Вы находитесь на странице: 1из 247

Оглавление

Предисловие  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   8

Раздел I.
Философско-правовое и теоретико-правовое
осмысление легитимности права

Глава 1. Легитимность права: дискуссионность проблемы  . . . . . .   13


Глава 2. Легитимность как свойство права  . . . . . . . . . . . . . . .   44
2.1. Право и его признание  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   48
2.2. Легитимность и правовая коммуникация   . . . . . . . . . . . .   54
2.3. Парадоксы легитимности и легитимации   . . . . . . . . . . . .   66
Глава 3. Легитимность права в постклассической юриспруденции  . .   81
3.1. Легитимность как признак права  . . . . . . . . . . . . . . . . .   82
3.2. Механизм воспроизводства легитимности права  . . . . . . .   86
3.3. Диалогичность легитимации права  . . . . . . . . . . . . . . .   92
3.4. Стратегии легитимации права  . . . . . . . . . . . . . . . . . .   95
3.5. Измерение легитимности права  . . . . . . . . . . . . . . . .   100
Глава 4. Толкование права как способ его принудительной  
легитимации  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   105
4.1. Существует ли легитимация «права вообще»  . . . . . . . . .   105
4.2. Конфликт источников права в судейском усмотрении  . . . .   112
4.3. Иерархия и волшебство правоприменителей  . . . . . . . . .   120
4.4. Принудительная легитимация права  . . . . . . . . . . . . . .   130
Глава 5. Легитимность права и смысловое измерение  
правовой реальности  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   142
5.1. Проблема легитимности в социальных науках  . . . . . . . .   142
5.2. Альтернативные подходы к интерпретации легитимности  . . .  151
5.3. Смысл как источник легитимности правовых феноменов   . . .   165
Глава 6. Проблемы исследования механизма легитимации права  . . .   179
6 легитимация права Оглавление 7

Глава 7. Легитимность и легитимация как категории   16.1. Понятие легитимности форм права  . . . . . . . . . . . . . .   347
юриспруденции  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   192 16.2. Легитимность основных форм права  . . . . . . . . . . . . .   351
Глава 8. Легитимация и делигитимация российского права  . . . .   214 Глава 17. Легитимность и эффективность права:  
8.1. К вопросу о понятиях  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   214 к вопросу о понятиях, их содержании и соотношении  
8.2. Как соотносятся легальность и законность права?   в региональном контексте  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   364
Что такое коллизия законностей?  . . . . . . . . . . . . . . . . . .   216 Глава 18. Легитимность норм международного права  
8.3. Россия и Запад: возможна ли взаимная легитимация   в условиях кризиса международных отношений  . . . . . . . . .   388
политико-правовых систем  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   221
Глава 19. Аспекты легитимности международного  
8.4. Правовосприятие в постсоветском пространстве  . . . . . .   229 и международного процессуального права  . . . . . . . . . . . . .   406
8.5. Основания легитимации и делигитимации современного 
Глава 20. Легитимность уголовно-правовых норм:  
российского права  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   234
проблемы практической реализации и преодоления  
Глава 9. Аксиологические проблемы легитимации права  . . . . . .   242 противоречий  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   416
9.1. Роль ценностей в процессе легитимации права  . . . . . . . .   242 Глава 21. Легитимность права с китайской спецификой  . . . . . .   444
9.2. Процедурные формы легитимации  . . . . . . . . . . . . . . .   246
Глава 22. Обеспечение легитимности государственной  
9.3. Риторические формы легитимации  . . . . . . . . . . . . . . .   248 культурной политики средствами прокурорского надзора   . . .   455
Глава 10. Легитимация правовых знаний в социокультурном   Библиографический список  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   471
контексте  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   256
Сведения об авторах  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   494
Глава 11. Эффективность права как фактор его легитимности:  
некоторые общетеоретические вопросы  . . . . . . . . . . . . .   276
Глава 12. Легитимность прав человека в современной России  . . .   296
Глава 13. Социолого-правовой анализ роли экспертного  
заключения в легитимации правовых решений  . . . . . . . . . .   307
Глава 14. Легитимация в контексте действия механизма  
саморегулирования права (на примере права публичных  
статусов гражданина)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   324

Раздел II.
Легитимность права в исторической ретроспективе,
в международном праве
и отраслевых юридических дисциплинах

Глава 15. Легитимность власти: взгляд французского  


либерализма второй половины XIX в.  . . . . . . . . . . . . . . .   338
Глава 16. Легитимность форм права  . . . . . . . . . . . . . . . . . .   347
Предисловие 9

Право основывается на широком спектре источников, в том чис-


ле на обычаях и  традициях, религиозных нормах, моральных воз-
зрениях, договорах, юридических практиках, деловых обыкновени-
ях, нормативно-правовых актах и судебных прецедентах. Сознание
правоприменителей имеет большее значение, чем текст закона, —
их корпоративные интересы при толковании норм доминируют над
Предисловие правами поднадзорных лиц. Таким образом, в государстве одновре-
менно действует несколько правопорядков, основывающихся на до-
Легитимность сегодня  — это условие выживания социума. минирующих в цеховых сообществах источниках права.
Взаимное признание Другого конструирует и конституирует соци- Можно ли измерить легитимность установленного права и дей-
альное. Особое значение взаимное признание приобретает в пост- ствующей власти? Как правомерное поведение отличить от произ-
классическом обществе риска, когда в силу онтологической и гно- вола и злоупотребления правом?
сеологической неопределенности, в  ситуации конструирования В современном мире это становится все сложнее, право и про-
социальной реальности приходится доверять авторитету инстан- извол взаимно дополняют друг друга в  реальной жизни. Власть
ций: научному сообществу, власти, референтной группе. целенаправленно конструирует общественное мнение, формирует
Функцией культуры (как способа и результата человеческой де- картину мира, наделяя юридическими значениями свою волю. Бла-
ятельности) является легитимация, узаконение феноменов власти, годаря суггестивному воздействию любая предложенная картина
придание статусов признанности и достойности. «Легитимирующая мира приобретает в  глазах населения естественность, само собой
функция культуры самым непосредственным образом связана с соз- разумеющийся характер. Тем самым социальный мир может искус-
данием сообществом системы эталонов (не только положительных, ственно наделяться признаками разумности и онтологической без-
но и отрицательных), в том числе через утверждение конкретного опасности, вовсе не являясь таковым.
реестра эталонов. /… / В целом можно сказать, что через одобре- Принудительная легитимация права осуществляется элитами
ние / неодобрение сообществом тех или иных событий, действий, с  использованием правоприменителей, референтных групп, ме-
поступков, через навязывание отдельным представителям опре- ханизмов идеологического конструирования общественного со-
деленных оценок, через принуждение к  соблюдению определен- знания. Власть переводит социальные явления в  политические,
ных правил и  к следованию определенным паттернам сообщество наделяя свой произвол квазиюридическим значением нормы. Сред-
создает / сохраняет / трансформирует свою систему и иерархию ствами массовой информации любые действия субъектов публич-
ценностей, которые являются неотъемлемой составляющей любой ной власти могут объявляться жизненно необходимыми, а  все не-
культуры»1. гативные последствия от субъективных решений — объективными
Легитимность права подразумевает его одобрение населением процессами. Социально-политическое господство обеспечивает мо-
в  качестве справедливого порядка. Легитимность представляет нополию властных лиц на право применять насилие к нарушителям
собой психологическое признание обычными людьми институтов установленных ими норм от имени всего общества, что укрепляет
и норм правовой реальности, благодаря которой обеспечивается со- возможности доминирования в экономической сфере.
циальное действие права. В основу механизма легитимации заложена борьба различных
социальных групп за навязывание своего толкования права и про-
1 
Красных В.В. Психолингвокультурология как наука о  человеке говорящем извола. Магия власти находится в руках тех, у кого есть ключи от
сквозь призму лингвокультуры // (Нео)психолингвистика и (психо)лингвокульту- тюрем,  — так можно охарактеризовать постсоветский правопоря-
рология: новые науки о человеке говорящем. И.А. Бубнова, И.В. Зыкова, В.В. Крас-
ных, Н.В. Уфимцева / Под ред. В.В. Красных. М., 2017. С. 215–216. док. Экономические и  политические споры легче решаются, если
10 легитимация права Предисловие 11

оппонент содержится в  следственном изоляторе. Мы наблюдаем, легитимности, которые складываются у населения. Если право при-
как в последнее десятилетие пытки в исправительных колониях ста- знано (легитимно), то оно положительно оценивается, многократно
ли обычным явлением, несмотря на их запрет нормами националь- и  широко используется, и, как правило, демонстрирует свою эф-
ного и международного права. Российские судьи уже не стесняются фективность. Поэтому справедливым представляется утверждение
своей зависимости от субъектов исполнительной власти, а обвини- Н.В. Варламовой, что действительность правового регулирования
тельный уклон судопроизводства воспринимается как стандартный «проистекает из его легитимности и эффективности»3. Выявление
подход к толкованию права. Перекос в сторону уголовно-процессу- же нелегитимности права не может считаться основанием для его
ального насилия, гипертрофическая воля к  власти и  страх право- несоблюдения, а  должно становится предметом обсуждения (де-
применителей перед критическими высказываниями (в свой адрес) либерации) для последующей корректировки. С тем, что «легитим-
становятся избыточно очевидны, равно как и вред указанных пат- ным будет то право, которое установлено согласно действующему
тернов для социального и экономического развития страны. Однако правопорядку»4, не соглашается А.В. Поляков, приводя аргументы
не следует забывать, что публичная власть, игнорирующая соблю- в пользу легитимности как сущностного признака права.
дение нормативных предписаний, перестает быть легитимной. При наличии частных расхождений, авторы коллективной моно-
Относится ли легитимность к  юридической проблематике, графии рассматривают легитимность как важный элемент право-
к  предмету правовых наук? Является ли легитимность признаком вого регулирования, не сводимый к  трансцендентным сущностям
права или это качество в  целом для юриспруденции избыточно? (например, к «природе вещей»), с которыми необходимо соотносить
Каково соотношение права и  произвола в  социальной реальности, имманентность правового бытия. Трансцендентализм «не восприни-
можно ли объективно различить право и произвол? мает закономерностей опыта, а навязывает опыту свои собственные
Для научного юридического сообщества эта книга может рас- закономерности»5, при этом критерии такого соответствия всегда
сматриваться как скандальная, поскольку известные теоретики остаются «сущностно оспоримыми». В этой связи гораздо последо-
права сочли возможным остро дискутировать на принципиальные вательнее представляется позиция правового реализма (не путать
темы. Не все согласились с  мнением М.В. Антонова о  том, что с классическим философским реализмом), предполагающая анализ
«легитимность права обнаруживает множество смыслов, которые процесса конструирования и переконструирования правовой систе-
конфликтуют между собой и затрудняют точное научное использо- мы и ее легитимности «реальным субъектом», который «не может
вание данного термина…». При этом легитимность выполняет функ- гарантировать сам себе правильность мышления, и  поэтому… вы-
цию «отмены норм права по причине их нелегитимности»2. нужден совершать пересборку познавательного процесса, крити-
Теоретические проблемы концепта «легитимность права» имеют чески относиться к  любой априорной предпосылке, искать пути
важное практическое значение: все обязаны соблюдать действую- и  способы легитимировать себя в  глазах сообщества. Он исходит
щее законодательство, однако это условие в принципе неисполни- из того, что познавательный процесс преимущественно является
мо по разным причинам. Критика нормативно-правовых актов не- нечетким, распределенным между различными агентами, что ког-
обходима, хотя бы для того, чтобы их вовремя совершенствовать. нитивная компетентность определяется положением в  структуре
Одним из вариантов критического теоретического подхода как распределения социальных благ, а  также идеологическим фоном,
раз и является соотнесение «права, которое надлежащим образом
установлено законными властями» с  теми представлениями о  его 3 
Варламова Н.В. Гетерархичность современных правовых систем и  постсовет-
ская теория права // Проблемы постсоветской теории и философии права: сб. ста-
тей. М., 2016. С. 46.
2  4 
Антонов М.В. Легитимность, признание, действительность и  отмена правовых Антонов М.В. Указ. соч. С. 119.
5 
норм в юридическом словоупотреблении // Российский журнал правовых исследо- Беляев М.А. Постсоветское юридическое мышление и его субъект // Пробле-
ваний. 2018. № 2. С. 119. мы постсоветской теории и философии права: сб. статей. М., 2016. С. 25.
12 легитимация права

который ­может быть сильно фрагментирован. … Допуская возмож- Раздел I .


ность иного познания, иной конструкции истины, субъект готов по-
ставить под сомнение всякую априорность, в том числе заключен-
ную в принципах права»6. Философско-правовое и теоретико-правовое
Эти и  многие другие философско-правовые проблемы легитим-
ности права обсуждаются на страницах монографии. Новую книгу осмысление легитимности права
отличает и то, что в ней представлены не только философско-пра-
вовые и  общетеоретические проблемы легитимности права7, но
и особенности понимания легитимности в отраслевых юридических
науках. Надеемся, что коллективное исследование послужит осно-
ванием для дальнейшего развития современной теоретической юри-
спруденции.
Глава 1.
Легитимность права:
дискуссионность проблемы

1. Понятие легитимности (власти, права) сравнительно недав-


него происхождения. Первоначально оно проблематизировалось
в  социологии, а  не в  традиционном правоведении. Как известно,
в  социологию это понятие впервые, в  теоретически отрефлексиро-
ванном виде, было введено М.Вебером в его знаменитой теории ти-
пов легитимности политического господства1. Один из этих типов
(и единственный связанный с  правом)  — рационально-правовой,
означающий правовую легитимацию политической власти2. В самом
широком смысле легитимность права — это его признание (общее,
всеобщее признание), одобрение (отдельных норм, институтов, всей
системы правовых норм, правопорядка в  целом), ориентирующее
адресатов правовых норм на определенное поведение. Легитимность
права — результат его легитимации как процесса (процедуры) при-
знания по тем или иным критериям действительности (валидности)

1 
См.: Вебер М. Политика как призвание и профессия // М. Вебер. Избранные
произведения. М., 1990. С. 646–647.
2 
В настоящее время российскому читателю стали доступны труды М. Вебера, по-
священные проблемам социологии права, где в  контексте исторического процесса
6 
Там же. С. 13. рационализации права затрагиваются и вопросы правовой легитимности. См.: Вебер
7 
Особо интересен тонкий, нюансированный анализ разных подходов правопони- М. Хозяйство и общество: очерки понимающей социологии: в 4 т.; пер. с нем.; сост.
мания с точки зрения отношения к легитимности права, проведенный Д.И. Луков- общ. ред. и предисл. Л.Г. Ионина; Нац. исслед. ун-т «Высшая школа экономики». М.,
ской. Изд. дом Высшей школы экономики, 2018. Т. III. Право. С. 19–222.
14 Раздел I Глава 1. Легитимность права 15

права, а  следовательно, и  его общепризнанной юридической силы, 2. Формально-юридическая легальность восходит к абсолютист-
предполагающей согласие субъектов соблюдать правила, установ- скому легализму, который, в свою очередь, возрождал позднерим-
ленные в данной нормативной системе. В предлагаемой трактовке ак- скую идею («догму») права как волюнтаристского распоряжения
туализируется проблема действительности права. Сам факт дискус- императора. Такая легальность находила и свое методологическое
сионности этой проблемы не нуждается в  разъяснении3. Проблема обоснование (например, у  Ж.Бодена, правда, не в  качестве само-
действительности права активно обсуждается в контексте полемики достаточной). Однако она не была еще позитивистской или не-
о типах правопонимания, о позитивистском и непозитивистском под- позитивистской формой легитимации права. Только к  середине
ходах к пониманию права4. С тех или иных позиций обосновываются XIX в. формально-юридическая легальность получает в позитивиз-
различные теоретические модели правовой легитимности5. ме методологическое и  теоретическое обоснование. Позитивизм
Любой современный правопорядок легитимирован, «узако- отождествляет себя с  формально-догматической юриспруденцией
нен» (легален). Легальность  — официальная форма легитимации и  придает ей этатистски-приказной характер. Формируется эта-
правопорядка. Она предполагает соблюдение, в  определенных тистская модель (форма) легитимности права. Этатистский пози-
институциональных рамках, формальных процедурных требова- тивизм презюмирует действительность и  легитимность права по
ний к правоустановлению как условие законности существования критерию фактичности  — факта происхождения права от госу-
и функционирования данного нормативного порядка. Процедурная дарства. Эта форма легитимации права начинает господствовать
легальность вполне обеспечивает формальный статус нормы и  ее в европейской юриспруденции. После революционных потрясений
действительность как нейтрально «данной». Между тем легаль- во Франции в  конце XVIII столетия обнаруживается стремление
ность не самодостаточна. Легитимным является правозаконный к унификации и упорядоченности политико-правовых форм обще-
(не просто формально законный) нормативный порядок, т. е. вклю- ственной жизни. Государство получает «монополию легитимной
чающий нормы, обладающие правовой действительностью. Конеч- номинации» (П.Бурдье), т. е. монополию на законотворческую
но, реально о  правовой действительности всей соответствующей деятельность в  лице парламентских учреждений. Государство-за-
нормативной системы речь может идти только в крайних случаях, конотворец соответственно рассматривается как единственный
когда, например, под угрозой разрушения оказывается социальный источник права, владеющий и  монополией на принуждение. При
порядок в  целом. В  текущей юридической практике, в  частности, этом праву само государство в своей деятельности не подчиняется,
правотворческой, такой вопрос возникает применительно к отдель- оказываясь «над» правом6.
ным нормам и институтам, законодательным инновациям. В конце Представления об автономности, логической закрытости пра-
XX–XXI вв. обсуждаемая проблема актуализировалась и  в судеб- ва, его моральной и  социальной нейтральности исключали мета-
ной деятельности. юридические аспекты действительности права. Существование
божественного, естественного права, а  также «права народов»
3 
Из относительно недавних публикаций, посвященных дискуссионности этой (международного права), государственного права не вписывалось
проблемы в контексте эволюции юридического позитивизма выделяется своей тео- в  рамки этатистски ориентированной формальной легальности.
ретической оснащенностью статья Е.В.Тимошиной. См.: Тимошина Е.В. Концепция И прежде всего опровергалась идея естественного права в любом
нормативности Л.И. Петражицкого и проблема действительности права в юридиче-
ском позитивизме XX в. // Правоведение. 2011, № 5. С. 46–71.
4  6 
О  позитивистских и  непозитивистских подходах к  праву, выделяемых с  точки «Государство, являясь источником права, — писал Г.Ф. Шершеневич, — очевид-
зрения признания или непризнания приоритета моральных ценностей в праве, см.: но, не может быть само обусловлено правом. Государственная власть оказывается
Алекси Р. Понятие и  действительность права (ответ юридическому позитивизму). над правом, а не под правом. Государство есть явление первичное, право — вторич-
Пер. с немецкого. Москва — Берлин, Инфотропик Медиа, 2011. С. 3–4. ное. Такова теория первенства государства, на которой строится определение права
5 
См.: Денисенко В.В. Легитимность как характеристика сущности права. Введе- по признаку принудительности». Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. В 2 т. Т.1.
ние в теорию. М., Юрлитинформ, 2014. С. 5–94. М., 1910. С. 300.
16 Раздел I Глава 1. Легитимность права 17

ее истолковании. Правом, писал К.Бергбом, «является лишь то, что зом из создаваемого им «логического круга» в  понимании права10.
функционирует как право, без какого-либо искажения»7. Поэтому С этой целью прибегли к инструментальной трактовке понятия го-
«даже самое жалкое позитивное право превзойдет самое велико- сударства как юридического лица (К.Гербер, П.Лабанд). При таком
лепное идеальное право точно так же, как калека, который видит, подходе открывались возможности для теоретического определения
слышит и действует лучше даже самой прекрасной статуи, которая понятий конституционного и международного права. Однако подры-
глуха, слепа и неподвижна»8. В рамках позитивного правопорядка вался легитимирующий право критерий — факт его происхождения
жестко формализовалась деятельность судебного корпуса. Теория от государства как внешнего по отношению к праву авторитета. Ос-
толкования воли законодателя, формировавшаяся еще при абсо- нова права усматривалась в самом праве, а не за его пределами —
лютизме, допускала только буквальное толкование подлежащей не в государстве. Под угрозой оказывалась волевая природа права
применению нормы. Толкование сводилось к  построению судьей (уже пошатнувшаяся в связи с критикой идеи права как «воли за-
дедуктивного силлогизма и  исключало обращение к  каким-либо конодателя»), несмотря на подкрепляющую ее, казалось бы, теорию
внезаконодательным факторам. правового самоограничения государства (Г.Еллинек).
Критика в конце XIX — начале XX вв. теории права как воли Ситуацию, сложившуюся в  теоретическом правоведении, ко-
законодателя вылилась в  инициированную сторонниками шко- ренным образом изменила нормативистская (неопозитивистская)
лы свободного права (в Австрии  — Е.Эрлих и  Г.Канторович, во теория права Г.Кельзена. В  обоснованной им нормологической
Франции  — Ф.Жени, Р.Салейль, Э.Ламбер и  др.) дискуссию модели права как иерархической системы норм презюмировалась
о том, самостоятелен ли закон по отношению к воле законодателя. безличность нормы, поскольку ее действительность определялась
Большинство представителей этой школы (Р.Салейль, Э.Ламбер, не чьей-либо волей, а  только принадлежностью к  этой системе.
в отличие от Ф.Жени) настаивали на том, что закон, раз изданный, Безличность нормы обусловливалась редуцированием понятия
отрывается от воли законодателя и  с этого момента живет соб- государства к понятию правопорядка, что означало отказ от идеи
ственной жизнью, приспосабливаясь к  изменениям окружающей персонифицированного суверена как пережитка эпохи абсолютиз-
среды9. В результате была не только поколеблена идея эманации ма и  расчищало путь к  обоснованию глобального международно-
права из воли законодателя, но и  поставлена под сомнение сама го правопорядка11. Основанием действительности государствен-
волевая природа права. Закон представал безличной нормой, что ных правопорядков и  международного правопорядка выступала
повлекло пересмотр теории толкования права, открыло возможно- у Г. ельзена постулируемая им основная норма, заменившая персо-
сти для обсуждения проблемы судейского правотворчества (в слу- нифицированного суверена12.
чаях пробелов в законе) и т.п.
10 
Этатистский позитивизм, как известно, столкнулся с  непре- Тавтологичность этатистско-позитивистского определения права отмечали в то
одолимыми трудностями в  обосновании понятий конституционно- время многие теоретики права. Так Е.Н. Трубецкой писал, что «акт признания или
непризнания государственной властью тех или других норм за право, очевидно, не
го и международного права. Чтобы обосновать эти понятия, нужно может послужить признаком для различия права от неправа, ибо этот акт в свою оче-
было преодолеть дуализм государства и права и выйти таким обра- редь покоится на праве, присвоенном государственной власти. Понятие государства
уже предполагает понятие права; поэтому вводить в определение права понятие го-
сударства — значит определять право правом». Трубецкой Е.Н. Энциклопедия пра-
ва. СПб., 1998. С. 22.
7  11 
Бергбом К. Юриспруденция и философия права // Антология мировой право- См.: Тимошина Е.В. Дискредитация суверена: к проблеме обоснования между-
вой мысли. Т. III. М., 1999. С. 494. народного права в юридическом позитивизме // 210 лет МВД России: история и со-
8 
Там же. С. 497. временность. Материалы Всероссийской научно-практической конференции. СПб.,
9  21 сентября 2012 г.: в 4 ч. Ч.2. / Под общ. ред. Н.С. Нижник. СПб., Изд. С.-Петерб.
См.: Луковская Д.И. Об эволюции взглядов на судейское право во французской
юриспруденции (конец XVIII  — первая четверть XX в.) // Правоведение. 2014, № Ун-та МВД России, 2013. С. 35–38.
12 
4. С. 237–250. См.: Там же. С. 37.
18 Раздел I Глава 1. Легитимность права 19

В обосновании действительности права юридический позити- вил системы. Это уже само по себе свидетельствует о  включении
визм, таким образом, прошел путь от выраженной в  норме «воли им психологических элементов в понятие права. Но Харт исходил
законодателя» (волевого решения суверена) к безличной норме, от также из того, что правило признания существует как согласован-
воли к норме. Этот путь, в общих чертах обрисованный К.Шмиттом13, ная деятельность различных субъектов (прежде всего судов), т. е.
не завершался для самого К.Шмитта. В кризисные эпохи, считал он, социологизировал критерий действительности права. Со второй
необходим децизионистский акт суверена, т. е. личная воля суве- половины XX в. включение позитивизмом, не без влияния Харта,
рена, выраженная в его решении. «Суверенное решение, — писал в теоретический анализ права социологических и психологических
К.Шмитт,  — юридически не объясняется ни нормой, ни конкрет- элементов стало уже заметной тенденцией18.
ным порядком, наоборот, только решение обосновывает как норму, Правило признания Г.Харта (окончательное правило призна-
так и  порядок. Суверенное решение и  есть абсолютное начало»14. ния) аналогично, по его роли в правовой системе, основной норме
Тем не менее юридический позитивизм (нормативизм) XX  в. Г.Кельзена19. Однако, если исходить из решения в той и другой те-
в лице Г.Кельзена, Г.Харта, а также представителей скандинавско- ории проблемы соотношения нормы и факта, то Г.Харт, в отличие
го правового реализма (А.Хэгерстрём, К.Оливекрона), оставаясь от Г.Кельзена, однозначно ориентируется на фактичность правила
в оппозиции в той или иной мере юснатурализму, преодолел воле- признания, на его реальное существование как исключающее даже
вую нормативность этатистского позитивизма. По мысли известно- постановку вопроса о действительности правила признания20. Оно
го итальянского правоведа Э.Паттаро (в цитировании С.Н. Касатки- рассматривается как реально существующая сложная, но согласо-
на), «всем им присуща антиметафизическая и антиволюнтаристская ванная практика судов, официальных и  других лиц по установле-
направленность в объяснении правовых явлений, особое внимание нию юридической действительности правил на основе критериев,
к нормативности в праве, последовательное различение норм (пра- которые дает правило признания21.
вил) и  приказов, признание ключевой и  специфической роли ос- Таким образом, именно согласие субъектов судебной и иной со-
новополагающих правовых норм в  государстве (конституционных циальной деятельности, лежащее в основе окончательного правила
норм, правил признания) и т. п.»15 В этой своей «нормативистской признания, является, по Харту, одновременно и критерием призна-
галерее семейных портретов» Э.Паттаро особо выделил Г.Харта16 ния остальных правил юридически действительными. Эту, по сути,
(как автора первого издания его широко известной монографии конвенционалистскую трактовку права22 в  первом издании «Поня-
«Понятие права» — 1961 г.17). тия права» Г.Харт подтверждает во втором, посмертном издании
«Нормативизм» Г.Харта, однако, нуждается в  критических по- этой работы — в оставшемся незавершенном новом «Постскрипту-
яснениях, Прежде всего, обращает на себя внимание сам термин ме» (1994 г.). Более того, в «Постскриптуме» он особо подчеркивает,
«признание» в центральном понятии его теории — «правиле призна-
ния» как наивысшем критерии действительности всех других пра-

13  18 
См.: Шмитт К. О  трех видах юридического мышления // Шмитт К. Государ- См.: Краевский А.А. Чистое учение о праве и современный юридический пози-
ство. Право и политика. Пер. с нем. М., 2012. С. 327–328. тивизм // Правоведение. 2015, № 2. С. 94.
14  19 
Там же. С. 324–325. См.: Харт Г.Л.А. Понятие права. С. 253–258.
15  20 
См.: Касаткин С.Н. Нормативно-реалистическая перспектива философии права Правило признания, поскольку оно обеспечивает критерии действительности
(О работе Энрико Паттаро «Право объективное и  субъективное: Переосмысление всех других правил, «не может быть ни действительным, ни недействительным, но про-
реальности Должного») // Российский ежегодник теории права. 2008. № 1. СПб. сто принимается как подходящее для использования таким образом». Там же. С. 112.
2009. С. 268. 21 
См.: Там же. С. 113–114.
16  22 
См.: Там же. С. 269. Автор отвлекается от обсуждения вопроса о соотношении конвенциональных и
17 
См.: Харт Г.Л.А. Понятие права. Пер. с английского. Под общей ред. Е.В. Афа- «согласованных» (основанных на соглашении) правил, заостренного Р.Дворкиным
насьева и С.В. Моисеева. Изд. С.-Петербургского ун-та, 2007. в его полемике с Г.Хартом.
20 Раздел I Глава 1. Легитимность права 21

соглашаясь с Р.Дворкиным, конвенциональную природу права23. Эта и следование своим правовым обязанностям свидетельствуют о ми-
и  другие новеллы в  творчестве «позднего» Харта, уточняющие его нимально необходимой степени легитимации правовых текстов»28.
позицию в направлении «мягкого позитивизма» (допускающего те- Такая правовая легитимация безоценочна: для легитимации нор-
перь и моральные принципы в качестве критериев юридической дей- мы достаточной оказывается только эмпирическая демонстрация ее
ствительности), были оценены Э.Паттаро даже как равнозначные минимальной социальной действенности. В  конечном счете дей-
«отречению от нормативности в  праве»24. Такой слишком резкий ствительность права признается производной от факта использова-
вывод Э.Паттаро смягчила бы, как представляется, интерпретация ния субъектами своих прав и  обязанностей, т. е. по вполне пози-
концепции нормативности права Г.Харта как своего рода социаль- тивистскому критерию. Этот критерий вообще проблематичен, но
ной нормативности. вовсе «режет» слух в контексте коммуникативной теории, которая
Позитивизм не избегает указания на социальную действенность предусматривает аксиологическое измерение внутренних условий
(эффективность) нормы, хотя бы и  минимальную, как условие ее коммуникации, предполагающее усвоение субъектами (до комму-
действительности25. Тем самым позитивизм выводит на проблему никации и  в результате коммуникации) идей свободы, равенства,
легитимации права, но лишь косвенно26. При этом позитивисты, справедливости, ответственности29.
Действенность как фактическая реализуемость норм, образую-
следуя «разделительному тезису», отгораживаются от содержа-
щих правопорядок, приравнивается к их легитимности и Н.В. Варла-
тельных ценностей в  праве (этические правовые теории, либерта-
мовой30. В то же время в предложенной ею теоретической модели пра-
ризм) в качестве критерия действительности права.
вопорядка предусматривается, с  позиций либертарно-юридической
В аспекте правовой легитимации вопрос о социальной действен-
теории права, его ценностное измерение. Оно соответствует основ-
ности права актуализировался в современных теориях права, осно- ным принципам, которые лежат в основе правопорядка31. Справед-
ванных на коммуникативной методологии, парадигмой которой яв- ливость как формальное равенство, подчеркивает Н.В.Варламова,
ляется идея взаимного признания субъектов социального общения. не реализуема вне правопорядка, являющегося таковым, будучи
Так, по мнению А.В. Полякова, важнейший критерий легитимации справедливым, т. е. формально равным для всех участников соци-
предписания  — степень его реализуемости на практике27. «Нали- ального взаимодействия32. Но как же тогда соотносятся в  понима-
чие легитимации (и легитимности), — пишет он, — можно прове- нии автора действительность права и  его легитимность? Принцип
рить эмпирически: реальное использование субъектами своих прав формального равенства ориентирует на действительность права как
основание его легитимности, тогда как социальная действенность
23 
Таково одно из возможных прочтений «Постскриптума» Г.Харта. См.: Патта- норм, образующих правопорядок (социальная легитимность), — на
ро Э. Нет права без норм // Российский ежегодник теории права. 2008, № 1. С. 338. легитимность как основание действительности права33.
24 
См.: Касаткин С.Н. Нормативно-реалистическая перспектива философии права
(О работе Энрико Паттаро «Право объективное и  субъективное: Переосмысление 28 
Там же.
реальности Должного»). С. 269. 29 
См.: Поляков А.В. Коммуникативно-феноменологическая концепция права //
25 
См., напр.: Харт Г.Л.А. Понятие права. С.107–108. Неклассическая философия права: вопросы и ответы. Харьков, 2013. С. 104.
26  30 
М.В. Антонов, приведя высказывание Г.Кельзена о том, что некий минимум дей- Варламова Н.В. Нормативность права: проблемы интерпретации // Правовая
ственности правовой нормы есть условие ее действительности (см.: Чистое учение коммуникация и  правовые системы. Труды Института государства и  права РАН /
о праве Ганса Кельзена. Вып.1 . М., 1987. С. 21), отмечает, что тем самым Г.Кельзен Отв. ред. Ю.Л. Шульженко, 2013, Вып. 4. С. 116.
«косвенно вводит в свою теорию критерий признания» (Антонов М.В. Формальное 31 
См.: Там же. С. 115–116.
равенство и признание права с точки зрения нормативистского и социологического 32 
См.: Там же. С. 112–113.
подходов к праву // Признание права и принцип формального равенства. Сборник 33 
См.: Варламова Н.В. Социальная легитимность как предельное основание
трудов международной научной конференции (Воронеж, 10–11 июня 2015 г.). М., действительности правопорядка // Право и  общество: эволюция во взаимодей-
Современная экономика и право, 2015. С. 19). ствии. Жидковские чтения: материалы Международной научной конференции. Мо-
27 
См.: Поляков А.В. Признание права и принцип формального равенства в комму- сква, 28–29 марта 2014 г. / Под ред. Г.И. Муромцева, М.В. Немытиной. М., 2015.
никативной теории права // Там же. С. 19. С. 54– 61.
22 Раздел I Глава 1. Легитимность права 23

Ценность порядка, в  противовес хаосу и  произволу, не подле- чтобы быть жизнеспособной»34. В ответ на тезис «жесткого» пози-
жит критическому обсуждению. И все же порядок во что бы то ни тивизма о том, что «право может иметь любое содержание», Г.Харт
стало — правоущербный принцип. Именно аргумент порядка ради ссылается на «довольно важную истину», заключающуюся «в том,
порядка использовали и используют правящие элиты с тем, чтобы что для адекватного описания не только права, но и многих других
добиться социальной легитимации своей власти и  власти закона, социальных институтов должно быть зарезервировано место не
даже вопиюще несправедливого, причем не какого-либо конкрет- только для дефиниций и  фактуальных утверждений, но и  для вы-
ного закона, а всего действующего нормативного порядка. Конеч- сказываний третьего рода: тех, чья истинность зависит от человече-
но, правопорядок должен быть не только правовым, но и «поряд- ских существ и мира, в котором они живут, от сохранения их наи-
ком». Это подчеркивает особую, в  том числе и  легитимационную более характерных особенностей»35.
значимость принципа правовой определенности, особенно в юрис- Если Г.Харт во имя сохранения человека и социума смягчил раз-
дикционном механизме правореализации. Но и  он не автономен делительный тезис позитивизма, обнаружив движение навстречу
(как и принцип формального равенства) и не может воспринимать- «моральному» естественному праву, то В.В.Лапаева считает воз-
ся иначе, чем во взаимосвязи и взаимообусловленности с другими можным согласование по этому вопросу либертарного и коммуни-
принципами права. кативного подходов к  праву. При этом В.В.Лапаева акцентирует
3. Современные теории действительности и  легитимности пра- внимание на роли права (а не права и  морали, как у  Харта) в  со-
ва  — как привычно считающиеся классическими (либертаризм, хранении фундаментальных основ социума ради не только ныне
юснатурализм), так и  постклассические (коммуникативизм), не- живущих, но и будущих поколений. Решение этого принципиально
обходимо оценивать в контексте тенденции к интеграционному по- важного вопроса, полагает она, ставит перед либертарной теорией
нятийному, а также методологическому преодолению плюрализма задачу, оставаясь в рамках либеральной парадигмы, инкорпориро-
теоретических взглядов на право с использованием, в той или иной вать в понятие права как меры индивидуальной свободы идеи соци-
мере, понятий и методов постклассической гуманитаристики. Это, альной солидарности и  необходимости сохранения фундаменталь-
прежде всего, принцип интерсубъективности, основанный на идее ных основ социума. Соответственно предлагается наполнить новым
взаимного признания как ориентации на Другого в качестве основа- смыслом понятие «Другой» — ввести в это понятие представителей
ния социального действия. С этих позиций смысл права должен рас- будущих поколений, а основополагающее для права понятие «сво-
крываться не с точки зрения одномерной моносубъектности (инди- бода» переосмыслить с  учетом обязанности социального государ-
вида или гомогенного общества), а в диалогичной (полилогичной) ства обеспечивать наиболее слабым членам общества, в  пределах
интерсубъектности  — во взаимодействии субъектов правового правовой компенсаторности, равенство стартовых возможностей
общения. Право существует только в отношениях человека с Дру- в реализации основных прав и свобод36.
гими: «Нет Другого, нет и права» (А.В. Поляков). Более чем дискуссионна возможность согласования концепции
Акцент на социальной природе права, его социальной значимо- права как меры индивидуальной свободы с идеей социальной солидар-
сти для «Другого» очевиден в  обращении представителей теорий ности. Ведь эта идея может интерпретироваться как предполагающая
различной понятийной и  методологической направленности к  та- онтологический приоритет социального целого над отдельной лич-
кой глобальной проблеме, как роль права в «выживании» индивидов ностью, первенство обязанностей по отношению к индивидуальным­
и сохранении основ социума. Так, Г.Харт в связи с этим включает
в свою концепцию идею «минимального содержания естественного 34 
Харт Г.Л.А. Понятие права. С. 194.
35 
права». Под минимальным естественным правом он понимает уни- Там же. С. 200.
36 
версальные принципы, правовые и  моральные правила поведения, См.: Лапаева В.В. Коммуникативные концепции права в контексте актуальных
задач российской правовой теории и практики (с позиций либертарного правопони-
которые «должна иметь любая социальная организация для того, мания) // Правоведение. 2014, № 6. С. 89–91.
24 Раздел I Глава 1. Легитимность права 25

правам. Есть, конечно, и  другие ее интерпретации, например, обо- сущность права — это его социальное назначение (в этом вопросе
сновывающие нравственный потенциал социальной солидарности И.Л.Честнов придерживается позиции Л.И.Спиридонова), которое
с позиций философского персонализма (имплицитно признаваемый, состоит в обеспечении целостности (нормального функционирова-
например, в коммуникативной теории А.В.Полякова). Однако либер- ния) социума: «…сущностным, универсальным, трансцендентным
таризм придерживается, как известно, разделительного тезиса при- критерием права является его «генеральная» функция — обеспече-
менительно к соотношению права и морали. ние целостности…социума»41. Право — это межличностный диалог,
Поиски теоретического обоснования баланса между индивиду- всегда ориентированный на обобщенного Другого (обобщенного
альной свободой и социально легитимированной справедливостью носителя юридического статуса). Но это не любой диалог, а только
актуализировались в последней трети прошлого века в связи с опу- такой, который обеспечивает нормальное функционирование обще-
бликованием «Теории справедливости» Дж.Ролза37  — работы, по- ства. Генеральной функцией права (не принуждением) обусловле-
лучившей почти сразу же широкую известность. В общем и целом на и его общеобязательность, и необходимость «подчинения праву»
в том же направлении исследовала проблему социальной деятель- (кавычки в авторском тексте)42. Механизмом же такого «подчине-
ности государства В.В.Лапаева38. И ей удалось с позиций либерта- ния» является легитимация.
ризма, не обновленного, как помнится, правовой идеей социальной Согласно излагаемой концепции право легитимируется после его
солидарности, найти аргументы для обоснования правового харак- формирования (придания формы закона) элитой и/или референт-
тера социальной политики государства39. ной группой (социально значимым Другим), народными массами
Если с позиций либертарной теории идея обеспечить с помощью (обобщенным Другим). Как это происходит? И.Л. Честнов обрисовы-
права сохранение фундаментальных основ социума требует допол- вает непреодолимые, по сути, трудности еще только предстоящего,
нительной теоретической аргументации, то она совершенно органич- по его мнению, теоретического прояснения этого вопроса43. А пока,
но вписывается в социологическую (антрополого-социологическую, как получается, остается констатировать сам факт воспроизведения
диалогическую — по авторскому самоназванию40) концепцию права народными массами правила поведения (правопорядка в целом) как
и правовой легитимности И.Л.Честнова. Согласно этой концепции показатель легитимности, т. е. опять-таки функциональной значимо-
сти этого правила (всего правопорядка). По логике автора функци-
37 
Первый перевод этой работы на русский язык см.: Ролз Д. Теория справедливо- ональная (социальная) значимость фактически существующей нор-
сти / Пер. с англ. В.В. Целищева, В.Н. Карповича, А.А. Шевченко. Новосибирск, мы, т. е. значимость, в конечном счете, с точки зрения обеспечения
1995.
38 
См.: Лапаева В.В. Философско-правовые основания доктрины социального пра-
целостности социума, является показателем легитимации нормы
вового государства // Материалы четвертых философско-правовых чтений памяти как правовой44. Но само определение такой значимости нормы (со-
акад. С.С.Нерсесянца «Философия права и конституционализм». Москва, 2 октября ответственно ее общеобязательности) оказывается, по автору, про-
2009 г. Изд. ИГП РАН, 2010. С. 160–174. блематичным: «Главная из возникающих проблем состоит в том, как
39 
Это позволило и дистанцироваться, оставаясь в рамках либертарной концепции,
от версии «абстрактного либертаризма» (по определению В.В. Лапаевой), согласно
41 
которой никакая аргументация государственного перераспределения «в пользу бед- Честнов И.Л. Постклассическая теория права. СПб., Алеф-пресс, 2012. С. 316.
42 
ных» не может быть юридически приемлемой. См.: Четвернин В.А. Введение в курс См.: Честнов И.Л. Диалогическая концепция права // Неклассическая фило-
общей теории права и государства. М., 2003. С. 45–47; Четвернин В.А. Либертарно- софия права: вопросы и ответы. С. 182.
43 
институциональная концепция права // Неклассическая философия права: вопро- См.: Честнов И.Л. Постклассическая теория права. С. 478–480.
сы и ответы. С. 220. 44 
Критикуя позицию, согласно которой правовой характер нормы (правоотно-
40 
Поскольку сущность человека, согласно концепции И.Л. Честнова, выражает- шения) зависит от ее социальной легитимации, В.В.Лапаева отмечает, что «у И.Л.
ся и формируется во взаимодействии (диалоге) с Другим, диалогическая онтология Честнова правовая природа нормы определяется не существенными свойствами дан-
права не может не быть антропологической, и наоборот. См.: Честнов И.Л. Диалоги- ной нормы, а такими факторами позитивного характера, как придание норме формы
ческая концепция права // Неклассическая философия права: вопросы и ответы. закона и легитимация закона со стороны социальной практики». Лапаева В.В. Типы
С.191, примеч. 262. правопонимания: правовая теория и практика. М., 2012. С. 363.
26 Раздел I Глава 1. Легитимность права 27

определить целостность общества и выявить именно те нормы, кото- сического контекстуализма категорический императив Канта с его
рые ее обеспечивают (или те, которые такому требованию не отвеча- абстрактной всеобщностью, Ю.Хабермас, однако, остается сторон-
ют). Сделать это чрезвычайно сложно, если вообще возможно…»45. ником морального универсализма, хотя и  прошедшего испытание
Для И.Л.Честнова любой правопорядок как порядок, в конечном на интерсубъективную общезначимость48.
счете, ценностно значим, так как его истинность — в функциональ- Институциональной формой правоустановления являются, по
ной значимости, а ею обладает любой правопорядок, пока он суще- Хабермасу, парламентские и  внепарламентские демократические
ствует, т. е. воспроизводится населением. Такой вывод автор дела- процедуры49. Право рождается и постоянно обновляется в процессе
ет (правда, косвенно), «погрузив» право в социальную реальность, диалога парламента с общественностью — политически активными
вскрывая при этом парадоксы легитимности права46, показывая, как членами гражданского общества. Однако неразрывная связь между
разворачивается борьба социальных групп за право квалификации правом и демократией проявляется не столько в самих институтах
социальных ситуаций в  качестве юридически значимых, как осу- демократии, сколько в демократических процессах «самозаконода-
ществляется манипулирование общественным мнением и т. п. Тем тельствования» субъектов гражданского общества.
самым И.Л. Честнов как бы приглашает к  диалогу о  легитимации Правовые инновации, по мнению Ю.Хабермаса, не обретают
права в  пространстве социальных антиномий, конфликтов (кон- подлинной легитимности в результате «системной» интеграции, т.
фликтность, спор ведь и заложен в самой природе права). е. консенсуса, достигаемого в интересах публичной власти. Это от-
А если, действительно, «выйти на улицу» (как вознамерились носится, прежде всего, к  сфере конституционного права, а  также
в свое время постструктуралисты)? Не окажется ли, что, выйдя «на уголовного права и уголовного процесса, особенно чувствительных
улицу», из-за «занавеса неведения» (Дж.Ролз), субъекты обнару- к защите прав человека.
жат такое рассогласование своих притязаний с  реальностью, что Возникает необходимость взаимодействия между институцио-
рады будут одобрить порядок (правопорядок) как таковой, пусть нализированным формированием воли, которое протекает согласно
даже и  не соответствующий их ожиданиям. Такая легитимация, демократическим процедурам, с одной стороны, и, с другой — не-
воспроизводящая «порядок ради порядка», повторюсь, ущербна. Но формальными процессами формирования мнений благодаря авто-
главное даже не в этом. Подобное легитимирующее правосознание номным объединениям общественности50. Неформальные процессы
бессильно перед надвигающимся произволом и, в конечном счете, разворачиваются в  пространстве «жизненного мира» индивидов,
разрушением правопорядка.
4. Интерсубъективная модель правовой легитимности пред- 48 
В одной из лекций, прочитанных в 1989 г. в Институте философии АН СССР,
ставлена также в хорошо известной отечественному читателю дис- Ю.Хабермас подчеркивал: «Тот, кто во имя универсализма исключает Другого, кто
курсивно-делиберативной теории права (Ю.Хабермас, Р.Алекси). остается чуждым для Других, предает саму идею универсализма. Только предоста-
Согласно этой теории универсальной предпосылкой легитимации вив радикальную свободу развитию индивидуальных жизненных судеб и  частных
жизненных форм, можно отстоять универсализм равного уважения к каждому и со-
права является идея взаимного признания, предполагающая, по лидарности со всеми, кто имеет человеческое лицо». Хабермас Ю. О  прагматиче-
Хабермасу, вовлечение Другого во всеобщее обсуждение правовых ском, этическом и  моральном употреблении практического разума // Хабермас
инноваций на началах справедливости, равного уважения к каждо- Юрген. Демократия. Разум. Нравственность (Лекции и  интервью. Москва, апрель
му и солидарности со всеми47. Пересматривая с позиций постклас- 1989 г.). М., Наука, 1992, С. 25.
49 
Демократические процессы, пишет известный канадский теоретик права, сто-
ронник коммуникативизма, Б.Мелкевик, являются «единственным местом легитим-
45 
Честнов И.Л. Постклассическая теория права. С. 309. ности». Мелкевик Б. Легитимность и права человека // Правоведение. 2014, № 6.
46 
См.: Честнов И.Л. Парадоксы легитимности права в ситуации постмодерна // С. 65.
Признание права и принцип формального равенства. С. 75–79. 50 
См.: Хабермас Ю. Философский спор вокруг идеи демократии // Хабермас
47 
См.: Хабермас Ю. Вовлечение другого. Очерки политической теории. СПб., На- Юрген. Демократия. Разум. Нравственность (Лекции и  интервью. Москва, апрель
ука, 2001. С. 101. 1989 г.). С. 50.
28 Раздел I Глава 1. Легитимность права 29

где в ходе и в результате рационального дискурса самих участников использования юридических аргументов (требования полноты ар-
этих процессов осуществляется социальная интеграция. Тем самым гументации, отсутствия противоречий, терминологической ясности
достигается рационально обоснованный консенсус в  отношении и др.) и обеспечивающим беспристрастность аргументации. Прави-
предлагаемых норм, обретающих таким образом социальную значи- ла гарантируют свободу и равенство участников дискурса как осно-
мость и легитимность. Важно, по Хабермасу, чтобы все участники ву прав человека54. Этим универсальным правилам «соответствуют
дискуссии пришли к убеждению о приоритетности именно данной основные принципы демократического конституционного государ-
правовой инновации. Тогда каждый из адресатов нормы станет ее ства, а именно свобода и равенство»55.
автором51. Таким образом, институциональные процедуры создания права
Критика Ю.Хабермасом «системной» демократии направлена Р.Алекси соединяет с дискурсивными56. При этом он ориентируется
не на разрушение, а, наоборот, на упрочение демократических на критерии рациональности дискурса и соответствия правовой си-
институтов современного правового государства, конституци- стемы претензии на правильность как моральную обоснованность
онных императивов прав человека, народного суверенитета. права — обоснованность основных прав человека. В рамках раци-
Ю.Хабермас лишь предлагает, прибегнув, как он сам признает, «к онального дискурса, пишет Р.Алекси, ссылаясь на И.Канта, можно
помощи институциональной фантазии», подумать «о том, каким оправдать не любые правовые системы, а лишь те, которые отвеча-
образом следовало бы дополнить существующие парламентские ют элементарным требованиям практического разума. К  ним при-
учреждения институтами, которые подвергли бы исполнительную числяют «гарантию фундаментальных прав человека и инсти-
власть, включая органы юстиции, усиленному легитимационному туционализацию демократических и государственно-правовых
давлению со стороны заинтересованной клиентуры и  правовой процедур»57.
общественности»52. Представляется перспективным для развития Р.Алекси, в отличие от Ю.Хабермаса, связывает легитимность
теории правовой легитимации само обращение автора к активно- права с  его соответствием в  конечном счете принципу справед-
му участию членов гражданского общества в  обсуждении право- ливости как правильности (претензии на правильность). По при-
вых инноваций. Но, подчеркнем, не как субъектов «самозаконо- знанию же Хабермаса, право «легитимно не потому, что оно от-
дательствования», при всей кажущейся привлекательности этой вечает содержательным принципам справедливости, а  потому,
руссоистской идеи. что устанавливается посредством справедливых, т. е. демокра-
Р.Алекси, автор оригинального варианта дискурсивной теории, тических…процедур»58. Для Алекси процедурный способ право-
определяет ее как процедурную теорию практической рационально- установления — форма реализации через дискурс дуальности пра-
сти. Согласно дискурсивной теории, пишет он, «практическое или ва — его позитивности (надлежащего установления и социальной
нормативное предложение правильно (или истинно) тогда и  толь- действенности) и  правильности (справедливости как моральной
ко тогда, когда оно может быть результатом рационального прак- обоснованности) в  их взаимосвязи, взаимосогласованности, но
тического дискурса»53. Процедура дискурса рациональна, если она с  приоритетом идеального (естественно-правового) измерения
подчиняется определенным правилам, касающимся адекватного права59. Правда, вывод о приоритете в теории Алекси идеального

51  54 
См. подробнее: Мелкевик Б. Юрген Хабермас и коммуникативная теория пра- Алекси Р. Юридическая аргументация как рациональный дискурс // Россий-
ва / Пер. с французского Е.Г. Самохиной / Науч. ред. А.В. Поляков. СПб., Алеф- ский ежегодник теории права, 2008, № 1. СПб., 2009. С. 446–456.
55 
Пресс, 2018. С. 36–49. См.: Habermas J. Théorie de l’agir communicationnel. Paris, Там же. С. 453.
56 
Fayard, 1987. V. 2. P. 391–410. См.: Там же. С. 454.
52  57 
Хабермас Ю. Наследие французской революции // Хабермас Юрген. Демокра- Там же.
58 
тия. Разум. Нравственность (Лекции и интервью. Москва, апрель 1989 г.). С. 71–72. Хабермас Ю. Вовлечение другого. Очерки политической теории. С. 242.
53  59 
Алекси Р. Дуальная природа права // Правоведение. 2010, № 2. С. 143. См.: Алекси Р. Дуальная природа права. С. 138–152.
30 Раздел I Глава 1. Легитимность права 31

измерения права по отношению к  его реальному измерению (по- как сама эта необходимость «исходит из моральных требований
зитивности права) не столь очевиден, как это может показаться, избегать издержек анархии и гражданской войны и достигать пре-
и нуждается в разъяснении. имуществ социальной координации и  сотрудничества»64. Тем са-
Идея дуальности права лежит в основе искомого Р.Алекси един- мым, по мнению Р.Алекси, удается связать с правом и моральный
ства, целостности правопорядка через сбалансирование различных принцип справедливости, и  формальный принцип юридической
элементов в самой ткани правовой нормы, в правоустановительных определенности. Их правильное соотношение — условие гармонии
процедурах и  правоприменении. Это идея уравновешивания (ба- правовой системы65.
ланса) институциональности и дискурсивности, реального (факти- Важнейшим элементом позитивности права, наряду с его надле-
ческого) и идеального (критического) измерений права, позитивно- жащим установлением, является, по Алекси, социальная действен-
сти и правильности (претензии на правильность), справедливости ность права (отождествляемая автором с социальной действитель-
(правильности) и правовой определенности, социальной фактично- ностью). Нормы, лишенные социальной действенности, полагает
сти и деонтологической значимости. Такое уравновешивание коре- он, не могут быть и юридически действительными66. Критерии соци-
нится, по Алекси, «в самом основании права. Оно — часть природы альной действенности: соблюдение норм и применение санкций за
права»60. Следовательно, оно лежит и в основании действительно- их несоблюдение67. Эти критерии предполагаются принципом юри-
сти права, складывающейся из его социальной, юридической61 (ре- дической определенности и  не выходят за рамки реального изме-
альное измерение права) и моральной (идеальное измерение) дей- рения права. Между тем Р.Алекси подчеркивает, что, в отличие от
ствительности. позитивизма, включающего в понятие правовой действительности
Особую трудность представляет для Алекси (и для реконструк- лишь элементы социальной действительности, в его непозитивист-
ции его теории) согласование идеального и  реального измерений ской теории это понятие охватывает также и элементы моральной
права. Позитивность права необходима, но она не имеет исклю- действительности68.
чительного характера. В противном случае оказалось бы недооце- Можно было бы предположить, что, выделяя социальную дей-
ненным притязание права на содержательную правильность (спра- ствительность права в качестве необходимого условия его юридиче-
ведливость), которое не исчезает и  после институционализации ской действительности, Р.Алекси уделит внимание теоретическим
права, продолжая жить как вне права, так и внутри него62. Но та- проблемам социологии права, а не ограничится эмпирическими по-
кая содержательная правильность относится только к идеальному казателями (уровень соблюдения норм и т. д.) действенности права
измерению права. Правильность иного рода («второго порядка», как социального факта. Вообще в  предложенной им конструкции
по Алекси) касается как справедливости, так и юридической опре- правопорядка его коммуникативный «срез» обнаруживается толь-
деленности, достижимой лишь в  сфере позитивности (реального ко в процедурной делиберации. Права человека, в конечном счете
измерения права)63. Справедливость как правильность «второго легитимирующие правопорядок, не связаны в  теории Алекси, как
порядка» санкционирует необходимость позитивности права, так замечает А.В. Поляков, с социальной реальностью69.

60  64 
Там же. С. 146. Там же.
61  65 
Предметом юридической действительности, отмечает Р.Алекси, является пра- См.: Там же. С. 146.
66 
вовая действительность. См.: Алекси Р. Понятие и  действительность права (ответ См.: Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ юридическому пози-
юридическому позитивизму). С. 107. тивизму). С. 107.
См 67 
ысловую (и, добавим, терминологическую) тавтологичность такого определения См.: Там же. С. 105–107.
признает и сам автор См.: Там же. С. 108. 68 
См.: Там же. С. 107–108.
62  69 
См.: Алекси Р. Дуальная природа права. С. 145. См.: Поляков А.В. Нормативность правовой коммуникации // Правоведение.
63 
См.: Там же. 2011, № 5. С. 41.
32 Раздел I Глава 1. Легитимность права 33

Социология права, воспринимаемая Р.Алекси, судя по всему, торые служат обоснованию решения правоприменителя в  зоне
в  качестве позитивистски ориентированной дисциплины, если неопределенности права, чтобы выполнить притязание на пра-
и должна, по его мнению, участвовать в апробации предложенной вильность. В этой ситуации идея Р.Алекси о сбалансировании раз-
им теоретической модели правопорядка, то лишь в отношении эм- личных аспектов правопорядка означает уравновешивание правил
пирических показателей социальной действенности права70. Свою (реальное измерение права) и  принципов (идеальное измерение).
конструкцию правопорядка Р.Алекси строит с позиций моральной По содержанию судья выносит решение на основе моральных норм
философии права как сторонник «мягкого» интерналистского непо- (принципов), а по форме — на основе правовых76.
зитивизма, следующего знаменитой «формуле» Г.Радбруха. Вслед Необходим, по мнению Р.Алекси, баланс и между самими прин-
за Г.Радбрухом он полагает, что если нормы превышают определен- ципами. Это не вызывает трудностей для правоприменителя, если
ный порог несправедливости, то они утрачивают свой правовой ха- речь идет о  конституции демократического и  социального право-
рактер71. Таким «порогом» являются основные права человека, на- вого государства, в  которой предусмотрены основополагающие
пример, право на жизнь и личную неприкосновенность72. принципы достоинства личности, свободы, равенства и т. п. Задача
Права человека, по Алекси, не привносятся извне, а  должны судьи тогда состоит в достижении баланса между принципами по-
быть обоснованы в  ходе рационального дискурса. Права действи- средством их оптимизации77. Однако и в других правовых системах
тельны, если они существуют, а существование прав состоит в их решение судьи подразумевает притязание на правильность как пра-
обоснованности относительно каждого и  всех, кто выражает же- вильную моральную обоснованность. Р.Алекси подчеркивает, ссы-
лание принять участие в рациональном дискурсе73. Конституцион- лаясь на И.Канта, регулятивный характер идеи правильной морали
ные права «имеют приоритет над всеми другими нормами»74. Но в качестве цели, к которой нужно стремиться78.
существование прав определяется не конституцией, в  том числе Права человека как морально обоснованные требования свобо-
и в демократическом конституционном государстве. Р.Алекси под- ды, равенства, справедливости, достоинства личности, оставаясь
черкивает, что «права человека, как моральные права, принадлежат в  рамках правопорядка, приобретают у  Р.Алекси универсальный
исключительно идеальному измерению права. Их преобразование характер в качестве в некотором смысле потенциального, указыва-
в  конституционные права, т. е. в  позитивные права, представляет ющего правильный путь критерия действительности современных
собой попытку соединить идеальное измерение с реальным»75. И все конституционных нормативных порядков по очевидному западно-
же признак крайней несправедливости относится не к конституции му образцу. Это и  универсальный критический легитимационный
в целом, а лишь к отдельным ее нормам. критерий правоустановительной и  правоприменительной деятель-
Р.Алекси включает в  понятие права и  процедуру правопри- ности. Однако универсализм, свойственный классическим теориям
менения, различая вслед за американским философом права естественного права, сочетается в  предложенной Р.Алекси кон-
Р.Дворкиным правила (нормы) и принципы права. К праву, пишет струкции правопорядка с постклассической идеей обоснованности
он, относятся правовые принципы, нормативные документы, ко- прав человека, правовых норм и принципов в результате интерсубъ-
ективного рационального дискурса. Естественно-правовая идея
70 
См.: Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ юридическому позити- у Р. лекси, в силу ее обсуждаемости и в этом смысле процедурной
визму). С. 105–106.
71  сконструированности, не вписывается в эссенциалистские естест­
См.: Там же. С. 59.
72 
См.: Там же. С. 80. венно-правовые теории. Тем самым она утрачивает характерное
73 
См.: Алекси Р. Существование прав человека // Правоведение. 2011, № 4.
76 
С. 21–31. См.: Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ юридическому позити-
74  визму). С. 96; См. подробнее: С. 86–102.
Алекси Р. Дуальная природа права. С. 149.
75  77 
См.: Там же. С. 97.
Там же. С. 150; См. также: Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ
78 
юридическому позитивизму). С. 129. См.: Там же. С. 102.
34 Раздел I Глава 1. Легитимность права 35

для юснатурализма значение абсолютного масштаба для оценки ей, но тоже пытаются, прежде всего, преодолеть противостояние
действительности права и его критической легитимации. естест­венного и позитивного права.
В современном философско-правовом дискурсе участвуют и клас- Так, А.Кауфманн, представитель феноменолого-экзистенциа-
сические теории естественного права XVII–XVIII вв., направленные листской философии права, исходя из полярности естественного
на универсальное ценностное обоснование действительности пра- и позитивного права, вместе с тем подчеркивает, что полярность не
ва, утверждаемой общественным договором (Дж.Локк, Ж-Ж. уссо, означает их антиномичности. Онтологическая структура права об-
И.Кант). Подвергнутые переинтерпретации и  в своем прежнем об- наруживается в двойственности сущности и существования права,
личье не признаваемые, они, однако, актуализируются, в том числе его естественности и позитивности80. Реальность права «осущест-
и  в дискурсивных теориях. Так Дж.Ролз прямо признавал, что он вляется через связь эссенциального и  экзистенциального элемен-
попытался «обобщить и представить в виде теории высокой степени тов, естественности права с  позитивностью, так что становится
абстракции традиционную теорию общественного договора, выдви- ясно, что справедливость и правопорядок, действительность и дей-
гавшуюся Локком, Руссо и Кантом»79. Как и ее представители, он не ственность, правомерность и власть, легитимность и легальность не
сомневался в том, что за «занавесом неведения» субъекты договора идентичны, антиномичны, но как полярные силы связаны друг с дру-
выберут в качестве легитимационных некие универсальные принци- гом и находятся в плодотворной изменчивой связи»81. От внимания
пы общественной жизни (в варианте Ролза — не только принципы А.Кауфманна не ускользает позитивистский (социолого-позити-
равной свободы, но и социальной справедливости). вистский) характер критериального значения действенности права
Однако в отличие от своих предшественников, Ролз проследил, для определения его действительности (и легитимности). В отличие
когда открылся «занавес неведения», конкретное применение этих от позитивизма, пишет А.Кауфманн, усматривающего в действенно-
принципов в реальной политической и юридической практике, об- сти нормы как данную ее действительность, естественно-правовое
наружив существенные, не всегда преодолимые трудности и  про- учение признает действительность критерием действенности82.
цедурного характера, и  связанные с  равным представительством Удалось ли А.Кауфманну избежать дуализма естественного
граждан в парламентских структурах вплоть до актов гражданского и позитивного права? С одной стороны, он постоянно напоминает,
неповиновения. Правда такие возможные и реальные социально-по- что позитивность и сущность права (справедливое по природе) не-
литические катаклизмы и  возникшие коррективы в  юридической отделимы друг от друга, сущность права не сверхпозитивна83. Од-
практике не поколебали, по Ролзу, базисных основ общества, в ко- нако, с  другой стороны, выясняется, что как возможность права
торых коренятся универсальные принципы равной свободы и спра- (в аристотелевском смысле) сущность все же сверхпозитивна, хотя
ведливости, а  только подтвердили необходимость дальнейшего в этом своем идеальном бытии она еще и не обладает действитель-
поиска баланса между индивидуальной свободой и социально леги- ностью, которую впервые обретает через позитивацию84. Снача-
тимированной справедливостью. ла — в позитивном законе, но окончательно и полно — в «правиль-
5. Если дискурсивные теории ориентированы на коммуника- ном» правоприменительном решении. Только в  легитимационном
тивные аспекты легитимации права, сочетающиеся с  естествен- пространстве правосудия (деятельности исполнительной власти
но-правовым подходом, то возрождающиеся в  XX–XXI вв. эссен-
циалистские концепции направлены на собственно философское
обоснование онтологической природы легитимирующего правопо- 80 
См.: Кауфманн А. Онтологическая структура права // Российский ежегодник
рядок естественного права в его бытийной взаимосвязи с позитив- теории права. 2008, № 1. С. 145.
81 
ным правом. Авторы этих концепций, хотя и  с иной аргументаци- Там же. С. 157.
82 
Там же. С. 156.
83 
См.: Там же. С. 159 и др.
79  84 
Ролз Д. Теория справедливости. С. 15. См.: Там же. С. 158.
36 Раздел I Глава 1. Легитимность права 37

и  др.) право становится целиком действительным85. А  значит, по ческой структуры права, Кауфманн незаметно для самого себя при-
­Кауфманну, и действенным. ходит к аксиологии. Ведь бытие права (принятие верного решения
Сущность права  — в  справедливости (правильности). Право, в  конкретной ситуации, учитывающего природу вещей) возможно
подчеркивает Кауфманн, справедливо по природе, поскольку оно лишь на основе закона, т. е. того, как должно быть с точки зрения
коренится в  природе вещей86. Но неизбежен вопрос: как из при- тех ценностей, которые обосновывают закон»92.
родной бытийственности права вывести его долженствование для Если в  дискурсивных теориях процессуальность естественного
законодателя, судьи. И Кауфманну приходится обратиться к испы- права определяется дискурсом, то в  контексте кауфманнского бы-
танной в истории юснатурализма идее — идее естественного закона тия универсалий динамизм, процессуальность являются способом
(не естественного права) как основной норме, принципу, логически самого существования права как его никогда не прекращающихся
(не онтологически) первичной стадии становления права, предше- актуализации и конкретизации, в конечном счете — в «правильном»
ствующей стадиям позитивного закона и  правоприменительного решении правоприменителей. Право (естественное право), пишет
решения87. А.Кауфманн обращает особое внимание на то, что это А.Кауфманн, не статично, оно «обладает временно́й структурой
именно закон, а не право, что он первичен именно логически, а не историчности» и «должно постоянно вновь осуществляться, чтобы
онтологически88. Ведь автор сам критиковал «все попытки обосно- прийти к самому себе, это не готовое право, но во все времена стано-
вать наряду с реально действующим позитивным правом идеально вящееся право»93. Естественность и позитивность права существуют,
действующее, сверхпозитивное право (сущность права)89. Кроме подчеркивает он, только в  отношении друг друга, и  это отношение
того, эссенциализм аристотелевского и томистского (не неотомист- непрерывной актуализации, приводящей их снова и снова в соответ-
ского) образца не позволяет ему говорить о  реальном бытии идей ствие с тем, что должно было осуществиться. В этом Кауфманн усма-
справедливости, морали как правовых, вне позитивности права. тривает подлинный смысл естественно-правовой проблемы94.
В конечном счете преодолеть дуализм естественного и позитив- Философское естественно-правовое обоснование А. Кауфманном
ного права А.Кауфманн пытается путем удвоения понятия справед- не прекращающегося, по сути, правового легитимационного про-
ливости (и легитимации): закон, будучи эманацией воли законодате- цесса (через легальность и судебную процедуру) сопоставимо с кон-
ля, «справедлив по закону», право, как уже известно, — по природе90. цепциями постоянно возобновляющейся социальной легитимации
И все-таки справедливость закона «по закону» предполагает, что он (например, диалогической концепцией И.Л.Честнова). Несмотря
основан на принципах, ценностях права, которые законодатель про- на принципиально различную аргументацию авторов, в  обоих слу-
сто «полагает как данное»91. Однако эти принципы и  ценности, по чаях очевидна релятивистская направленность соответствующих
Кауфманну, сами по себе и не право, а в «окоченевшем» законе, не теорий95. А.Кауфманн и  не скрывает, что он допускает известный
обладающем нормативностью, право еще не полностью действитель- гносеологический релятивизм в вопросе о позитивации законодате-
но. Но, возразим, ведь именно через законы сущность права актуа- лем основных ценностей права, хотя предпочитает не развивать эту
лизируется в  конкретном правоприменительном решении, которое
должно быть справедливым, моральным. Так что, «начав с онтологи-
92 
Стовба А.В. Артур Кауфманн в поисках «целого» права // Там же. С. 147.
93 
Кауфманн А. Онтологическая структура права. С. 165, 169.
85 
См.: Там же. С. 173. 94 
См.: Там же. С. 169.
86 
См.: Там же. С. 171. 95 
Это еще один пример наряду с  приведенными Е.В.Тимошиной (процедурное
87 
См.: Там же. С. 173. естественное право Л.Фуллера, коммуникативная процессуальность права М. ван
88 
См.: Там же. С. 172. Хука и  А.В.Полякова), подтверждающий ее вывод о  стилевом развитии научного
89 
Там же. С. 159. знания. См.: Тимошина Е.В. Классическое и постклассическое правопонимание как
90 
См.: Там же. С. 171. стили мышления // Коммуникативная теория права и современные проблемы юри-
91 
См.: Там же. спруденции. К 60-летию Андрея Васильевича Полякова. Том 1. С. 87.
38 Раздел I Глава 1. Легитимность права 39

тему96. Но вот онтологический релятивизм представляется именно му и критика позитивизма постепенно смягчается. Во всяком случае,
методологическим основанием его правовой теории, коренящимся она обращена главным образом к «позитивизму закона» с его идеей
в понимании М.Хайдеггером смысла бытия в его вре̜м ́ енности97. самодостаточности, автономии права. Что же касается «позитивизма
Сама же «временность», динамизм бытия у  Кауфманна прояв- решений», то он вполне устраивает юснатуралистов, если ориентиро-
ляется в  постоянно изменяющихся напряженных отношениях  — ван на «правильное» решение судьи в  конкретной ситуации. Смена
естественности права в  отношении его позитивности, легитим- парадигмы в  понимании соотношения права и  закона выразительно
ности  — в  отношении легальности и  т. п. Релятивистский тезис обозначена А.Кауфманном: «… в  правосудии из закона возникает
о существовании чего-либо только относительно чего-то другого, ка- право»102. В легитимационном пространстве правосудия, т. е. именно
залось бы, спасает Кауфманна от упрека в бессубъектности права, на этом (третьем) уровне правовой реальности, пишет вслед за Кауф-
в абсолютизации естественного права. Однако в «интерсубъектив- манном украинский философ права С.И.Максимов, право возникает
ности» естественного и позитивного права угадывается только один из закона. Право и есть то, что возникает из закона в процессе право-
«окончательный» субъект — судья, который «связан действующим судия, а не только то, на основе чего принимается закон103.
законом», но его решение как творческое произведение «всегда про- Дуализм естественного и  позитивного права можно назвать
истекает из природы вещей»98, т. е. все-таки из предзаданной сущ- «дуальностью», «двойственностью», отречься от абсолютизации
ности права. Так что не снимается вопрос о том, удалось ли Кауф- и неизменности естественного права, настаивать на его постоянном
манну «отыскать синтез между абсолютивизмом и  релятивизмом, обновлении как действительного права, в том числе и посредством
между значимостью и бытием…»99. санкционирующего его действительность (и легитимность) право-
Социальность права в его динамике А.Кауфманн обосновывает, судия. Тем не менее аксиологический подход, характерный для этой
переосмысливая старинную естественно-правовую категорию при- доктрины (обнаруживаемый и в ее онтологических вариантах), об-
роды человека с персоналистских философских позиций. Для него условливает неизбежное дуалистическое напряжение между есте-
важна соразмерность права и человека как личности (персоны) — ственностью и  позитивностью права, между «частично явленной
одновременно духовной индивидуальности и социальной индивиду- заданностью и частично явленной данностью» (Э.Фехнер).
альности. Человек «должен соединиться с другими, чтобы достичь В реальной юридической практике возникает вопрос о  суще-
большей полноты своего бытия»100. Как часть «сущности природы ствовании естественного права (естественных прав) вне позитив-
людей» право динамично, исторично: оно «исторично в  аналогич- ного права, когда речь идет о  признании прав человека, не пред-
ном человеку смысле»101. усмотренных в  законодательстве104. Отсюда  — необходимость их
Пожалуй, стилевой особенностью (Е.В.Тимошина) современ- обоснования посредством рационального дискурса (Р.Алекси).
ных теорий естественного права являются характеристики соотно- Этот вопрос особенно актуален для теории конституционного пра-
шения естественного и  позитивного права как их противоречивого ва и  конституционного правосудия105. Не являются исчерпываю-
единства  — как «дуальности» (Р.Алекси, С.И.Максимов), «двойст­ щими и названные на сегодняшний день в международно-правовых
венности» (Г.А.Гаджиев), «двухсоставности» (Э.Ю.Соловьев). Поэто- актах общепризнанные принципы и нормы международного права.
Нельзя не согласиться с тем, что за рамками этих актов «всегда…
96 
См.: Кауфманн А. Онтологическая структура права. С. 172.
будут оставаться некие идеи, принципы и  нормы, которые еще
97 
См.: Хайдеггер М. Бытие и время / Пер. с нем. В.В. Бибихина. М., Ad Marginem,
1997. C. 17. 102 
См.: Там же. С. 174.
98  103 
Кауфманн А. Онтологическая структура права. С. 169. См.: Максимов С.И. Правовая реальность: опыт философского осмысления.
99 
Там же. С. 166. Харьков, 2002. С. 187.
100  104 
Там же. С. 169. См.: Гаджиев Г.А. Онтология права. С. 143.
101  105 
Там же. См.: Там же. С. 143–144.
40 Раздел I Глава 1. Легитимность права 41

не получили отражения в официальных документах, но тем не ме- о раз и навсегда данных естественных правах человека. Однако мно-
нее уже считаются (или могут считаться) признанными в между- гоаспектное теоретическое и практическое обоснование проблема
народном сообществе. Поэтому юснатурализму всегда будет при- динамичности естественного права, в том числе и как его постоянно
сущ тот правовой дуализм, который сопутствовал этому подходу на обновляемой действительности, получила, начиная со второй поло-
протяжении всей истории развития»106. вины ХХ в. Динамика естественного права обнаружилась и в ходе
Таким образом, дуализм естественности и  позитивности права делиберации (Ю.Хабермас, Р.Алекси), и  судебной интерпретации
остается базовым концептом юснатурализма. Вместе с тем он был су- (Р.Дворкин), и  в поиске судьями, чиновниками «правильного» ре-
щественно поколеблен еще в естественно-правовых концепциях на- шения (А.Кауфманн) и т.п.
чала XX в. (В.С.Соловьев, А.С.Ященко) и, кажется, совсем отброшен
в концепциях правопорядка (например, Кауфманна) как «онтологи- ***
ческого смыслового горизонта» (М.Хайдеггер)107. Во всяком случае Теоретические модели легитимности права могут быть сведены
такой дуализм уже не означает существования отдельных, противо- к трем основным: позитивистской, социологической и естественно-
стоящих нормативных систем  — реально действующей и  идеально правовой. Для современной (постклассической) философии права
должной. Право и закон теперь чаще фигурируют в бытийно-онтоло- характерно сочетание (интегрирование) тех или иных подходов
гической взаимосвязи и, вопреки критике Г.Кельзена, не «по ту сто- к  проблеме легитимности права109. Однако в  целом эта проблема
рону позитивности». В  единой структуре права естественно-право- остается дискуссионной. Высказывается даже сомнение в  теоре-
вая идея вполне органично уживается с  позитивностью права. Это тической ценности введения такого измерения права, как легитим-
особенно заметно в  теории Р.Алекси, с  трудом скрывающего свои ность, во всяком случае, для оценки наличия у права обязывающей
колебания между естественным правом и позитивизмом. силы110. Так что необходим хотя бы минимальный консенсус в на-
Общетеоретическим дискуссиям о  соотношении права и  спра- учном сообществе по принципиальным вопросам, касающимся ле-
ведливости (права и морали), разгоревшимся после Второй мировой гитимности права. Очень кратко затрону некоторые из них.
войны, в последние десятилетия не уделяется прежнего внимания. 1. Прежде всего это вопрос о  том, является ли легитимность
Все более заметно стремление перевести этот «основной вопрос» права его сущностным свойством. Представляется, что
теоретического правоведения в  легитимационное пространство признание (легитимность) права, коренящееся в  право-
правосудия. Отмеченная тенденция подкрепляется идеей целостно- сознании,  — это не само право. Впрочем, если вслед за
сти права, охватывающей и правоприменительную практику. А.В.Поляковым исходить из того, что самого права нет без
Еще в начале XX в. Р.Штаммлер ввел в научный оборот форму- его признания, убеждения в  том, что оно ­существует111,
лу «естественное право с  изменяющимся содержанием»108. Было то очевиден и  положительный ответ на поставленный
подвергнуто сомнению и положение классического юснатурализма ­вопрос. Однако смущает, о чем уже выше шла речь, то, что
критерий такого признания в  коммуникативной теории
106 
Лапаева В.В. Типы правопонимания: правовая теория и практика. С. 122.
107  109 
В интерпретации А.В.Полякова, который относит А.Кауфманна к герменевти- С  позиций интегрального коммуникативного подхода концепция легитимно-
ческому направлению в философии права, А.Кауфманну все же удалось найти «тре- сти права разработана А.В.Поляковым. См., напр.: Поляков А.В. Признание права
тий путь» — путь синтеза естественного права и позитивизма. См.: И.Ю.Козлихин, и принцип формального равенства в коммуникативной теории права // Признание
А.В.Поляков, Е.В.Тимошина. История политических и правовых учений. Учебник. права и принцип формального равенства. Сборник трудов международной научной
Изд. Санкт-Петербургского гос. ун-та, 2007. С. 466–467. конференции (Воронеж, 10 11 июня 2015г.). С. 15–22; Поляков А.В. Признание пра-
Но в своей общей характеристике юснатурализма А.В.Поляков отмечает абсолю- ва и принцип формального равенства // Принцип формального равенства и взаим-
тизацию им аксиологической составляющей права. См.: Поляков А.В. Коммуника- ное признание права. Коллективная монография. М., «Проспект». С. 71–85.
110 
тивно-феноменологическая концепция права // Неклассическая философия права: См.: Антонов М.В. Легитимность и действие права // Труды Института госу-
вопросы и ответы. С. 103. дарства и права РАН. 2018, № 3. С. 51.
108  111 
См.: Штаммлер Р. Сущность и задачи права и правоведения. М., 1908. См.: Поляков А.В. Нормативность правовой коммуникации. С. 37.
42 Раздел I Глава 1. Легитимность права 43

А.В.Полякова — сугубо эмпирический — факт действенно- бильность) и  непрерывности этого процесса. Что касается
сти права (а значит, по мнению автора, и его легитимности, пространства легитимации права, то ее общесоциальный
и  действительности). Получается, что фиксируемая эмпи- аспект неизбежно проблематизируется в  современном со-
рически социальная легитимность нормы придает ей право- циально неоднородном, многомерном обществе, тем более,
вой характер. Но если все же поставить вопрос о механиз- если представить себе «сетевое» общественное простран-
ме, условиях социальной легитимации права? И.Л.Честнов, ство легитимации с его неопределенным множеством депер-
наиболее последовательный приверженец осмысления пра- сонализированных субъектов. Пожалуй, только если затра-
вовой легитимности как сущностного признака права с по- гиваются основы социума, этот социум, консолидированный
зиций социологии права, прямо признает, что вопрос о том, в своем негативном отношении к существующему позитив-
как именно функционирует механизм легитимации права, ному правопорядку, может в  качестве генерализованного
все еще не решен, а лишь заявлен112. Другого заявить о  себе как о  субъекте правовой легитима-
2. Соотношение действительности и  легитимности права ак- ции. Но в  этой ситуации действительность правопорядка
туализируется при естественно-правовом подходе, а  также нередко оказывается настолько поколебленной, что прихо-
в либертарной теории. Нет ли здесь удвоения понятий? По дится констатировать наличие «неправа и противопорядка»
мнению М.В.Антонова, критерий правильности приводит (Э.Фехнер). Возможен ли «внеправовой» порядок?114 Обра-
именно к удвоению понятий: «(не)правильное» право и «(не) щаю этот вопрос к тем, кто готов абсолютизировать инстру-
легитимное» право113. Однако по логике естественно-право- ментальную ценность права.
вой доктрины и  либертаризма, «правильное» право, т. е. С точки зрения «наблюдателя» понятийное обособление пробле-
право, обладающее действительностью (соответствующее мы правовой легитимности, возможно, и требует критического вни-
принципу справедливости, «равенства в свободе» и др.), от- мания. Но нельзя не отметить, что именно в контексте обсуждения
нюдь не автоматически становится легитимным. Реализация этой проблемы право предстает не как внешняя для человека реаль-
критерия «правильности» (обнаружение сущности права) ность, а  как такая, в  которую человек вовлечен в  качестве участ-
предполагает далеко не гладкий путь его консенсуального ника правового общения. Перспективным представляется развитие
(неофициального) признания, позитивации в  действующем с этих позиций идеи гражданского общества как субъекта правовых
праве, которая включает еще и  соблюдение необходимых инноваций в его диалоге с «системными» государственными струк-
формально-юридических правил и  процедур. Только тогда турами. Один из вариантов реализации этой идеи, как отмечалось
можно говорить об официальном признании (легитимации) выше, представлен в  дискурсивной теории. В  некоторых своих
таких норм. Правовая природа норм оказывается основани- аспектах данная теория нуждается в критическом переосмыслении.
ем для их официальной легитимации, и, добавим, придания Однако теоретически и  практически актуальной остается предло-
им обязательной силы, подкрепленной ценностно-мотива- женная в ней апробация действительности права, прошедшая через
ционным (морально-ценностным — в естественно-правовой рациональный дискурс, его легитимирующий.
парадигме) воздействием на поведение людей.
3. Дискуссионен вопрос о  темпорально-пространственном из-
мерении правовой легитимации. О темпоральном — с точки
зрения соотношения прерывности (обеспечивающей ста- 114 
«Потеря меры, власти и потеря права, — пишет Э.Фехнер, — часто суть при-
чины полного разрушения. Но вместе с тем этот ход событий не принудителен. Быть
112 
См.: Честнов И.Л. Проблема легитимности права: размышления «на полях» мо- может, природа останавливает упадок. Повсюду данный людям внеправовой порядок
нографии В.В.Денисенко «Легитимность как характеристика сущности права» // занимает место недействительного правопорядка и предотвращает полный распад».
Правоведение. 2014, № 6. С. 264. Фехнер Э. Философия права // Российский ежегодник теории права. 2010. № 3.
113 
См.: Антонов М.В. Легитимность и действие права. С. 63. СПб., 2011. С. 563.
Глава 2. Легитимность как свойство права 45

Глава 2. поставляется идея, согласно которой у  права может быть только


Легитимность как свойство права такое содержание, которое (в конечном счете) отвечает интересам
тех, кому право адресуется. В  идеологическом плане концепт ле-
гитимности права призван защищать либерально-консервативные
Введение (коммунитаристские) ценности и  демократическое общественное
устройство, хотя его «инкарнации» на практике зачастую очень да-
Смысл и значение концепта легитимности права. Современные леко отклонялись от этого центра3. Значимой теоретической про-
российские дискуссии об оправданности использования концепта блемой является и  связанная с  идеей легитимности (фактически,
легитимности применительно к праву имеют и теоретическое, и фи- ее составная часть) проблема обязывающей силы права, предпола-
лософское, и  идеологическое значение1. В  своей теоретико-фило- гающая ответ на вопрос о том, почему и при каких обстоятельствах
софской основе идея легитимности отсылает к  непозитивистским праву необходимо подчиняться.
дискурсам о  праве, к  идее права не как внешнегоо для человека Многообразие представлений о  легитимности. Понятие
приказа (в рамках субъект — объектного отношения), а как посла- легитимности имеет много значений, это относится и  к понятию
ния, предполагающего равную для всех правосубъектность и, соот- легитимности права. Одно из наиболее распространенных  — ког-
ветственно, требующего понимания, признания и ответной реакции да легитимность понимается как признание законов, действующих
(утверждая субъект  — субъектные отношения). Позитивистской
идее о  том, что у  права может быть любое содержание2, противо-
(Кельзен Г. Чистое учение о праве. 2-е изд. / пер. с нем. М.В. Антонова и С.В. Лё-
зова. СПб.: ООО Издательский дом «Алеф-Пресс», 2015. С. 30–31). Интересно
1 
См., напр.: Антонов М.В. Легитимность и  действие права // Труды Инсти- продолжение этого рассуждения. Далее мыслитель пишет о том, что если о норме,
тута государства и права РАН. 2018. Том. 13. № 3. С. 48–81; Беляев М.А. Теория конституирующей определенную ценность и предписывающей определенное пове-
легитимности правовых норм и современные методологические стандарты соци- дение, утверждается, что она исходит от надчеловеческой власти — «от Бога или
альной науки // Вестник ВГУ. 2015. №1. С. 3–22; Варламова Н.В. Социальная от сотворенной Богом природы» — то эта норма притязает на исключение возмож-
легитимность как предельное основание действительности правопорядка // ности противоположного поведения. Кельзен однако убежден в том, что «научное
Право и общество: эволюция во взаимодействии. Жидковские чтения. М., 2015. учение о ценности принимает во внимание только нормы, введенные в действие ак-
С. 55–62; Гаврилова Ю.А. Легальность и легитимность как смысловые характе- тами человеческой воли» (Кельзен Г. Чистое учение о праве. 2-е изд. / пер. с нем.
ристики права // Вестник Евраз. акад. адм. наук. 2015. № 4 (33). С. 61–65; Де- М.В. Антонова и С.В. Лёзова. СПб.: ООО Издательский дом «Алеф-Пресс», 2015.
мидов Д.Г. Юридический анализ категорий легальность и  легитимность // Со- С. 30–31). Таким образом, исходя из учения Кельзена, признание необходимого со-
временное общество и право. 2012. № 1. С. 3–8; Денисенко В.В. 1) Легитимность держания правовой нормы (исключающего противоположное поведение) зависит
права и  процесс социальной эволюции // Вестник Воронежского института от того, можно ли научно обосновать «природу» права, авторитетно предписываю-
МВД России. 2012. № 1. С. 67–71; 2) Легитимность как характеристика сущности щую определенные универсальные ценности. Отметим, что теория легитимности
права. Введение в  теорию. Монография. М.: Юрлитинформ, 2014. 184 с.; Исаев в рамках излагаемой в дальнейшем концепции, как раз и нацелена на решение этой
И.А. Легитимность и легальность в конституционном процессе // История гос- проблемы.
ва и  права. 2012. № 6. С. 2–6; Честнов И.Л. 1) Проблема легитимности права: 3 
Русская философия права уже на дореволюционном этапе своего развития много
размышления «на полях» монографии В.В. Денисенко «Легитимность как харак- сделала в этом направлении. Особо необходимо отметить достижения Московской
теристика сущности права» // Правоведение. 2014. № 6. С. 257–267; 2) Пост- школы философии права П.И. Новгородцева и  Петербургской школы философии
классическая теория права. Монография. СПб.: Издательский дом «Алеф-Пресс», права Л.И. Петражицкого. Уже в  эту эпоху основная тенденция философии права
2012. С. 298– 306, 313–314 и др. состояла в том, чтобы «устранить суверена», редуцировать понятие государства к по-
2 
Например, Кельзен пишет следующее: «…Нормы, установленные людьми, а не нятию правопорядка, а «понятие суверенитета государства, рассматриваемое как
надчеловеческой властью, конституируют лишь относительные ценности. Это пережиток абсолютистского государства, заменить понятием суверенитета права…»
значит: наличие действительной нормы, устанавливающей определенное поведе- (Тимошина Е.В. Концепция нормативности Л.И. Петражицкого и проблема действи-
ние в качестве должного, и соответствующей ей ценности не исключает того, что тельности права в  юридическом позитивизме ХХ в. // Правоведение. 2011. № 5.
может быть действительной и другая норма, устанавливающая противоположное С. 49). Концепция Л.И. Петражицкого и его учеников, подтверждает Е.В. Тимошина,
поведение в  качестве должного и  составляющая противоположную ценность». полностью вписывалась в эту тенденцию (там же).
46 Раздел I Глава 2. Легитимность как свойство права 47

в  стране, членами общества (народом)4. Признание в  этом случае Очевидно, что сделать это опираясь на «классический» подход
чаще всего понимается как некая форма одобрения уже существую- к легитимности как некому a posteriori существующему социально-
щих законов, выраженная вовне в рационально сформулированном му феномену (факту) вряд ли возможно. Ведь любая теория права,
ответе или в виде позитивной эмоциональной реакции на заданный включая все виды юридического позитивизма, ничего не имеют про-
по данному поводу вопрос. Такое одобрение (или неодобрение) тив того, чтобы законы служили обществу и  находили в  нем свою
имеет количественные показатели и может быть подсчитано в про- поддержку. При этом вполне может отрицаться какая-то сущностная
центном отношении. Однако в этом случае остается не проясненной (онтологическая) связь между легитимностью и  правом. Остаются
ситуация с  теми законами, которые принимались не всенародным при классическом подходе к проблеме легитимности и теоретические
голосованием, а также с законами, в отношении которых социоло- проблемы: как быть с такими законами, которые не пользуются при-
гические опросы не проводились. Означает ли это, что их легитим- знанием и поддержкой населения, или пользуются поддержкой части
ность сомнительна и как надо относится к таким законам, а также населения, или поддерживаются, но не в полной мере и т.д.? Какие
к законам, не вызывающим единодушного одобрения? количественные показатели поддержки являются достаточными для
Традиционное (и упрощенное) понимание легитимности, приве- вывода о легитимности? И как быть с классическим позитивистским
денное выше, не позволяет дать ответы на эти вопросы. Этим отча- возражением, согласно которому признание или непризнание зако-
сти объясняются и многочисленные упреки в адрес самого концепта на кем-то не имеет отношения к  его юридической природе, так как
легитимности права как теоретически беспомощного и  бесполез- закон — это сфера нормативно должного (формально-логического),
ного для науки и практики. Тем не менее, идея легитимности даже а чье-то признание или непризнание — сфера фактического, сфера
в  таком «непричесанном» виде вызывает сочувствие: ведь законы сущего, сфера опыта, которая не зависит от должного6?
должны находить поддержку граждан, законы должны отвечать ин- В  свою очередь юснатуралист, защитник легитимности как
тересам общества, законы должны служить общественному и  лич- свойства права, будет стремиться доказать, что непризнанные
ному благу. Идеология здесь интуитивно опирается на какие-то кем-то законы (нелегитимные законы) правом вообще не являются
онтологические стороны феномена права. При этом в  корреляции или (другой распространенный вариант) являются нелегитимным
легитимности с интересами общества часто видят отзвук идеи пра- правом. В обоих случаях делается вывод о необязательности сле-
вовой справедливости и даже объяснение его (права) действенности довать такому праву в виду его недействительности. Но обосновать
и действительности. Можно утверждать, что в концепте легитимно- подобные утверждения на уровне теории и исходя из традиционных
сти права существует потребность, примерно такая же, как и в идее подходов к праву весьма затруднительно, как из-за неопределенно-
естественного права (недаром оба концепта тесно связаны между сти критериев такой оценки (легитимность/нелегитимность), так
собой)5. И противостоят эти идеи прежде всего любому произволу и из-за проблемы поиска «моста» от должного к сущему (фактиче-
в области права. Проблема заключается лишь в адекватном теорети- скому) и наоборот7.
ческом обосновании природы и функции этого феномена и определе-
ния возможностей для его применения на практике. 6 
Например, М.В. Антонов убежден в том, что использование концепта легитим-
ности в научных дискурсах «привносит в обсуждение мнимую позитивность в виде
опоры нормативных суждений на социальные факты — в данном случае на факт (не)
4 
Ср.: «Легитимность — одна из важнейших характеристик и политической власти, признания, хотя на самом деле идеальное и  фактическое измерения легитимности
и позитивного права. Легитимность в социологической и политологической литературе друг от друга не зависят» (Антонов М.В. Легитимность и действие права. С. 51).
традиционно интерпретируется как общественное признание тех или иных институтов, 7 
Затруднения, вытекающие из такого упрощенного понимания легитимности,
складывающееся за счет “восприятия аудиторией социальных и дискурсивных практик в  концентрированном виде сформулированы в  упомянутой выше примечательной
как законных, правильных и  одобрения этих практик…”» (Денисенко В.В. Легитим- статье М.В. Антонова (см.: Антонов М.В. Легитимность и действие права. С. 51–65).
ность права (теоретико-правовое исследование) // Дисс… д.ю.н. СПб., 2018. С. 3). На этой статье придется остановиться подробнее в связи с серьезностью сформули-
5 
См. об этом: Честнов И.Л. Постклассическая теория права. С. 303. рованных в ней вопросов.
48 Раздел I Глава 2. Легитимность как свойство права 49

Тем не менее, как уже было отмечено, идея легитимности (идея двух крайних степеней признания. С одной стороны, полного и без-
признания права) имеет столь тесную связь с самим этим феноме- условного принятия права адресатами, что делает ненужной саму
ном, что полностью отказаться от данного концепта даже в рамках технику правового регулирования как установления правил пове-
сугубо позитивистских подходов не удается. К нему в полной мере дения под угрозой принуждения за их нарушение. Это та идеальная
относится известная пословица: «Его в  дверь гонишь, а  он в  окно ситуация, когда право как принудительный нормативный порядок
лезет!» Под видом «внутренней точки зрения» на нормы права, «выветривается» и заменяется автономным этическим регулирова-
«правил признания», «нормативной обязывающей силы» или «дей- нием (коммунистической моралью и  т.п.) или «взаимным призна-
ственности права» эта идея в скрытом виде присутствует в наибо- нием» независимых товаровладельцев на ранних стадиях развития
лее известных зарубежных теориях указанного направления8. обмена (по Е.Б. Пашуканису…). С другой стороны, категорическое
неприятие правопорядка его адресатами ведет к полной утрате пра-
вом действенности и  затем к  прекращению действия этого право-
2.1. Право и его признание порядка (его революционной смене другим правопорядком) или его
отдельных норм (как в случае дерогации норм обычного права)»10.
Крайняя степень признания. Известный российский те- Такое утверждение не может быть отнесено к само собой разу-
оретик права и  критик концепта легитимности, М.В. Антонов, меющимся и влечет за собой определенные выводы, разрушающие,
вынужден вслед за зарубежными позитивистами признать, что как представляется, построения позитивистов-скептиков. Ведь по-
в определенных случаях легитимность (признание права) все-таки лучается, что крайние степени признания или непризнания высту-
имеет сущностное значение для права (для его действия и  самого пают условием действия права и самого его существования в каче-
существования)9. «Разумеется,  — пишет ученый  — утверждение, стве права. Посмотрим для начала, что же пишет Е.Б. Пашуканис
что признание не выступает условием действия права, не касается на тех страницах, на которые ссылается М.В. Антонов. Здесь мы
находим следующие строки: «…Юридический субъект — это возне-
8 
Широко известные примеры подобного «двойного смысла» юридических понятий сенный в небеса абстрактный товаровладелец. Его воля, понимае-
можно найти в трудах Г. Кельзена, Г. Харта, А. Росса, Е.В. Булыгина и др. (см., напр.: мая в юридическом смысле, имеет свою реальную основу в желании
Харт Г.Л.А. Понятие права. СПб.: Изд-во С-Петерб. ун-та, 2007; Кельзен Г. Чистое
учение о праве. 2-е изд. / пер. с нем. М.В. Антонова и С.В. Лёзова. СПб.: ООО Изда-
отчуждать, приобретая, и приобретать, отчуждая. Для того, чтобы
тельский дом «Алеф-Пресс», 2015; Росс А. Конфликт между правовым позитивизмом это желание осуществилось, необходимо, чтобы желания товаров-
и естественным правом // Российский ежегодник теории права / Под ред. А.В. Поля- ладельцев шли навстречу одно другому. Юридически это отноше-
кова. СПб.: Издательский дом СПбГУ. 2011. № 2; Булыгин Е.В. Избранные работы по
ние выражается как договор или соглашение независимых воль.
теории и философии права / науч. ред. М.В. Антонов, Е.Н. Лисанюк, С.И. Максимов.
СПб.: Алеф-Пресс, 2017). Е.В. Булыгин, как последовательный позитивист, пытается Поэтому договор является одним из центральных понятий в праве…
избавиться от идеи легитимности (обязывающей силы права) за счет сведения всего Он входит составной частью в идею права... Вне договора сами по-
права к  установленным нормам, которые существуют благодаря их «системной дей- нятия субъекта и воли в юридическом смысле существуют лишь как
ствительности», т.е. их существование, по Булыгину, релевантно факту их принятия
компетентным органом или их использованию судами для обоснования своих решений безжизненные абстракции. В договоре эти понятия получают свое
(см., напр.: Булыгин Е.В. Действительное право и право действующее // Указ. соч. подлинное движение, и одновременно в акте обмена получает свое
С. 218–221). Но «системная действительность» без человеческого признания в рамках
конкретного общества равносильна «системной действительности» законов вавилон-
ского царя Хаммурапи. Тем более это относится к деятельности судей. рентного научного подхода, опирающийся на определенные методологические пред-
9  посылки, на псевдонаучную эклектику.
Хочу подчеркнуть, что теоретические взгляды этого правоведа не являются
10 
в полном смысле позитивистскими. Его критика классического (этатистского) пози- Антонов М.В. Легитимность и действие права. С. 54. Надо, наверное, отметить,
тивизма заслуживает признания (см., напр.: Антонов М.В. Методы теоретического что рассуждения российского правоведа на эту тему не есть плод исключительно его
правоведения в контексте глобализации // Труды Института государства и права собственных представлений — подобную аргументацию можно найти и в трудах вы-
РАН. 2017. Том. 12. № 4. С. 35–57). Но в этом случае есть опасность подмены коге- дающихся зарубежных правоведов. Тем серьезнее следует к ней отнестись.
50 Раздел I Глава 2. Легитимность как свойство права 51

материальное основание юридическая форма в ее простейшем, наи- нарушение. Ситуация взаимного признания в праве свидетельству-
более чистом виде… Раз возникнув, идея договора стремится при- ет не о «выветривании» права, а о том, что сам взгляд на право как
обрести универсальное значение… “Взаимное признание” означает на «установление правил поведения под угрозой принуждения за их
не что иное, как попытку истолковать с помощью абстрактной фор- нарушение» является односторонним и недостаточным для понима-
мулы договора те органические присвоения, покоящиеся на труде, ния этого сложного феномена. Критика такого подхода хорошо из-
захвате и  т.д., которые общество товаропроизводителей находит вестна и применительно к рассматриваемой ситуации не видно, чем
готовыми при своем возникновении»11. Натуральные или органи- на нее можно ответить с позиции М.В. Антонова.
ческие формы присвоения приобретают, по Пашуканису, юридиче- В  качестве примера приведу известные рассуждения на этот
ский «разум» во «взаимных актах приобретения и  отчуждения»12. счет Г.Л.А. Харта. Британский ученый призывал различать нормы,
Как видим, Пашуканис отнюдь не относил «взаимное признание», которые возлагают на лица, независимо от их желаний, обязанно-
«взаимные акты приобретения и  отчуждения», договор как согла- сти воздерживаться от определенного поведения и нормы, которые
шение «независимых воль» лишь к «ранним стадиям развития обме- не требуют от лиц никаких действий, которые бы не зависели от
на» — как полагает М.В. Антонов. Наоборот, и взаимное признание их желаний. Первый вид норм — это, например, нормы уголовного
и договор, и взаимные акты приобретения и отчуждения рассматри- и деликтного права. Их нарушение связано с заранее определенны-
ваются им как относящиеся к  сущности права («составная часть ми «санкциями», которые устанавливаются законом и применяют-
идеи права»). И такая позиция имеет под собой весомые основания. ся судом и которые, таким образом, вполне могут восприниматься
Право  — правила поведения под угрозой принуждения как «угроза» для потенциального правонарушителя. Второй вид
за их нарушение? Но указывает ли взаимное признание, «пол- норм — это большая часть норм частного права. И здесь уже, кон-
ное и безусловное принятие права адресатами» на «выветривание» статирует Харт, аналогия с приказами, подкрепленными угрозами,
права, на исчезновение его правовых свойств? Такой вывод, раз- не работает, поскольку эти нормы выполняют совершенно иные
умеется, не принял бы сам Пашуканис. В этой связи он, например, социальные функции. «Правила, определяющие порядок составле-
писал следующее: «Ориу, один из проницательнейших буржуазных ния действительных контрактов, завещаний, заключения браков,
юристов, справедливо выдвигает на первый план взаимность, как не требуют от лиц никаких действий, которые бы не зависели от
наиболее эффективную гарантию собственности и притом осущест- их желаний. Такие законы не налагают обязанностей или обяза-
вляемую с  наименьшей долей внешнего насилия. Эта взаимность, тельств. Вместо этого они предоставляют лицам средства для
обеспечиваемая законами рынка, придает собственности характер осуществления их желаний… Власть, которой таким образом на-
«вечного» института. В противоположность этому чисто политиче- деляются частные лица — формировать свои правовые отношения
ская гарантия, которая дает аппарат государственного принужде- с  другими на основе договоров, завещаний, брачных отношений
ния, сводится к  защите данного персонального состава собствен- и т.д. является одним из важнейших вкладов права в организацию
ников, т.е. к моменту, не имеющему принципиального значения»13. социальной жизни; и это свойство права затемняется представле-
Мысль Пашуканиса заключается в утверждении того, что взаимное нием о том, что все законы являются в конечном итоге приказами,
признание, т.е. легитимация права, имеет для последнего гораздо подкрепленными угрозами»14.
большее значение, чем установленное угрозой принуждение за его

11  14 
Пашуканис Е.Б. Общая теория права и марксизм // Пашуканис Е.Б. Избран- Харт Г.Л.А. Понятие права / Пер. с  англ.; под общ. ред. Е.В. Афонасина и
ные произведения по общей теории права и государства. М.: Наука, 1980. С. 113– С.В. Моисеева. СПб.: Изд-во С.-Петербургского ун-та, 2007. С. 35–36. Я не буду под-
114. робно развивать дальнейшую обстоятельную аргументацию ученого на этот счет.
12 
Там же. С. 115. Желающие ознакомиться с  ней могут обратиться к  страницам 36–49 указанной
13 
Там же. ­работы.
52 Раздел I Глава 2. Легитимность как свойство права 53

Таким образом, можно утверждать, что «полное признание» ственность (в духе Дж. Локка), «политические козыри» (по Р. Двор-
права, т.е. его легитимация в рассматриваемом смысле, не только кину), власть (по Г. Харту) и  обязанности, которые существуют
не является чем-то чуждым для права, но выступает совершенно не сами по себе, а  только в  смысловом и  поведенческом единстве
необходимым его условием и  качественным состоянием15. Рас- с субъективными правами16.
смотренная в  таком ракурсе теория легитимации права работает Но и  нормы, устанавливающие правовые обязанности (в том
и  работает именно потому, что правовые нормы могут (и должны числе, через систему запретов), не в меньшей степени обусловлены
по своему смыслу) предоставлять своим адресатам права, т.е. не- легитимностью (взаимным признанием). Понимание своих обязан-
кие возможности, которые можно рассматривать как капитал, соб- ностей и правомерности требований их исполнения (активного или
пассивного) зависит не только и не столько от субъективного мне-
15 
ния конкретного субъекта — носителя обязанности — сколько от
Вряд ли в этой связи можно согласиться с рассуждением М.В. Антонова, кото-
рый пишет: «Если действительность или обязывающая сила права означает именно
окружающих акторов действующей правовой системы, доказываю-
обязанность принять право и  подчиняться его нормам, то эта обязанность логиче- щих своих поведением неправомерность любых действий со сторо-
ски предшествует принятию права его адресатами, а  не следует за ним» (Антонов ны субъекта, нарушающих возложенный на него долг. Естествен-
М.В. Указ. соч. С. 53). Дело в том, что логическая обязанность принять право и под- ной предпосылкой для такой «внутренней» легитимации является
чиниться его нормам не имеет ничего общего с  обязанностью правовой (в комму-
никативном понимании). Обязанность подчиняться нормам, формулирующим, признание самих акторов правосубъектными лицами, т.е. лицами,
например, какой-либо запрет, логически можно вывести и  из текста новгородских обладающими определенной внутренней автономией и  свободой,
берестяных грамот, когда-то служившими источниками права Древней Руси. Но из сознанием и ответственностью.
этого никак не вытекает чья-либо правовая обязанность следовать этим категори- Крайняя степень непризнания. Но не менее интересна
ческим предписаниям, как не вытекает и наличие обязывающей силы у таких норм.
Именно с этим связана была и позиция по этому вопросу А. Росса, который, стараясь и другая «крайняя степень», упомянутая М.В. Антоновым. Напом-
быть в границах позитивизма, был вынужден отрицать обязывающую силу права по- ню, что ученый пишет о ситуации категорического неприятия пра-
скольку она основывается на естественно-правовой методологии, признающей на- вопорядка его адресатами, которое ведет к полной утрате правом
личие обязательных исходных моральных принципов. Росс утверждал, что «…если
действенности и затем к прекращению действия этого правопоряд-
обязанность повиноваться предписаниям правовой системы должна означать что-
либо иное, кроме как предписанное этой системой обязательство, тогда различие не ка (его революционной смене другим правопорядком) или его от-
может состоять в требуемом поведении — в том, что мы обязаны совершить. Такое дельных норм.
различие может заключаться лишь в том, каким образом мы обязываемся к этому. Из вышеприведенного текста следует, что его автора не сму-
Значение заложенной в  правовую систему обязывающей силы заключается в  том,
щает ситуация, когда категорическое неприятие правопорядка
что соответствующие правилам этой системы правовые обязательства (например,
обязанность возвратить долг) являются не только правовыми обязанностями, выте- адресатами (признание правопорядка нелегитимным) ведет и  к
кающими из угрозы правовых санкций. Они равным образом являются и нравствен- прекращению действия права, и к его замене другим правопоряд-
ными обязанностями, вытекающими из естественно-правовых принципов, которые ком. Причем это относится не только к правопорядку в целом, но
наделяют данную правовую систему валидностью или обязывающей силой. Обязан-
ность повиноваться праву  — нравственная обязанность перед правовой системой,
может иметь место и в отношении отдельных правовых норм. По-
а не юридическая обязанность согласно этой системе. Обязанность перед системой нятно, что отсутствие неприятия права означает его приятие, т.е.
не может проистекать из самой этой системы, но должна следовать из правил или признание (легитимацию). Таким образом, если категорическое
принципов, находящихся за рамками системы… Это означает, что валидность или неприятие правопорядка, т.е. отсутствие легитимности у  права,
обязывающая сила на самом деле не являются присущими правовой системе каче-
ствами, но выводятся из принципов естественного права» (Росс А. Конфликт между
ведет к потере права, то приятие или признание права (его леги-
правовым позитивизмом и естественным правом. С. 464). Критику позиции А. Росса
16 
см., напр.: Булыгин Е.В. Действительное право и право действующее // Булыгин См. об этом, напр.: Тимошина Е.В. Проблема юстициабельности прав человека
Е.В. Избранные работы по теории и философии права. С. 209–221; ср.: Тимошина в  ситуациях их конкуренции и  принцип пропорциональности // Вестник Россий-
Е.В. Концепция нормативности Л.И. Петражицкого и  проблема действительности ского университета дружбы народов. Серия: Юридические науки. 2017. Т. 21. № 4.
права в юридическом позитивизме ХХ в. // Правоведение. 2011. № 5. С. 47–48. С. 477–478.
54 Раздел I Глава 2. Легитимность как свойство права 55

тимация и получение легитимности) приходится считать его, пра- отношения к этой проблеме зависит от понимания самого права.
ва, необходимым условием (условием его действия, действитель- Вопреки мнению М.В. Антонова17, даже при решении проблемы
ности и  существования как права). Других выводов из посылок, легитимности начинать надо с четкого представления о том, что
сформулированных М.В. Антоновым, сделать невозможно: покуда же мыслиться в качестве отправной точки исследования, т.е. с по-
право признается  — оно и  существует как право (действующий нятия права. Как уже было отмечено выше, классические вариан-
правопорядок). Как только степень недоверия к праву, степень его ты правопонимания и родственные ему концепции юридического
непринятия становится крайней (категорическое неприятие  — неопозитивизма18 не дают возможность обосновать легитимность
полное отсутствие легитимности)  — право прекращает свое су- права как его неотъемлемый признак на уровне непротиворечи-
ществование. Из этого также следует, что, вопреки утверждению вой теории.
А.В. Антонова, признание (легитимация) является необходимым Попробую это сделать опираясь на идеи коммуникативного
условием (предпосылкой) действия права. Более того, полное (и интегрального) подхода. В  рамках коммуникативной теории19
отсутствие легитимации (крайняя степень неприятия) не может право  — это не законы и  отлитые в  них текстуальные нормы (их
и породить право, а если это (крайняя степень неприятия) имеет наличия недостаточно), а, прежде всего, субъективные права и обя-
место в отношении уже действующего права (в результате процес- занности, реализуемые в поведении людей. Эти права и обязанно-
са делигитимации), то следствием является, как мы уже знаем, его сти  — мысленные конструкции, выводимые из различных право-
«смерть», т.е. утрата им и действенности и действительности. вых текстов, но именно они составляют «жизненный нерв» того,
Отмечу, что в  рассуждениях М.В. Антонова критерием леги- что можно назвать правом. Права и обязанности коммуникативно
тимности/нелегитимности права является не количественный по- связывают различных субъектов и переживаются каждым носите-
казатель (например, процент граждан, высказавшихся в поддержку лем как сфера принадлежащей им властной свободы и  несвободы
существующего правопорядка), а критерии его (правопорядка) дей- (властной свободы, принадлежащей другому  — при переживании
ственности, т.е. речь фактически идет о том, соблюдают ли адресаты правовой обязанности как власти другого требовать ее исполне-
те нормы, которые установлены в рамках конкретного правопоряд- ния). Такое взаимодействие порождает и  взаимные социальные
ка или нет (что в  конечном итоге все равно отсылает к  количе-
ственным показателям в  случае полного неприятия  — см. ниже).
17 
Но Антонов оставляет без внимания саму проблему действенности Во многих своих работах М.В. Антонов высказывает сомнение в научной зна-
чимости исследования самого понятия права. Ученый, например, пишет: «Споры
права, т.е. вопрос о том, что является необходимым условием для о выделении и соотношении различных версий того, что постсоветские правоведы
того, чтобы право действовало (именно как право, а не в формаль- называют «типами правопонимания», изобретение новых «типов» и критика недо-
но-юридическом смысле и  не как система произвольного принуж- статочности воззрений на право в рамках уже существующих «типов», поиски «ин-
дения), а следовательно, было легитимным. Остается, как мы пом- тегративного правопонимания» на основе того или иного определения права — вся
эта кипучая деятельность имеет смысл только в ракурсе эссенциалистских попыток
ним, и проблема определения легитимности в случаях «внешнего» найти истинную сущность права и наилучший метод для объяснения этой сущно-
одобрения или порицания действующих законов и связь такого рода сти» (Антонов М.В. Методы теоретического правоведения в контексте глобализа-
легитимации с правом. ции // Труды Института государства и  права РАН. 2017. Том. 12. № 4. С. 47).
Похоже, однако, что отказ от поиска сущности права привел автора и к отказу от
понимания его смысла, что явно не способствует стройности собственных теорети-
ческих построений.
2.2. Легитимность и правовая коммуникация 18 
См. об этом: Антонов М.В. Указ. соч. С. 44–45.
19 
Здесь мне придется сослаться в  первую очередь на собственные труды (см.,
Легитимность и  правопонимание. Следует признать, что напр.: Поляков А.В. 1) Общая теория права: проблемы интерпретации в контексте
коммуникативного подхода: учебник. Изд. 2-е, испр. и доп. М.: Проспект, 2016; 2)
то или иное понимание правовой легитимности и формирование
Коммуникативное правопонимание: Избранные труды. СПб.: Алеф-Пресс, 2014).
56 Раздел I Глава 2. Легитимность как свойство права 57

ожидания20. Взаимные права и обязанности возможны только в том признаке права есть нечто, не позволяющее нам считать его ней-
случае, если их носители и все возможные акторы, принадлежащие тральным с моральной точки зрения и не имеющим какой- либо не-
к данной правовой системе, признают изначальную равную право- обходимой связи с моральными принципами. Естественная процес-
субъектность таких лиц, т.е. их правовой суверенитет, предполага- суальная справедливость состоит, таким образом, из тех принципов
ющий наличие у них исходных и неотъемлемых прав, а, следователь- объективности и беспристрастности в применении права, которые
но, их свободу, ответственность и достоинство. Само это взаимное осуществляют только этот аспект права и которые созданы для того,
признание (легитимацию) можно понимать как «грунднорму»21 чтобы обеспечить применение норм лишь к соответствующим их со-
правовой коммуникации и права как такового. Но осуществляется держанию случаям или, по крайней мере, снизить риск неравенства
оно не через публичное голосование, а через внутреннее подключе- в таком смысле»25. Эти два основания Харт рассматривает как при-
ние субъектной активности к действующему правопорядку (можно мер конкретного пересечения правовых и  моральных стандартов.
сравнить с внутренней точкой зрения на норму Г. Харта22). Заметим, что «скромная цель» совместного выживания уже
Право и произвол. В рамках описываемого интегрального ком- предполагает признание другого как участника предполагаемых
муникативного подхода появляется возможность для различения совместных действий. Такое признание основана на взаимозави-
права и произвола, т.е. таких отношений, которые коренным обра- симости цели и  участия всех по ее достижению. Но и  само нали-
зом отличаются от права. Как известно, проблема различения права чие общих норм права ставится Хартом в связь с существующими
и произвола не решается в рамках позитивизма23. моральными принципами. Действительно, общие нормы по опре-
Позиция Харта по этому вопросу неоднозначна. Он, в  частно- делению уравнивают всех своих адресатов и  также предполагают
сти, полагает, что вопрос о  содержании правовой системы стоит реализацию идеи равенства, хотя, казалось бы, даже общие нормы
задавать только в  том случае, если при его рассмотрении пресле- не обязательно распространяются на всех возможных участников
дуется «скромная цель» выживания в «непосредственной близости таких отношений. Однако это не относится к самому принципу при-
от наших собратьев»24. Все теории естественного права, по его мне- знания равной правосубъектности и вытекающих из него неотъем-
нию, стремятся выйти за эти границы. Далее ученый утверждает, лемых прав и обязанностей. Если бы это было не так, то у Харта не
что «в самом представлении об общих нормах как существенном было бы оснований говорить и о естественной процессуальной спра-
ведливости, которая заключается, по его мнению, в объективности
20 
и беспристрастности в применении права и которые призваны «сни-
Ср.: Луман Н. Введение в системную теорию. М., 2007. С. 84. Необходимо спе-
циально подчеркнуть, что взаимная связь прав и обязанностей относится не только зить риск неравенства». Что заставляет правоприменителей отно-
к сфере частного права, но и к области публичных правовых отношений. Невозмож- сится ко всем участникам процесса объективно и беспристрастно?
но выступать субъектом публично- правовой обязанности (или даже представить Даже если бы Харт сам не дал ответ на этот вопрос, вывод мог бы
себе обязанного публичным правом субъекта) без одновременного представления
быть только один  — признание равной правоспособности (право-
другого субъекта (хотя бы в неперсонифицированном лице государства), имеющего
право требовать исполнения этой обязанности. субъектности) за каждым, кто вообще может выступать субъектом
21 
Кельзеновская конструкция «Grundnorm» дает возможности для различных ее права (равенство здесь определяется даже не столько одинаковым
интерпретаций. набором прав, сколько одинаковой правовой защищенность каждо-
22 
См.: Харт Г.Л.А. Понятие права. С. 86–95. го от чьего-либо произвола).
23 
См. об этом, напр.: Харт Г.Л.А. Позитивизм и разграничение права и морали //
Правоведение. 2005. № 5. С. 125 и след.; Росс А. Конфликт между правовым позити- Интересны и  дальнейшие соображения Харта относительно
визмом и естественным правом // Российский ежегодник теории права / Под ред. того, к чему может вести несоблюдение этих стандартов равенства.
А.В. Полякова. СПб.: Издательский дом СПбГУ. 2011. № 2. С. 465. Мыслитель пишет о том, почему подобный минимальный стандарт
24 
Ср.: «…Право должно обеспечить в  первую очередь нормальное воспроизвод-
ство общества, с чем связана и его легитимность, и становление меры свободы, спра-
25 
ведливости и т.д.» (Честнов И.Л. Постклассическая теория права. С. 314). Харт Г.Л.А. Позитивизм и разграничение права и морали. С. 131.
58 Раздел I Глава 2. Легитимность как свойство права 59

естественного права не удовлетворит тех, кто действительно обе- Соображения научного удобства не представляются аргументом,
спокоен позитивистским отделением права от морали: «Причина безусловно претендующим на научную значимость. Да и ссылка на
в том, что правовая система, отвечающая этим минимальным тре- черных лебедей  — не очень удачная аналогия, если признать, что
бованиям, может применять с наиболее педантичной беспристраст- разница между правом и произволом не во внешней форме или вну-
ностью по отношению к  сторонам крайне репрессивные законы тренней структуре, а в таком смысловом его наполнении и реализа-
и может оставлять бесправное большинство рабов, из которых со- ции, которое позволяет каждому или включать право в  число жиз-
стоит население, без минимальных преимуществ защиты от наси- ненно необходимых ценностей, или заставляет бороться с «правом»,
лия и воровства. Такие общества вызывают у нас презрение, и мы защищаться от «права», противостоять «праву» всеми возможными
только повторимся, если скажем, что они не имеют (или не имели) способами. Вместо аналогии с  черным лебедем законодательный
правовой системы. Минимум не будет реализован и правовая систе- произвол можно сравнить с  чучелом лебедя, которое используется
ма опустится до уровня бессмысленных табу, только если правовые на охоте. В этом случае внешняя схожесть с лебедем привлекает вни-
нормы не обеспечивают этих необходимых преимуществ и защиты мание других лебедей, и они доверчиво подплывают к потенциально-
каждого, даже группы рабовладельцев. Конечно, ни у одного из тех, му товарищу, но помимо внешнего сходства ничто не роднит чучело
кому отказали в данных преимуществах, не будет иных оснований с лебедем, а оно само используется лишь как средство для удовлетво-
для повиновения, кроме страха, и в то же время будут веские мо- рения инстинкта охотника. Поэтому вместо ожидаемого общения на-
ральные основания на восстание»26. стоящие лебеди получают охотничьи выстрелы и смертельные раны.
Но и  аргументы А. Росса по этому вопросу не убеждает в  не- Впрочем, и другие попытки Росса как-то оправдать неспособность
возможности разделения права и  произвола. Позитивист, по его в  рамках позитивизма оправдать сближение права и  произвола не
мнению, стремится подчеркнуть «фактическое структурное сход- впечатляют. В своей основной работе «О праве и справедливости»29
ство» между разными системами «вне зависимости от того, какую А. Росс приходит к такому выводу: «…С когнитивно-дескриптивной
нравственную оценку дают этим системам. Система, подобная точки зрения  — а  именно таковой должна быть позиция правове-
нацистскому режиму, может быть описана при помощи тех же са- дения как формы научного знания — невозможно провести разли-
мых понятий и  той же самой техники, которые используются при чие между правопорядком и  режимом насилия…»30. Тем не менее,
описании типично правовых систем»27. Но далее Росс в  качестве в той же монографии, но уже с другой методологической позиции,
дополнительного аргумента для оправдания фактического сбли- датский правовед связывал понятие права с  переживанием «этого
жения права и произвола (очевидно, что предыдущие его до конца образца поведения как обязывающей нормы»31. На этом основании
не удовлетворяли) делает ссылку на «соображения научного удоб- Росс признавал, что, например, население оккупированной страны
ства»: «Лично я, — пишет правовед, — предпочитаю использовать не воспринимает оккупационный режим как правопорядок. Для них
концептуальный критерий, основанный на соображениях научного он — проявление диктата силы, торжество насилия. Это позволило
удобства, а не на нравственных рассуждениях, так же я предпочи- Е.В. Булыгину конста­тировать, что с точки зрения Альфа Росса рас-
таю включать черных лебедей в  зоологическое понятие «лебедь», поряжения такого режима «не будут правовыми нормами, посколь-
хотя кому-то может показаться, что черные лебеди не имеют эсте- ку в них отсутствует идеологический элемент чувства связанности,
тической ценности»28.
29 
Ross A. On Law and Justice. London: Stevens & Sons, 1958.
30 
Там же. С. 56 (цит. по: Булыгин Е.В. Полемика с Кельзеном // Булыгин Е.В.
26 
Там же. С. 132. Избранные работы по теории и философии права / науч. ред. М.В. Антонов, Е.Н. Ли-
27 
Росс А. Конфликт между правовым позитивизмом и  естественным правом. санюк, С.И. Максимов. СПб.: Алеф-Пресс, 2017. С. 279).
С. 465. 31 
Ross A. On Law and Justice. Р. 37 (цит. по: Булыгин Е.В. Полемика с Кельзеном.
28 
Там же. С. 278).
60 Раздел I Глава 2. Легитимность как свойство права 61

­ оторое выступает [у Росса] как единственное условие для существо-


к ловую конструкцию, и как нечто переживаемое, как ценность, ко-
вания действенных норм»32. торой можно распоряжаться и которой можно служить. В основе
Подобная непоследовательность получает у А. Росса такое объ- такого коммуникативного правопонимания лежит идея и принцип
яснение: «…Разумеется, было бы возможно так ограничить понятие взаимного признания, поскольку без такого признания невозмож-
права объективной, социально-психологической характеристикой, на сама конструкция субъективных прав и обязанностей, связыва-
чтобы в  качестве правового рассматривать только то, что получает ющая субъектов необходимостью взаимодействия (легитимность
идеологическое одобрение со стороны большинства субъектов. Одна- через взаимодействие36). Таким образом, легитимность оказывает-
ко я не вижу в этом никакой выгоды — на самом деле, невыгодно при- ся внутренним свойством права, его имплицитным качеством, без
вязывать понятие к такому критерию, с которым на практике трудно которого само право (в полном смысле этого слова) невозможно.
работать»33. Выходит, что Росс не признавал различие между правом Имплицитная легитимность входит в  состав имплицитной право-
и произволом только потому, что с критерием такого разграничения вой коммуникации37.
трудно работать на практике. Тогда тем, кого такие трудности не Иными словами, там, где признается равная правосубъектность
смущают, дорога к установлению искомого разграничения открыта. (взаимная правосубъектность, суверенные права и  обязанности,
И устанавливать такое разграничение необходимо, поскольку только где есть взаимодействие на основе этих прав и обязанностей), там
в этом случае мы сможем понять, что представляет собой право34. есть и  правовая легитимность38. По большому счету такой подход
Имплицитная и эксплицитная легитимность. Различение соответствует и кантовской идее о том, что в рамках любой челове-
права и  произвола является одной из важнейших задач в  рамках ческой деятельности человек — цель, а не средство для достижения
коммуникативного подхода к праву. Предлагаемый взгляд на право
позволяет понимать его и как должное, и как сущее35, и как смыс- 36 
Ср.: Luhmann N. Legitimation durch Verfahren. Neuwied, 1969.
37 
Об имплицитной и эксплицитной правовой коммуникации см., напр.: Поляков
32 
Булыгин Е.В. Полемика с Кельзеном. С. 279. А.В. Российская теоретико-правовая мысль: опыт прошлого и перспективы на буду-
33 
Ross A. On Law and Justice. Р. 56. (цит. по: Булыгин Е.В. Полемика с Кельзеном. щее // Поляков А.В. Коммуникативное правопонимание: Избранные труды. СПб.:
С. 279). Издательский дом «Алеф-Пресс», 2014. С. 294–326.
34  38 
Вне такого разграничения право будет рассматриваться как система формально Такого рода легитимация и  легитимность имеют социально-психологическую
установленных норм, безотносительно к  их содержанию. Такой подход редуцирует природу и  распространяются на все виды правового взаимодействия, включая взаи-
право к одному из его аспектов (формально-логическому и системному), что вообще модействие публично-правовое. Взаимное признание имеет место не только в случае
не позволяет понять многообразие форм его существования, как и  его пребывание осуществления, например, сделок в условиях гражданского оборота, но и при реализа-
не исключительно в  сфере логики, а  прежде всего в  жизненном мире человека. На- ции представителем власти своих властно-правовых полномочий. Представляется, что
пример, Е.В. Булыгин пишет о существовании двух видов норм: норм обычного права пример, который М.В. Антонов заимствует у Г. Кельзена для демонстрации ошибоч-
и установленных норм. При этом он убежден в том, что это «разные сущности» и «их ности такого объяснения природы легитимности, бьет мимо цели. Кельзен описывает
существование означает совершенно разные вещи». Для нормы обычного права необ- «ситуацию узурпации правовой власти» капитаном из Кёпеника по имени Ф. Фойгт,
ходима действенность, а  для нормы установленной  — системная действительность, и  эта ситуация демонстрирует по мысли М.В. Антонова, что «самозванец Ф. Фойгт
т.е. ее установленность «компетентным органом» (Булыгин Е.В. Действительное пра- получил легитимное признание у жителей города как представитель власти. Но оче-
во и право действующее // Булыгин Е.В. Избранные работы по теории и философии видно, что эта легитимность не придала правового характера его распоряжениям»
права. С. 220). Если ученый признает обычное право правом, но не может объяснить (Антонов М.В. Указ. соч. С. 56). Здесь важно иметь в виду, что сделать вывод об от-
его правовую природу поскольку она не вписывается в  концепцию «установленных сутствии правового характера у распоряжений самозванца можно было только тогда,
норм», то это говорит лишь о недостаточности такого объяснения права. Понятно, что когда стало известно о  его самозванстве. Если бы это самозванство установлено не
с подобной позиции невозможно увидеть разницу между системным и «логичным» про- было, то ничто не помешало бы признавать его распоряжения правовыми. Но именно
явлением произвола и правом, в котором также присутствует и логика, и системность. установленный факт самозванства явился тем последующим делегитимирующим об-
35 
Не в смысле возможности выведения должного из сущего, а в смысле взаимо- стоятельством, которое в дальнейшем обусловило невозможность такого признания.
обусловленности должного и сущего как разных модусов единого феномена права. И наоборот, если бы такие распоряжения исходили от настоящего представителя вла-
Об этом пишет и Н.В. Варламова (см., напр.: Варламова Н.В. Нормативность права: сти, то «легитимное признание» жителей города придало бы «правовой характер его
проблемы интерпретации. Труды ИГП РАН. 2013. №4. С. 76–80). распоряжениям».
62 Раздел I Глава 2. Легитимность как свойство права 63

целей39. Где за людьми признается равное достоинство, права и сво- до окружающих и  т.д. Такое отношение к  человеческой личности
боды, суверенитет личности, там есть все предпосылки для (леги- (на основе «солидаристской» идеи взаимности) является условием
тимного) существования права. функционирования любых представлений о праве и их конкретного
Имплицитная легитимность тесно связана с легитимностью экс- воплощения в  законах и  обычаях. Принцип взаимного признания
плицитной. Эксплицитная легитимность основывается на внешне можно называть моральным принципом, но можно и  нужно назы-
выраженном признании или непризнании правовых текстов (зако- вать также правовым принципом именно в  силу универсальности
нов в широком смысле слова). Эксплицитная легитимность может его содержания, невозможности не опираться на него в праве и не-
иметь количественные показатели (больше-меньше). Естественной зависимости его существования (в качестве принципа права) от
ее основой является легитимность имплицитная, но она может фор- признания или непризнания данного принципа государством41.
мироваться и в известном отстранении от последней — например, Можно сказать и проще: взаимное признание предполагает при-
под идеологическим воздействием государственной пропаганды. знание основных прав и  свобод граждан, наряду с  признанием их
С  этим связан и  так называемый парадокс легитимности, когда обязанностей, ответственности и  достоинства (право самопринад-
даже отсутствие каких-либо значимых прав у населения может вос- лежности, право на свободное развитие, на неприкосновенность,
приниматься самим населением как должное и  не вызывать ника- на общение и  продолжение рода, на собственность и  т.д.). Такое
ких протестов. Важно также отметить, что имплицитно-эксплицит- признание, как уже было отмечено, не обязательно должно опос-
ная легитимация имеет институциональную природу и существует редоваться государством, поскольку оно устанавливается таким
в рамках социальных институтов40. же естественным образом, каким субъекты вступают между собой
Уровни легитимации. Сказанное позволяет сделать вывод в договорные отношения или пресекают чьи-либо действия, произ-
о  сложной структуре самого процесса легитимации, приводящего вольно посягающие на их жизнь и неприкосновенность (телесную
к легитимности права. Представляется, что его можно рассматри- или имущественную)42.
вать как трехуровневый процесс. Основным условием и базовым
принципом права и  легитимации является взаимное признание 41 
О взаимосвязи легитимности права и морали см.: Честнов И.Л. Постклассиче-
(первый уровень легитимации). Взаимное признание означает, ская теория права. С.303–304. И.Л. Честнов скептически относится к возможности
что в общественном сознании и во всех институтах общества и офи- рационально обосновать существование каких-либо моральных принципов, кото-
циально, и неофициально артикулирована (или просто представле- рые были бы также и правовыми принципами и которые могли бы легитимировать
право. Полагаю, что принцип взаимного признания базируется не только на раци-
на на уровне подсознания) идея о том, что человек обладает авто- ональных аргументах, но и на феноменологической очевидности, которая не менее
номным статусом (равным со всеми другими членами общества), убедительна, чем очевидность существования субъективных прав в коррелятивном
в  силу которого никто не может самовольно распоряжаться его единстве с правовыми обязанностями. Попытка рационально доказать наличие та-
жизнью, навязывать ему силой какую-либо программу действий, кой связи также ни к чему не приведет, но от этого ведь факт наличия такой связи
никак и не зависит.
лишать его возможности свободного развития, включая право соз- 42 
Примечательна позиция по поводу возможности обоснования прав человека, за-
давать семью, вступать в общественные объединения, обладать соб- нимаемая таким последовательным позитивистом как Е.В. Булыгин. Заявляя о сво-
ственностью, иметь возможность свободно доносить свое мнение ем «этическом скептицизме», ученый не видел теоретической возможности для при-
знания основных прав человека в  качестве безусловной ценности. До момента их
позитивации государством права человека, по Булыгину, есть лишь моральные при-
39 
См.: Кант И. Критика практического разума // Кант И. Соч. в шести томах. Т. 4 тязания. Поскольку «не имеется никаких абсолютных, объективно значимых либо
ч. 1. М.: изд-во «Мысль», 1965. С. 269–270. истинных моральных норм, то не может быть также дано никаких абсолютных мо-
40 
См., напр.: Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. ральных прав человека» (Булыгин Е.В. К проблеме обоснования прав человека //
Трактат по социологии знания. М.: Медиум, 1995; Поляков А.В. Правогенез // Указ. соч. С. 71–72). Но далее он признает, что его собственная позиция по этому
Поляков А.В. Коммуникативное правопонимание: Избранные труды. СПб.: Алеф- вопросу не является единственно возможной и, следовательно, иное понимание при-
Пресс, 2014. С. 55–69. роды прав человека не исключено. Философ пишет, развивая свою мысль: «Означает
64 Раздел I Глава 2. Легитимность как свойство права 65

Только в этом случае возможно полноценное взаимодействие на взаимодействии субъектов, защищенных от чьего-либо произвола
основе прав и обязанностей, поскольку такое взаимодействие пред- своим автономным правовым статусом. Признавая такой статус
полагает взаимную ответственность, основанную на понимании не- личности, ни государство, ни какое-либо другое физическое или
зыблемости границ, определяемых правами и  обязанностями как юридическое лицо не могут безнаказанно совершать противоправ-
писанными, так и неписанными (эксплицитными и имплицитными). ные действия в отношении таких лиц. Поэтому положение граждан
Именно эти условия являются необходимыми для полноценного при политических режимах, которые могут произвольно лишать их
развития права и полноценного его признания43. Можно сказать и о жизни, отнимать собственность, ограничивать их свободу, исходя
том, что принцип взаимного признания отражает природу права как не из права, а из политической целесообразности или из каких-ли-
коммуникативного феномена и  отвечает кельзеновскому понятию бо иных соображений, не дает оснований для базовой имплицитной
предписывающего правила, не допускающего иной модели правово- (содержательной) легитимации такой нормативной системы. Об
го поведения44. этом можно судить и исходя из рациональной аргументации, и исхо-
Имплицитная легитимация имеет рациональное основание, но дя из существующей социологической закономерности, свидетель-
проявляется на эмпирическом уровне как психическое самообя- ствующей об ущербности и патологичности такого общественного
зывание субъекта, подчиняющего свое поведение необходимости устройства, его неизбежной трансформации в правовое при возник-
дейст­вовать в границах принадлежащих ему прав и обязанностей45. новении соответствующих предпосылок.
Таким образом, легитимация на уровне взаимного признания Второй уровень легитимации представляет собой развитие
проявляется не в голосовании по поводу того или иного закона, а во и  преобразование первого, и  он также проявляется имплицитно.
При наличии базовых (содержательных) условий легитимации
ли это, что вообще нет никаких прав человека, и  что они могут быть закреплены дальнейшее ее развертывание протекает в  режиме активного ис-
лишь в позитивном праве? Вопрос не прояснен, и тем самым однозначный ответ “да” пользования и исполнения субъективных прав и обязанностей. Это
или “нет” не может быть дан непосредственно» (Булыгин Е.В. Указ. соч. С. 72). Тем тот уровень легитимации, на котором проявляется действенность
не менее, мыслитель признает, что права человека «представляют собой достиже-
ние человечества, которое следует оберегать» (Там же). Такое признание, однако,
права, его эффективность46. Можно с  уверенностью утверждать,
не вполне вписывается в концепцию этического скептицизма. На каком основании что ситуация, когда будет иметь место «категорическое неприятие»
именно права человека Булыгин считает достижением человечества, а не, скажем, каких-либо норм или правопорядка в целом (отсутствие действен-
изобретение газовых камер для уничтожения «неполноценных» народов? Права ности), тем или другим образом будет связано с нарушением базо-
человека можно считать достижением человечества только в  том случае, если мо-
ральный скептицизм на них не распространяется. Но это и будет означать признание вых прав и свобод человека.
того, что человек, его права и обязанности, составляют высшую правовую ценность Третий уровень легитимации связан с ее внешней манифе-
и точку отсчета для любой философии права. стацией, проявляющейся в виде результатов опроса общественно-
43 
Сказанное не означает того, что в  различных обществах в  силу исторических го мнения, публикаций политических и публицистических текстов
условий его формирования, особенностей культуры, религии, экономического раз-
вития и т.д. не могут быть отличающиеся в деталях (и даже в существенных момен- различных экспертных и  научных центров, формирования обще-
тах) представления об основных правах. Но основа права в виде признания равной ственного мнения органами государственной власти, деятельности
правосубъектности (не позволяющей относится к  человеку как к  вещи, предмету, СМИ, наконец, в виде голосования за законопроекты, включая об-
объекту) является обязательной для любого социума, в котором существуют право. щенародный референдум. Эксплицитный (или внешний) уровень
44 
См. сноску № 2 на стр.1. Замечу, что и правонарушающие действия не отрицают
взаимного признания (правосубъектности), и  именно наличие правосубъектности легитимации помогает нормам права перейти от текстуального
выступает основанием для привлечения такого лица к ответственности.
45 
О вытекающей отсюда проблеме поиска обязывающей силы права на примере
46 
теории Л.И. Петражицкого см.: Тимошина Е.В. Концепция нормативности Л.И. Пе- См.: Поляков А.В. Эффективность правового регулирования: коммуникативный
тражицкого и  проблема действительности права в  юридическом позитивизме подход // Эффективность правового регулирования: монография / под общ. ред.
ХХ в. // Правоведение. 2011. № 5. С. 60–68. А.В. Полякова, В.В. Денисенко, М.А. Беляева. М.: Проспект, 2017. С. 11–25.
66 Раздел I Глава 2. Легитимность как свойство права 67

(потенциального) бытия к  актуальному, в  виде описанного выше мации — это ситуация, когда при дефиците базовой (имплицитной,
взаимодействия, или наоборот, парализует такое взаимодействие содержательной) легитимации имеет место достаточно выраженная
(констатируя или вызывая «категорическое неприятие»). внешняя (эксплицитная) легитимация. Например, в ситуации, когда
Не трудно заметить, что трем уровням легитимности соответ- законы, в той или другой степени нарушающие основные права чело-
ствуют такие сущностные аспекты права как правильное содер- века, получают одобрение и поддержку общества50.
жание (равная правосубъектность), действенность (реализация Если попытаться суммировать возражения противников исполь-
прав и  обязанностей) и  надлежащее установление (легитимация зования самой идеи легитимности в теории права (на примере, в пер-
через внешнее одобрение)47. В  свою очередь можно найти соот- вую очередь, цитированной выше статьи М.В. Антонова), то можно
ветствие между обоснованием равной правосубъектности и  раци- увидеть, что значительная часть возражений обусловлена теми труд-
ональным способом легитимации, между действенностью права ностями, с  которыми приходится сталкиваться исследователю при
и традиционной легитимацией, между внешним признанием права попытках интерпретировать понятие легитимности и  определить
и  легальным способом легитимации (легитимация через процеду- сами критерии отнесения какого-либо закона к легитимному или не-
ру у Н. Лумана)48. Все это позволяет сделать вывод как о сложной легитимному. Не меньшие трудности вызывает и вопрос о том, к ка-
структуре легитимации и  многоаспектности самой легитимности ким последствиям ведет признание какого-либо закона нелегитим-
права, так и об их (легитимности и легитимации) неразрывной свя- ным или частично нелегитимным (частично легитимным).
зи с правом на смыслообразующем уровне49. В этой связи нужно еще раз отметить, что наличие подобного
рода сомнений нельзя рассматривать как достаточный повод для
того, чтобы вообще отказаться от концепта легитимности в теории
2.3. Парадоксы легитимности и легитимации права. Оснований для этого столько же, сколько и  у призыва от-
казаться от рассмотрения сложных и спорных случаев в судебной
Аргументы оппонентов. Надо иметь в виду, что базовая (импли- практике на том основании, что нет и быть не может простых и од-
цитная) легитимность является не только фактом, подтверждающим нозначных вариантов их решения. Если какое-то явление существу-
наличие имплицитной правовой коммуникации, но и следствием су- ет (а даже оппоненты легитимности вынуждены признавать ее су-
ществования нормативного принципа взаимной правосубъектности. ществование), то ему надо находить объяснение даже тогда, когда
Можно или стараться реализовать его в полном объеме и достичь ре- готовых и безупречных ответов нет.
жима наилучшего раскрытия правового потенциала, или уйти от наи- Представляется, что ответить на эти вопросы можно при понима-
лучшей реализации и  тогда возможен вариант, когда имплицитная нии того, что право представляет собой сложный феномен, объединя-
легитимность будет дефектной, слабой, хотя эксплицитная легитим- ющий разные аспекты правовой действительности. ­Соответственно
ность, наоборот, будет проявляться в полной мере. Парадокс легити- и сам процесс правовой легитимации может носить разнонаправлен-
ный характер. Рациональная и справедливая­ ­аргументация в пользу
47 
Ср.: «…Какое понятие права является правильным или адекватным? Желающий
ответить на этот вопрос должен установить соотношение трех элементов, из кото- 50 
С этим связана и российская проблема поиска конституционной идентичности,
рых оно состоит: надлежащее установление (Gesetzheit), социальная действенность о которой много говорят в последнее время. Например, председатель Конституцион-
(Wirsamkeit) и  правильность содержания (Richtigkeit)» (Алекси Р. Понятие и  дей- ного суда РФ В.Д. Зорькин в ряде своих публикаций обосновывает невозможность
ствительность права (ответ юридическому позитивизму. М.: Инфотропик Медиа, реализовать в полной мере на территории России европейский стандарт прав челове-
2011. С. 15). ка тем, что большинство населения нашей страны не разделяет в полной мере те цен-
48 
См. сноску на стр. 12. ности, которые признаны в западном мире (право на однополые браки, проведение
49 
Такой многоаспектный и многоуровневой подход к легитимности и легальности гей-парадов и т.д.). (см., напр.: Зорькин В.Д. Буква и дух Конституции / https://
снимает, как представляется, упрек в «теоретической избыточности рассуждений rg.ru/2018/10/09/zorkin-nedostatki-v-konstitucii-mozhno-ustranit-tochechnymi-
о легитимности» (см.: Антонов М.В. Легитимность и действие права. С. 59–60; 62). izmeneniiami.html — дата обращения 25.10.2018).
68 Раздел I Глава 2. Легитимность как свойство права 69

равной правосубъектности, в защиту основных прав и обязанностей практиков и большинством общества в целом. Подобного рода при-
человека может столкнуться с  иррациональной, но внешне автори- знание существующих в  государстве законов определяется и  под-
тетной риторикой, легитимирующей их ограничение, ликвидацию держивается не только за счет рациональных аргументов, но и бла-
или просто искажающей их правовой смысл. годаря иррациональными составляющими правосознания: эмоциям
Подобные вопросы возникали и в рамках российской дореволю- и подсознательному в человеческом «я». Среди причин, обусловли-
ционной науки, возникают они в современной российской юриспру- вающих легитимацию существующих порядков, можно назвать кон-
денции, в зарубежном научном дискурсе. Особый интерес в данном формизм (в основе которого находятся инстинкт подражания и суг-
контексте представляет линия аргументации, идущая от немецкой гестия) и страх перед возможными санкциями за отклоняющееся от
школы «возрожденного естественного права». Уже у Р. Штаммлера нормы поведение.
можно найти мысль о  ценностном отношении к  многоаспектному Подобного рода иррациональная легитимация, или легитимация
феномену права, о ценностном соотношении идеи справедливости на основе суггестии, может входить в  противоречие с  рациональ-
и  идеи позитивного правопорядка51. Но наибольшую известность ным принципом взаимного признания и стоящих за ним основопола-
получила так называемая «формула Радбруха», которую активно гающих прав и обязанностей человека. В таком случае и возникает
использовал в своих построениях и Р. Алекси, и о которой пойдет ситуация противостояния легитимного позитивного права (леги-
речь ниже. тимированного по факту его надлежащего установления и практи-
Ценность позитивного права. Отталкиваясь от этих идей, ческой действенности) и  права «нелегитимного» (не принятого
можно констатировать автономную ценность позитивного права, в  установленном порядке), но теоретически и  практически закре-
которая покоится как на авторитете, приписываемом органам го- пляющего необходимые личностно-коммуникативные предпосылки
сударственной власти, издающим различные правовые акты, так для нормального функционирования права в обществе.
и  на потребности эти акты соблюдать ради поддержания стабиль- Не менее проблемная ситуация складывается в случае неполной
ности и  предсказуемости социального взаимодействия. Даже от- или минимальной легитимации позитивных законов обществом, что
носительно плохой правопорядок лучше хаоса и  анархии  — эта проявляется в  поддержке критических оценок действующих зако-
гоббсианская мысль52 разделялась многими поколениями ученых, нов в социальной среде и в формулировании требований по их заме-
не нормами, отражающими представления о «справедливом праве»
51 
(ориентированном на права и обязанности человека). И этом слу-
Штаммлер Р. Сущность и задачи права и правоведения. М., 1908. С. 115–117.
52  чае возникает моральная и  юридическая проблема относительно
Т. Гоббс, например, писал: «При установлении государства люди руководятся
стремлением избавиться от бедственного состояния войны, являющегося… необ- того, как следует поступать с действующими законами. Сохраняют
ходимым следствием естественных страстей людей там, где нет видимой власти, ли они в этом случае обязывающую силу? Необходимо ли им подчи-
держащей их в  страхе и  принуждающей их угрозой наказания к  выполнению их няться и исполнять их? На эти вопросы, действительно, возможны
соглашений и к соблюдению естественных законов» (Гоббс Т. Левиафан или мате-
рия, форма и власть государства церковного и гражданского. М.: Государственное
разные ответы. Но задача ученого состоит не в том, чтобы констати-
социально-экономическое издательство, 1936. С. 143). Разумеется эту идею можно ровать этот факт, а в том, чтобы аргументировано предложить наи-
найти и  у других мыслителей. Никто иной как Дж. Локк утверждал, что «законы, лучший вариант для выхода из подобных ситуаций.
установленные в государствах, обязывают не сами по себе, не своим авторитетом, не Позиция немецких непозитивистов. Рассмотрим в этой связи
как-либо еще, но именно в силу закона природы, повелевающего повиноваться вы-
шестоящим и блюсти гражданский мир; более того, без такого закона, силою оружия
интересную линию аргументацию, разработанную в рамках немецкой
правители, быть может, и могли бы принудить толпу к повиновению, но не могли бы школы «возрожденного естественного права» в лице Р. Штаммлера,
обязать ее к этому» (Локк Дж. Опыты о законе природе // Локк Дж. Соч. В 3 т. Т. 3. Г. Радбруха и Р. Алекси. Немецкий философ и правовед Р. Штамм-
М., 1988. С. 8. Цит. по: Тимошина Е.В. Концепция нормативности Л.И. Петражиц- лер, основные труды которого были написаны до 2-ой мировой войны,
кого и проблема действительности права в юридическом позитивизме ХХ в. С. 47.
Курсив — Е.В. Тимошиной). разделял справедливость права и  его действенность. По мысли
70 Раздел I Глава 2. Легитимность как свойство права 71

ученого, из вопроса о  действии известного права нельзя получить такового (правомерность его существования без привязки к содер-
ответ относительно его содержания. Бывает дурное по содержанию жанию). Он, в частности, упрекал позитивистов за то, что они, ис-
право и, тем не менее, обладающее правовым действием, и наоборот. ходя из своего учения, не в состоянии самостоятельно обосновать
Таким образом, утверждение о  том, что несправедливый запрет не действительность закона. Позитивисты полагают, отмечал Рад-
является правом, а правовой запрет не может быть несправедливым, брух, что действительность закона доказывается его способностью
представляется Штаммлеру ложным в  двух отношениях. «Кто объ- силой добиться исполнения. Но эта сила позволяет обосновать обя-
являет несправедливым содержание известного права, тот тем са- занность (нем. müssen) делать что-то по предписанию, но никак не
мым не говорит, что это право не действует; в случае, когда кто-либо долг, продиктованный внутренним побуждением. Обоснованием
противопоставляет недостатки правового строя тому, что представ- действительности закона может служить скорее ценность, которая
лялось бы в данном положении по существу справедливым, то это от- внутренне ему присуща. Радбрух ссылается, по крайней мере, на
нюдь не значит утверждать, что рассматриваемое, как справедливое, одну наличную ценность, допускаемую позитивизмом — «наличие
обладает же и правовым действием»53. Очевидно, что в своих выводах закона всегда лучше, чем его отсутствие, поскольку он как мини-
немецкий ученый отдавал приоритет позитивному праву, исходя из мум создает правовую стабильность»56.
названных выше соображении о  его приоритетной ценности. Ины- Однако правовая стабильность  — не единственная правовая
ми словами, легитимным, исходя из позиции Р. Штаммлера, следует ценность. Ученый напоминает, что наряду с ней существуют такие
признавать и несправедливый позитивный закон. ценности права как целесообразность и  справедливость. В  иерар-
Поэтому, согласно Штаммлеру, лицо, призванное к  осущест- хии этих ценностей Радбрух ставит целесообразность (там, где она
влению права (правоприменитель), должно приводить в  действие относится к общему благу) на последнее место. Право не является
и  существующее несправедливое право «в полном повиновении только тем, что «полезно народу». Наоборот, народу полезно то, что
и  с особой осторожностью»54. Однако собственную задачу своего является правом, что создает правовую стабильность и стремится
учения немецкий правовед видел в том, чтобы повсюду покончить к справедливости. Право должно быть стабильным, его нельзя тол-
с применением действующего, но несправедливого права. «…В по- ковать и применять вкривь и вкось — все это для Радбруха является
стоянно увеличивающемся и  более верном проявлении справед- очевидным. Но эти требования входят и в понятие справедливости.
ливого права и  заключается социальный прогресс»,  — таков был Поэтому возможный конфликт между стабильностью и справедли-
философский вывод Р. Штаммлера55. Молчаливой предпосылкой востью (между спорным по содержанию действующим законом
такого вывода являлось понимание того, что существующее не- (легитимным благодаря своей действенности) и справедливым (ра-
справедливое позитивное право, тем не менее, принципиально от- ционально легитимным в силу правильности содержания), но не вы-
личается от произвола. Что такое произвол мир узнал после того, раженным в форме закона правом (нелегитимным ввиду отсутствия
как были выявлены нацистские преступления в годы 2-ой мировой надлежащего установления и действенности) Радбрух толкует как
войны. Свое веское слово в этой связи довелось сказать немецкому конфликт между мнимой и реальной справедливостью. Вот это зна-
правоведу Г. Радбруху. менитое место, которое впоследствии многократно цитировалось:
В своих послевоенных сочинениях Г. Радбрух развил идеи мно- «Конфликт между справедливостью и правовой стабильностью, —
гоаспектности права применительно к тем ситуациям, которые ста- пишет Радбрух, — мог бы быть разрешен в том смысле, что позитив-
вят под сомнения ценность существующего позитивного права как ное и облеченное властной санкцией право имеет приоритет даже
тогда, когда оно по содержанию несправедливо и нецелесообразно.
53 
Штаммлер Р. Сущность и задачи права и правоведения. М., 1908. С. 29.
54  56 
Там же. С. 115. Радбрух Г. Законное неправо и надзаконное право // Радбрух Г. Философия
55 
Там же. С. 117. права. М.: Международные отношения, 2004. С. 233.
72 Раздел I Глава 2. Легитимность как свойство права 73

Исключения составляют лишь ситуации, когда действующий за- своим основаниям), но не установленным должным образом и  не
кон становится столь вопиюще несовместим со справедливостью действенным правом (легитимным по содержанию). Опасность «не-
(курсив мой — А.П.), что закон как «несправедливое право» отри- критичной легитимации законной несправедливости» отсутствует,
цает справедливость»57. Примеры такого «права» немецкий мысли- по Алекси, в  том случае, если признать, что и «несправедливые
тель находил в законодательных актах нацистской Германии, дис- и потому аморальные нормы могут быть правом»59.
криминирующих целые группы населения по расовому признаку. В таком решении проблемы конфликта легитимаций есть свой
Г. Радбрух признавал, что невозможно описать все случаи «за- резон. В современных обществах, в которых существуют разнона-
конодательного неправа». Вместе с тем он предложил некие общие правленные интересы и  присутствуют разные ценностные, в  том
критерии для его выявления, а, следовательно, и  для выявления числе, идеологические установки, остается не так много общих,
нелегитимного права как не имеющего правильного содержания. универсальных оснований для признания в рамках всего общества.
Такими критериями названы: 1) полное отсутствие выраженного Но наличие таких универсальных оснований необходимо как раз
в законе стремления к справедливости; 2) сознательное отрицание для того, чтобы могли существовать не универсальные ценности,
равенства в  правотворческом процессе. В  этих случаях, полагает разделяемые лишь какими-то группами, сообществами, политиче-
Радбрух, «закон не является лишь «несправедливым правом», но скими партиями. Именно поэтому закон, принятый в должном по-
даже более того — он является неправовым по своей природе, ибо рядке (имеющий надлежащее установление) вовсе не обязатель-
право, включая и позитивное, нельзя определить иначе, чем поря- но должен рассматриваться всеми как абсолютно справедливый,
док и  совокупность законов.., призванных по сути своей служить полностью морально обоснованный и безупречный с точки зрения
справедливости. И этому критерию право нацистов не отвечает ни баланса интересов. Тем не менее, соблюдение и  такого закона
в целости, ни в отдельных его частях»58. совершенно необходимо именно потому, что справедливость
Нетрудно догадаться, что оба критерия имеют самое непосред- предполагает признание и действии и таких законов, которые
ственное отношение к взаимному признанию как основополагающе- не разделяются всеми, но их соблюдение  — в  интересах всех.
му принципу права и основанию для признания его содержательной Ведь только соблюдение относительно несправедливых законов
легитимности. Взаимное признание как раз и предполагает и призна- дает гарантию того, что в случае их замены на другие законы, спра-
ние суверенитета каждого человека (т.е. признание лицом, обладаю- ведливые с точки зрения другой группы или партии, они будут так-
щим неотъемлемыми правами и обязанностями), и равенство ввиду же соблюдаться всеми, кому они адресуются.
необходимости признавать такой же суверенитет у других лиц. Лю- Крайняя несправедливость. Однако и  здесь имеется своя
бое понимание справедливости в праве («стремления к справедливо- «граница уступчивости». Невозможно соблюдать такие законы,
сти») должно базироваться на таком исходном понимании. которые разрушают сам порядок, позволяющий бороться за
Современный немецкий ученый-правовед Р. Алекси (который справедливость законов. Невозможно соблюдать законы, которые
называет свой подход непозитивистским) развивает идеи Р. Штамм- попирают достоинство человека, лишая его равной с другими пра-
лера и  Г. Радбруха, отвечая на сомнения позитивистов. В  частно- восубъектности и превращая в объект произвольных манипуля-
сти, он не принимает возражение, основанное на аргументе невоз- ций. В таких случаях речь уже идет о крайней несправедливости,
можности сделать выбор между несправедливым законом (который мириться с  которой невозможно. Подобная крайняя несправедли-
мы можем рассматривать как легитимный ввиду его действенности вость нашла свое отражение, например, в  известном «Постанов-
и  надлежащей установленности) и  справедливым (моральным по лении о  гражданстве» Конституционного суда Германии. В  нем,
в частности, говорится: «Попытка, исходя из «расовых» критериев,
57 
Там же. С. 233–234.
58  59 
Там же. С. 234. Алекси Р. Понятие и действительность права. С. 59.
74 Раздел I Глава 2. Легитимность как свойство права 75

физически и экономически уничтожить определенные группы соб- вать в  современном мире более-менее продолжительное время.
ственного населения, включая женщин и детей, с правом и справед- Конечно, нельзя не согласиться с  тем, что если неправовое госу-
ливостью не имеет ничего общего»60. дарство (авторитарный или тоталитарный режим по российской
Развивая этот ход мысли, Р. Алекси пишет о том, что порог, пере- терминологии) успешно функционирует на определенном истори-
ходя который нормы теряют правовой характер, определяется с по- ческом отрезке, то понятие права, выработанное юридической на-
мощью минимальных моральных требований. В  качестве примера укой, но не вписывающееся в парадигму авторитаризма, не оказы-
ученый приводит «элементарное право человека на жизнь и личную вает на такое функционирование большого влияния. Тем не менее,
неприкосновенность. «Предположим, — пишет Р. Алекси — что та- любой законодатель или судья, любой государственный функцио-
кие моральные требования в любом случае можно рационально обо- нер может смоделировать ситуацию, которая наступит после краха
сновать… Если данное предположение окажется верным, то едва ли неправового государства. Р. Алекси предлагает представить судью,
стоит опасаться чего-либо подобного «некритичной легитимации» перед которым стоит вопрос, должен ли он выносить «драконов-
норм, которые превышают порог крайней несправедливости. Такая ский» приговор, который оправдан несправедливостью, возведен-
легитимация была бы по меньшей мере сопряжена с  некоторыми ной в  ранг закона. Учитывая исторический опыт, судья не может
проблемами. Очевидно, это и является причиной того, что варвар- исключить крах неправового государства и размышляет о том, что
ские акты несправедливости часто исполняются не в надлежащих же тогда произойдет с ним. Если он должен предположить, что не-
правовых формах, а на основе в большей или меньшей степени тай- позитивистское понятие права, согласно которому норма, предус-
ных приказов…»61. матривающая вынесение «драконовского» приговора, не является
С  этими соображениями связан и  вывод о  необходимости на- правом, разделяется подавляющим большинством или всеми, то
учной разработки понятия права и правопонимания. Полагаю, что в будущем он не сможет оправдать свой поступок и будет привле-
смысл, который мы вкладываем в понятие права, имеет и теорети- чен к ответственности. Риск снижается, пишет Алекси, если он мо-
ческое, и  практическое значение. Это относится и  концепту ле- жет быть уверен, что впоследствии его поведение будет оценивать-
гитимности права, поскольку, связывая легитимность с понятием ся на основе позитивистского понятия права63 (по формуле «закон
права, а понятие права — с основными правами и обязанностями есть закон»). «Это указывает, что преобладающее или всеобщее
человека, можно противостоять попыткам утвердить неправовое признание непозитивистского понятия права повышает риск для
государство в качестве социальной реальности. По крайней мере, лиц, которые в  неправовом государстве совершают несправедли-
в этом случае можно надеяться на «эффект риска», описанный Р. вые деяния, предусмотренные (оправданные) законом, либо при-
Алекси62. Смысл этого понятия раскрывается при предположении, частны к их совершению. Это может привести к тому, что даже для
что неправовое государство, как явление, противоречащее природе лиц, которые сами не усматривают причин, чтобы не участвовать
человека и его основным интересам, не может успешно существо- в такой несправедливости, или которые ценят такое участие, воз-
никнет или усилится стимул не участвовать в  несправедливости
60 
Цит. по: Алекси Р. Понятие и действительность права. С. 60. Интересно срав- или по меньшей мере смягчить ее. Таким образом, преобладающее
нить понятие «крайней (вопиющей) несправедливости» Радбруха-Алекси и понятие или всеобщее признание непозитивистского понятия права может
«крайнего неприятия права», о котором писал М.В. Антонов. В обоих случаях речь иметь положительный эффект даже в  неправовом государстве»64.
идет об основании считать право недействительным, т.е. не имеющим правовых
свойств. Фактически М.В. Антонов соглашается с Г. Радбрухом и Р. Алекси в том,
что «вопиющая несправедливость» как и «крайнее неприятие права» ведут к утере 63 
Там же. С. 63.
законом правовых свойств (ведь «крайнее неприятие права» не может быть объясне- 64 
Там же. С. 64. Напомню, что и  Нюрнбергский процесс над нацистскими пре-
но ничем иным, как его (права) крайней несправедливостью). ступниками строился на естественно-правовом принципе различения права и  про-
61 
Алекси Р. Понятие и действительность права. С. 60. извола. С  позиции правового позитивизма осудить нацистских преступников было
62 
Алекси Р. Понятие и действительность права. С. 63–64. бы невозможно.
76 Раздел I Глава 2. Легитимность как свойство права 77

Попробуем посмотреть на то, дает ли подобный подход ответа признания такого закона большинством общества. Не исключе-
на сомнения, которые М.В. Антонов сформулировал в  своей ин- на и моральная (рациональная, содержательная) легитимация на
тересной и  критической по отношению к  идее легитимности ста- основе другой системы моральных ценностей и рациональных ар-
тье. Приведу отрывок из этой работы. Автор, в частности, пишет: гументов. Дело в том, что относительная справедливость или не-
«… Ценности для изучения обязывающей силы права разговоры справедливость введения моратория на смертную казнь не может
о «легитимности права» в этом случае не имеют, поскольку приво- рассматриваться как установление крайней несправедливости,
дят к  смешению различных ракурсов, в  которых оценивается ка- т.е. такой несправедливости, которая угрожает существованию
чество правового регулирования, а также к ситуации, когда могут как всего общества, так и отдельных граждан, лишая их правовой
выдвигаться взаимоисключающие суждения о  легитимности. На- защиты и делая их жертвами властного произвола. Именно поэто-
пример, морально правильная норма права (скажем, мораторий на му, если государство принимает мораторий на смертную казнь или
смертную казнь) может быть легитимной в том смысле, что она на- не принимает таковой, должна быть гарантия того, что данный ин-
правлена на общую пользу и  отвечает универсальным моральным ститут будет применяться (или не применяться) на основе равных
принципам, но нелегитимной в том смысле, что население эту нор- для всех правил и  что сами эти правила могут в  дальнейшем об-
му не поддерживает, или в том смысле, что она не отвечает уровню суждаться, критиковаться и меняться на более оправданные с точ-
культурного развития общества… Как и  в случае с  юридическим ки зрения наилучших аргументов. Если же введение или отмена
пониманием легитимности в аспекте естественно-правовой доктри- моратория на смертную казнь будет использовано как повод для
ны, это приводит к ненужному удвоению понятий («(не)правильное последующего введения законов, лишающих граждан правового
право» и «(не) легитимное право»)»65. суверенитета и  делающих их беззащитными перед государствен-
Прежде всего следует отметить, что легитимность права не ным произволом, такого рода законодательные меры и  с точки
представляет собой результат сложения или вычитания однона- зрения теории, и с точки зрения правоприменительной практики
правленных или разнонаправленных «легитимностей». Легитим- не должны рассматриваться как правовые, а сами законы не под-
ность у  права одна, но возникает она на основе многоуровневой лежат исполнению.
легитимации и выявления доминирующих проявлений признания, Эту же логику можно применить и  к другим примерам, при-
в  основе которого лежит своего рода «балансировка ценностей». водимым в  своей статье М.В. Антоновым. Он, например, пишет
Поэтому, если мораторий на смертную казнь принят в установлен- о том, что «подавляющее большинство юристов» согласится с тем,
ном порядке, то этот мораторий должен быть признан легитимным что «право существует и  в недемократических режимах, где его
правовым институтом, независимо от того, что большинство чле- действие по большому счету не зависит от степени одобрения
нов общества не поддерживает введение такого моратория. В этом власти и  создаваемых ею норм со стороны населения… С  другой
случае сам факт принятия в установленном порядке закона о мо- стороны, нельзя исключить существование нелегитимного пра-
ратории на смертную казнь является достаточным легитимирую- ва в  демократических государствах: в  качестве примера можно
щим основанием, наряду с возможным моральным обоснованием привести современные дебаты о  легитимности правовых норм
правильности введения такого института. Но такой же вывод не- Европейского союза в странах — членах ЕС, о легитимности соз-
обходимо сделать и в том случае, если в установленном законом даваемого судьями права и проч.»66. И в этом случае необходимо
порядке мораторий на смертную казнь будет отменен. В  этом признать, что «право» в  недемократических государствах суще-
случае наряду с легитимацией на основе надлежащего источника ствует постольку, поскольку оно является правом, т.е. такой си-
права также может быть задействована легитимация на основе стемой взаимодействия, которая основана на взаимном признании

65  66 
Антонов М.В. Легитимность и действие права. С. 63. Там же. С. 63–64.
78 Раздел I Глава 2. Легитимность как свойство права 79

и  взаимном равенстве. В  случае же крайней несправедливости личности, ее равной с другими правосубъектности и обладание не-
«недемократических» законов,­ отрицающих взаимное равенство, отъемлемыми правами и обязанностями68.
достоинство человеческой личности и  устанавливающих произ- Что касается конкретных вариантов достижения максимально
вольную систему принуждения, говорить об их правовом харак- успешной содержательной правовой легитимации в рамках той или
тере не прихо­дится. Что касается «нелегитимного права» в демо- иной формы государства и политического режима, то это может быть
кратических государствах, то и к такому праву применимы те же и делиберативная демократия69, и какая-нибудь другая родственная
критерии: поэтому наличие «дебатов» о  легитимности правовых по смыслу система (со своей социокультурной спецификой), но пра-
норм, го­ворит не об их нелегитимности, а  как раз подтверждает вовая демократия по своей природе наибольшим образом отвечает
их легитимность67. исходному (основному) правовому принципу признания взаимной
Заключение. Необходимо признать, что легитимность права
покоится не только и  не столько на внешней (эксплицитной), по-
верхностной, эмоциональной (иррациональной и  суггестивной) 68 
Эти идеи находят отражение и в международном праве, которое признает даже
легитимации, ведущей к известным парадоксам легитимности, но, право на правосубъектность. Так статья 6 Всеобщей декларации прав человека (при-
в первую очередь, предполагает легитимацию содержательную (им- нята Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г.) устанавливает: «Каждый че-
ловек, где бы он ни находился, имеет право на признание его правосубъектности».
плицитную), основанную на признании суверенности человеческой Данная формулировка была повторена в статье 16 Международного Пакта от 16 де-
кабря 1966 г. «О гражданских и политических правах». Соответственно и правовые
акты, принимаемые впоследствии в  различных регионах, также подтверждали это
67  право. Например, аналогичную норму можно найти в  статье 3 Американской Кон-
Отметим, что и другие примеры этого автора, направленные на подтверждение
тезиса об избыточности понятия легитимности для теории права и  юридической венции о правах человека (Сан-Хосе, 22 ноября 1969 г.). В этом документе, в част-
практики, как представляется, не достигают цели. Так, характеризуя «социологи- ности, говорится о том, что «в соответствии со Всеобщей декларацией прав человека
ческое» измерение легитимности, М.В. Антонов пишет: «Обязывающая сила права идеал свободного человека  — освобождение от страха и  что этого можно достичь
может оказаться зависимой от степени его признания со стороны адресатов только только тогда, когда созданы условия, при которых каждый может пользоваться свои-
в одном случае — если предположить, что обязанность адресатов подчиняться нор- ми экономическими, социальными и культурными правами наравне с гражданскими
мам права является производной от количества адресатов, которые поддерживают и политическими правами». Статья 5 Африканской Хартии прав человека и народов
правопорядок (доверяют ему, признают его ценность и  т.п.). Поскольку ни один (принята на встрече глав государств — членов Организации африканского единства
исторически известный правопорядок, за исключением систем обычного права, 26 июня 1981 г. в  Найроби, вступила в  силу 21 октября 1986 г.) сформулирована
не рассматривал такое социологическое измерение в качестве условия обязатель- таким образом: «Каждый человек имеет право на уважение его достоинства, при-
ности норм права, нет никакой практической (вероятно, также и  теоретической) сущего человеческой личности, и  на признание его правосубъектности». В  этом
ценности в установлении взаимосвязи между действием права и социологическим документе также можно найти значимые с  точки зрения теории права положение
уровнем его поддержки со стороны адресатов норм» (Антонов М.В. Указ. соч. С. о  том, что права и  обязанности составляют единство («права и  свободы означают
65). В приведенном отрывке обращает на себя внимание признание автора в том, также обязанности со стороны каждого»). Статья 1 Арабской Хартии прав человека
что «системы обычного права» все-таки рассматривали «социологическое измере- и  народа в  арабском мире 2004 г. также включает норму, подтверждающую осно-
ние» в  качестве условия обязательности норм права. Уже сам по себе этот факт вополагающую роль принципа равной (взаимной) правосубъектности: «Каждый че-
должен заставить задуматься о природе такого «исключения». Но и сам автор на ловек, где бы он не находился, имеет право на признание его правосубъектности».
страницах своей статьи признавал, что «категорическое неприятие» каких-либо В Универсальной Исламской Декларации прав человека 1981 г. прямо не закрепля-
норм населением лишает эти нормы правового статуса (С. 54). А что может сви- ется право на правосубъектность, но присутствуют все те принципиальные права,
детельствовать о «категорическом неприятии» норм как не количество граждан, на которых зиждется принцип правосубъектности: право на жизнь, на свободу, на
демонстрирующих такое неприятие путем отказа от следования норме? Ведь если неприкосновенность и др. Нет сомнения в том, что сам этот принцип лежит в основе
часть населения (определенное количество граждан) поддерживает эти нормы всей системы международно-признанных прав человека; отношения между государ-
и следует им, то говорить о «категорическом неприятии» можно только в отноше- ствами и нациями также строятся на основе принципа взаимного признания равной
нии части граждан, которая также имеет количественное измерение. Но в  этом правосубъектности.
69 
случае, согласно логике Кельзена и Антонова, действительность права и его обя- В том числе, в духе Ю. Хабермаса (см., напр.: Хабермас Ю. Демократия. Разум.
зывающая сила под сомнение не ставятся (значит, и  категорического неприятия Нравственность: Московские лекции и  интервью / Отв. ред. Н.  В.  Мотрошилова;
здесь не будет). РАН. Ин-т философии. М.: Изд. центр «Akademia», 1995.
80 Раздел I

правосубъектности и  суверенитета личности70. Понятно, что такая Глава 3.


правовая демократия не может представляет из себя ни реализацию Легитимность права
простой воли большинства как правотворящего авторитета, ни воли
в постклассической юриспруденции
какого-либо лидера (вождя) нации, самостоятельно творящего право,
а должна (в духе традиции юснатурализма) опираться на надзаконный
моральный принцип и одновременно на базовый правовой принцип при- Легитимность  — имманентный, «внутренний» признак права.
знания равной правосубъектности и автономии каждой человеческой Он представляет собой психологическое признание как принятие
личности, включенной в правовое пространство общества71. правовой реальности, ее институтов и  норм. Благодаря легитим-
ности (или процессу легитимации) обеспечивается социальное
70 
действие права, осуществляется его социальное назначение. Нор-
Как полагает С. Кирсте, для реализации положительных свобод аргументация,
принятие решений (законов) и интерпретация прав человека должны быть органи-
мативность права включает психическую, субъективную сторо-
зованы в  публичном дискурсе. Последний должен быть открыт для участия всех ну  — легитимность, которая задает социальную (и юридическую)
субъектов этих прав и обязанностей (Кирсте С. Право человека на демократию как значимость, в определенном смысле мотивирует человека на совер-
краеугольный камень права // Правоведение. 2013. № 6. С. 53). В заключение при- шение юридических действий. Тем самым легитимность означает
веду еще одну цитату из этого автора, которую уже использовал в  одной из своих
публикаций, но которая мне кажется сегодня даже более актуальной, чем пару лет общеобязательность правовых норм.
назад, и соответствующей теме статьи: «Если правопорядок крайне мало использует С позиций постклассической научно-исследовательской про-
потенциал свободы… (когда, например, самодержавный правитель внедряет неспра- граммы, легитимность права невозможно рассматривать статично,
ведливые нормы), свобода субъектов должна найти способ выразить себя вне права. как некую данность, фиксируемую социологическими эмпириче-
Это ослабит его. Однако если… принятие и выполнение норм организованы таким
образом, что люди могут обсудить и принять решение об их правах и обязанностях скими методами исследования, а как процесс или механизм легити-
и могут полнее реализовать свою свободу в рассмотрении и выполнении таких норм, мации, которым воспроизводится правовая система, правопорядок
то этот правовой порядок реализует потенциал понятия современного права и усили- в  данном социуме. Одной из важнейших задач постклассической
вает его структуру… Право как порядок свободы и для свободы… это не естественное
юриспруденции является анализ того, как именно и  кем произво-
состояние вещей, а постоянное строительство и реконструкция, обусловленные сво-
бодой ее субъектов» (Кирсте С. Указ . соч. С. 55–56). Борьба за свою свободу — это дится эта конструирующая и  конституирующая деятельность, ка-
борьба за свое достоинство и достоинство рода человеческого. Такая борьба являет- кие при этом используются стратегии и практики.
ся не только правом, но и долгом человека. Постсовременность выступает контекстом права, определяя
71 
Полагаю, что представленный подход к пониманию легитимности права имеет
его содержательные признаки. Постсовременный социум характе-
непосредственную связь с идеями Петербургской школы философии права и концеп-
цией Л.И. Петражицкого. Известный специалист по творчеству Л.И. Петражицкого, ризуется сложной структурой, множественностью нормативных
Е.В. Тимошина, так характеризует его учение: «…Созданная Л. И. Петражицким сво- и правовых порядков. В этой связи представляется уместным про-
еобразная социопсихическая модель «обязывающей силы» права является, с одной изводить анализ легитимности права на трех уровнях: микро (уро-
стороны, эмпирической, в которой культурно обусловленные психические процессы
вень юридических интеракций, правоотношений), мезо (уровень
мотивации, опирающиеся на легитимированные нормативные факты, обусловлива-
ют систему координированного социального поведения, с другой — этической, так правовых норм и институтов) и макро (уровень правовой системы
как социокультурное развитие права предполагает достижение идеала деятельной общества). Взаимодополнительность и  взаимообусловленность
любви в  качестве этической цели, которая определяет социальную легитимность этих уровней проявляется в  диалогичности индивида (действия)
нормативных фактов и  характер мотивационных процессов, определяющих выбор
субъектом социально должного» (Тимошина Е.В. Концепция нормативности Л.И.
и структуры, «дуальности» структуры как ее структурации (в тер-
Петражицкого и проблема действительности права в юридическом позитивизме ХХ минологии Э. Гидденса). Однако если микро и  мезо уровни могут
в. С. 68). Эксплицитная легитимация права соответствует эмпирическому аспекту быть достаточно последовательно описаны с точки зрения их леги-
его обязывающей силы, а имплицитная легитимация опирается на этический и пра- тимности, то относительно правовой системы возникают большие
вовой принцип взаимного признания, который релевантен идеалу «деятельной люб-
ви» в концепции Петражицкого.
сложности. Они связаны в  первую очередь с  фрагментацией (или
82 Раздел I Глава 3.Легитимность права в постклассической юриспруденции 83

сегментацией), мультикультурностью любого современного соци- в лице А.В. Полякова, Н.В. Разуваева, И.Б. Ломакиной, В.И. Павло-
ума. Поэтому постулировать единый для множества социальных ва, А.В. Стовбы, автора этих строк и др., исходит из того, что к при-
групп и культур (включая субкультуры), из которых складывается знакам права следует относить не только его нормативность, обще-
динамическая «групповость» (по терминологии Р. Брубейкера) или обязательность, формальную определенность и принудительность1,
социальная структурация (по Э. Гиденсу), правопорядок весьма но и  другие его характеристики2. Для права свойственно, прежде
проблематично. Еще сложнее в таком случае утверждать о его ле- всего, его человекоразмерность. Человек — основа, центр право-
гитимности. вой системы: именно человек формирует (конструирует) ее и воспро-
Еще одна проблема, которая станет предметом обсуждения изводит своими практиками и ментальной активностью (смыслами
ниже  — как возможно измерить легитимность права? Опять-таки и  значениями). Именно человек, а  не абстрактный безличностный
это можно сделать по-разному для различных уровней правовой ре- субъект или «человек вообще» (по М.М. Бахтину) — неустранимая
альности. В принципе, само по себе наличие правопорядка в обще- субстанция правовой реальности. Другой характеристикой права,
стве уже свидетельствует о  его легитимности. Правовые (юриди- конкретизирующей его формальную определенность, выступает
ческие) ценности, включая принципы права, правовая идеология, знаково-символическая опосредованность, дискурсивность
мифы как верования в  сфере права, топосы юридической науки, права. Человек мыслит с помощью знаков. Поэтому знаковость —
принимаемые за само собой разумеющееся также подтверждают ле- имманентный аспект социальности и, следовательно, права при лю-
гитимность правовой реальности. Однако все они конструируются бом варианте его интерпретации: вне или без означивания (номина-
в противостоянии или борьбе представителей множества социаль- ции и наделения значением) ни одно социальное (и правое) явление
ных групп, из которых состоит данный социум, за право наделять невозможно как таковое. Нельзя не отметить и такой аспект бытия
юридическим значением некоторые социальные явления и процес- права, как конструктивизм. Постклассическая парадигма в социо-
сы. Более того, даже то, что сегодня представляется большинству гуманитарном знании и в юриспруденции, в частности, акцентирует
населения само собой разумеющимся, может быть оспорено и прак- внимание на сконструированности, а не данности социального мира
тически всегда будет пересмотрено со временем. Поэтому проблема (и, следовательно, права)3. Социальный конструктивизм, отрицая
измерения легитимности права, не имеющая сегодня адекватного данность социального мира (и мира права), утверждает его многооб-
решения, нуждается в дальнейшем изучении. разие, возможность изменения к лучшему и, следовательно, личную
ответственность за его современное состояние. Выступая в  оппо-
зиции к «наивному социальному реализму» он запрещает выдавать
3.1. Легитимность как признак права частные, индивидуальные интересы и стремления за общественные
и, тем самым, говорить от имени социального целого. Еще одним
Право  — сложное, многогранное социальное явление. С  этим
тезисом сегодня вряд ли кто-либо будет спорить. Постклассическая 1 
С  моей точки зрения формально-юридическая принудительность имеет место
методология, которая задает онтологию права (учение о бытии пра- только в случае совершения правонарушения и выражается в применении санкции
ва, как и само бытие, зависит от того, как оно — право — восприни- (модели наказания) к совершившему проступок субъекту. В то же время право обла-
мается), радикализирует это утверждение: бытие права потенциаль- дает также психической принудительностью как его формальной определенностью,
ценностной нагруженностью. Подробнее об этом речь пойдет ниже.
но неисчерпаемо. Невозможно дать исчерпывающе полный перечень 2 
См. подробнее: Честнов И.Л. Основные характеристики постклассической тео-
признаков права или модусов его бытия. Более того, признаки пра- рии права // Современное правопонимание: курс лекций / отв. ред. М.Н. Марчен-
ва (как и  любого другого социального феномена) конструируются ко. М., 2016. С. 283–308.
3 
и переконструируются властью (в широком смысле слова), включая Авторскую позиция по данному вопрос см. подробнее: Честнов И.Л. Конструи-
рование социальной и  правовой реальности // Конструирование девиантности /
властный научный дискурс. Постклассическая юридическая наука
Монография. Составитель Я. И. Гилинский. СПб., 2011. С.55–84.
84 Раздел I Глава 3.Легитимность права в постклассической юриспруденции 85

признаком права, с  моей точки зрения, является социокультур- взаимодействий (субъективных прав и  обязанностей), на что спра-
ный контекстуализм. Право  — социокультурный феномен. Его ведливо указывает А.В. Поляков5, правовых институтов и правовой
социокультурная обусловленность права выражается, прежде всего, системы общества в целом. Право невозможно сводить исключитель-
в социальном назначении. Право существует не ради себя (поэтому но к  формальным «источникам»  — формам внешнего выражения
система права не может быть самодостаточной, самореферентной юридической нормативности. Правовая реальность включает право-
системой). Право сконструировано ради обеспечения нормального применителей, обывателей, попавших волей судьбы в  сферу права,
функционирования социума, в  чем проявляется его функциональ- их действия, включая юридические акты. Именно действия людей
ная значимость. При этом критерий «нормальности» определяется конструируют нормы, институты, отрасли, систему права. Однако
исходя из господствующих ценностей, которыми оценивается со- право как социальное явление существует только если нормы — об-
циальная реальность, что дает основание для правовой политики разцы юридически значимого поведения — реализуются в практиках
(правовой номинации или означивания социальных ситуаций как людей, носителей юридических статусов. Социальная действитель-
правовых). Отсюда вытекает важный вывод: нет правовых явле- ность права, по мнению Р. Алекси, обладает приоритетом по сравне-
ний (законов, индивидуальных актов, правоотношений), ко- нию с позитивной и даже моральной действительностью6.
торые одновременно не были бы психическими (как писал Именно этот важнейший момент  — социальную действитель-
в свое время Л.И. Петражицкий), экономическими, полити- ность как действенность — игнорирует юридический нормативизм.
ческими и  т.д.  — в  широком смысле  — социокультурными Действительно, юристу-практику не зачем утруждать себя вопро-
феноменами. сами о том, насколько эффективна применяемая, соблюдаемая, ис-
Очерченные выше аспекты бытия права демонстрируют его вну- полняемая или используемая им норма права. Однако юридическая
треннюю диалогичность, которая проявляется во взаимообуслов- наука не может игнорировать этот вопрос, если претендует на то,
ленности рассмотренных аспектов бытия права и, прежде всего, чтобы предлагать проекты совершенствования правовой системы.
юридически значимого действия и  правовой структуры как соци- Если не знать, каков социальный эффект правового воздействия, то
ального представления о  юридически должном в  механизме вос- ни о какой оценке и тем более изменении существующего правопо-
производства права. Содержанием же диалогичности права явля- рядка не может идти речь.
ется его легитимность — признание людьми, носителями статуса С другой стороны, понятие нормы права не может не включать про-
субъекта права. Обоснование этого тезиса заслуживает некоторого цессуальный аспект ее социального действия, так как правовая нор-
внимания. ма суть разновидность социальных норм, а  признак нормативности­
Если право рассматривать как аспект общества, процесс вос-
производства нормативного порядка в обществе4, обеспечивающий, 5 
«Само право рассматривается в  этом случае как сфера человеческого взаимо-
с моей точки зрения, его — общество — самосохранение, то имма- действия и взаимопонимания, согласия и компромисса, свободы и ответственности,
равенства и справедливости, что позволяет развивать и совершенствовать его в этом
нентным признаком права выступает взаимное признание правовых духе. /…/ Такое согласованное взаимодействие между субъектами прав и обязан-
ностей на основе интерпретации легитимных правовых текстов u  свидетельствует
4  о наличии правовой коммуникации». — Поляков А.В. Коммуникативное правопони-
«Правовое или юридическое, или нормативно-должное — это такое фундамен-
тальное качество социальной реальности, которое обеспечивает существование со- мание: Избранные труды. СПб., 2014. С. 139, 164.
6 
циального порядка в  форме правопорядка как наиболее адекватной и  нормативно «В случае, когда система норм или отдельная норма абсолютно лишены соци-
обеспеченной форме порядка реr se. /…/ Факт существования любого общества альной действительности, иными словами, им не присуща социальная действенность
связан и определяется системой, юридических сетей или коммуникаций. … Конкрет- даже в малейшей степени, такая система норм или такая норма не может быть также
ные формы юридического дискурса являются производными исторического контек- юридически действительной. Следовательно, понятие правовой действительности
ста существования права — социально-политической практики и правовой культу- обязательно включает в  себя также элементы социальной действительности».  —
ры».  — Веденеев Ю. А. Грамматика правопорядка: монография / науч. ред, В. В. Алекси Р. Понятие и  действительность права (ответ юридическому позитивизму.
Лазарев. М., 2018. С. 66, 93. М., 2011. С. 107.
86 Раздел I Глава 3.Легитимность права в постклассической юриспруденции 87

определяется распространенностью, многократным использованием му процессу сконструированная картина мира приобретает в глазах
и положительной оценкой образца поведения. населения (включая значительную часть представителей власти)
Из вышеизложенного неизбежен вывод: норма права будет распро- естественность, само собой разумеющийся характер (естественную
страненным, многократно используемым и  положительно оценивае- установку, как говорят сторонники социальной феноменологии).
мым образцом поведения только в том случае, если она будет легитим- Тем самым социальный мир наделяется признаками разумности
на — признана как актуальными, так и потенциальными ее акторами. (разумного устроения), предсказуемости, устойчивости, а  в умах
Легитимность как признание права — это внутренняя, психи- утверждается «онтологическая безопасность»8. Это и есть социаль-
ческая (субъективная) сторона нормативности, выражающа- ная легитимность в самом широком смысле слова.
яся в положительной оценке или психологическом принятии Эпоха постсовременности проблематизирует очерченную кар-
правовых норм, институтов, системы права, всей правовой ре- тину. Сегодня нет единой власти, о чем уже упоминалось. Разные
альности. Таким образом, легитимность — условие существо- социальные группы формируют свое видение реальности, в  том
вания нормы права и нормативности правовой системы любо- числе, правовой. Множество правовых систем и правопорядков —
го общества, т.е. ее общеобязательности (в социологическом, «визитная карточка» постсовременного мира. Поэтому властные
а не формально-юридическом смысле слова). акторы стремятся к  тому, чтобы доминировать в  своем видении
мира  — навязать социуму легитимность именно такого, как они
считают, правопорядка. Для этого используется власть дискурса
3.2. Механизм воспроизводства легитимности права (М. Фуко, Т. ван Дейк), формирование мифов, стереотипов, содер-
жание которых образуют социальные представления, структуриро-
Содержание легитимности права с  позиций посткласси- ванные (фреймированные) в скрипты — схемы общеобязательного
ческой методологии  — это не устойчивая данность, фик- поведения в  типизированной ситуации. Благодаря реифицирован-
сируемая эмпирически, а  процесс или механизм принятия ному социальному представлению оно перестает подвергаться со-
правовой реальности, выражающийся в  термине «легити- мнению и тем самым обеспечивает уверенность типового ожидания
мация». Этот процесс в современном (постсовременном) социуме адекватного поведения контрактора в соответствующей (типизиро-
инициирует власть в широком смысле слова включающая предста- ванной) ситуации. Легитимация и  есть стереотипизирование
вителей основных социальных групп, образующих структуру дан- ситуаций и поведения в них, формирующее уверенность как
ного общества. Именно власть в противоборстве с другими силами предсказуемость действий любого «нормального другого».
(властными акторами) конструирует общественное мнение через Принципиально важно показать, как именно происходит
свой символический капитал  — право официальной номинации институционализация легитимного правового института
(определение) некоторых социальных явлений как юридических. в сложноструктурированном, мультикультурном постсовре-
Другими словами, власть определяет, классифицирует, категори- менном социуме.
зирует и  квалифицирует социальный мир (конструирует картину Процесс легитимации начинается с  теоретического и  норма-
мира), наделяет юридическим значением тот его аспект, который тивного правового (официального) формулирования того, что
она — власть — полагает наиболее значимым. Такая категоризация следует считать правом, с  наделения юридическим значением
является основным когнитивным процессом сегментации и органи-
зации социального мира в социальных категориях7. Благодаря это- 8 
Онтологическая безопасность, по мнению английского социолога Э. Гидден-
са,  — это уверенность, испытываемая значительной частью людей как по отноше-
7 
Tajfel Н., Forgas J. Р. Social Categorization: Cognition. Values, Grоuрs / Social нию к сохранению и постоянству окружающей социальной и природной среды, так
Cognition: Perspectives on Everyday Understanding / Ed. by J. Forgas. London: и своей самоидентичности. — Giddens А. Тhе Соnsеquеnсеs of Modernity. Stanford:
Academic Press, 1981. Stanford University Press, 1990. P. 123.
88 Раздел I Глава 3.Легитимность права в постклассической юриспруденции 89

некоторых социальных явлений и  процессов. Сегодня очевидно, для общества, так и  представлением о  ее значимости, формиру-
что у  человечества нет объективных, разумных, аподиктичных емом в  общественном мнении средствами массовой коммуника-
критериев определения справедливости или функциональной зна- ции. Это говорит о том, что «объективных» проблем, отражающих
чимости норм права — критериев приписывания справедливости «естественную природу вещей» не существует13. Любая социаль-
или функциональной значимости социальным явлениям. Поэтому но значимая сегодня проблема может оказаться завтра псевдо­
необходим анализ того, как именно власть конструирует право — проблемой.
юридическую значимость. При этом власть действует, очевидно, Таким образом, носители юридической и символической власти
в  своих интересах  — укрепления собственного влияния. Однако (эти аспекты власти взаимообусловливают друг друга) с помощью
она не может не учитывать внешние факторы, оказывающимися дискурсивных практик производят социальные значения, в  том
ограничителями ее произвола. К ним относится социокультурный числе, селектируя те или иные социальные явления в качестве со-
и  исторический контекст, включающий расстановку политиче- циально значимых. Именно власть, используя свое монопольное
ских сил. Эти внешние факторы должны быть восприняты как со- право на номинацию14, а  тем самым объявления существующими
циальная (правовая, юридическая) проблема. Этот вопрос и значимыми те или иные социальные явления, определяет такие,
подробно анализируется «школой П. Бурдье». По мнению Р. Ле- казалось бы, «естественные» явления, как возраст (например, гра-
нуара, основанному на анализе социальной значимости раковых ница старости), болезнь, безработица, самоубийства, семья и др15.
заболеваний, условие социальной проблемы является то, что она Именно власть формирует общественное мнение, которое, как за-
затрагивает высокие социальные статусные группы населения9. явил в  1972 г. П. Бурдье, не существует как некая объективная
Поэтому проблема  — это не просто дисфункция, но ее призна- данность (вне опросов общественного мнения), «как императив,
ние и легитимация10. Проблема приобретает социальное значение получаемый исключительно путем сложения индивидуальных мне-
в  современных условиях благодаря деятельности средств массо- ний» или «нечто вроде среднего арифметического или среднего
вой информации11. «Именно через механизм государственного
освящения, — подчеркивает Р. Ленуар, — частные, с трудом те-
матизируемые проблемы возводятся в ранг социальных проблем,
требующих коллективных решений, чаще всего в  виде всеобщей 13 
В этой связи следует заметить, что постструктурализм отрицает, деконструиру-
регламентации, правового обеспечения, материального оснаще- ет основные дихотомии классической метафизики, такие как объективное/субъек-
тивное, материальное/идеальное и т.д.
ния, экономических субсидий и  т.д. Эти решения почти всегда 14 
О  власти коммуникации (дискурса) и  коммуникации как власти см.: Фуко М.
разрабатываются добровольными или профессиональными «спе- Воля к истине: по ту сторону знания, власти и сексуальности. М., 1996. С. 51–52,
циалистами». Одна из основных фаз установления проблемы в ка- 111 и  след. О  символическом (т.е. коммуникативном) господстве см.: Бурдье П.
честве социальной состоит именно в ее признании в качестве тако- О символической власти // Социология социального пространства. М.: СПб., 2005.
С. 87–97; Castells M. The Power of Identity. — Malden (Mass.), 1997.
вой государственными инстанциями»12. 15 
О  социальном конструировании таких объектов см.: Ленуар Р., Мерлье Д.,
Социальная проблема, следовательно, обусловлена степенью Пэнто Л., Шампань П. Начала практической социологии. М.; СПб., 2001. «Возраст-
ее социальной значимости, которая определяется, в свою очередь, ные категории… являются также хорошим примером ставок, на которых основана
как объективной функциональной значимостью данной проблемы всякая классификация: в самом деле, ясно, что при манипулировании возрастны-
ми категориями речь идет о проблеме власти, связанной с различными моментами
жизненного цикла, поскольку характер и основания власти различаются в зависи-
9 
Ленуар Р., Мерлье Д., Пэнто Л Шампань П. Начала практической социологии. мости от целей, свойственных каждому классу и  каждой фракции класса в  меж-
Изд. 2. М.; СПб., 2001. С. 104. поколенческой борьбе. Тоже самое происходит с восприятием профессиональной
10 
Там же. С. 112. деятельности как труда, о чем свидетельствует борьба относительно возраста вы-
11 
Там же. С. 114. хода на пенсию или признания женской домашней работы или работы по уходу за
12 
Там же. С. 119. детьми» — там же. С. 91.
90 Раздел I Глава 3.Легитимность права в постклассической юриспруденции 91

мнения»16. Более того, именно власть, действующая в современном возникшие в результате этих операций классификации, наделяют-
обществе преимущественно как символическая власть, произво- ся полной степенью постоянства — постоянства вещей, — какой
дит конструирование социальных классов17. один исторический институт способен наделить другие историче-
Кто формирует легитимность правовой системы? Это де- ские институты»21.
лает элита с помощью референтной группы, используя механизмы В то же время следует иметь в виду, что формируемое господ-
идеологического конструирования общественного сознания. Имен- ствующей в  плане номинации группой представление не может
но они переводят социальные явления и процессы в политические быть совершенно произвольным. Инновация может быть успеш-
и наделяют юридическим значением. Тем самым эти явления и про- ной, т. е. легитимированной населением, если общество соглас-
цессы объявляются жизненно необходимыми. При этом критерий но ее принять. Поэтому «настоящим законодателем является не
социального господства (символического капитала), по мнению автор проекта закона, но все те агенты, которые, выражая спец-
П. Бурдье, состоит в монополизированном праве на номинацию — ифические интересы и  обязательства, ассоциируемые с  их поло-
наименование людей и вещей, их официальную классификацию18. жением в  различных полях (в юридическом поле, но также в  ре-
«Политическое поле, — утверждает П. Бурдье, — является местом лигиозном, политическом и т. д.), сначала вырабатывают частные
конкурентной борьбы за власть, которая осуществляется посред- и неофициальные устремления и требования, а затем придают им
ством конкуренции за непосвященных или, лучше сказать, за моно- статус ‘’социальных проблем’’, организуя с целью их ‘’продвиже-
полию на право говорить и действовать от имени какой-либо части ния’’ формы публичного волеизъявления (статьи, книги, платфор-
или всей совокупности непосвященных»19. Поэтому «чтобы изме- мы ассоциаций или партий) и давления (манифестации, петиции,
нить мир, нужно изменить способы, по которым он формируется, требования)»22.
т. е. видение мира и практические операции, посредством которых Превращение инновации в традицию (или индивидуального об-
конструируются и воспроизводятся группы»20. «Право, безусловно, раза в социальное представление), конструирующее легитимность,
является наивысшей формой символической власти номинации, в  свою очередь, происходит с  помощью механизма легитимации.
создающей именованные вещи и, в  частности, группы. Реалии, В  его основе лежит борьба различных социальных групп за навя-
зывание своего видения мира (и государства в том числе), в кото-
16 
Бурдье П. Общественное мнение не существует // Социология политики. М., рой используется символическая власть «как власть учреждать
1993. С. 163. См. также: Шампань П. Делать мнение: новая политическая игра. М., данность через высказывание, власть заставлять видеть и  верить,
1997.
17 
Наиболее важным вопросом, по мнению П. Бурдье, является «вопрос о полити- утверждать или изменять видение мира и, тем самым, воздействие
ческом, об истинных действиях агентов, которые во имя теоретического определе- на мир, а значит, и сам мир — это власть квазимагическая, которая
ния «класса» предписывают его членам цели, официально наиболее соответствую- благодаря эффекту мобилизации позволяет получить эквивалент
щие их «объективным» интересам, т. е. интересам теоретическим, а  также вопрос того, что достигается силой (физической или экономической), но
о  работе, посредством которой им удается произвести, если и  не мобилизованный
класс, то веру в его существование, лежащую в основе авторитета его официальных лишь при условии, что эта власть признана, т. е. не воспринимает-
выразителей». — Бурдье П. Социальное пространство и генезис «классов» // Со- ся как произвол»23.
циология политики. С. 62 — 63.
18 
«Символическая борьба по поводу восприятия социального мира может прини-
мать разные формы. С объективной стороны, она может проявляться через действия,
представления, индивидуальные или коллективные, направленные на то, чтобы уви-
21 
деть и заставить оценить определенные реалии», — пишет П. Бурдье. — Бурдье П. Бурдье П. Власть права: основы социологии юридического поля // Социальное
Социальное пространство и символическая власть // Социология социального про- пространство: поля и практики. М.; СПб., 2005. С. 104.
странства. М.; СПб., 2005. С. 78. 22 
Бурдье П. Там же. С. 114.
19  23 
Бурдье П. Политическое представление // Там же. С. 198. Бурдье П. О символической власти // Социология социального пространства.
20 
Бурдье П. Социальное пространство и символическая власть // Там же. С. 84. С. 95.
92 Раздел I Глава 3.Легитимность права в постклассической юриспруденции 93

3.3. Диалогичность легитимации права При этом другой  — это всегда человек, выступающий носителем
собственно личностных качеств, и  одновременно социального (ча-
Результат деятельности (часто — борьбы) элит и референтных сто  — и  правого) статуса. Восприятие конкретной ситуации как
групп выражается в  формируемом и  переформируемом состоянии юридически значимой предполагает ее типизацию (категоризацию,
диалога. Собственно, диалог выступает механизмом легитим- классификацию и квалификацию), а этот процесс содержательно ди-
ности права в  процессуальном смысле, а  легитимность  — алогичен, так как предполагает соотнесение единичного (восприни-
содержанием диалога. При этом диалог — это не обязательно маемой ситуации) и типичного (типизированного образца — фрейма
дружба или любовь, а признание необходимости принятия или скрипта). Одновременно такое соотнесение включает личност-
точки зрения Другого. Внутренняя диало1гичность права прояв- ные факторы: интересы, мотивацию актора. Для юридической ситу-
ляется во взаимообусловленности сторон или аспектов бытия права ации принципиально важно ожидание взаимообмена правами и обя-
и, прежде всего, юридически значимого действия и правовой струк- занностями с  контрсубъектом  — другим, квалифицируемым как
туры как социального представления о юридически должном в ме- субъект права (носитель прав и  обязанностей). Собственно, право-
ханизме воспроизводства права. Диалог индивида и структуры вое поведение, как правомерное, так и противоправное, представля-
проявляется в том, что в процессе индивидуальной социали- ет собой диалог — взаимное соотнесение или корреспонденцию прав
зации структура как выражение господствующей в  данном и  обязанностей, или, по терминологии А.В.  Полякова  — правовую
социуме культуры (доминирующие социальные представ- коммуникацию. Диалогичность права — это когда каждый участник
ления) обладает приоритетом над субъектом, формируя его. правовых интеракций (правоотношений и простых форм реализации
Правовая социализация (как и  социализация вообще)  — права) знает и  ожидает адекватного поведения со стороны любого
это диалог индивида и  выбираемого им социально значи- другого, а такие взаимодействия являются функционально значимы-
мого Другого. Когда же процесс социализации завершен, то ми — обеспечивающими нормальное воспроизводство социума. А та-
есть субъект в основном социализирован (хотя этот процесс кое знание и  ожидание и  есть признание  — легитимность другого.
длится всю жизнь), приобщен к  господствующим нормам, Диалог в  праве  — это, прежде всего, механизм формирования
ценностям, знаниям, он имеет возможность попытаться осу- правовой инновации, включающий выработку нового образца пове-
ществить преобразование структуры. Таким образом, имеет дения, признаваемого юридически значимым. Правовая инновация
место «дуальность структуры», которая в  несколько модифициро- отличается от потестарной (по терминологии сторонников юриди-
ванном (по сравнению с аутентичной терминологией Э. Гидденса), ческого либертаризма), именно тем, что ориентирована на призна-
представляет собой взаимообусловленность или дополнительность ние широкими народными массами, а  не выступает проявлением
действия и структуры: структура обусловливает, принуждает, как «агрессивного насилия» (термин В.А. Четвернина). Тем самым не-
сказали бы постструктуралисты, единичное действие, но сама зави- которым социальным образцам поведения приписывается юридиче-
сит от многократного воспроизводства типизированных действий. ская значимость.
Более того, структура и есть типизация действий и представлений Диалог в  праве  — это также механизм воспроизводства при-
об их долженствовании. Инноватика — это также всегда диа- нятого образца юридически значимого поведения постоянным
лог актора инновации и его окружения (аудитории), прежде подтверждением его значимости. Это происходит благодаря транс-
всего, властных институций, представленных людьми — но- формации знаковой формы нормативности права в  социальные
сителями соответствующего статуса. правовые представления, стереотипы массового поведения и  ин-
Человек, чтобы быть субъектом правовых отношений, должен териоризированные персональные смыслы и  навыки (личностное,
соотносить свои ожидания и действия с аналогичными ожиданиями практическое или фоновое знание, как его определяли М. Полани
и  действиями другого  — контрсубъекта правовых взаимодействий. и  Г. Райл). В  результате правовая инновация входит в  правовую
94 Раздел I Глава 3.Легитимность права в постклассической юриспруденции 95

культуру и  правопорядок (многократно повторяющиеся правоот- гласия по сложным социокультурным проблемам25. Одновременно
ношения и  простые формы реализации права) как динамический условием социального диалога является демократический полити-
аспект правовой реальности. В этом смысле правовой диалог — это ческий режим, хотя манипулятивная деятельность власти-знания
отношения (взаимодействия, включающие соотнесение экспекта- имеет место в любом обществе, при демократии степень учета мне-
ций) Я — Ты, опосредованные нормой права, правовым институтом. ния населения (которое формирует власть в символической борьбе
Таким образом, диалог в  праве  — это универсальная абстрак- с  многочисленными социальными силами) гораздо выше, нежели
ция, необходимая для уважительного отношения к  Другому, это в недемократических режимах.
отказ от привилегии собственной точки зрения, от доминирования
или «агрессивного насилия». В то же время правовой диалог — это
артикуляция различий в рамках «продуктивной коммунальности», 3.4. Стратегии легитимации права
а не утопия всеобщей дружбы или любви. Диалог в праве — это
признание необходимости Другого (или «другости», по тер- Легитимация права, производимая властью, направлена на то,
минологии П. Рикера) как условие выживания всех. Имен- чтобы представить правопорядок, существующий в  данном социу-
но такое состояние социальности и может быть квалифици- ме, как оптимальный в данных условиях. Такая апологетика право-
ровано как легитимный правопорядок. порядка сопровождается борьбой с  контрэлитами, которые всегда
Диалог в праве проявляется, прежде всего, в взаимообус- стремятся к  критическому ниспровержению такого социального
ловленности индивида и  структуры. Эта взаимосоотнесен- представления. Впрочем, придя к власти новая элита всегда зани-
ность или дополнительность выражается в том, что в процес- мается тем же — упрочением собственного положения с помощью
се индивидуальной социализации структура как выражение стратегий самолегитимации. Объектом воздействия власти (как
господствующей в  данном социуме культуры (доминирую- элиты, так и контрэлит) выступает общественное мнение, апелля-
щие социальные представления) обладает приоритетом над цией к которому (а по большому счету конструированием и манипу-
субъектом, формируя его. Правовая социализация (как и со- лированием которого) оправдывается правовая политика. При этом
циализация вообще) — это диалог индивида и выбираемого акторы используют многочисленные стратегии, направленные на
им социально значимого Другого. Когда же процесс социали- обеспечение согласия подвластных26.
зации завершен, то есть субъект в основном социализирован Квинтэссенцией стратегий легитимации права является фор-
(хотя этот процесс длится всю жизнь), приобщен к  господ- мирование общественного мнения о праве, выгодное власти. Так,
ствующим нормам, ценностям, знаниям, он имеет возмож- в работе, считающейся классической, Г. Шиллер «Массовая ком-
ность попытаться осуществить преобразование структуры. муникация и  медиа империя»27 (1969) утверждает, что в  ХХ в.
В связи с  вышесказанным уместен вопрос: где можно обнару- соединение экономики и  масс медиа изменяет характер власти:
жить такое состояние, в  каком социуме? Не является ли это уто- на смену силового принуждения приходит власть коммуникации,
пией, если везде и всюду наблюдается (по крайней мере, среди не- или то, что Д. Най в 1991 г. назовет «мягкой силой». Именно такая
которой части населения в любом обществе) агрессивное насилие?
Описанный механизм диалога характеризует исключительно пра- 25 
Так, соблюдение диалогической процедуры делиберации, обеспечивает факти-
вомерное поведение24, демонстрируя возможность достижения со- ческое и  содержательное достижение социального консенсуса по сложнейшим ра-
совым или социальным проблемам на уровне локальных сообществ. — Гриффин Э.
Коммуникация: теории и практики. Пер. с англ. Харьков, 2015. С. 124,125.
24  26 
Правомерное поведение в ситуации тотальной юридификации ставится под со- См. подробнее: Van Dijk Т. А. Principles of critical discourse analysis / / Discоurse
мнение: кто из нас хотя бы раз в жизни не переходил улицу в неположенном месте and Society. 1993. Vol. 4, N 2. Р. 249–283.
27 
или не оскорблял другого? Schiller H. Mass Communications and American Empire. 2-nd ed. Boulder, 1992.
96 Раздел I Глава 3.Легитимность права в постклассической юриспруденции 97

власть обеспечивает сегодня согласие подвластных, в  том числе, одним из политико-правовых ресурсов, на которых основывают-
с  помощью приобщения к  потенциальным возможностям «обще- ся власть и  доминирование, является привилегированный доступ
ства потребления», формируя у  них установку на консюмеризм. к  дискурсу и  коммуникации30. Одновременно дискурсивные стра-
Согласие производится — заявили в 1988 г. вслед за У. Липпманом тегии формируют позитивный образ власти и  негативный оппози-
Э. Херман и Н. Хомский с помощью «формальной модели пропаган- ции. Один из стратегических дискурсивных способов обеспечения
ды». По их мнению, ведущие СМИ во всем мире (и прежде всего, легитимности правопорядка состоит в процедуре генерализации —
в США) формируют общественное мнение, поддерживая политику настаивать на том, что данная модель правопорядка является «ти-
государства. В частности, они убеждают население в справедливо- пичной», а  не случайной или исключительной, и  что негативные
сти ведущихся государством войн, предлогов для начала военных действия оппонентов власти невозможно объяснить или изви-
действий, избирательно комментируя выборы или жертвы полити- нить31. К стратегиям такого рода убеждения, например, относятся:
ческих убийств и терактов28. 1) Аргументация: негативные оценки выводятся из «фактов». 2) Ри-
Легитимация права, выражаемая в  общественном мнении, се- торические фигуры: гиперболическое изображение негативных
годня всегда основывается на дискурсивных стратегиях, которыми действий оппозиции и  позитивных действий власти; эвфемизмы,
оформляется содержание процесса легитимации. Властные группы, отрицания, преуменьшение негативных действий власти. 3) Лекси-
навязывая номинации, используют дискурсивные стратегии, по- ческий стиль: выбор слов, которые предполагают соответствующую
рождающие системы значений, в которых и выражается то или иное негативную (или позитивную) оценку. 4) Рассказывание историй:
социальное правовое представление — норма или институт права. описание негативных событий из личного опыта; сопровождение их
Именно дискурс как структурная последовательность интенцио- правдоподобными деталями. 5) Структурное выделение негативных
нальных актов, складывающихся в процессе коммуникации (как не- действий оппозиции, например, в заголовках, резюме в начале или
посредственной, так и опосредованной), формирует определенную конце текста, и другие свойства схематической организации текста
версию правовой реальности. В то же время социальное правовое (например, в  новостях). 6) Цитирование заслуживающих доверие
представление выражается в «последующих» дискурсах, которые источников, свидетелей или экспертов, например, в  газетных ре-
воспроизводят и видоизменяют его. В общем и целом, все они на- портажах32.
правлены на формирование позитивного образа существующего Важнейшей психологической стратегией легитимации
правопорядка. Этот образ (социальное представление) должен быть права является фреймирование и категоризация социального мира
привлекателен для большинства населения страны (и других стран, как юридически значимого. Практическое юридическое мышление,
так как сравнение сегодня является международным, глобаль- включающее интерпретацию правовой реальности и себя в ней ос-
ным). Привлекательность же правопорядка достигается апелляци- новано на интерсубъективно разделяемых знаниях о фреймах или
ей к  ценностям, идеологии, принципам права, правосубъектности сценариях. Под фреймами в когнитивной психологии имеют в виду
граждан29, состоянию правопорядка. обобщенные когнитивные репрезентации того, что может быть
Дискурсивные стратегии призваны обеспечить доминирование увидено в некоторой выделенной части статичного пространствен-
или гегемонию  — обеспечить принятие существующего правопо- ного окружения, например, что должно быть в помещении дежур-
рядка или изменить образ мышления контрэлиты и оппозиционной ной части полиции, в комнате, которая стала местом преступления
части населения в  интересах господствующей власти. При этом
30 
См.: Vап Dijk Т. А. Discourse, Power and Access / / Studies in Critical Discourse
28  Analysis / Еd. Ьу C.R. Caldas. Londоn: Routledge, 1993.
См.: Herman E.. Chomsky N. Manufacturing Consent: The Political Economy of the
31 
Mass Media. 2-nd ed. N.Y., 2002. Van Dijk Т. А. Principles of critical discourse analysis / / Discоurse and Society.
29  1993. Vol. 4, N 2. Р. 269.
Правосубъектность может восприниматься положительно, если она обеспечи-
32 
вает преимущества граждан по сравнению с другими категориями населения страны. Ibid. P. 270.
98 Раздел I Глава 3.Легитимность права в постклассической юриспруденции 99

и  т.д. «Скрипты» или сценарии привычных событий акцентируют людей, в их интерпретации правовой реальности. Реальность юри-
внимание на процессуальной стороне социального представления дических категорий и  конструкций состоит в  их мотивирующем
и состоят из рядов, актов или эпизодов, каждый из которых, в свою значении и, как следствие, в  результатах юридической жизнеде-
очередь, разбивается на более дробные единицы, причем конкрет- ятельности.
ное их значение может зависеть от культурных и социальных фак- Легитимность права на уровне обыденного правосознания обе-
торов — обращения к полицейскому, взаимоотношение водителей спечивается мифотворчеством, производимым преимущественно
на дороге и т.д. Содержание фреймов и скриптов составляют социо- СМИ34, благодаря чему достигается вера в  справедливость суще-
культурно и исторически обусловленные социальные стереотипы33, ствующей правовой системы35. Известный французский теоретик
определяющие социальные ожидания (экспектации) соответствую- конституционного права М. Тропер, сторонник правового реализ-
щего поведения, в том числе, в юридически значимых ситуациях от ма, утверждает, что теоретические концепции права не могут быть
контрагента в правоотношении. доказаны строго научным инструментарием и  являются идеоло-
Категоризация, как основа повседневного практического мыш- гическими мифами о  праве, призванными оправдывать существу-
ления, включая интерпретацию мира права, основана на прототи- ющий правопорядок, а  не эмпирически изучать его таким, как он
пах-образцах, которые составляют основное содержание юридиче- есть. М.В. Антонов в замечательном обзоре творчества М. Тропера
ского опыта человека. Одновременно такое мышление, в отличие пишет, что с  точки зрения французского ученого, все теоретико-
от абстрактного теоретизирования, всегда предполагает соотнесе- правовые конструкции о праве как справедливости или систем норм
ние образа (и образца) ситуации с личностной интенцией. Образец и  др. есть «идеология, с  помощью которой юристы обосновывают
же ситуации включает интериоризация требований, исходящих от существующий правовой порядок, идеология, которая необходима
социума (культуры), представленного социально значимым Дру- для легитимации правового порядка и которая представляет собой
гим (например, вышестоящим начальством, коллегами по службе, один из инструментов юридического воздействия на общество (его
экспертами и  др.). Такая интериоризация одновременно мотиви- правового регулирования). Это своего рода риторика, маскирую-
рует деятельность человека, стимулируя или удерживая его по- щая фактическую власть правоприменителей, декларируя их в ка-
веденческую активность, так как с  этими требованиями человек честве посредников воли некоей высшей силы (народа, божества,
вынужден соотносить собственную интенцию (потребности, инте- традиции), легитимирующая их власть, но совершенно не способ-
ресы, цель). ная научно объяснить реальные процессы применения права»36.
Категории и конструкции, образующие догматику права, суще- Принципиально важную роль в  мистификации (и эвфемизации),
ствуют в правовой реальности в социальном смысле только будучи точнее  — в  навязывании такого видения правопорядка, которое
воплощенными в  юридических практиках  — если они использу-
ются в повседневном опыте и воплощаются в ментальных образах 34 
Один из лидеров культуральных исследований С. Холл утверждает, что основная
функция СМИ в постиндустриальном обществе — производство согласия, убежде-
33  ние аудитории в том, что их интересы совпадаю с властью. — Наll S. Rерrеsеntаtiоns:
Дж. Лакофф пишет, что стереотипы «определяют культурные ожидания, они
используются в  рассуждении и  особенно в  том, что мы называем ‘’поспешными Cultural Representations and Signifying Practices. London: Sage, 1997.
35 
умозаключениями’’ (‘’jumping to conclusions’’), Однако их неточность обычно осоз- Это связано с  тем, что миф как система коннотативных значений, по мнению
нается, и их использование в рассуждении может быть подвергнуто эксплицитной Р. Барта, превращает искусственное («сделанное») в естественное (выдает за есте-
критике./…/ Хилари Патнэм использовал термин стереотип приблизительно для ственное) и  упрощает представление о  реальности. Миф «отменяет сложность че-
тех же случаев, которые Минский описывал как фреймы со значениями по умол- ловеческих поступков, дарует им эссенциальную простоту упраздняет всякую диа-
чанию. Стереотип по Патнэму — это идеализированная ментальная репрезентация лектику…». — Барт Р. Мифологии. М., 1996. С. 270.
36 
нормального случая, которая может быть и неточной». — Лакофф Дж. Женщины, Антонов М.В. Современная теория права во Франции // Российский
огонь и опасные вещи: Что категории языка говорят нам о мышлении / ред.: И. Б. ежегoдник теории права. № 4. 2011 / Под ред. д-ра юрид. наук А. В. Полякова. СПб.,
Шатуновский. М., 2004. С. 121, 161. 2012. С. 354.
100 Раздел I Глава 3.Легитимность права в постклассической юриспруденции 101

выгодно власти, играет вся система социализации, существующая Легитимность как процесс, проявляющийся в  дискурсивных
в  постсовременном социуме  — «мягкая власть» идеологии. Меха- юридических практиках, существует на разных уровнях: микро —
низмом этой власти выступает именование и  переименование со- мезо — макро: на уровне интеракций (правоотношений), обычаев,
циальных явлений, ситуаций, событий и  процессов, участвующих норм и институтов права, правовой системы. Именно «уровневый»
в  них акторов. Р. Барт указывал, что власть языка проявляется анализ следует использовать для измерения легитимности права.
в  классификации, которая есть способ подавления иного видения Микроуровень легитимности права фиксируется в правоотношени-
социального мира37. Язык (точнее  — дискурс) обеспечивает леги- ях и  простых формах реализации права. Одновременно эти прак-
тимность правопорядка с  помощью «приклеивания (или навеши- тики воспроизводят правовые институты на мезоуровне. Правовые
вания) ярлыков»38 и  формирования стереотипов. Стереотипы по- ценности, закрепленные в  принципах права, и  функционирование
рождают ожидания и  во многом обусловливают поведение. Люди институтов права свидетельствуют о легитимности (или ее опреде-
склонны видеть то поведение, которое подтверждает их ожидания, ленной степени) правовой системы.
даже если его нет, утверждается в социолингвистике39. Легитимность правоотношений на микроуровне достигается по-
вседневными практиками, в  большей части оправдываемые функ-
циональностью или привычкой, формируемой социализацией. Ха-
3.5. Измерение легитимности права битуализация (опривычивание) правовых интеракций формирует
правовые обычаи-практики, которыми наполняется содержание
Измерение легитимности права — сложнейшая процедура, всег- правовых норм и  институтов. Институционализация правоотно-
да «сущностно оспоримая». Простой опрос общественного мнения, шений в  нормы и  институты права всегда включает легитимность
групп специальных интересов или экспертов тут вряд ли поможет. и  проявляется в  процессе интернализации, подробно изложенном
П. Бергером и Т. Лукманом.
Макроуровень легитимности права  — это уровень правовых
37 
См.: Барт Р. Указ. Соч. С. 548.
ценностей, идеологии, обеспечивающих легитимность правовой
38 
Теория «наклеивания ярлыков» известна в  криминологии или девиантологии системы общества. Измерение правовых ценностей  — одна из
с  сер. ХХ в. Вот что по этому поводу пишет Г. Беккер: «Элиты, правящие классы, сложнейших задач юридической науки. Проблема заключается
начальники, взрослые, мужчины, белые  — вышестоящие группы в  целом  — удер- в том, что ценности (включая и юридические) всегда и всеми на-
живают свою власть, как при помощи контроля над тем, как люди определяю мир,
его элементы и его возможности, так и при помощи более примитивных форм кон-
рушаются (в определенной степени), но это не отрицает их суще-
троля. Они могут использовать более примитивные средства для установления ге- ствование. Ценности права, как и  легитимность системы права
гемонии. Но контроль, основанный на манипуляции определениями и  ярлыками, в целом, не может быть эксплицирована эмпирическим подсчетом
осуществляется более гладко н требует меньших затрат; именно его предпочитают их соблюдения. В обыденном правосознании ценности и принци-
вышестоящие лица. Атака на иерархию начинается с атаки на определения, ярлыки
и общепринятые представления о том, кто есть кто и что есть что. /…/ Интеракцио-
пы права существуют как само собой разумеющееся (это же ха-
нистский подход показывает социологам, что ключевым элементом каждого аспекта рактерно и для теоретического и профессионального уровней пра-
драмы девиантности является навязывание определений — определений ситуаций, восознания относительно «общих мест»  — топосов юридической
действий и людей теми, у кого достаточно власти или легитимности, чтобы это де- науки или практики, принимаемых без какой-либо рефлексии, на-
лать. Полное понимание требует всестороннего исследования определений, а также
процессов, в ходе которых они прио6ретают легитимность и становятся само собой пример, таких идиоматических выражений, как «право регулирует
разумеющимися». — Беккер Г. Аутсайдеры: исследования по социологии девиант- общественные отношения», «конституция охраняет наши права»
ности / пер. с англ. Н.Г. Фархатдинова; под ред, А. М. Корбута. М., 2018. С. 230. 233 или «целью наказания является перевоспитание осужденного»).
39 
Hewston М., Giles Н. Social Group and Social stereotypes // Sociolinguistics: Полагаю, что правовые ценности существуют до тех пор, пока они
А Rеаdеr and Coursebook / Ed. bу N. Coupland, А. Jaworski. Basingstoke: Macmillan,
1997. Р. 277. совершенно не «обесцениваются»  — не подвергаются полному
102 Раздел I Глава 3.Легитимность права в постклассической юриспруденции 103

отрицанию правосознанием или вообще отсутствует практика их вании — к Государственной думе, местной власти, правительству,
реализации: в таком случае они превращаются в «псевдо или анти- региональной власти, президенту и политическим партиям.
ценности». Эти данные подтверждаются ответами на другие вопросы.
Легитимность правоотношения всегда может быть «оспорена» З6 % респондентов считают, что деятельность политических пар-
альтернативным вариантом правовой интеракции, а  также юри- тий ‘’скореe наносит вред’’ и лишь 24 % — что ‘’приносит поль-
дической практикой, осуществляемой вынужденно, не по доброй зу’’. 41 % респондентов полагают, что в России нет политических
воле, а  иногда и  по принуждению. Только анализ поведенческой партий, действующих в интересах таких людей, как они, тогда как
юридической практики вместе с изучением правосознания (прежде лишь 31 % считают, что такие партии есть. 51 % респондентов
всего — повседневных типизаций, на основе которых приписывает- считают, что деятельность Государственной думы ‘’скорее нано-
ся юридическая значимость ситуациям и производится их класси- сит вред’’, и лишь 24 % — что она ‘’приносит пользу’’. Наконец,
фикация, категоризация и квалификация) акторов такой практики деятельность полиции, считают 52 % опрошенных, ‘’скорее пре-
может дать более или менее точную оценку. Знание того, как имен- пятствует поддержанию законности, правового порядка в  Рос-
но люди воспринимают конкретные правовые ситуации и  почему сии’’, тогда как лишь 31 % полагают, что — способствует. Иными
именно так действуют в них — залог успешности прояснения леги- словами, существующая система государственно-политических
тимности права на микроуровне. институтов не выполняет свою функцию легитимации социально-
Не меньше проблем измерения легитимности на мезоуровне — го порядка и социетальной интеграции, а граждане, соответствен-
применительно к правовому институту. Полагаю, что легитимность но, не воспринимают наличный социальный и политический поря-
правового института простирается от полного к  нему доверия до док как легитимный»40.
критической его оценки. Такое измерение — как и любой опрос об- Полагаю, что формулировка, использованная в данном исследо-
щественного мнения — всегда относителен, прежде всего, позици- вании («данный государственный орган приносит больше пользы
ей интервьюера и способом формулировки вопроса. Поэтому более или вреда») гораздо лучше, чем простой вопрос «доверяете ли вы
операциональна оценка легитимности правового института соответствующему органу (институту)». Однако еще более точным
методом «от противного»  — т.е. его нелегитимности, когда была бы формулировка «нужен ли такой государственный орган
население (возникает вопрос — кто, в каком количестве и др.) по- (институт) нашей правовой системе»? Уверен, что при негативном
лагает его нежелательность. В  то же время и  в этом случае необ- отношении населения к  Государственной думе, судам и  полиции,
ходимо учитывать погрешности и неопределенность «общественно- подавляющее большинство населения нашей страны (а тем более
го мнения», и даже мнения экспертов: и то, и другое формируется экспертов) согласится, что их необходимо реформировать, но без
властью. Сотрудники Института социологии РАН в начале 10-х гг. них правовая система не сможет нормально функционировать.
ХХI в. при изучении доверия к институтам, учреждениям и группам В  таком случае будет подтверждена их институциональная леги-
пришли к выводу, что «…помимо истории, культуры, языка и терри- тимность, хотя ее количественные показатели у разных институтов
тории, объединяет людей в современной России, в качестве самых будут различаться.
значимых люди выделяют такие негативные основания, как ‘’общие В то же время парадоксом измерения институциональной леги-
беды’’ и ‘’недовольство властью’’, которые существенно опережают тимности права является относительная автономность ментальной
такие важные для социетальной интеграции основания, как государ- и  поведенческой ее  — легитимности  — сторон. Институт правил
ство, конституция, мораль, солидарность. Стабильно низкий уро- дорожного движения постоянно нарушается (как автомобилистами,
вень доверия ко всем политико-правовым институтам неизменно во
всех опросах воспроизводят ответы на вопрос об институциональ- 40 
Гражданское и политическое в российских общественных практиках / под ред,
ном доверии. Самые низкие показатели доверия в нашем обследо- С. В. Патрушева. М., 2013. С. 104–105.
104 Раздел I

превышающими скоростной режим, так и  пешеходами, переходя- Глава 4.


щими улицу в  неположенном месте), но это не отменяет его леги- Толкование права как способ
тимность. Но если какой-либо институт права в течение нескольких
его принудительной легитимации
поколений не воспроизводится поведенческими практиками и  при
этом его оценка индифферентна  — только в  таком случае он пре-
вращается в социальную фикцию и может быть признан полностью 4.1. Существует ли легитимация «права вообще»
нелегитимным.
Главный показатель легитимности системы права  — состоя- В исследовании процессов легитимации права споры о  его по-
ние правопорядка. При этом сложная социальная организация со- нятии, содержании и  сущности переходят на новый, праксеологи-
временного социума, его мультикультурность (в широком смысле чески ориентированный уровень осмысления. Одним из направле-
слова), в определенном смысле, фрагментированность, вынуждает ний дискуссии является способность различить право и произвол,
говорить о  множественной легитимности или  — иногда  — о  кон- что в  условиях сгущения авторитарных тенденций становится не
фликте легитимностей на уровне правовой системы. Один и тот же только теоретическим, но и  практическим вопросом. Легитима-
институт права в разных социальных группах обладает разной сте- ция произвола осуществляется, в том числе, посредством издания
пенью легитимности. Общеправовая (или общегосударственная) нормативных актов с  расплывчатым содержанием, актуализацией
легитимность проявляется в  консенсусе (абстрактном обществен- репрессивной правоприменительной доктрины и суггестией в сред-
ном договоре, который может быть имплицитным или латентным) ствах массовой информации. Следует обратить внимание на то, что
основных социальных групп по поводу желательности правопоряд- «право вообще» — абстрактный феномен, синтезирующий разноо-
ка в социуме. Такое общее социальное представление о желатель- бразные проявления социальной действительности, единство кото-
ности правопорядка (социального мира) существует в  ситуациях рых связано нормативностью и принуждением.
стабильности и находится всегда под угрозой оспаривания, вплоть Говоря о  неисчерпаемости бытия права, И. Л. Честнов отно-
до народных бунтов или революций41. Поэтому единственным по- сит к его признакам не только нормативность, принудительность,
казателем легитимности правовой системы выступает ее стабиль- общеобязательность и  формальную определенность, но также че-
ность. При этом измерение легитимности правовой системы мо- ловекоразмерность и  знаково-символическую опосредованность,
жет быть произведено только ретроспективно  — по прошествии дискурсивность1. А. В. Поляков называет в качестве признака пра-
некоторого промежутка времени, достаточного для ее оценки без ва также взаимное признание правовых взаимодействий, рассма-
политической ангажированности. Таковы далеко не все проблемы, тривая право как сферу «человеческого взаимодействия и взаимо-
связанные с  измерением легитимности права. Их сложность, про- понимания, согласия и компромисса, свободы и ответственности,
тиворечивость и «сущностная оспоримость»  — не повод для того, равенства и справедливости, что позволяет развивать и совершен-
чтобы отказываться от исследования актуальнейшей проблемы со- ствовать его в этом духе»2. Р. Алекси настаивает на обязательно-
временной юридической науки. сти включения в  понятие права («правовой действительности»)

1 
См. подробнее: Честнов И.Л. Основные характеристики постклассической тео-
41  рии права // Современное правопонимание: курс лекций / Отв. ред. М.Н. Марчен-
См. подробнее о «формах оспаривания» политических режимов: Tilly Ch.
Regimes and Contention // The Handbook of Political Sociology: States, Civil Societies, ко. М., 2016. С. 283–308.
2 
and Globalization. Ed. by Th. Janoski et. al. Cambridge: Cambridge University Press Поляков А.В. Коммуникативное правопонимание: Избранные труды. СПб., 2014.
2005. Р.424–440. С. 139.
106 Раздел I Глава 4.Толкование права 107

элементов социальной действительности, правовых институтов или сицилийского раба во II в. до н. э. (servile caput nullem jus ha-
и правовой системы общества в целом3. bet5), или уголовно-процессуальные права человека, содержаще-
Можно предположить, что единого понятия права выработать не гося под стражей в  СИЗО Москвы, или конституционо-правовой
удастся и цивилизованный мир отходит от споров о понятии и при- статус резерваций индейцев в  штате Калифорния, но исследовать
знаках права. Обилие концепций и доктрин приводит к невозможно- легитимацию «права вообще» во всем мире для всех народов ока-
сти содержательно использовать полисемичный термин в значении жется весьма сложно.
«право вообще». М. В. Антонов полагает, что современный уровень Качества современного права могут достоверно оцениваться
знаний в  теоретическом правоведении предполагает нецелесоо- только применительно к конкретному типу правопорядка с учетом
бразность метанарративов о праве: «Юридический плюрализм как эмпирического опыта и  праксеологического анализа. Существен-
следствие процессов глобализации является неоспоримым фак- ные различия в  целях и  методах правового регулирования разных
том современной правовой действительности, а многоуровневость государств должны приниматься во внимание не только при изуче-
и множественность форм правового регулирования в современном нии отдельных отраслей и  институтов права, но и  в общетеорети-
мире делают неактуальными эссенциалистские споры о  природе ческих концепциях. Исследования права вне связи с историческим
права. Для отечественной теории права до настоящего времени и социальным контекстом утрачивают всякое научное и практиче-
характерна эссенциалистская схема юридического мышления, где ское значение. Легитимация «права вообще», без учета инструмен-
в качестве исходной посылки выступает определение понятия пра- тальных возможностей достижения политических, финансовых,
ва, с  последующим обоснованием обязывающей силы права через социальных целей как для правящих элит, так и для управляемых
категорию суверенитета. Эта схема подразумевает противоречие ими страт населения в обозреваемый период в том или ином госу-
между утверждениями конституционного дискурса о верховенстве дарстве, представляется трудноосуществимой задачей.
прав человека, приоритете принципов международного права, ба- Социальные условия жизнедеятельности человека носят кон-
лансировки при применении норм права, с одной стороны, и теоре- кретно-исторический характер, детерминированный его эконо-
тическими основаниями данных утверждений — с другой»4. мическим состоянием. Прав И. Л. Честнов, утверждая, что «ле-
Действительно, существует ли предмет в  дискуссиях о «праве гитимность права  — это не только навязываемая населению
вообще», особенно в XXI веке при общем кризисе доверия к инфор- «общезначимость», мифо-идеологическое убеждение населения
мации и  манипулятивным техникам власти? Ведь разнообразные в справедливости и необходимости существующего правопорядка,
представления о  природе прав и  обязанностей человека связаны но и  условие самосохранения социальности»6. Процедуры легити-
не столько геополитическим, образовательным и  интеллектуаль- мации права характеризуют существо взаимодействие суверена
ным факторами, сколько отношениями власти-подчинения и  ма- с населением, — насколько субъекты публичной власти в достиже-
териального обеспечения. Например, обоснования Председателя нии своих политико-экономических целей способны учитывать ин-
Конституционного суда РФ возможности не соблюдать нормы тересы ординарных членов общества. По мнению Н. В. Варламовой,
международных договоров детерминированы в  большей степени «легитимация в силу традиции предполагает первичность ценности
не научно-правовыми аргументами, а его личными пристрастиями социума, в  рамках которого таковая утвердилась, рационально-
к  конкретному типу правопорядка. Мы можем достаточно точно правовая легитимация базируется на самоценности рационального
описать, например, правовое положение египтянина в V в. до н. э.,
5 
«Рабы не имеют никаких прав» — лат.
3  6 
Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ юридическому позитивиз- Честнов И.Л. Парадоксы легитимности права в ситуации постмодерна // При-
му). М., 2011. С. 107. знание права и принцип формального равенства / Сборник трудов международной
4 
Антонов М.В. Методы теоретического правоведения в  контексте глобализа- научной конференции под ред. В.В. Денисенко, М.А. Беляева. М.: Современная эко-
ции // Труды Института государства и права РАН. 2017. Том. 12. № 4. С. 35. номика и право, 2015. С. 86.
108 Раздел I Глава 4.Толкование права 109

порядка, а  харизматическая  — властвующего субъекта (порядок (к ним не относятся менеджеры углеводородных отраслей и клерки
здесь ценен лишь в своей производности от его творца)»7. административных структур) уже не в состоянии оплачивать высо-
Под легитимацией права понимается, в том числе, идеологиче- кие ренты лояльности, в том числе поэтому классово-релевантные
ский процесс насаждения особого типа коммуникации, имманент- противостояния общества провоцируют вопросы легитимации. По
ного политическому режиму государства. Соотношение государ- мнению Ю. Хабермаса, при осязаемости классовых конфликтов
ственного принуждения с  разумным взаимодействием граждан у  субъектов публичной власти возникает «…функциональная не-
проявляет уровень доверия к субъектам публичной власти со сторо- обходимость сделать административную систему как можно более
ны гражданского общества. Легитимируется не право-само-по-себе, независимой от системы легитимационной. Тем самым разделение
а  право как способ функционирования публичной власти ad hoc, инструментальных функций служит управлению экспрессивными
поэтому исследования легитимации права не могут быть всесто- символами, которые обуславливают неспецифическую готовность
ронними без погружения в  эволюцию властных форм управления подчиняться. Известные стратегии этого рода — это персонализа-
населением. Современная Россия находится в стадии государствен- ция предметных вопросов, символическое использование эксперт-
но-монополистического капитализма с явно выраженным стремле- ных оценок, юридических заклинаний и  т. д., а  также рекламных
нием политико-финансовой олигархии удерживать власть в  руках техник, имитирующих олигопольную конкуренцию, которые одно-
одной группы лиц как можно дольше. временно и  подтверждают существующие структуры предубежде-
Рассуждая о проблемах легитимации позднего капитализма, Ю. ний, и эксплуатируют их, а также придают позитивную или негатив-
Хабермас обращается к теоремам кризиса легитимации: «Если госу- ную окраску определенным содержаниям с  помощью вовлечения
дарственное антикризисное управление дает сбой, оно отбрасыва- эмоций, игры с бессознательными мотивами и пр.»9.
ется назад за им же установленные программные притязания, пла- А. И. Калиниченко усматривает существо легитимации в трие-
той за что становится потеря легитимации, вследствие чего свобода динстве следующих принципиальных установок через наделение
действий крайне ограничивается именно в  те моменты, когда ее, власти авторитетом: «Первоначально авторитет — это субъектив-
напротив, следовало бы расширить. В основе этой теоремы кризиса ное свойство представителя власти, оценка его качественных па-
находятся общие рассуждения о том, что социальная идентичность, раметров, его умения совершать необходимые действия. Но затем
которая сама определяется обходным путем через способность обе- оно наполняется иным содержанием и  связывается со значения-
спечения системной интеграции, постоянно остается уязвимой по ми «производить», «преумножать». Вторая установка легитима-
причине наличия классовых структур»8. ции  — это проявление доверия к  тому, кому передана часть при-
Можно с  уверенностью говорить о  затянувшемся состоянии надлежащих членам сообщества прав. Притязания властвующего
кризисных явлений в отечественном праве и уже сформированно- субъекта должны быть обязательно дополнены признанием этого
сти классовых сообществ. Латентно существует судебно-силовой притязания со всеми вытекающими последствиями (иерархически-
(«правоохранительный») класс, который образует единые блоки ми отношениями, насилием с несогласными, даже произволом пра-
с  субъектами законодательной власти в  горизонтальных и  верти- вителя), пониманием и принятием особого правового и политиче-
кальных уровнях управления населением. Предприниматели мелко- ского статуса властвующего субъекта. Доверие предполагает, что
го и среднего уровня, так называемый «российский средний класс» властвующему субъекту осознанно и хотя бы отчасти добровольно
передаются полномочия на управление делами, осуществление го-
7 
Варламова Н.В. Нормативность права: проблемы интерпретации // Правовая сударственных дел. Третья установка легитимации — формирова-
коммуникация и  правовые системы / Труды Института государства и  права РАН, ние личной преданности властвующему субъекту. Персональный
2013. № 4. С. 105.
8 
Хабермас Ю. Проблема легитимации позднего капитализма. М.: Издательская
9 
группа «Праксис», 2010. С. 117. Там же. С. 118.
110 Раздел I Глава 4.Толкование права 111

фактор­ в отношениях «власть — подчинение» всегда имел огром- с нормативно-правовыми актами, официальные интерпретаторы не
ное значение; «легитимность, более чем какой-либо иной уровень контролируются гражданским обществом11.
интеграции, предполагает «встроенность» личностного компонента Право следует рассматривать в качестве элемента культуры эт-
в политические отношения, ибо смысл легитимации и заключает- носа, являющегося носителем нормативности. Действие права во
ся в объединении жизненного пространства отдельных индивидов времени, в пространстве и по кругу лиц соответствует культурному
с институциональным политическим порядком через придание ему укладу населения, материальным условиям жизни, доминирующим
субъективной значимости. Подвластный субъект должен понимать в обществе социальным практикам. Право реализуется посредством
и признавать, что реализация властных отношений совершенно не- деятельности людей, интерпретирующих нормативные предписа-
обходима и что эта реализация является выражением именно его ния в  дискурсах индивидуальных правопониманий. Солидарность
интересов.  как человеческое свойство позволяет согласовывать правовые
Властные элиты могут обеспечить свое господство, применив представления на уровне общих интересов сообщества, типизируя
в легитимации моральную аргументацию, религиозные верования, правила и настаивая на их соблюдении. Мы можем наблюдать, как
священные традиции, ритуалы, обрядовую практику и  правовые одни и те же нормативные установления интерпретируются неоди-
методы. Власть везде и  всегда имела и  имеет огромную «цену», наково, степень их признания и соблюдения зависит от целей и со-
поэтому ее защита и  объяснение предполагают комплекс самых става референтных групп.
разнообразных способов и методов. Но в обществах с различными Легитимация права осуществляется через волю акторов силы
культурами роль и  значение тех или иных из них различны. Так, и  юридические практики, правопорядок формируется официаль-
если для Запада личная преданность выражается и  передается ными интерпретаторами посредством казуального толкования
через договорные отношения и  взаимные обязательства, то для права. В. В. Денисенко рассматривает легитимацию как процесс
Востока идея личной преданности с  договорным отношением не придания позитивному праву его законной силы. «Легитимация
связана, но неотделима от идеи служения, полной беззаветности зависит от исторической эпохи, политического режима, может
в отношениях с правителем. Одним из важнейших звеньев легити- быть религиозной, харизматической, формально-юридической (то
мации государственной власти является ее юридическое обоснова- есть легитимация «через процедуру», как называет современный
ние, или легализация»10. тип легитимации Н. Луман)»12. Действительно, право не функцио-
В России с 1917 года право рассматривалось как инструмент, ис- нирует трансцендентально, абстрактная норма закона не является
пользуемый субъектами публичной власти для упрочения полити- прямым руководством к  конкретному действию правопримени-
ческого и финансового господства не только над населением своего теля. Между текстом закона и  решением по делу находится ста-
государства, но и для победы советской версии социализма во всем дия комплексного исследования не только нормы (которая всегда
мире. Сформировавшаяся в  социалистический период доктрина содержится в  нескольких нормативных актах), но также и  оцен-
российского правового реализма актуализировала репрессивные ка фактов, правоотношений, сопоставление с  уже вступившими
функции права, свободу усмотрения правоприменителей и  торже- в  силу актами применения права, учет корпоративных и  личных
ство официальных интерпретаторов права. Российский правовой интересов правоприменителя.
реализм  — сложившаяся в  постреволюционной России и  продол-
жающая действовать по настоящее время правоприменительная
доктрина, согласно которой юридическая практика не совпадает 11 
См. подробнее: Тонков Е.Н. Российский правовой реализм // Постклассиче-
ская онтология права: монография / Под ред. И.Л. Честнова. Толкование источни-
ков права. СПб.: Алетейя, 2016.
10  12 
Калиниченко А.И. Легитимация как обоснование права власти // Государ- Денисенко В.В. Легитимность как характеристика сущности права. Введение
ственная власть и местное самоуправление. 2015. № 6. С. 18–22. в теорию: монография. М.: Юрлитинформ, 2014. С. 15.
112 Раздел I Глава 4.Толкование права 113

4.2. Конфликт источников права возмущение Г. Л. А. Харта о  том, что в  Англии университетский
в судейском усмотрении диплом не требуется в качестве разрешения на работу ни по одному
виду юридической профессии, а из семи сегодняшних судей Отделе-
Легитимация — это, в первую очередь, эффектизация тех источ- ния королевской скамьи четверо не имеют диплома юриста13.
ников права, которые можно использовать для реализиции целей Наиболее многочисленная и  влиятельная группа российских
акторов. Мы наблюдаем за «взбесившимся принтером» российских правоведов (оперативные уполномоченные, дознаватели, следова-
законодателей, пытающихся улучшить собственное экономическое тели, прокуроры, судьи) после получения диплома о юридическом
состояние, ограничить критику в свой адрес и даже увеличить про- образовании мало интересуется проблемами легитимации права.
должительность жизни в стране посредством введения санкций для При этом они ежедневно по собственному усмотрению (произволу)
управляемого населения. Это выглядит неразумно, но количество принудительно реализуют властную волю (легитимируют право),
новых и  измененных законодательных актов становится для пар- а  именно: оценивают доказательства, интерпретируют источники
ламентариев критерием эффективной деятельности. Иллюзия воз- нормативности, изменяют субъективные права, в том числе лиша-
можности улучшить жизнь исключительно методами уголовно-пра- ют собственности, здоровья, свободы и даже жизни. Деятельность
вового насилия не покидает умы отечественных правителей с 1917 этой страты юристов основана на их индивидуальном и групповом
года. Однако сложные общества регулируются не только и не столь- понимании принципов и норм права.
ко федеральными законами прямого действия, сколько регулярным Правосознание относится к  важному источнику права, форми-
толкованием правоприменителями обширного спектра нормативно- рующему индивидуальную нормативную систему, на которой ба-
правовых актов в парадигме собственного усмотрения. зируется человеческое поведение. Если в  период формирования
Широкое понимание источников права требует учитывать на- советского правопорядка революционное правосознание являлось
равне с «правом в книгах» также геоклиматические (региональные) основным источником права для принятия решений, то в эпоху го-
особенности, религиозные традиции, политические доктрины, юри- сударственно-монополистического капитализма правопонимание
дические практики, корпоративные нормы силовых ведомств, дело- акторов государственного принуждения становится базой для леги-
вые обыкновения предпринимателей и  иные ресурсы силы. Право тимации права.
является многоаспектным явлением, состоящим из неравноценных Существенным недостатком многих теоретических воззрений
источников нормативности. Дискуссии о  соотношении терминов становится обращенность на тексты нормативных актов, тогда как
«источник права» и «форма права», в иных интерпретациях — об ис- основное поле юридических баталий концентрируется на процеду-
точнике права в  материальном и  формальном смыслах, постепен- ре реализации нормативных предписаний и критериях оценки дока-
но утрачивают научную актуальность. В настоящем исследовании зательств. Нет сомнений в том, что к наиболее распространенным
­источник и  форма права рассматриваются как равные по смыслу источникам постклассического права, наряду с нормативно-право-
феномены. выми актами, относится юридическая практика. Под юридической
Очевидно, что перечень и  иерархия источников права зависят практикой в строгом значении термина принято понимать деятель-
от типа правопонимания исследователя. Нужно отметить,  — на- ность уполномоченных субъектов по применению нормативных
кал догматических разногласий по поводу позитивистского и есте- предписаний к  конкретным правоотношениям. Распространенное
ственно-правового типов мышления среди российских ученых понимание юридической практики включает также типические
заметно снизился, что явилось следствием прагматизации юри-
спруденции и начала эры диктатуры правоприменителя, не интере- 13 
См.: Харт Г.Л.А. Философия права и юриспруденция в Великобритании (1945 —
сующегося теорией права. Здесь мы идем с  заметным опозданием
1952) // Харт Г.Л.А. Философия и язык права. М.: Издательство «Канон+» РООИ
по проторенному пути других государств, — достаточно вспомнить «Реабилитация», 2017. С. 102–103.
114 Раздел I Глава 4.Толкование права 115

действия силовых ведомств, договорную практику, деловые обык- публичной власти, например: обзоры судебной практики и поста-
новения предпринимательской деятельности и  другое нормирова- новления Пленума Верховного Суда РФ, постановления Консти-
ние в сфере права. туционного Суда РФ) (5).
Закон есть лишь один из источников права. Подавляющее боль- Некоторые источники права становятся предметом дискуссий,
шинство населения не изучает тексты нормативных актов, получая не теряя при этом свои качества нормативности. Следует назвать
информацию о  них из средств массовой информации и  от других юридическую доктрину (6); юридическую практику (7); моральные
лиц. В обыденной жизни человек руководствуется преимуществен- воззрения (8); локальные акты муниципальных образований (9);
но коммуникативным опытом, традициями общежития, моральны- корпоративные нормы (10); деловые обыкновения (11); правосозна-
ми установками, стремясь избегать конфликтов, боли, пережива- ние (12); договоры нормативного содержания (13); принципы права
ний и общения с репрессивными органами власти. (14); нормы международного права (15); интуитивное право (инди-
Независимо от статуса и предмета законодательных установле- видуальную нормативную систему) (16); науку (не только юридиче-
ний, их реализация в значительной степени зависит от индивидуаль- скую) (17); нормы политических партий (18); нормы освободитель-
ных свойств личности правоприменителя, который руководствует- ных движений (19); нормы преступных сообществ (20); разум (21).
ся не столько знанием правил, сколько субъективными симпатиями Анализируя юридические факты и  правоотношения, правопри-
и  антипатиями. Профессиональные деформации юристов подчас менитель не всегда способен установить, какой из источников пра-
имеют большее значение для принятия решения, нежели содержа- ва в большей степени формирует его убеждение в принятии итого-
ние текста закона. Индивидуальная нормативная система право- вого решения по делу. Формулируя текст правоприменительного
применителя опосредует его действия, детерминирует существо акта, судья не перестает испытывать влияние разноплановых источ-
и детали принимаемого решения. ников нормативности, среди которых не всегда основополагающим
Несомненно, оценка источника права производна от представле- окажется закон. Актуализация плюрализма источниковой базы,
ний исследователя о  сущности и  содержании права. Обоснование введение в научный оборот «неканонических» форм права способ-
количества и качества источников зависит от типа правопонимания ствует всестороннему анализу процессов легитимации. У каждого
и  цели наблюдателя, но по мере развития общества мы сталкива- источника права существуют видовые особенности формирования
емся с  усложнением источниковой базы права. Распространенное и воздействия на социальную среду.
убеждение в том, что основным источником является нормативный Необходимо противостоять укоренившейся в  России этатист-
акт, основано на страхе или неспособности погрузиться в глубины ской идеологии, разрабатывая более широкие и  современные под-
юридической практики, где все решает не норма закона, а казуаль- ходы к  пониманию права. М. А. Антонов обращает внимание на
ное усмотрение субъектов правоотношений и интерпретация власт- возможности реализма, аналитической философии, теории со-
ного лица. Lex est, quod notamus (лат.)  — «закон есть то, что мы циального действия и  других подходов, открывающих новые пер-
разъясняем»; осуществляя толкование, правоприменитель допол- спективы понимания того, как создается и  применяется право:
няет нормативный акт личными интенциями, стремясь институали- «Не предполагающие необходимой логической привязки правового
зировать свой статус. регулирования к  суверенной воле государства, эти подходы спо-
Среди источников права следует выделять правовые обычаи собны эффективно описывать правовое регулирование в  негосу-
(1); религиозные правила (2); нормативно-правовые акты (3); пре- дарственных правовых порядках (мягкое право, наднациональное
цеденты (акты высших судов, вынесенные по конкретным делам, право, корпоративное право, религиозное право и проч.). Степень
имеющие обязательную силу для нижестоящих судов по анало- такой эффективности, разумеется, варьируется в  зависимости от
гичным правоотношениям) (4); прецеденты толкования (офици- конкретных исследовательских задач и от особенностей исследуе-
альные нормативные интерпретационные акты высших органов мых объектов, но общая тенденция, которую можно констатировать
116 Раздел I Глава 4.Толкование права 117

в развитии ­теоретического правоведения в мире, заключается в от- процессуальные инструменты искушают судей на произвол и кор-
ходе от эссенциалистских споров о сущности права и от определе- рупционную заинтересованность.
ния такой сущности в зависимости от создающих или признающих Нормы, регламентирующие возможности судьи выбирать раз-
право органов, форм такого признания. Опасность этих эссенциа- ные варианты решений для одной правовой ситуации, принято на-
листских нарративов заключается в  возможности обосновывать зывать дискреционными. К. И. Комиссаров называет такие нормы
и легитимировать принуждение или, наоборот, свободу от обязан- «ситуационными»15, А. Т. Боннер использует оба термина: «употре-
ности подчиняться принуждению. Одним из примеров в российском бление терминов «дискреционные» и «ситуационные» нормы отнюдь
правоведении является ситуация с нормами, которые создают пред- не исключает друг друга. Они подчеркивают разные аспекты одного
приятия — так называемые локальные нормативные акты. Показа- и того же явления. При применении термина «дискреционная норма»
тельна та стыдливость, с которой правоведы отказываются исполь- внимание акцентируется на определенной свободе выбора правопри-
зовать прилагательное «правовые» применительно к этим актам по менителя в пределах, установленных законом. Назвав эти же нормы
причине того, что они не создаются государством и потенциально, «ситуационными», мы подчеркиваем, что такого рода «свобода» но-
до проверки в  суде, могут противоречить государственному пра- сит относительный характер и во многом определяется конкретной
ву. Такие примеры, где власть дефиниций берет верх над здравым ситуацией, к которой действует правоприменитель. Поэтому нормы,
смыслом, можно умножать»14. о  которых идет речь, предпочтительней именовать двойным терми-
Следует понимать, что «мягкое право» в ряде случаев может ока- ном и обозначать их как дискреционные (ситуационные)»16.
зать более существенное влияние на характер правоприменитель- В советском правоведении такие нормы называли управомочи-
ного решения, нежели прямая норма закона. Волюнтаризм право- вающими, термин устоялся и нет оснований его изменять. М. С. По-
применителей в толковании нормативных актов расширяется, в том ройко относит к  управомочивающим такие уголовно-правовые
числе, по причине конвергенции ветвей власти: исполнительные нормы, которые представляют собой «организованные в  соответ-
органы в состоянии полномасштабно лоббировать законодательные ствующей структуре и выраженные в форме уголовного закона пра-
решения и  эффективно воздействовать на судей. Судьи утрачива- вила, предоставляющие субъектам-адресатам право выбора пред-
ют профессиональный интерес к контролю за действиями силовых усмотренных вариантов исполнения предписаний законодателя
ведомств, которые начинают активно воздействовать на формиро- в  соответствии с  установленным законом порядком в  разных сфе-
вание источников права. Можно предположить, что в ближайшей рах применения этих норм УК»17.
перспективе судебное толкование права в административной и уго- Характеризуя пределы судейского усмотрения, Ю. В. Грачева
ловной юрисдикциях будет осуществляться под контролем испол- замечает, что «общие законодательные формулировки (имеет пра-
нительной власти. во», «вправе», «может» и др.) либо в последующих нормах данного
Определяющим феноменом при выборе порядка применения акта, либо в других нормативных актах очень часто подвергаются
источников права является судейское усмотрение — право выбо- детализации, делающей модель правоотношения более конкрет-
ра вариантов решения в установленных текстом закона пределах. ной и  тем самым ограничивающей сферу судейского усмотрения.
Судебный акт должен быть законным, обоснованным и  справед-
ливым. Высокая вариативность санкций уголовного права, значи- 15 
Комиссаров К.И. Судебное усмотрение в гражданском процессе // Советское
тельные возможности использовать условное наказание, пониже- государство и право. 1969. № 4. С. 49.
ние вида и  размера наказания (ниже низшего предела) и  другие 16  Боннер А.Т. Применение закона и судебное усмотрение // Советское
государство и право. 1979. № 6. С. 38.
17 
Поройко М.С. Обязывающие и  управомочивающие нормы в  уголовном праве.
14 
Антонов М.В. Методы теоретического правоведения в контексте глобализации Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2000. С. 6.
// Труды Института государства и права РАН. 2017. Том. 12. № 4. С. 45–46.
118 Раздел I Глава 4.Толкование права 119

Следовательно, судейское усмотрение означает не абсолютную, зрения справедливости и  обоснованности можно лишь примени-
а  лишь относительную свободу выбора при принятии решения. тельно к конкретному уголовному делу со всей спецификой обсто-
Кроме того, пределы судейского усмотрения могут уточняться дру- ятельств и качеств личности»20.
гими уголовно-правовыми нормами, а также нормами других отрас- Среди признаков судейского усмотрения Ю. В. Грачева отмеча-
лей права (например, ч. 2 ст. 20 УПК РФ исключает усмотрение ет то, что все решения, из которых правоприменитель может вы-
при применении ст. 76 УК по делам частного обвинения). брать любое, в равной мере являются законными, но только одно из
Таким образом, первый признак усмотрения при применении них для определенной ситуации будет обоснованным и справедли-
норм уголовного права состоит в том, что правоприменителю пре- вым. Решение суда должно максимально соответствовать индивиду-
доставляется относительная свобода выбора при принятии реше- альным особенностям конкретного случая. По ее мнению «возмож-
ния, связанного с применением данной норм к конкретному жиз- ность выбора — это не только право, но и обязанность осуществить
ненному случаю. выбор так, чтобы избранное решение наиболее соответствовало
Основания усмотрения нельзя связывать лишь с  отдельными конкретным особенностям рассматриваемого дела»21.
разновидностями норм в  целом, поскольку судейское усмотрение Предоставленная судье свобода в  выявлении и  толковании ис-
предполагается и  определенными видами структурных элементов точников права, оценке доказательств, квалификации деяния, опре-
нормы. Так, абстрактные диспозиции и  практически все относи- делении вида и размера наказания открывают широкие возможно-
тельно определенные санкции и  санкции с  альтернативно указан- сти для реализации своих психических и нравственных интенций.
ными видами наказания предоставляют суду некоторую альтерна- В  судах можно наблюдать отвратительные картины хамства, вы-
тиву в принятии решения»18. сокомерия и  безнаказанности судей, подобострастия подсудимых,
Нужно говорить о том, что пределы судейского усмотрения но- молящих о  справедливости, злорадства следователей, уверенных
сят абстрактный характер, они детерминированы, в первую очередь, в торжестве своей воли. «Судебный произвол, представляющий со-
особенностями правопонимания и  моральными качествами судьи, бой разновидность произвола правового, понимается как соверша-
корпоративными нормами сообщества, представлениями о  юриди- емое судом процессуальное действие, которое может как выходить
ческой практике по типическим ситуациям, а  также его личными за рамки закона, так и находиться формально в их пределах, но, по
симпатиями / антипатиями к участникам процесса и их лоббистам. сути, вступать в противоречие со смыслом закона» 22.
Интерпретировать оценочные понятия, выявить волю зако- Вопрос о  границах судейского усмотрения и  опасности произ-
нодателя, установить квалифицирующие признаки, смягчающие вола встает особенно остро при избрании и  продлении мер пре-
и отягчающие ответственность обстоятельства судья может само- сечения, при назначении наказания по составам преступлений,
стоятельно. В. Д. Подмосковный обращает внимание на то, что при содержащим бланкетные диспозиции и оценочные понятия, при фа-
выборе из вариантов, каждый из которых отвечает требованиям культативном характере освобождения от уголовной ответственно-
законности, обоснованности и справедливости, все возможные ре- сти и наказания, при выборе одного из альтернативных видов нака-
шения могут являться законными, но не все из них окажутся обо- зания, определении размера наказания, возможности применения
снованными и  справедливыми19. «Оценить решения суда с  точки условного наказания и  назначения более мягкого наказания, чем
предусмотрено за данное преступление, и т. д.
18 
Грачева Ю.В. Судейское усмотрение в  применении уголовно-правовых норм:
проблемы и  пути их решения: монография / Отв. ред. А.И. Чучаев. Москва: Про-
20 
спект, 2014. С. 86. Пивоварова А.А. Правосознание и  усмотрение судьи: соотношение понятий,
19  роль при назначении наказания. Дис. … канд. юрид. наук. Самара, 2009. С. 67.
См.: Подмосковный В. Д. Правовая основа судебного усмотрения по российско-
21 
му законодательству (вопросы теории и практики): дис. … канд. юрид. наук. Волго- Грачева Ю.В. Указ. соч. С. 92.
22 
град, 2004. С. 144.) Там же. С. 93.
120 Раздел I Глава 4.Толкование права 121

Ю. В. Грачева прямо говорит: «Причина, влияющая на выбор строгой иерархии: лица, «раздающие боль» и «отнимающие сво-
того или иного решения, помимо установленных обстоятельств боду», занимают доминирующее положение в  механизме государ-
по делу, видимо, кроется в  личности правоприменителя: в  уровне ственного принуждения. На вершине пирамиды могут находиться
его знания норм как уголовного права, так и норм смежных отрас- иерархи, неуязвимые в период своего владычества, однако правопо-
лей права, судебной практики не только по конкретным делам, но рядок каждого государства эволюционирует под воздействием ком-
и разъяснений, содержащихся в постановлениях Пленума Верхов- плекса внутренних и  внешних факторов, поэтому смена иерархов
ного Суда РФ; в  профессиональном опыте; в  совокупности право- неизбежна. Стремление автократии к самоизоляции сталкивается
вых чувств, ценностных ориентаций, настроении, желаний и пере- с  неумолимыми процессами глобализации; технические достиже-
живаний, характерных для личности (конкретного человека), и, ния человечества делают информацию доступнее, а  межгосудар-
возможно, даже в социальных условиях его жизнедеятельности»23. ственные границы — прозрачнее.
«Поведение личности определяется не самими правовыми норма- Расширение собственной власти осуществляется посредством
ми и содержащимися в них предписаниями, а представлениями об сужения пространства свободы подотчетных лиц. Ограничение
этих нормах и предписаниях, т. е. правосознанием личности»24, — прав невозможно без принуждения, основанного как на законе, так
утверждает В. Н. Кудрявцев. и  на произволе. Закон приводится в  действие людьми, интерпре-
Можно предположить, что в ближайшей перспективе судебное тирующими его по собственному усмотрению. Право усмотрения
толкование права будет полностью зависеть от воли субъектов ис- при реализации закона обеспечено механизмом государственного
полнительной власти. Несмотря на прокламированное разделение принуждения, право усмотрения при произволе может быть тоже
ветвей власти и  нормативно предусмотренные юридические воз- обеспечено государственными институтами. Отечественные следо-
можности защиты человеком своих прав («право в книгах»), «право ватели и судьи обладают максимальными компетенциями по прину-
в жизни» преимущественно состоит из таких источников права, ко- дительной легитимации права. Причем, их возможности настолько
торыми официальные правоприменители по своему усмотрению и в обширны, что позволяют действовать contra legem, то есть вопреки
своих интересах оказывают реальное воздействие на правопорядок, действующему закону.
легитимируя силовые доктрины и этатистские системы ценностей. В российской иерархии правоприменителей функционирует
Именно поэтому только действующие регуляторы следует рассма- избыточное количество институтов, официально уполномоченных
тривать в  качестве активных форм права. Декларативные нормы, интерпретировать право и  назначать наказания. Помимо судей,
предусматривающие право субъекта, которое он не в состоянии ре- в  иерархию субъектов принуждения включены еще не менее се-
ализовать, не образуют источник права25. мидесяти трех структур, например: органы внутренних дел (по-
лиция), органы и учреждения уголовно-исполнительной системы,
налоговые органы, таможенные органы, пограничные органы, во-
4.3. Иерархия и волшебство правоприменителей енные комиссариаты, органы, осуществляющие государственный
ветеринарный надзор, органы, осуществляющие государственный
Иерархически организованная социальная система предполага- земельный надзор, органы, осуществляющие государственный
ет наличие субординации среди тех, кто оценивает масштаб свобо- надзор за геологическим изучением, рациональным использовани-
ды Другого. Принудительная легитимация права основывается на ем и  охраной недр, органы, осуществляющие федеральный госу-
дарственный надзор за использованием и охраной водных объек-
23 
Там же. С. 106–107. тов, органы, осуществляющие государственный лесной контроль
24 
Кудрявцев В.Н. Правовое поведение: норма и патология. М., 1982. С. 77. и  надзор, органы, осуществляющие функции по охране, контро-
25 
Тонков Е.Н. Тоталитарный дискурс в толковании права // Евразийский юриди-
ческий журнал. 2018. № 6. С. 93–94. лю и  регулированию использования объектов животного мира и
122 Раздел I Глава 4.Толкование права 123

среды­ их обитания, органы, осуществляющие контроль и  надзор чений в  обвинительные приговоры. Важным обстоятельством для
в области рыболовства и сохранения водных биологических ресур- понимания иерархии правоприменителей является рекрутирование
сов и среды их обитания, органы гидрометеорологии и мониторин- судей из сотрудников правоохранительных органов и  служащих
га окружающей среды, органы, осуществляющие государственный судебных канцелярий, что укрепляет корпоративную солидарность
экологический контроль и т. д. суда с силовыми ведомствами.
Все эти органы принуждения занимают место в иерархии испол- Нижеприведенный пример наглядно иллюстрирует судейское
нительной власти, легитимируя собственные представления о пра- толкование вопреки буквальному тексту закона. История связана
ве в подведомственных сферах человеческой деятельности. с типичным процессуальным злоупотреблением следователей и су-
В последние два десятилетия в российском праве сформировал- дей, позволяющим содержать под стражей обвиняемых практиче-
ся и  кристаллизировался так называемый обвинительный уклон ски без ограничения в сроках.
судей. Этот судейский подход пронизывает всю систему судопро- Дело в  том, что уголовно-процессуальным законодательством
изводства, проявляется также в  том, что судья при рассмотрении установлены предельные сроки содержания под стражей: 6, 12, 18
обращения следователя об аресте человека практически всегда сле- месяцев  — в  зависимости от категории инкриминированного пре-
дует воле следователя. По большинству уголовных дел экономиче- ступления. По общему правилу дельнейшее продление срока содер-
ского и политического свойства стремление следователя заключить жания под стражей не допускается (чч. 2–4 ст. 109 УПК РФ).
человека под стражу связано с оказанием на него давления в целях В современном правопорядке следователи все чаще используют
склонения к  признательным показаниям. Здесь следует отметить, заключение под стражу в  качестве психологического воздействия
что около 70 % уголовных дел в судах сейчас рассматривается в по- на обвиняемого с целью принудить его к признательным показани-
рядке упрощенного судопроизводства, при котором доказательства ям. Судебный контроль за действиями следователей в  последние
по делу не исследуются, за исключением сведений о личности под- годы осуществляется крайне формально: судьи, не желая исследо-
судимого. Такая доктрина возвращает уголовную юстицию в  худ- вать существо нарушений, ссылаются на пункт 3 части 2 статьи 38
шие сталинские времена, когда все было направлено на выбивание УПК РФ, согласно которому следователь уполномочен самостоя-
признания вины. Вопреки принципам уголовного процесса (осу- тельно направлять ход расследования, принимать решение о произ-
ществление правосудия только судом, независимость судей, водстве следственных и иных процессуальных действий, за исклю-
неприкосновенность личности, презумпция невиновности, со- чением случаев, когда требуется получение судебного решения.
стязательность сторон, свобода оценки доказательств и т. п.) Следователи научились «легко обходить» даже установленные
решение о целесообразности применения принудительной меры по УПК РФ предельные сроки содержания под стражей, имитируя
существу принимает вовсе не судья, а субъект исполнительной вла- окончание предварительного следствия и предъявление материа-
сти: следователь, прокурор, и даже оперативный сотрудник. Судья лов уголовного дела, а в дальнейшем предъявляя всего по 1–2 то-
лишь процессуально оформляет волю силовиков. Существует мне- мам в неделю, затягивая процедуру ознакомления с делом на ме-
ние, будто бы судье для отказа выполнить требования следователя сяцы и годы. Подобные стратегии, являющиеся злоупотреблением
и прокурора требуются избыточные усилия: гражданское и профес- правом со стороны следователей, могут быть пресечены только
сиональное мужество, способность выдержать подозрение в  кор- компетентными судебными решениями. Прокуратура по многим
рупционном мотиве своего решения, преодоление опасений обви- объективным и  субъективным причинам утратила способность
нения в  нелояльности к  публичной власти. Поэтому абсолютное надзора за следственными нарушениями, ужесточающими поло-
большинство судей свыклись с  их вторичной ролью при избрании жение обвиняемого.
и продлении меры пресечения в виде заключения под стражу, а так- УПК РФ императивно устанавливает, что при продлении
же с  ролью легитиматоров трансформации обвинительных заклю- меры пресечения сверх установленных уголовно-процессуальным
124 Раздел I Глава 4.Толкование права 125

­законодательством максимальных сроков содержания под стражей но проимитировать окончание предварительного следствия, не ме-
должны быть соблюдены, как минимум, три условия: 1) объявлено нее чем за 30 суток до окончания предельного срока содержания
об окончании следственных действий не менее чем за 30 суток до под стражей предъявить обвиняемому и его адвокатам хотя бы один
окончания предельного срока содержания под стражей; 2) предъ- том уголовного дела и в дальнейшем препятствовать предъявлению
явлены материалы уголовного дела (хотя бы 1 том) не менее чем за всех томов дела, выдавая по 1–2 томам в неделю. Вот таким неза-
30 суток до окончания предельного срока содержания под стражей; тейливым злоупотреблением права следователи совместно с  су-
3) тридцати суток не хватило для ознакомления со всеми материа- дьями могут удерживать человека в следственном изоляторе и год,
лами уголовного дела. и два, и более, — в зависимости от количества томов и веществен-
Указанные обстоятельства ошибочно или осознанно не всег- ных доказательств по делу.
да проверяются судьями. Так, например, 01 июня 2018 года судья Судьи продлили сроки содержания под стражей свыше установ-
Санкт-Петербургского городского суда Боровков А. В., несмотря на ленных законом лимитов с прямыми нарушениями закона:
то, что следователь не предъявил обвиняемому материалы уголов- Мацицкий И. В. и  его защитники были уведомлены об оконча-
ного дела, что обвиняемый отказался от ознакомления с материала- нии предварительного следствия и  о возможности ознакомления
ми дела и потребовал оформить об этом протокол, — счел возмож- с  материалами уголовного дела менее чем за 30 суток до оконча-
ным продлить меру пресечения в  виде заключения под стражу на ния предельного срока содержания Мацицкого И. В. под стражей,
четыре месяца Ивану Мацицкому, духовному лидеру религиозной а именно 10 мая 2018 года — устно, 11 мая 2018 года — письменно.
группы «Саентологическая церковь Санкт-Петербурга». 16 октября Согласно части 5 статьи 109 УПК РФ: «Материалы оконченно-
2018 года судья Санкт-Петербургского городского суда Исаков Е. го расследованием уголовного дела должны быть предъявлены обви-
В., игнорируя нормы уголовно-процессуального законодательства, няемому, содержащемуся под стражей, и его защитнику не позднее
продлил ему меру пресечения в виде заключения под стражу еще на чем за 30 суток до окончания предельного срока содержания под
четыре месяца26. 18 февраля 2019 года судья Санкт-Петербургского стражей»27, то есть не позднее 04 мая 2018 года.
городского суда Кулаков С. В. с теми же нарушениями и по тем же Согласно части 6 статьи 109 УПК РФ: «Если после окончания
основаниям продлил Ивану Мацицкому меру пресечения в виде за- предварительного следствия материалы уголовного дела были предъ-
ключения под стражу еще на два месяца. явлены обвиняемому и  его защитнику позднее чем за 30 суток до
Согласно действующему законодательству применительно к ка- окончания предельного срока содержания под стражей, то по его
тегории преступлений, вмененных Мацицкому И. В., предельный истечении обвиняемый подлежит немедленному освобождению. При
срок содержания под стражей был ограничен двенадцатью меся- этом за обвиняемым и  его защитником сохраняется право на  озна-
цами и истекал 04 июня 2018 года. Следователями совместно с су- комление с материалами уголовного дела»28.
дьями выработаны технологии, позволяющие содержать людей под Из этого положения закона прямо следует, что согласно ч. 6 ст.
стражей неограниченное время. Для этого следователям достаточ- 109 УПК РФ Мацицкий И. В. подлежал немедленному освобожде-
нию в зале суда.
26 
Защита лидера петербургских сайентологов заявила о фальсификации матери- Суды первой и  второй инстанций проигнорировали факти­
алов уголовного дела. URL: https://www.kommersant.ru/doc/3800840 (дата обра- ческие обстоятельства, подтвержденные представленными до-
щения 30.11.2018); Европейские неправительственные организации вступились за
петербургских саентологов. URL: https://www.interfax.ru/world/639646 (дата об-
кументами. Суды «умолчали», оставили без внимания в  текстах
ращения 30.11.2018); Адвокат сайентолога жалуется на судью и просит привлечь его
к  дисциплинарной ответственности. URL: https://kommersant.ru/doc/3791973
27 
(дата обращения 30.11.2018); Защита духовного лидера сайентологов разглядела Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 декабря 2001 г.
фальсификацию. URL: https://www.kommersant.ru/doc/3804361 (дата обраще- № 174-ФЗ // СЗ РФ. 2001. № 52 (Ч. I). Ст. 4921.
28 
ния 30.11.2018). Там же.
126 Раздел I Глава 4.Толкование права 127

­ остановлений существенные обстоятельства, свидетельствую-


п ля составить процессуальный документ об окончании выполне-
щие о  невыполнении следователем требований УПК РФ в  части ния требований ст. 217 УПК РФ является несостоятельным,
порядка уведомления об окончании следственных действий, сро- поскольку не основаны на законе. Уголовно-процессуальный
ков и порядка представления обвиняемому и его защитникам ма- закон такого требования к  следователю не содержит». Эта
териалов уголовного дела. позиция судьи прямо противоречит статьям 217 и 218 УПК РФ, из
При рассмотрении дела судами было установлено, что для со- которых с определенностью следует, что составление протокола оз-
блюдения требований ч. 5 ст. 109 УПК РФ у  следователя имелся накомления обвиняемого с материалами уголовного дела является
пресекательный срок  — до 04.05.2018 включительно. Однако до обязательной стадией уголовного преследования до направления
указанного срока ни один из адвокатов Мацицкого И. В. не был уголовного дела прокурору вне зависимости от того, ознакомился
уведомлен об окончании предварительного следствия и  необходи- ли обвиняемый с материалами дела или отказался от ознакомления
мости явки для подписания соответствующего протокола. Лишь с  ними. Вопреки ошибочному мнению судьи «обязанность сле-
08.05.2018 (как следует из почтовых штемпелей) в адрес защитника дователя составить процессуаль­ный документ об окончании
было направлено уведомление о необходимости прибыть 07.05.2018 выполнения требований ст. 217 УПК РФ» прямо предусмотрена
для проведения следственных действий. Указанное уведомление статьей 218 УПК РФ, которая даже так и называется «Протокол оз-
было получено 11.05.2018, что свидетельствует о  нарушении сле- накомления с материалами уголовного дела»:
дователем сроков уведомления об окончании предварительного «Статья 218. Протокол ознакомления с  материалами уго-
следствия, объясняет причины фальсификации документов и нару- ловного дела
шения требований УПК РФ. 1. По окончании ознакомления обвиняемого и его защитни-
Очевидно, что следователем не было выполнено требование ч. 5 ка с  материалами уголовного дела следователь составляет
ст. 109 УПК РФ, однако ни суды первой инстанции, установившие протокол в  соответствии со  статьями 166  и  167  настоящего
указанный факт, ни суды апелляционной инстанции, безоснова- Кодекса. В протоколе указываются даты начала и окончания
тельно вставшие на сторону следствия, не исполнили требования ознакомления с материалами уголовного дела, заявленные хо-
уголовно-процессуального закона. Судьи не дали оценку доводам датайства и иные заявления.
стороны защиты, доказавшим допущенные следствием нарушения. 2. В протоколе делается запись о разъяснении обвиняемому
Судьями был нарушен принцип законности, следователю теперь его права, предусмотренного  частью пятой статьи 217  насто-
практически разрешено продолжать нарушения уголовно-процес- ящего Кодекса, и  отражается его желание воспользоваться
суальных норм, несмотря на то, что согласно содержанию и смыслу этим правом или отказаться от него»29.
закона, следствие должно претерпевать негативные процессуаль- Если судья полагает, что следователь вправе, выполняя ст. 217
ные последствия за допущенные нарушения. УПК РФ, забыть, что после нее нужно еще выполнить и ст. 218 УПК
Этот стандартный пример наглядно демонстрирует аномию ис- РФ, а также все остальные статьи закона, то из этого закономерно
точника права в виде закона (УПК РФ), действие которого блокиру- следует предположение о правовом нигилизме судьи, его отказе от
ется удобной для следователя судебной практикой. систематического толкования права, его приверженность избира-
Ни Мацицкому И. В., ни его защитникам материалы уголовного тельному правосудию: склонность к применению только тех норм,
дела до сих пор не предъявлены, содержание под стражей продле- которые нравятся, а также противоправное игнорирование неудоб-
вается, а  следователь отказывается составлять протокол, предус- ных положений закона для конкретного судебного разбирательства
мотренный ст. 218 УПК РФ. Позиция, занятая судом относительно (правовой ситуации).
протокола, прямо противоречит закону, судья Кулаков С. В. по это-
му поводу написал: «Доводы защиты об обязанности следовате- 29 
Там же.
128 Раздел I Глава 4.Толкование права 129

Судьи легитимируют волю следователя вопреки нормам закона, казательств и их достаточности, что не может быть предме-
демонстрируя уверенность в  безнаказанности своих нарушений. том судебной проверки на данной стадии судопроизводства»30.
Ведь очевидно, что отказ следователя выполнить свою обязанность Отказ судьи от оценки представленных сторонами доказательств
по предъявлению материалов уголовного дела обвиняемому и  его есть отказ от исполнения функций правосудия. Судьей публично
защитникам делает невозможным продление срока содержания под нарушена часть 1 статьи 46 Конституции Российской Федерации:
стражей обвиняемому свыше установленных пределов. «Каждому гарантируется судебная защита его прав и  свобод»31.
Низкое качество судейских доводов свидетельствует об отсут- Роль судьи в уголовном процессе не сводится к исполнению поже-
ствии корпоративных требований по соблюдению закона, который ланий следователей, — судья обязан быть беспристрастным, видеть
обязывает выносить мотивированные и обоснованные решения. Со- конфликт интересов сторон и  практически обеспечивать равен-
держание мотивировочных частей судебных актов нередко сводит- ство прав сторон. Судья обязан оценивать доводы каждой стороны
ся к выборочному пересказу некоторых положений УПК РФ без их в равной мере. Стремление ограничить права обвиняемого в пользу
связи с конкретными фактами из представленных сторонами дока- доминирования прав следователя наглядно иллюстрирует обвини-
зательств. Судья формулирует общие обтекаемые фразы, примени- тельный уклон судьи. Отказ стороне защиты в  приобщении доку-
мые к любому делу о продлении меры пресечения. ментов, на которые ссылается следователь, в исследовании этих до-
В приведенном для примера постановлении, вопреки закону кументов, в судебной оценке этих документов, — является грубым
и официальному судебному толкованию Пленума Верховного Суда нарушением права на защиту в суде.
Российской Федерации, факт предъявления обвинения рассматри- Судья отказался выполнять свои прямые обязанности  — дать
вается как единственное обоснование продления ареста. оценку тому факту, что следователь даже не попытался предъявить
Судья отказался оценивать доводы защиты несмотря на то, что материалы уголовного дела обвиняемому и его защитникам.
не только обязан это делать, но в случае несогласия с доводами за- Судебные акты должны быть точными, понятными, убедительны-
щиты еще и должен объяснять в тексте своего решения, — почему ми, не допускающими неясности при их толковании и исполнении.
он согласился с  просьбой следователя, по каким причинам приве- Немотивированное и неубедительное постановление судьи есть не-
денные защитой юридические факты счел незаслуживающими при- добросовестно составленный судебный акт, который не только не
менения. При рассмотрении ходатайства об избрании и продлении отражает имеющие значение для дела обстоятельства, но легитими-
меры пресечения все факты в подтверждение или в опровержение рует ложные сведения, порождает сомнения в  беспристрастности
ходатайства следователя являются доказательствами необходимо- судьи, формирует подозрения в зависимости судьи от следователя.
сти продления ареста или доказательствами отсутствия такой не- Небрежное составление судебного акта, искажение имеющих
обходимости. В  приведенном примере судья необоснованно при- значение для дела обстоятельств, сокрытие факта непредъявления
менил ограничительное толкование термина «доказательства», материалов уголовного дела обвиняемому и его защитникам, — по-
прямо в  тексте оспариваемого постановления заявив о  том, что рождают обоснованные сомнения в компетентности судьи, который
он отказывается оценивать представленные защитой факты и  ар- своим отношением к  профессиональным обязанностям умаляет
гументы («доводы»), приведенные в  обоснование необходимости ­авторитет судебной власти32.
отказа удовлетворить ходатайство следователя: «Доводы защи-
ты о недопустимости отдельных доказательств по делу и не- 30 
Постановление судьи Санкт-Петербургского городского суда Исакова Е.В. от 16
доказанности причастности Мацицкого И. В. к  совершению октября 2018 года по делу № 3/2–485/18. С. 4.
31 
инкриминиро­ванных преступлений представленными следова- Конституция Российской Федерации. Принята всенародным голосованием 12
телем доказательствами суд оставляет без оценки, поскольку декабря 1993 г. // СЗ РФ. 2014. № 31. Ст. 4398.
32 
Тонков Е.Н. Преобразования института судебного толкования // Юридиче-
они сводятся к оспариванию допустимости добытых по делу до- ская наука: история и современность. 2019. № 1. С. 94–96.
130 Раздел I Глава 4.Толкование права 131

Известно, что существующий в российском уголовном судопро- среди признаков права выделяет существование субъектов, обла-
изводстве обвинительный уклон судей направлен на всемерную дающих взаимообусловленными (коррелятивными) правами и обя-
поддержку интерпретаций, произведенных следователями и  про- занностями, и наличие социально признанных и общеобязательных
курорами. Но отсутствие судебной критики в  адрес следователей правил поведения (норм)34. Исследуя онтологический статус права,
приводит к  снижению качества предварительного расследования, он приходит к выводу о том, что «государственное принуждение не
а в  некоторых случаях  — к  явному несоблюдению следователя- является необходимым условием функционирования права. Боль-
ми норм уголовно-процессуального законодательства. Возникает шинство норм большинством субъектов реализуется безо всякого
замкнутый круг, в котором судьи, стремясь скрыть или исправить государственного принуждения»35. Действительно, если исходить
ошибки следствия, в  своей цеховой солидарности погружаются из широкого понимания источников права, то некоторые из них,
сами и вовлекают окружающих в произвольное толкование contra например, моральные воззрения, разум, правосознание, наука, не
legem. Идея разделения ветвей власти в  России оказалась невос- обладают принудительной силой в физическом смысле. Тем не ме-
требованной, поэтому судья воспринимает себя завершателем про- нее среди источников отечественного права доминируют норматив-
цедуры расследования, интерепретируя нормы и  правоотношения но-правовые акты, государственная доктрина и прецеденты толко-
в зависимости от воли следователя, становясь по существу адептом вания. Именно эти формы права позволяют субъектам публичной
парадигмы обвинения. власти навязывать населению любые варианты нормативности.
Ю. Хабермас подчеркивал, что интерпретаторы, вовлеченные Вступающие в  правоотношения люди подразумевают возмож-
в  обсуждение смысла и  значимости коммуникативных действий, ность принудительной защиты своего права, что для многих явля-
отказываются от преимуществ наблюдателя. «Принимая участие ется важным основанием начала правовой коммуникации. Субъект
в коммуникативных действиях, они в принципе приобретают тот же надеется на гарантию своей деятельности системой законодатель-
статус, что и те их участники, чьи высказывания они хотят понять. ства, судебной практикой и  возможностью обеспечительных мер
У них нет больше иммунитета по отношению к позициям приятия исполнительной системы. Функция общей превенции в праве пред-
или неприятия, занимаемым искушенными людьми или дилетанта- полагает как минимум существование системы наказаний. Нака-
ми; они включаются в процесс взаимной критики»33. зание  — это всегда насилие над материальным, физическим, пси-
Судебные решения, своего рода «право в  жизни», могут прямо хическим состояниями субъекта, ограничение его свободы воли,
противоречить «праву в книгах», изложенному в законодательстве. экономической и даже физической свободы.
Принудительная легитимация права осуществляется посред-
ством воздействия на источники права и  управления процессами
4.4. Принудительная легитимация права правоприменения.
Одним из способов легитимации права является криминализа-
Проблема принуждения является ключевой в легитимации права. ция нежелательного поведения. Так может достигаться возмож-
Стремление избежать наказания либо минимизировать его вполне ность управления значительными массами населения. «В уголов-
характерно для любого человека, нередко встречается стремление ном правотворчестве состав преступления выступает объектом
переложить ответственность на Другого, особенно в сфере публич- конструирования, т. е. одним из «продуктов» этого правотворче-
ных правоотношений. Многие современные правовые концепции не ства, процесс изготовления которого весьма непрост»36.
относят принуждение к признакам права. Например, А. В. Поляков
34 
См.: Поляков А.В. Общая теория права. Курс лекций. СПб., 2001. С. 189.
35 
Там же. С. 201.
33  36 
Хабермас Ю. Моральное сознание и коммуникативное действие. СПб.: Наука, Иванчин А.В. Конструирование состава преступления: теория и практика: мо-
2006. С. 43. нография / Отв. ред. Л.Л. Кругликов. М.: Проспект, 2014. С. 10.
132 Раздел I Глава 4.Толкование права 133

Публично-правовое воздействие на право позволяет вытеснить мого голосовой информации и сообщений, получение информации
из социальной среды определенные поведенческие паттерны, что из электронной переписки для следователей, введено несколько
является способом легитимации идей конкретных авторов зако- новых составов, предусматривающих уголовную ответственность.
нопроектов, поддержанных исполнительной и  законодательной Принудительная легитимация расширения прав силовых ве-
властью. В  процессе криминализации отмечают принципы доста- домств пропорционально ограничивает свободы населения, в  том
точной общественной опасности криминализируемых деяний, их числе на частную жизнь, свободу выражения собственного мнения,
относительной распространенности, возможности позитивного свободу вероисповедания, свободу собраний и на другие конститу-
воздействия уголовно-правовой нормы на общественно опасное по- ционные права.
ведение, преобладания позитивных последствий криминализации, Примером принудительной легитимации запрета на критику
неизбыточности уголовно-правового запрета, своевременности власти и ограничения свободы в интернете являются так называе-
криминализации37. мые «законы Клишаса». Клишас Андрей Александрович — доктор
Криминализация зачастую используется как метод ограниче- юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ. В декабре
ния свобод и подавления деятельности оппозиционно настроенных 2018 года он вместе с соавторами внёс в Государственную Думу не-
групп населения. Легитимация расширения прав силовых ведомств сколько законопроектов, которые получили известность как законы
позволяет им полноценнее обслуживать интересы финансово-по- «об оскорблении власти», «о фейковых новостях» и «об автономном
литической олигархии, избавляться от политических и  экономи- интернете». Законопроекты в формальном смысле направленны на
ческих конкурентов, используя правоохранительную систему как регулирование интернета государством, но с аналитической точки
инструмент господства38. зрения действительно содержат запрет на критику публичной вла-
Примером принудительной легитимации расширения возмож- сти и предполагают возможность отключения России от всемирной
ностей спецслужб являются так называемые «законы Яровой»39. сети Интернет. Можно рассматривать «законы Клишаса» в  каче-
Яровая Ирина Анатольевна — заслуженный юрист РФ, в прошлом стве примера легитимации права определенной группы людей на
служила в прокуратуре, младший советник юстиции. Нормативные установление тоталитарного режима в государстве.
акты, ассоциируемые с  ней, расширили полномочия правоохрани- Независимые эксперты и  члены Совета при Президенте Рос-
тельных органов; установили дополнительные требования к опера- сийской Федерации по развитию гражданского общества и правам
торам связи и интернет-проектам; ужесточили требования к пере- человека (СПЧ) сформулировали недостатки законопроектов, до-
возчикам-экспедиторам и  операторам почтовой связи; усилили казательно обосновав, что нормы об ответственности за распро-
регулирования религиозно-миссионерской деятельности. странение недостоверной информации представляются избыточ-
В частности, были повышены сроки лишения свободы по ряду ными и создают основу для произвольного преследования граждан
уголовных статей, введены дополнительные основания для запре- и  организаций. Законопроект о  наказании за неуважение к  го-
та на выезд и  въезд, повышены сроки хранения операторами мо- сударственным символам и  институтам власти, по мнению СПЧ,
бильной связи информации о фактах приёма, передачи и содержи- является очевидно непропорциональным ограничением свободы
слова и мнений. Эксперты, в частности, указали, что национальная
37 
и международная судебная практика исходят из подхода, предпо-
См.: Лопашенко Н.А. Основы уголовно-правового воздействия: уголовное пра-
во, уголовный закон, уголовно-правовая политика. СПб., 2004. С. 280–298. лагающего допустимость и желательность более или менее острой
38 
Тонков Е.Н. Формирование и  эволюция социалистического правового реа- критики в  адрес лиц, занимающих государственные должности,
лизма  // Кризис права: история и  современность: монография / Под общ. ред. государственных и общественных деятелей. Также в СПЧ напом-
В.В. Денисенко, М.А. Беляева, Е.Н. Тонкова. СПб.: Алетейя, 2018. С. 80–81. нили, что Верховный суд по меньшей мере трижды обращался к во-
39 
Закон Яровой. URL: https://ru.wikipedia.org/wiki/Закон_Яровой (дата обра-
щения 30.11.2018). просу о  критике в  адрес государственных деятелей и  отмечал её
134 Раздел I Глава 4.Толкование права 135

правомерность. Возможность ареста на 15 суток и штрафы от 400 установлена (постановление Европейского Суда по правам челове-
тысяч до 1 миллиона рублей даже без наступления тяжких послед- ка от 3 октября 2017 г. по делу «Дмитриевский (Dmitriyevskiy) про-
ствий равнозначны разорению40. тив Российской Федерации»).
Аргументация, представленная со стороны СПЧ, означает, что Негативные высказывания в  адрес органов государственной
принудительная легитимация запрета на критику власти приведет власти могут быть следствием недовольства граждан и несогласи-
к  нарушениям конституционных и  международно-правовых норм: ем их с отдельными принимаемыми ими решениями, совершаемы-
Конституционный Суд Российской Федерации ранее обращал ми действиями (бездействием) либо проводимой государственной
внимание на то, что из статьи 21 (часть 1) Конституции Россий- политикой в целом, на что они имеют полное право. Основанный
ской Федерации вытекает требование рассматривать гражданина же на положениях Европейской Конвенции о  защите прав чело-
не как объект государственной деятельности, а как равноправного века и  основных свобод стандарт требует весьма веских причин
субъекта, который может спорить с государством в лице любых его в  оправдание ограничений дебатов по вопросам публичного ин-
органов (постановление Конституционного Суда Российской Феде- тереса (постановление Европейского Суда по правам человека
рации от 3 мая 1995 г. № 4-П и др.). от 4  апреля 2013 г. по делу «Резник (Reznik) против Российской
Конституционные права граждан, которые выступают прояв- ­Федерации»).
лением социально-политической свободы личности, входят в  си- Следует подчеркнуть, что и  национальная, и  международная
стему демократических институтов, способствующих выявлению судебная практика исходят из подхода, предполагающего допусти-
и формированию воли и интересов граждан Российской Федерации мость и желательность более или менее острой критики в адрес лиц,
в рамках мирного конструктивного диалога между гражданским об- занимающих государственные должности, государственных и обще-
ществом и  публичной властью (постановление Конституционного ственных деятелей. Верховный Суд Российской Федерации по край-
Суда Российской Федерации от 13 мая 2014 г. № 14-П). ней мере трижды специально обращался к вопросу о критике в адрес
Судья Конституционного Суда Российской Федерации К. В. Ара- государственных деятелей, отмечая правомерность такой критики.
новский в  особом мнении к  определению Конституционного Суда В постановлении Пленума Верховного Суда Российской Феде-
Российской Федерации от 9 ноября 2017 г. № 2508-О обратил вни- рации от 24 февраля 2005 г. № 3 «О судебной практике по делам
мание на то, что свобода слова наряду с  другими институтами не о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации
позволяет властям уйти из-под критики и контроля. граждан и юридических лиц», в частности, говорилось: «Судам сле-
Требование о принятии мер по ограничению доступа к информа- дует иметь в виду, что в соответствии со статьями 3 и 4 Декларации
ционному ресурсу и удалению информации представляет собой ни о  свободе политической дискуссии в  СМИ, принятой 12 февраля
что иное, как вмешательство в права, гарантированные статьей 29 2004 г. на 872-м заседании Комитета Министров Совета Европы,
Конституции Российской Федерации и статьей 10 ЕКПЧ. Такое вме- политические деятели, стремящиеся заручиться общественным
шательство может быть законным и обоснованным, только если оно мнением, тем самым соглашаются стать объектом общественной
является «необходимым в демократическом обществе». Это означа- политической дискуссии и критики в СМИ. Государственные долж-
ет, что вмешательство в осуществление свободы получать и распро- ностные лица могут быть подвергнуты критике в СМИ в отношении
странять информацию должно исходить исключительно из «острой того, как они исполняют свои обязанности, поскольку это необхо-
социальной необходимости», которая должна быть убедительно димо для обеспечения гласного и  ответственного исполнения ими
своих полномочий».
В постановлении Пленума Верховного Суда Российской
40 
СПЧ просит Совет Федерации отклонить законопроекты о наказаниях за фейко- ­Федерации № 11 от 28 июня 2011 г. «О судебной практике по уго-
вые новости и  неуважение к  власти. URL: http://president-sovet.ru/presscenter/
news/read/5324/ (дата обращения 11.03.2019). ловным делам о преступлениях экстремистской направленности»
136 Раздел I Глава 4.Толкование права 137

отмечалось, что критика в средствах массовой информации долж- Федерации, соглашается с тем, что границы допустимой критики по
ностных лиц (профессиональных политиков), их действий и убеж- отношению к правительству еще шире, нежели чем по отношению
дений сама по себе не должна рассматриваться во всех случаях к частному лицу или даже политическому деятелю (постановление
как действие, направленное на унижение достоинства человека от 3 октября 2017 г. по делу «Новая газета» и Милашина (Novaya
или группы лиц, поскольку в  отношении указанных лиц пределы Gazeta and Milashina) против Российской Федерации»).
допустимой критики шире, чем в отношении частных лиц. Данные правовые позиции нашли свое отражение и в практике
Наконец, в пункте 8 Обзора практики рассмотрения судами дел судов общей юрисдикции. В  частности, российские суды обраща-
по спорам о  защите чести, достоинства и  деловой репутации (ут- ют внимание на то, что должностные лица могут быть подвергнуты
вержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации критике в  отношении того, как они исполняют свои обязанности,
16 марта 2016 г.) указано, что пределы допустимой критики шире поскольку это необходимо для обеспечения гласного и ответствен-
в отношении правительства, чем простого лица или даже политика. ного исполнения ими своих полномочий (определение Верховного
При демократическом режиме действия и  бездействие правитель- Суда Российской Федерации от 2 мая 2017 г. № 48-КГ17–4). В этой
ства должны быть помещены под внимательный контроль со сторо- связи на должностных лиц возлагается обязанность принимать тот
ны не только законодательной и судебной власти, но также и обще- факт, что они будут подвергаться публичному контролю.
ственного мнения. Национальные суды, рассматривая иски о  компенсации вреда,
Из этого же исходит и  Европейский Суд по правам человека, причиненного распространением не соответствующих действитель-
который утверждает, что, в отличие от частных лиц, политические ности порочащих сведений (диффамация), в  своей практике актив-
деятели неизбежно и заведомо открывают каждое свое слово и по- но опираются на указанные выше правовые позиции, распространяя
ступок для тщательного контроля со стороны журналистов и обще- их, к  примеру, на деятельность председателей контрольно-счетных
ственности в целом, и, следовательно, они должны демонстрировать палат (апелляционное определение Приморского краевого суда от
большую степень терпимости (постановление от 13 июня 2017 г. по 21 августа 2018 г. № 33–7810/2018), нотариусов (определение Вер-
делу «Чельцова (Cheltsova) против Российской Федерации»). ховного Суда Российской Федерации от 16 мая 2017 г. № 4-КГ17–6),
Отсутствуют сомнения в том, что ЕКПЧ обеспечивает защиту администрации муниципальных образований (определение Ленин-
репутации всех лиц, и что эта защита распространяется и на пред- градского областного суда от 12 февраля 2014 г. № 33–761/2014),
ставителей органов государственной власти. Однако требования мэров (апелляционное определение Московского городского суда от
такой защиты должны уравновешиваться интересами открытого 2 октября 2018 г. № 33–42986/2018), директоров территориальных
обсуждения политических вопросов (постановление Европейско- фондов обязательного медицинского страхования (Апелляционное
го Суда по правам человека от 8 июля 1986 г. по делу «Лингенс определение Верховного суда Республики Татарстан от 11 сентября
против (Lingens) против Австрии»). И  хотя нельзя сказать, что 2017 г. № 33–14671/2017), начальников управлений Федеральной
слова и поступки государственных служащих и политических де- службы исполнения наказаний (апелляционное определение Ке-
ятелей в равной степени заведомо открыты для наблюдения, госу- меровского областного суда от 13 июля 2017 г. № 33–7414/2017),
дарственные служащие, находящиеся при исполнении обязанно- а  также депутатов законодательных органов (апелляционное опре-
стей, подобно политикам, подпадают под более широкие пределы деление Санкт-Петербургского городского суда от 27 июля 2017 г.
допустимой критики, чем частные лица (постановление Европей- №  33–14846/2017) и  депутатов Государственной Думы Федераль-
ского Суда от 14 октября 2008 г. по делу «Дюндин (Dyundin) про- ного Собрания Российской Федерации (определение Московского
тив Российской Федерации»). городского суда от 15 марта 2018 г. № 4г-14860/2017).
Развивая и  детализируя свои правовые позиции, Европейский Наконец, учитывая, что свобода выражения мнения является
Суд по правам человека, равно как и  Верховный Суд Российской ­одной из важнейших основ демократического общества и  одним
138 Раздел I Глава 4.Толкование права 139

из основных условий его прогресса и самореализации каждого че- правомерно криминализировано, общественная опасность ко-
ловека, положения статьи 10 ЕКПЧ применимы не только к «ин- торого достаточно (с точки зрения уголовного права) высока»42.
формации» или «идеям», которые воспринимаются положительно, Некоторые исследователи разделяют принципы криминализации
расцениваются как безобидные или не заслуживающие внимания, на «выражающие объективную необходимость и  политическую
но и даже к тем, которые оскорбляют, шокируют или возмущают целесообразность установления уголовной ответственности» и
(постановление от 7 декабря 1976 г. «Хандисайд (Handyside) про- «определяемые требованием внутренней логической непротиворе-
тив Соединенного Королевства»). Таковы требования плюрализма чивости норм права»43. Очевидно, что политическая целесообраз-
и толерантности, без которых нет демократического общества. ность, утверждаемая несколькими деятелями, с целью криминали-
В преамбуле Совместной декларации о  свободе выражения зировать, например, протестное движение или свободу на критику
мнения и  Интернете (принята 1 июня 2011 г. Специальным до- власти, в конституционном смысле противоречит интересам боль-
кладчиком Организации Объединенных Наций (ООН) по вопросу шинства населения.
о  поощрении и  защите права на свободу мнений и  их свободное Наблюдается изменение целей и  содержания правоохрани-
выражение, Представителем Организации по безопасности и  со- тельной деятельности: оперуполномоченные, следователи, про-
трудничеству в Европе (ОБСЕ) по вопросам свободы средств мас- куроры и судьи в сфере публично-правовых интересов становят-
совой информации, Специальным докладчиком по вопросам сво- ся на позицию финансово-политической олигархии. «Поэтому,
боды выражения мнений Организации американских государств представляется, что мыслимо создание технически совершенного
(ОАГ) и  Специальным докладчиком по вопросам свободы выра- законодательства, но не соответствующего идеальным поняти-
жения мнений и свободного доступа к информации Африканской ям о  добре и  справедливости, например, дозволяющего убийства
комиссии по правам человека и  народов) также провозглашено, и грабежи, работорговлю. К этим — сущностным — аспектам за-
что право распространять информацию и идеи предполагает в том конодательная техника безразлична. С позиции законодательной
числе защиту информации и идей, способных шокировать, оскор- техники важно, чтобы содержание даже такого «аморального»
блять и внушать беспокойство. законодательства было, среди прочего, логичным, системным,
Таким образом, ограничение доступа к  соответствующим ин- внутренне непротиворечивым, а  также характеризовалось опти-
формационным ресурсам в  случае распространения информации, мальными дефинициями, классификациями, законодательными
выражающей в неприличной форме явное неуважение к обществу, конструкциями и т. д.»44
государству, официальным государственным символам Российской Тип социалистического правопорядка с  жесткой вертикалью
Федерации, Конституции Российской Федерации и  органам, осу- власти начинает активно деконструироваться, государство эксплу-
ществляющим государственную власть в  Российской Федерации, атирует память народа о  неограниченных правах революционных
представляется очевидно непропорциональным ограничением сво- комиссаров и сталинских спецслужб для обоснования расширения
боды слова и мнений41. компетенции современных силовиков. На общегосударственном
Несмотря на убедительные аргументы сторонников свободы уровне осуществляется своего рода «монетизация страха» перед
слова и  права на критику власти, осуществляется легитимация действиями силовых ведомств, которые получают все большее
запретов на указанные права и свободы. С точки зрения цивили-
зованного и рационального подхода «лишь то деяние может быть
42 
См.: Злобин Г.А. Основания уголовно-правового запрета. Криминализация и де-
криминализация / Отв. ред. В.Н. Кудрявцев, А.М. Яковлев. М.: Наука, 1982. С. 216.
41  43 
СПЧ просит Совет Федерации отклонить законопроекты о наказаниях за фейко- Антонов А.Д. Теоретические основы криминализации и декриминализации. Ав-
вые новости и  неуважение к  власти. URL: http://president-sovet.ru/presscenter/ тореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2001. С. 17.
44 
news/read/5324/ (дата обращения 11.03.2019). Там же. С. 27.
140 Раздел I Глава 4.Толкование права 141

­материальное обеспечение и  не несут ответственности за злоупо- искусственно наделяться признаками разумности и  онтологиче-
требление своими правами45. ской безопасности, вовсе не являясь таковым.
Легитимность права подразумевает его одобрение населением Однако не следует забывать, что публичная власть, игнорирую-
в  качестве справедливого порядка. Легитимность представляет щая соблюдение нормативных предписаний, перестает быть леги-
собой психологическое признание обычными людьми институтов тимной.
и  норм правовой реальности, благодаря которой обеспечивается Принудительная легитимация права осуществляется элитами
совместное выживание. Легитимность установленного права и дей- с  использованием правоприменителей, референтных групп, ме-
ствующей власти измерить невозможно в силу несовпадения взгля- ханизмов идеологического конструирования общественного со-
дов на принципы функционирования власти и  методы правового знания. Власть использует социальные явления для достижения
регулирования. Зачастую произвол осуществляется под прикрыти- политических целей, наделяя свой произвол квазиюридическим
ем формально (ситуативно) неоспоримых полномочий силовых ве- значением нормы. Средствами массовой информации любые дей-
домств. В современном мире право и произвол взаимно дополняют ствия субъектов публичной власти могут объявляться жизненно
друг друга, российский правовой реализм в значительной степени необходимыми, а  все негативные последствия от субъективных
основан на произволе. решений  — объективными процессами. Социально-политическое
В основу механизма легитимации заложена борьба различных господство обеспечивает монополию властных лиц на право при-
социальных групп за навязывание своего толкования права и про- менять насилие к нарушителям установленных ими норм от имени
извола. Магия власти находится в руках тех, у кого есть ключи от всего общества, что укрепляет возможности доминирования в эко-
тюрем,  — так можно охарактеризовать постсоветский правопоря- номической сфере.
док. Экономические и  политические споры легче решаются, если
оппонент содержится в  следственном изоляторе. Мы наблюдаем,
как в последнее десятилетие пытки в исправительных колониях ста-
ли обычным явлением, несмотря на их запрет нормами националь-
ного и международного права. Российские судьи уже не стесняются
своей зависимости от субъектов исполнительной власти, а обвини-
тельный уклон судопроизводства воспринимается как стандартный
подход к толкованию права. Перекос в сторону уголовно-процессу-
ального насилия, гипертрофическая воля к  власти и  страх право-
применителей перед критическими высказываниями (в свой адрес)
становятся избыточно очевидны, равно как и вред указанных пат-
тернов для социального и экономического развития страны.
Власть целенаправленно конструирует общественное мнение,
формирует картину мира, наделяя юридическими значениями свою
волю. Благодаря суггестивному воздействию любая предложенная
картина мира приобретает в глазах населения естественность, само
собой разумеющийся характер. Тем самым социальный мир может

45 
См.: Тонков Е.Н. Тоталитарный дискурс в толковании права // Евразийский
юридический журнал. 2018. № 6. С. 93–94.
Глава 5. Легитимность права 143

Глава 5. элиминируя классовый момент из своего определения государства,


Легитимность права и смысловое измерение Вебер вместе с тем сохраняет и, как представляется, даже акцен-
туализирует потестарный характер последнего. Нельзя не заметить
правовой реальности
в этом совпадения веберовской концепции с некоторыми идеями
Ж. Сореля о роли насилия в политике3. Цитируя Троцкого, полагав-
5.1. Проблема легитимности в социальных науках шего, что всякое государство основывается на насилии, социолог
вместе с тем считает необходимым дополнить этот тезис указанием
Нет, на первый взгляд, ничего более парадоксального и ничего на легитимность, присущую, по его мнению, власти современного
более связанного с этатистской традицией, а потому неуместного в государства4. В отличие от традиционного государства, при необ-
контексте постклассического правового дискурса, принципиально ходимости прибегавшего для достижения своих целей к прямому и
отрицающего этатизм, чем словосочетание «легитимность права». явному насилию, в современном государстве последнее имеет скры-
Парадоксальность данного понятия коренится, прежде всего, в тес- тый, латентный («интимный», пользуясь веберовской терминологи-
ной связи легитимности с властью и, следовательно, с государством, ей) характер, нуждаясь в признании своей законности самими же
причем в его сугубо потестарном, а не в правовом аспекте. Именно управляемыми, при том, что единственным источником и творцом
указанный момент выдвигал на передний план уже создатель тео- законов, легитимирующих насилие, по мнению Вебера, являлось
рии легитимности М. Вебер, по словам которого: «Государство, рав- само же государство.
но как и политические союзы, исторически ему предшествующие, Нельзя не заметить, что в плане своего генезиса веберовская кон-
есть отношение господства людей над людьми, опирающееся на цепция легитимности стала результатом тотального переосмысления
легитимное (то есть считающееся легитимным) насилие как сред- классического (восходящего своими корнями к работам Ж. Бодена,
ство. Таким образом, чтобы оно существовало, люди, находящие- Г. Гроция, а также политических философов Просвещения) учения
ся под господством, должны подчиняться авторитету, на который о государстве в духе Realpolitik, восторжествовавшего во второй по-
претендуют те, кто теперь господствует»1. ловине XIX столетия5. Казалось бы, в современных условиях, когда
Представители веберианской политической социологии, поли- подобный подход продемонстрировал свою не только научную несо-
тологии и государствоведения, вслед за основоположником, рас- стоятельность, но и практическую неприемлемость, послужив иде-
сматривают легитимное насилие в качестве важнейшего признака ологическим обоснованием непрерывной вереницы войн, включая
государства, солидаризируясь в указанном отношении с последо- две мировые, представление о государстве как инструменте легити-
вателями марксизма, для которых государство представляет собой мированного насилия (внешнего и внутреннего), должно было окон-
не что иное, как организация насилия (принуждения) господствую- чательно уйти в прошлое. Тем не менее, оно оказалось на редкость
щего класса в отношении классов подчиненных2. Последовательно жизнеспособным, оказав влияние на многие современные работы,
авторы которых с известными оговорками перефразируют определе-

1  тетради // Грамши А. Избр. произведения. В 3 т. Т. 3. М.: Изд-во иностр. литерату-


Вебер М. Политика как призвание и профессия // Вебер М. Избранное: Про-
тестантская этика и дух капитализма. Изд. 2-е, испр. и доп. М.: РОССПЭН, 2006. ры, 1959. С. 247; Троцкий Л. Д. Терроризм и коммунизм. М.: Директ-Медиа, 2015.
3 
С. 486. См.: Сорель Ж. Размышления о насилии. М.: Изд. «Фаланстер», 2013.
2  4 
Маркс К., Энгельс Ф. Манифест коммунистической партии. М.: Политиздат, Вебер М. Указ. соч. С. 486.
5 
1989. С. 47; Энгельс Ф. Происхождение семьи, частной собственности и государ- Есть основания утверждать, что на веберовское понимание легитимности зна-
ства // Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Изд. 2-е. Т. 21. М.: Политиздат, 1961. С. 170–171; чительное влияние оказало сочинение А. Л. фон Рошау, в котором идея «реаль-
Каутский К. Материалистическое понимание истории. Т. II. Государство и развитие ной политики» впервые получила развернутое обоснование. См.: Roschau A. L.
человечества. М.: Соцэкгиз, 1931. С. 54–56; Ленин В. И. О государстве // Ленин В. von. Gründsatze der Realpolitik angewendet auf die staatlichen Zustände Deutschland.
И. Полн. собр. соч. Изд. 5-е. Т. 39. М.: Политиздат, 1970. С. 73; Грамши А. Тюремные Frankfurt am Main: Ullstein, 1972.
144 Раздел I Глава 5. Легитимность права 145

ние Вебера6. Так, по словам видного экономиста и политического те- котором писал в свое время М. Олсон9. Этот гипотетический бандит
оретика Д. Норта, «государство — организация со сравнительными будет выступать в роли государства, если ему удастся заставить на-
преимуществами в осуществлении насилия, распространяющимися селение подчиненной ему территории признавать законность и пра-
на географический район, границы которого устанавливаются его вильность своих действий по ограблению этой территории даже при
способностью облагать налогом подданных»7. условии, что само сообщество не получит от действий «бандита» ни
Безусловно, с институциональной точки зрения, государство экономической, ни какой-либо иной выгоды.
представляет собой структуру, реализующую управленческую Уязвимость для критики рассматриваемого подхода заставля-
функцию в обществе, целью которой является создание условий ла его приверженцев искать объяснения, позволяющие сохранить
для удовлетворения публичных интересов членов данного обще- легитимированное насилие в числе существенных признаков го-
ства8. К числу целей деятельности государства относятся поддержа- сударства, поместив его в такой контекст, который бы послужил
ние правопорядка и охрана личной свободы индивидов от неправо- обоснованием данного признака10. В частности, утверждается, что
мерных посягательств со стороны других субъектов. В этом смысле «оседлый бандит», даже если его действия не приносят экономиче-
принуждение, право на осуществление которого делегируется госу- ской выгоды подвластному сообществу, самым фактом своего при-
дарству обществом, бесспорно, является одним из направлений де- сутствия ограждает последнего от притязаний со стороны иных
ятельности государства. Вместе с тем, констатация данного обсто- субъектов («кочевых бандитов»), упорядочивая присвоение благ,
ятельства не только не снимает, но скорее стимулирует постановку производимых сообществом, что в условиях ограниченности ре-
целого ряда вопросов, без ответа на которые понятие легитимности сурсов является неоспоримым преимуществом11. Именно поэтому
оказывается внутренне пустым и бессодержательным, как и всякое оседлый «бандит», в отличие от бандитов кочевых, может считаться
чисто поверхностное, хотя бы даже и остроумное, наблюдение. государством со всеми вытекающими отсюда последствиями, вклю-
В числе таких вопросов особой остротой обладает проблема чая право на установление законов, осуществлению правосудия, а
разграничения правомерного принуждения, осуществляемого го- также совершение иных действий, направленных на поддержание
сударством от лица общества и в интересах последнего, и произ- социального порядка, повышающего инвестиционную привлека-
вола, хотя бы даже, по тем либо иным причинам поддерживаемого тельность соответствующего сообщества.
большинством членов социального коллектива. Представляется, Легко видеть отсутствие какой-либо устойчивой причинно-след-
что учение о легитимности в его нынешнем виде не дает последо- ственной связи между стабильным воспроизводством принуждения,
вательного решения данной проблемы. В самом деле, если государ- признаваемым населением в качестве данности, а потому не вызываю-
ство (безотносительно к любым иным его дифференцирующим при- щим активного сопротивления, и наличием устойчивого правопоряд-
знакам) есть отношение господства или, что в данном случае то же ка, характеризующегося такими признаками, как гарантированность
самое, аппарат признаваемого законным насилия, то нет никакой личных, политических, экономических и иных прав, справедливое
разницы между государством и пресловутым оседлым бандитом, о
9 
Olson M. Dictatorship, Democracy and Development // The American Political
6 
См. об этом подробнее: Круглова Е. А. «Государство» устарело: потребность в но- Science Review. 1993. Vol. 87. № 3. P. 567–576. Примечательна полемическая за-
вом определении государства // Журнал институциональных исследований. 2015. остренность концепции Олсона, вводящего, дабы подчеркнуть аксиологическую
Том 7. № 2. С. 99–108. Мы намеренно оставляем в стороне обсуждение в высшей иррелевантность своей концепции, «метафору бандита», со времен Цицерона и Авгу-
степени странных и сомнительных, с юридической точки зрения, выводов, сформу- стина имеющую множество негативных смысловых коннотаций.
лированных в данной статье. 10 
Причем интенсивность этих усилий непосредственно коррелирует с растущей
7 
North D. Structure and Change in Economic History. New York, London: W.W. популярностью теорий принуждения в современной политантропологии. См.: Кар-
Norton and Company, 1982. P. 21. нейро Р. Л. Теория происхождения государства // Раннее государство: его альтер-
8  нативы и аналоги. Волгоград: Учитель, 2006. С. 57–58.
Claessen H. J. M., Skalnik P. The Early State: Models and Reality // The Early
11 
State / ed. by H. J. M. Claessen, P. Skalnik. The Hague: Mouton, 1978. P. 640. Olson M. Op. cit. P. 568.
146 Раздел I Глава 5. Легитимность права 147

правосудие, общезначимость и общеобязательность правил поведе- многие из этих инициатив, безотносительно к их продуманности и
ния, распространяющих свое действие, в том числе, на само государ- целесообразности, реализуются в виде законов, число которых в
ство, формальная определенность законов и других актов и т.п. Все последние десятилетия экспоненциально возросло. В качестве ил-
перечисленные характеристики не вытекают автоматически из отно- люстрации достаточно сослаться на один из официальных источни-
шений господства, устанавливаемых лицом или группой лиц и, следо- ков опубликования нормативных актов в нашей стране, а именно на
вательно, само господство, пусть даже и не вызывающее активного со- «Собрание законодательства Российской Федерации»15, количество
противления, не делает произвольную власть государственной. Более ежегодных выпусков которого увеличилось с 35 в 1994  г. до 66 в
того, в реальной действительности не всегда обнаруживается даже 2017 г., то есть почти вдвое16. Все это служит ярким проявлением
такой чисто формальный показатель «легитимности», как отсутствие «иллюзии всесилия», по мнению К. В. Арановского и С. Д. Князева,
неповиновения действиям господствующих со стороны подвластных, присущей законодателям большинства стран, входящих в романо-
на который, предельно упрощая ситуацию, делают упор сторонники германскую семью17, и коренящейся в доктрине правового государ-
веберовской трактовки12. ства18, с которой тесно связана, в том числе, и веберовская концеп-
В самом деле, отсутствие открытых форм противодействия по- ция легитимности.
литическому господству отнюдь не всегда означает социальное Известно, однако, что увеличение количества плохо продуман-
признание, т. е. легитимность, этого господства. Ведь, как извест- ных законов, необходимость и значимость которых неочевидна для
но, в любом обществе существуют достаточно разнообразные спо- адресатов, влечет за собой их «пробуксовывание», выступающее
собы пассивного, латентного сопротивления вплоть до бесплатно- прямым следствием неисполнения либо исполнения чисто фор-
го («безбилетного») потребления предоставляемых государством мального, не приводящего к достижению целей, которые стави-
публичных благ, что для некоторых людей является осознанной лись законодателем. Тем самым появление новых законодательных
позицией, продиктованной не столько соображениями экономиче- предписаний не влечет автоматически требуемого поведения, что
ской рациональности, сколько негативным отношением к государ- свидетельствует о дефиците легитимности таких законов даже при
ственному принуждению13. Упрощенное понимание легитимности видимости их соблюдения адресатами. Наиболее известным и часто
предельно усложняет выявление факторов, повышающих (или, на- встречающимся типом подобного поведения, как известно, являет-
против, снижающих) эффективность правового регулирования раз- ся уклонение от уплаты налогов, используя несовершенства нало-
личных сфер общественной жизни. гового законодательства. Е. Г. Беккер видит одну из причин в не-
Среди юристов (особенно российских) господствует почти все- эффективности государственной политики, вызывающей реакцию
общая убежденность в том, что любые проблемы могут быть решены
законодательным путем14, породившая практически неконтролиру-
емую лавину законодательных предложений и инициатив, причем 15 
См.: Федеральный закон от 14.06.1994 № 5-ФЗ «О порядке опубликования фе-
деральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федераль-
12  ного Собрания» (в ред. Федерального закона от 01.07.2017 № 148-ФЗ) // СЗ РФ.
См., в частности: Тамбовцев В. Л. К вопросу о государственном регулировании
в переходной экономике // Экономика и математические методы. 1998. Т. 34. Вып. 1994. № 8. Ст. 801; 2017. № 27. Ст. 3945.
16 
4. С. 150. http://www.szrf.ru/szrf/index.phtml?md=0.
13  17 
Сухарев О. С. Институциональный анализ производства общественных благ // Арановский К. В., Князев С. Д. Правление права и правовое государство в соот-
Terra Economicus. 2013. Т. 11. № 1. С. 64–79. ношении знаков и значений. М.: «Проспект», 2016.
14  18 
См. подробнее: Белов В. А. Предметно-методологические проблемы цивилисти- См. подробнее: Луковская Д. И., Разуваев Н. В. Новый взгляд на правление пра-
ческой науки // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики. М.: ва и правовое государство в их взаимосвязи и развитии. Рецензия на монографию
Юрайт, 2005. С. 128–132. Соображения, высказанные В. А. Беловым применительно К. В. Арановского и С. Д. Князева «Правление права и правовое государство в соот-
к цивилистике, имеют актуальность и в других отраслях, включая уголовное право, ношении знаков и значений» // Журнал конституционного правосудия. 2016. № 6
где подобная практика уже не столь безобидна. (54). С. 37.
148 Раздел I Глава 5. Легитимность права 149

недоверия со стороны общества, члены которого стремятся укло- реальным и часто осуществляемым21. Нетрудно заметить, что при
ниться от исполнения соответствующей обязанности19. всей анархичности и нестабильности подобных государств, дефект
Таким образом, отсутствие явного сопротивления не предпола- «легитимности» не препятствовал их достаточно продолжительно-
гает признания даже в современном институционализированном му существованию.
обществе, предоставляющем своим членам достаточно разнообраз- Сторонники веберовского понимания могли бы, наверное, воз-
ные возможности для выражения неприятия существующего строя. разить, что приведенные примеры государств прошлого не являются
Тем более это верно для обществ, находящихся на ранних стадиях значимыми контраргументами в силу специфики таких государств,
своей эволюции с неразвитым правопорядком, где лицо или группа имеющих традиционный характер и потому не находящих анало-
лиц могли в течение долгого времени удерживать власть, опираясь гов в современном мире22. К описанию традиционного государства,
лишь на грубую силу и обходясь по этой причине без какого-либо равно как и традиционного социального порядка в целом, по мыс-
подобия институционализации своего господства. Примечатель- ли М. Вебера, вообще не могут применяться такие категории, как
ными примерами могут служить так называемые «пиратские госу- «легитимность», в той или иной мере предполагающие осознанное и
дарства», существовавшие на территории Османской империи в те- мотивированное (аффективное, ценностно-рациональное или целе-
чение XVII–XVIII вв., такие как Алжир, Триполи, Тунис, отчасти рациональное) поведение. Между тем в традиционных социальных
мамелюкский Египет и др. В условиях ослабления центральной вла- порядках действие индивидов, «подобно чисто реактивному подра-
сти и явной неспособности Оттоманской Порты эффективно кон- жанию… находится на самой границе, а часто за пределами того,
тролировать отдаленные заморские провинции в этих провинциях что может быть названо “осмысленно” ориентированным действи-
устанавливалось полуофициальное владычество главарей янычар- ем. Ведь часто это только автоматическая реакция на привычное
ских отрядов (деев), фактически отобравших властные полномочия раздражение в направлении некогда усвоенной установки»23. Поэ-
у султанских наместников (пашей)20. тому Вебер и не включает традиционный порядок в свою типологию
Едва ли их длительное (и к тому же, заметим, вполне «легитим- легитимных порядков24.
ное» в том смысле, о котором до сих пор шла речь) правление может Представляется, однако, что разделяемое социологом представ-
рассматриваться в качестве показателя де-юре или де-факто неза- ление о традиционном поведении, находящемся в силу своего сугу-
висимого государства: юридически, поскольку эти территории, при бого автоматизма за пределами осмысленного социального поведе-
всей своей суверенности, входили в состав Османской империи, ния25, тесно связано с широко распространенным в первой половине
фактически же потому, что власть пиратских деев, не опиравшая- минувшего столетия представлением о деперсонифицированности
ся ни на что, кроме принуждения, оказалась эфемерной, завершив- членов традиционных обществ (даже столь высокоразвитых, как
шись в одних случаях европейской колонизацией, а в других  —
полномасштабным восстановлением султанского владычества 21 
Андерсен П. Рождение абсолютистского государства. М.: ИД «Территория
в  середине XIX в. Истории известны также государства, в которых, ­будущего», 2010. С. 272 и след.
как в Первой Речи Посполитой (XVI–XVIII вв.), признание права 22 
О специфике традиционного государства см.: Разуваев Н. В. Традиционное го-
на сопротивление власти выступало неотъемлемым элементом кон- сударство: правовая природа, сущность и типология. СПб.: Изд. ИВЭСЭП, 2008; Он
же. Государство в эволюционном измерении. М.: Юрлитинформ, 2018. С. 304–371;
ституционного правопорядка, к тому же не теоретическим, а вполне
Любашиц В. Я., Разуваев Н. В. Эволюция государства: историческая динамика и
­теоретическая модель. М.: РИОР; ИНФРА-М, 2018. С. 218–276.
23 
Вебер М. Основные социологические понятия // Вебер М. Избранное: Про-
19  тестантская этика и дух капитализма. С. 471.
Беккер Е. Г. Совершенствование институциональной системы как метод сокра-
24 
щения уклонения от налогов // Финансы и кредит. 2004. № 4 (142). С. 51. История теоретической социологии. В 4 т. / отв. ред. Ю. Н. Давыдов. Т. 2. М.:
20  Изд. «Канон+»; ОИ «Реабилитация», 2002. С. 374.
См.: Itskowitz N. Eighteenth Century Ottoman Realities // Studia Islamica. 1962.
25 
Vol. XVI. P. 73–94. Вебер М. Основные социологические понятия. С. 471.
150 Раздел I Глава 5. Легитимность права 151

античный полис)26, якобы не обладавших личностью или даже ин- витию тех личностных качеств их членов, которые обеспечивали
дивидуальностью и, следовательно, руководствовавшихся в своем выживание индивида и возможность самостоятельного удовлет-
поведении не рациональными или аффективными мотивами, а силой ворения им своих первичных потребностей. Отмеченные факторы
обычая и привычки, полностью снимавшими проблему легитимно- служили мощными стимулами для появления своеобразного перво-
сти. Однако, не говоря уже о вульгарном социологизме и европоцен- бытного индивидуализма, позволявшего уже члену примитивного
тризме подобной концепции, неприемлемых для современной науки, сообщества охотников, рыболовов и собирателей ощущать себя, по
нельзя забывать и об изначальном дефиците ее эмпирического обо- словам одного старика-охотника из племени кунг, «хозяином са-
снования27. Не случайно самыми последовательными и радикальны- мому себе»30. Соответственно в психологическом плане различие
ми приверженцами идеи о некоем принципиальном «объективизме» между современным человеком и членом традиционного общества
традиционных культур, не оставляющем в них места для личностно- не столь велико, как может показаться, на первый взгляд. В свою
го начала, были такие авторы, как Ф. Ницше, О. Шпенглер, А. Ф. Ло- очередь, это означает, что в диахронной ретроспективе поведение
сев и др., исходно сформулировавшие ее в качестве чисто философ- индивидов является проявлением их свободной воли и предполага-
ской спекуляции28. ет сходную (хотя и не во всем тождественную) целерациональную и
Между тем значительный массив фактических данных, полу- ценностную мотивацию, о которой писал М. Вебер. Вот почему из-
ченный в результате многолетних кросс-культурных исследова- учение проблемы легитимности социальных и политико-правовых
ний, проводившихся этнографами и антропологами в обществах, порядков должно строиться с учетом всего исторического много­
стоящих на разных ступенях социальной эволюции, показал, что образия государства и права в их эволюционном измерении.
не приходится говорить об отсутствии индивидуальности и лич-
ностных качеств у членов традиционных (и даже первобытных)
человеческих коллективов29. Более того, особенности природного 5.2. Альтернативные подходы
окружения и хозяйственной деятельности таких коллективов не к интерпретации легитимности
только не мешали, но в известной мере даже способствовали раз-
А. Предварительное замечание. Понимание государства как
института «легитимного» насилия, а равно и самой легитимности
26 
Stenzel J. Platon der Erzieher. Leipzig: Felix Meiner, 1928. S. 278–282; Zucker как признания законности принудительной власти государства,
Fr. Syneidesis-Coscientia // Zucker Fr. Semantica. Rhetorica. Ethica. Berlin: Springer,
1965. S. 96–117; Snell B. Die Entdeckung des Geistes. Studien zur Entstehung des ставит больше вопросов, чем дает ответов на них, а потому нужда-
europäischen Denkens bei den Griechen. 3. Aufl. Hamburg: Claassen Verlag, 1955; Ярхо ется в кардинальном переосмыслении. Необходимым предваритель-
Б. Н. Была ли у древних греков совесть? К изображению человека в античной траге- ным условием такого переосмысления является анализ различных
дии // Античность и современность. М.: Наука, 1972. С. 251–263. употреблений категории легитимности в правовых доктринах, со-
27 
Так, в статье Б. Н. Ярхо излишняя эмоциональность высказываемых аргументов
об отсутствии идеи совести у древних греков призвана, как представляется, замаски- гласно методологическим принципам, предложенным в свое время
ровать теоретическую слабость и уязвимость позиции автора, придав ей видимость К.  Скиннером31. Отметим, что скиннеровская «история понятий»
неоспоримости, на деле отсутствующей. (the history of concepts), вопреки существующему заблуждению, не
28 
См.: Ницше Ф. Рождение трагедии из духа музыки, или эллинство и пес- имеет ничего общего с квазисемантическими спекуляциями по по-
симизм  // Ницше Ф. Собр. соч. В 5 т. Т. 1. СПб.: Азбука, Азбука-аттикус, 2011.
С.  35– 39; Шпенглер О. Закат Запада. Очерки морфологии мировой истории. Т.  1. воду «этнокультурных концептов» или «ключевых слов», в которые,
Гештальт и действительность. М.: «Мысль». 1998. С. 477–524; Лосев А. Ф. Исто-
30 
рия античной эстетики. Ранняя классика. М.: Изд-во АСТ; Харьков: «Фолио», 2000. Lee R. The !Kung Sun. Cambridge: Cambridge University Press, 1979. P. 348.
С. 48. 31 
Skinner Q. Meaning and Understanding in the History of Ideas // History and
29 
Джонсон А., Эрл Т. Эволюция человеческих обществ: От добывающей общины Theory. 1969. Vol. 8. № 1. P. 3–53; Idem. Some Problems in the Analysis of Political
к аграрному государству. М.: Изд. Института Гайдара, 2017. Thought and Action // Political Theory. 1974. Vol. 2. № 3. P. 277–303.
152 Раздел I Глава 5. Легитимность права 153

вслед за Э. Сэпиром, Б. Уорфом или А. Вержбицкой32, произвольно утверждение более широкой трактовки легитимности, вытекаю-
«вчитывают» какой угодно смысл. Напротив, задача Скиннера со- щей из осмысления социальной и правовой значимости последней,
стоит в прояснении собственного смысла базовых, наиболее часто а не просто ее операциональной эффективности. Иными словами,
употребляемых в социально-научном и практическом дискурсе, по- речь идет о смысле государства, собственно, придающем ему ле-
нятий (таких, в частности, как «государство», «суверенитет» или та гитимность. Так, А. Грамши видел смысл государства в его деятель-
же «легитимность»33) с тем, чтобы облегчить задачу их правильного ности, направленной на формирование культурных предпосылок
толкования и применения34. прогрессивного развития гражданского общества, в том числе его
Приходится констатировать, что в российской науке до сих пор социальных и экономических структур. По словам Грамши, «нельзя
не предпринималось серьезных попыток такого анализа, вследствие было бы исходить из того, что государство не “наказывает” (если
чего большинство авторов продолжают использовать категорию этот термин понимать в его общечеловеческом смысле), а только
легитимности в том смысле, который вложил в нее Макс Вебер35. борется против социальной “опасности”. В действительности го-
Вот почему нижеследующий очерк с неизбежностью имеет фраг- сударство нужно рассматривать как “воспитателя”, поскольку оно
ментарный характер, призванный не столько прояснить, сколько стремится создать новый тип или новую ступень цивилизации»36.
проблематизировать значение понятия легитимности с тем, чтобы Таким образом, в государстве следует видеть институциональ-
в дальнейшем предложить собственную интерпретацию соответ- ное проявление человеческой культуры, воздействующее в инте-
ствующего феномена. При этом мы не ставили перед собой задачу ресах общества на все иные (социальную, экономическую, поли-
детально проследить ее историю в западной политико-правовой тическую) сферы общественной жизни37. По мнению Грамши, этот
мысли. Естественно, что такая задача, учитывая ее серьезность и культурно-воспитательный смысл государства является необходи-
значимость, требует самостоятельного исследования, далеко выхо- мым условием легитимность его действий в глазах индивидов. Важ-
дящего за рамки настоящего раздела. ным инструментом государственного воздействия на общественные
Б. Неомарксисты и Ю. Хабермас. Попытки предложить отношения является право38, обеспечивающее надлежащую, то есть
альтернативную веберовской интерпретацию легитимности пред- соответствующую достигнутому уровню развития производитель-
принимались представителями неортодоксального марксизма и ных сил, степень свободы, равенства и социальной справедливости
современного неопозитивизма, внесшими значительный вклад в в гражданском обществе.
Причем отношения между правом и государством в рассматрива-
32 
Уорф Б. Л. Отношение норм поведения и мышления к языку // Новое в линг- емой концепции имеют сложный, взаимный («диалектичный», поль-
вистике. Вып. I. М.: Изд-во иностр. лит-ры, 1960. С. 135–168; Сэпир Э. Язык и сре-
да // Сэпир Э. Избр. труды по языкознанию и культурологии. М.: Прогресс, 1993.
С. 270–284; Вежбицкая А. Понимание культур через посредство ключевых слов. М.: 36 
Грамши А. Указ. соч. С. 216.
Языки славянской культуры, 2001. 37 
В качестве одной из фундаментальных категорий общественного бытия, опре-
33 
См., в частности: Понятие государства в четырех языках / под ред. О. В. Хар- деляющим образом участвующих в его диалектике рассматривают культуру вен-
хордина. СПб.; М.: Европейский ун-т в С.-Петербурге, Изд. «Летний сад», 2002; Res герский неомарксист Д. Лукач, а также участники школы праксиса (Г. Петрович,
publica: История понятия / под науч. ред. О. В. Хархордина. СПб.: Изд-во Евро- С. Стоянович, М. Кангрга и др.). При этом культура мыслится ими в качестве квин-
пейск. ун-та в С.-Петербурге, 2009. тэссенции свободной творческой практики индивидов, направленной на преодоле-
34 
Подробное изложение теоретико-методологических оснований «истории поня- ние отчуждения и овеществления человека, неизбежных, по мнению неомарксист-
тий» К. Скиннера дано в интересной статье Е. Н. Рощина. См.: Рощин Е. Н. История стов, как в буржуазном, так и в советском тоталитарном обществах. В культурном
понятий Квентина Скиннера // Полис. 2006. № 3. С. 150–158. творчестве человек, пользуясь гегелевской терминологией, делает скачок из царства
35  необходимости в царство свободы, что и заставляет считать культуру важным ус-
Одно из немногих исключений в этом ряду составляет концепция В. В. Дени-
сенко, раскрывающая категорию легитимности в контексте постклассической пара- ловием легитимности политической деятельности государства, также являющейся
дигмы. См., например: Денисенко В. В. Легитимность как характеристика сущности одним из аспектов культурного творчества.
38 
права: Введение в теорию. М.: Юрлитинформ, 2014. Грамши А. Указ. соч. С. 215.
154 Раздел I Глава 5. Легитимность права 155

зуясь излюбленным марксистским термином) характер. С  одной Делиберативная демократия, напротив, строится на основе
стороны, право выступает в качестве инструмента государственной принципиального равенства всех субъектов, исключающего воз-
политики и в этом отношении оно неотделимо от государства. С можность применения к кому-либо из них мер принудительного
другой стороны, было бы ошибкой видеть в нем простое передаточ- воздействия, а значит, и процедуры легитимации имеют в ней осо-
ное звено, используемое для трансляции государственных решений бый характер. В их основе лежит общая ценностная значимость
гражданскому обществу. Будучи необходимым средством реализа- тех норм, на основании которых строится коммуникативное взаи-
ции социального назначения государства, оно тем самым выступает модействие участников политического общения. Легитимность, та-
его сущностным признаком (хотя бы и «негативным»)39, позволяя ким образом, выступает необходимым компонентом любого (в том
видеть в государстве правовое явление. Именно этим правовым числе политического и юридического) дискурса, отличающей дис-
характером обусловлены способность современного государства курсивное взаимодействие от обычной интеракции. По утвержде-
оказывать правовое воздействие на общество и, следовательно, нию философа: «В дискурсах мы ищем проблематизированное со-
легитимность государственной власти, глубоко укорененная в его глашение, возникшее в коммуникативном действии посредством
правовой природе. основания: впредь в этом смысле я говорю о взаимопонимании.
Эти идеи получили свое дальнейшее развитие в учении пред- Взаимопонимание задается целью преодолеть ситуацию, которая
ставителей Франкфуртской школы, прежде всего Ю. Хабермаса, возникает в результате наивно предполагаемых значимых требова-
разработавшего теорию делиберативной демократии (deliberative ний в коммуникативном действии»42. Нетрудно заметить, что при
democracy) в качестве альтернативы веберовской доктрины леги- таком понимании легитимность связана с взаимопониманием субъ-
тимного насилия как сущности государственной власти40. Как из- ектов дискурса, выступающим необходимым условием социально-
вестно, Хабермас различает два типа властвования: стратегическое го общения, и следовательно, имеет не потестарно-этатическую, но
и дискурсивное, и если первое опирается на возможность примене- правовую природу.
ния к подвластным мер государственного принуждения, то второе В. Чистое учение о праве Г. Кельзена. Правовую природу ле-
связано с взаимным признанием субъектами коммуникативного гитимности акцентировали и последователи юридического неопози-
взаимодействия друг друга и достижения согласия по поводу цен- тивизма, в первую очередь, видевшие в государстве как носителе
ностных установок участников диалога и их взаимного понима- легитимности элемент правопорядка, вторичный по отношению
ния41. Следовательно, подлинная легитимность возникает не там, к  тем правилам, которые составляют содержание этого последне-
где одна сторона имеет возможность применить к другой принужде- го. Так, согласно известному высказыванию Г. Кельзена, всякое
ние, а другая такую возможность «признает». государство представляет собой «относительно централизованный
правопорядок»43. Все признаки государства, включая государствен-
39 
ную власть, таким образом, должны рассматриваться в качестве
Там же С. 216.
40 
См., в частности: Хабермас Ю. Демократия. Разум. Нравственность: Москов-
различных аспектов правопорядка, его опосредствованных прояв-
ские лекции и интервью М.: Academia, 1995; Он же. Моральное сознание и коммуни- лений. Сказанное касается и государственной власти, чья принуди-
кативное действие. СПб.: Наука., 2000; Бессет Дж. М. Делиберативная демократия тельность есть не что иное, как действие нормативного правового
и американская система государственной власти. М.: РОССПЭН, 2011; Зайцев А. В. порядка, которому подчиняются граждане данного государства.
Делиберативная демократия как институциональный диалог власти и гражданского
общества // Социодинамика. 2013. № 5. С. 29–44; Котова А. И., Денисенко В. В.
Делиберативная демократия: обзор концепции Ю. Хабермаса // Право: современ-
42 
ные тенденции: Мат-лы III Междунар. науч. конференции. Краснодар: Изд. «Нова- Хабермас Ю. Отношения к миру и рациональные аспекты действия в четырех
ция», 2016. С. 10–13 и др. социологических понятиях действия // Социологическое обозрение. 2008. Т. 7.
41  № 1. С. 115.
См. подробнее: Зайцев А. В. Юрген Хабермас и его диалогика: понятие и сущ-
43 
ность // Вестник КГУ им. Н. А. Некрасова. 2012. Т. 18. № 5. С. 191–192. Кельзен Г. Чистое учение о праве. Изд. 2-е. СПб.: «Алеф-пресс», 2015. С. 350.
156 Раздел I Глава 5. Легитимность права 157

«В осуществлении государственной власти, — утверждает Кель- образом, логическая связь между принудительностью и легитимно-
зен, — принято видеть выражение силы… Сила государства может стью в доктрине Кельзена удлиняется всего на один шаг, в осталь-
выражаться лишь в специфических средствах власти, которыми ном же старое понимание возрождается в новом обличье, ничуть не
располагает правительство… Сила государства  — это не какая-то изменив своей сути.
таинственная мощь или инстанция, скрывающаяся за государством На неприменимость теории законодателя-суверена, творящего
или его правом; это не что иное, как действенность государствен- правовые нормы, которым в силу привычки подчиняются адресаты,
ного правопорядка»44. Отсюда следует, что следует вести речь не о к современным демократическим государствам, где отсутствует со-
легитимности государственной власти, как таковой, а о легитимно- циальная и формально-юридическая дистанция между сувереном
сти лежащего в ее основании правового порядка, каковую Кельзен и подвластными, обращал внимание Г. Харт. По его словам, «иден-
связывает с действием основной нормы (Grundnorm), выступающей тификация суверена с электоратом демократического государства
онтологическим фундаментом всего правопорядка в целом. Руковод- уже совершенно не вписывается в рамки этой теории, если только
ствуясь изложенными соображениями, юрист формулирует принцип не истолковать такие ключевые для нее понятия, как “повиновение
легитимности, противопоставляемый веберовскому пониманию, по привычке” и “персона или персоны”, в смысле, совершенно от-
на деле определяющему не легитимность в строгом смысле, а лишь личном от того исходного и простейшего смысла, в котором они упо-
эффективность государственной власти. По мнению Г.  Кельзена: треблялись в исходной теории… Простая схема повиновения прика-
«Принцип, согласно которому норма правопорядка действительна зам суверена по привычке не сможет нас удовлетворить»47. И далее
до тех пор, пока ее действительность не будет прекращена предусмо- ученый отмечает: «Поскольку правила определяют, как должны
тренным правопорядком способом или заменена действительностью поступать граждане данного общества для того, чтобы выступить
другой нормы правопорядка, — это принцип легитимности»45. в роли электората (а также… в качестве суверена), то они не мо-
При всех достоинствах данной концепции, она не свободна от се- гут иметь статус приказов, изданных сувереном; эти правила уже
рьезных недостатков, проистекающих из общей идейной установки, должны были существовать и им должны были следовать»48.
присущей кельзеновскому нормативизму, выдвигающему принуди- Таким образом, если в качестве суверена выступает народ, то
тельность на передний план. В конечном итоге именно этот при- есть политически организованное гражданское сообщество, пони-
знак оказывается для Г. Кельзена определяющей характеристикой мание государственной власти как легитимного насилия полностью
правопорядка, отличающей его от иных видов социального порядка. утрачивает смысл, поскольку превращается в подобном случае в
К тому же само право понимается юристом, прежде всего, как право весьма странную конструкцию самопринуждения суверена, крайне
позитивное, то есть установленное государством, а значит и под- трудно представимую на практике и еще сложнее поддающуюся те-
чиненность государства действию правопорядка есть не что иное, оретической экспликации. К тому же право как совокупность норм
как связанность людей, создающих правовые нормы, этими норма- также оказывается, по Г. Харту, несводимым к позитивному праву.
ми, их принудительной силой46. Выходит, что принудительность, в Оно логически дифференцируется на два уровня правил: первичные,
которой Макс Вебер видел непосредственное проявление государ- выполняющие легитимирующую функцию, и вторичные, регулиру-
ственной власти, Кельзен приписывает нормам позитивного права, ющие взаимодействия членов сообщества. И если последние можно
создаваемым законодателем-сувереном от имени государства, рас- представить как результат нормотворческой деятельности суверена
сматриваемого в качестве своего рода юридической фикции. Таким (позитивное право), то первые, напротив, предшествуют этой дея-
тельности, наделяя суверена законодательными полномочиями.
44 
Там же. С. 355.
45 
Там же. С. 260.
46  47 
Нерсесянц В. С. Философия права. Изд. 2-е, перераб. и доп. М.: Норма, 2006. Харт Г. Понятие права. СПб.: Изд. С.-Петербург. ун-та, 2007. С. 80.
48 
С. 778–779. Там же. С. 81.
158 Раздел I Глава 5. Легитимность права 159

Г. Современная аналитическая юриспруденция. Начи- что «и аналитическая философия, и феноменологическая школа вы-
ная с 60-х годов минувшего столетия, не в последнюю очередь в росли из одних и тех же корней»51.
результате переосмысления веберовской трактовки легитимности Аналогичным образом в аналитической юриспруденции и фило-
Г. Кельзеном и Г. Хартом, в рамках аналитической юриспруденции софии права произошло смещение центра внимания с правовых норм
получили активное развитие либертаристские тенденции, связан- на правоотношения и субъективные права52. Это особенно характер-
ные с противопоставлением легитимности активному насилию, но для американской юриспруденции, традиционно находящейся под
осуществляемому от имени государства различными социальны- определяющим влиянием правового реализма О. У. Холмса-мл. и
ми группами (охватываемыми общим понятием «управленческого Р. Паунда. Не случайно в американской юридической литературе до-
класса»). На первый взгляд, может показаться не вполне обосно- статочно часто встречаются утверждения о том, что именно «правовое
ванным отнесение к аналитико-юридической традиции, которую отношение есть центральная тема аналитической юриспруденции»53.
принято отождествлять с позитивизмом, в том числе позитивизмом Отмеченная тенденция красноречиво иллюстрируется весьма иро-
юридическим49, таких сторонников либертарианства, весьма кри- ническими оценками представителей классического позитивизма,
тично относившихся к классическим позитивистским доктринам, таких, в частности, как У. Хофельд54. С учетом вышеизложенного,
как Р. Дворкин, Р. Нозик, Дж. Ролз, М. Ротбард и др. есть основания констатировать известную внутреннюю неоднород-
Между тем современная аналитическая философия, несомненно, ность аналитической философии права, включающей в себя как раз-
восходящая своими истоками к логическому позитивизму Б. Рассе- личного рода позитивистские концепции, так и современные версии
ла и Дж. Э. Мура, а также к идеям представителей Венского кружка юснатурализма и даже либертарианские доктрины55.
(прежде всего М. Шлика), далеко выходит за рамки собственно по- Этому способствовал, в числе прочего, наметившийся в рамках
зитивистских тенденций, характерных для ее основоположников, современной аналитической философии (и аналитической юриспру-
превращаясь в своего рода синтезирующее течение, охватывающее денции соответственно) лингвистический поворот, который был
весьма широкий круг направлений, главным образом англо-амери- вдохновлен идеями позднего Л. Витгенштейна, уделявшего повы-
канской, философской и научной мысли. Более того, в настоящее шенное внимание дискурсивным практикам («языковым играм»)56
время намечается тенденция к сближению англо-американской как основному средству конструирования социальной реальности
аналитической философии (и аналитической юриспруденции со- в различных ее измерениях, включая правовое и политическое57.
ответственно) с феноменологической традицией, занимающей ве-
дущие позиции на европейском континенте. Одним из первых, кто 51 
Dummett M. The Origins of Analytical Philosophy. Cambridge: Harvard University
поставил вопрос о необходимости такого синтеза, был М. Даммит, Press, 1993. P. IX.
52 
относивший к числу основоположников аналитической философии, Оглезнёв В. В. Аналитическая философия права: новый подход к решению ста-
рых проблем // Философия права. 2010. № 5. С. 9.
наряду с Расселом, Муром и Витгенштейном, также Э. Гуссерля и 53 
Kokourek A. The Century of Analytic Jurisprudence since John Austin // Law:
Г. Фреге (с чем, кстати говоря, трудно не согласиться)50, полагая, A Century of Progress, 1835–1935. Vol. 2. New York: New York University Press, 1937.
P. 195.
49  54 
Отметим, что такой точки зрения придерживается в силу известной интеллек- См., в частности: Бетелл Э. Собственность и процветание. М.: ИРИСЭН, 2008.
туальной инерции, большинство российских исследователей. В частности, совсем С. 35–36. Подробнее о теоретико-правовых воззрениях Э. Хофельда см.: Лисанюк Е.
недавно В. В. Лапаева посвятила воззрениям Р. Дворкина весьма содержательный Н. У. Хофельд и Л. Петражицкий о нормативных отношениях и нормах // Право-
анализ, имеющий целью показать, что идеи юриста представляют собой разновид- ведение. 2015. № 1 (318). С. 112–134.
55 
ность так называемого «социологического позитивизма». См.: Лапаева В. В. Концеп- Дидикин А. В. Аналитическая философия права: истоки, генезис и структура.
ция права Р. Дворкина с позиций либертарно-юридического подхода // Труды ИГП Томск: Изд-во Томского ун-та, 2016. С. 156–190.
56 
РАН. 2013. № 4. С. 152–153. Витгенштейн Л. Философские исследования // Витгенштейн Л. Философские
50  работы. Часть I. М.: Изд-во «Гнозис», 1994. С. 75–321.
См. подробнее: Целищев В. В. Онтология математики: объекты и структуры.
57 
Новосибирск: Изд-во «Нонпарель», 2003. С. 4. См.: Рощин Е. Н. Указ. соч. С. 153.
160 Раздел I Глава 5. Легитимность права 161

В частности, именно Витгенштейну принадлежит заслуга детально- И напротив, агрессивное насилие в обществе, от кого бы послед-
го рассмотрения того зазора, который в реальной действительности нее ни исходило, будь то частные лица или государство, с точки зре-
существует между конвенциями (то есть правилами) языковой игры ния приверженцев либертарианства, создает угрозу свободе лично-
и ее контекстом, весьма поучительного для любых наук, имеющих сти, и потому легитимность его имеет проблематический характер.
правила в поле своего зрения58. В указанном смысле налицо при- Такой была позиция М. Ротбарда, на первый взгляд, руководство-
мечательное сближение аналитической философии с феноменоло- вавшегося идеями М. Вебера, когда он в предельно полемичной и не
гическими теориями, имеющее, кстати говоря, обоюдный характер, чуждой крайностей манере писал о правительствах, могущих «со-
на что обратил внимание В. С. Вахштайн, отмечающий крайне пло- вершать чудовищные вещи во многом благодаря тому, что в глазах
дотворную тенденцию синтеза феноменологических и витгенштей- одурманенной публики их деятельность легитимна. Средний граж-
нианских методов в социологии59. данин… находится под обаянием идеи, внушенной столетиями го-
Применительно к рассматриваемой здесь проблематике, ска- сударственной пропаганды, что правительство — это его законный
занное означает многообещающую в научном и практическом от- суверен, а потому попытка воспротивиться его повелениям была
ношениях попытку увидеть источник легитимности в самой пра- бы гибельным безумием. Государственные интеллектуалы веками
вовой реальности. Причем основное внимание сторонники такого вдалбливали ему мысль о необходимости преклоняться перед этой
подхода уделяют не столько даже ее нормативной составляющей, легитимностью»63.
сколько интерсубъективным взаимодействиям, образующим фун- Из дальнейшего, однако, следует, что этой мнимой легитимно-
дамент правового бытия субъектов60, а значит, их субъективным сти насилия Ротбард противопоставляет легитимность подлинную,
правам, обязанностям и, в конечном итоге, человеческой свободе, а именно легитимность свободы. Право, следовательно, легитимно
а также иным юридическим ценностям, лежащим в основе право- лишь постольку, поскольку его нормативные институты вытекает
вой реальности61. Ряд представителей аналитической юриспруден- из соглашения суверенных индивидов, самостоятельно конститу-
ции, исходя из этого, делают вывод, что социальные, правовые и ирующих свои права, пользующиеся признанием других членов
политические институты (как нормативные комплексы) легитим- сообщества. Причем само это признание является следствием сво-
ны постольку, поскольку они выражают указанные ценности, пре- бодного выбора людей, проистекающего из рациональной оценки
жде всего свободу, обеспечивая их релевантность для индивидов. ими экономических, политических и иных выгод такого признания.
Так, Р. Дворкин утверждал онтологическую первичность ценност- Иными словами, легитимность, по мнению Ротбарда, создается
ных принципов честности и справедливости и производность от действием (квази)рыночных механизмов, распространяемых на ту
них норм и процедур, чья совокупность имеет эти принципы своим сферу, которая в современном мире защищена от игры рыночных
неявным обоснованием62. сил законами, но которая вполне может быть переоформлена на до-
говорных началах, а именно на сферу политического64.
58 
По словам Витгенштейна, употребление знака в коммуникативной практике «не Сходные мысли высказывал и другой сторонник «минимального
всецело очерчено правилами… Правило выступает здесь как дорожный указатель» государства», Р. Нозик65. Отправной точкой для него служит уче-
(Витгенштейн Л. Указ. соч. С. 119). ние Дж. Локка, в частности, идеи мыслителя о естественном состо-
59 
Вахштайн В. С. Курьезы и парадоксы феноменологической интервенции // Со-
янии, в котором человек обладает всей полнотой суверенных прав
циология власти. 2014. № 1. С. 8–9.
60 
См. подробнее: Стовба А. В. Темпоральная онтология права // Постклассиче-
63 
ская онтология права: монография / под общ. ред. И. Л. Честнова. СПб.: «Алетейя», Ротбард М. К новой свободе: Либертарианский манифест. М.: Новое издатель-
2016. С. 401–405. ство, 2009. С. 266–267.
61  64 
Дворкин Р. О правах всерьез. М.: РООСПЭН, 2004. С. 252 и след. См.: Ротбард М. Власть и рынок: Государство и экономика. Челябинск: Социум,
62  2003.
См.: Himma K. E. Trouble In Law’s Empire: Rethinking Dworkin’s Third Theory of
65 
Law // Oxford Journal of Legal Studies. 2003. Vol. 23, № 3. P. 345. Нозик Р. Анархия, государство, утопия. М.: ИРИСЭН, 2008.
162 Раздел I Глава 5. Легитимность права 163

на свою личность, тело и имущество, в том числе правом наказы- нятными вредность и практическая несостоятельность выдвигае-
вать тех, кто посягает на эти блага (которое условно можно назвать мых некоторыми авторами, по недоразумению позиционирующими
экзекутивным полномочием). Однако в дальнейшем во избежание себя в качестве «либертарианцев»70, проектов исключения из этих
эксцессов неконтролируемой реализации экзекутивных полномо- процедур той или иной части сообщества, что делает политический
чий отдельными индивидами, влекущей за собой пресловутую «во- порядок, формируемый на такой основе, заведомо нелегитимным.
йну всех против всех», они с общего согласия передаются государ- Высказанные соображения нашли свое развернутое обоснова-
ству, учреждаемому для защиты неотчуждаемых прав личности66. ние не только в социологической и политико-философской, но и в
Вслед за Локком Р. Нозик также полагает, что права, «при- юридической литературе, где получила развитие концепция госу-
надлежащие государству, в естественном состоянии уже принад- дарственного суверенитета (одним из аспектов которого является
лежали каждому индивиду»67. В государственно-организованном возможность применять меры принудительного воздействия к ли-
(«политическом») сообществе происходит справедливое перерас- цам, незаконно посягающим на чужие права с целью защиты этих
пределение указанных прав между гражданами и государством, последних) как совокупность суверенных прав всех участников
действующим от их имени и с их согласия. По мнению Нозика, «ле- политического общения. Иными словами, современное государ-
гитимное право на самозащиту от опасностей, которые представ- ство как часть правовой реальности представляет собой не некоего
ляют ненадежные и нечестные правоприменительные процедуры, абстрактного «суверена», стоящего над своими гражданами и про-
дает каждому человеку право контролировать то, как другие люди извольно применяющего к ним принуждение, а совокупность субъ-
принудительно обеспечивают свои права в конфликтах с ним; … ективных прав, обязанностей и юридических норм, регулирующих
он имеет право поручить своему охранному агентству реализовать взаимодействия членов общества. Государство, иными словами,
это право от его имени»68. представляет собой не «естественный», а сконструированный
Таким образом, легитимность государства, согласно Р. Нозику, феномен, обладающий конструктивными свойствами настолько же,
обеспечивается легитимностью субъективных прав, добровольно насколько ими обладают и любые иные социальные институции. Су-
передаваемых ему индивидами посредством справедливой (т. е. веренитет государства, следовательно, есть продолжение суверени-
честной) процедуры69. Условиями легитимного государства высту- тета человеческой личности, и проистекает из ее основных прав и
пают, таким образом, связь его правосубъектности с субъектив- свобод71. Следовательно, и легитимность государства, связанная
ными правами членов сообщества, во-первых, и согласие каждого с субъективными правами личности и государства, коренится в са-
гражданина на реализацию от его имени властных полномочий, во- мой природе правовой реальности, на что и следует делать основной
вторых. Иными словами, справедливость как необходимая предпо- акцент, отвечая на вопрос, что есть легитимность.
сылка легитимности публичной политической власти предполагает Д. Выводы. Таким образом, концепция легитимности, основы
также и равенство членов сообщества, означающее равное участие которой были заложены М. Вебером, нуждается в переосмысле-
каждого из них в процедурах легитимации. Отсюда становятся по- нии с учетом тех альтернативных толкований, о которых ранее шла
речь. Становится ясным, что категория легитимности имеет более
66 
Локк Дж. Два трактата о правлении // Локк Дж. Соч. В 3 т. М.: «Мысль», широкое значение, чем ей обычно придают. Прежде всего, она свя-
1988. Т. 3. С. 263 и след.
67 
зана не с государственной властью в ее силовом, принудительном
Нозик Р. Указ. соч. С. 155.
68 
Там же. С. 157. Отметим, что термин «охранное агентство» употребляется здесь
70 
в расширительном смысле, обозначая не только государство, но и любую организа- См., в частности: Раквиашвили А. А. Либерализм: Эволюция идей. М.:
цию, которому члены сообщества поручают реализацию экзекутивных полномочий ­ЛЕНАНД, 2010.
в общих интересах. 71 
Развернутое изложение рассматриваемой позиции см., в частности: Поляков
69 
О требованиях процедурной справедливости см. подробнее у Дж. Ролза: Ролз А. В. Права человека и суверенитет государства // Постклассическая онтология
Дж. Теория справедливости. Изд. 2-е. М.: Изд. ЛКИ, 2010. С. 84–89. права. С. 313–317.
164 Раздел I Глава 5. Легитимность права 165

аспекте, а с правом, рассматриваемым как проявление человече- с индивидами. Более того, именно благодаря этим характеристикам
ской свободы, формального равенства, справедливости и иных цен- вообще становятся возможными государство и государственная
ностных характеристик. власть в человеческом обществе. Опыт свидетельствует, что одно
Представляется, что легитимность необходимо рассматривать лишь насилие, сколь бы эффективно оно ни «работало» в данный
в контексте смыслового измерения права, образуемого юридиче- момент времени, не может в долгосрочной перспективе обеспечить
скими ценностями72. Было бы ошибкой, как это подчас делается, исполнение властных предписаний адресатами, если последние не
видеть в ценностях сущности, трансцендентные обществу, соци- рассматривают такое исполнение (равно как и сами предписания)
альной и правовой реальности. Всякие ценности, в том числе цен- в качестве осмысленного поведения. Следовательно, легитимность
ности правовые, могут определяться как значимости, которыми государственной власти является лишь частным случаем легитим-
феномены правовой реальности обладают для индивида, выступаю- ности права, придающей смысл любым феноменам правовой реаль-
щего активным участником, «актором» этой реальности. Ценности ности, включая, разумеется, и государство. Представляется, что
формируют когнитивные связи между сознанием индивида и объ- именно такая формулировка проблемы легитимности позволяет со-
ектами, позволяя воспринимать эти объекты тем или иным образом, гласовать ее с основополагающими установками постклассической
и одновременно (учитывая чисто практический характер освоения теории права, видящей в человеке важнейший фактор и первоосно-
правовой реальности человеком) мотивируют поведение субъектов, ву правовой реальности во всех ее проявлениях74.
формируя те или иные оценочные критерии, которым это поведе-
ние подчиняется. Природа ценностей, следовательно, не является
чисто объективной, но она и не субъективна, ибо ценности не при- 5.3. Смысл как источник легитимности
вносятся сознанием индивидов в феномены реальности как нечто правовых феноменов
сугубо внешнее им. Будучи значимостями для индивида, ценности
формируются на границе внутреннего мира человека и окружаю- Как явствует из сказанного ранее, легитимность является свой-
щей его реальности, в активном практическом и познавательном ством правовой реальности, поэтому природа легитимности неотде-
отношении к феноменам этой реальности (в данном случае, реаль- лима от природы самого данного вида реальности. Применительно
ности правовой), определяя возможности взаимодействия с ними, а к последней, легитимность выполняет дифференцирующую функ-
также их правовой, моральной, эстетической и проч. оценки73. цию, способствуя отграничению правовой реальности со всеми ее
Поскольку государство выступает компонентом правовой реаль- феноменами от иных видов реальности (а именно от повседневной
ности, ему также присущи смысловые характеристики, легитими- жизни, моральных действий, речевых актов, научных теорий и т.д.),
рующие реализацию государственной власти во взаимоотношениях обладающих своими, специфически присущими им смысловыми
структурами75. В чисто практическом плане легитимность позво-
72 
О понятии и природе смысла в соотношении со значением предмета см., в част-
ляет субъектам, взаимодействующим в поле правовой реальности,
ности: Шпет Г. Г. Явление и смысл. Феноменология как основная наука и ее пробле- отделять юридически релевантные феномены как от феноменов не-
мы. М.: К-во «Гермес», 1914. С. 184–214; Фреге Г. Смысл и значение // Фреге Г. релевантных (безразличных), с точки зрения права, так и от фено-
Избр. работы. М.: Дом интеллектуальной книги, 1997. С. 26–43; Ланкин В. Г. Явле- менов, обладающих негативным правовым смыслом, включаемых
ние смысла. Эстезис и логос. Томск: Изд. ТГПУ, 2003; Франкл В. Воля к смыслу. М.:
Альпина нон-фикшн, 2018.
73 
Представляется возможным видеть в ценностях (значимостях) ноэматическое
74 
содержание феноменов реальности, в том числе реальности правовой, данное со- См.: Социокультурная антропология права: Коллективная монография / под
знанию в актах их интенционального переживания. См.: Гуссерль Э. Идеи к чистой ред. Н. А. Исаева, И. Л. Честнова. М.: ИД «Алеф-пресс», 2015. С. 6.
75 
феноменологии и феноменологической философии. Книга первая. Общее введение в См.: Шюц А. О множественных реальностях // Шюц А. Избранное: Мир, све-
чистую феноменологию. М.: Академический Проект, 2009. С. 403–405. тящийся смыслом. М.: РОССПЭН, 2004. С. 401–455.
166 Раздел I Глава 5. Легитимность права 167

на чисто фактическом уровне в состав правовой реальности, но под- преломляясь в качестве ценности человеческим восприятием, сти-
лежащих элиминации в процессе правового регулирования. мулирует юридически релевантное поведение субъектов79. Кроме
Дифференцирующая функция легитимности позволяет не только того, идея свободы дает им возможность оценивать поведение дру-
с ее помощью устанавливать пределы правовой реальности в «объ- гих на предмет правомерности или противоправности, тем самым
ективном» плане, но и сформировать в сознании индивидов более выступая важным критерием оценки, как самого поведения, так и
или менее целостную ее картину, имеющую смысловое ядро, вокруг строящихся на его основе социальных и юридических институтов,
которого организуется в известном порядке смысловая структура обеспечивая легитимность последних.
правовой реальности, воспринимаемой индивидом. Представляется, Таким образом, необходимым условием процедуры легитимации
что таким ядром, которое мы, вслед за Э. Гуссерлем, будем именовать служит осмысливание социальных феноменов в качестве юриди-
смыслом права в модусе своей полноты76, выступает свобода субъек-