1.

COMENTARIO DE LA LEY DE RECURSOS HÍDRICOS N° 29338

La legislación peruana en el transcurso de la historia se ha modernizado, ampliando su

alcance a todo el territorio, mencionando como positivos el Sistema Nacional y los
Consejos de Cuenca.
La Ley y legislación se refiere a la documentación escrita, aunque no a la forma como ésta
se aplica por las instituciones correspondientes. Al tratar de las organizaciones de aguas,
la Ley tiene solamente precisiones para las Juntas y no para los Comités y Comisiones de
Usuarios. Parece reconocer que las Juntas, Comités y Comisiones, provienen de la
legislación anterior que trataba casi exclusivamente de las áreas de riego y la distribución
por canales principales y secundarios. Siendo las Juntas, las organizaciones de todo, o
gran parte del sistema de riego. Actualmente, se debe tratar de la organización de toda o
gran parte de la cuenca, para todos los usos del agua.
En los proyectos de ampliación de la frontera agrícola con recursos del Estado debe
observarse que la distribución del agua cumpla con lo establecido en la Ley 29338,
Artículos 97 a 107 sobre Planificación de la Gestión del Agua.

El análisis sobre el comportamiento de las personas y los pueblos cuanto a la aplicación

de la Ley puede ser un objetivo adicional a partir de este análisis.

La Ley tiene aspectos que permiten alguna flexibilidad para adaptar el manejo del agua a
las condiciones particulares de cada zona del país. También, abre posibilidades de auto
sostenibilidad para las organizaciones de aguas. Sin embargo, contiene aspectos
negativos que se repiten de versiones anteriores. Tal como está, se estructuraría una
organización dependiente de las autoridades del gobierno sin autonomía y, por tanto, con
bajas posibilidades de continuidad. Pretende ser descentralizada, pero, en esta versión,
en contraste con una versión anterior, se muestra un retroceso cuanto a los objetivos y
facultades de los Consejos.

Los Consejos que pueden ser una buena solución para descentralizar el manejo del agua
deben corregirse en cuanto a sus atribuciones, su composición y su condición de
autonomía. También, se debe dejar claro que no son la única forma de descentralizar la
organización y se debe diferenciar el papel del Estado como autoridad del papel de las
organizaciones de usuarios financieramente sostenibles con autonomía para el manejo
del agua.

2. COMENTARIO DEL DECRETO SUPREMO N° 001-2010-AG REGLAMENTO DE

LA LEY DE RECURSOS HIDRICOS (LEY Nº 29338)
El agua es un recurso que cada día viene cobrando más interés en nuestro país, la
necesidad de contar con una nueva ley, acorde a las necesidades actuales era por decir
lo menos, impostergable. La antigua ley del agua fue dada en un escenario de gobierno
militar que venía implementando una reforma agraria, y por lo tanto es lógico que esta ley
tenga un sesgo agrario y así se mantuvo durante cerca de 40 años.
El reglamento de la ley de Recursos Hídricos, llamada así según los especialistas
porque regula no solo el uso del agua como un recurso sino los bienes asociados a él,
sean estos naturales (faja marginal, cauces, material de acarreo, glaciares, etc.) o
artificiales (captaciones, almacenamiento, conducción, medición, saneamiento, etc.).
La polémica está abierta, pues algunos señalan que esta ley es privatista y el gobierno a
través de sus funcionarios menciona lo contrario. Mucho de esta discusión ha sido
generado por el Legislativo, pues la manera como se aprobó la norma y los cambios de
última hora en artículos importantes de la ley hace entrar en sospechas.
El programa radial tierra fecunda organizó una mesa redonda con el fin de analizar
aspectos de la norma, la misma que pongo en conocimiento de todos los seguidores de
esta página y poder tener mayores elementos de análisis de esta Ley.1
El Reglamento tiene por objeto regular el uso y gestión de los recursos hídricos que
comprenden al agua continental: superficial y subterránea, y los bienes asociados a ésta;
asimismo, la actuación del Estado y los particulares en dicha gestión, todo ello con arreglo
a las disposiciones contenidas en la Ley de Recursos Hídricos, Ley Nº 29338.

Cuando se haga referencia a “la Ley” se entiende que se trata de la Ley de Recursos
Hídricos, Ley Nº 29338, y cuando se haga referencia a “el Reglamento” se refiere a este
Reglamento.

El Reglamento es de aplicación a todas las entidades del sector público nacional, regional
y local que ejercen competencias, atribuciones y funciones respecto a la gestión y
administración de recursos hídricos continentales superficiales y subterráneos; y, a toda
persona natural o jurídica de derecho privado, que interviene en dicha gestión. Asimismo,
es de aplicación, en lo que corresponda, para aquellas entidades con competencias sobre
el agua marítima y el agua atmosférica, las que se rigen por su legislación especial siempre
que no se oponga a las disposiciones de la Ley.

3. COMENTARIO DEL EXP N.º 6546-2006-PA

Al margen de que en el presente caso este Colegiado considere perfectamente legítimo

invocar la existencia de un derecho fundamental al agua potable, de los actuados se
aprecia, que en las actuales circunstancias carece de objeto, emitir pronunciamiento
favorable sobre el fondo de lo reclamado en atención a que el demandante plantea su
demanda constitucional aduciendo que a pesar de haber reclamado en reiteradas
oportunidades la restitución en el servicio de agua respecto de su inmueble ubicado en la
calle Nº 11 O de la Urbanización Patazca (Chiclayo), se le ha respondido que no se puede
acceder a su pedido debido a que existe una deuda del anterior propietario, todo ello pese
a lo dispuesto en la Resolución de Superintendencia Nº 160-2000-SUNASS de acuerdo
con la cual: " ...la obligación de pago de adeudos pendientes por concepto de servicios de
saneamiento generada antes de la adquisición del predio no puede ser imputada al nuevo
propietario ... " Sin embargo, a fojas 6 de los autos aparece la Resolución de la Sub
Gerencia de Comercialización Catastro de Clientes de la Empresa Prestadora de Servicios
de Saneamiento de Lambayeque Nº 1760-2005-EPSEL/GC-SGCYCC de fecha 12 de
agosto de 2005 que declara infundado el reclamo presentado por el actor sobre
responsabilidad de pagos de la deuda registrada sobre el inmueble de su anterior
propietario, bajo el argumento de que éste tan sólo resulta copropietario del 12% de
acciones y derechos. Empero a fojas 40 obra Resolución Nº 10020- 2005-
SUNASS/TRASS emitida en vía de apelación por el Tribunal Administrativo de Solución
de Reclamos de los Usuarios de los Servicios de Saneamiento de fecha 5 de octubre de
2005, que resuelve declarar la nulidad de todo lo actuado, subsistiendo sólo las pruebas
actuadas, disponiéndose asimismo que la empresa prestadora se pronuncie sobre el
reclamo que tiene presentado el recurrente.

Por consiguiente, habiéndose producido la revisión en tal sentido, el reclamo

administrativo formalizado por la demandante queda aún pendiente de una nueva
evaluación, por lo que carece de objeto pronunciarse sobre la presunta vulneración de los
derechos reclamados, siendo de aplicación a contrario sensu, la previsión contenida en el
segundo párrafo del Artículo 1º del Código Procesal Constitucional.

4. COMENTARIO DEL EXP. N° 06534-2006-PA

Por lo que respecta a la posición del individuo en cuanto beneficiario del derecho
fundamental al agua potable, el Estado se encuentra en la obligación de garantizarle /
cuando menos tres cosas esenciales: el acceso, la calidad y la suficiencia. Sin la presencia
de estos tres requisitos, dicho atributo se vería desnaturalizado notoriamente al margen
de la existencia misma del recurso. No se trata, pues, de proclamar que el agua existe,
sino de facilitar un conjunto de supuestos mínimos que garanticen su goce o disfrute por
parte del ser humano o individuo beneficiario.

Este acceso debe suponer que desde el Estado deben crearse, directa o indirectamente
(vía concesionarios), condiciones de acercamiento del recurso líquido a favor del
destinatario. Para tal efecto, varios pueden ser los referentes: a) debe existir agua,
servicios e instalaciones en forma físicamente cercana al lugar donde las personas
residen, trabajan, estudian, etc.; b) el agua, los servicios y las instalaciones deben ser
plenamente accesibles en términos económicos, es decir, en cuanto a costos deben
encontrarse al alcance de cualquier persona, salvo en los casos en que por la naturaleza
mejorada o especializada del servicio ofrecido, se haya requerido de una mayor inversión
en su habilitación; c) acorde con la regla anterior, no debe permitirse ningún tipo de
discriminación o distinción cuando se trata de condiciones iguales en el suministro del
líquido elemento. Desde el Estado debe tutelarse preferentemente a los sectores más
vulnerables de la población; d) debe promoverse una política de información permanente
sobre la utilización del agua, así como sobre la necesidad de protegerla en cuanto recurso
natural.

La calidad, por su parte, ha de significar la obligación de garantizar condiciones plenas de

salubridad en el líquido elemento, así como la necesidad de mantener en óptimos niveles
los servicios e instalaciones con los que ha de ser suministrado. Inaceptable por tanto
resultaría que el agua pueda ser dispensada de una forma que ponga en peligro la vida,
la salud o la seguridad de las personas, debiéndose para tal efecto adoptar las medidas
preventivas que resulten necesarias para evitar su contaminación mediante
microorganismos o sustancias nocivas o incluso mediante mecanismos industriales que
puedan perjudicarla en cuanto recurso natural.

Similar criterio ha de invocarse para los servicios o instalaciones cuyo deterioro natural no
debe servir de pretexto para la generación de perjuicios sobre el líquido elemento.
Cumplido su periodo natural de existencia, dichos servicios o instalaciones deben ser
sustituido por otras que ofrezcan iguales o mejores estándares de calidad.

La suficiencia, finalmente, ha de suponer la necesidad de que el recurso natural pueda ser

dispensado en condiciones cuantitativas adecuadas que permitan cuando menos
satisfacer las necesidades elementales o primarias de la persona, como aquellas
vinculadas a los usos personales y domésticos o aquellas referidas a la salud, pues de
ellas depende la existencia de cada individuo. El agua, en otras palabras, siendo un bien
cuya existencia debe garantizarse, tampoco puede ni debe ser dispensada en condiciones
a todas luces incompatibles con las exigencias básicas de cada persona.

En resumidas cuentas corresponde al Estado, dentro de su inobjetable rol social y en

razón de su objetivo primordial de protección del ser humano y su dignidad, fomentar que
el agua potable se constituya no sólo en un derecho de permanente goce y disfrute, sino
a la par, en un elemento al servicio de una interminable repertorio de derechos, todos ellos
de pareja trascendencia para la realización plena del individuo.

5. COMENTARIO DEL EXP. 214-C DEL 24 DE AGOSTO DEL 2010

Estos Derechos Humanos, por violar los derechos colectivos que protege esta disposición
convencional, uno de los cuales es el de propiedad indígena y tribal. Estos derechos han
sido elaborados a partir de una interpretación evolutiva, donde el diálogo judicial y la
coordinación con el derecho internacional extra interamericano y el derecho comparado
juegan un papel central. El debido respeto de estos derechos requiere conocer bien la
jurisprudencia judicial de donde emanan.
La Comisión alegó que “el presente caso ilustra la persistencia de factores de
discriminación estructural en el ordenamiento jurídico, en lo relativo a la protección de su
derecho a la propiedad del territorio ancestral y los recursos que allí se hallan” puesto que
pese a los avances generales de su ordenamiento jurídico en reconocer los derechos de
los pueblos indígenas persisten disposiciones jurídicas en el Ordenamiento civil, agrario y
administrativo que se aplicaron en este caso y que determinan el funcionamiento del
sistema estatal en forma discriminatoria, ya que se privilegia la protección del derecho a
la propiedad privada racionalmente productiva sobre la protección de los derechos
territoriales de la población indígena. A su vez los representantes indicaron que existe una
política de discriminación que reporta un patrón sistemático fácilmente observable y que,
además, goza de un elevado consenso, con lo cual se está conduciendo aceleradamente
al deterioro extremo de las condiciones de vida de las comunidades indígenas en general.
La supuesta imposibilidad fáctica y jurídica acerca de la titularidad de las tierras, no es
otra cosa que la aplicación deliberada de una política racista y discriminatoria. A mi juicio
si bien existe cierta discriminación de parte de la población hacia los indígenas por una
herencia del colonialismo, a través del sistema educativo se trata de revertir, no existe un
acuerdo deliberado ni consenso de aplicación de una política racista ni discriminatoria,
que privilegia la protección del derecho a la propiedad privada racionalmente productiva
sobre la protección de los derechos territoriales de la población indígena. Entiendo que no
se viola el deber de no discriminar, aunque en realidad falta adecuar la legislación para
agilizar los trámites de acceso de las comunidades indígenas a sus tierras ancestrales,
coincidiendo con el criterio de la Corte, pero entretanto se aplica las normas
constitucionales tales como las que garantizan la propiedad privada, que es inviolable y
del que solo puede ser privado por expropiación, por sentencia judicial, previo pago de
una justa indemnización e igualmente en razón de la primacía de la Constitución por sobre
todo tratado o convenio internacional y la expresa mención de que carecen de validez
todas las disposiciones o actos de autoridad opuestos a lo establecido en la Constitución.
Por lo demás, se debería valorar los ingentes recursos asignados por el Estado en los
últimos años para la adquisición de tierras.