Universidad Nacional de Cajamarca

Facultad de Ciencias Agrarias

Escuela Académico Profesional de
Agronomía

Secreto y reserva de comunicaciones

Presentado por:

Idrogo Delgado, Ana Nerly.

Morales Rudas Isaías.

Azula bernal isela del Rocio.

Chaupe Vera Marleny

Cachay correa, Marco

Cajamarca – Perú 2016

 CAPITULO I

INTRODUCCIÓN

El objetivo del presente trabajo es analizar los alcances de un derecho funda-

mental. Nos referimos a la libertad de las comunicaciones y el derecho al secreto,
reconocido por el artículo 2 inciso 10) de la Constitución, así como el desarrollo
jurisprudencial ciertamente exiguo efectuado por el Tribunal Constitucional (TC).

El derecho a una vida privada implica a todo individuo a resguardar determinados

datos del conocimiento público ya que si estos fueran divulgados supondría una
violación de la intimidad de todo sujeto, de modo que si se deposita en otras
personas la confianza de ciertas cosas, estas deben de seguir siendo secreto y no
ser publicadas.

La diferencia entre el secreto y la intimidad es aquella en que el depositario del

secreto NO es titular de un derecho de protección sobre el mismo ya que dicho
secreto no afecta a su esfera privada, siendo el depositario del secreto (titular del
derecho) el que vería lesionada su intimidad si el mismo se divulgara y expusiera a
la vista de otras personas por lo que el depositario tiene la obligación de guardar el
secreto que se le haya confiado.

El secreto pues es algo íntimo que no puede comunicarse a terceros ni mucho

menos divulgar a un tercero desconocedor del mismo ya que toda comunicación
de todo secreto es violación del mismo y está protegido por la ley.

Por otro lado tenemos al derecho de los documentos al igual que el resto de las
comunicaciones han de ser preservadas de destinatarios que no son los propios
de la condición de la comunicación entre destinatarios, por eso han de ser
igualmente protegidas contra cualquier injerencia que pueda producir daños tanto
al remitente como al destinatario.

Objetivo

Determinar y conocer los secretos y reserva de las comunicaciones

1
 CAPITULO II

REVISIÓN DE LITERATURA

2.1. Antecedentes

El derecho al secreto de las comunicaciones surge con el movimiento

constitucional nacido del pensamiento liberal, en un momento histórico en
el que se inicia el régimen de SEGURIDAD JURIDICA personal en países
de tradición revolucionaria como Francia. En las actuales sociedades
postindustriales y, sobre todo, en la nueva era de la información, el
derecho al secreto de las comunicaciones, y sus GARANTIAS ante una
posible vulneración, adquiere una especial relevancia ante las nuevas
tecnologías, ciertamente, desde el advenimiento de la revolución
industrial, el individuo cuenta con una vida social cada vez más
potenciada en su relación con los demás; por otra parte, cada vez es
mayor el deseo de obtener una parcela de intimidad en una sociedad de la
información como la nuestra (Roca 2011). Es por ello que actualmente el
individuo reclama nuevos instrumentos jurídicos de protección contra las
invasiones a su actividad individual y su intimidad comunicativa que se
adapten a los nuevos medios de difusión, información y contacto, tales
como: INTERNET, blogs, chats, redes sociales, etc.

2.1.1. Concepto

Para algunos autores, el derecho al secreto de las comunicaciones se

configura como una garantía de la intimidad de la persona (Morales
1995). Para otros, como Díaz y De Alonso, se consagra como la garantía
que presupone la libertad de las comunicaciones y, de modo particular,
su secreto, como prohibición de intercepción antijurídica de las mismas.
Por ello, se ha llegado a afirmar que el bien constitucionalmente
protegido del derecho al secreto de las comunicaciones “es
la LIBERTAD DE EXPRESION (en el sentido amplio al que aludíamos
páginas atrás) o, si se quiere, la llamada libertad de comunicación”
(Alonso 2005).

El derecho al secreto de las comunicaciones suele ser expresado en su

vertiente negativa, como prohibición de la injerencia ilícita en las

2
 comunicaciones, pero también ostenta una visión positiva, que suele
enunciarse dentro del derecho a la intimidad (Rodríguez 1998).

2.1.2. Concepto de comunicaciones

Habitualmente, las normativas constitucionales utilizan un concepto

amplio del término comunicaciones, que puede entenderse como el
proceso de transmisión de expresiones de sentido a través de cualquier
conjunto de sonidos, señales o signos (Perales 2007). Es decir, la acción
de saber algo de alguien. De este modo, se engloban dentro de esta
terminología tanto los medios tradicionales de correspondencia (postal,
telegráfico y telefónica; para más detalles sobre cada uno de estos
medios de comunicación y su tratamiento constitucional, como los
nuevos medios de comunicación informática y telemática (sobre el
concepto y protección del secreto de las telecomunicaciones (Rodríguez
1998).
La protección del secreto de las comunicaciones se refiere siempre a una
comunicación a distancia, y realizada sin publicidad, en medio cerrado,
por lo que se excluyen las cartas publicadas en medios de difusión
generales y canales abiertos, aunque sí entran dentro de la protección de
la inviolabilidad de las comunicaciones las tarjetas postales
(Morales 1995).

2.1.3. Concepto de secreto

En un primer momento, podríamos identificar el secreto como una de las

capas más profundas de la esfera de intimidad de la persona. La palabra
“secreto”, considerado en abstracto, se define como un “conocimiento de
objetiva relevancia que voluntariamente se oculta a una o más personas”
(Díaz 1992).
El secreto tiene un significado instrumental respecto de la libertad, pues
se garantiza el secreto de las comunicaciones para que estas puedan
realizarse con libertad (Díaz-picazo 2008). El concepto de secreto no
cubre solo el contenido de la comunicación, sino también otros aspectos
de la misma, tales como las circunstancias de la comunicación, la
identidad subjetiva de los interlocutores, el momento, la duración, etc.
(Morales 1995).
El secreto no rige entre los propios comunicantes, es decir, quien da
acceso a un tercero a una comunicación de la que es parte, o le informa
del contenido de la misma, no vulnera el derecho de su interlocutor. Por
3
 último, el secreto admite grados dependiendo del medio técnico
empleado (Díez-Picazo 2008).

2.1.4. El secreto de las comunicaciones

Independientemente del término que se emplee para realizarlo (cartas,

papeles escritos y ya que toda comunicación publicada de este modo no
puede hacerse sin el consentimiento del remitente. Puede ocurrir que en
el supuesto de que exista un interés legítimo como justa causa se
justifica con la existencia de una efectiva necesidad de revelación
(Morales 1995).

2.1.5. diferencia entre el secreto y la intimidad

La diferencia entre el secreto y la intimidad es aquella en que el

depositario del secreto NO es titular de un derecho de protección sobre
el mismo ya que dicho secreto no afecta a su esfera privada, siendo el
depositario del secreto (titular del derecho) el que vería lesionada su
intimidad si el mismo se divulgara y expusiera a la vista de otras
personas por lo que el depositario tiene la obligación de guardar el
secreto que se le haya confiado (Díaz 1992).

2.2. Alcances del derecho al secreto de las comunicaciones

2.2.1. Según la Constitución

El artículo 2 inciso 10) de la Constitución reconoce este derecho en los

términos siguientes: Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y
documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus
instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o
intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías
previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que
motiva su examen. Los documentos privados obtenidos con violación de
este precepto no tienen efecto legal.

4
 2.2.2. Según el Código Civil

Artículo 16.- “La correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier

género o las grabaciones de la voz, cuando tengan carácter confidencial o
se refieran a la intimidad de la vida personal y familiar, no pueden ser
interceptadas o divulgadas sin el asentimiento del autor y, en su caso, del
destinatario. La publicación de las memorias personales o familiares, en
iguales circunstancias, requiere la autorización del autor.

Muertos el autor o el destinatario, según los casos, corresponde a los

herederos el derecho de otorgar el respectivo asentimiento. Si no hubiese
acuerdo entre los herederos, decidirá el juez. La prohibición de la
publicación póstuma hecha por el autor o el destinatario no puede
extenderse más allá de cincuenta años a partir de su muerte.

2.3. Libertad de las comunicaciones o manifestaciones del derecho a la

intimidad
Un importante sector de la doctrina lo califica como la libertad de las
comunicaciones. Si bien se encuentra ligado a la intimidad, a nuestro juicio,
se trata de un derecho distinto. En efecto, como anota Balaguer Callejón
«En cualquier caso, intimidad y secreto de las comunicaciones no son
términos equivalentes. El secreto de las comunicaciones puede servir como
instrumento de protección de múltiples derechos; propiedad, libertad de
empresa, libertad ideológica, etc.». De esta manera, por ejemplo, se vulnera
el derecho al secreto de las comunicaciones si se interceptan los teléfonos
celulares del gerente general de una empresa privada con la finalidad de
averiguar cuáles serán las próximas inversiones que realizará en el
mercado bursátil. En tal supuesto no habría afectación alguna al derecho a
la intimidad, pero sí al secreto de las comunicaciones. (Rodríguez 1998).

2.4. Titularidad
Los titulares de este derecho son las personas que se comunican, es decir,
aquellos que intervienen en el proceso de comunicación, ya sean personas
naturales o jurídicas. Aunque, en este último caso, en un «sentido figurado»
pues obviamente quienes se comunican son personas físicas. En efecto, si
una persona graba la conversación telefónica que tiene con otra sin
autorización de ella, no estaremos en presencia de una afectación del
derecho al secreto de las comunicaciones, sino posiblemente de una

5
 vulneración de otros derechos dependiendo del caso concreto; por ejemplo,
podría vulnerarse el derecho a la intimidad (Roca 2011).

2.4.1. Carácter formal

Se trata de un derecho formal, es decir, no interesa cuál sea el contenido
de la comunicación que se transmite ni lo que se mantiene en secreto.
En otras palabras, este derecho comprende toda la comunicación con
independencia de cuál sea su contenido. De ahí que suela ser calificado
como una garantía formal.

2.5. Limites, desarrollo legal y colisión con otros derechos

No se trata de un derecho absoluto. La Constitución señala que puede ser

limitado por mandamiento motivado del juez con las garantías previstas en
la ley. Además, habría que tomar en cuenta su posible relación con otros
derechos, como por ejemplo el derecho al secreto profesional, reconocido
por el artículo 2 inciso 18) de la Constitución. En caso de conflicto de
derechos debe aplicarse, sin duda, un test de ponderación.
(Morales 1975).

2.6. Protección procesal

En la medida que se trata de un derecho fundamental se encuentra
protegido por el proceso de amparo.

2.7. Restricciones legítimas: la orden judicial

Es evidente que una orden judicial permitiría una interceptación de las

comunicaciones.
Al respecto, hay que tomar en cuenta que para algunos autores, como
Ortells Ramos, es conveniente diferenciar la «intervención» de la
«observación» de las comunicaciones. En este sentido se afirma que la
primera permite tomar conocimiento de su contenido, mientras que la
segunda se circunscribe a constatar que ella «se produce, cuándo se
produce y entre qué personas (o números de teléfono o direcciones
postales).

6
 2.7.1. ¿Se puede autorizar la interceptación de una comunicación luego
que esta ya ha sido ejecutada? Es decir, ¿puede convalidarse
judicialmente luego de llevarse a cabo?

En el modelo adoptado por la Constitución de 1993 solo encuentra

sustento una decisión judicial previa a la intervención. Por ello, el Código
Procesal Penal no contempla este supuesto, a diferencia de la legislación
argentina, pues como señala César San Martín: los jueces tienen el
monopolio de autorizar la adopción de intercepción de las
comunicaciones.

2.8. Análisis

Según el artículo 14 es una proyección del derecho a la vida privada,

efectivamente como una proyección se reconoce las comunicaciones de
cualquier género o las grabaciones de la voz, como comprendidas dentro
del derecho a la vida privada. Rigen, en consecuencia, las mismas
observaciones hechas para artículo 14. El consentimiento es factor
determinante para la configuración o no de la trasgresión del derecho
estudiado, ya sea de la propia persona o de los herederos si el autor o el
destinatario de la correspondencia o comunicación han fallecido.

2.9. El secreto de documentos

Los documentos al igual que el resto de las comunicaciones han de ser

preservadas de destinatarios que no son los propios de la condición de la
comunicación entre destinatarios, por eso han de ser igualmente
protegidas contra cualquier injerencia que pueda producir daños tanto al
remitente como al destinatario.

2.9.1. D. Leg. 822: articulo .23

Por el derecho de divulgación, corresponde al autor la facultad de decidir si

su obra ha de ser divulgada y en qué forma. En el caso de mantenerse
inédita, el autor podrá disponer, por testamento o por otra manifestación
escrita de su voluntad, que la obra no sea publicada mientras este en el
dominio privado, sin perjuicio de lo establecido en el Código Civil en lo
referente a la divulgación de la correspondencia epistolar y las memorias.

7
 El derecho de autor a disponer que su obra se mantenga en forma anónima
o seudónima, no podrá extenderse cuando esta haya caído en el dominio
público

2.9.2. Articulo 154 C P.

Artículo 154.- Violación de la intimidad. El que viola la intimidad de la vida

personal o familiar ya sea observando, escuchando o registrando un hecho,
palabra, escrito o imagen, valiéndose de instrumentos, procesos técnicos u
otros medios, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos
años. La pena será no menor de uno ni mayor de tres años y de treinta a
ciento veinte días-multa, cuando el agente revela la intimidad conocida de
la manera antes prevista. Si utiliza algún medio de comunicación social, la
pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años y
de sesenta a ciento ochenta días-multa

2.9.3. Articulo 157 C.P

Artículo 157.- Uso indebido de archivos computarizados. El que,
indebidamente, organiza, proporciona o emplea cualquier archivo que tenga
datos referentes a las convicciones políticas o religiosas y otros aspectos de
la vida íntima de una o más personas, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

2.9.4. Artículo 161 Violación de correspondencia

El que abre, indebidamente, una carta, un pliego, telegrama, radiograma,

despacho telefónico u otro documento de naturaleza análoga, que no le
esté dirigido, o se apodera indebidamente de alguno de estos documentos,
aunque no esté cerrado, será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de dos años y con sesenta a noventa días-multa.

2.9.5. Artículo 162. Interferencia telefónica

El que, indebidamente, interfiere o escucha una conversación telefónica o
similar será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de tres años.

2.9.6. Artículo 164.- Publicación indebida de correspondencia

El que publica, indebidamente, una correspondencia epistolar o telegráfica,
no destinada a la publicidad, aunque le haya sido dirigida, será reprimido, si

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 el hecho causa algún perjuicio a otro, con limitación de días libres de veinte
a cincuentidós jornadas.

2.9.7. Artículo 165.- Violación del secreto profesional

El que, teniendo información por razón de su estado, oficio, empleo,
profesión o ministerio, de secretos cuya publicación pueda causar daño, los
revela sin consentimiento del interesado, será reprimido.

2.10. Sujetos que intervienen

2.10.1. Titulares

Todo aquel que pueda tener el estatus de “comunicante” es titular del

derecho al secreto de las comunicaciones. En este sentido, toda
persona física puede ser, a priori, titular de tal derecho, lo que incluye
también a los EXTRANJEROS. Esta amplia titularidad es consecuencia
del carácter del derecho, vinculado intrínsecamente a la persona sin que
se puedan establecer diferencias en función de la nacionalidad
(Perales 2007).
No obstante, será necesario matizar determinadas circunstancias
específicas en las que el secreto de las comunicaciones mantiene
ciertas especialidades (Morales 1995).

2.10.2. El interlocutor

En un supuesto de investigación policial donde se interviene una

comunicación, si el interlocutor del imputado se declara autor de un
delito ajeno a los hechos investigados, no constaría como prueba en su
contra la grabación. En este sentido, tanto el objeto como la finalidad de
la medida de intervención de las comunicaciones deben estar
completamente definidos. Cuestión diferente será que, a raíz de la
comunicación intervenida, pueda abrirse una nueva investigación que
afecta al interlocutor antes citado (Díez-Picazo 2008).

2.10.3. El tercero afectado

No se trata exclusivamente de la persona referida en el curso de una
comunicación, sino también aquellos problemas derivados del círculo de
personas relacionadas con la comunicación interceptada y cuya
intervención pueda afectarles negativamente (Díaz 1992).

9
2.10.4. Intermediarios

Terceras personas que intervienen en el proceso comunicativo

intervenido y que, aun sin ostentar la condición de imputadas, son
utilizadas consciente o inconscientemente por el procesado con fines
delictivos (Díaz 1992). Por otro lado La resolución judicial que permitiría
una intromisión en las comunicaciones realizadas a través de los
intermediarios debe acreditar la conexión entre los hechos delictivos y la
persona intermedia (Perales 2007).
En la medida en la que el acto comunicativo está bajo el control de un
servicio de telecomunicaciones, un derecho al secreto de tales
circunstancias sí existe frente a terceros. La tutela de su secreto por
parte de quienes actúan de intermediarios en una comunicación a
distancia es complemento indispensable de las garantías objetivas de
secreto que proporciona el sistema de comunicación del que se trate
(Rodríguez 1998). Esta última cuestión también es predicable de los
órganos públicos encargados de custodiar las comunicaciones
intervenidas. Como ha asegurado la COIDH, en su sentencia del Caso
Escher vs Brasil, antes citada: “La Comisión alegó que las grabaciones
en cuestión se hallaban en poder de órganos del Estado y eran
resguardadas por la figura del secreto de justicia.

2.10.5. Relaciones empresario-trabajador

En el ámbito de las relaciones laborales, existe la problemática del

debido control y vigilancia por parte del empleador de las
comunicaciones. Generalmente se admite un control en defensa del
patrimonio empresarial, y, además, la utilización de los medios de
comunicación estrictamente destinados al trabajo para fines ajenos al
mismo puede considerarse una vulneración de la buena fe contractual
(Perales 2007).

2.10.6. Relaciones conyugales.

Existe en el ámbito matrimonial, y demás relaciones de análoga

categoría, una cierta autorización tácita de abrir la correspondencia. No
obstante, cada caso particular debe ser ponderado, pues existen ciertas
circunstancias en las que este consentimiento tácito puede quedar
revocado (divorcio o separación judicial), y, desde luego, tal
10
 permisividad no incluirá la posibilidad de que se puedan grabar
impunemente datos comprometedores o conversaciones durante la
convivencia matrimonial (Rodríguez 1998).

2.10.7. Relación especial de sujeción de los internos en centros

penitenciarios y secreto de las comunicaciones.

La defensa del orden público y penitenciario hace en ocasiones

necesarias las injerencias en las comunicaciones de los detenidos y
penados de los centros penitenciarios. Serán las normas penitenciarias
las que regularán, guiándose por el principio
de PROPORCIONALIDAD y respeto a los derechos de los presos, cada
uno de los aspectos relacionados con la legítima intervención de las
comunicaciones, sin que ello suponga en ningún momento restricciones
mayores a las debidas de sus derechos fundamentales (Morales, 1995).

Las personas jurídicas también reciben correspondencia y mantienen

una serie de comunicaciones que pueden ser interceptadas. Por tanto,
el derecho al secreto de las comunicaciones parece ser perfectamente
compatible con la naturaleza de las personas jurídicas, tanto nacionales
como extranjeras (Perales 2007).

2.11. Obligados

Tanto los poderes públicos como los particulares intermediarios pueden

ser posibles infractores del derecho al secreto de las comunicaciones.
Por tanto, todos los terceros –pertenecientes al ente público o privado-
se encuentran obligados a respetar la inviolabilidad de las
comunicaciones con excepción de aquellas circunstancias previstas en
por la Ley (Morales 1995).

2.12. intervenciones y límites.

2.12.1. Intervención de las comunicaciones.

Apoderamiento, de alguna forma, del contenido de la comunicación,

mientras que la simple observación se reduciría a poder tomar
conocimiento del destino de la misma, de la identidad subjetiva del
receptor
11
2.12.2. Intervención judicial.

En la mayor parte de los textos constitucionales antes citados se

establece como excepción o límite legítimo a la tutela del secreto de las
comunicaciones la resolución judicial. Este tipo de intervenciones
judiciales estarán amparadas en una regulación legislativa propia, a
efectos de garantizar con mayor eficacia la SEGURIDAD JURIDICA de
este tipo de injerencias. La resolución judicial que permita la intervención
de las comunicaciones deberá estar convenientemente motivada y
cumplir escrupulosamente con el principio de PROPORCIONALIDAD
(Rodríguez 1998).

2.12.3. Estado de excepción o de sitio.

La regulación de los estados excepcionales permite la suspensión de

determinados derechos fundamentales, entre ellos, el derecho al secreto
de las comunicaciones (Perales 2007). En estos supuestos, de carácter
excepcional y limitados en el tiempo, es permisible la observación de las
comunicaciones en virtud de una resolución gubernativa. Incluso en
estos supuestos no llega a prescindirse del todo de la presencia judicial,
si bien su actuación no persigue una justificación y ratificación de las
intervenciones, sino un control de las actuaciones en cuanto a su
pertinencia y modo de realización (Morales 1995).

2.12.4. Intervenciones por los servicios de inteligencia.

Las intervenciones que se pueden realizar por medio de los centros

nacionales de inteligencia de los distintos Estados pertenecientes a la
FIO deberán ser reguladas por su propia Ley, en la que deberá constar la
consabida garantía judicial. Tal y como expone Elvira Perales, “el
aspecto más destacable –y loable- es la introducción de un control en un
ámbito, como es el de los servicios de inteligencia, que tradicionalmente
habían actuado al margen del mismo” (Perales 2007).

12
2.12.5. Reproducción, montaje, revelación y difusión.

Aunque de forma implícita, por cuanto afecta al derecho a la intimidad,

puede establecerse que en los textos constitucionales de los países de
ámbito iberoamericano se recoge una prohibición constitucional de
divulgación de las comunicaciones por aquellos medios de comunicación
que no han intervenido en la interceptación ilegítima (Morales 1995).

2.12.6. Consentimiento.

Aunque no aparece formulado de manera expresa en los textos

constitucionales que reconocen el derecho al secreto de las
comunicaciones, el consentimiento de los comunicantes es una causa de
conformidad constitucional de la interceptación de comunicaciones
(Rodríguez 1998).

13
 CAPITULO III

GARANTÍAS ESPECÍFICAS

3.1. Información.

Aunque no aparezca de forma explícita en las normas constitucionales que

recogen el derecho al secreto de las comunicaciones, se entiende que la
exigencia constitucional de notificación de la resolución judicial de
intervención al afectado es evidente. Ahora bien, habitualmente es exigible
la notificación una vez finalizada la práctica de la intervención,
fundamentalmente para que, en aquellos casos en los que la legítima
vulneración de la inviolabilidad de las comunicaciones tenga por objetivo la
prevención o prueba de delitos, se evite la reacción del afectado de modo
que frustre los esfuerzos de la investigación (Morales 1995).

3.2. Procedimientos extrajudiciales de reclamación

Al tratarse de un derecho fundamental del individuo, el DEFENSOR DEL

PUEBLO tiene plena potestad para conocer cualquier vulneración del lícito
ejercicio del derecho de secreto de las comunicaciones. El conocimiento de
las violaciones al derecho podrá realizarse mediante el sistema de quejas,
pudiendo también actuar de oficio la institución defensorial en aquellos
casos en los que se produzca un flagrante menoscabo del mismo. Las
Defensorías del Pueblo son competentes para recurrir en AMPARO ante las
Cortes constitucionales cuando existan indicios de litigio en los casos
anteriormente mencionados (sobre esta cuestión, véase el informe del
derecho al secreto de las comunicaciones realizado por la Defensoría del
Pueblo de Venezuela (Perales 2007).

3.3. Control judicial de la Administración.

La potestad para intervenir de forma legítima las comunicaciones, como ya

hemos anotado supra (INTERVENCIONES Y LÍMITES), corresponde al
juez. Sin embargo, es inusual que el propio juez o magistrado lleve la tarea
de control de las comunicaciones de forma directa e inmediata. Lo habitual
es que el juez habilite o autorice la práctica de la intervención a la policía
judicial o, incluso, a la compañía que ostenta la posición de intermediaria o
es dueña de los medios de comunicación que requieren ser intervenidos.
14
 3.4. Protección civil y penal.

El ordenamiento jurídico-penal puede convertirse en un posible sujeto activo

de aquellas conductas violatorias del derecho al secreto de las
comunicaciones, sin embargo, no cabe duda de que se trata de uno de los
principales medios de control y protección del mismo. Así, además de
tipificar aquellos delitos relativos a la intervención ilícita de las
comunicaciones (v.gr. descubrimiento y revelación de secretos), también
debemos destacar la inadmisibilidad judicial de la prueba obtenida
vulnerando el derecho al secreto de las comunicaciones y fuera de los
casos permitidos por la Ley (Campos 2001).

3.5. Restricciones legítimas: la orden judicial

Es evidente que una orden judicial permitiría una interceptación de las

comunicaciones. Sin embargo, resulta fundamental referirnos a las garantías
que ella debe reunir para que pueda ser considerada legítima.

3.5.1. Distinciones según el medio utilizado y los modos de control

Tal como lo hace el Código Procesal Penal (artículos 226 a 231) puede
diferenciarse el control de la correspondencia (cartas, faxes, etcétera) del
control de las comunicaciones telefónicas, radiales y similares. Asimismo,
conforme lo señala la Constitución, las medidas adoptadas pueden ser la
apertura, incautación, interceptación o intervención (Morales, 1995).
Al respecto, hay que tomar en cuenta que para algunos autores, como
Ortells Ramos, es conveniente diferenciar la «intervención» de la
«observación» de las comunicaciones. En este sentido se afirma que la
primera permite tomar conoci- miento de su contenido, mientras que la
segunda se circunscribe a constatar que ella «se produce, cuándo se produce
y entre qué personas (o números de teléfono o direcciones postales), pero sin
poderse tomar conocimiento de su contenido» (Ramos 1991).

3.5.2. Etapas en la intervención judicial

En principio, se pueden distinguir tres etapas. La primera se presenta cuando

se produce la decisión del juez que autoriza la interceptación de una
comunicación. Un segundo momento es aquel que se presenta cuando la
misma se realiza; y, finalmente, un tercer momento consiste en el control
posterior a fin de evitar posibles abusos. Estos tres momentos son claves,
aunque no en todos los supuestos indicados la intervención judicial es de la
15
 misma intensidad. En efecto, nadie discute que la orden debe provenir de
un juez, pero ¿quién la debe practicar? ¿El mismo juez, el fiscal, la policía o
funcionarios del Ministerio del Interior? La acertada propuesta planteada en
el Código Procesal Penal (artículo 227), es que el fiscal sea el responsable
de su ejecución (Díez-Picazo 2008).

3.5.3. Tipo de procesos y de delitos en los cuales procede una orden

judicial

Es común en el Derecho comparado asumir que la afectación de este

derecho se produce en el marco de un proceso penal cuando hay una
investigación en curso respecto a un delito grave. Por esa razón es que en
muchos países se regula en los códigos procesales penales. En esta dirección,
por ejemplo, el artículo 230 del Código Procesal Penal peruano señala que tal
medida solo será posible en las investigaciones que se relacionen con delitos
sancionados con pena privativa de libertad superior a los cuatro años
(Ramos 1991).

3.5.4. Momento en el cual se dicta la orden judicial

¿Se puede autorizar la interceptación de una comunicación luego que esta ya

ha sido ejecutada? Es decir, ¿puede convalidarse judicialmente luego de
llevarse a cabo? A nuestro juicio, en el modelo adoptado por la
Constitución de 1993 solo encuentra sustento una decisión judicial previa
a la intervención. Por ello, el Código Procesal Penal no contempla este
supuesto, a diferencia de la legislación argentina, pues como señala César
San Martín (2011: 370): «los jueces tienen el monopolio de autorizar la
adopción de intercepción de las comunicaciones». Habrá que plantear
mecanismo procesales ágiles para los casos de urgencia. Sin embargo, la
Constitución es muy clara al señalar que solo puede llevarse a cabo en virtud
de un mandato judicial (Morales, 1995)

3.5.5. Contenido de la orden judicial que dispone la interceptación de

las comunicaciones

Si uno analiza literalmente la Constitución, solamente aprecia que se

refiere a la inviolabilidad de las comunicaciones y dispone que ellas puedan
ser abiertas, incautadas, interceptadas o intervenidas por mandato
judicial. No obstante, cuando se interpreta una norma constitucional, esta no

16
 puede efectuarse de manera aislada sino integrando valores, derechos y
principios constitucionales, como por ejemplo, los de seguridad jurídica,
debido proceso y proporcionalidad (Rodríguez 1998).

3.5.6. Su estrecha vinculación con el debido proceso

Hemos indicado que los derechos constitucionales se relacionan y

eventualmente pueden entrar en colisión con el derecho al secreto de las
comunicaciones. En este sentido, ¿cómo se vincula con el debido proceso? El
tema se plantea ante la posible duda sobre si se requiere notificar a la
persona cuya comunicación va a ser interceptada para que previamente
haga uso de su derecho de defensa
Es evidente que una lectura de la Constitución que interprete ambos
derechos autoriza que la notificación no sea previa, pues de ser así se frustraría
el sentido de la investigación. En estos casos, la notificación sin duda debe ser
posterior. Así también lo dispone el artículo 226 inciso 2) del Código
Procesal Penal al señalar que se trata de una «medida, estrictamente
reservada y sin conocimiento del afectado». (Perales 2007).

17
 CAPITULO IV

CONCLUSIONES

 El derecho al secreto de las comunicaciones surge con el movimiento

constitucional nacido del pensamiento liberal, en un momento histórico en el
que se inicia el régimen de SEGURIDAD JURIDICA personal en países de
tradición revolucionaria como Francia.

 El secreto tiene un significado instrumental respecto de la libertad, pues se

garantiza el secreto de las comunicaciones para que estas puedan
realizarse con libertad

 La comunicación entre particulares, sea mediante llamada telefónica, correo

clásico o electrónico o nota entre particulares, no pueda ser objeto de
conocimiento de terceros o de la interrupción de su curso.

 Resulta especialmente relevante examinar los alcances de este derecho

luego de lo sucedido en la década de 1990, para tratar de contribuir a
garantizar su plena vigencia, la misma que en los últimos años se ha visto
afectada por denuncias de intervenciones realizadas al margen de la
Constitución. El caso más reciente ha sido el de los denominados
«petroaudios» que propició la caída de uno de los gabinetes del expresidente
Alan García.

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 CAPITULO V

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