DELITO OMISIVO.

1. Generalidades

Es tan importante como el delito por acción, sobre todo en el ámbito del derecho penal especia
donde las figuras omisivas van a la par de las activas.

El estudio de la omisión como base del tipo penal, sin embargo, ha tenido poco desarrollo en
nuestra doctrina y jurisprudencia nacional. Se ha tomado dos actitudes o tratamientos respecto a
las figuras omisivas contempladas en el Código Penal:

a) La jurisprudencia ha hecho caso omiso de ellas, “haciendo como si no existieran”.

b) Los abogados querellantes las han transformado en una figura de acción, sobre la base de
la tergiversación de los hechos –en la medida en que ellos lo permitan, claro está.

Lo anterior se debe a la pobre recepción legislativa que dicha modalidad delictiva ha tenido en el
nuestro ordenamiento jurídico-penal.

El Código Penal chileno –inspirado en el español de 1848-1850-acoge una concepción liberal del
Estado, consagrando con ello un sistema punitivo de corte liberal, conforme al cual el Derecho
Penal sólo puede tener por objeto proteger bienes o intereses ciudadanos, más no imponer
deberes a éstos (las figuras omisivas responder a un deber, a una idea). En cambio, en una
concepción social de Estado, si bien el derecho penal también protege bienes e intereses
ciudadanos, el legislador penal no trepida en crear delitos de modalidad omisiva que impongan
deberes a los ciudadanos y por medio de los cuales se protejan diversos bienes jurídicos. Dicho
fenómeno tiene cabida principalmente en áreas como el derecho penal económico, el derecho
penal ambiental, etc.

A nivel de pregrado no se enseña mucho, lo que ha llevado a la academia judicial a incorporar a

sus programas de formación de jueces y perfeccionamiento este tema porque es algo importante.

Solo cuando surge el Estado social es pensable que se establezcan deberes a los ciudadanos. Un
claro ejemplo es el articulo 494 nº14, donde el deber de auxiliar a otro que está en peligro
responde al deber de solidaridad con el prójimo y en nuestro código está como simple falta,
donde la sanción es solo una multa, no es un delito, porque es un Estado liberal, sería contrario a
la filosofía liberal del Estado.

Art. 494. Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales:
14. El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida,
maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio.

El artículo anterior es muy limitado ya que requiere que (1) el escenario donde uno debe encontrar a
la persona es despoblado; (2) El menoscabo que se supone que debe tener el sujeto es enorme: herido,
maltratado - el bien jurídico vida debe estar relevantemente perjudicado.; (3) no detrimento propio:
Ej. X ve a Y en un barranco gritando, con sangre y no quiero ayudarlo porque manchará su vestido y llegará
tarde a su matrimonio. Argumento para que X no ayuda a.- la naturaleza de la pena b.- las mismas palabras
de la norma. En virtud de lo anterior, la norma NUNCA va operar. Por lo mismo se debe cambiar. Otros
códigos se limitan a ciertos bienes jurídicos: salud, vida etc… (Esta disposición es un saludo a la bandera).

Así un detrimento será cualquiera cosa, por más chica que sea, incluso rasguñarse las piernas.

Se puede constatar que socioculturalmente en la época del código e incluso hoy en el cono sur y
en Europa, que existe un sistema penal similar al nuestro, todavía para los autores, la gravedad de
la conducta omisiva es menos que la activa. Todos los autores reconocen que es menos grave, lo
que lleva a algunos problemas, como que el legislador debe meditar al crear una figura omisiva, ya
que la sociedad podría no aceptarla como de igual relevancia que una conducta activa. Se suele
crear una conducta con una pena menor, ya que socialmente se le asigna menor importancia.

Aparece como menos grave la conducta omisiva, porque no realizar la conducta prohibida
cualquiera puede hacerlo; pero el que debe realizar una acción - la conducta positiva -, tiene
mayor grado de dificultad. Por ejemplo, si existieran los dos siguientes tipos penales: (1) está
prohibido subir al Cerro San Cristóbal; (2) Todos deben subir a diario al cerro San Cristobal. En el
delito por acción la persona cumple la norma no haciendo.

La norma que subyace en el delito omisivo es una norma imperativa. El tipo por acción es una
norma prohibitiva (ej. no matar) y la cumple cualquier persona. En cambio el delito omisivo es una
norma imperativa que ordena al ciudadano realizar una determinada acción

“Si un padre da muerte a su hijo, lo que ha hecho es cometer precisamente la acción que le
prohibía la norma concretada en el art. 490 CP. Sin embargo, el padre puede matar también a su
hijo, dejándolo subir a la baranda del balcón y caer al vacío; él ha dado muerte a otro al no
ejecutar una acción de salvamento, es decir, al omitirla” (Maurach-Zifp, p. 212). De esta forma, la
conducta humana que sirve de base al tipo penal puede consistir tanto en un hacer como en un no
hacer.

2. Concepto

Una de las cosas que más se ha discutido en doctrina es la naturaleza misma del concepto de
omisión. Las posiciones dominantes han sido dos:

2.1.- Concepción naturalista u ontologicista de la omisión (Welzel y Hirch): Es doctrina

minoritaria. La omisión es una entidad que existe en el mundo real externo, al igual que ocurre
con el resto de los objetos (v.gr., una casa, un libro, una mesa, etc.). Sostienen éstos autores que
existen realidades previas que el legislador no puede desconocer u obviar, una de las cuales
sería la omisión. Es por ello que el concepto de omisión se ha de “construir” de acuerdo a un
criterio ontológico.
Concepto.-La omisión se configura o existe cuando una persona, en un momento dado,
pudiendo1 ejecutar una acción, no la realiza (una persona omite cuando no realiza una acción
que podría haber realizado en la situación en la que se encontraba). En este sentido, y para estos
autores, todo lo que en un momento dado no se ejecuta, se omite; no hacer algo es omitirlo.

Ej. los alumnos omiten saltar, cantar y bailar.

Otros autores, como WELZEL, realizan una subdivisión entre la omisión transitiva y la omisión
intransitiva.

2.2.- Concepción normativista de la omisión: Para estos autores, en cambio, la índole de la

omisión no puede ser comprendida sino arrancando de presupuestos normativos. La omisión es
un concepto de valor y no admite ser explicada conforme a un criterio ontológico, pues ésta no
existe en el mundo real externo; lo único que puedo constatar en él es la acción, más no la
omisión. La omisión, por tanto, sólo la puedo concebir en el plano de lo normativo, en el plano
del deber ser.

GRISPIGNI señala además que el no hacer algo no es, en sí mismo, omitir; no todo
comportamiento pasivo, consistente en un no hacer equivale, por tanto, a una omisión en sentido
jurídico-penal.

Concepto.-Lo esencial o fundamental de la omisión es la infracción de un deber. No todo lo que

no se ejecuta se omite, sino sólo se omite cuando el no ejecutar algo implica la infracción o el
quebrantamiento de un deber. Ej. Nosotros no omitimos el bailar, saltar, porque no tenemos el
deber de hacerlo. Dicho deber puede ser de distinta naturaleza, sea ética, social o legal. Así, por
ejemplo, no saludar en un contexto de camaradería implica omitir dicha acción, en tanto se
infringe un deber básico de educación (social).

En definitiva, la mayor parte de la doctrina se inclina por entender que la omisión es un concepto
jurídico-penal y no meramente naturalístico. Lo importante es fijar el criterio que nos permita
seleccionar de entre todos los comportamientos pasivos o potencialmente finales aquellos que
interesen al Derecho penal. La omisión, en este sentido, no consistirá sólo en un comportamiento
pasivo sino, más bien, en un abstenerse de hacer algo que debía haberse hecho. Es decir, la

1Radbruch señala, en este sentido, que la omisión no se agota en la no realización de una

acción determinada, sino que además esta acción ha de ser físicamente posible para el
agente. Welzel, por su parte apuntará que dicha posibilidad se refiere al poder final de
ejecutar algo. “Es decir, omisión será la no conducción de un suceder causal, pese a que
se contaba con el poder de manejarlo, con su dominio final. Contar con el dominio final
significa estar en situación de alcanzar el fin de la acción que no se ejecuta. Para esto
‘el sujeto tiene que conocer la situación en que produciría sus efectos; además, tiene
que estar en condiciones de reconocer y de poder seleccionar los medios aptos para llevar
a efecto el objetivo (‘capacidad de planeamiento’); por último, tiene que tener la
posibilidad real física de emplear los medios elegidos y de ejecutar el acto planeado’”
(Cury, p. 676).
omisión sólo puede ser fundamentada externamente según determinadas pautas sociales,
religiosas, jurídicas, etc.

Al Derecho Penal sólo le interesa aquella omisión cuyo marco externo de referencia sea la norma
jurídica. En otros términos, la expectativa de la acción no realizada debe encontrar su punto de
referencia en la tipicidad. Si el Código señala que el funcionario público está obligado a auxiliar a la
Administración o servicio público y no lo hace, entonces omite. Así pues el concepto de omisión
típica se podría formular de la siguiente manera: comportamiento consistente en un no hacer,
normativamente desvalorado.

“Omite quien no hace aquello que de él se esperaba, porque era su deber hacerlo. Y como desde
el punto de vista jurídico sólo se está obligado a lo que el derecho manda, la omisión en este
ámbito consiste en no hacer aquello que jurídicamente se debía hacer. El concepto es, pues,
valorativo y su significado depende de las normas jurídicas vigentes. No puede omitirse sino
aquello que el derecho ordena; por lo tanto, para afirmar la existencia de una omisión es menester
decidir si, conforme a los preceptos legales en vigor, cabía esperar que el sujeto actuara” (Cury, p.
674)

Serán omisiones, en definitiva, aquellas conductas consistentes en no realizar determinada

prestación o en no evitar la producción del resultado cuando así lo establezca el legislador. Por
eso, el fundamento del injusto en los delitos comisivos (o de acción) dan lugar a la infracción de
una norma prohibitiva, mientras que el injusto de un delito omisivo origina la infracción de una
norma de mandato o preceptiva.

[(*) No confundir el deber legal de actuar con el deber legal de cuidado de la imprudencia. Cuando
la inejecución de un hecho comporta la infracción de un deber legal de actuar, entonces estamos
frente a una omisión jurídico-penalmente relevante, más no frente a una conducta imprudente
(tipo comisivo)].

NÁQUIRA socioculturalmente se inclina por aceptar una concepción normativa de la omisión.

Conclusión: La omisión por definición necesita que se quebrante un deber de actuar, y no un
deber legal de actuar, porque no pretende ser válida sólo en el ámbito penal (ej. puede ser un
deber de carácter educativo social. Pero sólo serán sancionadas las señaladas por el Derecho
Penal.

3. CLASIFICACIÓN DE LA OMISIÓN

3.1.- Omisión pura, simple o propia

En los delitos de omisión simple u omisión propia, la conducta se traduce en la infracción de una
norma imperativa (o mandato). Normalmente son la contrapartida de los delitos de mera acción
o de mera actividad. Es decir, este delito de omisión simple se consuma por la no ejecución o
realización de la acción típica establecida, sin que sea necesario imputar la producción de un
determinado resultado que se pueda derivar de la no ejecución de la acción típica. En definitiva, la
producción o no de un resultado es irrelevante.

Art. 494 n° 14. Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias
mensuales:14. El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en
despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin
detrimento propio.

En el delito de omisión simple hay que analizar la tipicidad objetiva.

En el caso de la infracción al deber de auxilio del art. 494 n.° 14 C.P., la situación típica descrita por
el legislador es la siguiente: a) se trata de un escenario en despoblado, en el que b) hay una
persona herida, maltratada o en peligro de perecer.

En este sentido es claro que en los delitos de omisión propia el legislador no describe una acción
(prohibida) sino, principalmente, una situación típica. La primera descripción es propia de los
delitos de mera acción o de mera actividad, mientras la segunda es propia de los delitos de
omisión propia.

Ahora bien, adicionalmente a lo antes señalado, el legislador indica dentro de esa situación típica
descrita, la acción típica que se espera de parte del sujeto activo. Así, en el caso del art. 494 n.° 14
CP, lo que se espera es una acción de tutela, socorro, auxilio o resguardo del bien jurídico
lesionado o puesto en peligro. Específicamente lo que espera (o impone) el legislador en la
antedicha disposición es la ejecución de una acción de socorro o auxilioen favor del sujeto que se
“encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer”.

En síntesis, en el tipo de los delitos de omisión propia, el legislador señala una situación típica y,
dentro de ella, la acción esperada o impuesta al sujeto. En el caso del art. 494 n° 14, lo único
exigido por el legislador es que el sujeto despliegue una acción de auxilio o socorro, más no exige
que dicha acción sea eficaz.Es decir, puede que la acción de auxilio desplegada no logre su
propósito.

Este primer elemento nos lleva a considerar otro factor, es que dentro de este estudio del tipo en
un plano objetivo esta la capacidad del sujeto o del autor. En consecuencia un omitente será tal
siempre y cuando se de la situación típica y fuere capaz.

Para que exista la capacidad es necesario que el sujeto pudiera actuar, lo que implica considerar:
(1) los elementos de los que podría hacer uso y; (2) los conocimientos, habilidades y destreza del
autor. Si una persona presencia como un niño se ahoga en una tina, podemos decir que es
omitente; pero si una persona que no sabe nadar ve como se ahoga otra en un lago, no podremos
acusarlo de tal, porque no tenía la destreza para prestarle auxilio. Lo mismo si no tenía los medios
para hacerlo, como sogas, salvavidas, etc.

Para determinar la capacidad del sujeto hay dos posturas:

 - La primera mira al hombre medio
- La otra al hombre mismo; va a la capacidad personal y real del hombre. La doctrina tiene
dos formas de enfocar el problema.

3.2.- Omisión impropia o comisión por omisión

En los delitos de comisión por omisión u omisión impropia, la conducta omisiva que infringe la
norma imperativa (o mandato), ocasiona, como consecuencia, el quebrantamiento de una norma
prohibitiva (prohibición). En definitiva, se trata de un delito de comisión, pero realizado a través
de una omisión.

Los delitos de omisión impropia son la contrapartida de los delitos de resultado; lo omitido es la
ejecución de una acción evitadora de un resultado injusto abarcado por un delito de comisión.
Cualquier delito de resultado que se comete por acción, también se comete por omisión.

El problema que plantea esta categoría de los delitos omisivos es el de su constitucionalidad. Ello,
porque la infracción del deber de ejecutar la acción no se encuentra expresada por la ley –
tipificada- y sólo por la vía interpretativa se homologa a la actividad productora del resultado
típico, que sí está descrita por el legislador (es decir son una creación doctrinal). De esta forma,
según ciertos autores, los llamados delitos de comisión por omisión violarían el principio de
reserva, legalidad y tipicidad .

Así, por ejemplo, habría una violación al principio de reserva o legalidad en el caso en que se
sancionara la figura de un homicidio cometido a través de una omisión. Ello, en la medida que el
delito de homicidio sólo estaría tipificado en modalidad positiva.

ZAFFARONI, sin embargo, ha señalado a este respecto que el principio de legalidad tiene dos
dimensiones, una formal y otra material. Así, es cierto que en los delitos de omisión impropia
habría una violación a la dimensión formal del principio de legalidad, en tanto el legislador no
hubiera tipificado los tipos omisivos expresamente. Sin embargo, dichos delitos de comisión por
omisión no violarían el principio de legalidad en su dimensión material.

Por tanto, al preferir la dimensión material por sobre la formal, no habría inconstitucionalidad en
los referidos delitos de omisión impropia. El ciudadano común igualmente reconocería que ambas
conductas, tanto la comisiva como la omisiva, al menos en el homicidio, serían constitutivas de
delito. Estas se encontrarían, en cierta forma, “tipificadas” como delito en nuestra conciencia. Si le
preguntamos a un hombre medio que piensa de la mujer que no amamantó a su hijo y por ello
éste murió, probablemente el creerá que ella lo asesino, aunque el disvalor es menor que al
asfixiar al hijo.

Tratándose específicamente del delito de homicidio de comisión por omisión NÁQUIRA señala
que, con la normativa legal vigente en nuestro país, es realmente discutible su verdadera
inconstitucionalidad.
 - En primer lugar, el propio art. 1 C.P. admitiría que la conducta base de un tipo penal
pudiera adoptar la modalidad tanto de una acción, como de una omisión.
- Además, el tipo del homicidio sería de uno de aquellos denominados por la doctrina “tipos
resultativos”, los cuales se caracterizan por prescindir de cualquier referencia a la
conducta que lesione o ponga en peligro el bien jurídico protegido, poniendo todo en
énfasis descriptivo en la producción del resultado. Ej. el Homicidio se tipifica como “el que
mate a otro” sin señalar una acción en específico.
- La doctrina no se escandaliza con los delitos imprudentes, cuya característica principal es
ser tipos normativos abiertos.
- Así, por tanto, el delito de comisión por omisión del homicidio sería constitucional, al
menos dentro de nuestro ordenamiento punitivo.
- En otras legislaciones, para solucionar el problema de la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de los delitos de comisión por omisión, se ha optado por incorporar
en los Código Penales una “cláusula general de equivalencia”. En virtud de ella se ha
incorporado a distintos Códigos Penales en los cuales se ha presentado el problema de la
constitucionalidad de los delitos de comisión por omisión (ej., art. 11 CP español, Código
Penal austríaco). Los delitos de resultado que aparecen tipificados en forma activa
también se pueden perpetrar en forma omisiva, en la medida que el sujeto esté en
posición de garante por ley, por contrato, o por injerencia o actuar precedente. Es decir
los delitos resultativos se pueden cometer por omisión y por acción en tanto haya una
equivalencia entre el comportamiento activo y omisivo del sujeto, además de que el sujeto
a quien se quiere hacer responsable se encuentre en una posición especial o tenga una
responsabilidad específica.
Se exige que el sujeto tenga un deber especial de actuar – es un delito especial- sólo puede
cometerlo una persona específica; la omisión simple puede cometerlo cualquiera.

Se debe precisar que situaciones hacen que el sujeto tenga este deber especial de actuar
(Fuentes):

(1).- Ley: Aquellos casos respecto de los cuales la ley, si bien para efectos distintos de los penales,
ha consagrado un deber de actuar, siempre que éste no aparezca expresamente desestimado por
el ordenamiento punitivo. (Cury, p. 681).
Ejemplo de ello esta obligación de los padres respecto de los hijos: “Incurre, por tanto, en
homicidio por omisión el que deja perecer de hambre a su hijo pequeño, pues para él existe una
obligación de alimentarlo, consagrada en el ordenamiento civil. Pero entiéndase bien que aquí el
fundamento del tipo omisivo no es el deber jurídico de alimentos, sino el hecho de la paternidad,
al cual, si la ley civil vinculó la obligación de alimentar al hijo, cabe presumir que la ley penal
considera una situación con relieve suficiente para dar origen a una posición especial de la que
surgirá la obligación de actuar a fin de evitar la muerte por inanición de la criatura”
(2).- El contrato: Casos en los que la existencia de un contrato ha creado una situación fáctica de
garante para una de las partes.
De este modo, comete homicidio por omisión el salvavidas contratado para velar –durante un
cierto horario- por la integridad de los bañistas en la playa, si omite auxiliar a uno de ellos y, a
causa de esto, éste perece ahogado. Lo que aquí importa es la situación de hecho, no la vigencia
de la obligación jurídica.

Ejemplo: el contrato celebrado por un salvavidas, para vigilar una piscina durante un cierto
horario. Cuando escucha un peligro debe acudir a su auxilio. Así también, el médico contratado en
un servicio asistencial para atender a los pacientes que se presenten durante un cierto horario; o
el caso de parvularios las cuales han adquirido una posición de garante de la vida y la salud
respecto de los niños a su cuidado.

(3).- Actuar presente o injerencia: Esta situación es discutida. Se produce en aquellas situaciones
en las que el sujetó creó, con su conducta anterior, una situación de riesgo o peligro para el bien
jurídico tutelado. Éste mantendrá una posición de garante mientras subsista el riesgo o peligro
generado para el bien jurídico ajeno. Para que no sea penalmente responsable, debe resguardar el
bien jurídico ajeno puesto en riesgo o peligro por su conducta anterior.
Injerencia significa introducirse en el ámbito ajeno. En este sentido, la situación implica que el
sujeto, con su conducta, ha puesto un bien jurídico ajeno en riesgo o peligro.

Una anciana intenta cruzar la calle apoyada de su burrito y un boyscout la ayuda. El joven se
distrae porque pasa Luli y deja a la abuelita en mitad de la calle donde muere atropellada. El joven
responde por homicidio , según la doctrina, por poner en riesgo o peligro a una persona. Quien
pone en peligro a una persona está obligado a alejarla de ese peligro. Debe terminar el
compromiso y llevarla a otro lado; no puede ponerla en peligro y luego retirarse.
Un cirujano en plena operación escucha “GOOOOOL DE CHILEEEEE” y va a mirar dejando al
paciente abierto sobre la mesa de operaciones y éste muere. Debe terminar la operación – su
conducta – y alejarlo del riesgo. Su obligación legal es hasta alejarlo del riesgo.
La actuación precedente tiene un requisito; debe ser un actuar antiurídica. Se pone el límite
porque el Derecho Penal es de última ratio.

(4).- Las comunidades de peligro: Las comunidades de peligro se generan cuando dos o más
personas realizan en conjunto una actividad creadora de riesgos. En tales casos, por principios
éticos tales como la solidaridad y lealtad, se crea entre ellas el deber de auxiliarse mutuamente
frente a la posibilidad de un peligro.
Se presenta normalmente una hipótesis de esta naturaleza en actividades como el andinismo en
equipo, en un safari, etc. (T. II, p. 189). Así, incurren en omisión aquellos sujetos que, habiendo
organizado una excursión a la montaña, abandonan a uno de los miembros que se lesiona, el cual
muere posteriormente asesinado por una animal fiero. Al organizar el viaje se genera entre los
partícipes una comunidad de peligro.
Podría haber una recepción de esta figura entre los convivientes. Entre ellos se ha generado una
comunidad de peligro. Así, si uno ellos se enferma y el otro no se preocupa y omite asistirlo
médicamente, agravándose posteriormente el primero y luego muriendo, el segundo sería
responsable en tanto se ha generado entre ellos una comunidad de peligro.
En Chile no hay comunidad de peligro entre un grupo de estudiantes que comparten un
departamento. En Alemania si hay un deber legal de preocuparse por los compañeros de
departamento, ej. llamar al doctor si uno se enferma.
Si bien hay dos hipótesis claras que se aceptan como fuentes de una posición de garante, hay otras
dos que han sido objeto de discusión; su recepción, en definitiva, dependerá de la sensibilidad del
tribunal y de las características particulares del caso. Entonces la visión de las fuentes puede ser:
- Visión formal: El deber especial de garante; da seguridad jurídica.
- Visión funcional: El deber legal de actuar puede surgir:
a. Se tiene el amparo de un bien jurídico – sujeto tiene la función de tutela del bien
jurídico.
b. El sujeto tenía la función de controlar una fuente de peligro para los bienes jurídicos.
Ej. el dueño de animales feroces tiene responsabilidad de cuidarlos porque es fuente
de peligro para los demás, tiene que responder en caso de lesiones. Ej. el dueño de
una fábrica de explosivos también debe controlar que éstos no causen daño a otros.

¿Cómo puedo constatar que el sujeto que no realizó puedo haber evitado el resultado? Frente a
esto hay tres posturas:

1) Postura dominante: La omisión no causa nada. Quien omite no causa la producción de un

resultado, es decir, la omisión no tiene poder causal. Si pedro dispara un arma y mata a
María y eso lo presencia Tomás, Tomás no es causa del resultado de muerte de maría. La
omisión no tiene poder causal por lo tanto. Tomás era el guardaespaldas de maría que era
una autoridad, él observa y no hace nada. Han dicho que esto de la pasividad de Tomás es
discutible. La cadena causal no estaría solo conformada por los eslabones positivos
desencadenados por pedro, hay que agregar los que no se opusieron de Tomás, que tenía
la obligación de intervenir.
Sin embargo, lo anterior es discutible, porque hay que distinguir si el que omite tenía o no
deber legal de actuar y la cadena causal no estaría solo formada por los eslabones
positivos formados por el que si actúa y por los eslabones negativos del que no actúa. La
pasividad del que tenía labor de intervenir.

2) Por otro lado es cierto que no hay una causalidad real el que omite y el resultado, entre la
muerte y la pasividad, pero si hay una “causalidad hipotética o potencial”por lo tanto, el
hecho delictivo no hubiese ocurrido sin esa omisión. Esto ha planteado un problema ¿Qué
grado de seguridad debe tener el tribunal para establecer esta causal? El juez debe quedar
convencido (rayano en la certeza) de que hay causalidad. Otro sector minoritario, ha dicho
 que se puede dar por establecida esta causal cuando el tribunal llega a la convicción de
que si hubiere intervenido el supuesto omitente, habría disminuido la posibilidad de
producción del resultado, esto se critica porque en el ámbito penal necesariamente hay
que tener certeza.
Y en eso si esta de acuerdo la doctrina, no así en la causalidad negativa.
Si Tomás hubiere intervenido María no hubiere muerto. Al hablar de causalidad hipotética
han surgido dos posturas:
i) Se debe llegar a la convicción Rayano en la certeza.
ii) Si el tribunal llega a la convicción si hubiere intervenido el supuesto omitente
hubiere disminuido la probabilidad del supuesto resultado.

El delito por omisión siempre pone al sujeto en un riesgo, el legislador le pide que lo frene.
El sujeto al estar en una situación de riesgo no es sólo imputable al sujeto.

3) La doctrina de la “imputación objetiva” se dice que se puede prescindir de la causalidad

para establecer la responsabilidad del omitente y habría responsabilidad cuando el
tribunal prueba que el resultado producido fue el peligro en concreto de la pasividad del
omitente.

Siempre en la figura omisiva el sujeto se encuentra con un riesgo.

02.10.2012

4. TIPICIDAD SUBJETIVA EN EL DELITO OMISIVO

Supone referirse a dolo/imprudencia.

a. Dolo.

El dolo en este delito ha sido objeto de discusión, porque manejamos el dolo en un delito de
comisión: el dolo es el motor del actuar, por ello en un delito por acción supone conocimiento y
querer, es decir la voluntad mueve al sujeto. Sin embargo, la omisión no causa nada, implica un
comportamiento pasivo, de modo que no se ve que el sujeto se mueva hacia algo (voluntad es el
motor).

Respecto a lo anterior se presenta un problema respecto del factor cognoscitivo y otro respecto
del volitivo.

a.1. Factor cognoscitivo:

Si estamos en un delito omisión el dolo exige conocimiento de la situación típica descrita por el
legislador. Sepa que está en un lugar despoblado (conocimiento) con un sujeto herido, de esta
situación surge el deber legal.

Sin embargo, la discusión se plantea en torno a la conciencia del sujeto sobre su posibilidad para
actuar. La capacidad de actuar implica que en el escenario en que él se encuentra existan medios
que le permitan desarrollar una acción para salvaguardar el bien en peligro. Ej. salvavidas, lanchas.

La capacidad depende: (1) que hayan elementos a su disposición para realizar la acción salvadora
(2) destreza, habilidad, competencia para desarrollar la acción. Ej. Accidente y hay que trasladar a
la persona herida a 10 km. Si la persona que está incólume no sabe conducir ¿tenía capacidad?
NO.

Entonces, mientras para algunos es necesario para la configuración del delito omisivo que el sujeto
se encuentre en la situación típica descrita, y respecto de la cual tiene pleno conocimiento, tenga
además conciencia de su capacidad para desarrollar la acción típica esperada.
Otros autores, Kaufman y Welzel, plantean que el dolo exige que el sujeto conozca en el caso del
494 de la situación (alguien maltratado, que están en lugar despoblado), pero señalan que
respecto de la capacidad para realizar la conducta orientada a salvaguardar el bien jurídico en
peligro no es necesario que conozca la capacidad, sino que sólo es necesario el conocimiento
posible (conocimiento en potencia o virtual).

A Náquira no le gusta, dice que debe conocer la situación típica y su capacidad, porque el dolo es
conocimiento; entonces el dolo debe ser real, efectivo y actual, por ello lo dicho por esos autores
no convence a Náquira. Este Es el primer problema, cuál es nivel cognoscitivo que tiene que
abarcar.

a.2. Factor Volitivo

El segundo problema es que toda vez que la omisión no causa nada ¿es necesario el querer para
que haya dolo?

Para algunos autores en el caso de la omisión basta con el elemento intelectual, porque si la
omisión no causa nada (pasividad) es irrelevante que el sujeto tenga un factor volitivo – es la
acción y no la omisión la tendría capacidad o poder causal- . Bastaría con la indiferencia
(pasividad). Para estos autores el dolo en la omisión comienza y termina con la representación o
conciencia del sujeto acerca de la situación típica y su capacidad de actuar (ya sea real o virtual),
careciendo de importancia el elemento volitivo.

Una segunda postura, entre ellos Kauffman, ha dicho que el dolo al implicar conocer y querer debe
tener un factor volitivo, para algunos el factor volitivo implica que el sujeto tome la decisión de no
actuar. El sujeto tiene conciencia de que puede realizar una acción salvadora, pero no quiere
hacerlo (compromiso volitivo de no actuar). Existe una resolución de abstenerse de actuar. En
cambio para la primera postura no se requiere ningún compromiso volitivo, basta la indiferencia.

El problema de lo volitivo se da tanto en la omisión como en la comisión por omisión.

b. Imprudencia.

Resulta perfectamente plausible que el legislador penal quiera sancionar una omisión imprudente.
Esta conducta que calificaremos de omisión imprudente, se puede gestar de diversas formar:

a) Imprudencia en la conciencia o percepción de la situación en que se encuentra (situación

típica) y que obliga al sujeto a actuar : el sujeto es tan negligente que no se percata de la
situación típica en que se encuentra;
b) Imprudencia en el examen que el sujeto realiza sobre su propia capacidad de actuación
(de acuerdo a un criterio objetivo del hombre ideal) ¿Cómo hubiera hecho el examen
acerca de su capacidad para actuar un hombre medio razonable y prudente colocado, ex
ante, en la situación del sujeto cuyo comportamiento se analiza? El sujeto capta la
situación de peligro, pero su negligencia se advierte en que no realiza un examen
cuidadoso de su capacidad. EJ. No mira si hay elementos que le permitan realizar la acción
salvadora.
c) Imprudencia en la ejecución de una acción salvadora, ésta es negligente Ej. improvisa una
camilla mala (Plano de ejecución)

Si hablamos de un delito de omisión simple, para que el sujeto no tenga responsabilidad penal,
basta que realice una acción orientada a la tutela del bien jurídico, pero no es necesario que la
acción que realice sea eficaz (art. 494 n°14) y por tanto no será responsable (delito de mera
actividad). Si la realiza en forma negligente tendrá responsabilidad.

En el delito de comisión por omisión que es un delito de resultado se pedirá la eficacia. Pero si se
acredita que el realizó una conducta seria, aún en un delito de resultado, se ve mejorado.

5. ANTIJURIDICIDAD EN LA OMISIÓN

Para la doctrina española la disposicipon era superflua porque el legislador redactó las causales
pensando en los delitos de acción de forma tal que si alguna causal se pudiese configurar a un
delito de omisión estaba bien. En la actualidad se sacó.

La omisión tiene que ser antijurídica al igual que en los delitos de acción. La discusión se plantea
sobre si son aplicables al delito omisivo todas las causales de justificación contempladas en el art.
10 del Codigo Penal. Esto ha llevado a nuestra doctrina a sostener dos posturas:
a. Un sector de la doctrina sostiene que sería posible aplicar todas las causales de justificación
previstas en el art. 10 CP, basándose en que no hay distinción legal entre acción u omisión.
Es factible que la causal que se configura puede ser legítima defensa, estado de necesidad,
entonces la justificante es una y no la otra.
b. Para un sector toda causal de justificación debo subsumirla o reconducirla a la omisión por
causa legítima (Art. 10 CP.- Están exentos de responsabilidad criminal: 12. El que incurre en alguna
omisión, hallándose impedido por causa legítima o insuperable). De esta forma, no sería posible
aducir omisión por legítima defensa, en la medida que ésta está redactada en forma activa.

¿Entonces cuál sería el contenido propio de la omisión por causa legítima? Sería la colisión de
deber; sólo ésta podría ponerse como causal de omisión por causa legítima. El sujeto debe dar
cumplimiento a dos o más deberes, los cuales entran en pugna o colisión; el sujeto tiene que
optar. Ello en la omisión por causa legítima.
La colisión de deberes pueden ser deberes de igual jerarquía como el salvavidas de la piscina
recibe la llamada de dos o tres bañistas al mismo tiempo, el debería ir en socorro de los tres, pero
como no están en la misma ubicación debe optar. Logra salvar a Pedro y muere David y Goliat.
Para él habría una colisión de deberes de igual jerarquía, entonces se podría configurar omisión
por causa legítima por la muerte de los otros dos.

Si uno de los bañistas es el hijo, hay un deber especial del salvavidas respecto de su hijo, porque
prima el deber especial de tutela de la vida de su hijo y no la de un tercero.

Un deber de actuar versus un deber de omitir. En este caso, la doctrina dominante señala que ha
de preferirse –por su mayor peso- el deber de omitir, por sobre el deber de actuar. Es más fácil
cumplir un deber de omitir (prohibición) que un deber de actuar (mandato), por lo cual es más
“exigible”. Para la doctrina prima el cumplimiento de la prohibición. Además de ello tenemos que
el legislador penal tipifica, por regla general, la acción y, por excepción la omisión.Ej.: si se
desconecta a un neonato de un respirador artificial, para otorgárselo a uno nuevo, entonces se
viola la prohibición de no matar a otro, para cumplir un deber de acción de salvar la vida del nuevo
neonato.

b.1. Elementos de la omisión por causa legítima

a. Omisión; ¿Cómo puede haber omisión si se está actuando? Existe la posibilidad de que
el legislador penal no meditó en su época sobre el concepto que actualmente la
doctrina tiene de omisión y que haya empleado omisión como inactividad. También es
probable que la omisión por causa legítima sea que al decidir actuar tuvo que también
omitir otra acción. Ej. salvavidas que tiene 3 vidas en peligro tiene una opción de elegir
(estaba en condición de acudir) Pero si está salvando a uno mientras recibe le pedido
de ayuda de otro, no puede actuar porque ya está actuando.
 b. Causa legítima:

6. CULPABILIDAD.

6.1. Concepto:

Es el mismo concepto utilizado para la acción “Juicio de reproche eminentemente personal”

Un juicio de reproche al autor de una conducta típica y antijurídica porque en el caso concreto en
que se encontraba, podía evitarla y de ese modo haber actuado conforme a Derecho

6.2. Elementos de la culpabilidad:

Omisión que aparece allí como insuperable elimina el contexto situacional normal y, por
consiguiente, la culpabilidad.

1. Imputable: En el delito omisivo se mantiene la imputabilidad: Capacidad general que

permite a una persona “comprender” el injusto-base de su actuar dentro de un ámbito
jurídico-penal determinado, y sobre la base de dicha comprensión, autodeterminarse
conforme a Derecho.

2. Conciencia de lo ilícito (sistemática final). En este punto hay una variante, al hablar del
delito comisivo hablábamos del error de la prohibición, pero en el delito de acción el
sujeto quebranta, viola una prohibición; en los delitos omisivos el error es sobre el
mandato, el cual puede ser vencible o no. El error en el mandato se refiere a que el sujeto
no sabía en el caso concreto que tenía un mandato de actuar.

3. Contexto situacional normal o exigibilidad: La doctrina reconoce que en la omisión el

legislador penal tipificó una causal especial y es omisión. (art. 10 n°12) omisión por causa
insuperable.
Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal:
12. El que incurre en alguna omisión, hallándose impedido por causa legítima o
insuperable.

Para Cousiño se puede permitir dentro del art. 10 n° 12 cualquier conducta, no

pudiéndose distinguir donde el legislador no lo hace. Por tanto queda en dicho supuesto
un movimiento incorporal como alguien que ha sido objeto de una inmovilidad
involuntaria. (ej. persona amarrada) (hipótesis de vis absoluta). La doctrina opuesta y
dominante, aunque para Náquira por sentido común: el art. 1 exige acción y el n°10
presupone una conducta voluntaria, por algo dice está exento de responsabilidad criminal
 porque lo está quien ha realizado una conducta voluntaria que ha causado daño es
necesario declararlo exento de responsabilidad, pero si no ha realizado ninguna acción
entonces no es necesario (está exento de responsabilidad criminal el que no hace nada).

Insuperable se refiere a la exigibilidad del contexto, equivale a lo irresistible, o el

insuperable que hay en el miedo. Se produjo polémica porque calificar una conducta como
insuperable supone los siguiente problemas:
- Doctrina dominante dice que se declara insuperable aquella acción u omisión que de
conformidad a la vivencia de un hombre medio este lo considere insuperable; a Náquira
no lo convence.
- Criterio tiene que ser objetivo o personal o personal/objetivo porque el legislador puede
exigir del ciudadano un grado de esfuerzo que viene dado por lo que se puede esperar de
un hombre medio. El tope, lo máximo que se puede esperar legalmente es lo que un
hombre medio haría. Pero podría exculpar a alguien porque hizo lo que el hombre medio;
si no ¿entonces se condenaría porque el hombre medio no lo consideraba insuperable?
Para Náquira es más justo el criterio personal porque el Derecho Penal puede exigir del
ciudadano lo que un hombre medio haría, la sociedad no puede exigirle al ciudadano que
actúe como héroe o santo. Pero el tope es eso, pero por justicia y para ser consecuente
con que la culpabilidad supone un reproche personal, entonces el tribunal debe
preguntarse si la persona determinada es capaz de hacer lo del hombre medio, si la
respuesta es sí entonces si es culpable; pero quizás nos encontremos con la situación de
que no son capaces y pueden acreditarlo, entonces no los puedo declarar culpable. Ej. se
puede exigir que todos levantan 35 kilos, pero Carlota no puede. Ej. X tenía dislocada una
mano por lo que no tenía la fuerza normal para levantar 35 kilos, que en una situación
normal hubiese podido. Para Náquira el criterio del hombre medio es correcto, pero
luego el tribunal debe indagar si la persona en la situación concreta puede levantar eso.

9 de octubre, 2012

Cosas discutibles en el Delito de omisión por comisión – delito de omisión propio

- Se discute si estos delitos tienen poder causal o no, y pareciera que la respuesta es NO. La doctrina
dice ‘la omisión no causa nada’, sin embargo, igual si alguien omite se le puede imputar la muerte
de alguien. Para salvar lo anterior se acude a una causalidad hipotética (potencial), pero no tiene
causalidad.
- Otro punto de discusión es sobre el grado de convicción que requiere el tribunal. La doctrina
dominante dice que tiene que tener una que seguridad plena, que raye en la certeza. Ej. El bebe
que se ahoga en la tina y lo dejan ahí. La doctrina minoritaria señala que se puede imputar a la no
intervención del obligado si con la no intervención tan solo se incremento el riesgo o peligro en que
 se encontraba la persona; sin embargo en nuestro medio la omisión es menos grave que la acción –
no tienen el mismo disvalor -, por ello no nos podemos conformar con la sola posibilidad de que
pase algo sin que sea suficiente para producir el resultado.
- En el ámbito del Iter Crimis, como se diferencia la frustración de la tentativa en un delito de
omisión. La opinión dominante señala que sobre la omisión pura no se puede configurar tentativa si
no solo la consumación. Ej. 494 numero 14 – auxilio socorro. Tratándose de una omisión pura,
según la mayoría, si el sujeto tiene conocimiento y no actúa el delito está consumado y así no hay
movimientos previos. Según la doctrina minoritaria, dependiendo el caso se puede identificar un
lapso de tiempo en que el sujeto tendría más de una oportunidad para actuar o no hacerlo; el
sujeto tiene tiempo para ponderar la situación, deliberar y así solo estará consumada la omisión en
el último momento en que el sujeto podría realizar la acción debida. Lo anterior se discute porque
depende del caso, pero el problema que surge si sólo debo ver si el sujeto tomo conocimiento del
hecho y surja el deber legal de actuar o tengo que ver otro factor para que se configure la
tentativa.Según una parte de la doctrina hay otro factor inevitable para considerar el cual es que
hay que mirar si el bien jurídico ha sido puesto en peligro o menoscabado.
- En los delitos de comisión por comisión *delitos son la contrapartida de los de resultado, la
doctrina dominante dice que acá si se puede configurar la tentativa, porque acá hay un resultado y
así se puede ver la secuencia de la tentativa o la frustración. Sin embargo, este tema es muy
discutible. Ej. Caso madre que decide matar al hijo no alimentándolo (al cual hay que alimentar
cada 4 horas). Habría delito de omisión de parricidio frustrado, cuando la persona pone todo de su
parte para no alimentarla, y alguien más después la alimenta ¿cuándo aparece el salvador? Según
algunos a las 4 horas, Naquira lo duda. Según, Náquira acá no puede ser, porque el ben jurídico no
esta en peligro; a las 6 horas no hay riesgo de que la guagua muera. Es necesario que el bien
jurídico se vea mermado
- Se discute la autoría. Doctrina dominante sólo puede ser autor aquél que esta en posesión de
garante.
- ¿autoría mediata? Doctrina dominante dice que no.
- ¿coautoría por comisión? La mayoría dice que cada uno responde personalmente. Según Naquira si
puede haber coautoría si por ejemplo dos obligados, en posición de garante, se ponen de acuerdo;
gendarmeres para dejar libre un preso – padres para matar hijo. Aquí según algunos cada uno es
autor directo por omisión, otros coautores.
- El problema se complica cuando hay personas que están en posición de garante y lo que no. Aca
algunos dicen que los que no, pueden ser inductor, participes.

En conclusión, hay problemas en la omisión.