1

1. MARCO TEÓRICO

1.1 Doctrina de la Situación Irregular

La historia de la población infanto – juvenil, según García Méndez es la
historia de su control. El tratamiento jurídico de la niñez y la adolescencia se
remonta sólo a inicios del Siglo XX mediante la promulgación de la Ley de Agote en
Argentina en 1919. Antes de este período no había ningún tipo de diferenciación
entre adultos y menores; a partir de la promulgación de la citada ley se promueve
solo la reducción de la pena en una tercera parte para los menores de edad.

En Panamá hasta 1951 rigió esta situación, internándose a los menores en los
mismos centros o instituciones penitenciarias que los adultos.
A partir de esta fecha se crea el Tribunal Tutelar de Menores. En dicho
tribunal el Estado, a través de los jueces, podía disponer ilimitadamente de la tutela
de todos los menores, supuestamente abandonados material o moralmente. Además,
los jueces hacían las veces de enjuiciador, fiscal y protector de los menores de edad.

Este modelo tutelar, seguido en caso toda América Latina, fue denominado
“Doctrina de la Situación Irregular”, que se caracterizó principalmente por
considerar al menor de edad como objeto de protección y no como sujeto activo de la
intervención jurídica, considerándolo como un ser incompleto que requería de ayuda
o tutela para su reinserción en la sociedad.

La “situación irregular” generalmente comprendía una de las siguientes

situaciones:
- Abandono o mendicidad.
- No acceso a la educación.
- No atención de las necesidades del menor.
- Menor autor de un delito o adicto a drogas.
- Dependencia o incapacidad.
- Otras situaciones o criterio del juez.

El juez como se ha mencionado anteriormente ejercía múltiples funciones

(acusador, defensor, decisorio y ejecutor) de los procesos contra menores. El juez
era la figura central con un carácter paternalista. Entonces, “La Doctrina de la
Situación Irregular” se resume en la creación de un marco jurídico, que legitimó la
intervención del Estado de manera discrecional sobre los menores.

En la actualidad, aún se refleja en el Código de la Familia, vestigios en cierto

sentido de ésta doctrina, como lo son:

Art. 322:
“... En caso de situación irregular del hijo o hija que no
pueda ser corregido por medios ordinarios, los padres
1
 2

pueden solicitar la intervención judicial para que se

adopten las medidas que se estimen convenientes a fin
de regularizar su conducta”.

Art. 539:
“...En el caso de que resultase que no hay mérito para
involucrar al menor en el acto infractor, el juez
mediante auto desestimará de inicio proceso alguno”.

Otros Artículos del Código de la Familia que reflejan cierta vigencia de la

Doctrina de la Situación Irregular son: el Art. 822 y el Art. 495; éste último señala
“circunstancias especialmente difíciles” para el niño (a) o adolescente.

1.2 Doctrina de la Protección Integral

Establece una nueva forma para tratar de resolver el conflicto que se da
entre los niños y niñas adolescentes y la Ley.
Esta doctrina surge en las Naciones Unidas con la Convención de los
Derechos del Niño, la misma llega a reconocer a los menores de edad como sujetos
de derechos al igual que a los adultos, con capacidad jurídica.

Lo planteado por esta doctrina fue acogido por la mayoría de las naciones del
mundo y cuenta con el respaldo de los diferentes instrumentos internacionales como
lo son: La Convención de los Derechos del Niño, Las Reglas de Beijing (reglas
mínimas de las Naciones Unidas para la administración de Justicia Juvenil); las
reglas de las Naciones Unidas para los menores privados de libertad y las directrices
del Riad (directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencial
juvenil).

1.3 Factores Sociales Vinculados al Problema de la Conducta

Infractora en el Niño (a) o Adolescente
Abordaremos los que de acuerdo a la realidad nacional más influyen en el
menor infractor.
a) La Pobreza: Este es un factor que no conoce de limitaciones
geográficas, se manifiesta en todas las regiones del mundo y Panamá, por
supuesto no es la excepción. En Panamá, el 40% de las personas viven en
situación de pobreza, el 18% en situación de pobreza extrema y el 22% no
logra cubrir sus necesidades básicas.

Según un reciente estudio 2 de cada 3 menores de 15 años vive en

condiciones de pobreza. Esto refleja en una ausencia parcial o total de
oportunidades para estos menores. Entonces, estos menores sumidos en la
pobreza y la falta de oportunidades, esta prácticamente obligado a encontrar
estas oportunidades por sus propios medios o en la calle, en donde ésta
búsqueda degenera en delincuencia. Cabe señalar que consideramos que este

2
 3

es el principal factor social que influye en la delincuencia, pues de este surgen

los otros que a continuación daremos repaso.

b) Deserción Escolar: Este es un factor que se genera directamente del

anterior, pues mal puede un niño proveniente de un hogar pobre (y, por
consiguiente, mal alimentado) mostrar un buen rendimiento escolar.
El rendimiento escolar consideramos es directamente proporcional a
la alimentación.

Este factor se refleja en la delincuencia juvenil, ya que ese niño o niña

obligado a salir del sistema educativo no tendrá acceso a valores que son
inculcados en el colegio, tal desconocimiento crecerá con él y así también las
conductas negativas típicas del menor infractor.

c) Migración Interna: La falta de oportunidades en los pueblos del

interior, hace que la población migre hacia las ciudades terminales de Panamá
y Colón. Este movimiento de la población trae consigo lamentables
consecuencias, dado que surgen áreas muy pobre cerca de áreas muy ricas.

Estas zonas de pobreza se convierten luego en zonas criminógenas, ya

que sus habitantes vivirán en hacinamiento, con un alto índice de desempleo
y bajo nivel educativo, lo que provoca que los individuos cometan actos
delictivos, seguidamente estos individuos traerán al mundo hijos que crecerán
con una distorsión de valores.

d) Desintegración Familiar: En este factor influyen elementos como la

paternidad irresponsable, la salida de la madre del hogar para convertirse en
proveedora, o la falta de comunicación dentro de la familia; elementos estos
que influirán negativamente en el niño haciéndolo presa fácil del “mundo de
la calle” lo cual lo lleva a una de dos opciones:

 Ser víctima de un delito

 Convertirse en un menor infractor.

1.4. Algunos aspectos sobre la personalidad del Menor Infractor

Antes de profundizar en este punto, es necesario hacer algunas observaciones
que creemos son pertinentes para tener una visión más amplia de lo que a
continuación detallaremos. Primero, que estos aspectos no son válidos para el
adulto, y segundo, hay que considerar que la personalidad de los menores (y en
muchos casos también adultos), es una personalidad en formación. En otras
palabras, coincidimos en este punto con el autor ANTONIO MARTÍNEZ, pero no
podemos dejar de un lado estos estudios para comprender mejor a los menores
infractores.

3
 4

Adentrándonos ya en materia, algunos de los aspectos más comunes en los

menores infractores son:
a) La Agresividad: No debemos confundir la agresividad con la rebeldía
típica de los años de la adolescencia. La agresividad no es más que la actitud
o conducta en la cual el principal propósito es causar daño, contra sí mismo o
contra los demás y puede revestir diversas formas. Puede ser física o verbal,
durante un ataque de rabia o con premeditación. Algunos psicoanalistas la
relacionan con el Complejo de Edipo, mientras que otros con el complejo de
inferioridad de Adler.

b) Inestabilidad: Se caracteriza por una morbosa variedad de la vida

afectiva y sus consecuencias en la voluntad y funciones intelectuales. En
otras palabras es la conducta variable en la personalidad de las personas, esta
se presenta en diversos grados, ya que todas las personas en distintas
situaciones varían su constancia. Un aspecto dentro de esta es quizá también
el más importante en el menor: “la sugestionabilidad”.

Otros aspectos a considerar en la personalidad del menor infractor lo son:

inseguridad, relaciones familiares defectuosas, baja autoestima, consumo de drogas.

1.5 Grupos Infractores Juveniles

En la mayoría de los casos, la delincuencia juvenil y demás conductas
irregulares, se da en grupos. Estos grupos se convierten en la mayoría de los casos
en “sustitutos de la familia”, pues los jóvenes que los integran andan buscando
valores que en casa no se les enseñan, reconocimiento, sentido de pertenencia, etc.
Los lazos creados en estos grupos suelen llegar a ser más fuertes que los lazos
familiares.

Estos grupos se distinguen entre sí por la actividad que realizan, los sectores
donde se localizan, el número de participantes y el nivel de organización que existe
dentro de cada uno. En Panamá, se distinguen principalmente “las bandas” que no
son más que grupos de adolescentes y algunos participantes adultos, que son la
minoría. En nuestro país al parecer las autoridades desconocen que este fenómeno se
da a todos los niveles de la sociedad, aunque los motivos que los mueven son muy
distintos, “las bandas” no existen solo en la clase baja, sino también media (media
baja y alta) y en las clases altas de la sociedad.

Las bandas de clase media y alta lo que buscan más bien es reconocimiento,
popularidad, pero en este afán se desarrollan grandes trifulcas callejeras, en las que
hasta el momento no se han registrado muertos, pero sí, un sin numero de heridos y
detenidos. Por otro lado “las bandas de la clase baja” se dedican entre otras cosas, a
la venta y consumo de drogas, los que las llevan a enfrentarse prácticamente hasta la
muerte entre sí por el “mercado”.

4
 5

2. ANTECEDENTES DE LA LEY 40 DE 1999

2.1 La Convención Internacional de los Derechos del Niño

Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de
noviembre de 1989, fue adoptada en nuestro país mediante la Ley 15 del 6 de
noviembre de 1990.
Esta convención es considerada como una de las bases en que descansa la
Doctrina de la protección integral, en la cual se enfoca al menor como un sujeto de
derecho, y no como un objeto pasivo que recibe la protección del Estado, por el cual
es considerada como el puntero a favor de la infancia. A partir de la misma los
gobiernos de los diferentes países han tomado más en serio la problemática del niño
y adolescente.

Es también a partir de ella, que el menor infractor es reconocido como un

sujeto de derecho en donde pueden y deben asegurársele todas las garantías
procesales que le son respetadas a los adultos siendo algunas de ellas: el derecho a
que se presuma su inocencia, a tener asistencia legal o a ser oído en el proceso, entre
otras. En su articulado, se desprende el interés no solo para el menor infractor sino
por todo aquel niño, niña y adolescente, independientemente de su sexo religión,
nacionalidad, idioma, etc. Con respecto al menor como actor de un acto infractor, su
Artículo 40 señala además de los derechos y garantías que se le deben reconocer, la
importancia de promover que el menor infractor sea reintegrado a la sociedad de
manera que él asuma una función constructora.

Esta convención, como ya lo hemos señalado, involucra una serie de cambios

que deben darse no solo en el ámbito estructural sino que va mucho más allá. Es con
compromiso real y efectivo a favor de la niñez del mundo, pues la misma no se dio
con la finalidad de proteger a ciertos niños sino a toda la niñez; es por así decirlo la
norma base en la protección integral del niño, niña y adolescente.

Pero luego de varios años de haberse introducido en el derecho interno,

encontramos que en muchos países, incluyendo el nuestro, no se han llevado a cabo
movimientos efectivos y fuertes en pro de la niñez, en procura del cabal
cumplimiento y respeto de la convención. Es por ello que aún encontramos que en
una gran mayoría de estos países se da un desconocimiento de los derechos de los
menores.

2.2 Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de

Justicia para Menores (Reglas de Beijing).
Conocidas como reglas de Beijing, tienen el objetivo de establecer algunas
normas mínimas para el tratamiento de las personas menores de 18 años que han
cometido un acto infractor. Estas reglas se han formulado y acordado de manera que
sean aplicables en diferentes sistemas jurídicos.

5
 6

La regla 26.4 señala que:

“La delincuente joven confinada en un establecimiento

merece especial atención...”.

La razón de ser de ésta regla obedece a que las adolescentes infractoras

“suelen recibir menos atención que los infractores”. En particular, esta regla pide el
tratamiento igual para mujeres y hombres en la administración de justicia penal.
Esta regla reforma los principios consignados en la Declaración sobre la Eliminación
de la Discriminación contra la Mujer.
Convenio defensoría del Pueblo I Fundación Fes/UNICEF. Los derechos de
la infancia y la adolescencia.

El estudio Análisis Jurídico y Estadístico, señala que de los /as 954 niñas,
niños y adolescentes internados (as) entre enero y junio de 1998, 120 tenían 13 añosy
menos (20 mujeres y 100 varones, el 12.6% del total de adolescentes internadas (os).
El estudio encontró que el hurto es el delito en el que se involucran con mayor
frecuencia la mayoría de las niñas y niños menores de 14 años que son llevados (as)
a los juzgados o que son internados (as).

2.3 Antecedentes Legislativos

1. Legislación para 1916: Las primeras legislaciones para la República
de Panamá consideraban a los menores como jurídicamente incapaces, y aún
cuando no les reconocían derechos se los convertía en sujetos susceptibles de
ser castigados. En referencia al tema, el Código Administrativo fijó como
edad mínima para proceder al arresto de menores de 7 años.

2. Código Penal de 1922: La conducta infractora de los menores en

Panamá fue considerada y regulada en el Código Penal Panameño de 1922,
en sus Artículos 54 y subsiguientes, graduando las sanciones a las cuales
podían ser sometidos los menores de 21 años de la siguiente manera:

- Todo menor de 12 años que viole la ley penal, no será

sometido a procedimiento criminal, excepto su la pena a imponer es
mayor de un año, por lo que se le aplicará (al menor) una medida de
seguridad por un tiempo no mayor de cinco años.
- Todo menor de 12 años sin llegar a los 14 años, que obra con
discernimiento en la comisión de un acto violatorio de la ley penal, se
le aplica la medida anterior, con la excepción de que si se comprueba
que obró con discernimiento, se le aplicará la pena señalada por la
norma en una sexta parte o bien que no exceda la tercera parte de la
pena.
- Si es mayor de 14 años sin llegar a los 18 las penas aplicables,
se les aplicarán al menor a la mitad.

6
 7

- Si es mayor de 18 sin llegar a los 21, se reducirá la pena a una

sexta parte, salvo mala conducta del menor.

3. Ley Nº 87 de 1 de julio de 1941: Esta ley vigente en la actualidad se

promulgó con la finalidad de establecer y regular todo lo referente al sistema
penitenciario panameño. La misma incluyó en su Capítulo V lo referente a
los menores mediante la creación de un Reformatorio de Menores.
El objetivo de esta institución, tal como lo señaló su Artículo 47, era el
siguiente:
Artículo 47: El Reformatorio de Menores Delincuentes y de Menores
abandonados o moralmente descarriados que se denomina “Justo
Arosemena”, tiene por objeto el enmendarlos, fortaleciendo su inteligencia y
voluntad para trabajar, y el de procurarles conocimientos de utilidad práctica.

4. Ley Nº 24 de 19 de febrero de 1951: Luego de varios años, y como

resultado de la constante lucha de muchos panameños y panameñas
preocupados por la situación de los menores dentro de los centros
penitenciarios para adultos, se promulga la Ley 24, la cual “sustrajo de la
jurisdicción ordinaria lo referente a la investigación y procesamiento de las
personas menores de 18 años, con la finalidad de proteger y brindar una
atención adecuada a quienes por su falta de maduración biológica y
psicosocial no se consideran imputable”. Siendo esta una respuesta temporal
a la situación vivenciada por los menores, producto de la aplicación de la
legislación anterior. En ella los menores pasaron a ser pupilos del Estado y al
juez de menorea se les otorga competencia omnímoda para decidir en todos
los casos en que estuvieran involucrados.

El párrafo final del Artículo 1, establece que “será tan liberalmente

interpretada y aplicada como fuere necesario para asegurar los propósitos en
ella expresados”. Esta liberalidad tuvo como consecuencia que se presentaran
una serie de denuncias y acusaciones en contra de los funcionarios del
Tribunal Tutelar de Menores.
Esta norma en sus lineamientos generales, fue partidaria de la
Doctrina de la Situación Irregular, la cual legitima el poder del juez para
hacer uso del mismo en forma ilimitada.