Relaciones entre Mineros y Dueños Superficiales1

Rafael Vergara G.

Santiago, 2007

I. Introducción

La relación entre el concesionario minero y el propietario del predio superficial no siempre ha sido pacífica. Ello
se debe a que, no obstante ser diverso el objeto del derecho de cada uno de ellos, aquél necesita servirse del
predio superficial para ejecutar sus labores mineras, las que a veces chocan contra los legítimos intereses del
propietario de esos predios superficiales.

Aún cuando la gran mayoría de la actividad minera se concentra en las primeras regiones del país, abundantes
en zonas desérticas y que por lo mismo su propietario superficial, principalmente el Fisco, no presenta mayor
interés por ocupar el terreno superficial y usarlo en el desarrollo de una actividad productiva, esta situación no
se repite en otras regiones en donde sí el Fisco y los particulares pueden tener o tienen interés de
aprovecharse del terreno superficial.

Los conflictos de esos propietarios superficiales con los concesionarios mineros han llegado, para su solución, a
sedes jurisdiccionales, lo que ha dado lugar a cierta jurisprudencia y doctrina, que intentaré revisar en esta
ponencia.

Previamente, haré una exposición sumaria de los principios legales regulatorios de esta materia.

II. Reseña legal

Las normas legales que informan esta materia están contenidas principalmente en la Constitución Política de la
República de Chile (“CPR”), la Ley N°18.097, de 1982, Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras
(“LOC”) y la Ley N°18.248, de 1983, y sus modificaciones posteriores, que contienen el Código de Minería
(“CM”).

En primer término, debe dejarse establecido como principio general del derecho de minería2, que “el Estado
tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas… no obstante la propiedad
de las personas naturales jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas.” (artículo 19 N°24,
inciso 6° CPR).

Como puede observarse la CPR separó el dominio de las minas respecto del terreno superficial, “esto porque la
mina (o mena, en lenguaje técnico) y el terreno superficial son bienes distintos”3.

Con lo anterior, la CPR “recogiendo la experiencia histórica derivada de decenios de explotación minera, ratificó
el criterio de dominios separados”4.
Con esta separación de dominios, y teniendo en cuenta que el concesionario minero requiere necesariamente
del terreno superficial para acceder a su mina, no resulta difícil precaver que surjan conflictos entre los
titulares de esos diversos dominios. A este respecto la CPR estableció el principio que debía informar la
solución de esos conflictos: “Los predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley
señale para facilitar la exploración, la explotación y el beneficio de dichas minas” (artículo 19 N°24, inciso 6°
parte final, CPR). Estas obligaciones y limitaciones son de carácter especial y se adicionan a las de carácter
general que afectan a toda clase de dominios, incluyendo el del concesionario minero, y “que deriven de su
función social. Ésta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la
utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental” (Art° 19 N° 24, inciso segundo,
CPR). Atendida la existencia de las obligaciones y limitaciones de carácter especial, que sólo afectan a los
predios superficiales y están establecidas en favor de las concesiones mineras, algunos autores5 han sostenido
la supremacía de éstas sobre aquellas, posición que no comparto, pues sólo son, por mandato constitucional,
dominios distintos, ambos protegidos por la misma garantía constitucional del Art° 19 N° 24 CPR6.

La CPR, junto con hacer la distinción de propiedades ya mencionada, dispone que “corresponde a la ley
determinar qué sustancias de aquellas a que se refiere el inciso precedente (léase sustancias fósiles o minas)…
pueden ser objeto de concesiones de exploración o de explotación. Dichas concesiones se constituirán siempre
por resolución judicial y tendrán la duración, conferirán los derechos e impondrán las obligaciones que la ley
exprese, la que tendrá el carácter de orgánica constitucional” (artículo 19 N°24, inciso 7°, primera parte). De
este modo, serán las concesiones mineras 7 las que otorguen el derecho de explorar y explotar sustancias
minerales y consecuentemente obtener las “facilidades” (parafraseando el inciso 6° ya referido) a que están
sujetos los predios superficiales.

En síntesis, “desde el momento que consagró la independencia jurídica de las minas respecto del terreno de su
ubicación, el constituyente hubo de admitir la posibilidad de que se produjera contraposición de intereses entre
el Estado o el concesionario minero, por una parte, y el titular del terreno, por la otra. Pues bien, junto con
reconocer tal posibilidad, para resolver el problema dispuso que los predios superficiales están sujetos a las
obligaciones y limitaciones que la ley señale para facilitar la exploración, la explotación y el beneficio de las
minas”8.

En cumplimento de lo dispuesto por la CPR, la ley reconoció al concesionario minero el derecho de imponer
servidumbres, a las que les otorgó carácter legal, lo cual significa que el titular del predio sirviente está
obligado a tolerarlas aún contra su voluntad. Así, la LOC establece que “Los titulares de concesiones mineras
tienen derecho a que se constituyan las servidumbres convenientes a la exploración y explotación mineras”
(artículo 8°, inciso 1°, LOC)9.

Junto con reconocer el derecho de imponer servidumbres legales, la LOC estableció otros derechos en favor de
los concesionarios mineros con ciertas limitaciones o alcances que atingen también a las servidumbres, como
derecho accesorio de la concesión minera: “Todo concesionario minero tiene la facultad exclusiva de catar y
cavar en tierras de cualquier dominio con fines mineros dentro de los límites de la extensión territorial de su
concesión. Dicha facultad se ejercerá de conformidad con las normas de la presente ley y estará sujeta a las
limitaciones que se prescriban en el Código de Minería. Las limitaciones se establecerán siempre con el fin de
precaver daños al dueño del suelo o de proveer a fines de interés público; consistirán en la necesidad de obtener
permiso del dueño del suelo o de la autoridad correspondiente, en su caso, para ejercer la facultad de catar y
cavar en ciertos terrenos. El Código establecerá un procedimiento concentrado, económico y expedito para
obtener dicho permiso en caso de negativa de quien debe otorgarlo. Sin embargo, sólo el dueño del suelo podrá
permitir catar y cavar en casas y sus dependencias o en terrenos que contengan arbolados o viñedos.” (artículo
7° LOC).

Completa este cuadro legal de la LOC, en lo que concierne a la materia de esta ponencia, los artículos 10 y 11,
que en sus números 1, reconocen el derecho exclusivo de los concesionarios mineros a hacer libremente
calicatas y otras labores de exploración minera, en el caso de la concesión de exploración, y a explorar y
explotar libremente las minas sobre las cuales recae la concesión, en el caso de la pertenencia, y en ambos
casos “salvo la observancia de los reglamentos de policía y seguridad y lo dispuesto en los artículos 7° y 8°”.
Esta salvedad es sin duda un marco –y una limitación- al ejercicio de los derechos del concesionario.

El CM, por su parte, reprodujo y desarrolló, en diversos títulos, el estatuto jurídico de la LOC recién reseñado.
Así, el Título VIII de los derechos y obligaciones de los concesionarios mineros, establece que “sólo desde que
quede constituida la concesión, el titular podrá efectuar los trabajos que estime necesarios para la exploración
y, en su caso, también para la explotación de la mina, según la especie de concesión de que se trate” (artículo
107); “El concesionario tendrá derecho a imponer las servidumbres a que se refieren los párrafos 1° y 2° del
Título IX” (artículo 109); respecto de la concesión de exploración dispone que “Durante la vigencia de la
concesión, sólo su titular tendrá derecho, dentro de los límites de ella, a hacer libremente calicatas y otras
labores de exploración; el ejercicio de este derecho quedará sujeto a las obligaciones y limitaciones que
establecen los artículos 14, 15, inciso 2° y siguientes, 16 N°3, y 17, el presente párrafo y las normas sobre policía
y seguridad mineras” (artículo 113); y respecto de la concesión de explotación o pertenencia “El concesionario
tiene los derechos exclusivos de explorar y de explotar libremente su pertenencia, sin otras limitaciones que las
establecidas en los artículos 14, 15 inciso final, 17, en el párrafo segundo del Título IX y en las normas sobre
policía y seguridad mineras.” (artículo 116).

El Título IX del CM, intitulado “De la Exploración y de la Explotación Mineras”, en su primer párrafo trata “De
las Servidumbres que Gravan los Predios Superficiales”.

Atendido el objeto de esta ponencia y la necesaria limitación de su extensión, sólo reseñaremos las normas de
ese primer párrafo y no desarrollaremos el estatuto jurídico de los derechos, obligaciones o limitaciones de los
concesionarios mineros, contenido en el CM, salvo en la medida que sirva para explicar el fundamento, alcance
o contenido de los fallos judiciales que referiremos más adelante10.

El objeto de las servidumbres legales mineras es facilitar al concesionario minero, desde la constitución de su
concesión, la conveniente y cómoda exploración y explotación mineras (artículo 120 CM)11. Las mismas
servidumbres podrán imponerse en favor de los establecimientos de beneficio de minerales (artículo 121 CM).

Las servidumbres no podrán aprovecharse en fines distintos de aquellos propios de la respectiva concesión o
del establecimiento y para los cuales hayan sido constituidas. Podrán ampliarse o restringirse, según lo
requieran las actividades propias de la respectiva concesión o del establecimiento (artículo 124 CM). Las
servidumbres son esencialmente transitorias y terminarán cuando cese el aprovechamiento antes referido
(artículo 124 CM).
La constitución de las servidumbres, su ejercicio y las indemnizaciones correspondientes se determinarán por
acuerdo de los interesados que conste en escritura pública o por resolución judicial (artículo 123 CM).

Las servidumbres se constituirán previa determinación del monto de la indemnización por todo perjuicio que
se cause al dueño de los terrenos o al de la concesión sirviente, en su caso, o a cualquiera otra persona
(articulo 122 CM). Podrá convenirse o resolverse que la indemnización se pague de una sola vez o en forma
periódica (artículo 123 CM). Mientras se tramita el juicio respectivo, el juez podrá autorizar al solicitante para
hacer uso, desde luego, de las servidumbres pedidas, siempre que rinda caución suficiente para responder de
las indemnizaciones a que pueda estar obligado (artículo 125 CM).

Para que las servidumbres sean oponibles a terceros deberán inscribirse en el Registro de Hipotecas y
Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces, o del de Minas, en su caso (artículo 123, inciso 2°, CM).

Por último, en adición a las normas legales y por la importancia que tiene para la materia que abordamos en
este trabajo, es necesario mencionar el artículo 7° del Reglamento del Código de Minería (“Reglamento”),
modificado por el Decreto N°71 de 2004, el que establece que el titular de una concesión constituida que
solicite judicialmente alguna de las servidumbres del artículo 120 CM deberá acompañar, antes que el juez
resuelva sobre la constitución de la misma o sobre su uso desde luego, los permisos prescritos por el artículo
17 CM que le fueren exigibles para ejecutar las labores mineras que, según su demanda, se propone realizar.

III. Conflictos entre el concesionario minero y el propietario del predio superficial

La sistematización de la jurisprudencia12 que ha habido respecto de los conflictos entre el concesionario minero
y el propietario del predio superficial no es tarea fácil, puesto que las normas aplicables en la especie están
dispersas en los cuerpos legales citados, por lo que el tradicional procedimiento de referir la norma y citar la
jurisprudencia a veces no es todo lo apropiado, especialmente si pueden existir normas de igual jerarquía que,
entrelazadas, han servido de base para fallar en uno u otro sentido. Además, la jurisprudencia que me ha
tocado conocer es relativamente abundante.

Por las razones expresadas, he preferido, para efectos de esta ponencia, clasificar la jurisprudencia que he
tenido a la vista sobre la base de los aspectos que me ha parecido de mayor interés para el abogado o el
profesional de la actividad minera. El método de exposición que utilizaré será enunciar la materia general de
que se trate, plantear una pregunta particular y responderla.

Naturalmente, me he permitido criticar la jurisprudencia habida, si a mi juicio ella no obedece a los principios
que sustentan el ordenamiento jurídico minero sobre la materia.

1. ¿Puede oponerse el propietario superficial a la mensura de una pertenencia minera? ¿Cuál es el alcance
del informe del Servicio Nacional de Geología y Minería (“Servicio” o “Sernageomin”) en el caso de haber
oposición?

Aún antes de estar constituida la concesión minera pueden producirse conflictos entre el que pretende
constituirla y el titular del predio superficial donde se encuentra la cara superior del paralelogramo que
conforma la pretendida concesión minera. Ese conflicto se produce habitualmente a raíz de los trabajos
necesarios para constituir la concesión y, en su caso, para reconocer la mina, a que tienen derecho los titulares
de pedimentos o manifestaciones inscritas (artículo 53 CM). Entre esos trabajos necesarios para constituir la
pertenencia, se encuentra la mensura de la misma, o sea la medición en terreno –en el predio superficial- de
los vértices del perímetro cubierto por la cara superior de la pertenencia o grupo de pertenencias que se
pretende constituir.

A este respecto, el artículo 53 CM agrega en su inciso tercero y final que “Si se ponen obstáculos por el dueño
del predio superficial o por cualquiera otra persona para que el peticionario o manifestante realicen los trabajos
referidos, deberá el juez autorizar el auxilio de la fuerza pública, siempre que exista informe favorable del
Servicio. Con todo, el juez no autorizará el auxilio de la fuerza pública para realizar trabajos de reconocimiento
de la mina en concesión minera ajena, respecto de cuya existencia el Servicio deberá dejar constancia en el
informe.”13.

En un recurso de protección14 interpuesto por el dueño del predio superficial en contra de una juez que
concedió el auxilio de la fuerza pública para ejecutar la mensura, el recurrente sostuvo que se estaba
contradiciendo el artículo 53 CM, por cuanto a su entender existía informe desfavorable el Sernageomin, y
consecuentemente cometiendo un acto ilegal y arbitrario que vulneraba su derecho de propiedad. Por su
parte, la jueza recurrida señaló “que en todo caso no podía sostenerse que la resolución que la concedió (la
fuerza pública) sea arbitraria e ilegal, por cuanto del tenor del artículo 53 citado se infiere que el juez está
obligado a otorgar la fuerza pública si el informe es favorable, pero no impide que la otorgue si no está
redactado en tales términos, y ello es lógico, por cuanto lo contrario significaría dejar entregado al criterio de
un tercero la facultad de imperio de que goza el Poder Judicial, establecido en el artículo 73 de la Constitución
de la República.”. La Corte estimó que “el informe del servicio, debidamente fundado en el estudio de todos los
antecedentes del respectivo proceso y con visitas inspectivas a terreno, relata la situación de hecho captada en
el lugar y, aún cuando no es expresa su calificación de desfavorable, el contexto es perfectamente claro en
cuanto a la inconveniencia de llevar a cabo la mensura.”; y, por consiguiente, consideró que la interpretación
hecha por la juez de “la respectiva norma legal en los términos que lo hizo, ha excedido el alcance de esto, todo
lo cual representa un acto ilegal que vulnera los atributos o facultades del dominio sobre el terreno”, por lo que
en definitiva acogió el recurso ordenando dejar sin efecto la resolución que ordenaba la fuerza pública y todo
lo actuado a continuación de aquella resolución. En el hecho, se había llevado a cabo la mensura, por lo cual
significaba dejarla sin efecto.

La doctrina sentada por este fallo podría resumirse en 4 aspectos principales:

a) tomando en cuenta que el Sernageomin es un organismo técnico que debe emitir un informe de acuerdo al
articulo 53 CM, aún cuando dicho informe no señale expresamente su calificación de desfavorable a la petición
de auxilio de la fuerza pública, tal desfavorabilidad puede deducirse de su contexto, al quedar perfectamente
clara la inconveniencia de llevar a cabo la mensura;

b) si el informe del Sernageomin es desfavorable, el juez no está facultado para decretar el auxilio de la fuerza
pública para la realización de la mensura; y si lo hiciere, contradice el artículo 53 CM y comete un acto ilegal y
arbitrario que vulnera el derecho de propiedad del dueño del predio afectado15.

c) no se han desmedrado las atribuciones propias de un tribunal de la República en las circunstancias descritas;
y,
d) procede el recurso de protección aún contra resoluciones judiciales, como el caso de marras, cuando tales
resoluciones afectan derechos de terceros protegidos por la CPR16.

Comentario adicional: Al momento de discutirse el artículo 53 en la Primera Comisión Legislativa17, se rechazó

la idea de que se escuchara al afectado con la medida del auxilio de la fuerza pública antes de ordenarse ésta.
En la jurisprudencia que nos ocupa, se ha dado lugar a un recurso de protección, única vía que ha dispuesto el
propietario superficial que se sintió afectado con lo que consideró una medida arbitraria e ilegal y que afectaba
su derecho de propiedad, consistente precisamente en el ordenar el auxilio y la fuerza pública18. Por
consiguiente, esta jurisprudencia permite advertir que nuestros tribunales confieren un amplio margen de
contenido a dicho informe y si bien la concesión minera se constituye por resolución judicial dictada en un
procedimiento no contencioso, sin intervención decisoria alguna de otra autoridad o persona (según artículo
34 CM) el contenido del informe del Sernageomin en esta etapa de la constitución de concesiones puede ser
determinante.19

2. ¿Puede el propietario de un terreno remover la superficie comprendida en una manifestación inscrita?

Existe otra jurisprudencia20 atingente al artículo 53 CM. Esta se produjo a raíz de ciertas obras que realizaba
una empresa constructora, por encargo del propietario superficial, sobre el terreno, mismo que estaba
comprendido por una manifestación. El titular de esta última sintió afectado su derecho de dominio, por lo que
recurrió de protección. La jurisprudencia referida estableció que “El derecho exclusivo que tiene el
manifestante de hacerse dueño de las sustancias que necesita arrancar para el reconocimiento de su mina,
nace inmediatamente después del arranque o extracción de la sustancias minerales concesibles, es decir, desde
la separación de éstas desde el depósito natural del cual conformaban un todo; que en consecuencia, … no
existiendo prueba alguna … que deje constancia que los trabajos en el predio superficial hayan afectado el
dominio del recurrente (manifestante inscrito) sobre alguna sustancia concesible que haya extraído en el área
de la manifestación, forzoso resulta concluir que, en el presente caso no se han conculcado por la (recurrida),
por vía de actos arbitrarios o ilegales, alguno de los derechos que señalan los numerales 23 y 24 del artículo 19
de la Constitución Política.”.

En mi opinión, la interpretación que la Corte hace del artículo 53 CM es correcta: sólo en la medida que el
manifestante hubiere arrancado sustancias minerales con ocasión de sus trabajos de reconocimiento de la
mina, única forma de hacerse dueño de ellas, y tales minerales hubieren sido tomados por la recurrida, habría
una violación al derecho de propiedad del manifestante inscrito. Ese derecho de propiedad no es el mismo que
se otorga al concesionario constituido para explotar y por tanto arrancar sustancias minerales21.

Además, hay razones aún más de fondo para estimar que no se ha afectado el derecho del manifestante
inscrito y a las cuales nos referiremos en la respuesta a la pregunta 4.

3. ¿Le es exigible al manifestante inscrito obtener los permisos de los artículos 15 y 17 CM para efectuar los
trabajos necesarios para reconocer la mina y constituir la pertenencia?

En el mismo caso jurisprudencial que comentamos, aparece una interesante doctrina sobre la aplicabilidad del
artículo 15 CM al manifestante inscrito. A este respecto, la Corte dejó sentado que “el predio superficial se
encuentra obligado a soportar gravámenes para facilitar trabajos del contribuyente (sic), sin embargo, para que
ello así ocurra tratándose de terrenos no incultos ni abiertos, como el de la especie, puesto que (la recurrida)…
ha acreditado que el inmueble que ocupa se encuentra dentro del límite urbano de esta ciudad y en él existe
una casa habitación… debe pedirse por dicho manifestante permiso del dueño para reconocer el terreno, de
acuerdo con lo dispuesto por el artículo 15 del CM”.

Esta doctrina deja sentado el precedente de la aplicación del artículo 15 CM22 al manifestante inscrito que
pretende ejecutar trabajos de reconocimiento de su mina, en circunstancias que, de acuerdo al texto expreso
de los artículos 113 y 116 CM sólo al concesionario constituido se le aplican las limitaciones de ese artículo 15,
en tanto que al manifestante inscrito, por expresa disposición del artículo 53, se le otorga una acción especial
para ejercer el derecho de efectuar esos trabajos de reconocimiento, acción que omite contar con el permiso
del dueño del suelo para tales efectos23.

No obstante lo recién señalado, que es la doctrina tradicional que se ha sostenido sobre esto, el fallo en
comentario discurre sobre algo que puede ser interesante para morigerar el rigor de la letra de la ley y hacer
justicia (no tengo razón para creer que la Corte no pueda haber tenido en cuenta este principio jurídico al
momento de resolver). En la especie, tal como se señaló, se trataba de un predio superficial cerrado, ubicado
dentro de los límites urbanos de la ciudad de La Serena y en donde se encontraba construida una casa, por lo
que a su respecto no sólo se aplicaría el artículo 15 CM sino además el 17 N°1 CM si se tratara de ejecutar
labores mineras dentro del mismo a título de una concesión minera. Como nuestro Código Minero permite la
constitución de concesiones mineras en cualquier lugar del territorio nacional24, por la vía de la aplicación de
estos artículos 15 y 17 CM, se estaría imponiendo requisitos para dicha constitución en los lugares a que se
refieren tales disposiciones legales. Así, por ejemplo, se podrían evitar situaciones tan ridículas, pero
amparadas por la ley como sería el caso de que alguien presentara una manifestación abarcando el centro de la
ciudad de Santiago y una vez ella inscrita, pretendiera reconocer la mina o hacer los trabajos necesarios para la
constitución de la pertenencia en el patio central del Palacio de La Moneda. Por aplicación irrestricta del
artículo 53 CM, si el Presidente de la República se opusiera a la ejecución de esos trabajos en dicho patio
central del Palacio de La Moneda, el juez debería acceder a la fuerza pública en virtud del artículo 53,
constatada la oposición y previo informe favorable del Sernageomin.

Estimo, sin embargo, que el alcance que ha reconocido la primera jurisprudencia que he comentado al informe
del Sernageomin, podría solucionar este caso, asumiendo que por razones obvias el Sernageomin emitiría un
informe desfavorable en el ejemplo que nos ocupa.

4. ¿Por el sólo hecho de existir una concesión minera, el propietario del terreno superficial cubierto por ella
que desea usar dicho terreno o ejecutar obras en el mismo, está impedido de hacerlo? ¿Requiere de la
autorización del concesionario minero?

Las decisiones de nuestros tribunales que han respondido a las preguntas planteadas han tenido una evolución
que en mi opinión es claramente positiva.

En efecto, dentro de los fallos que se conocen, los primeros fueron contradictorios y algunos desafortunados
por decir lo menos. Entre estos últimos hubo cuales resolvieron la cuestión en el sentido de acoger los
reclamos de los concesionarios mineros que, aún cuando no efectuaran labores en los terrenos superficiales
que conformaban la cara superior de su concesión ni poseían servidumbres sobre dichos terrenos, se sentían
afectados por el uso o las obras que sus propietarios pretendían hacer –por cierto en ambos casos legítimas- de
o en los mismos terrenos. Así, en una sentencia de 199125 de nuestra Excma. Corte Suprema, se acogió por
voto de mayoría –revocando la sentencia de la Corte de Apelaciones respectiva- un recurso de protección
interpuesto por un concesionario minero en contra del director del Servicio de Salud que había autorizado la
instalación de un cementerio en un terreno superficial comprendido por la concesión. El recurrente alegó que
ello le afectaba su derecho de propiedad sobre la concesión minera. En autos no se acreditó que se estuvieran
ejecutando labores ni que se tenía servidumbre constituida sobre el predio superficial en cuestión. La Corte
Suprema simplemente estimó que “resulta evidente y claro que en un mismo terreno no puede existir una
concesión minera y el funcionamiento de un cementerio”26 y agregó “Que como corolario de lo expuesto…
otorgar el permiso solicitado para construir un cementerio en los terrenos en los cuales se haya constituido una
concesión minera es un acto ilegal que perturba o amenaza el ejercicio del derecho de dominio que tiene el
recurrente, desde el momento que de concretarse el proyecto permitido éste no podrá continuar en el ejercicio
de su derecho, precisamente, por la existencia del proyectado cementerio, todo lo cual constituye una
manifiesta vulneración de su derecho de dominio sobre la concesión minera”27.

Este fallo abierta y lamentablemente desconoce algunos de los principios básicos de nuestro ordenamiento
jurídico minero que hemos apuntado más arriba, cuales son la separación del dominio sobre las minas y
consiguientes concesiones mineras con el del propietario superficial –distinción que sí hace el voto de minoría
de la sentencia en comento-; y el objeto sobre que recaen las concesiones mineras: las sustancias minerales, y
el objeto del dominio del predio superficial: todo el terreno dentro de los límites geográficos del mismo. De
esos principios deriva, por una parte, la posibilidad jurídica, atendida la completa separación entre la propiedad
superficial y la minera, de constituir concesión minera en cualquier parte del territorio nacional, sin perjuicio de
tener que pedirse los permisos para efectuar labores mineras y obtener las servidumbres del caso, según lo
que hemos visto; por otra parte, la completa independencia de tales propiedades, lo que implica que la
constitución de una concesión minera no termina ni restringe, per se, los derechos del propietario superficial,
derecho igualmente protegido por la garantía constitucional del art° 19 N° 24 CPR. Sólo en la medida que
existan labores mineras en actual aprovechamiento –de aquellas que son de la esencia de las facultades que
otorga la concesión- a cuyo respecto, en su caso, se han debido solicitar los permisos previstos en los artículos
7° LOC, complementados por los art°s 113 y 116 CM, o sólo en el caso que el predio superficial se halle gravado
con servidumbre en favor de la concesión minera, el propietario superficial se verá limitado en el ejercicio de
sus derechos y acorde a o respetando tales gravámenes deberá usar su propiedad o ejecutar obras en ella.
Antes de ocurrir alguna de las dos hipótesis planteadas, el propietario superficial no necesitará acercarse al
concesionario minero para pedirle ninguna clase de permisos para hacer uso de su propiedad o ejecutar obras
en ella.

Además, la sentencia en comentario hace caso omiso del número 1° del art° 17 CM y, también como lo indica
el voto minoritario, de que esta clase de conflictos que son entre el concesionario minero y el propietario del
predio superficial, “debe resolverse por una vía distinta interviniendo las respectivas partes interesadas (léase
concesionario y propietario superficial) y no por conducto de este recurso”28 de protección29 30.

Otro fallo31, de 1993 y de una Corte de Apelaciones, y que afortunadamente fue revocado más tarde por la
Excma. Corte Suprema (aunque por causales formales), en un caso semejante al reseñado antes, sobre un
recurso de protección interpuesto también por el concesionario minero en contra del Director Regional de
Vialidad por la construcción de un camino sobre las pertenencias de propiedad del recurrente, adolece de los
mismos defectos de ignorancia de los principios básicos y omisión de las normas que apuntaba antes. Incluso,
más grave, la sentencia en comentario llega a señalar que “la recurrida al iniciar los trabajos de remoción de
tierras que dañan las pertenencias del recurrente, sin su permiso, ha obrado en forma arbitraria e ilegal”32. Esto
último en abierta contravención del legítimo ejercicio de los derechos que puede efectuar el propietario
superficial de sus derechos, garantizados también por la CPR.

Como señalé antes, en la misma época en que se dictaron los fallos que han sido objeto de crítica, hubo otros
en la línea que estimo correcta, con claro asidero en los principios y normas apuntadas.

En efecto, en un caso resuelto en 198933, a propósito del cierre de un camino privado que hizo un propietario
superficial y que por lo mismo impidió al concesionario minero acceder a su mina, nuestras Cortes superiores
establecieron la doctrina que “Aún cuando desde la constitución de una concesión minera, y para facilitar la
conveniente exploración y explotación de ella, los predios superficiales están sujetos a gravámenes que el
Código de Minería establece, este mismo cuerpo legal dispone que las servidumbres correspondientes se
constituirán por acuerdo de los interesados, que conste por escritura pública o por resolución judicial. No
existiendo servidumbre minera de tránsito legalmente constituida, carece la recurrente de un derecho para
transitar por un camino de propiedad privada, por lo cual el cierre que de él haga el dueño no le produce
agravio”34. La Corte, en el asunto comentado, tomó en cuenta principalmente los artículos 123 y 125 CM, los
que claramente descansan en los principios básicos que hemos aludido.

En otros asuntos fallados en 199135 y 199236, también a propósito de caminos, la suspensión de su tránsito
llevada a cabo por el propietario superficial y la construcción de uno nuevo por el concesionario minero sin
haber mediado servidumbre con el predio superficial, nuestras Cortes reiteraron la doctrina que hemos venido
sosteniendo.

Como dije antes, la evolución de la jurisprudencia ha sido a mi juicio positiva. Dos fallos, ambos de 199737 38,
ahondan y confirman la doctrina recién sustentada, no dejando a mi entender espacio alguno para intentar
resucitar la lamentable jurisprudencia de los casos del cementerio y vialidad primeramente comentados. En
efecto, en la primera sentencia de 1997 la Corte rechazó un recurso de protección interpuesto por el dueño de
unas pertenencias mineras que estimó amenazado su derecho de propiedad debido a la acción de un receptor
judicial que, obrando en cumplimiento de una orden judicial, desalojó los terrenos de un propietario superficial
y desarmó y retiró una casa prefabricada que el concesionario minero había construido para un trabajador de
su dependencia en el mencionado terreno, sin que hubiere mediado servidumbre o permiso alguno. La Corte,
en el considerando primero del fallo en comentario señala “Que el primer derecho de propiedad que se dice
amenazado es el que existe sobre la pertenencia minera…. Esta pertenencia recae en parte sobre el predio
superficial constituido por el terreno en que estaba construida la casa prefabricada. a) Debe tenerse en cuenta
que una pertenencia minera no cancela el dominio sobre el predio superficial, cuyo dueño conserva todos sus
derechos, salvo que se constituya sobre él una servidumbre minera, lo que no ha ocurrido y, por lo demás, el
recurrente no invoca, de suerte que debe concluirse que éste no ha sido amenazado en el derecho sobre el bien
referido. b) También deberá tenerse en consideración que el recurrente no ha dado cumplimiento a lo dispuesto
por los artículos del Código de Minería que se indican: 1) al artículo 15, que no permite cavar y cavar libremente
salvo un permiso escrito del dueño, que en este caso no ha solicitado, por no tratarse de un predio abierto e
inculto, ya que consta que el predio de los recurridos está cerrado; al artículo 17 en sus N°s 1° y 2°, porque no se
han pedido los permisos correspondientes al gobernador provincial…”. En síntesis, compartimos la opinión que
se ha dicho respecto de este fallo: “ésa es la sana doctrina que se asegura, dentro del marco constitucional, su
respectivo derecho de dominio tanto al propietario superficial cuanto al propietario de la concesión minera. Lo
contrario es afectar grave e ilícitamente el derecho de uno o de otro.”39

La otra sentencia de 1997 que he citado, refrenda los principios básicos tantas veces aludidos. En ella se
rechaza la acción de protección intentada por el titular de unas pertenencias mineras que se consideró privado
de su derecho de dominio sobre ellas, al momento en que dependientes del propietario del terreno superficial
taparon con material estéril el rajo y pique de la mina cubierta por esas pertenencias. El fallo discurre sobre el
objeto y alcance del dominio del recurrente y el recurrido40 y concluye en su considerando sexto, con lo cual
termino la respuesta a la pregunta que hacía al principio de este numeral 4, del modo siguiente: “Sexto: Que es
un hecho de la causa, establecido mediante el informe del Servicio Nacional de Geología y Minería…, que a la
fecha de ocurrir los hechos que motivaron la interposición de este recurso, la recurrente no se encontraba
ejecutando labores o faenas que estimara pertinentes en el ejercicio de facultades de uso y goce que le confiere
su calidad de titular de derecho de dominio, sin que pueda estimarse que con ello afectaba derecho ajeno,
desde que el dominio de la recurrente sobre su concesión minera no ha podido afectarse por estos hechos
materiales, … Dicho de otro modo, el objeto del dominio minero no lo constituye la materialidad del terreno
abarcado por el perímetro de su respectiva concesión minera ni el subsuelo de dicho terreno, sino que la
concesión misma y las facultades que de ella derivan, las que deben ejercerse del modo reglado en la legislación
minera y, en tanto dicho ejercicio no se materialice, nada impide que el propietario del terreno superficial
ejercite sus propias facultades, puesto que la constitución de propiedad minera no priva a aquel de su dominio
ni de las facultades que este le confiere.”

Pero hay más. En los últimos años ha habido una importante jurisprudencia sobre la materia que nos ocupa, a
propósito de cierta proliferación de denuncias de obra nueva presentadas por concesionarios mineros respecto
de dueños superficiales.

La situación de hecho que genera la presentación de esta clase de acciones posesorias es similar en todos los
casos: un dueño superficial comienza a ejecutar actos materiales en su propiedad, tales como la construcción
de una obra de ingeniería o de casas y calles. Entonces, el titular de la concesión minera dentro de cuyos
límites de su cara superior se están realizando esas obras, presenta al juez esta clase de acción posesoria, la
que conforme al artículo 565 del Código de Procedimiento Civil (“CPC”) obliga al juez, si la obra nueva es
denunciable, a decretar provisionalmente su suspensión y entretanto citar al denunciante y al denunciado para
que concurran a la audiencia con la cual se inicia el juicio posesorio, el que puede demorar meses, con los
consiguientes perjuicios a los dueños superficiales41. Estas acciones, al menos las que me ha tocado conocer de
cerca, han tenido como última finalidad intentar presionar al dueño superficial para que pague ingentes
cantidades de dinero para terminar con esas acciones y así reanudar las obras suspendidas42.

El concesionario minero invoca habitualmente como fundamento de su pretensión los artículos 9° LOC y 94
CM, los que establecen que las acciones posesorias y la acción reivindicatoria proceden respecto de la
concesión minera (y de otros derechos reales constituidos sobre ella). Se hace alusión también a los artículos
930 y 931 del Código Civil (“CC”)43.
Sin embargo, jurisprudencia de nuestra Corte Suprema del año 200044, que se pronuncia precisamente sobre
estas denuncias de obra nueva, aclaran el sentido y alcance de esas normas. Con posterioridad, nuestros
tribunales superiores, en casos similares, han ahondado la misma posición jurídica45.

En efecto, la jurisprudencia citada parte por confirmar que la garantía constitucional del artículo 19 número 24
de que goza el concesionario minero respecto de su concesión, comprende también “las facultades que
emanan de la concesión minera, pero en cuanto facultades, esto es, potestad o poder, las que también son
susceptibles del amparo constitucional, en la medida que, en el caso, se hubiere acreditado el ejercicio efectivo
de las mismas, es decir, de la realización de la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica
el otorgamiento de la concesión minera”. Aunque no sea del todo claro que se trate de la actividad necesaria
que justifica el otorgamiento de la concesión, el ejercicio efectivo de estas facultades que se confieren al
concesionario, o sea la ejecución de labores mineras en terreno, es uno de los requisitos necesarios de cumplir
si se pretende recibir protección constitucional por la vía de la denuncia de obra nueva, facultades que en el
caso particular no se estaban ejerciendo en el momento de interponerse la acción posesoria46.

En cuanto a la titularidad de la acción posesoria y que según el denunciante recurrente de casación se le estaría
desconociendo, la Corte señala que “ha de precisarse que tal reproche resulta inefectivo, por cuanto la decisión
se ha sustentado en la falta de la calidad de poseedor y no en que el denunciante carece de la posibilidad de
ejercer la acción… que le es concedida por los artículos 9° LOC y 94 CM”.

Y en lo que se refiere al alcance de la acción posesoria de que es titular el concesionario, la Corte, junto con
indicar “Que las acciones posesorias tienen por objeto en general, conservar o recuperar la posesión de bienes
raíces o de derechos reales constituidos sobre ellos, necesario es que se trate de una obra denunciable al tenor
de lo dispuesto en los artículos 930 … y 931 CC …”, establece que “puede defender la posesión de su concesión,
pero relativamente a la extracción de fósiles, a las labores de búsqueda y extracción de sustancias minerales, no
a las actividades que puedan realizarse en general en el suelo superficial, aún cuando se trate de terrenos
incultos, sobre los que, además, no haya impuesto las servidumbres pertinentes y respecto al cual, el dominio
que le es reconocido, resulta independiente.” Agrega “que en tales circunstancias, la condición del fallo
impugnado, en orden a que el denunciante necesita invocar su calidad de poseedor e indicar los actos que
turban tal condición, no resulta erróneo, por cuanto tal exigencia deriva de la limitación que puede afectar al
predio superficial”. La Corte de Antofagasta, en el fallo citado de 2004, remata esta doctrina estableciendo,
después de reproducir los fundamentos del fallo de la Corte Suprema del año 2000, “Que por tanto es posible
concluir que el titular de la pretensión de la denuncia de obra nueva necesariamente debe ser poseedor de
algún bien raíz o derecho real constituido sobre el mismo, presupuesto esencial para acoger la pretensión”.

De lo dicho se desprende entonces que el dueño superficial podrá usar libremente de su terreno, o ejecutar
obras en el mismo, sin tener que pedir permiso al concesionario minero que comprenda en la cara superior de
su concesión dicho terreno, salvo que éste se encuentre actualmente ejecutando labores mineras, para cuyos
efectos deberá haber pagado los perjuicios al dueño del suelo, además de haber requerido o tener que
requerir los permisos del caso, según veremos más abajo, o ser titular de una servidumbre sobre el terreno
superficial.

5. ¿Requiere siempre el concesionario minero contar con servidumbres para ejecutar labores mineras?
La pregunta que formulé en el numeral anterior y la revisión de la jurisprudencia que se hizo al efecto, me lleva
a considerar la presente interrogante, que también es habitual que se la haga cualquier actor de la minería.

Desde luego, la dogmática jurídica ha respondido en parte la pregunta que ahora nos ocupa: la historia
fidedigna del establecimiento de la ley dejó sentado que para labores mineras tales como bocaminas, canteras,
piques, socavones y otras que son de la esencia de las facultades que otorga la concesión de explotación, sin
las cuales ésta carece de sentido, no es necesario contar con servidumbres mineras47. Lo anterior, sin perjuicio
de las indemnizaciones por los daños que cause al propietario del terreno superficial, según dispone el artículo
14 LOC.

La jurisprudencia relativamente reciente que he tenido a la vista también se ha pronunciado sobre el punto. Al
principio lo hizo tímidamente. Así se desprende de la última sentencia de 1997 observada en el acápite
anterior, la que hace hincapié en que no se estaban ejecutando labores mineras al momento de ocurrir los
hechos (aterramiento del pique y el rajo) que motivan el recurso. Puedo entender que la razón de dejar
constancia en el fallo, más de una vez, de esta circunstancia, se deba a que no hay una situación de hecho que
ha afectado el legítimo y actual ejercicio de un derecho, causal de la acción de protección. No obstante,
también puedo entender que ello se deba, además, a que las labores mineras, como el pique y rajo
mencionados, no requieren de servidumbres mineras para su legítima ejecución, como lo expresa la dogmática.
No tiene que dejarse de tomar en cuenta que la sentencia en comentario fue dictada por una Corte
conocedora del rubro minero48.

Sin embargo, reitero, la jurisprudencia de las sentencias de la Excma. Corte Suprema de 2000 y de la Corte de
Antofagasta de 2004 que he comentado antes ha sido más categórica. En efecto, no han dado lugar a las
pretendidas acciones posesorias, ya que los denunciantes, concesionarios mineros, no han estado efectuando
labores mineras ni han contado con servidumbres mineras sobre los terrenos superficiales a cuyo respecto han
interpuesto la acción posesoria49.

Lo que siempre requerirá el concesionario minero, cualesquiera fueran las labores mineras que pretende
ejecutar, son los permisos previstos en el artículo 7° LOC, complementado por los art°s 15 y 17 CM.

6. ¿Se requiere contar con los permisos de los artículos 15 y 17 CM para constituir servidumbre?

Un aspecto que fue sido discutido ante nuestros tribunales es si el concesionario minero que demanda la
constitución judicial de las servidumbres mineras debe contar o no con los permisos a que se refieren los
artículos 15 y 17 del CM50. Estas disposiciones imponen la necesidad de contar con la autorización de
determinadas personas para ejecutar labores mineras (incluyendo en éstas el cateo y la excavación) en ciertos
terrenos superficiales.

A este punto conviene recordar las limitaciones que, para el ejercicio de los derechos emanados de las
concesiones mineras, imponen los ya reproducidos artículos 7° y 8° LOC y 113 y 116 CM. También conviene
recordar lo que recién señalamos respecto de ciertas labores mineras que son de la esencia de las facultades
que otorga la concesión de explotación, sin perjuicio de los permisos y limitaciones mencionadas.

He dicho que este aspecto “fue”, en vez de “ha sido”, discutido ante nuestros tribunales, dado que al menos en
cuanto al artículo 17 CM la controversia debiera terminarse por lo introducido a partir de diciembre de 2004 en
el artículo 7° del Reglamento CM y que reproducimos más arriba51. Y como si ello fuera insuficiente, la Excma.
Corte Suprema, dictó tres fallos en 2006 que podríamos considerar notables52, tanto porque dejó sentado el
mismo precedente como porque terminó con la denominada teoría del buzón53 respecto de las demandas
judiciales de servidumbres mineras. Sobre esto último, cabe precisar que los fallos aludidos señalan, a
propósito de que la Corte de Apelaciones deja sentado el hecho de que la actora no tendría un proyecto
minero que justificara limitar el dominio del predio superficial y porque además no se habían obtenido los
permisos a que se refiere el artículo 17° del Código de Minería: “en esta discusión se debe considerar que la
sentencia no le ha desconocido el derecho constitucional de que goza el recurrente para obtener servidumbres
en el predio sirviente, beneficio que evidentemente, por tener la calidad de concesionario de exploración y
explotación, le asiste perfectamente, la cuestión es discernir si el ejercicio de este derecho es tan absoluto que
debe ser siempre declarado por el juez y que es la tesis que propone el recurso, frente una posición contraria
que considera que será necesario previamente ponderar ciertas condiciones que permitan concederlo. En esta
disyuntiva, aparece evidente que no puede existir un quebrantamiento al precepto constitucional invocado,
puesto que aparte de ser ésta una norma que entrega a la ley la forma de reglamentar las limitaciones y
obligaciones de los predios sirvientes para facilitar la exploración, la explotación y el beneficio de dichas minas,
esa sola circunstancia revela que la disposición sólo señala una garantía, que deberá ser acotada por la ley y,
por lo mismo, le quita el carácter absoluto que el recurso le confiere al otorgamiento de las servidumbres
mineras.” (Considerando 10° Fallo Rol N°2.096-2004). Agrega, en línea con lo antes indicado, “que el artículo 8°
de la Ley Orgánica antes referida (LOC), luego de otorgarle el derecho de los titulares de concesiones mineras
para obtener servidumbres, precisa que éstas deberán ser las convenientes a la exploración y explotación
mineras, esto es, que sean útiles, oportunas, provechosas, como lo dice el diccionario. Esta norma además,
explica las clases de servidumbres que se pueden pedir, considerando las actividades de ocupación y de tránsito,
que son las que interesan para este recurso… es útil indicar que el sentido de este precepto atiende al trabajo
minero, con lo cual la norma está indicando un propósito y un fin de la limitación legal aludida, cual es el que se
haga una obra como resultado de la actividad humana o que corresponda, como también señala el léxico, a una
operación de la máquina, pieza, herramienta o utensilio que se emplea para algún fin o que represente un
esfuerzo humano aplicado a la producción de la riqueza. La misma idea de objetivo y finalidades fluye con
respecto a la servidumbre de tránsito, en relación a las innumerables variantes que al efecto se contiene en la
parte final del inciso 2° del artículo 8° antes aludido. De esta forma, no se advierte, frente a las condiciones que
se señalan en esta norma para la obtención del gravamen indicado, que esta garantía tenga el carácter de
absoluta que le asigna la recurrente y por ello deba ser concedida la servidumbre por la sola circunstancia de la
titularidad de una concesión minera”.

Con los expuesto, en mi opinión queda lo suficientemente explícito el papel que le corresponde al juez para
discernir la procedencia o no de la servidumbre legal minera, si ella no es útil, oportuna, provechosa, lo cual
evidentemente debe ser calificado por el juez que conoce de la demanda de servidumbres respectiva.

En cuanto a la materia específica de que trata la pregunta que nos ocupa, esto es, si acaso se requiere contar
con los permisos de los artículos 15° y 17° CM para constituir servidumbre, los fallos recién comentados, los
mismos que establecen el término de la denominada “teoría del buzón”, son concluyentes al respecto: “Es de
evidente necesidad, que si el concesionario desea la constitución de servidumbres necesarias para una
conveniente y cómoda exploración y explotación y éstas puedan afectar terrenos superficiales que están en
algunas de las situaciones contempladas en el artículo 17° del Código de Minería, los permisos que exige esta
norma deben ser obtenidos con anterioridad a la solicitud de las servidumbres.”. Tal conclusivo aserto se
fundamenta en el considerando 13° del fallo: “esta autorización –la del artículo 17° CM- es necesaria para el
concesionario, puesto que el artículo 116 del Código de Minería, junto con entregarle a este los derechos
exclusivos de explorar y explotar libremente su pertenencia, considera sin embargo, que dicha facultad lo es con
las limitaciones que dicho precepto contempla, entre ellas las autorizaciones que indica el artículo 17°. De lo
anterior resulta que este amplio derecho que concede la ley minera, sólo se puede ejercitar, en el caso de la
actora, en la medida que cumpla con las referidas autorizaciones. Requisito que también es exigible para
constituir servidumbres a favor de este concesionario, puesto que este gravamen, aún en el caso de ser legal,
necesitan ser declaradas judicialmente, conforme se expresa en el párrafo 1° del Título IX del Código aludido y
para ello es menester que se acredite que las servidumbres sean necesarias para la conveniente y cómoda
exploración y explotación y requieran en consecuencia de obras, trabajos y labores de carácter mineros y si esta
es la expresión que emplea el legislador, hay que entenderla como trabajar o laborear algo, en el caso concreto,
según lo indica el diccionario, hacer excavaciones en una mina, o en otro sentido como el arte de explotar las
minas, haciendo las labores o excavaciones necesarias, fortificándolas, disponiendo el tránsito por ellas y
extrayendo las más aprovechables.”.

De lo dicho se desprende con toda claridad que ya no sólo el artículo 7° del Reglamento impone la necesidad
de contar con los permisos del artículo 17° sino también lo sostiene y de manera conclusiva, la jurisprudencia
reiterada de los últimos años de la Corte Suprema sobre la materia.

En cuanto a los permisos del inciso final del artículo 15 CM, jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de 1998,
en un caso en que el propietario superficial se opuso a la constitución de servidumbres mineras sobre un
terreno forestado de su propiedad54, resolvió que quien se encuentra impedido de explotar su concesión, por
no contar con la autorización del dueño del suelo, por contener éste arbolados en el sector objeto de la
demanda de servidumbre, tampoco puede obtener la constitución de gravámenes que faciliten la explotación,
como son las servidumbres de ocupación y tránsito.

Los fundamentos de la sentencia fueron que el concesionario minero de explotación tiene el derecho exclusivo,
como lo preceptúa el art° 11 LOC, a explorar y explotar libremente las minas sobre las cuales recae su
concesión y realizar todas las acciones que conduzcan a estos objetivos, salva la observancia de los
reglamentos de policía y seguridad y lo dispuesto en los art°s 7° y 8° LOC, disposiciones que señalan que sólo el
dueño del suelo puede permitir labores de exploración y explotación en casas y sus dependencias y en terrenos
que contengan arbolados55 y viñedos56.

Esta jurisprudencia, es reciente, novedosa -por cuanto sus fundamentos corresponden a la normativa jurídica
vigente desde inicios de los años 80- y viene a rectificar la que había sentado un fallo de la Corte Suprema de
194657 (confirmatorio de otro de la Corte de Apelaciones de La Serena, únicos conocidos sobre la materia hasta
la comentada sentencia de 1998). Estos fallos despertaron severas críticas por parte de la doctrina nacional58,
debido a que exigían, para la constitución de una servidumbre en favor de un establecimiento de beneficio,
que en el terreno en cuestión se pudiere explorar y/o explotar sustancias minerales. En cambio, estimo que la
jurisprudencia reciente resuelve correctamente el punto en discusión, con claro fundamento, al cual, incluso,
podría agregarse lo preceptuado en los artículos 113 y 116 CM, que hacen expresa referencia –como limitación
del ejercicio de los derechos emanados de una concesión minera- entre otros, a diversos incisos del artículo 15
CM y el art° 17 CM.

7. ¿Se requiere contar con las autorizaciones medio-ambientales para constituir servidumbre minera legal?

En los procesos judiciales de constitución de servidumbres mineras legales se ha planteado a veces,

naturalmente como defensa de parte de los demandados, la necesidad de que el demandante de dichas
servidumbres cuente con las autorizaciones medio-ambientales previstas en la Ley 19.300, sobre Bases
Generales del Medio Ambiente.

He conocido sólo un caso59 en que una Corte ha llegado a pronunciarse sobre el punto y es del año 1999. En el
asunto de marras, la sociedad demandante solicitó sobre un predio fiscal la constitución de todas las
servidumbres previstas en el art° 120 CM para facilitar el desarrollo, primero, de labores de exploración y, una
vez que se determinara la realidad geológica del proyecto minero en cuestión y se evaluara su factibilidad, para
la explotación minera del caso. El Fisco, por su parte, el primer argumento de entre varios que opuso a la
demanda, se refirió a la falta de cumplimiento que habría dado el demandante a las normas de la Ley 19.300,
en el sentido de no haber sometido el pretendido proyecto al sistema de evaluación de impacto ambiental,
como debió hacerse, por lo que podría no principiar jamás, con lo que carece de todo sustento la petición de
servidumbre60.

La parte demandante presentó un extenso escrito61 haciéndose cargo pormenorizadamente de la imputación

del Fisco, el que resumiré, por cuanto a mi parecer contiene ciertos criterios básicos que sirven para ilustrar
esta materia:

1. Es efectivo que el proyecto minero en cuestión debe ajustarse a la normativa ambiental, incluida la
concerniente al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), pero ni esa normativa ni la del CM
exige que se someta al SEIA como requisito previo para solicitar una servidumbre minera.

2. La lógica de los proyectos mineros implica contar con las servidumbres previamente a someterse al
SEIA, ya que las servidumbres permitirán, por una parte, diseñar y ejecutar las labores mineras que se
proyectan y, por otra, contar con una herramienta básica para asegurar el porvenir de ese proyecto.

3. El Fisco no es, como dueño del predio a gravarse con servidumbre minera, un órgano con competencia
ambiental62 que esté habilitado legalmente para exigir el sometimiento del proyecto minero al SEIA
como requisito previo a la obtención de servidumbres.

4. Deben diferenciarse las labores mineras para efectos de determinar si les son aplicables algún
instrumento del SEIA (pueden haber prospecciones mineras, básicas, que no generan impacto
ambiental y por lo mismo no se les aplique el SEIA) y, en caso afirmativo, cuál. Por ello, también es
lícito diferenciar etapas de un proyecto minero, mismas que no necesariamente requieren someterse
al SEIA.

5. Las servidumbres mineras legales son esencialmente transitorias de acuerdo al Art° 124 CM, por lo que,
aún cuando no se lleve a efecto el proyecto en favor de cuyas concesiones mineras se constituyeron,
 tales servidumbres terminarán. Por aplicación de lo dispuesto en el Art° 885 N° 5 del Código Civil, las
servidumbres se extinguen por haberse dejado de gozar durante tres años.

La sentencia de primera instancia, confirmada íntegramente en esta parte por la de la Corte, dispuso en su
considerando 14° “Que conforme al propio texto del artículo transcrito (Art° 120 CM), los predios superficiales
están sujetos a los gravámenes que se señalan “desde la constitución de la respectiva concesión”, y por
consiguiente, estando demostrada la constitución de las concesiones de la demandante, resulta procedente la
imposición de las servidumbres, sin que sea óbice para ello que el proyecto respectivo haya sido o no sometido
al sistema de evaluación de impacto ambiental establecido en la Ley N° 19.300, la que no contempla disposición
alguna que restrinja la imposición de las servidumbres a la previa evaluación que establece, la que es necesaria
para otros efectos diversos de los que se ventila en este juicio”.

A pesar de que ya hay parte de los especialistas nacionales que apoyan decididamente esta tesis63, tengo dudas
de que la doctrina sustentada por la Corte en este fallo sea justo aplicarla a todos los casos en que se haga el
argumento que en esta oportunidad hizo el Fisco. En efecto, ¿no parece demasiada restringida la
interpretación de las normas en juego y por tanto la aplicación de la doctrina si se tratare el caso de un
proyecto de explotación minera ya definido, en favor de cuyas pertenencias se piden las servidumbres legales?
Si la servidumbre se pide para al menos en una primera etapa explorar, como fue la situación de marras,
entiendo que se aplique esta doctrina, pero tratándose de la situación de mi pregunta, insisto, me parece muy
dudoso, puesto que ahí sí podría no tener mucho sentido constituir la servidumbre sin contar con la aprobación
del SEIA que correspondiera.
1
Este trabajo es una versión actualizada a noviembre de 2007 del artículo intitulado “Solución de Conflictos
entre los Concesionarios Mineros y Propietarios Superficiales: Una Revisión de la Jurisprudencia Reciente ”,
preparado en Abril de 2001.
2
Ver al respecto interesante artículo intitulado “Principios Generales que Informan la Legislación Minera ”, del
Profesor de Derecho Minero don Sergio Gómez Núñez, publicado en la Revista de Derecho de Minas y Aguas
(“Rev. D. M. y A.”), Volumen I, 1990, páginas 55 y siguientes.
3
Carlos Ruiz Bourgeois, Fundamentos Constitucionales del Derecho de Minería, Rev. D. M. y A., Volumen I,
1990, página 77.
4
Sergio Gómez Núñez, Ob.Cit. página 58.
5
Cfr. Alejandro Vergara Blanco, Informe Constitucional N° 425, de 30 de octubre de 1992.
6
En esta misma línea de pensamiento se pueden ver los trabajos citados, de don Carlos Ruiz y de don Sergio
Gómez.
7
La facultad de catar y cavar también permite hacer cierta exploración minera y es predio dominante de
servidumbres mineras legales.
8
Juan Luis Ossa Bulnes, Derecho de Minería, Tercera Edición, Editorial Jurídica de Chile, página 35.
9
El art° 8° LOC continúa así: “Respecto de esas concesiones, los predios superficiales están sujetos al gravamen
de ser ocupados en toda la extensión necesaria para trabajos mineros, por canchas y depósitos de minerales,
desmontes, relaves y escorias; por plantas de extracción y de beneficio de minerales; por subestaciones y líneas
eléctricas y de comunicación, canales, tranques, cañerías, habitaciones, construcciones y obras
complementarias; y a los gravámenes de tránsito y de ser ocupados por caminos, ferrocarriles, cañerías,
túneles, planos inclinados, andariveles, cintas transportadoras y todo otro medio que sirva para unir las labores
de la concesión con los caminos públicos, establecimientos de beneficio, estaciones de ferrocarril, puertos de
embarque y centros de consumo.

Dichas concesiones están sujetas en favor de otras, y en cuanto les sean aplicables, a los gravámenes
establecidos con relación a los predios superficiales, que, sin impedir o dificultar su explotación, aprovechen a
otras y, también, al gravamen de ser atravesadas por socavones y labores mineras destinados a dar o facilitar
ventilación, desagüe y acceso.

La constitución de las servidumbres, su ejercicio e indemnizaciones correspondientes se determinarán por

acuerdo de los interesados o por resolución judicial en el procedimiento breve especial que la ley contemple o, si
en ésta no se contemplase, en el procedimiento sumario de aplicación general.

Las servidumbres en favor de las concesiones mineras son esencialmente transitorias; no podrán aprovecharse
en fines distintos a aquellos para los cuales han sido constituidas, y cesarán cuando termine su
aprovechamiento. Podrán ampliarse o restringirse de acuerdo con el desarrollo que adquieran las labores
relacionadas con ellas.

Los titulares de concesiones mineras tendrán los derechos de agua que en su favor establezca la ley.”

10
En general, respecto de los derechos y obligaciones de los concesionarios mineros, pueden consultarse la
obra ya referida de don Juan Luis Ossa Bulnes, Capitulo VIII, páginas 217 y siguientes; Manual de Derecho de
Minería, de don Samuel Lira Ovalle, Segunda Edición actualizada, Editorial Jurídica 1994, Capítulo IX, páginas
189 y ss.; y Manual de Derecho de Minería de don Sergio Gómez Núñez, Editorial Jurídica de Chile, primera
edición, 1991, Capítulo X, páginas 205 y ss. En particular, respecto de las servidumbres pueden consultarse las
obras de don Juan Luis Ossa Bulnes, Capítulo IX, páginas 239 y siguientes; y un trabajo intitulado “Las
Servidumbres Mineras. Su Alcance”, del profesor de Derecho Civil y Derecho de Minería don Francisco Javier
Saavedra Galleguillos, publicado en Revista Derecho de Minas, Volumen IX, páginas 101-104, 1998.
11
“Art. 120. Desde la constitución de la respectiva concesión y con el fin de facilitar la conveniente y cómoda
exploración y explotación mineras, los predios superficiales están sujetos a los siguientes gravámenes:

1°.- El de ser ocupados, en toda la extensión necesaria, por canchas y depósitos de minerales, desmontes,
relaves y escorias; por plantas de extracción y de beneficio de minerales; por sistemas de comunicación, y por
canales, tranques, cañerías, habitaciones, construcciones y demás obras complementarias;

2°.- Los establecidos en beneficio de las empresas concesionarias de servicios eléctricos, de acuerdo con la
legislación respectiva, y
3°.- El de tránsito y el de ser ocupados por caminos, ferrocarriles, aeródromos, cañerías, túneles, planos
inclinados, andariveles, cintas transportadoras y todo otro sistema que sirva para unir la concesión con caminos
públicos, establecimientos de beneficio, estaciones de ferrocarril, puertos, aeródromos y centros de consumo.”
12
Jurisprudencia que, como es sabido, en nuestro derecho no constituye un precedente obligatorio para otros
casos semejantes.
13
Por sentencia de 14 de octubre de 1987 (ver Fallos del Mes, año 29, N°347, sentencia 7, página 677) la Corte
Suprema rechazó un recurso de inaplicabilidad que se había interpuesto contra el inciso final del artículo 53 y
que se fundaba en que al no escucharse el afectado antes de ordenar el auxilio y la fuerza pública, se estaría
violando la garantía constitucional del “debido proceso”.
14
“Corte de Apelaciones de Santiago, 18 de diciembre de 1996, KDM S.A. con Juez del 9° Juzgado Civil de
Santiago. Sentencia confirmada por la Corte Suprema el 28 de enero de 1997 (rol 4.729-96)(sin publicar).
15
Ver al respecto Informe Constitucional N°1.476, de 25 de marzo de 1997, Alejandro Vergara Blanco.
16
Sobre esta última doctrina, existe jurisprudencia en contrario, anterior a la comentada, de la Corte Suprema,
5 de diciembre de 1985, Fallos del Mes, año 27, N°325, sentencia 5, página 837.
17
Cfr Juan Luis Ossa, Ob.Cit, nota 16 del Capítulo V, página 439.
18
El CM no ha dispuesto cuál debe ser el contenido del informe del Sernageomin a que se refiere el artículo 53,
salvo respecto de la existencia de concesiones mineras en el mismo lugar.
19
En este mismo sentido, sobre el contenido del informe, Corte de La Serena , 16 de abril de 1990, en Carmen
Ansaldi Domínguez, Código de Minería Anotado, Concordado y Jurisprudencia, Santiago, 1992, página 52.
20
Sentencia de la I. Corte de Apelaciones de La Serena, 30 de junio de 1997, rol N°21.170, sobre recurso de
protección de don Jaime Francisco Olivares Sepúlveda contra don Florencio Sánchez Espejo (no publicada).
21
Al respecto, sobre la entidad del derecho del manifestante inscrito en relación al del propietario superficial,
puede verse el Informe Constitucional N°1.574, de 14 de agosto de 1997, que contiene un comentario sobre la
misma sentencia que nos ocupa, del profesor de Derecho Minero don José Hipólito Zañartu Rosselot.
22
Artículo 15.- “Se podrá catar y cavar, libremente, en terrenos abiertos e incultos, quienquiera sea su dueño.

En los demás terrenos, será necesario el permiso escrito del dueño del suelo o de su poseedor o de su tenedor.
Cuando el dueño sea la Nación o la Municipalidad, el permiso deberá solicitarse del gobernador o alcalde que
corresponda.

En los casos de negativa de la persona o funcionario a quien corresponda otorgar el permiso, o de obstáculo al
ejercicio de la facultad señalada en el inciso primero, podrá ocurrirse al juez para que resuelva.

Con todo, tratándose de casas y sus dependencias o de terrenos plantados de vides o de árboles frutales, sólo el
dueño podrá otorgar el permiso.”
23
En relación a esto último, la Primera Comisión Legislativa rechazó la idea de que se escuchara al afectado
(dueño del predio superficial) antes de ordenar el auxilio de la fuerza pública a que se refiere el artículo 53. Cfr.
Juan Luis Ossa Bulnes, Ob.Cit, nota 16 del Capítulo V, página 439.

24
Salvo sobre los yacimientos de cualquier especie existentes en las aguas marítimas sometidas a la jurisdicción
nacional –a menos que se trate de las ubicadas en el subsuelo de dichas aguas, a las que se tenga acceso por
túneles desde tierra- y a los situados, en todo o parte, en zonas que, conforme a la ley, se determinen como de
importancia para la seguridad nacional (Cfr. Art°s 19 N° 24, inc. décimo, CPR; 3°, inciso segundo, LOC; y 5° CM)
25
Sentencia de la Excma. Corte Suprema de fecha 17 de julio de 1991, recaída en la apelación del recurso de
protección interpuesto por don Winston González Torrejón contra el Director del Servicio de Salud (Rev. D. M.
y A., t. II, págs. 296 y ss., 1991)
26
Considerando 4 de la sentencia referida en nota anterior.
27
Considerando 5 de la sentencia referida en nota anteprecedente.
28
Considerando 3° de la sentencia mencionada.
29
El considerando 2° del voto minoritario referido añade a este respecto que “más si el primero (propietario
superficial) no ha sido parte y ni siquiera oído respecto del ejercicio de esta acción cautelar”, con lo cual hay una
clara referencia al omitido debido proceso.
30
En este mismo sentido, se puede ver fallo de la Excma. Corte Suprema de 16 de marzo de 1995, que confirma
sentencia de la I. Corte de Apelaciones de La Serena, de 27 de enero de 1995, que rechaza el recurso de
protección de don Julio Tornero Olivos contra Compañía Minera Dayton de Chile S.A. (Rev. D. M. y A., vol.VI,
págs. 243 y ss, 1995).
31
Sentencia C. de Apelaciones de Concepción, 25 de noviembre de 1993, en recurso de protección Contreras
Contreras José Pascual con Dirección Regional de Vialidad. (Rev. D. de M. y A., vol. IV, págs 252 y ss, 1994). Esta
sentencia, además, adolece de otros varios errores conceptuales sobre exploración, investigación y
explotación, y las labores mineras de tales actividades.
32
Considerando 4 de la sentencia referida en nota anterior. Este considerando y el número 3, más grave aún,
dejan traslucir la idea de que para construir el citado camino sobre un terreno expropiado, también debe
expropiarse la concesión minera.
33
Corte de Apelaciones de Concepción, 9 de octubre de 1989, recurso de protección de Sociedad Minera
Navidad Ltda. con Carrasco Hormazábal, Héctor, confirmado por la Excma. Corte Suprema con fecha 30 de
octubre de 1989. (Revista de Derecho y Jurisprudencia (“R.”), t. 87, secc. 5a, pág. 41)
34
R., t. 87, secc. 5a, pág. 41.
35
C. Suprema, 14 de marzo de 1991, confirmatoria de sentencia de Corte de Apel. La Serena, de 5 de febrero
de 1991 (Rev. D. M. y A., vol II, págs. 291 y ss., 1991)
36
Corte de Apelaciones de Concepción, 8 de julio de 1992, recurso de protección de Forestal Colcura S.A. con
Sociedad Minera Producar Ltda (sin publicar)
37
C. Suprema, 3 de septiembre 1997, confirmatoria de sentencia de Corte de Apel. de Talca de 12 de marzo de
1997, en recurso de protección de don Julio Alfonso Sotomayor Delgado contra don Juan Robertson Herrera y
doña Pilar Caro Leiva, rol N°52.980 (sin publicar). Sentencia de 18 de julio de 1997, dictada por la I. Corte de
Apel. de La Serena en recurso de protección de Compañía Minera Unión contra Compañía Minera Dayton, Rol
N° 21.370, confirmada por sentencia de Excma. Corte Suprema de 29 de diciembre de 1997, Rol N°2526-97 (sin
publicar).
38
A las anteriores, también se puede agregar como precedente –aunque con no tanto desarrollo como en los
otros casos- el de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Copiapó, con fecha 19 de octubre de
1999, en recurso de protección interpuesto por Sociedad Agrícola Buenaventura Limitada contra Entel PCS
Telecomunicaciones S.A. y la Secretaria Regional Ministerial de Bienes Nacionales, rol N° 6.471, confirmada por
la Excma. Corte Suprema con fecha 16 de noviembre de 1999, Rol N° 3974-99 (sin publicar).
39
Francisco Saavedra Galleguillos, Informe Constitucional N° 1.612, de 14 de octubre de 1997. El profesor
Saavedra añade, sobre el particular, que “Incluso, la ocupación del terreno superficial por parte del
concesionario minero sin la previa constitución de la servidumbre legal correspondiente, puede configurar el
delito de daños a la propiedad.”
40
Los considerandos 4° y 5° del fallo en cuestión así señalan: “Cuarto: Que… tanto la recurrente como la
recurrida son titulares de derechos de dominio en aparente conflicto, coexistentes sobre una misma superficie,
teniendo por objeto el primero la concesión minera y las facultades que de ella derivan para posesionarse de las
sustancias minerales existentes en el subsuelo, y el segundo el terreno superficial. Quinto: Que para una
acertada resolución y como necesario modo de determinar la existencia o no de actuaciones de hecho que
hayan amagado el derecho de propiedad de la recurrente, deben precisarse las facultades que uno y otro
derecho de dominio confieren a sus respectivos titulares. A este efecto cabe considerar que tanto el art° 11 LOC,
como los art°s 107 y 116 CM precisan los alcances del dominio minero, estableciendo que el titular de una
concesión minera de explotación tiene la facultad de explorar y explotar sus pertenencias, haciéndose dueño de
los minerales concesibles que extraiga. Y por su parte el art° 582 del Código Civil, en el que se ampara el
propietario superficial, establece que el dominio de una cosa corporal confiere a su titular las facultades de
usar, gozar y disponer de ella, arbitrariamente, en tanto no sea contrario a la ley o al derecho ajeno.”
41
Estas suspensiones de obras usualmente ocasionan millonarias pérdidas a los dueños superficiales. En este
sentido, me ha correspondido conocer el caso de las enormes pérdidas que soportó una empresa de obras
sanitarias, por la suspensión decretada respecto de una construcción de una planta de tratamiento de aguas
servidas, y la de una empresa productora y comercializadora de áridos, con la paralización de la extracción de
sus áridos del pozo de su propiedad.
42
Con razón los abogados Sra. Laura Novoa y Sr. Juan Paulo Bambach, este último también profesor de
derecho minero, han señalado estas acciones como uno de los casos de abuso del sistema jurídico minero.
Véase a este respecto la ponencia de los mismos autores intitulada “Uso Inadecuado del Régimen Legal
Minero”, presentada en las V Jornadas de Derecho la Revista de Derecho Administrativo Económico de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, 2003, N°1, págs. 49 a 56.
43
“Artículo 930. El poseedor tiene derecho para pedir que se prohíba toda obra nueva que se trate de construir
sobre el suelo de que está en posesión.

Pero no tendrá el derecho de denunciar con este fin las obras necesarias para precaver la ruina de un edificio…

Artículo 931. Son obras nuevas denunciables las que construidas en el predio sirviente embarazan el goce de
una servidumbre constituida en él.

Son igualmente denunciables las construcciones que se trata de sustentar en edificio ajeno, que no esté sujeto a
tal servidumbre.

Se declara …”
44
Excma. Corte Suprema 13 de junio de 2000, rol 3699-99, Compañía Minera Tocopilla con Gasoducto Nor
Andino S.A., número identificador LexisNexis 17010, que confirma, por vía de rechazar un recurso de casación
en el fondo, sentencia de la I. Corte de Apel. de Antofagasta de 24 de junio de 1999
45
Así, la Corte de Antofagasta, en causa rol N° 459-2004, sobre denuncia de obra nueva presentada por Minera
Ricardo Resources S.A. contra Codelco Chile.
46
El concesionario minero deberá pagar los perjuicios derivados del ejercicio de estas facultades, conforme lo
dispone el artículo 14 LOC.
47
Cfr. Juan Luis Ossa B., Ob. Cit, nota 13 del capítulo noveno, que refiere el fundamento que tuvo en cuenta la
Primera Comisión Legislativa para rechazar una indicación que se formuló al art° 120 CM . En la nota, el
profesor Ossa, junto con opinar sobre la extensión de lo aseverado (que también comparto), continúa con el
fundamento de dicha Comisión: “y agregó que la servidumbre es, por definición, un derecho accesorio que tiene
el minero para facilitar la cómoda explotación de la mina, y en ningún caso puede ser materia de servidumbre
esa facultad esencial de la concesión de explotación, que, por lo demás, nunca lo ha sido. Aunque la Comisión
no lo dijo, es claro que lo mismo cabe señalar respecto de la facultad de hacer calicatas y otras labores de
exploración, que es de la esencia de la concesión minera, sea ella para explorar o para explotar. Por otra parte,
la Comisión hizo constar que entendía que la expresión “concesión” se refiere, en el número 3° del art.120, a la
“materialidad” de la concesión y no al derecho mismo.".

Igual cita a la constancia de la Primera Comisión Legislativa se encuentra en Samuel Lira O., Ob. Cit., pág 202.
48
En particular el redactor del fallo, abogado integrante don Ariel González Carvajal.
49
Con todo, hay profesores de derecho minero que sostienen, con buenos fundamentos, que el concesionario
minero sólo con servidumbres mineras puede ocupar el predio superficial. Así, puede verse el trabajo intitulado
“Conflictos de los Concesionarios Mineros con los Propietarios del Suelo”, del profesor de derecho minero don
Juan Paulo Bambach, publicado en la Revista de Derecho Administrativo Económico de la Pontificia Universidad
Católica de Chile, año 2003, N°1, págs. 65 a 74.,
50
Artículo 17°.- “Sin perjuicio de los permisos de que trata el artículo 15, para ejecutar labores mineras en los
lugares que a continuación se señalan, se necesitará el permiso o permisos escritos de las autoridades que
respectivamente se indican, otorgados en la forma que en cada caso se dispone:

1°.- Del gobernador respectivo, para ejecutar labores mineras dentro de una ciudad o población, en
cementerios, en playas de puertos habilitados y en sitios destinados a la captación de las aguas necesarias para
un pueblo; a menor distancia de cincuenta metros, medidos horizontalmente, de edificios, caminos públicos,
ferrocarriles, líneas eléctricas de alta tensión, andariveles, conductos, defensas fluviales, cursos de agua y lagos
de uso público, y a menor distancia de doscientos metros, medidos horizontalmente, de obras de embalse,
estaciones de radiocomunicaciones, antenas e instalaciones de telecomunicaciones.

No se necesitará este permiso cuando los edificios, ferrocarriles, líneas eléctrica de alta tensión, andariveles,
conductos, estaciones de radiocomunicaciones, antenas e instalaciones de telecomunicaciones pertenezcan al
interesado en ejecutar las labores mineras o cuando su dueño autorice al interesado para realizarlas. Antes de
otorgar el permiso para ejecutar labores mineras dentro de una ciudad o población, el gobernador deberá oír al
respectivo Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo;

2°.- Del intendente respectivo, para ejecutar labores mineras en lugares declarados parques nacionales,
reservas nacionales o monumentos naturales;

3°.- De la Dirección de Fronteras y Límites, para ejecutar labores mineras en zonas declaradas fronterizas para
efectos mineros;

4°.- Del Ministerio de Defensa Nacional, para ejecutar labores mineras a menos de quinientos metros de lugares
destinados a depósitos de materiales explosivos o inflamables;

5°.- También del Ministerio de Defensa Nacional, para ejecutar labores mineras en zonas y recintos militares
dependientes de ese Ministerio, tales como puertos y aeródromos; o en los terrenos adyacentes hasta la
distancia de tres mil metros, medidos horizontalmente, siempre que estos terrenos hayan sido declarados, de
conformidad a la ley, necesarios para la defensa nacional, y

6°.- Del Presidente de la República , para ejecutar labores mineras en covaderas o en lugares que hayan sido
declarados de interés histórico o científico.

Al otorgarse los permisos exigidos en los números anteriores, se podrá prescribir las medidas que convenga
adoptar en interés de la defensa nacional, la seguridad pública o la preservación de los sitios allí referidos.

Los permisos mencionados en los números 2°, 3° y 6°, excepto los relativos a covaderas, sólo serán necesarios
cuando las declaraciones a que esos mismos números se refieren hayan sido hechas expresamente para efectos
mineros, por decreto supremo que además señale los deslindes correspondientes. El decreto deberá ser
firmado, también, por el Ministro de Minería.
Será aplicable a los funcionarios o autoridades a quienes corresponda otorgar los permisos a que se refiere esta
disposición, lo prescrito en el artículo 162 del decreto con fuerza de ley N°338 de 1960” .
51
El inciso 2° del artículo 7° establece que el titular de una concesión constituida que solicite judicialmente
alguna de las servidumbres del artículo 120 CM deberá acompañar, antes que el juez resuelva sobre la
constitución de la misma o sobre su uso desde luego, los permisos prescritos por el artículo 17 CM que le
fueren exigibles para ejecutar las labores mineras que, según su demanda, se propone realizar.
52
C.Suprema, 28 de junio de 2006, causa rol 2095-2004, Revista Fallos del Mes N° 534, págs. 1331 y ss. Otros, a
igual tenor, se dictaron en causas roles números 2095-2004 y 2263-2004.
53
Hasta antes de este fallo, nuestros tribunales otorgaban servidumbres mineras con el sólo mérito de contar
con una concesión minera, sin entrar a dilucidar si la servidumbre era necesaria o no para la conveniente y
cómoda exploración y explotación mineras. Así, por ejemplo, sentencia dictada por Corte Suprema, rol N°2826-
2000.
54
Sentencia 21 de diciembre de 1998, García Lazo, Felipe Eduardo con Compañía Minera Austral Limitada, Rev.
D. y J., 2a parte secc. 1a, págs. 203 y ss.
55
Por sentencia de la Excma. Corte Suprema, de 30 de agosto de 1996, se rechazó un recurso de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad que pretendía impugnar el art° 15 CM por ser inconsistente con lo previsto en el art°
7° LOC y se dejó establecido que esta última norma forma parte del estatuto jurídico de las concesiones
mineras, por lo que a su respecto debe prevalecer en relación al art° 15 CM , que se refiere a las limitaciones a
la facultad general que tiene toda persona para catar y cavar a que se refiere el art° 15 CM .
56
En este mismo sentido, específicamente respecto de los terrenos urbanos, o sea aquellos ubicados dentro de
una ciudad o población, a que se refiere el número 1° del art° 17 CM , se pronuncia el profesor de derecho
minero don Alejandro Vergara Blanco: “a pesar de que la legalidad vigente permite a cualquiera constituir
concesiones mineras cubriendo terrenos urbanos; los titulares de esas concesiones no podrán imponer
forzosamente servidumbres necesarias para ingresar al terreno, por existir una limitación adicional: el permiso
de la autoridad para llevar adelante labores mineras en los terrenos urbanos” (Pedimentos, manifestaciones,
concesiones y labores mineras en terrenos urbanos, Rev. D. M y A., Vol IX, págs. 113 y ss, 1998).

A este respecto útil es recordar que la Ley N ° 19.573 de 14 de mayo de 1998, introdujo una modificación al art°
17 CM N°1°, en el sentido de agregar una exigencia adicional para el otorgamiento del permiso por el
gobernador para ejecutar labores mineras dentro de una ciudad o población, consistente en oír al respectivo
Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo. Esta exigencia adicional, conforme a la historia de la
ley, tuvo su origen en la proliferación de servidumbres mineras que se pedían en terrenos en donde se
iniciaban proyectos habitacionales, con fines claramente especulativos.
57
Corte Suprema, 18 de junio de 1946, que se pronunció sobre un recurso de casación en el fondo interpuesto
en contra de sentencia de C. de Apelaciones de La Serena de 13 de octubre de 1944; ambas en R.D.J., t. 43,
secc. 1a, págs. 513 y ss.
58
“El criterio sustentado en estos fallos restringe gravemente la posibilidad de constituir judicialmente las
servidumbres mineras legales, pues para ello exige que el predio sirviente sea de aquellos en que pueden
ejecutarse labores de exploración o explotación mineras. Esta restricción carece de asidero legal y es del todo
injustificada, no sólo en relación con los establecimientos de beneficio sino también con las concesiones mismas
y con la facultad de catar y cavar.” Juan Luis Ossa B., ob. Cit. , nota 9 del capít. Noveno, pág. 468.
59
Corte de Apelaciones de Copiapó, sentencia de 1° de abril de 1999, sobre apelación, Rol N° 6.125, que
confirma sentencia de primera instancia dictada por Juez del Primer Juzgado de Letras de Copiapó, que acogió
demanda en juicio sumarísimo de constitución de servidumbre caratulado “Sociedad Contractual Minera
Carola con Fisco de Chile”, Rol N° 38.907. Respecto de la sentencia de la Corte , se interpuso recurso de
casación en la forma por el Fisco de Chile, el cual fue declarado inadmisible (sin publicar).
60
El Fisco funda su aseveración en la relación de diversas disposiciones legales de la ley 19.300: “Los proyectos
o actividades señalados en el artículo 10 sólo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto
ambiental, de acuerdo a lo establecido en la presente ley” (inciso 1° del art° 8°); “El titular de todo proyecto o
actividad comprendido en el artículo 10 deberá presentar una Declaración de Impacto Ambiental o elaborar un
Estudio de Impacto Ambiental, según corresponda…” (inciso 1° del Art° 9°); “Los proyectos o actividades
susceptibles de causar impacto ambiental, en cualquiera de sus fases, que deberán someterse al sistema de
evaluación de impacto ambiental, son los siguientes:…i) Proyectos de desarrollo minero, incluidos los de carbón,
petróleo y gas, comprendiendo las prospecciones, explotaciones, plantas procesadoras…” (Art° 10°).
Complementa su exposición de normas aplicables con la cita del Decreto Supremo N° 30, de 1997,
Reglamentario de la Ley 19.300, especialmente del Art° 40: “Si la resolución es desfavorable no se podrá
realizar el proyecto o actividad o su modificación. Asimismo, los órganos de la administración del Estado con
competencia ambiental, en las materias relativas al respectivo proyecto o actividad, quedarán obligados a
denegar las correspondientes autorizaciones o permisos, en razón de su impacto ambiental, aunque se
satisfagan los demás requisitos legales, en tanto no se les notifique de pronunciamiento en contrario.”
61
El autor del escrito es el abogado y profesor de Derecho Minero de la Universidad de Chile, don Cristián
Quinzio Santelices.
62
Tales órganos están indicados en el Art° 2° del D.S. N° 30 y en él no se menciona al Fisco en la calidad
descrita.
63
Me refiero al profesor de derecho Constitucional y experto en derecho medioambiental, don Raúl Bertelsen
Repetto (ver Informe Constitucional N° 2021, de 28 de junio de 1999)