A CTUALIDAD PENAL Y PROCESAL PENAL

ANÁLISIS JURÍDICO

El delito de malversación de fondos

en la Ley N° 27151 cuestiones
doctrinarias y jurisprudenciales

Christian Joel LÓPEZ ARANA*

El autor analiza el delito de malversación de fondos, según la Ley N° 27151, la

doctrina y la jurisprudencia, considerando que la técnica legislativa de la Ley tuvo
como finalidad retrotraer la barrera punitiva del ius puniendi, ya que ahora esta-
RESUMEN

mos ante un delito de resultado, siendo atípicas las conductas de malversación de

fondos que no produjeran un perjuicio al Estado. Asimismo, el autor señala que el
bien jurídico de este delito no es el patrimonio, sino el adecuado uso de los bienes o
dinero del Estado, siempre que estos hubieran sido destinados a una finalidad espe-
cífica con anterioridad a las conductas de malversación.

muchos tipos penales sean mal interpretados

MARCO NORMATIVO
ŠŠ Código Penal: arts. 389, 425.
en razón a la sola lectura de su contenido,
pues es sumamente necesario recurrir a la
doctrina y jurisprudencia para poder enten-

Š der lo que el legislador quiso manifestar en

PALABRAS CLAVE: Malversación de
fondos / Bien jurídico protegido / Acción fun-
cionarial / Antijuricidad / Peculado
ese contenido tan abstracto.

Cuando analizamos los delitos contra la

Recibido: 11/02/2019
Aprobado: 01/03/2019
INTRODUCCIÓN
Por la coyuntura de corrupción en la que
estamos viviendo en estos últimos años, se
ha dado gran importancia a los delitos de
cuello blanco, dejando de lado otro tipo de
delitos. Ello trajo como consecuencia que
Administración Pública es muy común que
se confundan con otros delitos, sin embargo,
cada elemento construye el tipo de una manera
única, es decir, le da una peculiaridad singular,
siendo esto así, no se debería confundir, por
ejemplo, el delito de apropiación ilícita con
el de peculado por apropiación, ni el delito
de malversación de fondos con el de pecu-
lado doloso, pero bien, ello es muy recurrente.

* Miembro del Centro de Estudios Penales e Investigación Jurídica (CEPIJ) de Arequipa.

76 pp. 76-85 • ISSN 1812-9552 • MARZO 2019 • Nº 304 | ACTUALIDAD JURÍDICA

 ANÁLISIS JURÍDICO / ACTUALIDAD PENAL Y PROCESAL PENAL
I. GENERALIDADES
“Etimológicamente, malversar viene del
latín male y versare, que significa invertir
mal” (Hugo y Huarcaya, 2018, p. 279).
Por otro lado, el Código Penal tipifica
el delito de malversación de fondos en el
artículo 389, exponiendo que “(…) el fun-
cionario o servidor público que da al dinero
o bienes que administra una aplicación defi-
nitiva diferente de aquella a los que están
destinados, afectando el servicio o la fun-
ción encomendada” y en el segundo párrafo
del mismo artículo materia de hermenéu-
tica prevé una conducta agravada en razón
al programa especial al que iban dirigidos
o destinados el dinero o bienes de la Admi-
nistración Pública, pues sostiene que “si el
dinero o bienes que administra corresponden
a programas de apoyo social, de desarrollo
o asistenciales (…)”, manteniendo la misma
estructura típica que el tipo base con relación
a los otros elementos objetivos.
A este punto de análisis, nos cuestionamos:
¿qué se entiende por servidor público y por
funcionario? Para ello, y enfatizando en el
principio de unidad del ordenamiento jurí-
dico, recurrimos al artículo 425 del Código
Penal, que nos da un listado –si así lo quere-
mos denominar– de quiénes o bajo qué acti-
vidades que realice un persona, adquiere la
cualidad especial de funcionario o servidor
público:
- Los que están comprendidos en la carrera
administrativa.
- Los que desempeñan cargos políticos o
de confianza, incluso si emanan de elec-
ción popular.
- Todo aquel que, independientemente
del régimen laboral en que se encuen-
tre, mantiene vínculo laboral o contrac-
tual de cualquier naturaleza con entida-
des u organismos del Estado, incluidas
las empresas del Estado o sociedades de
ACTUALIDAD JURÍDICA | Nº 304 • MARZO 2019 • ISSN 1812-9552 • pp. 76-85
Comentario relevante
del autor
En la materialización del delito, la
cantidad desviada no agrava la con-
ducta, mas si la tendría que funda-
mentar al analizar el perjuicio, y es
por lo primero que no será lo mis-
mo desviar un millón de dólares que
desviar cien mil millones de dólares.
economía mixta comprendidas en la acti-
vidad empresarial del Estado y que, en
virtud de ello, ejerce funciones en dichas
entidades u organismos.
- Los administradores o depositarios de
caudales embargados o depositados por
autoridad competente, aunque pertenez-
can a particulares.
- Los miembros de las Fuerzas Armadas y
la Policía Nacional.
- Los designados, elegidos o proclamados,
por autoridad competente, para desem-
peñar actividades o funciones en nombre
o al servicio del Estado o sus entidades.
- Los demás indicados por la Constitución
Política y la ley.
No siendo núcleo del análisis de este tra-
bajo delimitar o desarrollar todo lo relacio-
nado a la persona del funcionario o servidor
público, dejaremos al lector con la inquietud
de la interpretación del listado que nos ofrece
el artículo.
II. DEBATE SOBRE LA DESPENALIZA-
CIÓN DE LA CONDUCTA
En la doctrina ha surgido discusión con rela-
ción a la despenalización de la conducta, pues
cierto sector sostiene que “la malversación
de fondos debe reconsiderarse a un ilícito
77
administrativo” (Hugo y Huarcaya, 2018,
p. 278), ello en razón al principio de frag-
mentariedad o de mínima intervención del
Derecho Penal, que enseña que, del universo
de conductas antijurídicas, este Derecho solo
debe punir aquellas que lesionen o pongan
en peligro bienes jurídicos de máxima rele-
vancia. Ellos sostienen que la conducta que
materializa el funcionario o servidor público,
es decir, cuando malversa fondos, no tiene
una lesividad suficiente que amerite la inter-
vención del Estado a través de la fuerza
punitiva.
Otro sector, al que me adhiero, se opone a la
despenalización del delito de malversación
de fondos, “dado que, en el contexto práctico
los desvíos de destino pueden ser tan dañinos
como los de aplicación privada (peculado)”
(Benavente y Calderón, 2012, p. 187). Este
grupo mantiene con firmeza que, en la mate-
rialización del delito, la cantidad desviada
no agrava la conducta, mas si la tendría que
fundamentar al analizar el perjuicio, y es por
lo primero que no será lo mismo desviar un
millón de dólares que desviar cien mil millo-
nes de dólares.
En análisis de lege ferenda, considero que el
legislador debería reestructurar el tipo penal,
estableciendo un quantum mínimo del dinero
o del valor del bien desviado para delimitar y
diferenciar entre una conducta delictiva y un
ilícito administrativo, esto con la finalidad de
retrotraer la barrera punitiva del Estado.
III. TIPICIDAD OBJETIVA
1. Bien jurídico tutelado
La Corte Suprema, en la Ejecutoria Suprema
del 23 de enero de 2003, establece que el
objeto jurídico tutelado es preservar la
correcta y funcional aplicación de los fon-
dos públicos, es decir, la racional organiza-
ción en la ejecución del gasto y en la utiliza-
ción o empleo del dinero y bienes públicos;
agregado que se trata en suma, de afirmar
78 pp. 76-85 • ISSN 1812-9552 • MARZO 2019 • Nº 304 | ACTUALIDAD JURÍDICA
el principio de legalidad presupuestal, esto
es, la disciplina y racionalidad funcional del
servicio. Misma inclinación mantuvo en el
Recurso de Nulidad N° 2702-2009-Lima
Norte.
En la doctrina se evidencia diversidad de
posturas, es así que algunos autores sos-
tienen que el bien jurídico tutelado es “de
manera general, el correcto y buen funcio-
namiento de la administración pública (…),
y de manera específica, resultaría ser la via-
bilidad de los fondos estatales vinculados
al dinero y bienes públicos” (Arismendiz,
2018, p. 538), misma postura sostienen Jorge
Hugo y Betty Huarcaya.
Seria equivocado sostener –como lo hace
un mínimo sector– que lo que se intenta
proteger es el patrimonio del Estado, pues,
tomando en cuenta la estructura que dio el
legislador a nuestro cuerpo normativo, vere-
mos que nos encontramos en título lejano a
lo que son los delitos contra el patrimonio,
de igual forma, la propia estructura del tipo
enfatiza que lo que se quiere evitar –análisis
negativo del bien jurídico– es que el funcio-
nario o servidor público dé una aplicación
definitiva diferente al dinero o los bienes, es
decir, se quiere asegurar que el dinero y los
bienes que se ponen a disposición del funcio-
nario o servidor público sean administrados
con las finalidades previstas. El verbo rec-
tor de este tipo no es el de sustracción como
característica de los delitos más comunes
contra el patrimonio, sino consiste en una
desviación de dinero o bienes de la adminis-
tración, vertido de otras características adi-
cionales que lo analizaremos al desarrollar la
acción típica.
Como sostiene Mora Alarcón, citado en
Edgardo Donna (2000), “no es que se tutele
la integridad del patrimonio público, sino,
el correcto funcionamiento de la actividad
patrimonial del Estado y la propia fidelidad
de los funcionarios encargados de velar por
el mismo” (p. 259). Mismo razonamiento
 ANÁLISIS JURÍDICO / ACTUALIDAD PENAL Y PROCESAL PENAL
mantiene Carlos Creus: “los tipos no pro-
tegen específicamente la propiedad de esos
bienes, sino la seguridad de su afectación a
los fines para los cuales se los ha reunido o
creado” (Creus, 1998, p. 283).
2. Acción típica
La doctrina clásica refiere que para identifi-
car la acción típica de un tipo penal debemos
recurrir al o a los verbos rectores que dan
vida a la estructura del ilícito. En este caso,
el verbo es “dar”.
La acción típica se caracteriza por un cam-
bio de destino del objeto material del delito,
además se exige que dichos bienes o dinero
debieron estar sujetos –con anterioridad– a
una finalidad específica destinada por ley.
“En la medida en que este destino no haya
sido establecido no puede considerarse que
los bienes puedan ser objeto de malversación
(…)” (D’ Alessio, 2004, p. 838).
Como sostiene Creus, citado en D’ Alessio
(2004), la acción típica “se trata de un cam-
bio de destino de los bienes, que son apli-
cados a uno al que no corresponden, siem-
pre dentro de la administración pública”
(p. 838); es por ello que el tipo penal no
requiere el enriquecimiento del autor, ya que
el funcionario o servidor público da un uso
diferente al objeto material del delito, pero
siempre destinado a fines relacionados con la
Administración Pública. Sin embargo, y en
ese sentido, el tipo penal sí exige el perjuicio
material a la Administración Pública, siendo
requisito sine qua non la afectación al servi-
cio o a la función encomendada, entonces, no
bastará la simple desviación de dinero o bie-
nes –por parte del sujeto activo cualificado–
para que la conducta sea materializada.
Así lo ha sostenido la Corte Suprema:
“para la configuración del delito de mal-
versación de fondos no solo es suficiente
que el dinero sea destinado a fines distin-
tos de los programados, sino que ese desvío
ACTUALIDAD JURÍDICA | Nº 304 • MARZO 2019 • ISSN 1812-9552 • pp. 76-85
Comentario relevante
del autor
La propia estructura del tipo enfati-
za que lo que se quiere evitar –aná-
lisis negativo del bien jurídico– es
que el funcionario o servidor público
dé una aplicación definitiva diferen-
te al dinero o los bienes, es decir,
se quiere asegurar que el dinero y
los bienes que se ponen a disposi-
ción del funcionario o servidor pú-
blico sean administrados con las fi-
nalidades previstas.
debe ser definitivo y que afecte el servicio
o función encomendada” (Recurso de Nuli-
dad N° 91-2009-Apurímac), en otro fallo, y
siguiendo la misma postura, estableció que
“(…) no se ha probado que tal desvío de fon-
dos haya afectado el servicio o función enco-
mendada, pues no se determinó qué obras
o servicios planificados se vieron afectados
con tal decisión. En tal virtud, no se cumple
con un elemento objetivo del tipo” (Recurso
de Nulidad N° 2374-2013-Lima).
Otras de las peculiaridades de la conducta
delictiva es que no se exige que el dinero o
los bienes estén en posesión física del fun-
cionario o servidor público, bastará que este
tenga la posibilidad de disponer de dichos
fondos, “aparatándolos de su fin propio”
(Asencio Mellado, 2009, p. 1254).
De forma general hemos desarrollado lo
que vendría a ser el supuesto de hecho, sin
embargo, con la finalidad de que el lector
pueda entender a cabalidad la estructura y
cada uno de los presupuestos indispensables
–que tiene que estar presente en la acción
concreta– del tipo objetivo, lo desarrollare-
mos de forma sistematizada, en las líneas
venideras.
79
2.1. ¿Qué es la acción funcionarial?
El tipo penal nos exige que el dinero o los
bienes estén en administración del funciona-
rio o servidor público, con ello descartamos
a los sujeto activos cualificados que tengan la
custodia o guardianía del dinero o los bienes
pertenecientes al Estado.
Como afirma Arismendiz (2018), “el primer
requisito con fines de configuración, resulta
ser la relación funcionarial respecto al sujeto
activo frente a al dinero o bienes estatales que
administra” (p. 530); el mismo autor hace
una interpretación extensiva para entender
el significado de relación funcionarial, tra-
yendo lo manifestado por el Acuerdo Plenario
N° 4-2005/CJ-116, que nos da una definición
de relación funcionarial vinculado al delito de
peculado doloso: “Se entiende por relación
funcionarial el poder de vigilancia y control
sobre la cosa como mero componente típico,
esto es, competencia de cargo, confianza en
el funcionario en virtud del cargo, el poder de
vigilar y cuidar de caudales o efectos”.
Ya en el Recurso de Nulidad N° 2117-
2013-Lambayeque, la Corte Suprema
ensaya una definición de lo que vendría a ser
la relación funcional, “esto es, que el dinero
público debe estar confiado o en posesión
inmediata o mediata del agente en razón de
que este último cumpla la función de admi-
nistrador (…). Administrar, es una función
que importa la facultad de disponer (…)”.
Otra definición nos dan Hugo y Huarcaya: “la
administración es el ejercicio de la dirección
de gobierno y disposición de los bienes (…),
el funcionario o servidor público que admi-
nistra es aquel a quien, con arreglo a la nor-
mativa vigente, se le ha entregado el dinero
o bienes por razón de su cargo, con la facul-
tad de gobernarlos y regirlos” (2018, p. 283).
Entonces, aquellos sujetos cualificados
–agentes públicos– que no cumplen la fun-
ción de administrar, es decir, solo recep-
cionan o custodian el dinero o bienes del
80 pp. 76-85 • ISSN 1812-9552 • MARZO 2019 • Nº 304 | ACTUALIDAD JURÍDICA
Estado, nunca podrán ser autores del delito
materia de hermenéutica. Como lo venimos
sosteniendo, la facultad de administrar “no
implica necesariamente que el sujeto debe
siempre detentar la posesión directa del
dinero o bienes bajo su cargo (…), lo impor-
tante es que tenga la disponibilidad jurídica-
patrimonial” (Benavente y Calderón, 2012,
p. 189).
2.2. Objeto material del delito: dinero o
bienes que administra
En cuanto al elemento dinero, no existe difi-
cultad para entender su significado, pues este
nace del entendimiento común de las per-
sonas. Siendo “todo tipo de valor pecunia-
rio mediante el cual se puede materializar la
dinámica del mercado” (Arismendiz, 2018,
p. 531).
Con relación al elemento bienes, el tipo penal
no especifica si se refiere a bienes muebles
o inmuebles, en la doctrina se sostiene que
“si seguimos la redacción al pie de la letra,
se podría entender como objetos de posible
malversación a bienes con valor patrimo-
nial y bienes sin valor patrimonial” (Asen-
cio Mellado, 2009, p. 187); sin embargo,
para evitar esta interpretación equivocada, el
mismo autor sostiene que debe entenderse el
término bienes en el contexto “de objetos dis-
tintos al dinero, pero con igual valor econó-
mico-patrimonial” (Asencio Mellado, 2009,
p. 187). En razón a ello, los bienes pasibles
de ser malversados pueden ser tanto los mue-
bles como los inmuebles, con la única condi-
ción de que sean pertenecientes al Estado y
tengan naturaleza tangible.
2.3. De la aplicación definitiva y diferente
de aquella a la que están destinados
Debemos entender por definitiva a aque-
lla aplicación no provisional, una aplica-
ción irreversible, que no podrá ser pasible
de corrección por parte del agente y que
generará un daño al servicio o a la función
encomendada.
 ANÁLISIS JURÍDICO / ACTUALIDAD PENAL Y PROCESAL PENAL
“Esta aplicación pública definitiva diferente
a la destinada por ley puede traducirse en
inversión, utilización, gastos no autorizados,
pagos, préstamos, etc.” (Hugo y Huarcaya,
2018, p. 284).
No cabe problema alguno para entender
el sentido de diferente, debemos tener en
cuenta que, para que se pueda sostener que
el sujeto activo dio un uso diferente al dinero
o los bienes, como requisito indispensable
es que estos –dinero o bienes– con anterio-
ridad al desvío hubieran tenido un destino
determinado, establecido en la ley, decreto,
reglamento o resolución de una autoridad
competente; caso contrario, el funcionario o
servidor público podría estar facultado para
el uso discrecional, siempre y cuando se uti-
licen dentro de la Administración Pública,
nunca para su uso o beneficio particular, es
decir, “si el destino de estos bienes o dinero
tiene como objeto una esfera patrimonial del
particular, estamos frente al delito de pecu-
lado” (Benavente y Calderón, 2012, p, 190).
Razón tiene Salinas Siccha, citado en
Benavente y Calderón (2012), cuando sos-
tiene que estaremos ante una aplicación defi-
nitiva y diferente cuando “el agente en lugar
de aplicar o invertir el dinero o bienes públi-
cos que administra en las actividades del
Estado, para las cuales estaban destinadas, los
utiliza, aplica o invierte en actividades esta-
tales diferentes a las planificadas” (p. 190).
Pueden darse dos posibilidades con rela-
ción a la aplicación definitiva y diferente del
dinero o bienes: i) que el agente los destine a
una finalidad prevista en otro rubro del pre-
supuesto o ii) que el agente los destine a una
finalidad que no fue materia de asignación
presupuestal.
La Corte Suprema, en el Recurso de Nuli-
dad N° 3641-2011-Lima, sostiene que “(…)
el destino oficial tiene que estar señalado
expresamente en la norma correspondiente,
siendo precisamente dicho respaldo legal
ACTUALIDAD JURÍDICA | Nº 304 • MARZO 2019 • ISSN 1812-9552 • pp. 76-85
Comentario relevante
del autor
Para delimitar la afectación se nece-
sita de una pericia contable que de-
nota su carácter objetivo, pues no se
deja a la subjetividad delimitar o de-
terminar la afectación al servicio o
función encomendada.
el que permita luego la corroboración de la
aplicación diferente”. Con relación a la apli-
cación definitiva, expresa que “debe verifi-
carse la imposibilidad de que estos vuelvan
o se encaminen al destino oficial que tenían
fijados legalmente en un inicio”.
2.4. De la afectación al servicio o la fun-
ción encomendada
Tanto en el texto original como en las modi-
ficatorias, se establecía como agravante el
hecho de que el agente con su conducta típica
produjera daño o entorpecimiento al servicio
respectivo, es decir, el delito ya se cometía
con la simple acción –por parte del funciona-
rio o servidor público– de dar al dinero o los
bienes que administraba el agente una apli-
cación diferente a lo destinado.
Es con la modificatoria que implanta la Ley
N° 27151 que se retrotrae la barrera de puni-
ción, incorporando al tipo objetivo el ele-
mento –indispensable para su configura-
ción– “afectando el servicio o la función
encomendada”, pasando de ser un tipo de
mera actividad a uno de resultado.
Ya entrando en el análisis dogmático, la afec-
tación que exige el tipo penal debe ser “con-
creta y no especulativa, es decir, tiene que
ser cuantificable, por lo tanto, se advierte la
necesidad de una pericia contable a efecto de
verificar el perjuicio respectivo” (Arismen-
diz, 2018, p. 533).
81
Hugo y Huarcaya manifiestan que “señalar
que la norma reprime el hecho a condición
de que afecte el servicio o la función enco-
mendada, es aceptar de alguna manera una
punibilidad sujeta a la buena o mala suerte
del agente y la posibilidad de sancionar un
hecho que no quiso causar” (2018, p. 281).
No comparto esta postura, pues, como se
dijo en líneas anteriores, para delimitar la
afectación se necesita de una pericia conta-
ble que denota su carácter objetivo, pues no
se deja a la subjetividad delimitar o deter-
minar la afectación al servicio o función
encomendada.
En el Recurso de Nulidad N° 1336-2012-Apu-
rímac, se dijo que “en el caso del delito de
malversación de fondos, no se acreditó que
se haya afectado el servicio o función enco-
mendada, dado que en autos no existe ele-
mento alguno que haga inferir que se per-
judicó el control o fiscalización del tránsito
vehicular”.
Podemos concluir este punto sosteniendo
que la afectación al servicio o función enco-
mendada es un elemento típico y esencial,
que sirve para poder diferenciar el delito de
malversación de fondos de las meras infrac-
ciones administrativas, además, de la preva-
lencia de entender al Derecho Penal como
última ratio.
3. Los sujetos
Para poder delimitar si estamos ante un
tipo penal común o especial por la cuali-
dad del agente es necesario primero identifi-
carlo. Los tipos penales comunes no exigen
cualidad especifica alguna con relación al
agente, pues pueden ser materializados por
cualquier persona, mientras que los delitos
especiales exigen, necesariamente, que el
agente reúna alguna cualidad, muchas veces
esta la podemos identificar con la simple
lectura, como es el caso del artículo mate-
ria de análisis.
82 pp. 76-85 • ISSN 1812-9552 • MARZO 2019 • Nº 304 | ACTUALIDAD JURÍDICA
3.1. Sujeto activo
De la simple lectura del tipo penal, se des-
prende, y sin duda alguna, que estamos ante
un delito especial, pues solo el funcionario
o servidor público puede cometer o mate-
rializar el delito de malversación de fon-
dos; sin embargo, eso no basta para deter-
minarlo como agente, adicionalmente a ello
se requiere que dicho funcionario o servi-
dor público tenga la capacidad o facultad
de administración de los objetos materiales
del delito –dinero o bienes–, no siendo sufi-
ciente, o dicho de otra forma, siendo excluida
otras formas, como la custodia o guardianía.
Arismendiz, optando por esta postura, sos-
tiene que “respecto al sujeto activo, resulta
ser un delito de dominio, específicamente,
delito especial propio, por cuanto, el tipo
penal exige un agente delictual cualificado
(…)” (2018, p. 529). Al ser “un delito de fun-
ción, la cualificación está determinada por la
condición especial del agente y por la atribu-
ción de funciones administrativas, con facul-
tades de disposición sobre los bienes” (Hugo
y Huarcaya, 2018, p. 284).
Se hizo énfasis sosteniendo que un segundo
requisito era que el funcionario o servidor
público tenga la facultad de administración,
con ello nace la pregunta: ¿qué sucede con el
agente que teniendo solo facultades de cus-
todia dispone del dinero y los bienes para
otro uso oficial?. Al parecer la respuesta no
resulta tan complicada: “no cometerá delito
de malversación de fondos, sino abuso de
autoridad –tipo residual–” (Benavente y Cal-
derón, 2012, p. 194).
En cambio –como ya lo sostuvimos–, si el
agente cualificado dispone del dinero o los
bienes para sí mismo, estará materializando el
delito de peculado. Cabe recalcar que la sub-
sunción de un hecho a un tipo penal no es una
regla matemática, siempre se deben tener en
cuenta las peculiaridades de cada caso.
 ANÁLISIS JURÍDICO / ACTUALIDAD PENAL Y PROCESAL PENAL

Por último, el lector debe tomar en cuenta
que el artículo 3921 del Código Penal incor-
poró una figura extensiva, en cuya virtud la
conducta de los particulares podría ser sub-
sumida al supuesto típico del delito de mal-
versación de fondos.
3.2. Sujeto pasivo
Existe unanimidad en la doctrina nacional
al sostener que el sujeto pasivo del delito
de malversación de fondos siempre será el
Estado peruano.
IV. TIPICIDAD SUBJETIVA
No hay duda en afirmar que el tipo de mal-
versación de fondos es uno eminentemente
doloso, no cabría la posibilidad de imputar al
sujeto activo la comisión del ilícito de forma
culposa.
Rojas Vargas, citado en Arismendiz (2018),
afirma que el tipo es doloso, “lo cual signi-
fica que el sujeto activo tenga conocimiento,
en su actuar voluntario, del fin o del des-
tino definitivo indebido que está dando a los
bienes y dinero, infringiendo su deberes”
(p. 539). Se requiere que el funcionario o ser-
vidor público “(…) voluntariamente decida
darles una aplicación diferente definitiva
establecida, ocasionando con tal proceder
una afectación al servicio o función enco-
mendada” (Salinas, 2009, p. 540).
acto de malversación por parte del funcio-
nario o servidor público, como consecuen-
cia se vea afectado el servicio o la función
encomendada.
V. ANTIJURICIDAD
En este ilícito es muy común que la defensa
del imputado alegue alguna causa de justifi-
cación, en ese sentido, la más recurrente es el
estado de necesidad justificante.
Sin tratar de ensayar una definición de estado
de necesidad justificante, es necesario recor-
dar que una de las peculiaridades de dicha
causa de justificación es la preponderación de
bienes jurídicos que realiza el sujeto activo,
es decir, de forma racional somete dos bienes
jurídicos en conflicto a un balance, dando
como resultado el sacrificio de uno a cambio
de salvaguardar el otro, que necesariamente
deberá ser el más valioso.
Así lo sostiene la Corte Suprema en el
Recurso de Nulidad N° 4009-2011-Junín:
“[E]s cierto que [es] posible alegar, en deli-
tos contra la Administración Pública, el
estado de necesidad justificante para pro-
teger bienes jurídicos de mayor valor, pero
la interpretación de sus alcances –por su
excepcionalidad más aun tratándose de
agente públicos– debe ser en esta materia
restrictivamente contemplada y sus presu-
puestos, probados acabadamente”.

Recordemos que no basta con dar una apli-
cación definitiva y diferente al dinero o los
bienes –que administra el agente– que con
anterioridad estaban destinados a un fin deter-
minado dentro de la Administración Pública,
sino que, adicionalmente, se requiere de un
elemento objetivo, esto es, que con dicho
Un caso en concreto de la aplicación de la
causa de justificación analizada se resalta
en la Ejecutoria Suprema del 31 de octu-
bre de 1997: “[S]i bien se halla acreditado
el hecho de haber dado diferente destino a
los ingresos por concepto de peaje de la vía
Panamericana Lambayeque-Bayómar-Piura

1 Extensión del tipo: Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387 a 389 los que administran o custodian dinero
perteneciente a las entidades de beneficencia o similares, los ejecutores coactivos, administradores o depositarios
de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particula-
res, así como todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dinero
o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social.

ACTUALIDAD JURÍDICA | Nº 304 • MARZO 2019 • ISSN 1812-9552 • pp. 76-85 83


Comentario relevante
del autor
En este ilícito es muy común que la
defensa del imputado alegue alguna
causa de justificación, en ese senti-
do, la más recurrente es el estado
de necesidad justificante.
(…), el mismo se justifica por el estado de
necesidad y falencia de liquidez del Muni-
cipio (…)”.
VI. Grados de desarrollo
1. Consumación
Antes de la modificatoria dada por la Ley
Nº 27151, el delito se consumaba con la
sola malversación de fondos, actualmente
la doctrina identifica a este delito como uno
de dos momentos o tiempos sucesivos. Sali-
nas Siccha sostiene que estamos frente a un
delito de comisión instantánea y de resul-
tado, afirmando que “se perfecciona en el
mismo momento [en] que el funcionario
con conocimiento y voluntad da al dinero
o bienes públicos que administra una apli-
cación definitiva diferente a la previamente
establecida” –delito instantáneo–, “origi-
nando con ellos de forma automática un
perjuicio al servicio o función encomen-
dada” –delito de resultado– (2009, p. 463).
VII. TENTATIVA
Siendo un delito de dos tiempos, la doc-
trina sostiene que sí es posible la tentativa,
en razón a que en un segundo momento
–de formas inmediata– se presenta la pecu-
liaridad de un delito de resultado, esto con
la exigencia de que debe materializarse un
resultado que modifique el mundo exterior,
siendo ello la afectación al servicio o a la
función encomendada.
84 pp. 76-85 • ISSN 1812-9552 • MARZO 2019 • Nº 304 | ACTUALIDAD JURÍDICA
“Al ser un hecho punible de resultado es
completamente admisible la tentativa, esta
se podría manifestar cuando el funcionario,
emite una ordenanza para dar un desvío de
los bienes, y es descubierto por los órganos
de control antes de la aplicación material”
(Benavente y Calderón, 2012, p. 198).
VIII. DIFERENCIAS BÁSICAS ENTRE
MALVERSACIÓN DE FONDOS Y
PECULADO
Tanto el delito de peculado y el de malver-
sación de fondos comparten el mismo objeto
material del delito, es decir, en ambos tipos
penales, el legislador estableció que la acción
delictiva deberá recaer sobre dinero o bienes
públicos. Sin embargo, en razón a esta pri-
mera similitud, cabe recalcar que la diferen-
cia entre ambos es que en el delito de mal-
versación de fondos el funcionario o servidor
público debe tener una relación de disponi-
bilidad jurídica sobre el bien o el dinero del
Estado.
Otra diferencia que encontramos es que en el
peculado la finalidad que se le da al dinero
o los bienes es privada, mientras que en el
delito de malversación de fondos el agente
da un uso definitivo y diferente de los bie-
nes, pero estos nunca salen de la esfera de
la Administración Púbica, es decir, tiene una
finalidad pública.
Así lo sostiene la Ejecutoria Suprema del 13
de julio de 1999: en el delito de peculado “se
sanciona al funcionario o servidor público
que se apropia o utiliza para sí o para otro
caudales o efectos cuya percepción, admi-
nistración o custodia le está confiado por
razón de su cargo”; a diferencia del delito de
malversación de fondos, el cual se configura
“cuando el funcionario o servidor público da
al dinero o bienes que administra una apli-
cación diferente de aquella a la que están
destinados”. Debemos agregar a este razo-
namiento los elementos de “aplicación defi-
nitiva” y “afectación al servicio o función
 ANÁLISIS JURÍDICO / ACTUALIDAD PENAL Y PROCESAL PENAL
encomendada”, sin los cuales la acción ven-
dría a ser atípica.
IX. CONCLUSIONES
- La técnica legislativa incorporada por la
Ley N° 27151 tuvo como finalidad retro-
traer la barrera punitiva del ius puniendi,
ya que ahora estamos ante un delito de
resultado, siendo atípicas las conductas
de malversación de fondos que no produ-
jeran un perjuicio al Estado.
- Al afirmar que estamos ante un delito de
resultado, no cabe duda en poder sostener
que la tentativa es posible.
- Como se sostuvo al analizar el bien jurí-
dico tutelado, se debe descartar la idea de
que lo que se intenta proteger es el patri-
monio, pues este ya fue tutelado en un
capítulo anterior, además de que el pro-
pio tipo expone que no es el patrimonio
lo protegido, sino el adecuado uso de los
bienes o el dinero del Estado, siempre
que estos hubieran sido destinados a una
finalidad específica con anterioridad a las
conductas de malversación.
- Con relación a la problemática de con-
fusión entre el delito de malversación de
fondos y peculado doloso, la diferencia
principal es que mientras en el delito de
peculado el objeto material del delito sale
del ámbito del Estado y entra a la esfera
privada del funcionario o tercero (cuando
el provecho sea para este último); en
el delito de malversación de fondos, el
ACTUALIDAD JURÍDICA | Nº 304 • MARZO 2019 • ISSN 1812-9552 • pp. 76-85
objeto material del delito no sale de la
esfera del Estado, sino que se le da un
uso definitivo y diferente al previsto con
anterioridad, con ello causando perjuicio
al Estado.
Referencias
Arismendiz Amaya, E. (2018). Manual de deli-
tos contra la Administración Pública. Cues-
tiones sustanciales y procesales. Lima: Ins-
tituto Pacífico.
Asencio Mellado, J. et al. (2009). Código Penal
comentado y con jurisprudencia. Madrid:
Nueva Imprenta.
Benavente Chorres, H. y Calderón Valverde, L.
(2012). Delitos de corrupción de funciona-
rios. Lima: Gaceta Jurídica.
Creus, C. (1998). Derecho Penal. Parte espe-
cial. Tomo II. Buenos Aires: Astrea.
D’ Alessio, A. et al. (2004). Código Penal
comentado y anotado. Parte especial. Bue-
nos Aires: La Ley.
Donna, E. (2000). Derecho Penal. Parte
especial. Tomo III. Buenos Aires:
Rubinzal-Culzoni.
Hugo Álvarez, J. y Huarcaya Ramos, B. (2018).
Delitos contra la Administración Pública.
Análisis dogmático, tratamiento jurispru-
dencial y acuerdos plenarios. Lima: Gaceta
Jurídica.
Salinas Siccha, R. (2009). Delitos contra la
Administración Pública. Lima: Iustitia.
85