Domi Nguez Aguila Domi Nguez Benavente - Derecho Suce PDF

INTRODUCCIÓN
1. Sucesión. Definición. Con la palabra sucesión se designa la trans-

misión de los bienes (patrimonio) de una persona difunta, por
causa de muerte, a sus sucesores. El que transmite se llama causante,
pero es también frecuente calificarlo de “de cujus”, empleando
una abreviación de la fórmula latina: “is de cujus successionis agi-
tur” (aquel de cuya sucesión se trata), o de autor. El que recibe
el patrimonio del causante, o una cuota de él, se llama heredero
(art. 954), pero es común referirse a él como causahabiente; y si
el que recibe toma bienes del causante a título singular, se habla
de legatario (art. 1057). De este modo, la sucesión es un modo de
adquirir el dominio, como se indica en el art. 588.
Sin embargo, por sucesión se entiende también el patrimonio
transmitido. Es en este sentido que se dice que el heredero recibe “la
sucesión” del causante, o que cierta persona recibió una sucesión.
En esta acepción, sucesión y herencia son palabras sinónimas.
2. El Derecho Sucesorio. Concepto. Por Derecho Sucesorio se entiende

el conjunto de normas jurídicas destinadas a regular la suerte del
patrimonio de una persona con posterioridad a su fallecimiento.
La muerte del titular de un patrimonio acarrea consecuencias
sobre éste y ellas son reguladas por el Derecho Sucesorio.
3. Reglamentación y fuentes. Trata del Derecho Sucesorio el Libro

III del Código Civil1 “De la Sucesión por Causa de Muerte y de las
Donaciones entre Vivos”. No todo ese Libro se refiere, como lo
deja ver su propio título, al Derecho Sucesorio, desde que en él
tiene también cabida la donación entre vivos, que es un contrato
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Cada vez que se cite un artículo sin señalar a qué cuerpo legal corresponde,
debe entenderse que lo es del Código Civil chileno.
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DERECHO SUCESORIO
gratuito para realizar una transferencia de bienes (art. 1386);

transferencia que se regula allí junto al Derecho Sucesorio.
Sin embargo, aunque en el Libro III se contienen las normas
generales aplicables a toda transmisión por causa de muerte, en
él no se agota toda la reglamentación del Derecho Sucesorio. Son
innumerables las leyes especiales que significan modificaciones
o agregados a los principios generales. No es posible hacer aquí
una enumeración de todas ellas. Baste señalar que la mayoría de
las leyes previsionales incorporan al régimen jurídico importantes
beneficios que se agregan a los naturales del Derecho Sucesorio,
y justamente por causa de muerte. Estas mismas leyes modifican,
en no pocas oportunidades, principios generales admitidos por
el Código, como se verá oportunamente. Y hacemos notar desde
ya, que tales modificaciones revisten enorme importancia, puesto
que benefician o afectan a grupos sociales numerosos y tienen una
aplicación no menos frecuente que las normas del Código Civil.
Se observará que la reglamentación de las sucesiones sigue a
la de las personas y los bienes, que forman respectivamente los
Libros I y II del Código Civil. Aunque pudiera criticarse tal ubi-
cación en aras de una mejor técnica legislativa, la relación que
existe entre la familia –parte esencial del Derecho de las Personas–,
los bienes y el Derecho Sucesorio, justifica el tratamiento que el
Código da a esta materia.
El autor del Código Civil se inspiró en la reglamentación de
las sucesiones en una variada gama de antecedentes, provenien-
tes del Derecho Romano, del Antiguo Derecho hispánico y del
Derecho francés.
Es justamente por el Derecho Sucesorio que Andrés Bello
comenzó la elaboración del Código Civil (El Araucano, 21 de
mayo de 1841) y, al hacerlo, encontró una heterogeneidad de
principios y reglas resaltando aquí, más que en parte alguna, la
oposición entre elementos derivados del Derecho Civil y los de
las costumbres castellanas recopiladas en los Fueros y Ordena-
mientos. Por ello, el autor del Código tuvo que hacer una labor
de transacción entre lo existente y lo que necesitaba de reforma.
En ambos aspectos, se sirvió de la legislación española vigente
a la época de la codificación, particularmente de las Siete Parti-
das; pero también utilizó con gran frecuencia los principios del
Derecho Romano, tanto por medio de Las Partidas mismas, que
eran leyes romanistas, como a través de fuentes directas. Tam-
bién se sirvió del Código francés aunque aquí éste no tiene la
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INTRODUCCIÓN, PRINCIPIOS SUCESORALES. LA SUCESIÓN COMO MODO DE ADQUIRIR…
relevancia inspiradora que se observa en otros aspectos, como en

el Derecho de las Obligaciones. Y junto al Código francés, debe
mencionarse toda la doctrina francesa anterior, la de Dumoulin,
Domat y Pothier. Entre los autores posteriores al Código Napo-
leónico, Bello cita frecuentemente a Delvincourt, Rogron, en su
Code Civil, a Merlin, en su Répertoire y a otros. Entre las fuentes
doctrinarias merece mención especial Savigny, de quien tomó el
principio de la unidad de la ley que regla la sucesión (vid. nota
al art. 1113 del Proyecto Inédito). Siguió, en esta materia, lo que
pretendía el fundador de la escuela histórica alemana, “la cual va
asociada íntimamente al nombre de Federico Carlos de Savigny
(1779-1861)”; (vid. Europa y el Derecho Romano, de Koschaker, P.,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955).
Con toda esa variedad de fuentes se realizó una obra original que
se aparta en mucho de sus modelos, de tal forma que no siempre
el uso del Derecho Comparado puede servir para aclarar el Código
Civil, salvo el de aquellos países que siguieron de cerca el modelo
chileno en este punto, que adquiere aquí especial importancia.
4. Fundamento e historia. En el Código Civil, el Derecho Sucesorio

dice relación con la transmisión del patrimonio del difunto. Sus
demás relaciones jurídicas, como las propias del Derecho Público
o las extrapatrimoniales, no son transmisibles y quedan al margen
del Derecho Sucesorio. Éste aparece hoy como un medio de hacer
pasar los bienes de una persona a otra u otras, de tal manera que las
relaciones jurídicas iniciadas en vida del causante siguen viviendo
más allá de sus días. Es la manera de continuar, jurídicamente,
lo que la persona tiene. En cierto modo el Derecho Sucesorio es
la traducción del deseo natural del hombre de permanecer más
allá de la muerte. Indudablemente que las variadas ideologías o
concepciones sobre las cosas y el mundo influyen en la manera
de construir las normas sucesorias, pero siempre se observa la
tendencia apuntada. La sucesión puede quedar limitada a ciertos
bienes, sobre los cuales existe propiedad privada; puede ser más
vasta, en la medida en que se admita una propiedad privada más
amplia, pero su razón última está en lo observado.
Históricamente, el Derecho Sucesorio ha tenido una íntima
relación con las creencias religiosas. En Grecia y Roma, el derecho
de propiedad se establecía para la realización de un culto here-
ditario, de manera que no podía aceptarse que la muerte de un
individuo limitase ese culto. Por ello, la propiedad debía seguir
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DERECHO SUCESORIO
después de la muerte. Cicerón decía que “la religión prescribe

que los bienes y el culto de cada familia sean inseparables, y que
el cuidado de los sacrificios recae siempre en el que reciba la he-
rencia” (De Legibus, 11, 19-20). Y muy relacionado con este carácter
religioso de la sucesión está la íntima conexión entre las normas
hereditarias y el Derecho de Familia, pues la herencia romana
primitiva no tenía como objeto transmitir el patrimonio, sino los
poderes que constituían la soberanía sobre la familia, concebida
como un verdadero organismo político. De este modo, la sucesión
primitiva se asemeja a la sucesión en el poder público. Tal era al
menos la situación en el Derecho Romano más antiguo.
4.1. El Derecho Sucesorio en la tradición romana, musulmánica y ger-

mánica. La familia primitiva se compone del padre, la madre, los
hijos, los esclavos y otros acogidos en el hogar. Sobre ella el pater
tiene la autoridad, y es él quien preside los actos religiosos de la
familia. Por el pater ella se perpetúa y él representa el culto do-
méstico (sobre el punto, Fustel de Coulanges, La Ciudad Antigua.
Estudio sobre el culto, el derecho, las instituciones de Grecia y
Roma, págs. 109 y ss., Edit. Nueva España, S.A., México, 1944;
P. Bonfante, Historia del Derecho Romano, v. I, págs. 200 y ss., Edit.
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1944). “Poseer una casa e
hijos –dice Mommsen (Historia de Roma, t. I, pág. 98, Edic. Gil,
Buenos Aires, 1953)–, he aquí el fin y la esencia de la vida para
un ciudadano romano. La muerte no es un mal, puesto que es
necesaria; pero es una verdadera desgracia que acabe la casa con
la descendencia”. Y ello porque en el concepto romano de la vida
está aquello de que la inmortalidad del hombre se encuentra en
su descendencia. Los manes o espíritus son los fallecidos que bajan
al mundo de las sombras y son nutridos por los vivos, a través del
culto doméstico. Por eso, al mismo tiempo que por la sucesión
se transmiten los derechos patrimoniales, se transmiten los debe-
res del culto, ya que no cabe culto sin patrimonio familiar (vid.
R. von Mayr, Historia del Derecho Romano, t. I, pág. 231, 2ª edic.,
Edit. Labor, Barcelona, 1926). Es así como se produce la íntima
conexión entre familia, religión y Derecho Sucesorio.
Todo ello explica algunos rasgos propios del Derecho Ro-
mano de las sucesiones. Así, el morir sin heredero, es decir, sin
un descendiente que perpetúe el culto, es mirado como una
desgracia. Cuando el testamento es el modo normal de instituir
heredero, morir intestado es una verdadera maldición, porque
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el testamento es fundamentalmente el acto por el cual se designa

heredero (Bonfante, ob. cit., pág. 210). Un pasaje de Plausto
ilustra estas ideas: uno de los personajes de Curculio (Acto 5,
Esc. 2, verso 24) lanza a su enemigo esta maldición: “Jupiter te
male disperdat, intestatus vivito”. Ello explica también el sistema
de las sustituciones, por las cuales se designaba un heredero en
lugar de otro y así sucesivamente. Y hay quienes pretenden que
en las épocas primitivas sólo existía el testamento, por lo cual
se estableció más tarde la sucesión legítima o legal, para evitar
la muerte sin heredero, imponiendo así la ley el deber de per-
petuar el culto y la familia. Es aquí incluso que se encuentra el
fundamento del sistema sucesorio actual en Chile, por el cual
el sucesor es el continuador de la persona del difunto, como
se verá oportunamente. Por otra parte, así resulta explicable la
idea de la perpetuidad de la condición de heredero: “semel heres
semper heres”. No puede una persona desprenderse de la calidad
de heredero, principio que subsiste entre nosotros, pues la cesión
del derecho de herencia no hace perder la calidad de heredero
(véase Nos 118 y 118-1). (Bibliografía: a los autores mencionados,
Adde. H. Soum, La Transmission de la Succession Testamentaire, Lib.
Gen. de Der. et de Jurisp., París, 1957, págs. 14 y ss.; Dauvillier,
Cours de Droit Romain, 1er año, Boisseau, Impr., Toulouse, 1953-
1954, págs. 122-123).
Indudablemente que los conceptos primitivos sufrieron gran
transformación durante el Imperio y en épocas posteriores, en
parte por la disolución de las costumbres y por la influencia, más
tarde, del cristianismo. La herencia pierde el carácter de trans-
misión de la soberanía doméstica y sus normas se adaptan cada
vez más a la idea de que ella sirve para transmitir el patrimonio,
que es la dominante en nuestros días. La sucesión legítima o sin
testamento toma mayor importancia y se basa en el parentesco de
la sangre (sobre la evolución, Bonfante, ob. cit., págs. 561 y ss.).
Se introducen cada vez más limitaciones a la libertad de testar, en
protección de la familia natural, por influencia del cristianismo,
lo que se observa claramente en el Derecho Justinianeo.
En otros sistemas jurídicos antiguos, el fundamento de las
sucesiones es muy diverso. Así, el Derecho Musulmán, aunque
obtiene sus normas del Corán, no tiene la relación con los prin-
cipios del culto que se observó en Roma y es, esencialmente, un
sistema de transmisión de los bienes. El heredero no es continua-
dor del causante, y por ello no responde de las deudas, sino hasta
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DERECHO SUCESORIO
el monto de lo recibido (R. Charles, Le Droit Musulman, Presses

Universitaires de France, París, 1965, págs. 92 y ss.).
Entre los germanos –y es importante señalarlo, porque de su
tradición deriva todo un sistema jurídico moderno– la familia es
solidaria y la propiedad no es individual, sino justamente fami-
liar. Los bienes recibidos de los antecesores son, en cierto modo,
inalienables (Lehr, Éléments de Droit Civil Germanique, París, 1875,
Nº 48). Por ello ignoraban el testamento (Tácito, Germania, 20).
El título de heredero lo llevan los parientes por la sangre y jamás
un extraño. Las ideas de solidaridad, de propiedad familiar y de
conservación de los bienes en la familia son las características
dominantes del Derecho Sucesorio germánico, que más tarde
fueron transmitidas a los derechos francos o de los países de De-
recho Costumbrista en Francia. Pothier mismo lo señala, al decir
que “El espíritu de nuestro Derecho Costumbrista es que cada
uno conserve en su familia los bienes que de ella le han venido”
(Pothier, Traité des Propres Nº 1. Oeuvres de Pothier, Edit. Bugnet,
t. 8, pág. 537, París, 1890). La facultad de testar, contraria al es-
píritu familiar, no se admite en el Derecho Costumbrista sino muy
tarde y representa, para algunos, el “triunfo del individuo sobre
el Derecho de Familia” (Valier, Le fondement du droit successoral
en droit français, pág. 79, París, 1902). El Derecho Costumbrista
distingue entre bienes muebles y gananciales, por una parte, y
bienes inmuebles. Sobre los primeros existe verdadera sucesión,
porque son de menor importancia. Sobre los segundos, rige
plenamente el principio de la conservación de los bienes en la
familia, según la regla “paterna paternis, materna maternis” (vid. P.
Timbal, Droit Romain et Ancien Droit Français, Edit. Dalloz, París,
1960, págs. 154 y ss.).
4.2. El fundamento actual del Derecho Sucesorio. Actualmente, el De-

recho Sucesorio aparece solamente como un medio de transmitir
el patrimonio y está ligado a la idea de propiedad privada. Presu-
pone una organización que reconozca tal forma de propiedad.
Si el causante no puede disponer de sus bienes para después de
su muerte, no puede existir un verdadero Derecho Sucesorio. El
Derecho Sucesorio no es más que una extensión de la propiedad
privada más allá de la vida.
Pero sobre tal concepto caben variantes que repercuten so-
bre la reglamentación y la técnica del Derecho Sucesorio. Así,
reconocida la identidad entre sucesión y propiedad privada, es
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posible llegar al extremo de mantener el individualismo hasta el

máximo, sosteniendo que el causante es el titular único y abso-
luto de la propiedad, de tal forma que él dispone libremente de
su patrimonio para después de sus días. Veremos que es ésta la
idea que preside el Derecho anglosajón, aunque con importantes
limitaciones actuales. En tal concepción, el carácter individual de
la propiedad llega a traducirse en una amplia libertad de testar.
Por el contrario, si la propiedad privada tiene un fundamento
familiar, es decir, cuando se la reconoce como medio de hacer
vivir y prosperar la familia, las normas sucesorias deben adaptarse,
en sus técnicas, a esa concepción, dando al Derecho Hereditario
el carácter de norma destinada a asegurar la supervivencia de la
familia.
4.3. Afectación familiar y supervivencia del Derecho Sucesorio individual.

“La afectación familiar de los bienes de los miembros de la fami-
lia se traduce de otra manera. Es necesario que los bienes estén
afectados no sólo al sostenimiento, sino a la supervivencia de la
familia. Los hijos crean nuevas familias; para que éstas puedan
proseguir la obra comenzada por las generaciones precedentes,
se precisa que reciban los bienes familiares” (Mazeaud, H. L. y
J., Leçons de Droit Civil, t. 4, l. II, Nº 656, París, 1963). En tal con-
cepción, todas las normas sucesorias tratarán de velar porque los
bienes sean adjudicados a la familia. De ahí la restricción cada
vez más importante a la facultad de testar y a disponer entre vivos
a título gratuito.
En la tradición católica la concepción familiar del Derecho
Sucesorio, concebido como el medio para cumplir la obliga-
ción de los padres de mantener y educar a los hijos, así como de
preocuparse por su porvenir está muy presente en algunas de las
llamadas encíclicas sociales. “La naturaleza inspira al padre de
familia alimentar y mantener a sus hijos. Y como los hijos reflejan
la fisonomía de su padre y son especie de prolongación de su
persona, la naturaleza le inspira preocuparse por su porvenir y
de crearles un patrimonio que les ayude a defenderse en la peli-
grosa travesía de sus vidas, en contra de todas las sorpresas de la
mala fortuna. Pero no podrá crearles este patrimonio sino por
adquisición y la posesión de bienes permanentes y productivos
que pueda transmitirles por medio de la herencia”, dice León
XIII en Rerun novarum, y términos semejantes se encuentran en
Quadragesimo anno, de Pío IX, aunque términos semejantes no
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DERECHO SUCESORIO
aparecen en documentos papales más recientes, como en Cente-

simus annus, de Juan Pablo II.
La concepción opuesta, como se ha dicho, predomina en
Inglaterra y en otros países anglosajones, derivada de la subsis-
tencia de una concepción feudal de la propiedad. La idea misma
de propiedad no es allí sino una imagen, porque el concepto
esencial es el de tenencia de la tierra (Lévy-Ullman, Le conflict des
lois dans le droit anglais, 1937-1938, pág. 44. Les Cours de Droit,
París). El derecho de propiedad inglés deriva directamente de
las concepciones de la época feudal, que distinguen entre “real
property” –propiedad inmobiliaria– y “personal property” –propiedad
mobiliaria–, confundiéndose la idea de posesión o goce con lo
que nosotros llamamos propiedad y existiendo los bienes como
elementos autónomos y no como componentes de un todo indivi-
sible, patrimonio entre nosotros. De ello se derivan consecuencias
para el Derecho Sucesorio, porque a la muerte de una persona
no existe una continuación jurídica en el patrimonio por parte
de herederos, sino que se produce el fin de la personalidad, pero
la subsistencia de los bienes como elementos autónomos, que
se bastan a sí mismos y es por ellos o en ellos que se produce la
continuidad jurídica que en nuestros sistemas civilistas va unida
a la idea de continuidad de la persona. Ya veremos en detalle las
diferencias entre los sistemas (véase H. Petit-Jean, Fondements et
mecanisme de la transmission successoral en droit français et en droit an-
glais, Lib. Gen. de Dr. et de Jurisp., París, 1959). Por ahora lo que
interesa es destacar esa supervivencia de las concepciones feudales
en el modo de transmisión sucesoral y en su fundamento.
Es de anotar que la justificación familiar ha perdido fuerza
en los tiempos actuales. Ella tenía amplia cabida en tiempos en
que la esperanza de vida era breve, de modo que los hijos podían
requerir del sustento familiar a la muerte de sus padres, pues aún
no alcanzaban pleno desarrollo y en que, además, la familia era
el centro de la vida económica familiar. Hoy en día, en la genera-
lidad de los casos, a la muerte de los padres, los hijos a su vez son
personas que incluso han pasado la plenitud de sus vidas, desde
que la esperanza de vida promedio supera los 75 años y además
la familia ha perdido todo rol económico en el sustento de sus
miembros. La sucesión deja entonces de cumplir el rol que justi-
fica su fundamento familiar y sus consecuencias técnicas, como
ocurre con las amplias limitaciones a la libertad de testar que en
el régimen actual se contienen (sobre ello, vid. Nº 6).
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4.4. El Derecho Sucesorio y el Derecho socialista. Cabe recordar, hoy

como simple referencia histórica, desde que los sistemas jurídi-
cos socialistas clásicos han desaparecido y los que se mantienen
adoptan reglas protectoras de la propiedad privada, que una
posición diferente derivaba de aquellas tendencias desconocían
la necesidad de dicha propiedad privada. Tal era el caso de los
regímenes marxistas ortodoxos. Como se rechazaba la propiedad
privada de los medios de producción, era lógico que ese ataque
produjera consecuencias en el Derecho Sucesorio. En principio, si
la propiedad privada sobre los medios de producción es negada,
debe también negarse la existencia de un Derecho Sucesorio sobre
los mismos. Y como se piensa que no es justo que unos pocos sean
titulares de los bienes que sirven para producir riqueza, es natural
que también se piense que es injusto que algunos privilegiados
reciban bienes de sus ascendientes, mientras otros no puedan
hacerlo por no tener aquéllos bienes que transmitir.
Pero si tal es, en breves términos, la posición teórica en el
marxismo, la práctica jurídica de los países con régimen socialista
marxista, hoy escasos en el mundo, demuestra que el Derecho
Sucesorio no ha desaparecido en ellos, desde que tampoco ha
desaparecido toda propiedad privada sino sólo la de los medios
de producción y no en su integridad, como sucede con algunos
sectores agrícolas. De ahí que el Derecho socialista muestre, en
la actualidad, un Derecho Sucesorio de menor trascendencia que
el existente en los países de sistemas económicos diversos; pero
fundado, en sus grandes rasgos, en los mismos principios que los
que pueden encontrarse en países capitalistas.
4.5. Las críticas a la concepción del Derecho Sucesorio. El Derecho Su-

cesorio en la antigua URSS. Uno de los primeros juristas socialistas
que atacó el Derecho Sucesorio fue Anton Menger (El Derecho
Civil y los Pobres, Buenos Aires, 1947). Desde su punto de vista, los
tres pilares fundamentales del derecho burgués son la propiedad
privada, la autonomía de la voluntad y el Derecho Sucesorio. En
cuanto a éste, sostiene que “El plan acariciado por algunos so-
cialistas consiste en querer introducir un nuevo régimen social,
mediante la supresión del derecho hereditario” (ob. cit., pág. 264).
Pero, como ya se indicó, la concepción marxista no lleva a abolir
toda propiedad privada. Ello está claro en el manifiesto del Par-
tido Comunista de 1848: “El carácter distintivo del comunismo
no es la abolición de la propiedad en general, sino la abolición
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DERECHO SUCESORIO
de la propiedad burguesa… El comunismo no priva a nadie el

poder apropiarse de los productos sociales”. En otros términos,
no se suprime la propiedad privada de los bienes de consumo
(habitación personal, muebles del hogar, medios de transporte
personal, etc.). Es, en consecuencia, el Derecho Sucesorio sobre
los medios de producción el único suprimido. Y, aunque al fin de
la segunda parte del Manifiesto, Marx y Engels sostienen la nece-
sidad de abolir la herencia, sus palabras deben ser interpretadas
en relación al contexto, lo que determina la subsistencia de una
sucesión para los bienes objeto de propiedad privada.
Buen ejemplo de esta tendencia fue sin dudas el derecho de la
antigua URSS. El 27 de abril de 1918 el Comité Ejecutivo Central
o del Soviet de los Comisarios del Pueblo dictó un decreto sobre
“la supresión de la herencia”. El art. 1 eliminaba todo Derecho
Sucesorio, por testamento como por ley, y agrega que todos los
bienes que deja un difunto pasan al Estado, estableciendo tan
sólo un derecho de alimentos para ciertos parientes cercanos,
indigentes o incapaces. No obstante, el decreto pareció reconocer
un Derecho Sucesorio limitado sobre bienes que no pasasen de
10.000 rublos en valor total, al cónyuge sobreviviente y a ciertos
parientes. De allí surgieron dudas sobre la interpretación del
decreto y por otro de 20 de agosto de 1918 se estableció la trans-
misión sucesoral de los bienes que no pasaren de aquel valor. Son
estos los principios que recoge el Código Civil de la República
Rusa de 31 de octubre de 1922, que admite el Derecho Sucesorio
(art. 416) sin distinción alguna, ni en cuanto a la naturaleza de los
bienes, ni en cuanto a la naturaleza del derecho (testamentaria o
legítima), pero siempre limitándose a 10.000 rublos oro el total
del patrimonio a transmitir. El resto pasa al Estado (art. 417). Con
posterioridad, ya abolida la clase capitalista de la época anterior, se
amplían los derechos sucesorios durante la llamada “edificación
socialista de la economía nacional” (1926-1935). Así, desde el 15
de febrero de 1926 se elimina la limitación de los 10.000 rublos
oro y desde 1928 se comienza a extender el círculo de los posibles
sucesores. Aparece también la reserva sucesoral en beneficio de los
hijos menores. Después de la Segunda Guerra Mundial se produce
un importante desarrollo del Derecho Sucesorio, multiplicando
cada vez más el número de los llamados a recoger los bienes del
difunto; reconociendo el derecho a redactar testamento, pero
sin afectar la porción destinada por ley a cierta personas, etc. Los
Fundamentos de la Legislación Civil de 1961, sobre los cuales de-
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ben construirse los Códigos Civiles de las Repúblicas Federadas,

arts. 117 y ss., terminan por reconocer como formas de sucesión
la testamentaria y la legal.
Así, después de una evolución de más de 50 años, el Derecho
Soviético vigente a la época de su desaparición, llegó a construir un
Derecho Sucesorio que, en su mecanismo, era muy semejante al de
otros países de Derecho Civil, pero manteniendo siempre la inevi-
table relación entre propiedad privada y Derecho Sucesorio.
5. La familia y el Derecho Sucesorio. Reconocida la estrecha rela-

ción entre propiedad privada y Derecho Sucesorio, es necesario
abocarse a la que existe o puede existir entre la protección a la
familia y el Derecho Sucesorio.
Y es que en la sucesión se encuentran siempre en colisión
los intereses individuales del causante y los del grupo familiar
al que pertenece. Es indudable que en situación normal ambos
coinciden. De ahí que se diga que la sucesión legal, reglamentada
por la ley y no por el testamento, es una verdadera presunción
de voluntad del causante, en aquellos sistemas en que la sucesión
preferencial es la testamentaria.
Pero esa coincidencia de intereses no siempre se realiza, por
lo que es necesario determinar si el sistema sucesorio será cons-
truido sobre la protección del interés individual del causante, o
sobre el interés de la familia.
En algunos sistemas legislativos se da preferencia al interés del
causante, mediante una protección a la sucesión testamentaria
edificada sobre la libertad de disponer sin la existencia de asig-
naciones que, forzadamente, deben ir hacia la familia. En otros,
por el contrario, se establece todo un régimen de asignaciones
forzosas que el causante debe respetar. Desde este punto de vista
las soluciones son variadas, porque pueden ir desde la supresión
de la facultad de disposición, hasta un sistema mixto, que permi-
te la libertad de disponer por testamento de una porción de la
herencia, debiendo el resto ir a los familiares.
En estos últimos casos, se piensa que los bienes de una persona
están destinados a su sustento y al de su familia. La ley debe velar
porque esa finalidad se cumpla por sobre el interés y los afectos
del causante. Además, el patrimonio que una persona ha formado,
particularmente cuando está casada, se debe en parte al esfuerzo
de su cónyuge, que ha compartido la vida con el causante y en
bien de los hijos.
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DERECHO SUCESORIO
De todo ello derivan importantes consecuencias técnicas para

el Derecho Sucesorio. Según el interés que deba presidir el ré-
gimen hereditario, dependerá el rol asignado al testamento; a
la libertad de disposición y a su reglamentación; al orden de los
parientes que deben suceder; y el alcance de las asignaciones for-
zosas. Desde ese punto de vista, anotamos que la noción de familia
misma debe tenerse presente para la construcción de un régimen
sucesorio que responda a la realidad del momento. Y es que, por
más que la familia sea siempre el núcleo social fundamental, su
constitución varía con los tiempos. Mientras la familia primitiva
estaba formada por los parientes de sangre y por terceros, que
como aliados venían a vivir bajo el techo común, en nuestros días
la idea se reduce a un núcleo cada vez más restringido, llegando
a ser solamente el grupo de padres, descendientes y ascendientes
de primer grado.
Todo ello nos lleva a examinar el problema de la libertad de
testar y de los sistemas sucesorios.
6. Libertad de disposición por testamento y sucesión legal. Fundamen-

talmente existen dos sistemas para realizar la transmisión de los
bienes del causante. Por una parte, la transmisión puede hacerse
por medio de la voluntad del de cujus, expresada en un negocio
jurídico solemne, unilateral y subjetivamente simple, llamado
testamento (art. 999): es la sucesión testamentaria. Pero si la
transmisión responde a un régimen creado por la ley, y en el cual
es ésta la que determina quiénes y cómo suceden al causante, se
da la sucesión legítima, también llamada ab intestato. Es posible
también concebir una sucesión contractual.
Entre esos sistemas se deciden las legislaciones contempo-
ráneas, algunas admitiendo la sucesión testamentaria como la
principal y dejando la sucesión ab intestato como sucedánea, para
el caso que el causante no deje testamento, o el que hizo no es
válido. La sucesión legítima tiene así el rol de suplir la voluntad
expresa del causante, quien pudo, por otra parte, disponer de
los bienes a su voluntad. Es el sistema admitido, por ejemplo, en
países anglosajones. Otras legislaciones reconocen cierta libertad
al causante en una porción de sus bienes, disponiéndose del resto
de acuerdo al régimen legal. Así es entre nosotros, pues si bien el
art. 952 parece señalar que la sucesión puede ser testamentaria
o legal, y el art. 980 indica que la sucesión legal tiene en Chile la
función de suplir la falta de voluntad del causante, en el hecho
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la existencia de las asignaciones forzosas del art. 1167 limita la

libertad de disponer por testamento, imponiendo al causante
ciertas normas que se suplen cuando no las ha hecho, y aun
con perjuicio de sus disposiciones, existiendo incluso la acción
de reforma del testamento para hacer respetar algunas de ellas
(art. 1216).
La elección de uno u otro sistema depende, como se ha ex-
presado, de la función que se dé al Derecho Sucesorio. Si se
hace predominar el interés individual, si la sucesión se funda
exclusivamente en una propiedad individual clásica, es indu-
dable que el sistema legislativo debe conceder al titular de un
patrimonio la facultad más amplia de disponer por testamento
a su entera conveniencia. Si la herencia es una expresión más de
la propiedad y ésta se concibe como el derecho de usar, gozar y
disponer libremente de los bienes, es indudable que esa facultad
debe llegar hasta permitir a su titular disponer para después de
la muerte en favor de quien él lo crea necesario. Pero si la suce-
sión está fundada sobre la idea de defensa de la familia, y si la
propiedad privada se concibe como el resultado de un trabajo
común en el núcleo familiar, será un régimen con limitaciones
a la facultad de disponer por testamento el que debe imponerse.
Y, desde este ángulo, es posible incluso concebir un régimen que
dé cabida no solamente al interés familiar, sino a otros intereses
sociales en cuestión.
6.1. Historia y Derecho Comparado. La cuestión planteada arriba es

antigua. Su solución “depende… de una manera muy directa, en
primer lugar, de la naturaleza de las relaciones de producción en
las diversas etapas de la evolución jurídica de los Estados, así como
de la categoría de bienes de producción que es fundamental a
cada una de estas etapas; depende de la evolución de las funciones
socioeconómicas, que determinan el carácter de las relaciones
de propiedad en general y de la naturaleza, la intensidad y la
importancia de la familia en las diferentes épocas” (Borislav T.
Blagojevic, “La réserve dans le droit successoral yugoslave”, in
Études Juridiques offertes a L. Julliot de la Morandière, París, 1964,
págs. 48-49).
El Derecho Romano antiguo reconoce una amplia libertad
para disponer por testamento. Quien redacte su testamento eli-
mina, por ello mismo, la posibilidad de aplicación de la sucesión
ab intestato. No era posible la coexistencia de una herencia parte
29
DERECHO SUCESORIO
testada y parte intestada (nemo pro parte testatus pro parte intestatus
decedere potest). El padre de familia puede testar en favor de quien
lo desee, con la única limitación de nombrar expresamente a los
sui heredes, bien para instituirlos, bien para desheredarlos (Polacco
V., De las Sucesiones, pág. 92, t. 11, 2ª edic., Buenos Aires, 1950.
Véase Biondi, Biondo, Sucesión Testamentaria y Donación, pág. 6, 2ª
edic., Bosch, Barcelona, 1960). El principio era Paterfamilias ubi
legassit super pecunia tutelave suae rei ita ius esto (como el difunto
haya legado sobre el patrimonio y la tutela de la propia familia,
así sea derecho).
Pero no debe suponerse que el sistema romano era el triunfo
del individualismo sobre el interés familiar. Hemos indicado que
la calidad de heredero va muy unida a la de sucesor en la potestad
familiar y en el culto de la familia, la que, por lo demás, no era
concebida en función de los vínculos de sangre. El testamento
tiene así la función de institución del futuro jefe de familia, más
aun cuando se desconocía el derecho de primogenitura, por
lo cual el pater familias debía nombrar al hijo o al familiar que
consideraba apto para cautelar la familia (Bonfante, ob. cit., t. 1,
pág. 209; Mazeaud, ob. cit., t. 4, vol. II, Nº 663).
Más tarde, con el debilitamiento de las costumbres e instituciones
primitivas, la libertad de disposición pierde su esencia original y da
lugar a frecuentes abusos. La herencia no tiene ya como función
el transmitir la soberanía doméstica, sino el patrimonio familiar.
La libertad de disposición pierde su rol primitivo, convirtiéndose
en expresión de un individualismo desconocido por el derecho
preclásico. De ahí que, poco a poco, se fue constituyendo como
fundamental la sucesión deferida por la ley, incluso contra testa-
mento (Bonfante, ob. cit., t. 1, págs. 653-654).
El Derecho de la época imperial establece limitaciones im-
portantes a la libertad de disponer en testamento, imponiendo
la obligación de dejar a los parientes más próximos una parte de
los bienes (portio legitima o debita). Se establece la posibilidad para
el heredero ab intestato más próximo, de atacar el testamento,
bajo pretexto de haber sido omitido totalmente (querella inofficiosi
testamenti). Marco Aurelio establece, definitivamente, como por-
ción legítima un cuarto de la porción intestada. La ley “Falcidia,
plebiscito votado en el año 714 de Roma, concede un remedio
más eficaz y decide que no se puede legar más de tres cuartos de
la herencia, y que el heredero conserve al menos el cuarto de la
sucesión, esto es, la cuarta Falcidia” (Petit, Eugène, Tratado Ele-
30
mental de Derecho Romano, Buenos Aires, 1954, pág. 764, Nº 644 c).
Con posterioridad a Constantino, la influencia del cristianismo se
hace cada vez más fuerte. La sucesión se basa íntegramente en el
parentesco natural o de sangre. Los herederos legítimos prefieren
sobre las disposiciones testamentarias si éstas vulneran la porción
que a ellos debe corresponder. Bajo Justiniano las Novelas 58 y
115 terminan la evolución, modificando la cuota de la legítima
en caso de que el testador tenga descendencia legítima, y limitan
la desheredación a la causal de ingratitud para con el testador
(sobre la evolución de la libertad de testar en Roma, Von Mayr,
ob. cit., t. I, págs. 230 y ss.; t. II, págs. 209 y ss.; Bonfante, ob. cit.,
t. I, págs. 207 y ss.; 560 y ss.; t. II, págs. 56 y 57; Boyer, Cours de Droit
Romain, 1954-55, págs. 114 y ss.; Monnier, Manuel de Droit Romain,
6ª edic., París, 1947; Biondi, ob. cit., págs. 6 y ss.).
La tradición germánica no conoce el testamento. La muerte
destruye el poder del hombre sobre los bienes. No es posible,
en consecuencia, hablar de una libertad de disposición entre los
pueblos germánicos. Entre ellos la sucesión es de carácter fami-
liar. Tácito, describiendo este aspecto de los pueblos germánicos,
escribe que “los herederos y sucesores son los hijos y no existe el
testamento. Si faltan los hijos, el derecho corresponde a los grados
más próximos: hermanos, tíos paternos y tíos maternos” ( Germa-
nia, XX). De ahí que, con posterioridad a la invasión de Roma
por los pueblos germánicos, el testamento pierde importancia y
su renacimiento no se opera sino lentamente. El principio era
que solus Deus heredem facere potest, non homo (vid. Brissaud, Ma-
nuel d’Histoire du Droit Français, París, 1898-1904, t. 2, pág. 1579).
La voluntad del testador no puede entonces modificar el orden
sucesoral y sólo existe la devolución ab intestato (Timbal, ob. cit.,
pág. 150). Es hacia el siglo XII que el testamento reaparece en
Francia, bajo influencia de la Iglesia, deseosa de incentivar los
legados piadosos (P. C. Timbal, ob. cit., Nº 325, pág. 167). Pero
tanto en los países de Derecho escrito, de tradición romanista,
como en las regiones en las que imperó el Derecho costumbrista,
de raíces germánicas, la libertad de testar estaba limitada. En un
comienzo, en los países de Derecho escrito reaparece la amplia
libertad de testar, concebida como una forma de lucha en contra
de los señores feudales que, en ausencia de descendientes, preten-
dían el derecho a recoger los bienes de los difuntos. La admisión
de la legítima, con todo, se hace cada vez más importante y en
los siglos XIV y XV es ya de aplicación general en Francia. En los
31
DERECHO SUCESORIO
países de costumbre, el testamento es también usado para evitar

las atribuciones de los señores, pero desde temprano se quiere
también impedir que por él se comprometan los intereses del
linaje. Por ello, y como limitación de testar, se instituye la reserva
hereditaria que limita la libertad de disposición sobre los bienes
que venían de la familia. Sólo los muebles y gananciales están
entregados, en su disponibilidad, al libre albedrío del causante,
mientras los inmuebles y especialmente la tierra, que formaban
los bienes “propios”, provenientes de la familia, se reparten por
el procedimiento de la reserva. En algunos lugares, la legítima
romana y la reserva costumbrista se combinan. La diferencia
entre ambas dice relación con los límites impuestos a la libertad
de testar: mientras la primera es una porción de todos los bienes
del causante, una cuota de los mismos, la reserva no concierne
sino a los bienes propios (4/5 de los mismos). En definitiva, el
derecho intermediario francés (Decreto 7-11 marzo 1793 y ley 17
nevoso del año II) consagra el triunfo de la legítima como única
limitación a la libertad de testar.
El Derecho hispánico, de tradición romanista, consagra desde
muy antiguo la legítima, puesto que ya el Fuero Juzgo establecía
que “ni los padres ni los abuelos pudiesen hacer de sus cosas lo
que quisieren…” (Ley 1ª, título 5º, Libro IV) y, siendo así, los
objetivos y orientaciones de esa limitación a la libertad de testar
son los mismos que había consagrado el Derecho de Justiniano.
La Ley XVII, título 1, Part. VI, detalla con mayor precisión la le-
gítima (parte debita jure naturae), normas que tienen importancia
entre nosotros pues en ellas se encuentran los antecedentes de
las normas del Código Civil en materia de legítima (véase, Castán
Vásquez, J. M.: “Sucesión Forzosa y Sucesión Contractual”, en Rev.
Der., U. de C., Nº 127, págs. 53 y ss.).
En cuanto a los derechos modernos, la evolución diseñada arriba
termina en Europa Continental con la admisión del testamento
en los distintos Códigos, pero limitándose la libertad de testar con
la institución de la legítima o de la reserva sucesoral (Cód. fran-
cés, arts. 912 y ss.; Cód. español, arts. 834 y ss.; Cód. de Portugal,
arts. 2156 y ss.; Cód. suizo, art. 471; Cód. de Colombia, arts. 1239
y ss.; Cód. de Perú, arts. 723 y ss.; Cód. de Argentina, arts. 3591 y
ss.; Cód. de Venezuela, arts. 883 y ss.; Cód. de Paraguay, arts. 2597
y ss.; Cód. de Brasil, arts. 1845 y ss., etc.). Pero la ampliación de la
libertad testamentaria ha vuelto a adquirir interés. Desde luego,
en el derecho francés la necesidad de alterar las estructuras del
32
Derecho Sucesorio para responder a las actuales necesidades

económicas y a la libertad tal cual es comprendida en estos tiem-
pos, combinándola con la adecuada solidaridad familiar, fue una
de las razones de la reforma de la ley de 2006 (Así, Ph. Malaurie,
prólogo a Les successions et les libéralités, 3ª edic. París, 2008). Y son
comunes los escritos en que se propugna por una reducción del
alcance de las legítimas, para ampliar la libertad testamentaria
(por ej., Leonardo Pérez Gallardo, “En pos de necesarias refor-
mas al derecho sucesorio en Latinoamérica”, en Revista General
de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, abril-junio 2008, págs. 195
y ss.; Etelvina Valladares Rascón, “Por una reforma del sistema
sucesorio del Código Civil”, en Libro de Homenaje al profesor Manuel
Albaladejo García, t. 2, págs. 4893 y ss., Murcia, 2004).
El dilema entre un fundamento del Derecho Sucesorio cen-
trado en la sola solidaridad familiar o en el Derecho de propie-
dad, se ha inclinado en la mayoría de los derechos por acoger la
libertad testamentaria, consecuencia del Derecho de propiedad
individual; pero con las limitaciones exigidas por la solidaridad
familar en el sistema de reserva o de legítimas. Sin embargo, las
modificaciones operadas en las sociedades actuales con prome-
dios de vida jamás imaginados en la sociedad romana donde
nacen las legítimas o en la sociedad germánica donde tienen su
fuente el sistema de reservas, determinan que los fundamentos
de éstas ya no tengan tanta solidez. Como dice una autora “la
mayor longevidad de las personas hace que, normalmente, cuando
reciben la herencia, los hijos tengan ya solucionada su vida por
otras vías. Actualmente, la esperanza de vida es de 82,9 años para
las mujeres, y de 75,61 para los hombres. Quiere ello decir que,
cuando los padres fallecen, los hijos son, a su vez, paterfamilias
y tienen su propia fuente de ingresos. La herencia no tiene ya
función de transmitir de padres a hijos los medios de sustento
de la familia, sino que suele ser un bienvenido complemento a
la jubilación” (Etelvina Valladares Rascón, ob. cit., pág. 4900).
¿No parece lógico entonces que el fundamento propietario del
Derecho Sucesorio haya de imponerse por el de la solidaridad
familiar, en la mayoría de las situaciones, traduciéndose en una
ampliación de la libertad testamentaria, o más generalmente, en
la ampliación de la libertad dispositiva del causante?
El Derecho socialista, como ya se señaló (vid. Nº 44), se mos-
traba en un comienzo hostil al testamento, ello fue variando con
el tiempo hasta que el Código Civil de 1961 extiende la libertad
33
DERECHO SUCESORIO
más allá de la legislación anterior, pero mantiene una lista de

herederos con derecho a reserva.
¿Cuál fue la razón de ampliar esta libertad de testar, tan contraria
a la evolución de los derechos latinos de ese tiempo? Las interpre-
taciones fueron variadas, pero la que parece más lógica es la que
entiende que ella se relaciona íntimamente con la concepción
del Derecho Sucesorio soviético. La herencia, como se observó,
estaba limitada a los bienes de consumo que se tienen en propie-
dad personal, bienes que no producen riquezas, que no permiten
capitalizar. (En este sentido, R. Dekkers, ob. cit., pág. 167.) Hoy
ese derecho no es sino materia de historia.
Los derechos del Common Law mantienen, en general, una
amplísima libertad de testar. No existe en el Derecho inglés al-
guna institución parecida a la legítima o a la reserva, sancionada
por la obligación de disponer de parte de los bienes en favor de
ciertas personas. Es así como es frecuente que la viuda del testador
reciba, por testamento, toda la herencia, en detrimento de los
hijos y que todo el orden legal de herederos no se aplique sino
supletoriamente. Aquí, la herencia legal rige, verdaderamente, a
falta de testamento. No obstante, la evolución de los años recien-
tes indica que en esos países se ha estimado necesario también
limitar la libertad de testar. Es así como la llamada The Inheritance
Family Provision Act, de 1938, enmendada en 1952 (Intestates Es-
tates, Act 1952, Part. II), y actualmente vigente es la Inheritance
(Provision for Family and Dependants), Act 1975, reformada por la
Law Reform (Succession) Act 1995 y la Civil Partnership Act 2004,
permiten obtener, incluso en el caso de uniones de personas del
mismo sexo, una provisión de bienes razonables y destinada a la
mantención del beneficiario (cónyuge sobreviviente; hijos del
causante incluso mayores que no hayan finalizado su formación
o no puedan acceder al trabajo por razones personales, menores
adultos que el causante hubiere mantenido como hijos, depen-
dientes del causante). Esta obligación se traduce en el poder dado
al tribunal de modificar el testamento de quienes no han hecho
la provisión del caso y dentro de límites definidos por la ley (vid.
Sir David Hughes Parry, The Law of Succession, 5ª edic.,, London,
1966, págs. 203 y ss. Y más recientemente, Miriam Anderson, Una
aproximación al derecho de sucesiones inglés. En An. Dr. Civ., 2007,
págs. 1243 y ss.). Normas semejantes han sido adoptadas por
Australia y Nueva Zelanda, y en los Estados Unidos de Nortea-
mérica también existen, en algunos estados, algunas limitaciones
34
al poder de disponer por testamento (vid. G. E. Palmer y Richard

V. Wellman, Trust and Succession, Cases and Materials, págs. 195
y ss., Brooklyn, 1960).
7. Derecho chileno. La evolución histórica demuestra que la ten-

dencia, en mayor o menor grado, es poner límite a la libertad de
testar. Con todo, la construcción de un sistema de sucesión legal
requiere no solamente introducir la idea de una limitación, sino
determinar los casos de ella y los beneficiados con la misma. El
Derecho nacional, siguiendo los precedentes del Derecho espa-
ñol, establece, como se ha señalado, una serie de asignaciones
forzosas, de acuerdo al artículo 1168. Los alimentos debidos a
ciertas personas (arts. 1167 y ss.) están fundados en el deber de
procurar el sustento o apoyo económico de los que han formado
parte de la familia del de cujus. Las legítimas (arts. 1181 y ss.) se
justifican, al igual que sus precedentes históricos, en la idea de
conservar el patrimonio del causante entre los que formaron su
familia. Se apoyan, por consiguiente, en la idea de solidaridad
familiar. La cuarta de mejoras (art. 1184) es una porción de los
bienes del difunto que la ley le ha entregado para favorecer, ora
a la descendencia, ora a los ascendientes, ora al cónyuge del
testador. Hay en ella una libertad de testar limitada, por lo que
a los beneficiarios se refiere.
Indudablemente que en la elaboración de tales limitaciones
ha estado presente la idea de la familia y de los intereses sociales
que existan en el momento.
Con todo, en nuestros días es lícito preguntarse si se justifica
un régimen tan estricto de limitaciones a la libertad de testar
frente a la realidad de la familia de hoy. Hay ciertas realidades
que no es posible ignorar. El promedio de vida de los chilenos es
hoy cercano a los 80 años. De aquí resulta que, en la generalidad
de los casos, cuando fallece el padre de familia, sus hijos ya son
personas no sólo mayores, sino ellos mismos cercanos a la tercera
edad, con su vida hecha, bien o mal, y con hijos, a su vez nietos
del causante, en pleno desarrollo. Por otra parte, el matrimonio
como institución generadora de la familia, deja de ser la única
fuente y la existencia de familias o grupos familiares uniparenta-
les o derivados de uniones no matrimoniales son comunes. Más
aún, la existencia del divorcio determina que una buena parte
de los matrimonios existentes a la muerte del causante ya no
sean el primero. Los medios para asegurar la vida durante una
35
DERECHO SUCESORIO
vejez más prolongada son múltiples para personas de las clases

más pudientes, pues no solamente pueden adaptar el régimen
de pensiones, sino además pueden recurrir al variado sistema de
seguros. La importancia de la propiedad inmobiliaria ha cedido
en el sistema económico liberal y de mercado.
Frente a esa nueva realidad familiar, resulta poco fundado
mantener un sistema de limitación a la voluntad testamentaria
tan amplio como el existente en nuestro derecho, porque tales
limitaciones mediante el mecanismo de las asignaciones forzosas
ya no se justifica en el afán de proteger la familia frente a libera-
lidades del causante que pudieran dejarla sin subsistencia. ¿Que
rol efectivo cumple por ejemplo la institución de la legítima, en
hijos que ya son mayores con una vida formada y con un destino
que ellos mismos se han trazado y en el que poca influencia podría
tener la adquisición de algunos bienes del causante? Sólo incentiva
a éste a disponer de sus bienes en vida como lo cree conveniente,
generando así muchas veces futuros litigios y problemas entre
hermanos, pues para hacerlo debe recurrir a la simulación de
contratos onerosos. Es sólo en presencia de hijos muy menores o
discapacitados al tiempo del fallecimiento del padre que el sistema
de limitaciones considerables a la libertad de testar se justifica y
es así posible imaginar en el futuro un régimen menos amplio de
asignaciones forzosas y de mayor libertad testamentaria (sobre ello,
R. Domínguez Á., “Principios del derecho sucesorio en el Código
de Bello y su estado actual”, en El Código Civil de Chile (1855-2005),
trabajos expuestos en el Congreso Internacional celebrado para
conmemorar su promulgación (Santiago 3-6 de octubre de 2005),
Alejandro Guzmán, Editor Científico, Santiago, 2007).
8. Los modos de transmisión sucesoral. Tres son los modos de trans-

misión sucesoral que históricamente se han conocido: la testa-
mentaria, la legal o legítima y la contractual.
La testamentaria es la reglamentada por la voluntad del de
cujus o causante, que se contiene en un negocio jurídico mortis
causa, unipersonal y subjetivamente simple que se denomina tes-
tamento. Se trata de una disposición de la herencia que realiza
el causante de ella y para que tenga efectos después de sus días.
Añadiremos que el testamento, aunque no siempre ha sido así, es
fundamentalmente un negocio jurídico revocable, en el sentido
que es una declaración de voluntad enderezada a distribuir la
herencia y que su autor puede derogar mientras viva, y configu-
36
rar una diferente en otro acto testamentario (arts. 999 y 1001)

(véanse Nos 287 y ss.).
La sucesión testamentaria puede significar disposición de los
bienes a título universal o a título particular. En el primer caso, el
testador dispone del todo o de una parte de sus bienes en forma
cuotativa; en el segundo, dispone de bienes determinados, ora
singularmente, ora genéricamente.
La sucesión legal, llamada también legítima o necesaria, es
aquella gobernada por las solas normas legales, que son las que
determinan los sucesores del difunto y la cuota que a cada cual
corresponderá. En ella no hay legado, al menos en nuestro De-
recho.
Puede que ambas sucesiones –la testamentaria y la legítima– se
den a un tiempo. En otros términos, que parte de la herencia
sea reglamentada por el testamento del de cujus y parte por las
disposiciones legales. Así resulta de los artículos 980 y 996. Es la
denominada sucesión mixta (vid. Nos 736 y ss.).
Como dice Antonio Cicu, “la sucesión hereditaria puede ser
sucesión legítima (en la que incluimos la llamada sucesión ne-
cesaria) o bien sucesión testamentaria. Ello quiere decir que la
suerte de los bienes y las relaciones jurídicas, cuyo titular era el
difunto, y que no se extinguen con la muerte de éste, puede ser
regida por la ley o por la voluntad del difunto manifestada en
el testamento. También es posible que sea, a la vez, regida por
la ley y por el testamento, lo que sucede cuando el testador no
dispuso de todos sus bienes, o bien, cuando el testador no puede
disponer eficazmente de todos sus bienes por estar una parte de
ellos reservada a favor de personas determinadas. En tanto que
la sucesión legítima o necesaria es, salvo casos excepcionales,
sucesión en la totalidad de la herencia o en una cuota parte de
ella, la sucesión testamentaria puede referirse a toda la herencia,
a una parte de ella e incluso a bienes concretos” (El testamento,
pág. 3, Madrid, 1959).
En cuanto a la sucesión contractual, nuestro Derecho no la
contempla. Tal modo de suceder se da cuando una persona con-
viene con un tercero que éste le sucederá, a cambio de una con-
traprestación. Por ser contractual, es imposible para el causante
revocarla. Esta forma de suceder no sólo es desconocida entre
nosotros, sino prohibida, por imperio del artículo 1463, que a
la letra dispone, en su apartado 1º: “El derecho de suceder por
causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una
37
DERECHO SUCESORIO
donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento

de la misma persona”, y contraria al principio de la revocabilidad
esencial del testamento (art. 1001) y a la prohibición de los pactos
sobre sucesión futura (art. 1463), con la consiguiente sanción de
nulidad absoluta por objeto ilícito.
9. La prohibición de la sucesión contractual. Como acaba de señalarse,

en Chile no es permitido instituir heredero por medio de un con-
trato. La norma del art. 1463 es clara a este respecto, recogiendo
un principio histórico aceptado por numerosas legislaciones.
La norma es amplia. Se prohíbe la institución de un heredero
por contrato, que haría irrevocable la disposición; además se im-
pide toda intervención de terceros en una sucesión futura. De ahí
que la facultad de testar sea personalísima y no pueda delegarse,
en el sentido que un tercero no puede hacer testamento por el
causante, aun con mandato suyo (art. 1004). Por ello se prohíbe
también aceptar una herencia o legado antes de ser deferidos
(art. 1226), es decir, antes de producirse el llamamiento de la ley
a aceptarla o repudiarla (art. 956).
Todo ello con el fin de resguardar la más amplia libertad
del disponente hasta su muerte y evitar, también, el interés de
terceros por una sucesión no abierta. Se entiende que, en mate-
ria sucesoria, nadie puede estimar que tiene derechos antes del
fallecimiento del autor.
Anotaremos que la prohibición se refiere tanto a la sucesión
propia como a la sucesión ajena. Por eso, no solamente es nulo
el pacto por el cual una persona instituye a un tercero como su
sucesor con cargo a una contraprestación, sino también todo
pacto por el cual una persona cede o negocia sobre sus posibles
derechos hereditarios en la futura sucesión de una persona viva.
Y ello aunque esta persona, futuro causante, consienta en la ne-
gociación. Tal es el alcance de los artículos 1204 y 1463 inc. 1º.
9.1. Historia y fundamento. Los pactos sobre sucesión futura, en

un sentido amplio, no son desconocidos en los derechos anti-
guos. El Talmud hebreo contiene casos de donación de los bienes
del padre al hijo en vida y lo mismo puede decirse del Derecho
musulmán (J. M. Castán Vásquez, “Sucesión forzosa y sucesión
contractual”, en Rev. de Der., U. de C., Nº 127, 1964, pág. 92). Es
el Derecho Romano el que manifestó hostilidad en contra de
tales pactos y de él viene la prohibición. Para este derecho, el de
38
cujus debía conservar siempre la voluntad de testar. Por ello se

decía que esta voluntad era “ambulatoria” (Ulpiano, Dig. 24.1,
32.3). De ahí que toda traba puesta a la posibilidad de revocar la
voluntad del causante antes de su muerte fuese rechazada, y un
pacto entre el futuro causante y un tercero sobre esa sucesión hacía
irrevocable la voluntad manifestada. Tales contratos no solamente
eran considerados inmorales, sino peligrosos, porque creaban
interés en la muerte de un tercero, siempre que éste prestase su
aprobación y mantuviese su aceptación vigente hasta el día de su
muerte (Girard, P. F., Manuel Élémentaire de Droit Romain, 8ª edic.,
por F. Senn. A. Rousseau Edit., París, 1929).
En la Edad Media se observaron con un cierto favor los pac-
tos sobre sucesión futura, especialmente la llamada institución
contractual en las capitulaciones matrimoniales. En tal caso, una
persona dona todo o parte de los bienes que dejará al fallecer, a
uno de los cónyuges o a sus futuros hijos. Esta donación, hecha
en las capitulaciones matrimoniales, adquiría un carácter irre-
vocable y significaba una verdadera institución de heredero. En
Francia, el derecho de la Revolución, deseoso de establecer la
libre circulación de los bienes y reacio como era a reconocer la
sucesión, suprimió tal institución (leyes de 6 de marzo de 1793
y 17 nevoso del año II).
Debe anotarse, igualmente, que el Derecho de la Edad Media
aceptaba la donación mortis causa, es decir, la donación hecha en
vida para tener efecto después de la muerte del donante, y que
no contenida en testamento tenía un carácter irrevocable, pues se
estimaba que no podía “donarse y conservarse” al mismo tiempo
la cosa donada (donner et retenir ne vaut). No obstante, las Partidas
(Par. 6) reprobaron las estipulaciones sobre sucesión futura. La
ley de Toro admite, con todo, la mejora por contrato entre vivos,
antecedente del pacto de no mejorar de nuestro Código Civil y
al que nos referiremos más adelante.
En el Derecho actual, las legislaciones de pronunciados ante-
cedentes romanistas mantienen el principio de la prohibición de
los pactos sobre sucesión futura. El art. 3280 argentino; el art. 778
uruguayo; el art. 807 de Venezuela; el art. 1520 colombiano; el
art. 426 de Brasil; el art. 697 paraguayo; el art. 1271 de España,
etc., contienen igual prohibición. El art. 1130 del Código francés
no es tan terminante, luego de la reforma de 2006, y prescribe
que “Las cosas futuras pueden ser objeto de una obligación (inc.
1º). No se puede, sin embargo, renunciar a una sucesión aún no
39
DERECHO SUCESORIO
abierta, ni hacer ninguna estipulación sobre una sucesión seme-

jante, aun con el consentimiento de aquel de cuya sucesión se
trata, sino en las condiciones previstas en la ley”.
Pero tal no es el criterio de todas las actuales legislaciones. Los
germanos nunca tacharon de inmorales tales pactos e incluso los
reglamentaron. Y existiendo tal tradición, es natural que el Códi-
go alemán dedique una sección al contrato sucesorio (arts. 2274
a 2302). Lo mismo hace el Código suizo (arts. 494 a 497). En
Francia incluso se admiten algunas modalidades de institución
contractual (véase J. Patarin, nota en Rev. Trim. Dr. Civ. 1983, J.,
pág. 146, Nº 9), incluso después de la reforma de 2006, y por ello
el art. 722 dispone que “Las convenciones que tienen por objeto
crear derechos o renunciar derechos sobre todo o parte de una
sucesión aún no abierta o de un bien que de ella depende no
producen efectos más que en los casos en que son autorizadas por
la ley” y ya se ha transcrito el texto del art. 1130. Precisamente, los
nuevos textos no hacen sino recoger la realidad de los numerosos
pactos ya admitidos y de la práctica notarial, hasta el punto que
ha podido afirmarse que la prohibición es hoy más teórica que
práctica (así, Ph. Malaurie, ob. cit., Nº 560).
La doctrina contemporánea no ve inconvenientes en modificar
los principios históricos y muchos autores se pronuncian por la
aceptación de los pactos sobre sucesión futura, al menos en lo
que concierne a los pactos sobre la propia sucesión. Se sostiene
que la prohibición no es sino el resultado de una concepción in-
dividualista del Derecho Sucesorio que consagra la revocabilidad
absoluta del testamento (Mazeaud, Lecciones, t. 4, vol. II, Nº 692) y
que, por lo demás, el carácter inmoral que se supone en ellos por
el hecho de implicar el deseo de fallecimiento del que estipula
sobre su sucesión o del tercero sobre cuya sucesión se pacta, no es
tan evidente si se observa que situaciones parecidas son aceptadas
por la legislación. Así, en el seguro de vida, en el usufructo, en la
renta vitalicia, se dan situaciones semejantes y plenamente acep-
tadas por las legislaciones (G. Ripert y J. Boulanger, Derecho Civil,
t. X, pág. 26, edic. en español de La Ley, Buenos Aires, 1965). Se
añade que si en cierto momento, como el existente durante la
Revolución Francesa, se temió que a través de estos pactos se re-
constituyese el poderío feudal mediante la cesión al primogénito,
tal temor no existe en nuestros días (véase A. Lucas, “Le recul de
la prohibition des pactes sur succession future en droit positif”,
en Rev. Trim. Dr. Civ. 1976, Doctrina, págs. 455 y ss. y más gene-
40
ralmente sobre la sucesión contractual; Coiffard, “L’impossible

succession contractuelle”, en J.C.P.N. 2004, 1223).
Con todo, si bien es cierto que los fundamentos históricos de la
prohibición pueden haberse debilitado, no se observa qué ventajas
podría significar la admisión de los pactos. La sucesión da origen
a frecuentes litigios, desde que siempre hay intereses económicos
comprometidos, y no puede ser útil aumentarlos con las controver-
sias a que puede dar lugar admitir una nueva forma de sucesión.
Con todo, frente a la actual situación social, es posible concebir
la utilidad de algunas modalidades de sucesión contractual, para
poner el derecho de acuerdo con la realidad, desde que habrá
de reconocerse que las personas, dueñas de alguna fortuna más o
menos importante, recurren a diversos subterfugios para regular
en vida la suerte de sus bienes después de muertos. Por otra parte
son comunes contratos de seguros de vida, depósitos en cuentas
previsionales y otros que permiten eludir la prohibición.
9.2. Aplicación jurisprudencial. Los tribunales nacionales han admi-

tido los fundamentos históricos de la prohibición (así, C. Valpa-
raíso, 29 abril 1933, Rev. t. 31, sec. 1ª, pág. 337), pero limitándola
a los pactos en que efectivamente se contrate sobre el derecho
de suceder a un tercero. Por eso no basta, para que se aplique la
sanción, que un contrato se refiera a la sucesión futura de una
persona, como si se propone una recompensa a cambio de un
servicio; recompensa que tendrá efecto después de la muerte
del proponente (C. Sup., 31 mayo 1907, Rev. t. 7, sec. 1ª, pág. 5,
con nota en contra de Claro Solar); o si se conviene un pacto
de separación de bienes sobre una herencia futura (C. Sup., 26
abril 1934, Rev. t. 31, sec. 1ª, pág. 337), porque en tales casos no
se ha dispuesto del derecho a suceder en sí mismo. Pero sí está
afecto a nulidad absoluta el pacto en que una persona designe a
otro partidor y administrador proindiviso de la herencia que vaya
a corresponderle en los bienes de un tercero, agregando como
remuneración un tanto por ciento de los bienes que se recojan
(C. Sup., 5 enero 1954, Rev. t. 51, sec. 1ª, pág. 17). Se ha encarga-
do también la jurisprudencia de cautelar que la prohibición sea
respetada, anulando incluso contratos de compraventa simulados
que tienden exclusivamente a vulnerar el art. 1463, dando forma
jurídica distinta a acuerdos que, en el fondo, involucran pacto
sobre sucesión futura (C. Santiago, 29 noviembre 1960, Rev. t. 57,
sec. 2ª, pág. 97).
41
DERECHO SUCESORIO
La jurisprudencia francesa es más celosa que la nuestra en

esta materia y los tribunales de ese país se han encargado de dar
aplicación estricta al art. 1130 del Código francés, estimando
que la norma es de orden público y no tiene más excepción que
aquella expresamente señalada por la ley (Cass. Civ., 18 octubre
1955, Dalloz, 1956, J. 281, con nota Esmein; 1º diciembre 1956,
D. 1957, somm. 95). Se ha agregado que para la aplicación de
la sanción legal no es necesario que el pacto verse sobre la uni-
versalidad hereditaria, y que rige incluso en caso de disposición
de cosas determinadas que dependen de la sucesión y previstas
como dependientes de ella (Civ., 13 octubre 1964, D. 1964, J. 718).
Pero se estima que, en todo caso, es necesario que los contratan-
tes sobre la sucesión de otro figuren en la calidad de herederos
presuntivos de aquél (Lyon, 27 mayo 1964, Dalloz, 1965, J. 49,
con nota Boulanger. Sobre la distinción entre pacto de sucesión
futura y estipulación post mortem permitida, véase nota J. Patarin
en Rev. Trim. Dr. Civ. 1981, J., pág. 658, Nº 1). Con todo, no es
pacto sobre sucesión futura prohibido por la ley, la convención
que hace nacer en provecho de su beneficiario un derecho actual
de crédito que pueda sin embargo ejercerse después de la muerte
del deudor y en contra de su sucesión (D. 2002, 2753, nota Naijar;
Rev. Trim. Dr. Civ. 2003, 131, obs. Patarin).
10. Admisión del pacto de no mejorar. No obstante la extensión del

principio que prohíbe (entre nosotros) los pactos sobre sucesión
futura, es posible que el causante convenga, con alguno de sus
descendientes, ascendientes o cónyuge que no dispondrá por
testamento de la cuarta de mejoras. Tal pacto, aunque versa so-
bre una parte de la herencia, es admitido expresamente por la
ley (arts. 1463, inc. 2º, y 1204), y se conoce bajo el nombre de
“pacto de no mejorar”.
En efecto, por el artículo 1167 se establece, como asigna-
ción forzosa, que el testador debe respetar la cuarta de mejoras,
constituida como su nombre lo indica, por la cuarta parte de los
bienes de la sucesión (vid. Nº 942), que debe ir necesariamente
en beneficio de los descendientes, ascendientes o del cónyuge
sobreviviente, a elección del testador (art. 1195). En suma, la ley
reserva esa cuarta para que el causante, si lo quiere y sin expre-
sar la causa o motivo, la asigne en todo o parte, a uno o alguno
de los nombrados en mejor situación, desde el punto de vista
patrimonial.
42
Ahora bien, es lícito que el causante convenga, con alguno

o algunos de los posibles herederos con derecho a la cuarta de
mejoras que a la sazón era legitimario, no disponer en forma
especial de la referida cuarta, para que así se distribuya por igual
entre los que tienen derecho a la misma. Si el testador, no obs-
tante lo convenido, dispone de ella en perjuicio de aquel con el
que convino el pacto de no mejorar, éste tiene derecho a que el
favorecido por el testamento con la cuarta de mejoras le entere lo
que le habría significado el cumplimiento del pacto, y a prorrata,
si dos o más son los que la reciben (art. 1204, inc. 1º).
10.1. Ejemplo. Así, supongamos el caso de una persona A, que tiene

tres hijos: B, C y D. Conviene con B no disponer de la cuarta de
mejoras. No obstante, con posterioridad, al otorgar testamento,
indica que la cuarta de mejoras beneficiará a C. La cuarta asciende
a $ 6.000.000. En caso de haberse cumplido el pacto, esos bienes
se habrían distribuido entre los tres hijos, correspondiendo a
cada uno $ 2.000.000. Al disponer de la cuarta, C tendrá, por este
capítulo, $ 6.000.000. B tiene derecho, por haberse infringido el
pacto, a que C le entere lo que el cumplimiento del convenio le
habría significado, esto es $ 2.000.000. D no recibe mejora porque
ni pactó con A ni éste lo mejoró en el testamento.
43
CAPÍTULO I
PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL DERECHO

SUCESORIO CHILENO
11. Introducción. Antes de estudiar las normas legales que rigen

la transmisión sucesoral, es necesario revisar los principios que
guían toda la reglamentación positiva de la herencia. La mane-
ra como se reglamenta el Derecho Sucesorio depende, en gran
medida, de las orientaciones generales que deben ser revisadas
en esta oportunidad.
El legislador, al construir todo el sistema sucesorio, se enfrenta
a la necesidad de tener que decidirse por ciertos principios, de los
que se deriva la técnica a aplicar. Así es necesario que, previamen-
te, determine si los sucesores continuarán legalmente la persona
del difunto, de tal suerte que no exista interrupción en la vida
patrimonial, o si, por el contrario, aquéllos sucederán solamente
en los bienes del causante y los recibirán como nuevos elementos
de su propio patrimonio, sin implicar relación entre la persona
del fallecido y los sucesores. Del mismo modo, deberá señalarse
si el régimen sucesoral será el mismo para toda clase de bienes,
o si las normas se acomodarán a las particularidades que puede
presentar cada categoría. Es necesario determinar, por otra parte,
si existirá igualdad entre los diversos sucesores llamados a recoger
la herencia, o si habrá categorías de sucesores que tendrán un ré-
gimen preferencial con respecto a otros. Ello, sin desconocer que
en el fondo de toda elección está una previa decisión ideológica,
que determinará el alcance del Derecho Sucesorio, e incluso, en
tesis extrema, su desaparición, aunque hemos indicado que la
experiencia histórica demuestra que aquellas ideas extremas no
han recibido acogida en las legislaciones. Pero aceptada la idea del
Derecho Sucesorio, y definida la orientación ideológica general,
quedan por precisar los intereses que defenderá en forma concreta.
Por ejemplo, si tenderá a favorecer la familia o el individualismo
del autor; y si a la familia, a qué miembros de ella.
45
DERECHO SUCESORIO
De ahí que este capítulo estará destinado a pasar revista a los

principios que informan el Derecho Sucesorio chileno.
Sección I
EL PRINCIPIO DE LA CONTINUACIÓN
DEL CAUSANTE POR SUS HEREDEROS
(SUCESIÓN EN LA PERSONA Y SUCESIÓN
EN LOS BIENES)
Párrafo I
EL PRINCIPIO
12. Principio. Es característica del Derecho Sucesorio chileno que

el heredero sea el continuador de la personalidad jurídica del
difunto. Por el art. 1097, el heredero representa la persona del
causante y le sucede en todos sus derechos y obligaciones trans-
misibles. Con ello no se quiere significar que el heredero sea, en
realidad y técnicamente, un representante, es decir, una persona
que actúa en lugar y a nombre de otro. Lo que se ha querido
expresar es que el heredero sucede más bien en la personalidad
jurídica del de cujus que en sus bienes. En otros términos, que los
bienes lleguen al sucesor como consecuencia de ser el continuador
en la personalidad jurídica del causante. Ello explica la respon-
sabilidad personal e ilimitada del heredero por las obligaciones
hereditarias y testamentarias del autor. En efecto, aquél responde
de las deudas que tenía el causante en vida, y por las que imponga
en su testamento por medio de los legados y disposiciones tes-
tamentarias, aunque el total de esas deudas sobrepase el monto
de lo que se recibe. Salvo que el heredero acepte con beneficio
de inventario (art. 1247), es obligado al pago de todas las deudas
del difunto, hereditarias y testamentarias (arts. 1097 y 1354); no
solamente con los bienes que recibe por herencia (cum viribus),
sino (ultra vires hereditatis) más allá de las fuerzas de la herencia,
con su propio patrimonio.
12.1. Críticas. La responsabilidad ultra vires que pesa sobre el

heredero, según el artículo 1097 por ser la persona misma del
difunto, desde que lo representa, ha sido criticada. Se sostiene
46
que la personalidad termina con la muerte. Por ello, de acuerdo

a los glosadores, esa responsabilidad debe apoyarse en ser la he-
rencia una universitas, integrada por todos los bienes, derechos
y obligaciones del difunto, que es adquirida como una unidad
por el heredero y consecuencia de ello es la responsabilidad
ultra vires.
Esta nueva posición para justificar esa responsabilidad es tam-
bién motivo de críticas, dado que el patrimonio no puede ser una
universitas, del que formarían parte las obligaciones del difunto
y del propietario, en su día y en su hora, de ese patrimonio. De
ser así, el comprador del derecho de herencia pasaría a ser el
deudor de las obligaciones dejadas por el causante, lo que no
se admite. El cedente o vendedor sigue siendo ese deudor. Pre-
cisamente la Corte Suprema, aceptando esta teoría, en fallo de
24 de enero de 1984, resolvió que el cesionario del derecho de
herencia era responsable de las deudas que había contraído en
vida el causante de la herencia, lo que no aceptamos (sobre ello,
R. Domínguez B. y R. Domínguez Á., “La calidad de heredero
es indeleble”, en Revista de Derecho, Universidad de Concepción,
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 1984, Nº 176, págs. 17
y ss.). Como lo expresa Albaladejo García: “Lo que el vendedor
de la herencia transmite al comprador no es ni la condición de
heredero, por ser personalísima, ni derechos no económicos en
que haya sucedido al causante, sino simplemente los bienes que
recibió de éste”. Y añade: “En cuanto a las deudas hereditarias,
de las que, heredando, se convirtió en deudor, ni por la venta las
trasmite al comprador, ni por la sola venta éste queda comprome-
tido a pagarlas (otra cosa es que en el contrato se establezca que
las asuma). Así que sigue debiéndolas exclusivamente el heredero,
y contra él han de dirigirse los acreedores”. (“La Enajenación de
la Herencia en el Derecho español”, en Revista de Derecho Privado,
febrero 1978, págs. 3 y ss.).
En fin, se sostiene que el fundamento de esa responsabilidad
hay que encontrarlo en el hecho que el heredero se subroga en
la calidad jurídica del difunto. Por ello pasa a tener la misma
calidad jurídica que el de cujus.
13. Aplicaciones. El heredero es la misma persona, desde el pun-

to de vista jurídico, que el causante y lo representa en todos sus
derechos activos y pasivos de contenido patrimonial. El heredero
subroga en la misma posición jurídica del causante. La represen-
47
DERECHO SUCESORIO
tación alcanza incluso a obligaciones derivadas de hechos ilícitos.

Así, el heredero es deudor de la indemnización civil por el delito
o cuasidelito cometido, en su día y en su hora, por el de cujus.
El artículo 2316 prescribe que “es obligado a la indemnización
el que hizo el daño y sus herederos”. Y, como contrapartida, es
acreedor de la indemnización que pudo adeudar al de cujus un
tercero por daños ocasionados al patrimonio o a la persona del
causante.
En materia contractual, el principio lo expresa el conocido
brocárdico que “quien contrata para sí, lo hace también para sus
herederos”, contenido en varias disposiciones. Así, en los artícu-
los 1492, 1962 Nº 1, 2190, 2352, etc., de él proviene el derecho
del heredero para alegar la nulidad relativa que correspondía al
autor (art. 1684), o la nulidad absoluta invocando no el interés
propio que como heredero puede tener en su alegación, sino
también el interés que pudo haber tenido el causante, caso en el
que se sostiene la acción como representante del de cujus. Y es en
el principio de la continuación que ha podido fundarse aquella
doctrina jurisprudencial, hoy minoritaria, que impide al heredero
alegar la nulidad absoluta de negocios jurídicos celebrados por el
causante “sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba”
(art. 1683); doctrina que hace aplicable al heredero la máxima
nemo auditur…, y que recoge el artículo 1685 en una particular
situación. El principio en examen explica también por qué la
acción o la excepción de cosa juzgada aprovecha al heredero o
lo perjudica, según la situación.
El principio de la continuación permite también sostener
que puede oponerse al heredero, que ejercita la acción civil por
delito o cuasidelito cometido en contra del causante, la culpa
de la víctima, es decir, la del propio de cujus, para obtener sea la
exoneración total de responsabilidad, sea la rebaja del monto de
la indemnización, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2330.
Es claro que tal ocurrirá sólo si el heredero ejercita la acción
del causante y no la personal que le corresponda por el pretium
doloris a raíz de la muerte del autor, puesto que en ese evento la
cuestión ha sido ampliamente debatida.
13.1. Otras aplicaciones. Se cita también por los autores, como con-
secuencia del principio comentado, el artículo 2487, por el cual
los privilegios de los créditos de la primera y cuarta clase, a que
estaban afectos los bienes del deudor difunto, afectan de la misma
48
manera los bienes del heredero, salvo aceptación con beneficio

de inventario (vid. Alessandri R., Arturo, La Prelación de Créditos,
Nº 39, pág. 29, Santiago, 1940). Es también el fundamento del
artículo 1377, según el cual los títulos que eran ejecutivos contra
el difunto lo son contra los herederos (vid. Percereu, J. M., “La
liquidation du Passif Heréditaire en Droit Français”, Rev. Trim.
Dr. Civ., 1950, pág. 574). Y todas estas conclusiones se explican
a través de la idea de confusión de patrimonios del causante y
del heredero.
13.2. Excepción. Conviene recordar que en materia posesoria el

Código ha detenido la eficacia del principio expuesto. Bello, si-
guiendo los precedentes romanos, estableció que la posesión del
sucesor principia en él (art. 717): “a menos que quiera añadir la
de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus
calidades y vicios”. Por tanto, entre nosotros la posesión de los
bienes hereditarios no tiene lugar por el simple hecho de la muerte
del causante. Como decía Javoleno, “cuando somos instituidos
herederos pasan a nosotros todos los derechos hereditarios una
vez adida la herencia, pero no adquirimos la posesión si no la
tomamos naturalmente” (D. 43, 2, 23 pr.). Otros textos romanos
señalan el mismo principio: “Lo que poseo por medio de colono
no lo podrá poseer mi heredero si no tenía la posesión de ello,
pues aunque podemos retener la posesión sólo con el ánimo,
con sólo él no la podemos adquirir. Pero lo que poseo por el
comprador lo usucapirá también mi heredero por el colono”
(D. 41, 2.30.5).
Bello, en el Proyecto de 1853, por el artículo 860, seguía una
doctrina contraria. De acuerdo a ese precepto: “La calidad buena o
mala de la posesión subsiste en los sucesores a título universal; i para
los efectos legales de la tenencia o posesión se supone continuada
en ellos la personalidad de sus autores”. Era, por lo demás, lo que
sostenía Pothier, al decir: “No solamente no puede uno cambiarse
a sí mismo la causa y el título de su posesión, sino que ni aun las
cualidades y los vicios: tal como empezó debe continuar siempre;
por ejemplo, si la posesión ha empezado por ser una posesión
violenta, una posesión clandestina, una posesión de mala fe, una
posesión precaria, siempre continuará siendo posesión violenta,
clandestina, de mala fe, etc., no solamente en la persona de aquel
en que ha empezado, sino que también en la de sus herederos, y
en los herederos de sus herederos “in infinitum”, por más buena
49
DERECHO SUCESORIO
fe que tuvieran; porque los herederos, siendo la continuación de

la persona del difunto, siendo “sucesores in universum jus defunti”,
la posesión a la cual han sucedido al difunto es la misma posesión
que éste tendría, la que continúa con las mismas cualidades y los
mismos vicios que tenía en su principio. De estos fundamentos se
ha formado el siguiente axioma de derecho: “Vitia possessionum
a majoribus contrata perdurant: 1, 11, cod. de acq. poss” (Tratados de
la Posesión y Prescripción, t. 1, Nº 11, págs. 23 y 24. Traducida por
D. Manuel Deó).
En definitiva, se siguió por Bello el principio romano. Como
dice un autor, “la posesión del heredero, que es el tipo del suce-
sor a título universal, es una posesión propia y nueva, puesto que
principia en él, e independiente de la del autor de la herencia” (J.
Ramón Gutiérrez, M. “¿Es transmisible o transferible la posesión
según nuestro Código Civil?”, en Rev. de Der. y Jurisp., 10, Primera
Parte, págs. 17 y ss.).
No obstante lo que se termina de expresar, conviene traer a co-
lación lo que disponía el artículo 1071 del Proyecto de 1853. Según
este precepto, “El heredero tiene i está sujeto a las mismas acciones
posesorias que tendría i a que estaría sujeto su autor si viviese”. Por
consiguiente, parecería que el citado artículo estaba a tono con lo
que se expresaba en el artículo 860 del citado Proyecto de 1853, que
se ha transcrito. Mas, por el denominado Proyecto Inédito, artículo
1072, se siguió o se mantuvo lo que expresaba el Proyecto de 1853,
por el referido artículo 1071. Y, en fin, por el artículo 919 actual se
dice: “El heredero tiene y está sujeto a las mismas acciones posesorias
que tendría y que estaría sujeto su autor, si viviese”.
En suma, el concepto sobre el punto ha sido el mismo y a partir
del Proyecto de 1853, no obstante lo que el citado Proyecto y el
actual Código tienen de fundamento sobre la posesión, según se
ha expuesto. Por ello, hay quienes piensan que el actual artículo
919 es un precepto mediante el cual el heredero recibe la posesión
del causante de la sucesión, con lo que el artículo 717 encuentra
una excepción, si de las acciones posesorias se trata. Así, Somarriva
dice: “El artículo 919 por su parte expresa que ‘el heredero tiene
y está sujeto a las mismas acciones posesorias que tendría y a que
estaría sujeto su autor, si viviese’. Como puede verse, el precepto
parece dar a entender que la posesión del heredero es la misma
que la del causante. Quizás la contradicción podría salvarse limi-
tando este artículo al caso en que el heredero haciendo uso del
derecho que le confiere la ley optare por agregar a su posesión
50
propia la del causante” (nota a la pág. 227 en Indivisión y Partición,

2ª edición, t. 1, 1956). No lo pensamos así.
Si el artículo 919 se mantuvo, aunque con otra enumeración y
desde el Proyecto de 1853, como se ha recordado, es por cuanto
no hay en él contradicción alguna con el principio contenido en
el texto actual y con la numeración citada. Un tercero, decimos,
fue privado de la posesión por un vecino. Éste fallece antes que
se haya intentado la acción posesoria de restitución. ¿Es que el
titular de la acción posesoria la ha perdido? Y si no la ha perdido,
¿a quién demandará de restitución? ¿No sucede el heredero en
las obligaciones del causante? Y si, por el contrario, el titular de
la acción fallece y el lapso que tenía para el ejercicio de la acción
no ha prescrito (art. 920), ¿ha perdido el heredero el derecho
que tenía el causante para intentar la acción posesoria, ora de
amparo, ora de restitución? ¿No adquiere el heredero de los
derechos del de cujus?, como expresa Claro Solar, “Del mismo
modo, si el poseedor fallece sin haber entablado acción posesoria
durante el tiempo en que puede hacerlo, el heredero tiene el
derecho de instaurar la acción que aquél pudo promover y que
no había promovido.
“Esta es la aplicación de las reglas que rigen en materia de
sucesión hereditaria, que el artículo 919 consagra expresamente…
El Código ha mantenido esta regla, a pesar de no aceptar la suce-
sión en la posesión…” (Explicaciones de Derecho Civil chileno, t. 9º,
Nº 1.840, p. 507).
13.3. Sistema germánico. Distinto es el sistema germánico: en él la

posesión pasa automáticamente al sucesor, a la sola muerte del
de cujus. “Con la muerte de una persona (muerte del causante)
pasa su patrimonio (herencia) como un todo a otra persona”
(art. 1922). Por ello, “la posesión pasa a los herederos” (art. 857).
En el sistema germánico es el muerto mismo quien realiza el acto
transmisorio. Se dice que “el muerto hace heredero al vivo”. Es la
máxima francesa: “le mort saisit le vif”. En Francia, “los herederos
designados por la ley entran en posesión de pleno derecho (sont
saisis) de los bienes, derechos y acciones del difunto” (art. 724, inc.
1º). La primitiva redacción del artículo 724 reservaba la posesión
hereditaria a los herederos legítimos. Una ley de 1896 la exten-
dió a los herederos naturales. Hoy es el Estado como heredero
abintestato el único que necesita se le ponga en posesión de los
bienes relictos (art. 724 inc. 3º).
51
DERECHO SUCESORIO
Como lo expresan autores alemanes: “La transmisión mortis

causa de la posesión se extiende a toda posesión que tuviera el
causante en el momento de su muerte: tanto a la posesión en
nombre propio o ajeno, como a la posesión legítima o ilegítima,
como a la adquirida de buena o mala fe. La posesión se transmite
tal cual la tenía el causante: como posesión en nombre propio o
alieno nomine, como posesión de buena o mala fe” (Enneccerus,
Kipp y Wolff, Tratado de Derecho Civil, t. III, “Derecho de Cosas”,
pág. 61, 2ª edic., Barcelona, 1951). El Código Civil de Argentina,
por el artículo 2354 y siguiendo a Pothier, establece que “Tampoco
se pueden cambiar por la propia voluntad, ni por el transcurso
del tiempo, las cualidades ni los vicios de la posesión; tal como
ella comenzó, tal continúa siempre, mientras no se cree un nuevo
título de adquisición”. Y de acuerdo con lo dicho, por el artículo
2475, “La posesión del sucesor universal se juzgará siempre unida
a la del autor de la sucesión; y participa de las calidades que ésta
tenga”.
14. Historia y fundamentación. El autor del Código Civil, en nota

al artículo 1219 del Proyecto Inédito, expresó: “es un principio
de derecho que el heredero es una continuación de la persona
del difunto”. Pero tal principio es solamente propio de ciertos
derechos y es necesario, para explicarlo cabalmente, atender a
sus precedentes históricos.
Como hemos explicado, el Derecho Romano primitivo con-
cibió la herencia no tanto con la finalidad de transmitir el pa-
trimonio, sino “el vario complejo de poderes que constituye la
soberanía sobre la familia, concebida como organismo político”.
La herencia, si comprendía el patrimonio, era consecuencia de
ser el heredero el jefe que el causante ponía en su lugar frente
a la familia. Y si lo que se traspasa es la soberanía familiar, viene
también el traspaso de créditos y obligaciones. Como el hijo es
el continuador natural y obligado del culto, asimismo hereda los
bienes. Quiéralo o no, la sucesión le incumbe, cualquiera que
pueda ser, aun con sus cargas y sus deudas. La fortuna es inmó-
vil, como el hogar y la tumba a que está asociada. Es el hombre
quien pasa (Fustel de Coulanges, ob. cit., págs. 97 y 98). Tal es la
explicación de Bonfante al principio en estudio, en sus orígenes
romanos (ob. cit., t. 1, págs. 207 y ss.).
Pero una vez que la herencia romana primitiva perdió su
carácter y pasó a ser esencialmente la transmisión de los bienes
52
del causante, la justificación anterior no pudo darse al principio

de la responsabilidad ultra vires. La explicación se busca enton-
ces en el simple reemplazo en las relaciones patrimoniales: si el
heredero responde de las deudas del causante y más allá de las
fuerzas de la herencia es porque adquiere un patrimonio, una
universalidad, en la que se comprenden las deudas. Él recoge
un todo y no partes de ese todo (Bonfante, ob. cit., t. 1, Nº 187,
pág. 560).
El sistema romano adquirió especial impulso y prestigio con el
aporte de Aubry y Rau, cuyas ideas tienen fundamental relevancia
en la admisión del principio que, por otra parte, recoge el Código
Civil chileno. Se sabe, de acuerdo a las explicaciones de los insignes
juristas de la Facultad de Estrasburgo, que la persona tiene un
atributo, entre otros, sin el que no puede ser tal: el patrimonio,
universalidad de derecho, que comprende elementos activos y
pasivos, créditos y deudas, y que es única e indivisible. No es del
caso analizar aquí esta doctrina; pero debe recordársela, pues
explica, para esos autores, el principio de la continuación de la
persona del difunto y la responsabilidad ultra vires. Y es que, si el
patrimonio tiene las características apuntadas, no puede concebirse
su transmisión a los herederos sino por medio de la ficción de que
continúan la persona del difunto. Como lo explican ellos mismos:
“los sucesores universales propiamente dichos, es decir, los que
representan la persona del difunto, no siendo solamente llamados
a recoger la totalidad o parte alícuota de los bienes comprendidos
en su patrimonio, sino sucediendo en ese patrimonio mismo, son
obligados de pleno derecho, y con su propio patrimonio, como
si ellos mismos las hubiesen contraído, de todas las deudas que
graban la herencia” (Ch. Aubry y Ch. Rau, Cours de Droit Civ.
Français, t. V, Nº 583, pág. 26, 3ª edic. París, 1857). De esta forma,
a diferencia del Derecho Romano, en que la sucesión en el pa-
trimonio y la responsabilidad ultra vires provenían del hecho de
tener el sucesor la calidad de heredero, en esta doctrina la calidad
de heredero resulta de un llamamiento a suceder en los bienes
en general, en el patrimonio (R. Domínguez B., “El principio de
la continuidad de la persona del difunto por el heredero en el
Código Civil y la tendencia actual de la legislación”, en Revista de
Derecho, U. de Concepción, Nº 101, pág. 609). Así, mientras en
el Derecho Romano el título dado al sucesor prevalecía sobre el
tipo de asignación, bajo la doctrina de Aubry y Rau es la asigna-
ción la que califica al sucesor. De ahí se explica el artículo 1097:
53
DERECHO SUCESORIO
los sucesores a título universal son los herederos, aunque en el

testamento se les califique de legatarios. Suceden al difunto en
todos los derechos y obligaciones transmisibles.
Pero no solamente se han invocado aquellas razones en pro
de la sucesión ultra vires. También se aducen razones morales. Se
dice que ella fortalece la solidaridad “poniendo de cargo de los
herederos, particularmente los descendientes, el deber moral,
elevado a la categoría jurídica, de hacer honor a la memoria
del difunto, pagando las obligaciones de éste” (R. Domínguez
Benavente, art. cit., Nº 16, pág. 609), se trata de una obligación
de honor que tienen los hijos de pagar las deudas de sus padres
(A. Colin y H. Capitant, Curso Elemental de Derecho Civil, t. VII,
pág. 336, edic. en español, Edit. Reus, Madrid, 1927. En igual
sentido H. L. y J. Mazeaud, Lecciones, t. IV, Nº 1208) y se aducen
así justificaciones de orden familiar y aun de orden económico
(G. Grimaldi, Successions, Nº 553 y sgts., 4ª edic., París, 1996).
Existiría entonces una verdadera solidaridad entre los miembros
de una familia: pagando, los herederos honran la obligación de
su autor. Por otra parte, la muerte no debe significar un perjuicio
para los acreedores y la obligación ultra vires facilita así el mejor
desarrollo de las perspectivas económicas. El derecho de crédito
asegura con ella su perennidad. Además, la responsabilidad al
todo neutraliza el riesgo de dilapidación de los bienes del causante
por sus herederos antes que los acreedores puedan ejercitar su
derecho sobre ellos.
15. La sucesión en los bienes. El sistema de la sucesión ultra vires,

resultante de la continuación de la personalidad jurídica del
difunto por el heredero, no es el único. Es posible imaginar
que el sucesor no tenga parte alguna en las deudas del causante
y adquiera los bienes no como universalidad, sin considerarlo
continuador de su personalidad, de tal forma que su responsa-
bilidad esté limitada al monto del activo que recibe. Este último
sistema es el de la sucesión en los bienes. A él destinaremos las
explicaciones que siguen, por ser el que ha aceptado más de una
legislación moderna.
Bajo el régimen de sucesión en los bienes, el heredero recibe
el activo del patrimonio dejado por el difunto. Es responsable de
las deudas hereditarias y testamentarias, limitadas al monto del
activo hereditario. La sucesión es aquí intra vires hereditatis: la res-
ponsabilidad del sucesor universal queda limitada a las fuerzas de
54
la herencia. Si el activo que se recibe es inferior al pasivo dejado

por el causante, en el exceso el sucesor no responde.
15.1. Fundamentación. El sistema de la sucesión en los bienes,

como opuesto al de sucesión en la persona, ha sido aceptado
por numerosas legislaciones y por un sector de la doctrina. En tal
adopción se han seguido aceptando las críticas que se hacen al
sistema anterior, críticas que no son de estos tiempos. Ya Toullier
se mostraba partidario de la sucesión en los bienes, frente al
principio clásico aceptado por el Código de Francia. Para él, la
sucesión en los bienes es un principio “fundado en la razón y la
equidad” (Le Droit Civil Français suivant l’ordre du Code Civil, t. IV,
Nº 352, pág. 367, edic. 4ª, B. Warée, París, 1821). Se sostiene que
no es equitativo que si el causante no podía dar a sus acreedores
más de lo que tenía, después de muerto pueda darles más, au-
mentando el activo de su patrimonio con el del heredero.
Se agrega que el principio de la continuación es inadecuado
para nuestro tiempo. Si él correspondió a una concepción familiar
de la sucesión, de acuerdo a la Roma antigua, no responde a la
realidad de nuestros días, en que la sucesión es fundamentalmente
un medio de traspasar los bienes del difunto, eminentemente pa-
trimonial. El deber moral de los hijos de responder por el difunto
no puede elevarse al rango de deber jurídico, cuando la familia es
menos compacta y adquieren pronto una personalidad definida
e independiente. Por otra parte, si los hijos no están obligados a
pagar las deudas del causante en vida de éste, no se ve por qué
deban satisfacerlas más allá de la herencia cuando el deudor ha
fallecido. La idea de la continuidad es una ficción. Lo que está
muerto no puede revivir y la ficción, con ser un medio técnico,
no puede elevarse a la categoría de principio jurídico. Tanto es
así que, aun dentro del propio sistema clásico, la continuación no
es absoluta: está limitada en el caso de derechos personalísimos
y aun respecto de derechos de evidente contenido patrimonial
(arts. 773 y 819, por ejemplo). (Sobre la crítica al principio clá-
sico, véase el resumen de los argumentos en R. Domínguez Be-
navente, art. cit., Nos 17 y ss., págs. 610 y ss.; y “De la aceptación y
repudiación de las asignaciones”, en Rev. de Derecho, Universidad
de Concepción, Nos 112 y 115, pág. 90; Petit, E., ob. cit., pág. 716;
Josserand, Derecho Civil, t. III, vol. 2, pág. 178, Buenos Aires, 1950-
1951; Fornieles, Salvador, Tratado de las Sucesiones, t. I, pág. 137,
Buenos Aires, 1950; Borda, G.A., Tratado de Derecho Civil argentino,
55
DERECHO SUCESORIO
Sucesiones, t. I, Nº 12, pág. 18, 9ª. edic. por Delfina M. Borda,

Buenos Aires, 2008; Mazeaud, ob. cit., t. IV, vol. 11, Nº 1208,
págs. 418 y ss.; Ripert y Boulanger, ob. cit., t. X, vol. II, Nº 2218,
pág. 20; Rébora, J. C., Derecho de las Sucesiones, t. I, Nº 181, 2ª edic.,
Buenos Aires, 1952-1953; etc.).
15.2. Su acogida en el Derecho extranjero. Aunque en algunos pueblos

la idea de continuación se tuvo como realidad (Le mort saisit le vif)
(véase Quinteros, Federico D., “La transmisión mortis causa y la
responsabilidad del heredero”, Buenos Aires, 1954), el Derecho
germánico primitivo desconoció el principio de la continuación
desde que, como se sabe, la sucesión era conceptuada en forma
distinta a la que se tenía en Roma. Por ello no es extraño que
el Código Civil alemán haya acogido la sucesión en los bienes
(arts. 1922, 2032, 2038, etc.). Y la influencia de ese Código fue
aumentada por los estudios de Saleilles (“La responsabilité de
l’héritier quand aux dettes de la succesion dans l’histoire du droit
français”, en Bulletin de Societé d’Études Législatifs, 1910 y 1911) y
otros autores. El mismo principio es recogido por los Códigos de
México (arts. 1281, 1284, 1750 y ss.), Brasil (arts. 1792 y 1821), Perú
(art. 661), Costa Rica (art. 535), entre otros. Más recientemente,
como consecuencia de una fuerte corriente doctrinal en contra
del principio clásico admitido por el Código Civil argentino, la
Ley Nº 17.711, de 1968, acogió el principio de la responsabili-
dad intra vires hereditatis. Por el artículo 3363, “Toda aceptación
de herencia se presume efectuada bajo beneficio de inventario,
cualquiera sea el tiempo en que se haga”; mas, “la realización de
actos prohibidos en este Código al heredero beneficiario importará
la pérdida del beneficio”. Ha recogido el legislador argentino lo
que se proponía por la mayoría de sus doctrinadores en pro de la
responsabilidad intra vires (así, Fornieles, ob. cit., t. I, Nos 12 y ss.;
Lafaille, Curso de Derecho Civil. Sucesiones, t. I, Nos 38 y ss., Buenos
Aires, 1932; Rébora, ob. cit., t. I, Nº 3; Quinteros, ob. cit., pág. 79;
Elgueta, “La continuidad de la persona del causante”, Anales de
la Facultad de Derecho de La Plata, t. IX, pág. 527, 1940). En el Se-
gundo Congreso Nacional de Derecho Civil se acordó propiciar
la admisión de la sucesión en los bienes (Actas, t. I, págs. 286 y ss.
Véase sobre el punto R. Domínguez Benavente y R. Domínguez
Águila, en “Reformas al Código Civil Argentino”, en Rev. de Dere-
cho, Universidad de Concepción, Nº 145, págs. 62 y ss.). Al mismo
principio adherían la Legislación de Bases Soviéticas (art. 120)
56
y la ley sobre las sucesiones yugoslavas de 1955 (art. 145). Es de

notar que, no obstante la admisión de este principio por tantas
legislaciones modernas, la Comisión de Reforma del Código Civil
francés se inclinó por mantener la responsabilidad ultra vires y
la idea de la continuación (Travaux de la Commission de Réforme
du Code Civil, annés 1953-1954 et 1954-1955. Libraire du Recueil
Sirey, París, 1957). La reforma del derecho sucesoral francés por
la ley de 23 de junio de 2006, sin embargo, deroga el art. 723 que
establecía el principio de la responsabilidad ultra vires, lo que
no implica eliminar el principio. Pero por el art. 768 nuevo, el
heredero puede aceptar la herencia pura y simplemente, aun-
que también pueda hecerlo hasta concurrencia del activo neto.
El art. 785 establece para el aceptante pura y simplemente una
responsabilidad indefinida por las deudas y cargas de la sucesión,
salvo respecto de legados de suma de dinero respecto de los que
sólo responde hasta concurrencia del activo neto. Pero el here-
dero puede también, bajo ciertas formalidades (art. 788), aceptar
sólo hasta concurrencia del activo neto sin necesidad de invocar
el antiguo beneficio de inventario. Así, entonces, el principio se
mantiene, aunque con limitaciones.
16. Alcance del principio de la continuación. La situación de los títulos

ejecutivos y el art. 1377. Como se ha dicho (vid. Nº 12), el princi-
pio de la continuación, al que adhiere nuestro Código, significa
en la práctica una verdadera confusión de patrimonios entre el
del causante y el del sucesor. De ello resulta que el último debe
responder de las deudas del difunto en su integridad, ora que
los bienes que recibe sean suficientes para ello, ora que no lo
sean. De esta responsabilidad trata, en especial, el Título XI del
Libro III, arts. 1354 a 1377. Esta responsabilidad se refiere a las
deudas hereditarias como a las testamentarias. Por las primeras,
deben entenderse las que el causante tenía en vida. Las deudas
o cargas testamentarias son las que el testador impone en el acto
de última voluntad y fundamentalmente los legados. Pero si el
heredero adquiere una responsabilidad por las obligaciones del
causante lo es por ser una contrapartida de la adquisición del
activo hereditario, quedando así colocado en la misma situación
del causante.
Con todo, el principio de la continuación tiene excepciones.
Y desde luego afirmamos que como el Derecho Sucesorio dice
relación con los derechos y obligaciones transmisibles del causante
57
DERECHO SUCESORIO
(art. 1097, inc. 1º), la adquisición del activo y las obligaciones del
pasivo se detienen allí donde el sucesor se enfrenta a un derecho
personalísimo o a un bien extrapatrimonial del causante, aunque
algunos de estos derechos pasan al sucesor. A veces se olvida esta
limitación del principio y se le extiende como si fuese una realidad
debido a que los herederos continúan la personalidad jurídica
del difunto ilimitadamente. Es así que es en función de él que se
ha pretendido tradicionalmente hacer transmisible la acción por
daño moral (sobre lo cual, vid. Nº 99 ). En verdad el principio de
la continuación nunca ha pretendido transferir la personalidad
jurídica del difunto a sus herederos, sino sólo fundar la respon-
sabilidad ultra vires de los sucesores. Por ello tiene su límite en
los derechos que no son patrimoniales. Aubry y Ray, que fueron
sus principales defensores, precisaban que “Se llama herencia el
patrimonio que una persona deja al momento de su fallecimiento.
La herencia comprende entonces la totalidad de los bienes que
pertenecían al difunto a la época de su muerte, con excepción,
sin embargo, de aquellos que, sea en razón de su naturaleza, sea
por el título por el cual han sido adquiridos, sea por último en
virtud de una disposición especial de la ley, eran tan inherentes a
la persona de este último, que no son susceptibles de transmitirse,
ni aun a sus herederos” (ob. cit. t. 6, par. 589).
Por lo que hace referencia al pasivo, el título que era ejecu-
tivo contra el difunto lo será respecto del sucesor (art. 1377).
No obstante, los acreedores no pueden llevar adelante la ejecu-
ción apoyándose en ese título, sino previa notificación judicial
al sucesor y pasados ocho días a partir de ella. La ley ha previsto
entonces, para el caso del juicio ejecutivo, una verdadera medida
prejudicial, antes de hacer oponible al heredero el título que ya
era ejecutivo contra el causante.
El art. 5º del Código de Procedimiento Civil permite a los
herederos de alguna de las partes que obre por sí misma susti-
tuirle en el proceso; pero producida la muerte de aquella parte,
el proceso se paraliza y deberá ponerse en conocimiento de los
herederos el estado del mismo para que concurran a hacer uso
de sus derechos en un plazo igual al del emplazamiento. Pero si
la parte obra en juicio por medio de mandatario, el art. 396 del
Código Orgánico de Tribunales dispone que el mandato judicial
no se extinga por la muerte del mandante, de forma que el pro-
ceso sigue su curso sin necesidad de la notificación prevista en
el art. 5º del Código de Procedimiento Civil.
58
16.1. Aplicación jurisprudencial. Se ha resuelto que la notificación

prevista por el artículo 1377 no solamente tiene como efecto
el habilitar la persecución del sucesor por la vía ejecutiva, sino
que también interrumpe la prescripción extintiva de la acción
ejecutiva, pues queda dentro del concepto de “demanda judicial”
que emplea el artículo 2518 inciso 3º del Código Civil (Corte
de Valparaíso, 20 de octubre de 1963, Rev. de Der. y Jurisp., t. 60,
2ª parte, sec. 2ª, pág. 130. Véase sobre este fallo, R. Domínguez
Benavente, “Interrupción de la prescripción por interposición de
demanda judicial”, en Boletín de la Fac. de Derecho y Ciencias Sociales,
Córdoba, Argentina, 1967, Nos 1-3, págs. 81 y ss.). Pero lo que el
art. 1377 consagra es una gestión preparatoria de la vía ejecutiva
respecto de títulos que ya eran ejecutivos a la muerte del causante
y en contra de éste; pero no permite constituir en los herederos
un título ejecutivo bajo la base de la firma del causante. Se ha
resuelto por ello que si bien el art. 434 Nº 4 del Código de Pro-
cedimiento Civil permite notificar el protesto de un cheque a su
girador, esa gestión no es posible si éste ya falleció y se pretende
efectuar la notificación a los herederos (Corte Suprema, 15 de
abril 2002, en Rev. de Der. U. de Concepción, Nº 211, y comentario
de Ramón Domínguez Á.). Si los herederos por el principio de
continuación quedan obligados al pago del cheque girado por
el causante, esto no significa que puedan convertir en ejecutivo
un título que no han suscrito.
Además, los tribunales han delimitado claramente la situación
del artículo 1377 con la prevista en el artículo 5º del Código de
Procedimiento Civil. Esta disposición es aplicable para el caso de
juicios ya iniciados en contra del causante y que no han termina-
do a su fallecimiento (Corte de Concepción, 30 de diciembre de
1918, Gaceta de los Tribunales, 1918, 2º, Nº 699, pág. 2246. Sobre el
punto M. Somarriva, Derecho Sucesorio, Nº 876, pág. 502, 3ª edic.,
Santiago, 1981); pero no si el juicio ya se había deducido en contra
del causante (Corte de Antofagasta, 1 de diciembre de 2006, Leyes
y Sentencias, Nº 26, pág. 63). En tal caso, los herederos podrán
sustituir al causante en la relación procesal ya en curso.
17. Sucesores que continúan la personalidad del difunto. No todos

los sucesores continúan la persona del difunto. Los que suceden
pueden tener la calidad de herederos o de legatarios. Pero la
idea de la continuación sólo existe, en principio, respecto de los
herederos. El artículo 1097 lo indica, al señalar que sólo los asig-
59
DERECHO SUCESORIO
natarios a título universal representan al causante, traduciendo la

idea de continuación con la evocación hecha al mecanismo de la
representación. Son ellos los llamados a tomar el patrimonio del
causante, con sus elementos activos y pasivos, responsabilizándose
de ese pasivo más allá de las fuerzas de la herencia. El artículo 951,
inc. 2º, lo dispone así. Como son los herederos los que reciben
asignaciones a título universal, es decir, un patrimonio o parte
alícuota de él, a ellos se les impone la recepción del activo y del
pasivo, ya que ambos son elementos indisolubles de la universa-
lidad que reciben (non sunt nisi deducto ae re alieno).
Los legatarios, asignatarios a título singular, no continúan la
personalidad jurídica del causante. En la expresión del Código no
lo representan (art. 1104). A ellos no les es aplicable el principio de
la continuación de la persona del causante. Con todo, en algunas
situaciones tienen una responsabilidad por las deudas heredita-
rias. Así, por el artículo 1362, inc. 1º, se les impone la obligación
de contribuir al pago de las legítimas y mejoras, si el causante ha
dispuesto en el testamento más allá de la parte de libre disposición,
afectando la porción que debe destinarse al pago de las referidas
asignaciones forzosas. Del mismo modo, tienen responsabilidad en
el pago de las deudas hereditarias si al abrirse la sucesión (art. 955)
los bienes dejados por el de cujus no son suficientes para cubrirlas,
pero en subsidio de los herederos (art. 1362, inc. 2º).
18. La responsabilidad de los legatarios no implica continuación. Aunque

terminamos de observar que los legatarios pueden estar obligados
al pago de las deudas hereditarias y a contribuir al entero de cier-
tas asignaciones forzosas, tal responsabilidad no les convierte en
herederos ni los hace continuadores de la personalidad jurídica
del causante. El artículo 1104 lo expresa claramente, excluyendo
para ellos la idea de representación.
Si los legatarios pueden llegar a responder de alguna de las
obligaciones ya indicadas, no es en razón de los principios que
justifican la idea de la continuación de la personalidad jurídica
del de cujus.
Respecto de la obligación de contribuir al entero de las legíti-
mas y mejoras, el fundamento de la responsabilidad se encuentra
en el carácter de tales asignaciones. Están destinadas a asegurar
la supervivencia y los derechos de la familia del causante, como
expresión del fundamento familiar del Derecho Sucesorio chi-
leno. Por ello el legislador les da el carácter de forzosas, que se
60
imponen a lo que el testador haya expresado en el testamento si

por medio de éste, con un excesivo monto de los legados, se ha
sobrepasado la cuota de libre disposición y se disminuye la parte
de los bienes que la ley destina a la familia del de cujus (art. 1167).
En consecuencia, la responsabilidad del legatario viene de la
simple razón de haber establecido la ley asignaciones forzosas. Es
como decirle al causante: primero la familia y luego los extraños
o sus deseos particulares. Sólo una vez que se han respetado y
cubierto los derechos conferidos por tales asignaciones, el cau-
sante puede entrar a disponer libremente y asignar legados. Ese
es, por lo demás, el fundamento de la acción de reforma del
testamento (art. 1216), y la responsabilidad de los legatarios una
consecuencia del mismo principio.
En lo que concierne a la responsabilidad por las deudas heredi-
tarias, las razones son también ajenas a la idea de continuación. La
ley determina que la responsabilidad subsidiaria opera respecto de
las deudas existentes al momento de abrirse la sucesión. En otros
términos, la ley considera la situación del patrimonio del causante
al momento del fallecimiento de éste. Si en ese instante tenía más
pasivo que activo, es lógico que si los herederos no pueden satisfa-
cer todas las deudas se recurra a los legatarios, que han originado
mayor disminución del patrimonio del causante de la sucesión. Se
trata, en suma, de aplicar la razón y la lógica, así como la moral:
primero deben cubrirse las deudas y luego se puede hacer obra de
benefactor. Pero esta responsabilidad, insistimos, es subsidiaria de
la que corresponde a los herederos. Luego, aunque los bienes de
la herencia no sean suficientes para el pago de las deudas heredi-
tarias, primero deberán los acreedores agotar la persecución de los
herederos, inclusive ultra vires, para poder afectar a los legatarios.
19. La responsabilidad de los legatarios no es ultra vires. Confirma la

idea que la responsabilidad de los legatarios no deriva de la con-
tinuación de la personalidad jurídica del causante, la limitación
de esa responsabilidad al monto del beneficio que le irroga la
asignación. Mientras el heredero responde por esas obligaciones
del de cujus más allá de las fuerzas de la herencia, el legatario sólo
responde de las obligaciones del causante hasta concurrencia del
beneficio que ha recibido por el legado.
El principio anterior no está señalado en el Código, pero
se desprende del fundamento de la responsabilidad que a los
legatarios compete y de las disposiciones que la reglamentan.
61
DERECHO SUCESORIO
Así, en los artículos 1364 y 1367 se determina la limitación de la

responsabilidad que afecta a los legatarios con carga o con causa
onerosa hasta el monto del beneficio que han recibido. Por otra
parte, el artículo 1104, al definir el legado, no acepta para su ti-
tular la idea de representación, de suerte que la responsabilidad
ultra vires le es ajena.
Observaremos, sin embargo, que la limitación de la respon-
sabilidad del legatario al monto del beneficio recibido si bien
excluye toda acción de los acreedores del causante en contra
de su patrimonio personal no impide que el legado mismo sea
totalmente consumido.
20. La idea de la continuación admite excepciones. Si el principio de la

continuación de la personalidad del causante por sus herederos es
la norma del Código, y en torno a él se construye toda la respon-
sabilidad de los sucesores por las deudas hereditarias y las cargas
testamentarias, esto no significa que deba ser llevado en todo caso
hasta sus últimas consecuencias. Desde luego, la continuación de
la personalidad jurídica del causante es una ficción, y ésta, como
procedimiento técnico, no puede desconocer totalmente la reali-
dad. De ahí que, como ya se ha expresado, la sucesión opera en los
derechos y obligaciones patrimoniales y en algunos derechos sin
contenido patrimonial, o más exactamente personalísimos. Pero
para otros de estos derechos, la sucesión no se produce, según
veremos. En esas condiciones, debe aceptarse que el principio
estudiado admite limitaciones (véanse Nos 92 y 98).
Pero hay más. Las limitaciones responden a la naturaleza de
las cosas, a las características de algunos derechos. Hay otras que
significan verdaderas derogaciones a la idea de continuación.
Entre ellas, las más significativas son: la aceptación de una he-
rencia con beneficio de inventario, la sucesión del Estado y de
ciertas otras personas y, en alguna medida, el llamado beneficio
de separación de patrimonios.
Párrafo II
EL BENEFICIO DE INVENTARIO
21. Concepto. Fallecida una persona se abre una sucesión (art. 955).
Desde ese instante, salvo el caso de asignación condicional, se
62
produce para el sucesor la delación (art. 956), que genera el

derecho de opción, en cuya virtud aquél puede aceptar o repu-
diar la asignación (arts. 956 y 1226). De ellos trataremos más
adelante (vid. Nº 120 y ss.). Ahora interesa indicar que, confor-
me al principio de la continuación de la persona del causante
por sus herederos, producida la aceptación pura y simple de la
herencia, operan las consecuencias a que lleva tal principio y,
especialmente, la confusión entre el patrimonio que viene del
causante y el propio del sucesor universal con la consiguiente
responsabilidad ultra vires. Como afirma un autor, “el sistema de
sustitución en las relaciones jurídicas de la persona fallecida por
el heredero o herederos, a título universal y de manera pura y
simple, produce inicialmente los efectos de la confusión de los
patrimonios del causante y los nuevos titulares, y esto, tanto en
el lado activo como en el pasivo” (M. Ramos Armero, El beneficio
de separación de patrimonios, págs. 452 y ss.).
Pero la aceptación efectuada en forma pura y simple puede
perjudicar al heredero, al poner a su cargo las obligaciones he-
reditarias y testamentarias del difunto (art. 1097). Cuando se
trata de una sucesión cargada de deudas, puede llegar a lesionar
el patrimonio personal del heredero. Por ello se permite a este
sucesor a título universal defenderse de tales consecuencias me-
diante la aceptación con o a beneficio de inventario (art. 1247).
Bien dice Ramos Armero, “para el heredero o sucesor, además de
la repudiación de la herencia –no siempre conveniente y social-
mente no recomendable–, se ha delimitado el beneficio de inven-
tario, mediante el cual el heredero no responde por los débitos
del causante más allá del valor de los bienes que adquiere” (ob.
cit., pág. 453).
Mediante el beneficio nombrado, el heredero no será res-
ponsable de las deudas hereditarias y testamentarias, sino hasta
la concurrencia del valor total de los bienes heredados. Su res-
ponsabilidad es así intra vires, pues queda limitada a las fuerzas
del caudal hereditario.
21.1. Orígenes. Históricamente, el instituto del beneficio de in-

ventario tiene su origen en el Derecho Romano. Los autores
recuerdan, como precedente, la excepción establecida en tiem-
pos de Gordiano a los militares que, por ignorancia, hubiesen
aceptado una herencia y en cuya virtud éstos podían impedir
que se les persiguiese sobre sus bienes por deudas del difunto
63
DERECHO SUCESORIO
(L. 22, pr. C. VI., 30). Siendo una fórmula arbitraria, porque
beneficiaba sólo a un sector de la población, bajo Justiniano se
hace general y se alcanza la regulación de lo que hoy llamamos
beneficio de inventario (vid. Guaglianone, A. H., El beneficio de
inventario, págs. 1 y ss.).
22. Quiénes pueden aceptar con beneficio de inventario. En prin-

cipio, todos los herederos pueden aceptar con beneficio de
inventario. Se trata de un derecho establecido en favor de los
herederos, de forma que ni el causante puede impedirlo en su
testamento, disponiendo que la aceptación no sea a beneficio
de inventario. El art. 1249 deja sin efecto toda prohibición
impuesta por el causante en este sentido. Y el art. 1252, todo
heredero conserva la facultad de aceptar con beneficio de in-
ventario mientras no haya efectuado acto de heredero, es decir,
mientras no haya aceptado pura y simplemente la herencia,
sea expresa o tácitamente.
La excepción prevista en el artículo 1252 no es, rigurosamen-
te, una alteración de los principios generales. Para aceptar con
beneficio de inventario la ley coloca al heredero frente a diversas
alternativas: aceptar pura y simplemente repudiar la asignación o
aceptarla con beneficio de inventario. Ahora bien, la aceptación
pura y simplemente puede hacerse en forma expresa o tácita
(art. 1241). Existe aceptación tácita cuando el heredero realiza
un acto que supone necesariamente la intención de aceptar y
que sólo hubiese podido realizar en calidad de heredero. Por
ello, si el art. 1252 no permite aceptar a beneficio de inventario
al que ha efectuado un acto de heredero es porque con ello ha
realizado la opción: ha aceptado pura y simplemente y, según se
dirá, la opción que haga el heredero es irrevocable (art. 1134)
(vid. Nº 153).
Tampoco goza del beneficio el heredero que, aunque haya
aceptado a beneficio de inventario, realiza en la confección del
inventario un acto de mala fe, omitiendo bienes de la heren-
cia o supone deudas hereditarias o testamentarias inexistentes
(art. 1256). Al heredero que así procede, como sanción a su
mala fe, se le priva del derecho de gozar de los efectos del be-
neficio que tratamos. No hay en ello sino una expresión más
de la supervivencia de las penas en el derecho privado, tal cual
ocurre en los supuestos de los artículos 1231 y 1768. Se trata de
un verdadero delito civil.
64
23. Requisitos para que opere el beneficio de inventario. A diferencia de

otras legislaciones, en Chile el beneficio de inventario no exige
otra condición que haber confeccionado un inventario solemne
de los bienes hereditarios. El art. 1245 establece que el que acepta
tácitamente, sin hacer previamente inventario solemne, tiene
una responsabilidad ultra vires, de lo que se deduce que la ley,
para los efectos de que esa responsabilidad quede limitada a las
fuerzas de la herencia, sólo exige el previo inventario solemne.
El inciso segundo es todavía más claro: “Habiendo precedido
inventario solemne, gozará del beneficio de inventario”. Con
todo, luego de la Ley Nº 19.903, de 2003, sobre Procedimiento
Para el Otorgamiento de la Posesión Efectiva de la Herencia,
cuando esa posesión sea intestada y, por lo mismo, corresponda
su tramitación administrativa por el Servicio de Registro Civil e
Identificación, “para entender que el solicitante acepta la herencia
con beneficio de inventario deberá declararlo en el formulario
de solicitud, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 1252 y
1256 del Código Civil” (art. 4º).
Ni siquiera establece el legislador un plazo hasta el cual queda
abierta la opción para aceptar con beneficio de inventario. Según
veremos (vid. Nos 168-169), siguiendo al Derecho Romano, no
existe plazo para aceptar o repudiar una asignación, como no
sea aquel en que otro puede hacerse dueño de los bienes por
prescripción, y esa ausencia de plazo está dada para el derecho de
opción hereditaria en general, no solamente para la aceptación
pura y simple. Como único requisito la ley indica que, para poder
hacer inventario solemne que produzca como consecuencia la
aceptación a beneficio de inventario, será necesario que no se
haya aceptado previamente la herencia en forma pura y simple,
sea expresa o tácitamente (art. 1252).
Con todo, no se impide que el heredero haga una manifesta-
ción de voluntad de aceptar con beneficio de inventario. La ley
establece que si precede a cualquier aceptación la facción del
inventario solemne, se tiene el beneficio en estudio; pero, en la
práctica, es también posible hacer tal manifestación cuando se
solicita la posesión efectiva de la herencia. Deberá, en todo caso,
además de esa manifestación, existir como condición primor-
dial al inventario solemne. Todo ello para las herencias testadas,
puesto que para las intestadas, como ya se dijo, el art. 4º de la Ley
Nº 19.903 exige una declaración expresa en el formulario en que
se solicite la posesión efectiva de la herencia.
65
DERECHO SUCESORIO
No indica la ley el plazo para proceder a levantar inventario

solemne, según se ha indicado, y ni aun cuando le preceda una
manifestación de aceptarse la herencia con ese beneficio. Con
todo, en las posesiones efectivas regidas por la Ley Nº 19.903 el
inventario va incluido en el formulario respectivo.
23.1. Confección del inventario. Por lo que dispone el artículo 1253, el

inventario debe sujetarse a las reglas dispuestas para el que deben
confeccionar los tutores y curadores, de acuerdo a los artículos
382 y siguientes, y lo que en el Código de Procedimiento Civil se
ha previsto para los inventarios solemnes. Y los artículos 858 a 865,
inclusive, del último cuerpo de leyes citado son los que determi-
nan las exigencias de los inventarios solemnes. A esas reglas hay
que añadir las que se contienen en los artículos 31 a 36, inclusive,
de la Ley Nº 16.271, de 10 de julio de 1965, sobre Impuesto a las
Herencias, Asignaciones y Donaciones. Pero si la posesión efectiva
se tramita ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, el
inventario que se incluye en el formulario respectivo se considera
como solemne para todos los efectos legales.
No corresponde estudiar esas formas legales en esta oportu-
nidad. Indicaremos solamente que, en protección de terceros, el
art. 1255 autoriza al albacea, al curador de la herencia yacente, a los
herederos presuntos, testamentarios o abintestato, a los legatarios,
los socios de comercio, fideicomisarios y todo acreedor hereditario
que presente su título, a asistir al inventario y a reclamar contra
el mismo en todo aquello que les parezca inexacto. El inventario
debe ser solemne, es decir, debe hacerse previo decreto de juez y
por el funcionario competente, con los requisitos legales (art. 858,
Código de Procedimiento Civil). El inventario debe comprender
todos los bienes raíces y muebles que forman la herencia, los crédi-
tos y deudas del causante. Pero el hecho de mencionar allí bienes
como del causante no significa establecer un dominio sobre ellos.
De ahí que se obligue, sin perjuicio de los derechos de terceros,
a incluir en él todos los bienes que se encuentren entre los del
causante, aunque no le pertenezcan (arts. 384 y 385 Código Civil).
No establece la ley que en el inventario deban tasarse los bienes
inventariados, pero la doctrina estima que esa tasación debe ha-
cerse en este caso, porque la ley discurre sobre la base de tasación
(así, Somarriva, Derecho Sucesorio, Nº 665; F. Escobar Riffo, Del Pago
de las Deudas Hereditarias y Testamentarias, pág. 156. Memoria, San-
tiago, 1955. Ambos invocan los arts. 1257 y 1260). Deben incluso
66
incorporarse al inventario las partes que caben al causante en una

sociedad, aunque se haya dispuesto en el pacto social la cláusula
de continuación con los herederos (art. 1254). El inventario, de
acuerdo a lo estimado por la Corte Suprema, siendo solemne, tie-
ne el valor de instrumento público y su eficacia probatoria será la
de tales instrumentos (Corte Suprema, 30 sept. 1932, Rev. de Der.,
t. 30, sec. 1ª, pág. 57). El inventario solemne debe ser protocolizado
(art. 863, Código Procedimiento Civil).
Todo ello no rige, sin embargo, para el caso en que la posesión
efectiva de la herencia deba ser tramitada conforme a lo previsto
en la Ley Nº 19.903, pues en tal caso, como ya se dijo, el inventario
se anota en el formulario mismo que debe llenarse para requerir
dicha posesión, el que se confecciona por el propio requirente y
deberá incluir la valoración de los bienes de acuerdo a las normas
de la Ley Nº 16.271.
El Derecho francés tenía normas semejantes a las recogidas
por nuestro Código: se necesitaba declaración ante el Tribu-
nal e inventario y no se señalaba plazo, salvo el de 30 años de
prescripción, debido a que no aceptaron los redactores, en el
Código definitivo, los plazos que establecían los proyectos (G.
L. y J. Mazeaud, ob. cit., t. 4, vol. 2, Nº 1117. La Comisión de Re-
forma proponía un plazo de cuatro meses. Traveaux, 1953-1955,
pág. 123). La reforma de 2006 elimina el sistema precedente y
no establece un beneficio de inventario; pero lo sustituye por
una aceptación de la herencia hasta concurrencia del activo neto
(art. 787), mediante una declaración hecha ante un oficial del
tribunal de gran instancia que es objeto de publicidad nacional
que puede hacerse por vía electrónica y acompañada o seguida
de un inventario (art. 789). En suma, se simplificó el sistema
precedente de aceptación con beneficio de inventario. Frente
a esa reforma resulta elogiable el sistema simple adoptado por
nuestro Código desde su origen. Pero además la reforma francesa
contiene un privilegio para los acreedores personales del heredero
sobre los inmuebles de éste para la garantía de los derechos que
derivan del art. 878 (art. 2374, Nº 6). Esta última regla permite
a esos acreedores obtener un privilegio para ser pagados sobre
los bienes del heredero y que éste no recoge de la sucesión. Así,
entonces, no solamente es el heredero quien puede protegerse
de las consecuencias de la responsabilidad ultra vires, sino tam-
bién sus acreedores (sobre ello, V. Brémond, Le nouveau régime
du passif successoral, D. 2006, pág. 2561 y ss.), y se les iguala así en
67
DERECHO SUCESORIO
su protección a la que se confiere a los acreedores personales del

difunto (vid. Nº 42.1).
24. Condición jurídica del heredero beneficiario. Como se ha dicho (vid.

Nº 21), el heredero que goza del beneficio de inventario respon-
de de las deudas hereditarias y de las cargas testamentarias hasta
concurrencia del valor total de los bienes heredados (art. 1247). Y
hace frente a ese valor con la totalidad de su patrimonio, formado
con sus propios bienes y los que recibe por herencia. Se trata,
en suma, de una responsabilidad intra vires, con la modalidad pro
viribus, esto es, sólo por el valor de los bienes heredados, mas con
todo su patrimonio.
24.1. Doctrina contraria. La doctrina indicada ha sido discutida.

No han faltado quienes le niegan su calidad de heredero pro-
piamente tal al beneficiario, para asignarle el rol de un detenta-
dor y administrador de la herencia. Fue la doctrina de algunos
comentaristas del Código de Napoleón. Así, Mourlon (Examen
Critique du Commentaire Troplong, Nº 317 y Repetitions Ecrites sur le
Code Civil, t. 2, Nº 289, pág. 150, 12ª edic., París, 1885). Otros le
han reconocido su calidad de continuador de la personalidad
jurídica del causante de toda relación que no sea con los acreedo-
res hereditarios y testamentarios, porque en cuanto a éstos sería
más bien un tercero, ya que el beneficio de inventario produciría
una separación de patrimonios (Josserand, ob. cit., t. III, vol. 1,
Nº 362, pág. 270). Tales posiciones han permanecido minoritarias
en la doctrina, porque en ésta la mayoría estima que el heredero
no deja de ser tal por aceptar a beneficio de inventario (Lacruz
B., José L., “La responsabilidad del heredero en el Código Civil”,
en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1961, número especial,
pág. 211; Guaglianone, ob. cit., pág. 181; Mazeaud, H.L. y J., t. 4,
vol. 2, Nos 1120 y ss.; Grimaldi, ob. cit. Nº 567; entre nosotros,
Claro Solar, ob. cit., t. 16, Nº 1776).
25. Cómo responde el heredero beneficiario del pasivo de la herencia.

Como se ha dicho (vid. Nº 21), el heredero que goza del beneficio
de inventario responde de las deudas hereditarias y de las cargas
testamentarias hasta la concurrencia del valor total de los bienes
heredados, pro viribus (art. 1247). Y hace frente a ese valor con
la totalidad de su patrimonio, formado con sus propios bienes
y los que ha recibido por herencia. Se trata, por tanto, de una
68
responsabilidad intra vires, con la modalidad pro viribus, esto es,

por el valor de los bienes heredados; mas con todo su patrimonio
y no cum viribus.
No existe separación de patrimonios. El heredero dispone de
un solo patrimonio. El artículo 1260 inc. 2º insiste en la idea de que
el heredero es responsable del valor de los bienes inventariados
y con todo su patrimonio. Sus bienes propios no quedan exentos
de persecución por las deudas hereditarias y testamentarias.
25.1. Doctrina. Jurisprudencia. Derecho Comparado. La solución an-

terior es la aceptada por los autores nacionales. En ese sentido
se pronuncia Somarriva (ob. cit., Nº 671); Claro Solar (ob. cit.,
t. 16, Nº 1782); Escobar Riffo (ob. cit., Nº 106, págs. 164 y 165);
P. Rodríguez Grez (Instituciones de Derecho Sucesorio, t. 2 pág. 160,
Santiago, 2003). Es lo que ha resuelto la jurisprudencia. Así, en
fallo de 11 de agosto de 1949, la Corte Suprema expresó que
“el beneficio de inventario no trae consigo la separación de pa-
trimonios ni el beneficio de separación que la ley otorga a los
acreedores” (Rev. de Der., t. 46, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 665). Ya
antes la Corte de Talca había resuelto: “El beneficio de inven-
tario no opera una separación del patrimonio de la herencia y
del personal del beneficiario. Dicho beneficio sólo consiste en
hacer a los herederos que aceptan responsables de las obliga-
ciones hereditarias y testamentarias sino hasta concurrencia del
valor total de los bienes que han heredado. En tal concepto, ese
beneficio sólo significa así una limitación de la responsabilidad
del heredero con respecto a las deudas de la herencia y no una
separación de patrimonios. Por tanto, no es legal la afirmación
de que los herederos beneficiarios responden con su patrimonio
propio de las deudas del difunto” (5 de octubre de 1914. Gaceta,
2º sem., sent. Nº 507, pág. 1348). Por consiguiente, el “heredero
deberá comprobar que la deuda hereditaria excede de los bie-
nes que ha heredado”, ha sancionado la Corte de Apelaciones
de Concepción (26 de diciembre de 1922. Gaceta, 1922, 2º sem.,
sent. Nº 298, pág. 1209). Sin embargo hay quienes han entendido
que se opera una separación patrimonial (F. Elorriaga de Bonis,
Derecho Sucesorio, Nº 647, Santiago 2005; R. Meza Barros, Manual
de la Sucesión por Causa de Muerte y Donaciones entre Vivos, págs. 325
y ss., Santiago, 2000).
La situación apuntada para nuestro Derecho no es reconocida
en otros países de sistema sucesorio semejante. El Derecho francés
69
DERECHO SUCESORIO
difiere en la interpretación de sus doctrinadores, por lo que a la

responsabilidad del heredero beneficiario se refiere. Para ellos el
beneficio produce una separación de patrimonios, de forma que la
responsabilidad del heredero es cum viribus. El heredero pasa a ser,
en virtud de la aceptación beneficiaria, titular de dos patrimonios.
De ambos el heredero es propietario, pero cada cual mantiene
separadas las relaciones de los acreedores respectivos para con los
bienes. Los acreedores personales del causante se dirigirán sobre
sus bienes y los acreedores del heredero sobre los bienes por él
adquiridos. Como consecuencia, si el heredero tenía un crédito
en contra del de cujus, no hay confusión, por lo que la acreencia
sigue a los bienes heredados. Mas, esta situación tenía su apoyo en
el artículo 802 del Código Civil de Francia, que reconoce como
uno de los efectos del beneficio de inventario la separación de los
patrimonios. Existía, también, todo un sistema de administración
de los bienes de la sucesión (arts. 803 y ss.). Por esto, algunos
autores han puesto en duda la calidad de heredero que tendría
el beneficiario. El beneficio de inventario sería una verdadera ex-
cepción no sólo a la continuación de la personalidad del causante
por el heredero, sino a la tesis de Aubry y Rau, de acuerdo con lo
cual una misma persona no puede tener sino un solo patrimonio
(vid. sobre el punto, Grimaldi, op. cit. Nos 564 y 616; Mazeaud,
ob. cit., t. 4, vol. 2, Nos 1121 y ss.; Becqué, Des effets de l’acceptation
bénéficiaire en Droit Français et en Droit Comparé, Tesis, pág. 89; Breton,
A., Encyclopédie Juridique, t. 5, Successions, Nº 684).
La reforma de 2006 en el art. 791 establece expresamente que
la aceptación hasta concurrencia del activo neto da al heredero
la ventaja de “evitar la confusión de sus bienes personales con
los de la sucesión”, con lo que queda confirmada la tesis de una
limitación pro y cum viribus: dentro de los límites de lo heredado
y sólo con bienes de la sucesión.
Trasladada la misma cuestión a otros Derechos, la opción por la
responsabilidad cum viribus, en el caso del heredero beneficiario,
es mayoría. En España se sigue el sistema francés de la responsabi-
lidad no sólo sobre el monto o valor de los bienes heredados, sino
sobre los bienes mismos que componen la herencia. Los artículos
1029, 1031 y 1033 del Código Civil expresan siempre sobre los
bienes de la herencia, no del valor de ellos. Así, el 1031 dice, en
lo pertinente: “No alcanzando los bienes hereditarios para el pago
de las deudas y legados”. En este sentido se expresan autores espa-
ñoles (vid. José L. Lacruz, ob. cit., pág. 209; Lacruz y otros, Derecho
70
de Sucesiones, Nº 91, 5ª. edic., Barcelona 1993; A. Borrel y Soler,

Derecho Civil español, t. 5, págs. 431 y ss.). El derogado Código de
Italia seguía el sistema pro viribus. Hacía responsable al heredero
hasta “el valor” de lo heredado, sin separación de patrimonios
(así, Polacco, ob. cit., t. 2, pág. 124). El artículo 490 del vigente
dispone: el beneficio produce la separación de los patrimonios,
con las consecuencias que el precepto señala (vid. Messineo, F.,
Manual de Derecho Civil y Comercial, t. VII, pág. 261).
En Argentina, de acuerdo al artículo 3371, se seguía la doctri-
na de la separación de patrimonios. Se decía en el precepto: “Su
patrimonio no se confunde con los del difunto, y puede reclamar
como cualquier otro acreedor los créditos que tuviere contra la
sucesión” (vid. De Gásperi, Tratado Derecho Hereditario, t. 1, Nº 136,
pág. 491; Guaglianone, ob. cit., págs. 184 y ss.). Como consecuencia
de ese sistema, el artículo 3972 decía: “La prescripción no corre
contra el heredero que ha aceptado la herencia con beneficio de
inventario, respecto de sus créditos contra la sucesión”, “porque,
como observan los escritores franceses, siendo el heredero bene-
ficiario, administrador de la sucesión y encargado como tal de
administrarla, y de defenderla, como lo es también por nuestro
Derecho, no puede obrar contra sí mismo. La posesión que él
ejerce de los bienes hereditarios impide la prescripción de los
créditos que él tenga contra la sucesión” (De Gásperi, Tratado de
las Obligaciones, vol. III, Nº 1824, pág. 390). Hoy, después de la
reforma al Código Civil por la Ley Nº 17.711, de 24 de abril de
1968, el artículo 3363 dispone: “Toda aceptación de la herencia
se presume efectuada bajo beneficio de inventario, cualquiera
sea el tiempo en que se haga” (inc. 1º). La responsabilidad del
heredero es ahora intra vires (vid. R. Domínguez B. y R. Domín-
guez Á. “Reformas al Código Civil Argentino”, Rev. de Der., U. de
Concepción, Nº 145, págs. 41 y ss.).
26. Efectos del beneficio de inventario. Se ha dicho que entre nosotros

el beneficio de inventario no produce una separación de patri-
monios, sino una limitación de la responsabilidad del heredero
hasta la concurrencia del valor de los bienes heredados. Este valor
se determinará considerando el balance entre activo y pasivo del
as hereditario. Se tendrá presente que en virtud de los artículos
1259 y 1669 las deudas y créditos del heredero beneficiario no
se confunden con las deudas y créditos de la sucesión. De aquí
las siguientes consecuencias:
71
DERECHO SUCESORIO
a) El heredero mantendrá los créditos que tiene contra el di-

funto y deberá, al mismo tiempo, pagar las deudas que tenía para
con el de cujus. Desde este punto de vista la situación se mantiene
como si existiesen dos patrimonios y se tempera, a este respecto,
la idea de la responsabilidad pro viribus, que, lógicamente, de-
bería tener como consecuencia la extinción de las obligaciones
respectivas por confusión. En el inventario se harán figurar los
créditos que el heredero tenía contra el causante, como parte del
pasivo de la herencia. Así, ellos se pagan en forma automática,
pues resultarán, en definitiva, rebajados del activo hereditario,
para determinar cuál es el valor por el que el heredero responde
a los acreedores hereditarios. Es bien entendido que éstos, como
los acreedores testamentarios, podrán discutir al heredero la
existencia del crédito, o su monto, o bien sostener su pago pre-
ferente, si es el caso; pero si ello no ocurre, la situación quedará
reglada en la forma que se señaló.
Otro tanto se hará con respecto a las deudas que el heredero
tenía para con el de cujus. Figurarán como créditos del causan-
te en el inventario y formarán parte de su activo, para señalar,
en definitiva, la suma por la cual es responsable el heredero.
Del mismo modo, los acreedores hereditarios y testamentarios
podrán discutir al heredero el monto de la deuda de éste para
con la sucesión e, incluso, si el heredero pretende limitar su
responsabilidad a un valor que no considera esa deuda, podrán
ellos discutir su existencia para aumentar el “valor” hasta el cual
responde el heredero.
Pero no existiendo entre nosotros separación de patrimonios
en el caso del heredero beneficiario, no opera un pago efectivo,
es decir, una traslación de bienes del heredero a la sucesión o
viceversa. Simplemente se aumentará o se disminuirá su respon-
sabilidad en valor según los casos.
b) El deudor del heredero no puede oponerle la compen-
sación con un crédito que aquél tenga contra la sucesión. Este
modo de extinguir las obligaciones supone dos créditos en sen-
tido inverso, entre las mismas personas (art. 1655). El tercero
demandado es acreedor de la sucesión y deudor del heredero.
Luego, no se dan las calidades pedidas por la ley para la com-
pensación.
Por el contrario, el heredero beneficiario perseguido por sus
acreedores no puede oponerles, por vía de compensación, lo que
el demandante adeude a la sucesión.
72
Por lo expuesto en esta situación, como en el caso anterior, un

sistema cum viribus aparece más lógico, ya que implica separación
de patrimonios.
c) Cuando un tercero demanda el pago de un crédito que
tenía contra el de cujus puede el heredero beneficiario pagarlo
con los bienes de su patrimonio o con bienes de la herencia. Si
lo hace con sus bienes personales queda subrogado, legalmen-
te, contra la sucesión en los derechos que tenía el acreedor del
difunto (art. 1610, Nº 4).
d) La circunstancia de no producirse la confusión entre la
calidad de heredero y de acreedor o deudor de la herencia im-
plica que los créditos y las obligaciones que el heredero tenga
para con la herencia siguen sus propios plazos de prescripción.
Con todo, el hecho de hacerlos figurar en el inventario y debi-
damente tasados implicará la paralización de las prescripciones
respecto de los créditos del heredero contra la sucesión, ya que
al incluirlos en el inventario y rebajarlos del activo se produce
prácticamente su pago y, en cuanto a sus deudas para con la
herencia, el inventariarlas significará reconocer la calidad de
deudor, es decir, la interrupción natural de toda prescripción
(art. 2518). El mecanismo reseñado no aparece consagrado en
el Código, pero está conforme con los principios generales en
materia de prescripción. El Proyecto de 1844-1847 establecía que
la prescripción se suspendería en favor del “heredero beneficiario
respecto de sus créditos contra la sucesión” (art. 721, Nº 4).
27. El heredero queda obligado por el valor de los bienes heredados. Es

éste el principal efecto del beneficio de inventario. Hemos dicho
que en el artículo 1247 esta limitación es en valor y no en relación
con los bienes heredados. Será perseguido por ese valor en todos
sus bienes, los que tenía y los que ha heredado (vid. Nº 25). La
responsabilidad sería cum viribus en caso de que el heredero haga
abandono de los bienes heredados (art. 1261).
Pero el heredero no solamente es responsable por el valor de
los bienes inventariados, sino también por el valor de “aquellos
que posteriormente sobrevengan a la herencia sobre los que
recaiga el inventario. Se agregará la relación y tasación de estos
bienes al inventario existente con las mismas formalidades que
para hacerlo se observaron” (art. 1257).
El valor de los bienes se determina en el inventario, ora el
primitivo, ora el que se añada por sobrevenir nuevos bienes, se-
73
DERECHO SUCESORIO
gún se termina de indicar. Los aumentos que esos bienes tengan

con posterioridad, aun por causas naturales, son de propiedad
del heredero y no modifican su responsabilidad por las deudas
y cargas de la sucesión.
28. Cómo se pagan los acreedores hereditarios y testamentarios. Los artí-

culos 1354 y ss. determinan la forma del pago de esas obligaciones.
De ello se tratará más adelante (vid. Nos 1249 y ss.).
29. De cómo se hace valer la limitación de responsabilidad. El beneficio

de inventario es una excepción que debe hacer valer el heredero
al ser demandado por acreedores hereditarios o testamentarios,
al estimar que lo que se le demanda excede el valor de los bie-
nes inventariados o que ese valor se ha consumido en el pago
de otros acreedores. Y si la demanda es en un juicio ejecutivo, la
excepción queda comprendida en lo que indica el artículo 464
Nº 7 del Código de Procedimiento Civil. En otros términos, que
faltan al título algunos de los requisitos establecidos por las leyes
para que tenga fuerza ejecutiva, desde que se le demanda por una
suma que no adeuda, o que es de menor cantidad.
29.1. Jurisprudencia. Se ha resuelto que “es procedente la ex-

cepción fundada en el artículo 486 (hoy 464) del Código de
Procedimiento Civil, por no tener el título de que aquí se trata
fuerza ejecutiva, con relación a los demandantes, por las canti-
dades que se expresan en el libelo de autos” (Corte Suprema,
15 de junio de 1920, Rev. de Der. t. 19, sec. 1ª, pág. 92, consid. 11,
segunda instancia). En este sentido también Escobar Riffo (ob.
cit., pág. 166). Se estima que si se pretende perseguir un bien
propio del heredero y en juicio ejecutivo, es también procedente
la tercería de dominio.
30. Prueba. De acuerdo con lo prevenido en el artículo 1263, “el

heredero beneficiario que opusiere a una demanda la excepción
de estar ya consumidos en el pago de deudas y cargas los bienes
hereditarios o la porción de ellos que le hubiere cabido, deberá
probarlo presentando a los demandantes una cuenta exacta y
en lo posible documentada de todas las inversiones que haya
hecho”. Por tanto, la excepción que haga valer en su defensa el
heredero beneficiario, según se termina de indicar, es de cargo
del heredero. Mas, si bien los acreedores hereditarios deben ser
74
pagados con preferencia a los testamentarios, es de cargo de

aquéllos hacer valer oportunamente sus derechos. Por tanto, si
el heredero beneficiario había dado oportuno cumplimiento a
lo que le impone el artículo 1262, los acreedores hereditarios no
pueden obtener el pago de sus acreencias, debiendo ser aceptada
la alegación del heredero, apoyada en el artículo 1263. Ha dicho,
en este sentido, la Corte Suprema: “Si bien los acreedores here-
ditarios deben pagarse con preferencia a los testamentarios, es
necesario que aquéllos hagan valer oportunamente sus créditos;
de tal manera que si se notifica el título a los herederos del deudor
cuando ya se había liquidado el haber partible y consumidos los
bienes hereditarios en el pago de las deudas y cargas, cabe acoger
la excepción del artículo 1263 del Código Civil, pues mal podrían
los herederos ejecutados guardar el orden de preferencia si no
se les ha notificado la existencia de la deuda hereditaria. Y los
herederos beneficiarios ya habían cumplido con lo que pide e
impone el artículo 1262” (15 de diciembre de 1942, Rev. de Der.,
t. 40, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 350). Los demandados se apoyaron en
la excepción del artículo 486 Nº 7 del Código de Procedimiento
Civil, hoy artículo 464. Dijeron: “que el título carece de fuerza
ejecutiva respecto de ellos, porque aun cuando son herederos
del deudor, aceptaron la herencia con beneficio de inventario, y
como se consumieron los bienes en pagar la cuota de los legados,
sin que restara nada para ellos, no están obligados a pagar con sus
bienes propios las deudas hereditarias materia de la demanda”.
31. Doctrina. De acuerdo con lo que resolvió la Corte Suprema,

según la doctrina del fallo anterior, el heredero beneficiario debe
pagar a los acreedores a medida que se presenten. Por tanto, “si en
el momento de la primera petición tiene dinero líquido hereditario,
suficiente para el pago, debe sin más pagar íntegramente. El here-
dero está en cambio obligado a respetar los derechos de preferencia
preexistentes; o sea, a dar preferencia a los acreedores que tienen
privilegio sobre los bienes empleados para el pago, y subordina-
damente a los acreedores que tienen sobre el enajenado prenda
o hipoteca. Pero mientras que respecto de estos últimos conoce la
existencia del derecho real de garantía, gracias a la posesión que de
la cosa tiene el acreedor pignoraticio o a la inscripción hipotecaria,
respecto de los acreedores privilegiados está obligado a respetar la
prelación sólo en cuanto pidan el pago” (Cicu, Antonio, Derecho de
Sucesiones, Parte General, Nº 92, pág. 559, Bolonia, 1964).
75
DERECHO SUCESORIO
32. Administración de la herencia. Como consecuencia del hecho

de producirse la confusión de patrimonios y de ser el beneficiario
un verdadero heredero, a éste corresponde la administración de
la herencia con toda libertad. Él es responsable de un valor, no de
bienes determinados. De ahí que nuestro derecho no organice
un sistema de administración especial de patrimonios.
El beneficiario no debe rendir fianza o prenda alguna para
responder del valor de los bienes inventariados. La ley impone
solamente al heredero la responsabilidad “de todos los créditos
como si los hubiese efectivamente cobrado; sin perjuicio de que
para su descargo en el tiempo debido justifique lo que sin culpa suya
haya dejado de cobrar, poniendo a disposición de los interesados
las acciones y títulos insolutos” (art. 1258). Será de su cargo “el
peligro de los otros bienes de la sucesión, y sólo será responsable
de los valores en que hubieren sido tasados” (art. 1260). En cuanto
a las especies o cuerpos ciertos que se deben, será responsable
hasta de la culpa leve en su conservación (art. 1260, inc. 1º). Por
tales deberán entenderse las que el testador ha dispuesto en for-
ma de legados y que el heredero debe entregar a los legatarios.
Se incluyen también las que el causante debía entregar a terce-
ros, porque en la obligación de restituir el heredero sustituye al
causante. No se hace sino aplicar el principio general que todo
deudor es responsable de la culpa leve.
33. Cuenta de la administración. Como el heredero beneficiario

responde del valor de los bienes heredados, deberá llevar una
cuenta de su administración para poder acreditar ante los acree-
dores las sumas invertidas en el pago de los créditos en contra de
la herencia (arts. 1261 y 1263).
34. Cesación de la responsabilidad del heredero. La responsabilidad

del heredero, por el valor de los bienes heredados, cesa en los
casos siguientes:
A) Abandono de los bienes heredados. Por el artículo 1261 el he-
redero podrá en todo tiempo exonerarse de sus obligaciones
abandonando a los acreedores los bienes de la sucesión que deba
entregar en especie y el saldo que reste de los otros y obteniendo
de ellos o del juez la aprobación de la cuenta que de su adminis-
tración deberá presentarles. De este modo se libera de su respon-
sabilidad de administrar los bienes heredados y de llevar cuenta
de la inversión. Su calidad de heredero se mantiene, ya que la
76
aceptación como tal es irrevocable (vid. Nº 153). Sigue siendo

dueño de los bienes abandonados. No se trata de una dación en
pago que hace a los acreedores del causante, ahora suyos. Si sobra
algo después de la liquidación, el sobrante le pertenece, en su
calidad de heredero. Pero para que el abandono tenga eficacia,
debe comprender todos los bienes heredados y hacerse en favor
de todos los acreedores y legatarios. Es preciso también rendir
cuenta de la gestión de la herencia, si alguna se ha hecho antes
del abandono.
Como la ley no ha reglamentado la forma en que se pagan
los acreedores hereditarios y testamentarios en la situación del
abandono, hay quienes piensan que es una dación en pago a los
acreedores. Mas, de ser ésta la situación jurídica, significaría la
transferencia total del dominio de esos bienes a los acreedores
y legatarios. Por tanto, el heredero no podría pretender que le
pertenece el excedente, a menos de una transferencia de dominio
de los acreedores al heredero, que pasaría a ser dueño no por
sucesión por causa de muerte, sino por tradición y por un título
previo que no vemos cuál sería. En suma, quedaría a disposición
de los acreedores y legatarios hacer tal cesión o traspaso. Por otra
parte, no se observa en razón de qué éstos obtendrían tal exce-
dente. Ellos disponen sólo de un derecho para que sus créditos
sean satisfechos o se le haga entrega de los legados, según el caso,
careciendo de causa para la cesión del resto. Por ello, hay quienes
piensan que se trata de una cesión de esos bienes, al amparo del
artículo 1619, inciso final.
34.1. Doctrina. El problema jurídico anterior se ha presentado

en otras legislaciones. Así, el Código Civil de Italia, en el artículo
968, trataba de la cesión de los bienes hereditarios. El actual, en
el artículo 507, se refiere a “dejar todos los bienes hereditarios a
favor de los acreedores y legatarios”. De acuerdo con el texto del
código derogado, pensaron algunos doctrinadores que el heredero
traspasaba el dominio a los acreedores y legatarios, no obstante el
principio de que el heredero no podía dejar de ser tal. Para otros,
era un simple abandono de la posesión y de la administración de
esos bienes para que los acreedores procedieran a su liquidación.
El nuevo Código ha resuelto la cuestión en este sentido: por esto
no se habla ya de cesión, sino de abandono; y en la exposición al
rey no se lee que “la cesión de los bienes no está construida como
acto traslativo de la propiedad, sino como simple abandono de
77
DERECHO SUCESORIO
la administración, que pasa a un curador de la herencia” (Cicu,

Antonio, Derecho de Sucesiones, Parte General Nº 99, pág. 584).
Lo mismo sostiene Messineo, en cuanto afirma “que los bienes
restantes, una vez satisfechos los acreedores y legatarios, corres-
ponden al heredero” (ob. cit., t. 7, Nº 2-ter, pág. 265).
Con otros términos, Planiol y Ripert sostienen la misma doc-
trina anterior. Dicen: “El abandono no es una renuncia; no priva
al heredero ni de su condición de tal ni de su derecho como
propietario. Semel heres, semper heres. Se trata de un simple aban-
dono de la posesión y de la administración de los bienes. En fin,
el abandono no produce la transmisión de la propiedad, por lo
que no ha lugar al pago de un nuevo derecho de trasmisión” (ob.
cit., t. 4, Nº 418, pág. 482).
B) Inversión de los bienes. También termina la responsabilidad
del heredero beneficiario una vez “consumidos los bienes de la
sucesión, o la parte que de ellos hubiere cabido al heredero, en
el pago de las deudas y cargas” (art. 1262). Los que no han sido
cubiertos deberán ser citados por el juez, a petición del heredero
beneficiario, por medio de tres avisos en “un diario de la comuna
o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en
aquélla no lo hubiere, para que reciban de dicho heredero la
cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las inversio-
nes que haya hecho”. Aprobada la cuenta por los acreedores, “o
en caso de discordia por el juez”, el heredero beneficiario será
declarado libre de toda responsabilidad ulterior (art. 1262).
Extinguida la responsabilidad del heredero beneficiario en
alguna de las formas vistas, dispone el sucesor del derecho para
interponer una tercería de dominio para el caso de ser perseguidos
sus bienes propios por algún acreedor hereditario o testamentario
(art. 520 Nº 4, Código de Procedimiento Civil).
Podrá, igualmente, oponer la excepción perentoria prevista
en el artículo 464 (486) Nº 7 del cuerpo legal citado, todo de
conformidad a lo previsto por el artículo 520 Nº 4 del Código de
Procedimiento Civil (vid. Nº 29).
35. Cesación del beneficio de inventario. La limitación de responsa-

bilidad acordada al heredero beneficiario queda terminada si el
sucesor renuncia al beneficio. Si bien el Código no trata de esa
renuncia, por aplicación del principio contenido en el artículo
12 nada lo impide. Es curioso que de esa renuncia, admitida por
los doctrinadores, nada se encuentre en forma expresa en los
78
códigos. Así, “parece innegable (la renuncia), ya que siendo un

beneficio del heredero (y sólo efectos reflejos los que reporte a
otros), depende de su voluntad conservarlo: aparte de que sería
inocente negarle el derecho de renuncia, siendo así que está en
su mano –luego, en definitiva, depende de su voluntad– realizar
actos para los que la ley establece la pérdida” (Albaladejo, Manuel.
En anotaciones y en relación a la legislación española a la obra
de Antonio Cicu, Derecho de Sucesiones, pág. 619).
La renuncia puede ser expresa o tácita. Será la última si el
heredero no hace valer el beneficio ante la demanda de un acree-
dor del difunto. En todo caso, el heredero debe tener capacidad
para renunciar, pues hay herederos que no están en situación
de renunciar al beneficio, por incapacidad para hacerlo (vid.
Nº 38).
Renunciando al beneficio, la responsabilidad del heredero
por las obligaciones del difunto pasa a ser ultra vires.
35.1. Caso de pluralidad de herederos. Si los herederos son dos o

más, el artículo 1248 tiene dispuesto que “si de muchos cohere-
deros los unos quieren aceptar con beneficio de inventario y los
otros no, todos ellos serán obligados a aceptar con beneficio de
inventario”.
Lo anterior impone el examen de la reglamentación del refe-
rido beneficio, que importa, en cierto sentido, una derogación de
los fundamentos tradicionales del mecanismo sucesoral chileno.
Altera el principio de la responsabilidad ultra vires.
35.2. Doctrina. Jurisprudencia. En el Código de Francia no existe

reglamentación alguna para el caso de varios herederos. Interesa
recordar que, entre nosotros, ya en el Proyecto de 1853, en el
artículo 1410, se disponía lo siguiente: “Si de muchos cohere-
deros los unos aceptan con beneficio de inventario y los otros
no, los segundos estarán obligados al total de las obligaciones
y cargas, a prorrata de sus cuotas, aun cuando aparezca que
las obligaciones y cargas exceden a los emolumentos”. Daba,
así, el citado proyecto solución a lo que la doctrina francesa
sostiene hoy.
En efecto, dicen Planiol y Ripert: “cuando existen, para una
misma sucesión, aceptantes pura y simplemente y aceptantes a
beneficio de inventario, los principios nos llevan a afirmar que
cada heredero, en cuanto a su porción, sufrirá las consecuencias
79
DERECHO SUCESORIO
de la determinación por él adoptada”. Y terminan afirmando:

“Pero, en realidad, esos principios, teóricamente indiscutibles,
han de amoldarse a las necesidades prácticas. Es claro que durante
la indivisibilidad no existe posibilidad alguna de distinguir en la
masa los efectos de la aceptación pura y simplemente y los de la
aceptación a beneficio de inventario” (Tratado Práctico de Derecho
Civil Francés, t. 4, “Las Sucesiones”, Nº 405, págs. 473 y 474). Otros
autores dicen lo siguiente: “En general, la aceptación a beneficio
de inventario es facultativa para el heredero y para cada uno de
ellos, cuando son muchos, de tal suerte que uno de los coherederos
puede aceptar pura y simplemente, mientras que otro acepta a
beneficio de inventario” (Colin, Ambrosio y Capitant, H., ob. cit.,
t. VII, pág. 178). La reforma de 2006 aunque no contiene regla
expresa en la materia indica que “un heredero puede declarar
que no entiende tomar esta calidad sino hasta concurrencia del
activo”, lo que implícitamente determina que la opción se con-
fiere a cada uno, con independencia de los otros. El art. 775 inc.
2º tratando de la opción sucesoral en general indica que “Los
herederos del que fallece sin haber optado ejercen la opción
separadamente cada uno por su parte”.
Pero en nuestro Código, el denominado Proyecto Inédito
cambió de criterio. El artículo 1419 dispuso lo que en el texto
definitivo pasó a ser el actual artículo 1248. Y a dicho precepto la
Corte de Apelaciones de Talca, que ratificó la Corte Suprema, le
dio un alcance favorable a todos los coherederos, no obstante que
sólo uno de ellos aceptó a beneficio de inventario. Se expresó en
el fallo: “Que del expediente aparece que una de las ejecutadas
se presentó ante el juez letrado del departamento de Loncomi-
lla el 24 de diciembre de 1895, aceptando la herencia de… con
beneficio de inventario; Que, por resolución de esa misma fecha
el juzgado accedió a dicha petición, ordenando que se hiciera
el inventario solemne… Que de lo anterior resulta que doña…
aceptó la herencia de su causante con beneficio de inventario,
y por lo tanto, ese beneficio aprovecha a los demás ejecutados,
ya que éstos son coherederos con aquélla en esa herencia”. Se
acogió, así, la excepción de los ejecutados, apoyada en el artículo
464 (486) Nº 7 del Código de Procedimiento Civil, a la fecha del
fallo Nº 485 (Rev., de Der., t. 19, sec. 1ª, pág. 92).
35.3. Sistema de responsabilidad cum viribus. Para las legislaciones

que admiten una separación de patrimonios, las conclusiones
80
anteriores deben ser llevadas más lejos. Ellas abandonan derecha-

mente la idea de continuación de la persona del difunto por el
heredero, esencial en códigos como el de Francia. Es que la idea
del principio de la continuación por el heredero de la persona
del difunto radica en esencia en suceder en el activo y el pasivo.
Y, como dice un autor, “Se puede estimar que la amputación de
uno o de otro de esos efectos tan estrechamente asociados, des-
truye en su fundamento mismo el principio de continuación de
la persona” (Petitjean, ob. cit., Nº 434).
Párrafo III
LIMITACIÓN LEGAL DE RESPONSABILIDAD
36. Principio. Se ha indicado, como principio, que el heredero

es continuador de la persona del difunto. Por ello, responde
ultra vires de las deudas hereditarias. Mas hay herederos que,
por disposición legal, ven limitada esa responsabilidad. Son los
herederos que necesariamente deben aceptar con beneficio de
inventario.
37. Situación del Fisco, corporaciones y establecimientos públicos. Toda

herencia deferida a personas jurídicas de Derecho Público debe
ser aceptada con beneficio de inventario. De acuerdo con el ar-
tículo 1250, “las herencias del Fisco y de todas las corporaciones y
establecimientos públicos se aceptarán precisamente con beneficio
de inventario”. Se aplica la norma también a las municipalidades.
La razón de la norma es evidente.
Con ella se trata de cautelar no sólo intereses de privados,
sino de la Nación toda a través de esas personas jurídicas. Es que
cualquiera sea la justificación de la responsabilidad ultra vires,
no puede valer contra tales instituciones, que cautelan intere-
ses generales, que no pueden verse afectadas por obligaciones
contraídas por un particular y más allá de su activo. Y respecto
del Fisco, la mayoría de los casos en que recoge una sucesión
lo hace a falta de herederos legítimos o por repudiación de los
existentes (art. 955).
38. Herencias deferidas a personas absoluta o relativamente incapaces.

Las herencias deferidas a dementes, pródigos en interdicción,
81
DERECHO SUCESORIO
menores y sordomudos que no pueden darse a entender clara-

mente (esto según la reforma de la Ley Nº 19.904, de 3 de octubre
de 2003), deben ser aceptadas por sus representantes legales con
beneficio de inventario (art. 1250, inc. 2º).
La obligación impuesta a los incapaces se justifica porque la
herencia puede estar cargada de obligaciones y una aceptación
pura y simple significaría una responsabilidad ultra vires, con todas
sus consecuencias. Además, el representante del incapaz es un
administrador de bienes ajenos.
39. Sanción. Si la herencia es aceptada sin beneficio de inventario

en los casos anteriores, la sanción queda determinada así: “las
personas naturales o jurídicas representadas no serán obligadas
por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia
de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se
probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas”
(art. 1250, inc. final). La aceptación no es nula. Queda limitada
la responsabilidad del heredero en función de lo que quede o se
hubiere empleado en beneficio del sucesor, en consideración al
tiempo de la demanda. Si alguna obligación fue satisfecha con
bienes del representado, éste no tiene derecho a una compensa-
ción con bienes de la herencia o a una novación objetiva.
40. Situación del heredero fiduciario. Los herederos fiduciarios, los

que deben restituir lo asignado a un fideicomisario, cumplida la
condición impuesta, deben aceptar con beneficio de inventario
(art. 1251). La ley no ha señalado la sanción a la omisión de ese
inventario. Mas, como sobre el heredero fiduciario pesan las
obligaciones que tiene el usufructuario para tener el goce de la
cosa, es obvio que el fiduciario no gozará de lo asignado sin ese
previo inventario (arts. 754 y 755). La norma obra en favor del
fideicomisario.
40.1. Doctrina. López Contreras, concretando y resumiendo la

responsabilidad del heredero por las deudas y cargas de la suce-
sión, escribe algo que nos parece conveniente transcribir: “En
un terreno puramente especulativo, cabe imaginar tres sistemas
fundamentales de responsabilidad del sucesor (independiente-
mente en este momento si es heredero o legatario): 1) Sistema
de responsabilidad ultra vires: el sucesor responde de las deudas
y cargas de la herencia no sólo con los bienes heredados, sino
82
también con los suyos propios (sistema romano de la successio

in jus); 2) Sistema intermedio, que señala responsabilidad ultra
vires para las deudas y, por el contrario, intra vires para las cargas,
consideradas como mermas o bajas de la herencia; y 3) Siste-
ma de la responsabilidad intra vires, conforme al cual el sucesor
responde sólo con los bienes heredados, quedando excluidos
los suyos propios (sistema germánico de la adquisitio). La limi-
tación de responsabilidad intra vires puede funcionar de modos
diferentes: 1) Cum viribus (limitación de responsabilidad cualita-
tiva). 2) Pro viribus (limitación de responsabilidad cuantitativa).
La distinción no es puramente académica, ya que conforme al
primero sólo se responde con los bienes heredados, quedando
libre de responsabilidad en caso de pérdida o destrucción de los
mismos, mientras que conforme al segundo, el sucesor responde
con todos sus bienes, si bien hasta el valor de la herencia, más
allá del cual no responde el sucesor” (“La responsabilidad intra
vires en la herencia y en los legados”, pág. 418, Estudios de Derecho
Privado, t. 2, Madrid, 1965).
41. Conclusión. La limitación impuesta a la responsabilidad del

heredero por la ley en los casos señalados, aunque tiene su fun-
damento distinto del que preside la institución del beneficio de
inventario, obliga, no obstante, arribar a las mismas conclusiones
que se expusieron para el beneficio (vid. Nº 35). Es que por ra-
zones de protección o por intereses superiores el principio de la
continuación de la persona jurídica del causante por el heredero
encuentran limitaciones que se traducen en la responsabilidad
intra vires.
Párrafo IV
EL BENEFICIO DE SEPARACIÓN
42. Concepto. Puede ocurrir que la aceptación pura y simple de la

herencia ponga en peligro no el patrimonio de los herederos, sino
el derecho de los acreedores del difunto y de los legatarios, desde
que la confusión de patrimonios da a los acreedores originarios
del heredero la posibilidad de perseguir el pago de sus acreencias
en los bienes que recibe por sucesión por causa de muerte. El
derecho de prenda general (art. 2465) que la ley acordaba a los
83
DERECHO SUCESORIO
acreedores hereditarios sobre los bienes del de cujus puede verse

disminuido, así como también verse menguada la posibilidad de
los legatarios de obtener el pago de sus asignaciones, al tener que
concurrir con los acreedores originarios del heredero, quienes
pueden poner igualmente en movimiento el referido derecho de
prenda general en los bienes heredados por el deudor común
(art. 2465). En suma, se trata, en esta oportunidad, de observar
las consecuencias que tiene el principio de la continuación de
la persona del difunto para los acreedores hereditarios y testa-
mentarios frente a los acreedores del heredero. Y si, hasta ahora,
a través del beneficio de inventario hemos visto cómo la ley se
encarga de proteger al heredero e indirectamente a sus acree-
dores hereditarios y testamentarios, suponiendo la posibilidad
de una herencia demasiado gravada, ahora debe considerarse
la situación inversa: la de una sucesión normal frente a un here-
dero que tiene un voluminoso pasivo personal. En una sucesión
aceptada pura y simplemente, como se acaba de indicar, en virtud
de la confusión de patrimonios, el activo de la herencia servirá
para pagar tanto a los acreedores del causante, como a los del
heredero, sin distinción alguna.
Por ello, en ayuda de los acreedores hereditarios y testamen-
tarios, el Código Civil ha reglamentado el llamado beneficio de
separación, instituto según el cual “los acreedores hereditarios y
los acreedores testamentarios podrán pedir que no se confundan
los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud
de este beneficio de separación tendrán derecho a que de los
bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o
testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero”
(art. 1378).
42.1. Historia. Derecho comparado. En Roma, en razón de ser perju-

dicial la responsabilidad ultra vires para los acreedores del difunto
en caso de insolvencia del heredero, hacia la época de Labeón,
el pretor concedió a éstos el derecho a pedir la separación de los
patrimonios del causante y del heredero. Es posible que en una
primera etapa el beneficio se concediese exclusivamente en contra
del heredero testamentario (Von Mayr, ob. cit., t. II, pág. 250). Tal
era la llamada separatio bonorum, en cuya virtud se llevaba a cabo
una liquidación colectiva de los bienes hereditarios, a los que
concurrían los acreedores del causante, destinándose lo sobran-
te a los acreedores del heredero. Se operaba así una verdadera
84
separación de patrimonios. Los autores señalan también que aun

anteriormente el pretor permitía a los acreedores del causante
exigir garantías al heredero considerado insolvente, pudiendo
solicitar que se prohibiese incluso la enajenación de los bienes
de la herencia (vid. Gaius, Instituta, IV, 102). Bajo Justiniano se
hizo efectiva la separatio bonorum incluso contra los herederos in-
testados. Y en la última época clásica se llegó hasta concederla a
los legatarios, una vez satisfechos los acreedores ( A. Dórs, Derecho
Privado Romano, Nº 242, 8ª. edic. Pamplona, 1991).
Al ser recogida esta institución por los Códigos, se respetó en
muchos de ellos el precedente romano, pero alterándolo en su
concepción. Así, el francés instituyó el llamado “beneficio de sepa-
ración de patrimonios” a los acreedores del heredero. No se trata
ya de una efectiva separación de patrimonios, como en el Derecho
Romano, sino de una medida individual (así Mazeaud, ob. cit., t.
4, vol. 11, Nº 1276, págs. 468, 469 y 470; Ripert y Boulanger, ob.
cit., t. 10, Nº 2629, pág. 220) que se convierte más bien en un pri-
vilegio o preferencia crediticio (Grimaldi, ob. cit., Nº 628). Sobre
lo mismo, Cicu dice: “En el derecho consuetudinario francés se
consolidó la opinión claramente expresada después de Pothier,
según la cual la separación no libera al heredero de la obligación
de pagar las deudas hereditarias contraídas con la aceptación pura
y simple; sino que atribuye sólo una preferencia a los acreedores
hereditarios. Quizá por eso en el Código napoleónico el instituto
fue colocado bajo el título de los privilegios; y la doctrina francesa
prevalente no vio en él más que un título preferente” (Derecho de
Sucesiones. Parte General, Nº 104, pág. 621). La jurisprudencia
francesa ha resuelto que aquellos acreedores del difunto que no
invocan el beneficio de separación no tienen ningún privilegio para
excluir a los demás acreedores del heredero en relación con los
bienes dejados por el difunto (así, Civ., 15 de julio de 1891, Dalloz
Périodique, 93, 1, 465, nota de M. de Loynes. Sobre este beneficio
y su naturaleza jurídica en Derecho francés, Audibert, Essai sur la
nature juridique de la séparation des patrimoines, Tesis, Montpellier,
1929). La reforma de 2006 confiere directamente a “los acreedo-
res que habrían podido accionar sobre los bienes indivisos antes
que hubiere indivisión, y aquellos cuyos créditos resulten de la
conservación o de la gestión de los bienes indivisos” un derecho a
ser pagados mediente deducción sobre el activo antes de la parti-
ción (art. 878, inc. 1º). Los acreedores del difunto y los legatarios
de dinero tienen un privilegio para el pago sobre los inmuebles
85
DERECHO SUCESORIO
de la sucesión (art. 2374 Nº 6). Pero además la ley mantiene el

derecho a pedir ser preferidos sobre el activo de la sucesión a los
acreedores personales del heredero (art. 878, inc. 1), de forma tal
que se mantiene el beneficio de separación, aunque suprimiendo
ese calificativo, que ha sido considerado impropio (V. Brémond,
art. cit., D. 2007, pág. 2563). Resulta así que, en el fondo, estos
acreedores tienen en el futuro un estatuto sobre los bienes de la
sucesión equivalente al que se confiere a los herederos para pro-
tegerse de las deudas hereditarias y a sus acreedores.
En relación con el actual Código Civil de Italia, Cicu ha escrito:
“La configuración del instituto como separación de patrimonios
y como hecho que rescinda o suspenda, respecto de los acree-
dores separatistas, los efectos de la aceptación de la herencia ha
sido expresamente rechazada por el nuevo Código. No se habla
de separación del patrimonio del difunto, sino de separación
de los bienes del difunto de los del heredero”. Añade: “Resulta
que concebida la separación como una garantía real y no como
un hecho que rescinda o suspenda los efectos de la aceptación
de la herencia, se sigue que mientras el remanente, después de
satisfechos los acreedores separatistas, constituye garantía aun
de los acreedores personales del heredero, los separatistas por
otro lado conservan el derecho de agredir los bienes personales
del heredero, derecho que está expresamente sancionado en el
último párrafo del art. 512” (Derecho de Sucesiones, Parte General,
Nº 105, pág. 624).
En España el beneficio de separación se encuentra sujeto al
parecer de los doctrinadores. Como dice un autor, “Las Partidas,
modificando el derecho de aplicación de Castilla, regulan –cualquiera
que fuera la época y forma de su entrada en vigor–, con arreglo a
los patrones romanos, el sistema de sucesión mortis causa, implan-
tando el principio de la confusión de patrimonios y la asunción
por el heredero de las deudas del causante, las cargas hereditarias,
y entre ellas el pago de los legados, de manera ilimitada.
Como remedio para evitar las hereditas damnosa, trasplantó a
su vez la regulación del beneficio de inventario, en defensa de
los intereses de los herederos, sobre el inveterado sistema del
inventario dentro de un plazo, en documento público y con ci-
tación de los interesados. Pero omitió el beneficio de separación
de patrimonios que el mismo derecho le ofrecía.
Esta situación se perpetuó a través de toda la legislación pos-
terior, por lo que los comentaristas españoles clásicos silenciaron
86
la institución”. Y el comentario que se transcribe termina, en lo

pertinente: “De las opiniones expuestas se deduce que efectiva-
mente la institución en estudio es desconocida como tal en nuestra
actual regulación material civil, pero el problema consiste en si
puede hallarse el mismo beneficio a través de otras disposiciones”
(Ramos Armero, Manuel, ob. cit., t. II, págs. 452 y ss.).
43. La concepción del Código Civil. El beneficio de separación en

el Código Civil no ha sido concebido como la separatio bonorum
romana, que significa una real separación de patrimonios. Tiende
solamente a establecer una preferencia de los separatistas sobre
los bienes dejados por el causante y frente a los acreedores del
heredero. El artículo 1378 lo dice de una manera explícita: “los
acreedores del causante tendrán derecho a que de los bienes del
difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias
con preferencia a las deudas propias del heredero”. Pero una vez
satisfechos esos acreedores, el excedente de los bienes del difunto
sirve de prenda general a los acreedores del heredero. A su vez,
el patrimonio del heredero, de origen no sucesorio, servirá para
el pago de los acreedores del causante. Por consiguiente, cada
patrimonio, si es posible admitir la expresión, responde preferen-
temente –no en forma excluyente– a los respectivos acreedores
del deudor común, de todos ellos: el heredero.
El Código ha dejado, por tanto, intacta la calidad jurídica del
heredero, de forma que aun cuando los acreedores hereditarios
hagan uso del beneficio de separación, aquél continúa siendo
sucesor en la persona del de cujus y continuador de la misma. Se
trata solamente de una diferencia de prelación para cada orden
de acreedores, los del causante y los del heredero, sin que se
produzca una efectiva separación de patrimonios.
43.1. Doctrina contraria. En Chile, la explicación tradicional concibe

el beneficio en estudio como una efectiva separación de patrimo-
nios, de forma tal que lo que era discutido respecto del beneficio
de inventario, sería indiscutible en este caso. “Es precisamente
el objeto de este último evitar que se confundan los patrimonios
del causante y de los herederos” (Somarriva, ob. cit., Nº 938; en
igual sentido, Escobar Riffo, ob. cit., Nos 343-347).
Sin embargo, el mecanismo ideado por el Código impide
aceptar esa conclusión, que se atiene más bien al nombre que
a sus efectos. Los arts. 1382, inc. 2º, y 1383 ponen de manifiesto
87
DERECHO SUCESORIO
que la idea no es separar los patrimonios, sino establecer prefe-

rencias, pues ambos disponen que el sobrante de la herencia,
pagados los acreedores separatistas, acrece al resto de los bie-
nes del heredero y que sobre él pueden pagarse los acreedores
personales del sucesor. En otros términos, se trata de regular el
orden a seguir al hacerse efectivo el derecho de prenda general
que existe entre los acreedores del difunto y los del sucesor. Esto
resulta más evidente si se tiene presente que el beneficio es indi-
vidual, contrariamente al Derecho Romano, semejante a lo que
se hace en Francia, en cuyos comentaristas se apoyó el autor del
Código chileno. Se siguió de cerca a Delvincourt, como resulta
de las notas a los arts. 1557, 1558 y 1560, del Proyecto de 1853,
el que también se refería a la idea de preferencia. Es, pues, una
simple preferencia de pago (así, F. Elorriaga, ob. cit. Nos 712 y
714; P. Rodríguez, ob. cit. t. 2, pág. 181).
Los autores argentinos también se refieren a una preferencia,
ya que el art. 3446 del Código Civil dispone: “Los acreedores y
legatarios que hubiesen demandado la separación de los patri-
monios conservan el derecho de entrar en concurso sobre los
bienes personales del heredero con los acreedores particulares de
éste, y aun con preferencia a ellos, en el caso en que la calidad de
sus créditos los hiciere preferibles. Y los acreedores del heredero
conservan sus derechos sobre lo que reste de los bienes de la
sucesión, después de pagados los créditos del difunto”. Y la nota
que ilustra el precepto es la siguiente: “Sobre la disposición del
artículo ha habido una cuestión que ha dividido a los jurisconsul-
tos romanos y modernos en tres opiniones diversas. La primera
enseña que los acreedores del difunto no tienen acción contra
los bienes del heredero, en razón de haber dejado de tener al
heredero por deudor. Tal era la opinión de Ulpiano y Paulo.
Por la segunda, los acreedores del difunto después de haber
demandado la separación, pueden, en caso de insuficiencia de
los bienes de la sucesión, hacerse pagar con los bienes personales
del heredero; pero bajo la condición de que los acreedores per-
sonales del heredero fuesen primero pagados sobre estos bienes.
Esta es la opinión de Papiniano. La tercera opinión es la que
hemos aceptado, y es la que forma el artículo. El heredero por
su aceptación pura y simple viene a ser deudor personal de los
acreedores del difunto, como lo es de sus acreedores personales.
Por lo tanto, unos y otros, acreedores del difunto, legatarios o
acreedores particulares del heredero, pueden venir a concurso
88
sobre los bienes del heredero obligado a unos y otros”. Y viene

la cita de autores franceses sobre el punto, para justificar la dis-
posición transcrita.
Agregaremos que en el sistema chileno el beneficio de sepa-
ración, contrariamente al beneficio de inventario, no excluye la
responsabilidad ultra vires del heredero, lo que también descarta
la idea de separación de los patrimonios. El Código no limita la
responsabilidad del sucesor por las deudas del difunto y sólo crea
una preferencia para los acreedores hereditarios y en relación
con los bienes dejados por el deudor difunto. Como expresó
un comentarista, “El instituto del beneficio de separación en
el Código Civil no es tanto una separación de patrimonios sino
que tiende a establecer en favor de los separatistas solamente
una preferencia sobre los bienes dejados por el causante, frente
a los acreedores originarios del heredero”. El artículo 1378 lo
dice de una manera explícita, al expresar que los separatistas
“tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan
las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a
las deudas propias del heredero” (Domínguez Benavente, “De
la aceptación y repudiación de las asignaciones”, en Rev. de Der.,
U. de Concepción, Nº 116, pág. 96).
44. El beneficio es individual. A diferencia del Derecho Romano,

en que el beneficio de separación era una medida colectiva en
defensa de los acreedores del difunto, en el Derecho nacional
es una opción individual de esos acreedores. La separación se
presenta como un derecho en que cada acreedor puede aceptar
al heredero como deudor puro y simple y otro hacer uso del
beneficio de separación. Dispone el art. 1380, al respecto: “El
derecho de cada acreedor a pedir el beneficio de separación
subsiste mientras no haya prescrito su crédito, pero no tiene lugar
en dos casos: 1º. Cuando el acreedor ha reconocido al heredero
por deudor, aceptando un pagaré, prenda, hipoteca o fianza del
dicho heredero, o un pago parcial de la deuda”. Como dice la
ley, es un derecho de “cada acreedor”.
La consecuencia del principio anterior es que el derecho a
pagarse preferentemente con los bienes transmitidos por el deu-
dor difunto aprovechará solo a los que hayan obtenido la separa-
ción. Mas, obtenida la separación, aprovechará a los acreedores
que la hagan valer en su favor, aunque no la hayan solicitado.
Como dice el art. 1382: “Obtenida la separación de patrimonios
89
DERECHO SUCESORIO
por alguno de los acreedores de la sucesión, aprovechará a los

demás acreedores de la misma que la invoquen y cuyos créditos
no hayan prescrito, o que no se hallen en el caso del número 1º
del artículo 1380”, ya transcrito, en lo pertinente.
Pero además el beneficio es individual respecto de cada uno de
los coherederos. Pueden los acreedores hereditarios y testamen-
tarios impetrar la separación respecto de uno o más de los cohe-
rederos y no respecto de los otros que, por su solvencia, pueden
ofrecerle suficiente garantía de obtener el pago de su respectiva
acreencia, aun soportando la concurrencia, en los bienes de la
herencia, de los acreedores personales del heredero.
45. Situación de los no separatistas. Los acreedores que no han

demandado o invocado el beneficio de separación, obtenido
por otro u otros coacreedores del difunto, quedarán en la misma
situación que los acreedores personales del heredero. Como lo
dispone el art. 1382, apartado 2º, “El sobrante (de los bienes he-
reditarios), si lo hubiere, se agregará a los bienes del heredero,
para satisfacer a sus acreedores propios, con los cuales concurrirán
los acreedores de la sucesión que no gocen del beneficio”. Se
eliminó de este modo la idea contenida en el Proyecto de 1853,
cuyo art. 1560 decía: “Obtenida la separación de los bienes del
difunto, serán pagados con ellos en primer lugar los acreedores
hereditarios que hayan obtenido el beneficio de separación; en
segundo, los acreedores hereditarios que no hayan obtenido
este beneficio; y en tercero, los acreedores testamentarios que
lo hayan obtenido.
El sobrante, si lo hubiere, se agregará a los bienes del heredero,
para satisfacer a sus acreedores personales y a los acreedores tes-
tamentarios que no han impetrado el beneficio de separación”.
Resulta, por tanto, que en el sistema adoptado en definitiva y
contenido en el art. 1382 se trata de igual modo a los acreedores
hereditarios y testamentarios que han obtenido la separación,
por una parte, y, por la otra, a los mismos acreedores que no han
obtenido la separación juntamente con los acreedores personales
del heredero.
46. No influye la forma en que se ha aceptado la herencia. La separación

puede obtenerse sea que la herencia la haya aceptado el here-
dero pura y simplemente, sea que lo haya efectuado a beneficio
de inventario. En esta última situación la separación se justifica
90
porque el beneficio de inventario no se traduce en la separación

de patrimonios, de suerte que si bien indirectamente puede be-
neficiar a los acreedores hereditarios y testamentarios, no es una
garantía de la misma calidad que la separación. Se trata, en suma,
de dos beneficios en favor: el de inventario, del heredero; y el de
separación, de los acreedores.
Por el beneficio de inventario el heredero verá limitada su
responsabilidad al valor de los bienes heredados, y por el segun-
do, los acreedores hereditarios y testamentarios se aseguran que
ese monto sea pagado con bienes de la herencia, en la forma
expuesta.
47. A quiénes corresponde el beneficio. El Código reserva la separación

a los acreedores hereditarios y testamentarios exclusivamente, esto
es, a “los derecho-habientes” del causante. No gozan de ella los
acreedores personales del heredero. La separación funciona “contra
ellos” y no en su beneficio. Es lo que determina el art. 1381: “Los
acreedores del heredero no tendrán derecho a pedir, a beneficio de
sus créditos, la separación de bienes”. Tales acreedores aceptaron
como su deudor al heredero, sin tener en cuenta para ello bienes
que a la época del crédito no estaban en su patrimonio. Su derecho
de prenda general no se ve disminuido. Es cierto que si el heredero
aceptase la herencia pura y simplemente, los acreedores personales
deberían concurrir sobre todo el patrimonio (el originario y el
hereditario) con los acreedores del causante y por tal hecho puede
ver afectado su derecho de prenda general. Pero es también cierto
que al conceder un crédito al heredero no han podido por este
motivo impedirle la adquisición de nuevas deudas, como son las
que le vienen del causante. Para precaverse de posibles insolvencias
de éste, la ley organiza y pone a su disposición todo un sistema de
cauciones que cualquier acreedor puede exigir del deudor. No es
ésta la situación de los acreedores del causante. Ellos no entraron
en relaciones con el heredero. Su deudor originario era el causante
y en vista de su solvencia y condiciones personales acordaron el
crédito. Es la circunstancia del fallecimiento del causante la que
los coloca en la obligación de enfrentarse a un nuevo deudor, es
decir, al heredero, por más que la transmisión se explique bajo la
ficción jurídica de la continuación. De ahí que les sea acordado
un beneficio de separación que les reserva preferentemente los
bienes de su deudor primitivo para ejercer el derecho de prenda
general que tenían.
91
DERECHO SUCESORIO
Con todo, parecería lógico establecer un sistema que iguale los

medios de defensa de su crédito a dichos acreedores personales
y por ello el sistema adoptado por la reforma francesa de 2006
que les confiere el derecho a pedir la preferencia sobre los bie-
nes del heredero (vid. Nº 42.1), conforme a los nuevos arts. 878
y 2374 Nº 6, parece mejor equilibrado (V. Brémond, art. cit. D.
2006, págs. 2561 y ss.).
Es evidente, sin embargo, que son los acreedores desprovistos
de garantías los que tendrán interés en el beneficio de separación,
puesto que el que dispone, por ejemplo, de una hipoteca sufi-
ciente, como conserva siempre su preferencia de tal, no tendrá
razón práctica para pedirlo.
48. Situación del heredero acreedor del causante. El heredero ha podido

ser acreedor del causante de la sucesión. Si ha aceptado pura y
simplemente la herencia no podrá invocar en su favor el benefi-
cio de separación, desde que reunirá en su persona las calidades
de acreedor y deudor. Pero si aceptó a beneficio de inventario,
puede, en cuanto a su acreencia contra el difunto, asilarse en el
beneficio de separación. El art. 1259 dispone que “las deudas y
créditos del heredero beneficiario no se confunden con las deudas
y créditos de la sucesión” (vid. Nº 1254). En este sentido opinan
algunos doctrinadores (Domínguez B., Ramón, “De la aceptación
y repudiación de las asignaciones”, Rev. de Der., U. de Concepción,
Nº 115, enero-marzo, 1961, págs. 31 y ss. Para el Derecho argen-
tino véase De Gásperi, ob. cit., t. 11, Nº 170, pág. 9).
Si hay varios herederos y uno de ellos es acreedor del causante,
la confusión que se produce por la aceptación pura y simple ex-
tingue el crédito que se tenía contra el difunto, ahora su sucesión,
sólo en la parte proporcional a la cuota que lleva en la herencia
(art. 1667). Como el resto de la acreencia que tiene el heredero
contra la sucesión se mantiene, es indudable que en la parte no
extinguida de la acreencia sigue siendo acreedor y, por tanto, au-
torizado para arrimarse al beneficio de separación, para ponerse
a cubierto de los acreedores personales de sus coherederos. En
este sentido opinaba Delvincourt (Cours du Droit Civil, t. II, Nº 2,
pág. 175). Otro autor dice: “Un texto del Codex (VII-72.7) admite
que el heredero pueda pedir también el beneficio cuando sea a la
vez acreedor y tenga coherederos, por la parte correspondiente
de su crédito que no se extingue por confusión” (Ramos Armero,
Manuel, ob. cit., t. II, págs. 466 y 467).
92
48.1. Legatarios de especie o cuerpo cierto. Estos asignatarios adquieren

la especie legada directamente del causante, desde la delación
y siempre que acepten (arts. 588, 951 y 956). En consecuencia,
para ellos no rige el beneficio de separación, desde que no hay
concurrencia con los acreedores del heredero. En el hecho, la
separación quedará en beneficio de los acreedores hereditarios
y de los legatarios de género. Es la opinión que se sigue en el
Derecho francés y que se ajusta al régimen de adquisición de estos
legatarios en nuestro Derecho. Como expresan Maury y Vialle-
ton, “tampoco se trata (de los que pueden invocar la separación)
de los legatarios de objetos determinados, que se convierten en
propietarios desde el día del fallecimiento por efecto de la trans-
misión hereditaria. Los interesados son los legatarios de sumas de
dinero” (Tratado Práctico de Derecho Civil Francés. Planiol y Ripert, t.
IV, Nº 456, pág. 524. En igual sentido, Josserand, ob. cit., t. III, vol.
II, pág. 222; y Mazeaud, ob. cit., t. IV, vol. II, Nº 1278, pág. 470).
El nuevo art. 878, luego de la reforma de 2006, precisa que son
los acreedores del difunto y los legatarios de suma de dinero
los que pueden solicitar el derecho de preferencia, con lo que
resulta evidente que los legatarios de especie o cuerpo cierto no
califican para pedirlo.
49. Naturaleza del crédito contra la sucesión. El acreedor hereditario

o el legatario de género no necesita tener un crédito actualmente
exigible. El que tiene un crédito sujeto a plazo puede invocar el
beneficio de separación. Basta que la acreencia sea “a día cierto
o bajo condición” (art. 1379). Por lo tanto, podrá hacerlo valer el
que tenga un crédito sujeto a condición suspensiva o resolutoria.
El beneficio es una medida de protección y todos los acreedores
pueden necesitarla frente a un heredero insolvente, tanto si el
crédito es exigible actualmente, como si no tiene esa calidad ju-
rídica; y todo aunque existan otras garantías convenidas con el
difunto, o que la acreencia tenga preferencias o privilegios. La
ley no distingue al respecto y es posible que el heredero tenga
acreedores de grado superior a la acreencia hereditaria. Pero si el
crédito proviene de una obligación natural, su titular, no teniendo
acción, no puede invocar el beneficio (art. 1470, inc. 3º).
50. Desde qué momento puede invocarse la separación. Se puede in-

vocar desde la apertura de la sucesión. No es necesario que la
asignación hereditaria haya sido deferida. Se trata de una medida
93
DERECHO SUCESORIO
encaminada a conservar el derecho del que lo hace valer. De ahí

que el acreedor bajo condición suspensiva puede pedirlo a partir
de la apertura de la sucesión. Es lo que opina Josserand (ob. cit.,
t. III, vol. II, Nº 991, pág. 226).
51. Hasta cuándo se conserva el derecho. No indica el Código Civil

plazo alguno hasta el cual los acreedores tienen derecho a invocar
el beneficio de separación. En el Proyecto de 1853 (art. 1558,
Nº 3º) se señalaba el de 5 años, contados desde la aceptación
de la herencia. Con todo, en el art. 1380, inc. 1º, el derecho a
aprovecharse del pacto de separación “subsiste mientras no haya
prescrito el crédito del que lo haga valer”. Es que prescrita la
acreencia se está frente a una obligación natural, que no autoriza
al acreedor para impetrar el beneficio (vid. Nº 49).
51.1. Derecho Comparado. Otros códigos señalan plazo. En el art. 516

del de Italia, el “derecho a la separación debe ejercitarse dentro del
término de tres meses a contar desde la apertura de la sucesión”.
Se trata de un plazo de caducidad. El anterior Código Civil de
Italia señalaba también el de tres meses y, refiriéndose a él, Polacco
escribió: “Tal término se declara perentorio por el art. 2057; por
tanto no es susceptible de prórrogas y corre aun respecto y en
daño de menores emancipados, de interdictos, por enfermedad
mental, de militares en servicio activo en tiempo de guerra. Al
final del trimestre se sabrá pues de manera definitiva cuáles de
los acreedores de la herencia y legatarios son secuti sunt heredem
y cuáles por el contrario, secuti sunt bona defuncti” (ob. cit., t. II,
Nº 5, págs. 239 y 240). El Código Civil francés, según el art. 880,
señalaba el plazo de tres años para los muebles; pero respecto de
los inmuebles, la acción queda expedita mientras éstos existan
en poder del heredero. El nuevo art. 881 señala un plazo de dos
años para los muebles y conserva la regla para los inmuebles.
52. El heredero puede atajar la separación. Aunque la ley no ha pre-

visto una forma de atajar por parte del heredero la obtención del
beneficio, lo cierto es que pagando o solucionando la obligación
del acreedor que pretende obtener la separación, el interés jurí-
dico para obtener el beneficio dejará de existir.
52.1. Derecho Comparado. Lo que se termina de expresar es lo que

se sostiene en Italia. El art. 515 del Código Civil de ese país dice:
94
“El heredero puede impedir o hacer cesar la separación pagando

a los acreedores y a los legatarios, y dando caución para el pago
de aquellos cuyo derecho pende de una condición o está some-
tido a término, o bien es objeto de controversia”. Y comentando
el precepto dice Messineo: “El heredero puede impedir, o hacer
cesar, la separación, pagando a los acreedores y a los legatarios, o
dando garantía para el pago de aquellos cuyo derecho estuviese
subordinado a condición (suspensiva) o a término (inicial), o
fuese controvertido” (ob. cit., t. VII, Nº 8, pág. 291).
53. Los acreedores del heredero no pueden atajar la separación. Siendo

el beneficio de separación establecido en favor de los acreedo-
res hereditarios y testamentarios, los acreedores del heredero
no pueden impedirlo. Pero podrían, si les interesa, impedir la
separación pagando la acreencia de los acreedores del difunto,
aun contra la voluntad de ellos, por imperio del art. 1572. Se
sabe que entre nosotros el contenido de la obligación es objeti-
vo. Lo que importa es la prestación en sí. No interesa que sea
realizado por un acto del deudor, porque el concepto subjetivo
ha desaparecido.
54. Causas que se oponen al beneficio. Por el art. 1380, “El derecho
de cada acreedor a pedir el beneficio de separación subsiste
mientras no haya prescrito su crédito; pero no tiene lugar en
dos casos: 1º. Cuando el acreedor ha reconocido al heredero
por deudor, aceptando un pagaré, prenda, hipoteca o fianza del
dicho heredero, o un pago parcial de la deuda; 2º. Cuando los
bienes de la sucesión han salido ya de manos del heredero, o se
han confundido con los bienes de éste, de manera que no sea
posible reconocerlos”.
En el primer caso se ha dado una situación tal que es suficiente
para ponerle término a la acción del acreedor enderezada a obte-
ner la separación con una renuncia tácita que hace el acreedor al
beneficio de separación; renuncia que también puede ser expresa,
ya que el beneficio mira el solo interés del acreedor.
Algunos doctrinadores han querido ver, en la situación ante-
rior, una verdadera novación por cambio de deudor, porque el
acreedor habría aceptado que el heredero venga a reemplazar
al deudor difunto.
En el segundo caso, el beneficio termina porque ya no es po-
sible. En efecto, si la separación es un privilegio sobre los bienes
95
DERECHO SUCESORIO
hereditarios, no puede existir si esos bienes ya no están en poder

del heredero.
La ley no distingue en cuanto a la razón por la que los bienes
han salido del patrimonio del deudor. Por tanto, cualquiera sea
la razón, no es posible el beneficio de separación. El heredero
pudo haberlos enajenado, por título gratuito u oneroso; para lo
que estamos tratando, no tiene mayor importancia. Lo mismo
si la enajenación ha sido voluntaria o forzada. Si algunos bienes
permanecen en poder del heredero, la separación se puede li-
mitar a ellos.
Por lo que a la confusión se refiere, es natural que el beneficio
no puede ser efectivo en relación a los muebles. Los inmuebles
no pueden ser objeto de confusión. Para impedir la confusión,
en cuanto sea posible, el art. 1222 dispone: “Desde el momen-
to de abrirse una sucesión, todo el que tenga interés en ella, o
se presuma que pueda tenerlo, podrá pedir que los muebles y
papeles de la sucesión se guarden bajo llave y sello, hasta que se
proceda al inventario solemne de los bienes y efectos heredita-
rios”. “No se guardarán bajo llave y sello los muebles domésticos
de uso cotidiano, pero se formará lista de ellos”. “La guarda y
aposición de sellos deberá hacerse por el ministerio del juez con
las formalidades legales”. Los artículos 872 a 876, inclusive, del
Código de Procedimiento Civil, bajo el título “De la guarda de
los muebles y papeles de la sucesión”, reglamentan la forma de
proceder a la medida que indica el Código Civil, de acuerdo al
artículo 1222 transcrito.
55. Derecho Comparado. Otros derechos tienen causales semejantes

y por las cuales el acreedor no puede invocar el beneficio. Pero
en lo que respecta a la primera situación prevista en el art. 1380
del Código Civil chileno, las explicaciones jurídicas son diversas a
las expuestas para nuestro derecho. Algunos sostienen que cuan-
do el acreedor hereditario o testamentario acepta al heredero
como deudor, se produce una verdadera novación por cambio
de deudor (Polacco, ob. cit., t. II, págs. 223 y 224, refiriéndose al
antiguo Código Civil italiano). El Código francés en su art. 879
hablaba, en el caso, de novación. Pero, como lo reconocen sus
comentaristas, no podía verse allí una novación en el sentido
jurídico del término, porque no hay sustitución de una deuda
por otra (así, M. Grimaldi, ob. cit., Nº 633), conservando por
tanto el acreedor las garantías existentes para su crédito. La idea
96
de novación era propia y ajustada a la realidad de las cosas en el

Derecho Romano, donde se producía una efectiva separación. En
las legislaciones actuales, donde hay un simple privilegio que se
agrega al crédito del separatista, la idea de novación no puede ser
usada sino como una explicación evocadora de lo que acontece
(en tal sentido, Maury y Vialleton, ob. cit., t. IV, Nº 454). El artículo
879 del Código francés “es uno de los que mejor muestran cómo
las ideas jurídicas se transforman de modo latente, y hasta qué
punto sus cambios escapan al legislador” (Ripert y Boulanger,
ob. cit., t. X, Nº 2652). La propia jurisprudencia francesa había
señalado que la novación a que se refería ese artículo no es la no-
vación concebida como modo de extinguir las obligaciones (Civ.
3 de febrero de 1857, Dalloz Pér. 57, 1, 49; Civ. 5 de diciembre de
1924, S. 1927, nota Hubert), por lo cual no trae como efectos los
propios a ésta (Civ. 8 de diciembre de 1924, Dalloz Pér. 1925.1.64).
En realidad no había novación alguna. No la había por cambio
de deudor, pues para ello sería necesario que el acreedor diera
por libre al antiguo deudor (el de cujus), lo que no puede suceder,
por haber éste fallecido (art. 1635) y tratándose de las deudas
testamentarias no podría hablarse de antiguo deudor, pues de
tales deudas responden en forma originaria los herederos que
son obligados al pago de los legados dispuestos por el causante
(art. 1097, inc. 2º). El heredero no viene a reemplazar a ningún
deudor antiguo. En el primer caso, porque jurídicamente él es
el causante, y en el segundo, porque no ha existido otro que él.
De ahí que la idea de novación no sea admisible (así, Claro Solar,
ob. cit., t. XII, pág. 402, letra h). La regla ya no existe luego de
la reforma de 2006 al sistema sucesoral francés.
56. El beneficio debe ser declarado. Por ser el beneficio de separación

una forma que altera la continuación por el sucesor de la per-
sonalidad del difunto, en toda su amplitud, debe ser declarado
por el tribunal competente, de acuerdo con lo que disponen los
arts. 1378, 1380, 1381, 1382, 1383 y 1385. El tribunal librará la
correspondiente resolución, consecuencia de un litigio del o de los
acreedores hereditarios y testamentarios contra el heredero.
No ha señalado precepto alguno, ora del Código Civil, ora del
de Procedimiento Civil, la naturaleza del litigio; mas parece que
el juicio sumario debe ser el adecuado. Y el tribunal competente
es el del último domicilio que tuvo el causante de la sucesión,
de acuerdo con los arts. 955 del Código Civil y 148 del Código
97
DERECHO SUCESORIO
Orgánico de Tribunales. Si entre los bienes de la herencia hay

inmuebles, la sentencia que decrete el beneficio de separación
debe ser inscrita en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones
de Enajenar del Conservatorio de Bienes Raíces correspondiente
a la situación de esos bienes raíces, de conformidad con lo que se
dispone por el art. 1385 del Código Civil y 52 Nº 4 del Reglamento
del Conservatorio de Bienes Raíces.
Lo que se termina de expresar tiene como excepción lo que
dispone el art. 50 de la Ley Nº 18.175, de 28 de octubre de 1982.
De acuerdo con el citado precepto, “La sucesión del deudor
podrá ser declarada en quiebra a petición de los herederos o
de cualquier acreedor, siempre que la causa que la determina
se hubiere producido antes de la muerte del deudor y que la
solicitud se presente dentro del año siguiente al fallecimiento.
La declaración de quiebra producirá de derecho el beneficio de
separación a favor de los acreedores del difunto. Las disposiciones
de la quiebra se aplicarán sólo al patrimonio del causante”.
El precepto transcrito tiene la particularidad que permite
declarar en quiebra a un difunto, si se dan las condiciones que
señala en artículo 50. La petición de quiebra pueden hacerla los
acreedores hereditarios y testamentarios, al igual que el herede-
ro. De esta suerte obtienen, por el solo ministerio de la ley, el
beneficio de separación los acreedores que tenía el difunto, con
las consecuencias de tal beneficio. Como se ve, los acreedores
personales del heredero son extraños a la gestión que señala el
art. 50 de la ley de quiebra.
56.1. Doctrina contraria. Contrariamente a lo expuesto, la doctrina

en Chile sostiene, primero, que el litigio tiene por actor o actores
a los acreedores del difunto, y por emplazados a los acreedores
personales del heredero. Éste, por tanto, es ajeno a la litis. Es lo que
opina Claro Solar (ob. cit., t. VII, Nº 2811, pág. 372). Mas, como
lo hemos dicho, el litigio debe ser contra el heredero, persona
conocida por los que demandan la separación. ¿Cómo emplazar a
personas –los acreedores del heredero– desconocidas para los que
demandan el beneficio de separación?, ¿no procede demandar el
beneficio aunque no haya acreedores del heredero? Los arts. 1384
del Código Civil y 520 Nº 3 del de Procedimiento Civil resuelven
que, decretado el beneficio de separación, sus efectos se pueden
hacer valer contra el heredero. ¿Y si no ha sido parte del litigio?
Pueden invocarse, en apoyo de nuestro parecer, los precedentes
98
históricos. De acuerdo con el Proyecto de 1853, el actual art. 1379

era el 1557 de ese Proyecto; el art. 1380 corresponde al art. 1558
de ese Proyecto. Pues bien, esos preceptos fueron tomados de la
obra de Delvincourt, el que sostenía que la petición del beneficio
debía ser encauzada contra el heredero (Cours de Code Civil, t. II,
pág. 57 y notas y explicaciones de pág. 174).
En segundo lugar, sostiene Claro Solar que el litigio debe
someterse a las reglas del procedimiento ordinario. Lo mismo
afirma Puelma Accorsi (Curso de Derecho de Quiebra, Nº 34, pág. 27,
Santiago, 1983). Pensamos que para que el beneficio de separación
sea eficaz, debe la petición someterse al procedimiento sumario.
Un juicio de lato conocimiento puede demandar años en que el
beneficio pueda ser acordado por el tribunal. Es la opinión de
Somarriva (ob. cit., t. II, Nº 936).
57. Bienes que comprende la separación. Comprenderá exclusivamente

los dejados por el difunto (art. 1378), a los que habrá que añadir
los frutos de esos bienes, porque aumentan el caudal hereditario
(frutus augent hereditatem). Pero no se comprenderán, por más
que hayan sido hereditarios, los que el causante de la sucesión
haya hecho salir de su patrimonio, aunque para otros efectos
sean considerados como integrantes del caudal hereditario (Ej.:
arts. 1185, 1186 y 1187). Es posible que el beneficio no pueda
hacerse efectivo sobre todos los bienes dejados por el difunto,
por haber sucedido alguno de los hechos que indica el artículo
1380 Nº 2.
58. Efectos de la separación respecto del heredero. Las obligaciones del

heredero, en cuanto al pago de las deudas hereditarias y testa-
mentarias, siguen las normas de los artículos 1354 y siguientes y
las referentes a la aceptación o repudiación de la herencia.
Los bienes propios del heredero no quedan excluidos del
derecho de prenda general que existe en favor de los acree-
dores hereditarios y testamentarios. Pero el heredero puede
paralizar la acción de aquellos que han obtenido la separación
y que pretendan dirigirse sobre sus bienes personales si no han
agotado los bienes de la herencia y sobre los que se ejerce el
beneficio de separación (art. 520 Nº 3 del Código de Procedi-
miento Civil).
El heredero conserva la libre administración y disposición de
los bienes hereditarios; pero el artículo 1384 establece una acción
99
DERECHO SUCESORIO
revocatoria en favor de los separatistas para dejar sin efecto las

enajenaciones de los bienes del difunto hechas por el heredero,
dentro de los seis meses subsiguientes a la apertura de la sucesión
(o testamento) y que no han tenido como objeto pagar créditos
hereditarios o testamentarios. Lo mismo se aplica a la constitu-
ción de hipotecas y censos. Se advertirá que el artículo 1384 se
refiere a una acción rescisoria, pero no existiendo vicio alguno en
la enajenación, la naturaleza de la misma no puede ser sino una
revocación.
Para los efectos de la acción revocatoria no se exige que la
enajenación sea fraudulenta. Basta que se produzca en el lapso que
la ley indica y que el beneficio de separación haya sido acordado,
aunque con posterioridad a dicho plazo en favor del que demanda
la revocación. Pero si el acto de enajenación ha sido posterior
al plazo de seis meses señalado en el artículo 1384, no podrá ser
atacado sino por vía de la acción pauliana (art. 2468).
59. Efectos de la separación entre los acreedores separatistas. Aunque el

beneficio es individual (vid. Nº 44), es posible que muchos acree-
dores hereditarios o testamentarios lo hayan pedido. Entre ellos,
la situación será regulada como si el deudor no hubiere fallecido,
subsistiendo los privilegios y preferencias originales. El beneficio
de separación no crea un privilegio especial entre los que lo obtu-
vieron, sino respecto de los acreedores hereditarios o testamenta-
rios que no lo han obtenido. En consecuencia, los arts. 1354 y ss.
determinan la forma y el orden de pago de los separatistas.
60. Efectos entre separatistas y acreedores del heredero. Los acreedores

hereditarios y testamentarios que han obtenido el beneficio de
separación preferirán, sobre los bienes del causante, a los acreedo-
res del heredero. Pero si sobran bienes de éstos una vez cubiertos
los separatistas, ese sobrante acrece a los bienes originarios del
heredero.
Los separatistas podrían perseguir, con todo, los bienes per-
sonales del heredero. Si lo hacen, los acreedores originarios del
heredero pueden excluirlos, intentando una tercería que se asi-
mila a la de dominio (arts. 1383 C. Civil y 520 C. Procedimiento
Civil). Si, a la inversa, son los acreedores originarios del heredero
los que intentan pagarse sobre los bienes de la herencia, los se-
paratistas pueden interponer tercería de prelación (art. 518 C.
Procedimiento Civil).
100
60.1. Conclusión. Al igual que el beneficio de inventario, la separa-

ción no constituye una excepción a la continuación del causante
por el heredero, en el sentido de que no significa excluir total-
mente sus consecuencias. Pero implica importantes alteraciones
al mencionado principio.
Cuando el heredero acepta la herencia, el patrimonio suyo
se funde con el del causante. Sus acreedores y los que tenía el de
cujus o que él establece en esa calidad en su testamento pasan a
ser acreedores del sucesor, al igual que los acreedores originarios
de éste. Todos tienen un mismo patrimonio como prenda general
y todos conservan su situación jurídica. Con la separación no se
llega a dotar al heredero de una doble calidad jurídica, a la que
correspondería un patrimonio distinto. Pero al menos se suspen-
den los efectos igualitarios que tiene la aceptación en cuanto a los
acreedores. Unos pasan, en su virtud, a tener una preferencia que
no es efecto propio de la continuación del causante. De ahí que
este beneficio puede ser enfocado como alteración de los efectos
del principio de la continuación del causante por el heredero.
60.2. Acreedores del heredero sin defensa. El heredero, para evitar

que su patrimonio sufra menoscabo con las deudas hereditarias
y testamentarias que tenía o impone el difunto, goza del bene-
ficio de inventario. Como lo dispone el art. 1247, “El beneficio
de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan
responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias,
sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han
heredado” (vid. Nº 21).
Ahora, si el deudor fallece, sus acreedores disponen del bene-
ficio de separación. De acuerdo con lo que dispone el art. 1378,
“Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios po-
drán pedir que no se confundan los bienes del difunto con los
bienes del heredero, y en virtud de este beneficio de separación
tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan
las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a
las deudas propias del heredero”.
En consecuencia, el legislador ha previsto medios o recursos
en defensa de los acreedores de un difunto y en defensa del
sucesor de ese difunto; mas los acreedores del heredero no han
tenido ni tienen ningún beneficio especial y directo. Ni el Dere-
cho Romano ni los actuales han ideado un beneficio en favor de
estos acreedores. Ellos están sujetos a lo que realice su deudor
101
DERECHO SUCESORIO
–el heredero– mediante el beneficio de inventario al aceptar la

herencia o, indirectamente, por la acción de los acreedores del
difunto, si hacen valer el beneficio de separación. Si ninguno de
los señalados –heredero o acreedores del difunto– adopta algu-
na determinación, los acreedores del heredero pueden resultar
perjudicados.
Sección II
EL PRINCIPIO DE LA UNIDAD DEL PATRIMONIO
EN DERECHO SUCESORIO
61. Concepto. Entre los principios rectores del Derecho Suceso-

rio chileno, Bello consagró el de la unidad del patrimonio. No
tiene este principio el alcance de la continuación de la persona
del causante por sus herederos. Tiene relación únicamente con
la sucesión legítima o intestada. Esto significa la adopción de
un cierto concepto de la sucesión y que justifica tratarlo como
principio general.
La unidad del patrimonio se traduce en que las leyes que re-
gulan la sucesión intestada son las mismas para todos los bienes
del de cujus: activo y pasivo; muebles e inmuebles; heredados o
adquiridos a cualquier título por el causante.
No existe en el Código pluralidad de masas hereditarias
determinadas por la naturaleza o el origen de los bienes y que
se sujetaría a reglamentaciones diversas. La sucesión ha sido
considerada como un proceso único, que rige una sola y misma
ley. Se le concibe como una unidad y no como una pluralidad
de masas.
62. Consagración positiva. El principio está consagrado en el Código

en los artículos 955 y 981. En el primero, la sucesión se rige por la
ley del domicilio en que se abre, que será, normalmente, el último
que tuvo el causante. El derecho sucesoral queda entregado a la
ley local del domicilio en que se abre la sucesión, sin atender a
otras consideraciones, como sería la nacionalidad del causante.
En el segundo, no se atiende al origen de los bienes para reglar la
sucesión intestada, de forma tal que poco importa que los bienes
hayan sido transmitidos al causante por sus antecesores, o que los
haya adquirido él y a cualquier título que lo haya efectuado.
102
63. Consecuencias. Del principio de la unidad de la ley sucesoral

que adopta el Código se desprenden, entre otras, las consecuen-
cias siguientes:
a) Que el orden de suceder, es decir, las personas llamadas
a recibir el patrimonio del de cujus, a falta de testamento, son
determinadas por la ley del último domicilio. Por lo tanto, los
herederos ab intestato serán, para las sucesiones abiertas en Chi-
le, los que determina el artículo 983, cualquiera que sea la ley
nacional del difunto.
b) La capacidad e incapacidad de los asignatarios quedan de-
terminadas por la ley del último domicilio. Poco importa que el
heredero esté, por su ley personal, afectado de una incapacidad o
indignidad no reconocida por la ley chilena, pues en todo caso es
ésta la que gobierna dichas materias. Así, podrá suceder en Chile
toda persona que a la muerte de un español, cuya sucesión se abre
dentro de nuestro territorio, haya estado concebida y le haya so-
brevivido a la concepción un momento siquiera, por mucho que
según los artículos 30 y 745 del Código Civil de España no pudiera
suceder por reputar esa legislación nacido “el feto que tuviere figura
humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del
vientre materno”. Como lo expresa Albaladejo, “hasta que no nazca
y viva veinticuatro horas enteramente desprendido de la madre, se
produce una situación de pendencia que si el concebido llega a ser
persona, se resuelve a su favor como si lo hubiese sido desde que
fue engendrado, y que si no llega a serlo, se resuelve como si nunca
hubiese sido concebido, por lo que su llamamiento a la sucesión
resultaría ineficaz desde un principio por falta de sujeto que le hu-
biese recibido. La descrita situación alcanza, por tanto, no sólo al
concebido, sino también al ya nacido mientras que no transcurran
veinticuatro horas desde su separación de la madre, momento que
es cuando adquiere personalidad” (Curso de Derecho Civil, V. “Derecho
de Sucesiones”, Nº 5, pág. 77, 9ª edición, Madrid, 2008).
c) Los derechos y las obligaciones de los sucesores quedan
en todo sujetos a la ley local. La porción de cada uno de ellos,
las condiciones requeridas para suceder, las obligaciones que
son de su cargo, se gobiernan por la ley chilena. Si la sucesión
de un peruano se rige por la ley chilena, cuando éste ha tenido
su último domicilio en Chile, su responsabilidad por las deudas
hereditarias y testamentarias será ultra vires, por mucho que el
Código peruano disponga la responsabilidad intra vires (art. 661,
C.C. peruano).
103
DERECHO SUCESORIO
d) Para determinar los derechos que a cada asignatario co-

rresponden, no deberá estarse a la naturaleza mueble o inmueble
de los bienes ni al origen de los mismos, sea que vengan al cau-
sante de la línea de su padre o de la familia de su madre. Todos
los bienes formarán una sola masa y sobre ellos concurrirán los
herederos.
64. Historia y fundamentación. El principio de la unidad del pa-

trimonio y de la ley sucesoral tiene, como puede observarse de
lo dicho, dos aspectos: en cuanto considera la sucesión como
una sola masa, descartando diversidad de legislación o de sis-
tema sucesoral según el origen o naturaleza de los bienes; y en
cuanto implica regir la sucesión por una sola ley, sin atender a
la situación de los bienes ni a la nacionalidad de la persona que
fallece en Chile para descartar la aplicación, en algún sentido,
de la ley del último domicilio. Aunque ambos aspectos están muy
vinculados, es necesario tratarlos separadamente desde el punto
de vista histórico y de su fundamentación.
64.1. La unidad de los bienes. El art. 981 no tiene, en realidad, una

gran significación práctica. Es más bien un llamado que se hace a
prestar atención a la tradición histórica de la Edad Media y de la
Revolución Francesa. Es una de las tantas normas que cumplen
únicamente la función de reafirmar una concepción de las cosas y
que preside, implícitamente, la reglamentación positiva. Se quiere
declarar que la ley no permite que se restablezcan instituciones
derogadas por los principios de la Revolución Francesa, distin-
guiendo, para regular la sucesión, según el origen o la naturaleza
de los bienes. El Derecho francés antiguo tenía distinciones de
los bienes en nobles y plebeyos; muebles e inmuebles, según el
origen. En cuanto a la naturaleza, los había paternos y maternos,
gananciales y propios. Luego cada costumbre hacía subdistinciones
que complicaban extraordinariamente el sistema sucesoral (sobre
el punto Chabot de L’Allier, Commentaire sur la loi des successions,
t. I, pág. 96, París, 1848). De allí derivaba entre otros el principio
paterna, paternis; materna, maternis, en cuya virtud los bienes que
venían a una persona de la línea paterna no podían pasar, por
sucesión, a la línea materna y viceversa.
Todo esto significaba mantener desigualdades y sostener el
linaje. Siendo la Revolución contraria a esas desigualdades, y
deseando suprimir toda institución que permitiese mantener los
104
privilegios de la nobleza, suprimió la distinción y la regla paterna

paternis. El artículo 732 del Código francés consagró la norma
que recogió después el artículo 981 chileno (sobre las razones del
establecimiento de la norma, vid., Discurso del tribuno Simeón
ante el Cuerpo Legislativo, Locré, t. 9, pág. 286; Martínez Paz,
Introducción al Derecho de la Sucesión Hereditaria, pág. 177, Buenos
Aires, 1953). El art. 732 con su texto aludido queda eliminado
en la reforma de 2006.
La afirmación del principio de la unidad, en este sentido, ha
sido recogida en los Códigos (así, art. 3547 de Argentina; art. 1040
de Colombia; etc.).
64.2. La unidad de legislación. La cuestión de la unidad de la ley

que rige el Derecho Sucesorio tiene evidente conexión con la
concepción del Derecho Sucesorio y con los principios del De-
recho Internacional Privado. No se tratará aquí de profundizar
en cuanto diga relación con este último aspecto, que forma parte
de una disciplina autónoma y de técnica propia.
En cuanto a lo primero, dos son los grandes sistemas que
se ofrecen en una opción legislativa: el sistema territorial y el
sistema personal.
Este último postula que la sucesión por causa de muerte
debe regirse por la ley personal del causante, sea la de su último
domicilio, sea la de su nacionalidad. La sucesión es considerada
como una forma de continuar la personalidad del causante en
los herederos. La transmisión de los bienes se hace en con-
sideración de la persona o personas de los sucesores, por lo
cual, si bien el Derecho Sucesorio tiene gran relación con el
Derecho de los Bienes, está mucho más cerca de la regulación
de la familia y de la persona (M. González Alvarado, La Sucesión
ante el Derecho Internacional Privado, memoria, Santiago, 1944,
págs. 23 y ss.; Martínez Paz, ob. cit., pág. 146). Era ésta la teoría
de Savigny (Sistemas de Derecho Romano Actual, t. 6, pág. 297,
edic. española de F. Góngora y Cía., Madrid, 1879). Lo que se
transmite es el patrimonio del causante y no los bienes aislados,
y en función de la voluntad presunta del causante. Todo ello,
a más de razones prácticas, significa regular el Derecho Suce-
sorio por una sola ley: la personal del causante. Pero dentro
de este sistema hay dos posibilidades: o bien se unifica la ley
sucesoral según el derecho del domicilio del causante, o según
el de su nacionalidad.
105
DERECHO SUCESORIO
El sistema de la ley nacional pretende que éste suministre una

regla cierta y no variable como la del domicilio, además de que
el Derecho Sucesorio y las relaciones de familia tienen estrechos
vínculos con la tradición y las costumbres (Champcommunale,
La Sucesión Ab Intestato en el Derecho Internacional Privado, versión
castellana, Madrid, págs. 435-436). La sucesión se regulará, pues,
por la ley que corresponda a la nacionalidad del causante, cual-
quiera sea el país donde se sitúen los bienes.
La otra variante del sistema personal, que es la aceptada en
nuestro Derecho, es la que aplica al Derecho sucesoral la ley
del último domicilio del causante. Es bajo esta ley que fallece el
causante y es en el lugar del último domicilio donde éste tenía el
asiento de sus relaciones familiares y patrimoniales. Este sistema
tiene además la ventaja de conciliar las competencias legislativas y
jurisdiccionales, teniendo en cuenta las consideraciones políticas
y económicas, especialmente para países de inmigración (Maury
y Vialleton, ob. cit., t. 4, Nº 11).
Frente a la unidad en materia de ley aplicable a la sucesión
se alza el sistema de la territorialidad que trae como consecuen-
cias, en caso de conflictos de leyes, una pluralidad de derechos
aplicables, según cual sea la situación de los diversos bienes de
la sucesión. Es evidente que el sistema territorial, en su historia,
ha reconocido la aplicación de la ley del domicilio a los bienes
muebles, conforme a la máxima mobilia sequuntur personam gene-
rándose un sistema mixto, pues se aplica la ley territorial a los
inmuebles y la del domicilio a los bienes muebles.
No es posible entrar aquí en mayores detalles, pues, como se dijo,
la cuestión interesa fundamentalmente al Derecho Internacional
Privado. Bastará observar que cada sistema, a más de perseguir
soluciones prácticas para los casos de conflictos de leyes, supone
decisiones políticas y económicas que varían notoriamente según
la tradición y la realidad de cada país. El sistema territorial es la
natural consecuencia de una concepción absoluta de la soberanía
y por esto es lógico que haya tenido gran importancia en países
de inmigración que estarán naturalmente inclinados a aplicar
la ley del domicilio, mientras que aquellos países de emigración
preferirán la ley de la nacionalidad.
Las soluciones en derechos extranjeros recorren toda la gama
de posibilidades, aplicándose para algunos la ley nacional (así, Ale-
mania, arts. 14 y 24 C. Civ.; España, art. 10, inc. 2º, C. Civ.; Vid. Vallet
de Goytisolo, Juan, “Conflictos de leyes en materia de regímenes
106
matrimoniales y sucesiones”, en Rev. de Der., U. de Concepción,

Nº 133, págs. 3 y ss.; para otros un sistema mixto que combina la
ley del último domicilio con la de la situación de los bienes. Así,
aunque más por interpretación jurisprudencial que por texto le-
gal, sucedía en Francia. Sobre la cuestión, Maury y Vialleton, ob.
cit., Nº 11; Mazeaud, ob. cit., t. 4, vol. 2, Nº 679). Pero el reciente
art. 720 prescribe directamente que la sucesión “se abre por la
muerte, en el último domicilio del difunto” y como la ley de ese
lugar es la que debe regir, la cuestión queda ahora clara. Muchos
recogen el mismo sistema adoptado en Chile: la ley del último
domicilio, como norma general (así, por ej., era la regla de Los
fundamentos de la legislación civil de la URSS, art. 121; el art. 1012 del
C. Civil de Colombia; art. 10 de la Ley de Introducción al Código
Civil de Brasil, etc. Sobre estas cuestiones, véase en especial Vicente
Simó Santonja, Derecho Sucesorio Comparado, conflicto de leyes en
materia sucesoria, esp. págs. 55 y ss., Madrid, 1968).
65. Las excepciones a la unidad. El principio de la unidad no es

absoluto. Desde luego se concibe, al menos en cuanto a los bie-
nes, para la sucesión legítima. En la testamentaria el causante es
libre de hacer las distinciones que le parezcan, respetando, claro
está, las asignaciones forzosas. Pero más allá de esta observación,
es preciso reconocer que significa, en la unidad legislativa, un
atentado a derechos que la misma ley considera de orden pú-
blico o inderogables. El que fallece bajo el imperio de una ley
extranjera, pero teniendo sucesores chilenos y bienes en el país,
puede llegar, por el reconocimiento que se da a la ley del último
domicilio, a eliminar, según cual sea la disparidad de ella con la
nacional, las asignaciones forzosas. De ahí que el mismo Código
haya consignado algunas excepciones al principio de la unidad
y que tienden a hacer respetar las normas de protección a los
asignatarios chilenos.
Pero es también necesario reconocer que el principio de la
unidad, al imponer una sola y misma ley sucesoria y la no distin-
ción en cuanto a la naturaleza u origen de los bienes, pone en
contradicción los principios que se estimaba lógico defender a la
época de la redacción del Código, con los que protege el derecho
actual. La contradicción es especialmente notable en lo que con-
cierne al derecho previsional que tiene un contenido social muy
diverso al individual que imperó en el siglo pasado. Es por esto
que las leyes previsionales, históricamente, han consignado una
107
DERECHO SUCESORIO
variedad de sistemas sucesorales aparte para diversos beneficios

que integran al patrimonio del causante. Indudablemente estas
excepciones están dispersas, han carecido de organicidad, pues
tal es la característica del derecho previsional chileno, surgido
como respuesta a presiones de grupos de intereses más que a
una idea central.
66. Las excepciones del Código Civil. Las excepciones consideradas

en el Código Civil son las del artículo 998.
a) Caso del extranjero que fallece fuera de Chile dejando herederos
chilenos. Por el art. 998 inc. 1º, “En la sucesión abintestato de un
extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la Repú-
blica, tendrán los chilenos a título de herencia o de alimentos, los
mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderían
sobre la sucesión intestada de un chileno”.
Si el extranjero fallece teniendo su último domicilio en Chile,
no hay excepción a la regla general de la unidad. El extranjero
debe regirse por la ley chilena, pues es la de su último domicilio.
Las sucesiones abiertas en Chile se rigen por la ley chilena y ésta
es obligatoria para todos los que habitan en el país. La disposición
es pues inútil en cuanto consagra que los chilenos, sucesores de
ese extranjero, tendrán los derechos que la ley consagra sobre la
sucesión de un nacional.
Pero no sucede lo mismo en caso de fallecer el extranjero en
otro país, donde tuvo su último domicilio y donde se abre, por
tanto, su sucesión, o en caso de fallecer en Chile, pero estando
aquí transitoriamente, sin haber fijado su domicilio, caso en el cual
la sucesión se abrirá también fuera de Chile. Si la ley del país bajo
la cual se abre la sucesión del extranjero no consagra derechos de
herencia o alimentos, o los consagra en un monto muy inferior
a los de la ley chilena, los sucesores chilenos de ese extranjero
verían menguados sus derechos con respecto a los que tendrían
de haber abierto la sucesión en Chile. Esos chilenos podrán, por
lo dispuesto en el art. 998 y no obstante lo que dispone la ley
extranjera, reclamar los derechos que la ley chilena les conceda
por razón de herencia, alimentos o porción conyugal.
Pero como la ley chilena no puede obligar fuera de Chile,
se ha consagrado también un mecanismo que permite a los su-
cesores chilenos hacer valer sus derechos. Sobre los bienes que
tenga el extranjero en Chile ellos se pagarán de preferencia hasta
enterar sus derechos, o hasta abarcar todos los bienes situados en
108
el país si esos derechos son mayores en monto al que alcanzan

tales bienes.
Para determinar los derechos que correspondan a los sucesores
chilenos, se tomarán en cuenta todos los bienes del causante: los
que están en Chile y los que poseía en el extranjero. Establecido
así a cuánto ascienden tales derechos, podrán hacerlos efectivos
sobre los bienes situados en el país. Habrá que formar inventario
de todos los bienes del causante, estimarlos en valor, determinar
sobre el monto total los derechos que la ley chilena les concede
por las razones a que apunta el art. 998, y hacerlos por último efec-
tivos sobre los bienes que existen en Chile. Si éstos no alcanzaren
a cubrirlos totalmente, los beneficiarios tendrán que gestionar
el reconocimiento del excedente en el país donde se abrió la
sucesión, si fuere posible de acuerdo a las normas generales del
Derecho Internacional sobre ejecución de fallos extranjeros. De
otro modo perderán sus derechos en el excedente.
La disposición se refiere a los derechos de los chilenos en
una sucesión legítima o ab intestato de un extranjero. Resultaría
entonces que si un extranjero ha otorgado testamento y en él no
les reconoce derecho alguno, o derechos menores que los que
consagran las normas de sucesión legal, los chilenos perderían
toda opción a suceder.
Sin embargo, debe considerarse que las asignaciones forzo-
sas se imponen a la voluntad testamentaria y deben ser siempre
respetadas. Tendrán entonces los chilenos, a pesar de ese testa-
mento, derecho a reclamar lo que les corresponde en razón de
alguna asignación forzosa. En esa parte, la herencia no puede
ser testamentaria, en el sentido de que no pueden vulnerarse las
normas de disposición legal de las asignaciones obligatorias, y si
ocurriere, la ley pasa por sobre la voluntad del de cujus.
b) Caso del chileno que deja bienes en el extranjero. El art. 998
inc. final dispone que las normas anteriores y que rigen la situación
del extranjero se aplican también al chileno que deja bienes en
el extranjero. Por tanto, cualquiera sea el lugar donde se abra la
sucesión de un chileno, los derechos de los sucesores chilenos se
regirán por la ley nacional, adjudicándoseles, si el caso lo requiere,
los bienes que haya dejado el difunto en Chile. La ley, claro está,
señala que ello se hará “si fuere necesario”, pues lo normal es que
el causante haga lo necesario para que se respeten los derechos de
sus sucesores. Es sólo para el caso que la ley extranjera disponga
modalidades propias para la transmisión de los bienes allí situados
109
DERECHO SUCESORIO
y que vulneren los derechos consagrados por las leyes chilenas a

los nacionales, que la regla se hace necesaria.
No se indica, en el art. 998, que esta situación se refiera a la
sucesión intestada. Pero ello resulta evidente desde que en caso
de testamento rige la voluntad del causante en lo que no vulnere
las asignaciones forzosas. Valga pues aquí lo dicho anteriormente
en este aspecto.
Hace excepción también al principio, conforme a la nueva
legislación sucesoral, el llamado derecho de atribución preferente del
cónyuge sobreviviente, que oportunamente se tratará, en cuan-
to existe a su respecto un sistema de asignación distinto de los
bienes al de los demás herederos del difunto (art. 1337, Nº 10,
vid. Nº 68.1).
67. Situación del ausente. La sucesión del ausente es, según cierta
doctrina (Somarriva, ob. cit., pág. 36; Barros Errázuriz, A. Curso
de Derecho Civil, Tercer año, 2ª parte, Santiago, 1931, pág. 45), otra
excepción al principio del art. 955. La excepción se produciría en
caso de que el desaparecido haya efectivamente muerto en país
extranjero, pues según el art. 81 Nº 1 del C. Civil, “la presunción
de muerte debe declararse por el juez del último domicilio que
el desaparecido haya tenido en Chile”. Pero esta opinión parte de
una pura hipótesis: que el desaparecido haya podido fallecer en
el extranjero. Además, la sucesión se abre en Chile, es decir, en el
último domicilio, por lo cual no se observa excepción alguna. Ello
existiría si la sucesión se hubiese abierto en el extranjero, cosa que
no sucede en el caso. Por ello no consideramos esta situación, por
lo demás muy excepcional, como alteración a los principios gene-
rales (en este sentido, R. Domínguez B., “Concepto del Derecho
Sucesorio”, en Rev. de Der., U. de Concep., Nº 116, pág. 81).
68. Las excepciones de la legislación especial. Ya se ha señalado que la

legislación especial contiene muchas excepciones al principio de
la unidad del patrimonio. No se trata aquí de conflictos de legisla-
ciones, sino de aplicación de normas sucesorias diversas del propio
derecho chileno, a algunas masas de bienes, en consideración a
exigencias sociales de protección de personas desfavorecidas y,
en general, conforme al espíritu de la legislación previsional. Las
reglas que determinan la forma de sucesión de algunos bienes
del causante, repetimos, de especial naturaleza previsional, sig-
nificarán una profunda alteración al régimen sucesoral del C.C.,
110
disponiéndose de asignatarios diferentes a los que, en concepto

del derecho común, debería corresponder.
Aquí sólo mencionaremos algunas de las que han existido,
pues no se trata de realizar un inventario de la legislación espe-
cial, sino solamente de indicar el espíritu y la tendencia de esas
leyes y de otras de parecida finalidad. Por eso nos limitaremos
a las que consideramos las más importantes, por el número de
personas a que han afectado.
a) Algunas instituciones de previsión han contemplado bene-
ficios que, por norma general, en caso de fallecimiento del impo-
nente, se traducirán en prestaciones para la viuda y huérfanos,
y que no integrarán el as hereditario del causante regido por el
Código Civil, sino que pasarán directamente a los asignatarios
indicados por la ley especial. Incluso más, para algunos de tales
beneficios se constituyen, por las leyes particulares, verdaderos
órganos sucesorales distintos a los del Código, compuestos por
la viuda, los hijos e, incluso, la madre viuda. Tal ha ocurrido, en
diversas etapas de nuestra legislación previsional, con la llamada
“indemnización por años de servicios”, el “seguro de vida”, el
“desahucio” y otros beneficios que, por su carácter fluctuante y
permanente modificación, no podemos tratar aquí en detalle.
Por lo demás, su estudio pertenece a la Seguridad Social. Anota-
remos, sólo como el ejemplo más importante en la hora actual,
que el D. L. 3500 reconoce el derecho a pensión de sobrevivencia
sobre los fondos previsionales acumulados por el difunto sólo al
“grupo familiar del causante” (art. 5º), entendiéndose por tal
“el o la cónyuge sobreviviente, los hijos de cualquier filiación,
los padres y madres del causante” y los requisitos para obtenerla
son particulares para cada miembro. Si el trabajador opta, luego
de reunidos los requisitos del caso, por una renta vitalicia, como
contrapartida de los fondos ahorrados, ella sólo beneficiará a
aquellos parientes y será excepcionalmente entonces que los
fondos acumulados formarán parte del as hereditario (art. 66
inc. final y art. 67 inc. 4º).
b) El D.L. Nº 2079 (Diario Oficial de 18 de enero de 1978),
que fija el texto de la Ley Orgánica del Banco del Estado de
Chile, establece en su art. 37 que, en caso de fallecimiento del
titular de una cuenta de ahorro, sus herederos podrán retirar los
depósitos hasta concurrencia de cinco sueldos vitales anuales de
la Región Metropolitana de Santiago o su equivalente en moneda
extranjera, sin necesidad de posesión efectiva.
111
DERECHO SUCESORIO
c) Por último, aunque sólo como referencia histórica, la Ley

Nº 16.640, de 27 de julio de 1967, sobre reforma agraria, contenía
órdenes de preferencia para adjudicar la pequeña propiedad rústica
(art. 193, Nº 1), haciendo excepción a las normas del Cód. Civil.
Ésta se adjudicaba, en caso de fallecimiento del propietario, a un
solo comunero, con el orden de preferencia que señala el art. 5º
del D.F.L. Nº 4, de 26 de diciembre de 1967. Esta legislación hoy
ha desaparecido y sólo conserva un carácter histórico; pero que
ha de recordarse, porque contenía un principio que es actual en
otras legislaciones y que tiende a la mantención de la unidad de
las empresas familiares. Y que consagran todo un estatuto parti-
cular para la protección de las empresas, como por ejemplo, su
atribución preferencial a favor de ciertos parientes. Por ejemplo,
la reciente reforma francesa de 2006 tuvo como uno de sus objetos
esa protección y por ello amplía tales derechos más allá de las
situaciones que había previsto la legislación precedente (así, M.
Grimaldi, Présentation de la loi du 23 juin 2006, portant réforme des
successions et des libéralités, D. 2006, p. 2551, esp. pág. 2552).
68.1. El derecho de atribución preferente. Mención especial merece

el llamado derecho de atribución preferente, contenido en el
art. 1337 Nº 10, introducido por la reforma de la Ley Nº 19.385 a
favor del cónyuge sobreviviente. Se trata de una excepción notable
al principio de que se viene tratando, puesto que se establece un
tratamiento especial para uno de los bienes que componen el as
hereditario y diverso al del resto de los bienes. En la reforma el
cónyuge sobreviviente pasa a tener una condición especialmente
mejorada; pero no sólo por el quantum de los derechos que se le
atribuyen, sino además porque se establece en su favor el derecho
de atribución preferencial del hogar común. Consiste este dere-
cho en permitir al cónyuge sobreviviente exigir, al tiempo de la
división del haber común, que su cuota hereditaria, a cualquier
título que la tenga, es decir, como legitimario, como asignatario
de mejora o de libre disposición, se le entere con preferencia,
mediante la adjudicación en propiedad individual, el inmueble
en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la
familia, incluyendo en dicho inmueble el mobiliario que lo guar-
nece si era parte del patrimonio del causante, esto siempre que
ese mobiliario sea parte de la comunidad hereditaria.
Como podría suceder que el valor del inmueble y de su mo-
biliario supere el monto de los derechos que como heredero co-
112
rresponden al cónyuge sobreviviente, éste podrá pedir que sobre

las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya
en su favor derecho de habitación sobre el inmueble o de uso
sobre el mobiliario, con carácter de gratuitos y vitalicios.
Entendemos que, como se trata de un derecho conferido al
cónyuge, éste no está obligado a otro por la atribución prefe-
rente.
El llamado hogar familiar queda así sujeto a un régimen su-
cesoral propio y que depende de la opción que haga el cónyuge
sobreviviente.
La institución no es novedosa en el Derecho Comparado, pues
otros derechos la conocen desde hace ya tiempo. El Código argen-
tino la incorporó con la Ley 20.798 en el art. 3573 bis, y el antiguo
art. 832 del Código francés, luego de sucesivas reformas trata de la
atribución preferencial no sólo del hogar familiar, sino de empresas
comerciales, artesanales, industriales y de pequeñas propiedades
agrícolas sin limitar la atribución sólo al cónyuge sobreviviente. La
reforma de la Ley 2006 dedica todo el párrafo 3, subsección 1ª, del
capítulo VIII del Libro III a la atribución preferencial.
69. Conclusión. Exceptuadas las normas del art. 998 del Código
Civil, las excepciones más notorias a la unidad del patrimonio
en el Derecho Sucesorio vienen de la legislación especial. Se tra-
ta, en todas ellas, de un renacer del procedimiento técnico del
antiguo derecho, que distinguía entre diversas masas de bienes,
atendiendo a su origen o naturaleza para aplicarles normas pro-
pias en materia sucesoral. En todas ellas la ley viene a distinguir
también por el origen y el destino de ciertos bienes, constituidos
por fondos o beneficios previsionales, para aplicarles estatutos
sucesorios particulares. Lo mismo puede observarse en cuanto a
las reglas que determinan el destino de las sumas ahorradas en
forma más frecuente. Evidentemente, si el procedimiento técnico
es semejante al del antiguo derecho, esto no significa que se tien-
da a volver al antiguo principio paterna paternis, materna maternis.
Se trata solamente de observar cómo, para alcanzar finalidades
que la actual sociedad considera fundamentales, es posible uti-
lizar recursos técnicos antiguos, que se hacen necesarios ante la
imposibilidad de modificar la legislación común con la rapidez
que la tutela de nuevos principios requiere. ¿No hay en ellos una
premonición de lo inadecuado del régimen sucesoral común
para la época actual?
113
DERECHO SUCESORIO
Sección III
EL PRINCIPIO DE LA IGUALDAD EN EL DERECHO
SUCESORIO2
70. Contenido. Una de las ideas orientadoras del Derecho here-

ditario nacional dice relación con el espíritu igualitario que el
legislador ha mantenido en las normas sucesorias. Se traduce este
principio en la repartición igualitaria, como su nombre lo indica,
de la herencia o de una parte de ella entre los asignatarios. Su
aplicación se limita a las normas de la sucesión intestada, pues
en la testamentaria será el causante quien determinará el monto
de los derechos que acuerda, sin perjuicio de lo dispuesto por la
ley para las asignaciones forzosas. No obstante, aun en sucesión
testamentaria el principio recobra aplicación en caso de que el
causante designe a varios para sucederle, sin determinar sus cuotas
respectivas o bienes precisos para enterarlas.
71. Consagración positiva. El Código consagra el principio desde

un doble punto de vista: estableciendo la igualdad de los coa-
signatarios en cuanto a la cuota por la que concurren, de forma
que, existiendo dos o más asignatarios, éstos llevan la misma
proporción de bienes si tienen el mismo grado de parentesco con
el autor; y consagrando que, además, en lo posible, esa igualdad
debe traducirse también en la designación de bienes físicamen-
te idénticos para cada asignatario. En el primer caso se hace
referencia a una igualdad en valor. En el segundo se trata de la
igualdad en especie.
Pero hay más: la igualdad en valor se manifiesta por la atribución
de una cuota igual de patrimonio, por lo cual se mantiene la pro-
porcionalidad tanto en el activo como en el pasivo sucesoral.
Diversas son las disposiciones de las que se infieren las conse-
cuencias señaladas. A ellas pasaremos revista, según el esquema
diseñado: igualdad en valor e igualdad en especie.
2
Esta sección está basada principalmente en el trabajo que, sobre “El princi-
pio de la Igualdad en el Derecho Sucesorio”, publicó el profesor Daniel Peñailillo
Arévalo del Departamento de Derecho Privado de la Escuela de Derecho de la U.
de Concepción en la Revista de Derecho y Ciencias Sociales (Concepción), Nos 143 y
ss., y Nos 146-147, págs. 45 y ss., 1968 y 1969, respectivamente.
114
Párrafo I
L A IGUALDAD EN VALOR
72. Igualdad en el activo sucesoral. Según el art. 982, “En la sucesión

intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura”. La disposi-
ción no tiene sino un interés histórico, porque su objetivo no es
otro que recordar la distinta inspiración del Derecho sucesoral
del Código frente al llamado Antiguo Derecho. Se trata, una vez
más, de una norma de evocación que nada dice de por sí, sino
con referencia al pasado y cuya finalidad es justamente insistir
en las ideas inspiradoras del legislador.
Pero la igualdad no resulta expresada únicamente en una dis-
posición de principios. Recibe efectiva aplicación. Así, el art. 985
ordena que “Los que suceden por representación heredan en
todos los casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el
número de los hijos que representan al padre o madre, toman
entre todos y por iguales partes la porción que hubiera cabido al
padre o madre representado”. En el inciso segundo agrega que
“los que no suceden por representación suceden por cabezas,
esto es, toman entre todos y por iguales partes la porción a que
la ley los llama; a menos que la misma ley establezca otra división
diferente”.
Cuando una persona no quiere o no puede suceder, la ley
llama a tomar su lugar a sus descendientes, en ciertos casos que
se analizarán oportunamente, pero todo sucede como si los des-
cendientes fueran el antecesor, y como si éste hubiese aceptado,
pues ellos lo representan. El Código usa la idea de representación
aunque no de un punto de vista técnico (art. 984, vid. Nº 12).
Pues bien, el art. 985 manda que, en caso de representación,
todos los llamados a reemplazar al asignatario que no quiere o
no puede suceder, repartan la proporción que correspondía al
representado por iguales partes. Todos toman la misma cuota
de esa asignación.
Cuando no se sucede por representación, es decir, cuando
se toma la asignación por ser directamente llamado, la sucesión
se reparte en cuotas iguales entre los asignatarios, como regla
general.
Esa igualdad vuelve a ser destacada en otras disposiciones:
el art. 989 divide la herencia en caso de concurrencia de ascen-
dientes y cónyuge sobreviviente en tercios: dos para el cónyuge
y uno para los ascendientes, éstos por partes iguales. Así, en el
115
DERECHO SUCESORIO
caso propuesto, si concurren los padres del difunto y su viuda,

los progenitores recibirán un tercio de la herencia, y cada uno
en particular una mitad del tercio, y el cónyuge sobreviviente los
otros dos tercios.
La igualdad en valor implica también la formación de los acer-
vos y la colación de los bienes dados como anticipo de la herencia
(sobre lo cual, vid. Nº 951 y ss.). Los arts. 1187 y ss. establecen
todo un mecanismo destinado a mantener la igualdad entre los
sucesores, obligando a considerar, para los efectos de la división
de la herencia, en el cómputo de la masa hereditaria, las dona-
ciones revocables hechas por el causante, en razón de legítima
o mejora a alguno de los sucesores. El que ha sido favorecido en
vida del autor, o por su testamento, deberá devolver ficticiamente
la donación o legado, para que su valor sea considerado en el
total hereditario. Con ello no se permite que el causante pueda
desequilibrar la igualdad. Lo mismo sucede con otras donaciones
hechas por el causante y que podrían disminuir la masa a dividir.
Es efectivo que el mecanismo de los acervos no tiene solamente
como fin la mantención de la igualdad, sino además la defensa
de las asignaciones forzosas. Pero aquí interesan en la medida
en que robustecen la igualdad en valor.
Otra manifestación de la igualdad en valor es la llamada
“Obligación de garantía en la participación de la comunidad
hereditaria”.
Según el art. 1345 inc. 1º, “El partícipe que sea molestado en
la posesión del objeto que le cupo en la partición, o que haya
sufrido evicción de él, lo denunciará a los otros partícipes para
que concurran a hacer cesar la molestia, y tendrá derecho para
que le saneen la evicción”. El art. 1347 añade que “El pago del
saneamiento se divide entre los partícipes a prorrata de sus cuotas.
La porción del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas;
incluso al que ha de ser indemnizado”. Es decir, la igualdad se
respeta también una vez hecha la división de la comunidad he-
reditaria, de modo tal que si se ha enterado la cuota a uno de los
asignatarios con bienes respecto de los cuales él es luego turbado
en la posesión por causas anteriores a la partición, tendrá derecho
a ser indemnizado, restableciéndose así la igualdad originaria,
desde que la molestia significa ya una privación o disminución
de sus derechos efectivos. Así como en la compraventa la ley
obliga a sanear la evicción (arts. 1837 y ss.) al vendedor, para
que el comprador reciba efectivamente lo adquirido, y el here-
116
dero reciba efectivamente su cuota, la ley les impone a los demás

coherederos la obligación de garantía. Queda cautelada de este
modo la igualdad.
El mismo fundamento tiene la admisión de la rescisión de
las particiones por causa de lesión enorme (art. 1348), porque
aquel que es perjudicado en más de la mitad de su cuota no está
recibiendo lo que por ley debiera corresponderle.
Mencionaremos la necesidad de avalúo o tasación de los bie-
nes hereditarios, para proceder a su reparto, como otra forma de
cautelar la igualdad en valores. Y no solamente porque se imponga
la tasación, de manera de mantener una objetividad en la aprecia-
ción de los valores y evitar influencias personales o presiones de
alguno de los interesados, sino porque nuestro derecho impone
la tasación durante la partición, de modo que los valores no son
apreciados a la fecha de la apertura de la sucesión, sino a un mo-
mento próximo al que se hace la división o partición. Con ello se
soluciona un problema que, por la incidencia de la desvalorización
monetaria, ha preocupado a la doctrina y jurisprudencia de otros
países. Y es que la tasación hecha según el valor de los bienes a la
época del fallecimiento del autor, se puede traducir en notables
diferencias por los aumentos que experimentan algunos bienes
en mayor proporción que otros hasta la fecha de la partición.
En Chile el art. 657 del Código de Procedimiento Civil establece
que “para adjudicar o licitar los bienes comunes, se apreciarán
por peritos nombrados en la forma ordinaria” (inc. 1º). Es sola-
mente cuando por otros medios la igualdad sea asegurada, que
la tasación puede omitirse (art. 657, inc. 2º C.P.C.).
73. La igualdad en el pasivo. No solamente se divide la herencia en

cuotas iguales respecto del activo. La repartición de la herencia
se hace, respecto de los herederos, en cuotas del patrimonio, por
lo cual, existiendo igualdad en cuanto al activo, la proporción se
mantiene también respecto del pasivo. El art. 1354 ordena que
“las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata
de sus cuotas” (inc. 1º). Quien toma un tercio del activo tomará
a su cargo un tercio del pasivo. En esta idea se aplican todas las
disposiciones del Título 11 del Libro III (véanse arts. 1355 a 1359;
1365, 1366, 1368, 1369 al 1371).
Respecto de las deudas testamentarias, la idea se repite. El
art. 1360 dispone que ellas son de cargo de todos los herederos y
se dividen a prorrata de sus cuotas. Trátese, pues, de una sucesión
117
DERECHO SUCESORIO
testada o intestada, de las deudas hereditarias o testamentarias, el

pasivo se divide entre los herederos a prorrata de sus cuotas.
Párrafo II
IGUALDAD EN ESPECIE
74. Consagración positiva. En la partición el Código cuida de guar-

dar no solamente la igualdad en valor, sino también de disponer,
en la medida de lo posible, que cada asignatario reciba especies
idénticas o a lo menos semejantes en pago de sus derechos. El
art. 1337, que sigue las ideas expresadas por Florencio García
Goyena en sus Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil
Español, establece que “en la partición de la herencia o de lo
que de ella restare después de las adjudicaciones de especies
mencionadas en los números anteriores, se ha de guardar en lo
posible igualdad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios
cosas de la misma naturaleza y calidad que a los otros, o haciendo
hijuelas o lotes de la masa partible” (Nº 7). Se agrega que “en la
formación de los lotes se procurará no sólo la equivalencia sino
la semejanza de todos ellos…” (Nº 8). Es solamente en caso de
que algunos bienes no admitan división, o que la división posible
no sea racional, que se permite pasar por sobre la igualdad en
especie. Razones de utilidad y mejor aprovechamiento de los
bienes pueden hacer prevalecer otra forma de división que, sin
embargo, respete la igualdad en valor (Nos 1 a 6 del art. 1337).
Pero la igualdad en especie no es observada cuando se trata del
cónyuge sobreviviente, que puede ajercer el derecho de atribución
preferente del hogar familiar (vid. Nº 68.1).
74.1. Aplicación jurisprudencial. Los tribunales han tenido oportu-

nidad de aplicar las ideas inspiradoras del art. 1337. Se ha dicho,
por ejemplo, que “El pensamiento fundamental del sistema de
distribución de los bienes hereditarios ideado por el legislador
es que los herederos reciban en especie su cuota hereditaria,
para lo cual es necesario, por medio de la tasación e hijuelación
en su caso, que los bienes se dividan materialmente, a fin de que
toque una parte a cada heredero, formando lotes o hijuelas de
la masa partible que guarden la posible igualdad y semejanza y
sean de la misma naturaleza y calidad, cuidando así de no divi-
118
dir o separar los objetos que no admitan cómoda división o de

cuya separación resulte perjuicio” (C. de Santiago, 12 de dic. de
1941, Rev. de Der., t. 40, sec. 2ª, pág. 19). Para el caso de formarse
los lotes, y no existir acuerdo en la forma de adjudicarlos, debe
hacerse el reparto por sorteo. El juez cuidará, entonces, de que
cada uno de los comuneros toque un lote del bien común, y que
dicho lote guarde proporción con los derechos de cada uno. Si
los derechos son distintos, se formarán tantos lotes iguales como
quepan en un denominador común y que representen los derechos
del que tenga interés menor, sorteando entre todos los lotes el
que corresponda (C. Suprema, 29 de abril de 1954, Rev. de Der.,
t. 51, sec. 1ª, pág. 86). Pero la división no se hace si el bien no
lo admite, se trata de una cuestión de hecho que se resuelve en
base a peritaje (C. de Santiago, 12 de diciembre de 1941, Rev. de
Der., t. 40, sec. 2ª, pág. 19. Con nota de O. Dávila; y 1º de dic. de
1938, Rev. de Der., t. 37, sec. 2ª, pág. 91).
Párrafo III
IGUALDAD Y RECIPROCIDAD
75. La reciprocidad es expresión de igualdad. No solamente la igual-

dad en la sucesión se traduce en la división proporcional de la
herencia y de los bienes hereditarios. Se manifiesta también en
la idea de reciprocidad que preside todo el mecanismo de los
órdenes sucesorales.
Manda el Código que, cuando una persona es considerada
como posible sucesora de otra, ésta pueda serlo también de aqué-
lla. Todos los parientes, dentro de los alcances de los órdenes
sucesorios, son herederos en potencia y en forma recíproca. Será
el orden de los fallecimientos el que determine quién traducirá
las posibilidades de suceder, de incertidumbre en derecho. Así,
los hijos suceden a sus padres (art. 988), pero los padres pueden
también suceder a sus hijos si éstos llegan a fallecer antes (art. 989).
Así, el marido sucede a la mujer y ésta al marido de modo que el
sobreviviente verá nacer el derecho (arts. 989 y ss., que se refiere
“al cónyuge sobreviviente”); los colaterales se suceden recíproca-
mente (arts. 990 y 992). El sistema sucesoral se organiza bajo la
idea de respetar los afectos presuntivos del causante y la existencia
de una solidaridad familiar. No son la primogenitura ni el sexo los
119
DERECHO SUCESORIO
que determinan la aptitud para suceder; son las ideas de justicia e

igualdad que, combinadas con la solidaridad y afectos familiares,
señalan la vía para constituir los órdenes sucesorales.
76. Reciprocidad y filiación. La igualdad que expresa el sistema re-

cíproco de sucesión ha sido combinada con las ideas de sanción
de actos considerados como inmorales por el legislador y la de
protección de los intereses de ciertos hijos.
En la actualidad y luego de las sucesivas reformas que han
eliminado las diferencias entre los hijos, fundadas en su origen,
la igualdad y reciprocidad se extiende en toda su amplitud. Sólo
subsisten modestas excepciones como son el caso del padre o
madre cuya paternidad o maternidad ha sido determinada judi-
cialmente contra su oposición (arts. 203, inc. 1º y 994, inc. 2º), el
del cónyuge separado judicialmente que hubiere dado motivo a
la separación por su culpa (art. 994 inc. 1), que se justifican por
una finalidad sancionatoria o, por último, el caso de los herma-
nos de simple conjunción(art. 990, inc. 2º), que no tiene recta
justificación, como se verá (vid. Nº 715).
Recordemos que hasta la reforma de la Ley Nº 19.585 el hijo
natural portaba porciones hereditarias menores a la de los lla-
mados hijos legítimos.
En la idea original de Bello la reciprocidad no debía existir
entre hijos y padres ilegítimos, pues estimaba que el padre natural
no debía jamás suceder al hijo, y ello porque el único recono-
cimiento válido era el voluntario. En el Proyecto de 1841-45 se
dispone que fallecido un hijo natural sin descendencia legítima,
le sucedía “…en segundo lugar, la madre” (art. 21). En el Proyecto
del 46-47 la idea se acentuaba, pues la disposición correspondiente
determinaba que muerto un hijo natural se deferirá la herencia
“…en segundo lugar a la madre que lo hubiera reconocido en
acto auténtico aceptado por el hijo natural” (art. 44). Es en esta
época que se suscita la célebre controversia entre don Andrés
Bello y don Miguel María Güemes, pues cuando los proyectos
fueron publicados en El Araucano, éste sostenía que si el hijo
natural podía suceder al padre, no existía razón para que la re-
ciprocidad no se mantuviese. La sucesión intestada, según lo veía
Güemes, se basaba en el afecto presunto del causante y no existía
razón para suponer que heredando en último lugar el Fisco,
pudiese suponerse que el hijo natural prefería a éste antes que
a su padre. La reciprocidad está fundada, decía Güemes, en la
120
equidad y la razón (Opúsculos Jurídicos, t. IX, pág. 338). Bello no

lo estimaba así. “La paternidad ilegítima supone una seducción,
un acto pernicioso para la sociedad, y especialmente reprobado
por la moral cristiana; en una palabra, supone un delito. Y la ley,
pues, si no quiere hacerse cómplice de esta injusticia de la opi-
nión, debe establecer una completa diferencia entre el padre y la
madre, diferencia apoyada, además, en la superior certidumbre
de la maternidad” (Opúsculos, t. IX, págs. 352 y ss.). Agregaba que
permitir la reciprocidad sostenida por Güemes era permitir al
autor de la inmoralidad crearse un título para suceder. Pero en
definitiva la opinión de Bello no prevaleció, ya que en el Proyecto
de 1853 se terminó por establecer que “Muerto un hijo natural
se deferirá su herencia… en segundo lugar, a sus padres. Si uno
solo de ellos le ha reconocido con las formalidades legales, éste
solo le heredará” (art. 1157). La misma disposición aparece lue-
go en el Proyecto Inédito (art. 1157) y así quedó en el proyecto
aprobado. Pero entonces por padres se entendía únicamente a
los que habían reconocido voluntariamente al hijo, ya que tal era
el único reconocimiento admitido por el Código.
La Ley Nº 19.585 al igualar todas las filiaciones puso término a
toda diferencia fundada en el origen de los sucesores, reforma que
era urgente desde hace mucho tiempo, habiendo permanecido
nuestra legislación atrasada al respecto inexplicablemente.
Sección IV
EL PRINCIPIO DE LA PROTECCIÓN
DE LA FAMILIA
77. Historia. El principio en sus orígenes. La familia legítima. Se ha

dicho que todo el sistema sucesoral guarda íntima relación con
la idea que el legislador tiene de la familia. Aceptada la existencia
de un Derecho Sucesorio, es posible decidirse entre la protección
del interés individual del autor y el interés de la familia a que
pertenece (vid. Nº 5). No se volverá aquí sobre el punto, pues se
trata más bien de resumir la manera cómo el Código ha recogido
la idea de un Derecho Sucesorio con una concepción familiar.
La herencia está basada, en gran parte, en la defensa de la
familia, manteniendo sus bienes, asegurándole que el patrimonio
con el que cuenta subsistirá dentro de ella más allá de la vida de
alguno de sus componentes.
121
DERECHO SUCESORIO
Pero resta definir la manera cómo se protege a la familia y de

qué familia se trata.
Desde luego, en sus orígenes para el Código la única familia
que recibía protección legal es la que procedía de un matrimo-
nio: la familia legítima. Toda filiación que no era la proveniente
de un matrimonio, no crea una familia propiamente tal, sino
relaciones entre el que reconoce y el hijo reconocido. Así, suce-
derán los descendientes, los ascendientes y los colaterales, pero
siempre serán ellos, por regla general, los legítimos, pues tal
concepción implica la existencia de relaciones de parentesco
entre personas que van más allá de la relación de padre e hijo,
la que solamente es reconocida por el legislador para la familia
legítima. La familia llamada “natural” no existe sino en forma
oculta y no organizada.
Ahora bien, desde el punto de vista sucesoral, se reconoce la
libertad para disponer por testamento, pero en cuanto no perju-
dique la familia del causante. El sistema sucesoral se organiza bajo
la idea de voluntad presunta del causante y de preeminencia del
interés familiar sobre el interés individual. Desde el primer punto
de vista, la organización del régimen sucesoral significará que la
herencia va a los parientes cercanos del difunto, con la idea de que
“el amor desciende, luego asciende y por último se extiende”. Así,
sucederán los descendientes, luego los ascendientes y por último
los colaterales. Pero en la concepción del Código de 1855, tales
parientes debían ser los legítimos, pues tal concepción implica
la existencia de relaciones de parentesco que van más allá de la
relación de padre e hijo, la que solamente es reconocida por el
legislador de entonces para la familia denominada legítima, es
decir, fundada en el matrimonio.
En cuanto a lo segundo, la protección resultará de la existencia
de asignaciones que se imponen al causante.
78. Su consagración positiva. Observar la protección de la familia en

el régimen sucesoral implica a éste por entero. No hay institución
hereditaria que no considere esta protección. Por ello no haremos
aquí sino un resumen de las instituciones más importantes en las
que se manifiesta aquella protección:
A) La determinación de los sucesores. Quienes suceden a una
persona son aquellos designados primeramente por el causante
en su testamento. A falta de testamento, suceden los designados
por la ley. Ésta regula la sucesión a falta de disposición testamen-
122
taria, y si de sucesores universales se trata, a falta de institución

de heredero por el causante (art. 980). El art. 983 señala que son
llamados a la sucesión intestada los descendientes del difunto, sus
ascendientes, el cónyuge sobreviviente, el adoptado, en su caso, y
el Fisco. En la concepción primitiva del Código, la regla precisaba
que dichos parientes eran los legítimos. Sólo el Fisco no es un
pariente y en lo que concierne al adoptado, éste es tratado por
la ley como un hijo de los adoptantes (art. 37, Ley Nº 19.620).
Pero era en el caso de concurrencia de parientes legítimos con
naturales que en el Código de 1855 se observaba el principio de
protección de la familia, entendiéndose por tal la legítima.
En efecto, aunque en las palabras de Bello se mejoraba la situación
de los hijos naturales, “los hijos legítimos excluyen a todos los otros
herederos, sin perjuicio de la porción conyugal que corresponda al
marido o mujer sobreviviente” (art. 988, primitivo). Era solamente
en órdenes posteriores que la concurrencia de los sucesores podía
existir en presencia de parientes legítimos; pero siempre en situación
desmedrada, pues jamás llegaban los hijos naturales a igualarse a
los legítimos y ni aun a los ascendientes legítimos.
La construcción de los órdenes sucesorales determinaba la
eminente protección dada a la familia legítima.
Desde entonces la situación ha variado, pues pasando por
la reforma de la Ley Nº 10.271, que mejoró la situación de los
hijos naturales, se termina con la Ley Nº 19.585, que estableció
la igualdad entre todos los hijos, cualquiera sea la filiación de
origen, matrimonial o no.
B) La determinación de las cuotas en que se divide la herencia. En la
concepción original, lo esencial de la fortuna del causante debía
ir a la familia legítima, de modo que allí donde llegaban a concu-
rrir parientes natales con legítimos, éstos tenían una porción de
bienes muy superior a la de aquéllos, situación que se mantuvo
incluso luego de la reforma de la Ley Nº 10.271 y que sólo viene a
desaparecer con la igualdad de filiaciones de la Ley Nº 19.585.
C) Las limitaciones a la libertad de disposición. Hemos tenido
oportunidad de indicar (vid. Nº 6) que la existencia de la liber-
tad de disposición por testamento está limitada y reducida a una
pequeña expresión por la institución de las asignaciones forzosas
(art. 1167), que tienden, en principio, a la protección de la fami-
lia. No volveremos sobre este punto.
Esta libertad está también limitada, y en protección de la
familia, en cuanto a las causales de desheredación (arts. 1207 y
123
DERECHO SUCESORIO
ss.). El causante no puede privar a un legitimario del todo o parte

de su legítima sino por ciertas causales, de manera que aquí no
interviene su voluntad ilimitada (vid. Nos 1133 y ss.).
79. La extensión de la familia en el Derecho Sucesorio. Se sabe que

en alguna parte ha definido el Código, con carácter general, a
la familia. Tan sólo el art. 815 la limita para el ejercicio del dere-
cho de uso. La familia es por ello una agrupación social que está
presente en el Código, pero que no recibe tratamiento especial.
Lo que se reglamenta en el Código es la relación entre padres e
hijos, entre cónyuges y algunos deberes para con los ascendientes.
Pero la familia organizada no existe en el Código
Sin embargo, cuando se trata del Derecho Sucesorio, desde
que éste basa, en cuanto respecta a la sucesión sin testamento, en
la presunción de afectos del causante, se limita el círculo familiar
a los descendientes, a los ascendientes y a los colaterales hasta el
sexto grado; pero siempre por consanguidad (art. 992, inc. 1º).
Todo otro pariente queda excluido de la noción de familia para
efectos sucesorales y en especial los afines.
Efectivamente la idea de familia, aun así limitada, resulta
inadecuada para los tiempos actuales y requiere de una revisión,
pues resulta todavía demasiado extensa.
80. Igualdad o desigualdad entre hijos. A partir de la vigencia de

la Ley Nº 19.585, de 1998, desapareció la antigua distinción
entre hijos legítimos, naturales y simplemente ilegítimos. Si
hay diferencias entre la filiación matrimonial y la no matrimo-
nial (art. 179), ella queda determinada no por los efectos que
la filiación acarrea, sino por el hecho de que la primera está
determinada por el matrimonio de los progenitores, mientras
que la segunda no existe sino una vez determinada, sin que el
mero hecho del nacimiento la produzca. Pero determinada
que sea, los hijos matrimoniales y no matrimoniales tienen,
respecto a sus padres, todos los mismos derechos y en especial
los sucesorales.
Pero ello no ha ocurrido sino después de una larga evolución
y luego de intensos debates que, en Chile, se prolongaron hasta
la adopción de la Ley Nº 19.585. Conviene recordar esa cuestión,
pues si hoy la igualdad aparece más o menos aceptada, ella ha
requerido de una larga evolución social que entre nosotros aún
no es completa en todos los ámbitos y no faltan aun quienes
124
sostienen firmemente la necesidad de distinguir entre diversas

filiaciones y tipos de familia.
80.1. Historia. El derecho primitivo de la Edad Media no hacía

diferencias, al menos en el caso de familias nobles, entre los hijos
legítimos y los “bastardos”. Muchos hijos ilegítimos son citados
como ejemplo, desde que sucedieron como reyes a sus progenitores
(vid. sobre el punto, D’Aguesseau, Oeuvres complètes du Concelier
d’Aguesseau, Nouvelle éditión par M. Pardessus, París, 1819). Pero
luego su situación desmejora desde que en cuanto a situación de
causantes no pueden dejar sucesores y el rey adquiere sus bienes.
Más tarde, los adquieren los señores feudales. Desde el punto
de vista activo, la norma de las costumbres francesas era que “el
bastardo no sucede” (D’Aguesseau, ob. cit., pág. 581; Pothier,
Coutumes d’Orléans, Oeuvres Complètes edic. Siffrein, t. 17, pág. 76;
Timbal, ob. cit. Nº 302). Con todo, se admitían excepciones a la
regla. Para algunas costumbres no existían los bastardos de madre,
por lo cual todo hijo podía reclamar derechos sucesorios sobre
la herencia de su madre y sobre la de sus ascendientes maternos.
En otras, se admitía que en esa situación podrían concurrir a
falta de hijos legítimos. Eran admisibles también ciertas deroga-
ciones en lo que concierne a mejoras o donaciones hechas por
los padres. Y era de principio general que, en toda situación, los
bastardos desprovistos de medios podían obtener un derecho
de alimentos. Pero se trataba de un derecho contra la sucesión
y no en la sucesión. Así, la costumbre de Bretaña establecía que
“si alguno tuviese hijos bastardos jóvenes y no suficientemente
fuertes para usar su cuerpo, deben ser provistos sobre los bienes
de sus padres o de sus madres” (art. 478, vid. D’Aguesseau, ob.
cit., págs. 563 y ss.).
La situación del antiguo derecho hispánico era semejante,
pues allí se admitía el derecho de sucesión del bastardo en los
bienes de su madre, si no tenía hijos legítimos.
Bello no fue partidario de seguir los precedentes hispánicos.
El art. 11 del Proyecto de 1841-45 excluye la concurrencia de hijos
legítimos con naturales, al decir que “Los hijos legítimos excluyen
a todos los otros herederos”. Pero para enfatizar aun más, Bello
agregó una regla que la disposición anterior no hacía necesaria:
“Los hijos naturales no concurren con los legítimos en la sucesión
ab intestado del padre o de la madre” (art. 18). Y a propósito de la
exclusión del padre o madre en la herencia del hijo natural se trabó
125
DERECHO SUCESORIO
la célebre controversia con don Miguel María Güemes. Allí, éste

invocó, a favor de un mejor tratamiento de los parientes naturales,
los precedentes hispánicos referidos. Bello, confirmando su repug-
nancia a admitir la concurrencia de hijos naturales en la sucesión,
señaló que “La paternidad ilegítima supone una seducción, un
acto pernicioso a la sociedad, y especialmente reprobado por la
moral cristiana…” (Opúsculos Jurídicos, pág. 407). En el Proyecto de
1853, en nota al art. 1343, agregó, para referirse a los precedentes
de las Leyes de Toro: “Examinemos los efectos de esta ley. En la
sucesión intestada ¡qué de consecuencias horribles! El honor de
la madre, el de una familia entera, la moral y la decencia pública
necesariamente comprometidos por la prole ilegítima, que no
puede poner en claro sus derechos sin sacar a luz las vergonzosas
flaquezas de una conexión clandestina. Luego, ¡qué campo al frau-
de para formar filiaciones, añadiendo a la calumnia el perjurio”
(vid. R. Domínguez Benavente, Introducción al Derecho Sucesorio, ob.
cit., pág. 581). Leídos con los criterios actuales, los argumentos de
Bello suenan impropios y lejanos a toda realidad. Pero él escribe
en la sociedad de 1855.
Con todo, los hijos naturales no serán excluidos finalmente
de la sucesión, sino impedida su concurrencia con hijos legíti-
mos. Se mejoraron así los derechos que antes les concedían las
leyes, aunque siempre se mantuvo la idea de diferencia con la
descendencia legítima.
Fue la reforma de la Ley Nº 10.271, impulsada por el entonces
existente Instituto de Estudios Legislativos y en especial por el Deca-
no Alessandri, que vino a mejorar notoriamente la situación de los
hijos naturales permitiendo la concurrencia con legítimos, aunque
en porción inferior en la mitad, situación mantenida hasta la Ley
Nº 19.585, aunque ya muchas leyes provisionales habían admitido
derechos sucesorales incluso de hijos simplemente ilegítimos.
81. La familia natural y la situación actual. Actualmente la idea de

familia legítima ha desaparecido de nuestro derecho.
Si existe igualdad de derechos sucesorales entre los hijos, sean
o no matrimoniales, no subsisten las ventajas que a los antiguos
hijos legítimos y por sobre los naturales confería la legislación
hasta ahora vigente, a pesar incluso de las mejoras que se habían
ido introduciendo en favor de éstos. Esta cuestión fue justamente
una de las que más problemas causó en la tramitación de la Ley
Nº 19.585, de 1998, pues hay quienes, reconociendo la necesidad
126
de igualar los derechos de los hijos con independencia si son o

no matrimoniales, niegan la posibilidad de mantener la igualdad
en materia sucesoral, bajo el argumento de que el patrimonio
hereditario es el producto de una colaboración familiar, en la
que no ha sido parte el hijo extramatrimonial. Se impuso, final-
mente, el principio de la igualdad; pero mejorando notoriamente
los derechos del cónyuge sobreviviente, como se verá. De este
modo, al menos, dicho cónyuge adquiere derechos superiores a
todo otro sucesor y, así, pudiera afirmarse que el principio de la
protección a la familia matrimonial –ya que no es posible seguir
calificándola de legítima– subsiste en mínima parte. Cabe agre-
gar que, al tiempo de la partición, el cónyuge sobreviviente tiene
además el derecho de atribución preferencial del hogar común
a que se hizo referencia (vid. Nº 66.1).3
82. La protección del cónyuge sobreviviente. Si con la reforma de la Ley

Nº 19.585 se suprime el principio de la protección de la familia le-
gítima, como contrapartida, la ley consagra una particular situación
para el cónyuge sobreviviente, de forma que, indirectamente, aquel
principio sobrevive en buena medida. En efecto, al mejorarse los
derechos de ese asignatario, el sistema chileno le consagra un régi-
men sucesoral que, sin temor a equivocación, puede considerarse
el más favorable de que pueda dar cuenta el derecho comparado.
Si se tiene en cuenta que, además, la inmensa mayoría de los ma-
trimonios chilenos mantienen el régimen patrimonial de sociedad
conyugal, la observación precedente resulta confirmada. Si no hay
testamento, además de su mitad de gananciales que llevará a título
propio, agregará al menos un cuarto de la herencia si concurre con
hijos (art. 988), sin perjuicio del derecho de atribución preferencial
del art. 1337 Nº 10. Si la sucesión es testamentaria, será legitimario
(art. 1182 Nº 3) y es asignatario posible de cuarta de mejoras que
el causante puede atribuirle en su integridad (art. 1195), como
puede hacerlo con la cuarta de libre disposición. El cónyuge so-
breviviente pasa a ser así el sucesor preeminente, como nunca lo
fue en la historia del derecho sucesoral.
3
Se advertirá que no nos hemos ocupado de la situación del hijo adoptivo.
Oportunamente se hará alusión a los derechos sucesorales que le corresponden.
Vale advertir, por ahora, que luego de la Ley Nº 19.620 los derechos de los adoptados
se han equiparado enteramente a los de un hijo de filiación biológica.
127
CAPÍTULO II
LA SUCESIÓN COMO MODO DE ADQUIRIR
83. Introducción. Es posible que con la muerte de su titular,

un derecho deje de existir. Así acontece con los derechos de
usufructo, de uso y de habitación (arts. 773, 806 y 812). No se
trata, en la especie, de derechos perpetuos, destinados a durar
tanto como el objeto sobre el cual se ejercen. Son derechos
temporales que se extinguen al fallecimiento del propietario.
Ninguna sucesión podría darse en estos casos, desde que la
existencia del derecho va unida a la del sujeto y del cual no
puede ya desprenderse.
Pero es posible, y es lo que ocurre con mayor frecuencia en
la esfera del Derecho Privado, que la relación jurídica produzca
efectos aún más allá de la muerte del sujeto, bien en su aspecto
activo, bien en su aspecto pasivo. Pero no es necesario que el
sujeto fallezca para que pueda haber cambio de titular, pues por
nuestro derecho puede subentrar un sujeto en el lugar de otro
por acto entre vivos. Se dice, en sentido amplísimo, que en estos
casos hay sucesión, desde que la persona que viene a reemplazar
a la anterior le continúa. Es el sujeto el que cambia, siguiendo
igual y sin modificación el contenido de la relación jurídica, o
sea, el derecho mismo. La sucesión, como situación de carácter
general, consistirá, entonces, en que una persona reemplace a
otra en la posición de sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas.
Es así como puede decirse que el adquirente sucede al tradente
en el dominio de la cosa que es objeto de la tradición (art. 670);
el comprador al vendedor; el donatario al donante; el cesionario
al cedente; el heredero al difunto, etc.
Sucesión, en el sentido anterior, es tanto como traspaso de
derecho de una persona a otra: adquisición derivativa de derecho,
como opuesta a adquisición originaria en que el derecho que
se adquiere surge como nuevo en el actual titular, bien que ese
128
derecho haya tenido antes un titular (prescripción adquisitiva),

o que no lo haya tenido (ocupación).
La adquisición a título derivativo importa, por tanto, sucesión,
que viene a ser la causa de la adquisición a dicho título. El que
adquiere, se denomina sucesor o causahabiente (causam habens);
quien traspasa el derecho recibe el nombre de causante (causam
dans) o autor (auctor).
84. Sucesión por acto entre vivos y por causa de muerte. La sucesión es
por acto entre vivos cuando está destinada a actuar sin atender a
la muerte de los que en ella intervienen. Este hecho jurídico –la
muerte– no es tomado en consideración para regular los intereses
relacionados con la sucesión, ni por las partes, ni por el ordena-
miento jurídico. Por eso el comprador sucede por acto entre vivos
al vendedor. Aquí, la muerte no es causa de la producción de los
efectos de la sucesión. Claro está que la muerte puede intervenir
de alguna manera, pero sin que sea imprescindible para que la
sucesión se produzca.
La sucesión se califica de mortis causa si tiene cabida sólo a la
muerte del autor. Antes no hay sucesión posible, siendo aquí la
muerte conditio juris de ella. La muerte es un supuesto esencial
de la transmisión.
De lo dicho resulta que las expresiones autor y causante por
una parte, y sucesor y causahabiente por la otra, se emplean
aun en la sucesión por acto entre vivos, aunque originariamente
se hayan referido sólo a la sucesión por causa de muerte. Para
esta última se reservan los términos de cujus, difunto; heredero
y legatario.
85. Crítica a la denominada sucesión por acto entre vivos. El concepto

de sucesión resulta, en cierto sentido, inadecuado para la que
proviene de un acto entre vivos. Debería reservarse solamente
para la que tiene lugar mortis causa, que es la verdadera y propia
sucesión.
Desde luego, cuando el traspaso de un derecho tiene lugar
por acto entre vivos, no se quiere significar que la sucesión sea
el modo mismo de adquirir el derecho. Se sabe que el adquiren-
te (sucesor por acto entre vivos) sucede al tradente, pero es la
tradición el modo de adquirir y no la sucesión (arts. 588 y 670).
En la sucesión mortis causa, el término no se usa tan sólo para
referirse a sus efectos, sino también para indicar la causa misma
129
DERECHO SUCESORIO
de la transmisión de los derechos del difunto al sucesor, pues ella

es un modo de adquirir (art. 588).
Los efectos de una y otra tampoco coinciden. En la sucesión
inter vivos, aunque el derecho sigue siendo en el sucesor aparen-
temente el mismo, desde que las cargas reales que pesaban sobre
el objeto le siguen gravando (arts. 825 y 2428), la verdad es que la
relación jurídica puede, en cabeza del sucesor, sufrir modificacio-
nes transcendentales. Así, el cesionario, con suceder al cedente,
no adquiere las excepciones personales que corresponden a este
último (art. 1906). Tal reserva no cabe en la sucesión mortis causa,
especialmente en nuestro sistema de sucesión “en la persona”.
Por consiguiente, es en la sucesión por causa de muerte don-
de hay verdadera y propia sucesión. El sucesor saca su derecho
forzosamente del de cujus; la relación jurídica se encuentra en
el causahabiente con todos sus elementos constitutivos como lo
estaba en el patrimonio del causante, sea activa o pasivamente. En
ella la relación jurídica es en el sucesor idéntica a la que tenía el
autor, de manera que lo único que se cambia es el sujeto. Como lo
enseña Coviello, “la identidad de la relación jurídica y la diversidad
de los sujetos constituyen los caracteres de la verdadera sucesión”
(Doctrina General del Derecho, pág. 346, Nº 99, México, 1949).
Bonfante explica este fenómeno en los siguientes términos:
“se continúa la relación misma del antecesor, por lo que se sucede
también en derechos que de otro modo serían intransmisibles,
y en todos los derechos así adquiridos continúa siempre para el
sucesor el mismo título de adquisición del causante” (Instituciones
de Derecho Romano, pág. 553, Nº 186, Madrid, 1965).
En esta sucesión el sucesor se encuentra necesariamente li-
gado por un nexo derivativo con el difunto. Entre uno y otro se
mantiene la permanente identidad de sujeto activo o pasivo del
derecho que se transmite.
Es claro que con ello se expresa la tendencia dominante y
clásica, porque hay quienes entienden que la verdadera “suce-
sión” no es posible, ni aun por causa de muerte. La mutación del
sujeto titular del derecho no puede dejar la situación idéntica.
Se sostiene por algunos que, al cambiar el titular, se provoca la
extinción del derecho, pues lo que queda incólume es solamente
el elemento material, el objeto del derecho, pero no su titular,
que es tan esencial como el objeto para la existencia de derecho.
Si cambia el titular, la relación ya no es lo que era y, en buenas
cuentas, una nueva relación se sustituye a la antigua, por mucho
130
que sean semejantes (así, Carnelutti, Teoría General del Derecho,

pág. 241, Madrid, 1955). “Si uno de los elementos de la relación
son los sujetos, cuando uno de ellos cambia, la relación ya no es la
misma de antes, lo que quiere decir que se ha extinguido una re-
lación y se ha constituido otra” (Carnelutti, ob. cit., pág. 241).
Pero la doctrina mayoritaria no admite tal argumentación
desde que, se sostiene, el hecho de cambiar el titular no cambia
el derecho subjetivo. El interés individual titulado sigue siendo
el mismo, aunque no el interés del mismo individuo. No hay
aquí una novación por cambio de acreedor o deudor, sino un
mismo derecho subjetivo con distinto titular (vid. José L. Lacruz
y Manuel Albaladejo, Derecho de Sucesiones, Parte General, pág. 8,
Barcelona, 1961).
86. Sucesión a título universal y a título particular. La primera com-

prende la totalidad del patrimonio, esto es, la integridad de las
relaciones jurídicas valuables, que forman una unidad, que pasa
al sucesor en la misma medida en que la tenía el autor o causante.
En este caso no interesa averiguar el estado en que las relaciones
se encontraban en poder del autor, desde que entrando el sucesor
a ocupar la misma situación jurídica que tenía el causante no es de
ninguna utilidad distinguir el presente del pasado de la referida
relación. Esta era la que los romanos llamaban successio in ius.
Es a título particular cuando determinadas situaciones jurídi-
cas, en el estado en que ellas estaban en el causante al momento
de producirse la sucesión, constituyen su objeto.
No es, pues, la extensión en que se da una y otra el único
elemento para diferenciarlas –aunque ya es bastante para distin-
guirlas–, sino el hecho de que en la sucesión a título particular
se ingresa en la relación en el estado en que ella se encontraba al
momento en que se produce la sucesión. El derecho se adquiere
a base de una nueva relación.
86.1. Sucesión universal y sucesión general. Para algunos autores sólo

hay verdadera sucesión en la que es a título universal, porque en
ella se da la adopción total por el sucesor de la posición jurídica
del causante. En ella se produce solamente una modificación
subjetiva de las relaciones, pues lo único que cambia es el titular,
quedando todo elemento objetivo, es decir, el contenido mismo
de las relaciones jurídicas, indemne. El sucesor toma el lugar del
causante, sin que haya transmisión individual de cada una de las
131
DERECHO SUCESORIO
especies que componen el as hereditario. Lo que se transmite es

todo su patrimonio, o una cuota parte de él. No ocurre lo mismo
en la sucesión a título particular, en la que el sucesor inicia una
relación jurídica que depende de su título, lo cual tiene trascen-
dencia en la práctica, pues se dan excepciones personales en el
nuevo titular, que no estaban en el autor.
Pero en realidad se trata más bien de una diferencia de grado
en la permanencia de la situación anterior. Ésta es más completa
en la sucesión universal, aunque también es posible, en algunos
aspectos, separar la situación del sucesor de la del autor. Por
ejemplo, es sabido que entre nosotros el heredero está habilitado
para intentar la nulidad, aunque el causante no haya podido ha-
cerlo por saber o haber tenido que saber el vicio que invalidaba
el acto (art. 1683. Sobre el punto, vid. R. Domínguez Benavente,
“La Máxima Nemo Auditur en la Jurisprudencia Chilena”, en
Estudios de Derecho Civil en honor al profesor Castán, vol. I, pág. 149,
Pamplona, 1968). Por ello se estima, en general, que en ambos
casos hay sucesión (así, Lacruz y Albaladejo, ob. cit., Nº 3).
87. Sucesión entre vivos y sucesión a título particular. Es principio de

nuestro derecho que la sucesión entre vivos es siempre a título
particular, pues comprende necesariamente ciertas y determina-
das relaciones jurídicas del autor. Así, el art. 1811 declara nula “la
venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros,
ya se venda el total o una cuota”, nulidad que es absoluta. Por el
art. 2056 se “prohíbe toda sociedad a título universal, sea de bienes
presentes y venideros, o de unos u otros”, disposición que se ha
entendido siempre como la consagración positiva del principio
de que nos venimos preocupando, esto es, que la sucesión en el
patrimonio o de una cuota parte del mismo, no es admisible por
acto entre vivos, cualquiera que sea la forma que ella adopta.
Si la sucesión por acto entre vivos es a título oneroso, es mayor
la imposibilidad jurídica de que pueda comprender la totalidad
o una cuota del patrimonio, pues quien cede algo y recibe una
contraprestación no hace sino afirmar y reafirmar que mantiene
su patrimonio, desde que se desprende de algo, pero hace ingresar
otra cosa equivalente.
87.1. Fundamentación. El principio señalado arriba es aceptado

por la doctrina (así, Alessandri, Arturo, Tratado Práctico de las
Capitulaciones Matrimoniales, de la Sociedad Conyugal y de los Bienes
132
Reservados de la Mujer Casada, pág. 76, Nº 91; Picard, en Planiol

y Ripert, ob. cit., t. III, Nº 18, 2ª edic.; Messineo, ob. cit., t. II,
pág. 260; Ripert y Boulanger, ob. cit., t. I, Nos 543 y 681, etc.).
Su conexión con la teoría clásica del patrimonio es evi-
dente, y ella es la que lo fundamenta. Si el patrimonio es una
emanación de la personalidad, no puede, una persona que
sea privada de la personalidad, ceder su patrimonio por acto
entre vivos (Aubry y Rau, ob. cit., t. VI, 4ª edic., págs. 229 y ss.,
esp. pág. 240). De la crítica de la concepción clásica surge,
evidentemente, la que se hace al principio afirmado más arriba
(así, Mevorach, M. N., “Le Patrimoine”, en Rev. Trim. Dr. Civ.,
1936, págs. 811 y ss., esp. pág. 819). Con todo, aun bajo la idea
de patrimonio de afectación, concebida por la doctrina más
reciente, es posible mantener la idea de la intrasmisibilidad
del patrimonio entre vivos, desde que la enajenación hace
perder a los bienes el fin para el que fueron dispuestos por el
titular. Pero la cuestión no tiene tanta trascendencia, ya que
la querella misma sobre el concepto de patrimonio tampoco
puede ser llevada a extremos.
La relación entre personalidad y patrimonio es evidente, pues
es ella la que justifica la idea misma de una unidad de bienes,
concebida como un todo. Es esto lo que explica, a nuestro modo
de ver, que entre vivos no puede cederse el patrimonio, por más
que salgan de la potestad del titular masas de bienes, incluso con
activo y pasivo independientes. La personalidad no puede ser lo
mismo que el patrimonio, pero tampoco sin persona se justifica
la idea de universalidad. La cuestión escapa al propósito del curso
de Sucesiones, y a ella se hace referencia al tratar de las personas
y de los bienes. Aquí no hacemos sino mención al problema,
recordando que hay derechos para los cuales la idea es extraña,
como lo es también su consecuencia del Derecho Sucesoral de
la continuación de la personalidad del causante (vid. para el
Derecho Anglosajón, Petitjean, ob. cit., Nos 65 y ss.).
Nuestro Derecho sigue la concepción clásica y no concibe la
transmisión del patrimonio por acto entre vivos. Existen aparentes
excepciones, pero que no involucran jamás la transmisión del
patrimonio. Así, la cesión del derecho de herencia por medio de
un negocio entre vivos no quita al heredero-cedente su calidad de
tal y, por tanto, su carácter de responsable frente a los acreedores
del causante (sobre el punto, R. Domínguez Benavente, Concep-
to de Derecho Sucesorio, cit., pág. 49; vid. Nº 118; y R. Domínguez
133
DERECHO SUCESORIO
Benavente y R. Domínguez Águila, “La Calidad de Heredero es

Indeleble”, en Rev. de Der., U. de Concepción, Nº 176, pág. 17).
88. La sucesión mortis causa puede ser a título universal o particular.

Es esta sucesión la única que puede darse tanto a título universal
como a título particular (art. 951, inc. 1º). En el primer caso, se
sucede al causante “en todos sus bienes, derechos y obligaciones
trasmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o
quinto” (art. 951, inc. 2º). En el segundo caso se sucede al difunto
en “una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal
casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género,
como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta
fanegas de trigo” (artículo 951, inc. 3º).
En la sucesión mortis causa a título universal se sucede al di-
funto en su patrimonio, abstracción hecha de los bienes mismos
que lo componen, que llegan al sucesor porque forman parte de
él, pero no por ser considerados individualmente. En la sucesión
por causa de muerte a título particular el objeto de la transmisión
es determinada relación jurídica, de manera que el sucesor se
sustituye al causante en ella y no en otras.
En nuestro Código, el sucesor a título universal y asignatario
por tanto de una herencia o cuota de ella toma el nombre de
heredero (arts. 954 y 1097), y el sucesor a título particular asig-
natario de un legado, el de legatario (arts. 954 y 1104), por más
que el causante, en su testamento, les dé otra calificación (vid.
Nos 210 y ss.).
89. La sucesión mortis causa es modo de adquirir bienes y obligaciones.

De lo dicho resulta que la sucesión por causa de muerte puede ser
concebida como un modo de adquirir el dominio de las cosas que
pertenecían al causante. Es el modo de transmitir el patrimonio
y las cosas que lo componen. Como tal lo califica el art. 588.
Pero la sucesión no puede ser concebida solamente como
modo de adquirir el dominio. Si por ella la propiedad pasa del
causante al heredero, esta función no agota todos los efectos que
produce. Desde luego, no siempre opera como modo de adquirir
el dominio, pues si la vocación proviene del testamento del de
cujus y se trata de un legado, esto es, de un llamamiento a título
singular, la sucesión no es modo de adquirir, salvo que se trate de
un legado de especie, de una cosa singular, cierta e individualiza-
da. En los demás casos, cuando el legado es de género, el sucesor
134
no adquiere el dominio de cosa alguna por sucesión por causa

de muerte, pues en tal situación sólo tiene un derecho personal,
un crédito contra el heredero o el obligado a la prestación del
legado, de tal manera que la adquisición de la propiedad opera
sólo cuando se hace entrega al legatario de las especies que se
comprendían en el género señalado por el causante. Conviene
agregar, además, que el derecho de herencia a que da origen se
otorga con abstracción de que importe o no la adquisición de
dominio por parte del heredero, pues es posible que el difunto
no haya tenido activo patrimonial, de forma que el sucesor ad-
quiera la calidad de heredero y por ende la responsabilidad por
el posible pasivo, pero ningún elemento activo.
Pero hay más: la sucesión mortis causa es también una forma
de contraer obligaciones, pues el sucesor a título universal, el
heredero, recoge el patrimonio del difunto, o una cuota parte
del mismo, con lo cual no solamente se hace dueño del activo,
sino también responsable del pasivo proporcional (vid. Nos 12 y
ss.). El art. 1097 así lo dispone.
Por último, la sucesión mortis causa no solamente opera como
modo de adquirir el dominio de derechos reales, sino también
de derechos personales, pues el heredero hace suyos los créditos
del causante, aunque es también cierto que, sobre los derechos
personales, se tiene una especie de propiedad (art. 583).
89. bis. Doctrina. Se ha sostenido, a pesar de lo afirmado anterior-

mente, que no siempre es efectivo que la distinción entre legado
de especie o cuerpo cierto y de género sea tan propia y que a
veces el legado de especie puede generar una obligación para el
heredero y hay legados de especie que no generan ni dominio ni
crédito, de forma que la distinción absoluta que se quiere ver en
el art. 951 entre legados que implican la transmisión del domi-
nio y otros que implican la creación de un crédito no puede ser
admitida como summa divitio (así, Alejandro Guzmán Brito, “La
tipología de los legados en el derecho civil chileno”, en Revista de
Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, vol. XXVII,
primer semestre, 2006, págs. 51 y ss.).
90. El contenido de la transmisión. La concepción clásica señala

que el patrimonio está compuesto por los derechos de valor pe-
cuniario, aunque en teoría pura se ha sostenido que comprende
indistintamente todos los bienes. A los derechos de contenido
135
DERECHO SUCESORIO
pecuniario se les da el nombre de patrimoniales, que se oponen

a los no pecuniarios, que se denominan derechos extrapatrimo-
niales. Conviene agregar, aunque no sea sino sumariamente, que
la idea de excluir los bienes que no son susceptibles de avaluación
pecuniaria del patrimonio no es uniformemente compartida.
Pero en principio, la transmisión sucesoral se opera en relación
a los derechos y obligaciones pecuniarios, es decir, a los llamados
bienes patrimoniales.
90.1. Distinción. La terminología empleada más arriba es la co-

múnmente usada, aunque no es, ni con mucho, la más precisa.
Hay quienes hacen sinónimas las expresiones “derechos o bienes
extrapatrimoniales”, con los derechos de la “personalidad”, es
decir, por derechos extrapatrimoniales se entienden aquellos
derechos que van unidos íntimamente a la persona. Otros, por
el contrario, reservan la idea de derechos de la personalidad a
aquellos que se refieren a la persona misma, sean o no susceptibles
de apreciación pecuniaria. Entendemos, para mayor precisión,
que los bienes extrapatrimoniales son aquellos que, por no ser
susceptibles de apreciación pecuniaria, no están contenidos en
el patrimonio, según la idea clásica que de éste se tiene. Se trata
pues de derechos intransferibles, intransmisibles e imprescriptibles.
No es posible fijar, sin embargo, la línea de separación con los
derechos patrimoniales de un modo concluyente, porque muchos
derechos patrimoniales presentan aspectos morales y de íntima
relación con la persona, de forma que participan de algunas ca-
racterísticas de los extrapatrimoniales (derecho de alimentos, por
ejemplo). Por otra parte, los derechos extrapatrimoniales tienen
incidencias pecuniarias en muchas situaciones, como cuando
contra ellos se dirige algún hecho que los lesione, caso en el cual
se tiene derecho a reparación por el daño moral.
La expresión “derechos de la personalidad”, por su parte,
cubre todos los derechos que tienden a la protección de la per-
sona como tal; concepción que, desde luego, no es clara, pues
por último todo derecho tiene esa finalidad. Se trata más bien
de un problema de gradualidad que de una neta separación
entre diversos derechos. Así, entre los llamados derechos de la
personalidad deberían comprenderse incluso derechos que son
patrimoniales, como la libertad de comercio y sus traducciones
prácticas, o la propiedad artística y literaria en su aspecto económico
(sobre el punto, véase R. Domínguez B. y R. Domínguez Á., “Las
136
servidumbres a que obliga la grandeza” en Rev. Der., U. Concep.,

Nº 144, págs. 29 y ss.).
Así entendidas las cosas, la transmisión sucesoral cubrirá los
derechos patrimoniales en general y algunos derechos de la per-
sonalidad, en cuanto tengan carácter pecuniario. Pero excluirá,
en general, los derechos extrapatrimoniales y algunos derechos
patrimoniales que participan de las características de aquéllos.
Cubrirá también la traducción económica de algunos derechos
extrapatrimoniales, como el derecho a reparación por un daño
que a ellos se ha causado. De ahí que la idea del contenido de la
sucesión deba precisarse con referencia a ciertos derechos que
suscitan discusión, o al menos duda.
91. Derechos y obligaciones transmisibles. No basta que un derecho o

una obligación sean evaluables para que se transmitan. El art. 951
se cuida de incluir en la sucesión a los transmisibles, por cuanto
hay derechos patrimoniales intransmisibles.
Aquí nos limitamos a señalar algunos:
92. Acción de divorcio y de nulidad de matrimonio. Luego de la dicta-

ción de la Ley de Matrimonio Civil que sustituyó la de 1884 (Ley
Nº 19.947, de 2004), la acción de nulidad del vínculo sólo puede
intentarse mientras vivan ambos cónyuges, lo que excluye la posi-
bilidad de su transmisión (art. 47). Pero hay dos excepciones: a)
en los casos de matrimonio celebrado en artículo de muerte, la
acción también corresponde a los demás herederos del cónyuge
difunto, y b) la acción de nulidad fundada en la existencia de un
vínculo matrimonial no disuelto corresponde también al cónyuge
anterior o a sus herederos (art. 46, letras, c) y d)).
Respecto de la acción de divorcio, ésta pertenece exclusivamente
a los cónyuges (art. 56), de forma que la acción será intransmi-
sible, sea que el difunto no la haya intentado en vida, sea que
habiéndola intentado, no se haya pronunciado sentencia antes
del deceso. La situación, desde que en Chile se ha reconocido el
divorcio vincular y la compensación económica al cónyuge más
débil, ha tomado especial actualidad.
92.1. Jurisprudencia antigua. Jurisprudencia actual. Bajo la vigencia

de la Ley de Matrimonio Civil de 1884, se afirmaba que la acción
de divorcio era intransmisible (Claro Solar, ob. cit., t. XV, pág. 286,
Nº 1383; C. Suprema, 4 de agosto de 1923, Rev. de Der. t. 22, sec.
137
DERECHO SUCESORIO
1ª, pág. 313), como lo era también la acción de nulidad (C. Su-
prema, 24 de marzo de 1943, Rev. de Der. t. 40, sec. 1ª, pág. 485, y
C. de Iquique, 30 de diciembre de 1941, Rev. de Der. t. 38, sec. 2ª,
pág. 1). Pero esta última podía seguirse por los herederos o con-
tra ellos, si se había intentado en vida del cónyuge fallecido (así,
Somarriva, Manuel, Derecho de Familia, Santiago, 1963, pág. 84,
Nº 74). Debe recordarse que excepcionalmente la Ley de Matri-
monio Civil concedía la acción de nulidad a los herederos del
cónyuge fallecido (vid. art. 34, incs. 1º y 3º Ley de Matrimonio
Civil de 1884). Pero en ese evento no había transmisión, sino
creación directa de la acción en el sucesor.
Bajo la nueva Ley de Matrimonio Civil, se ha resuelto que
la acción de nulidad de matrimonio, por tener incidencias pa-
trimoniales, debe también dirigirse en contra de los herederos
del cónyuge fallecido, si se trata de la situación excepcional de
la causal de vínculo matrimonial no disuelto. Se ha resuelto así
que “cabe considerar que la regla general en materia de nulidad
matrimonial es que ella sólo puede ser intentada mientras vivan
ambos cónyuges, estableciéndose como excepción en lo perti-
nente a la causal materia de autos, que la acción podrá intentarse
dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges.
En este caso es la propia ley la que establece la posibilidad que
dentro del plazo de un año de fallecido uno de los cónyuges, se
ejerza la acción, lo que implica determibar en contra de quién
o quiénes ella debe dirigirse. Al respecto, no cabe duda alguna
que la segunda cónyuge debe ser parte de dicho proceso, puesto
que ella celebró el acto cuya invalidación se pretende y por ello
es evidente, entonces, el interés y legitimidad que la habilita al
efecto. La situación en el caso del fallecimiento del cónyuge bí-
gamo debe apreciarse y resolverse desde la perspectiva de que ha
sido la propia ley la que ha permitido la existencia de un juicio,
no obstante haber fallecido una de las partes, en este caso, el na-
turalmente legitimado para ser demandado. Lo anterior implica
reconocer la posibilidad de quienes por el ministerio de la ley
representan al causante, es decir, sus herederos, de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 1097 del Código Civil, sean sujetos pasi-
vos de la referida acción. En efecto, la propia ley los ha colocado
en esta situación y ello se entiende, por lo demás, por el hecho
de que en dicha calidad presentan un interés directo y real en
los resultados del caso, el que debe ser protegido mediante el
reconocimiento de su derecho a ser parte y ejercer la legítima
138
defensa de sus intereses jurídicos” (Corte Suprema, 26 de enero

de 2009, autos rol civil 6.466-08).
No podemos compartir la solución jurisprudencial. El art. 46
letras c) y d) dan por excepción titularidad activa a los herederos
en los supuestos del matrimonio en artículo de muerte y el matri-
monio al que afecta el impedimento de vínculo matrimonial no
disuelto; pero no han conferido titularidad pasiva a los herederos
del cónyuge premuerto. Las excepciones deben interpretarse
restrictivamente y no pueden resultar a una integración de la
ley por vía interpretativa. La doctrina expuesta incurre además
en una petición de principios, puesto que si bien es efectivo
que el art. 1097 confiere a los herederos el carácter de repre-
sentantes del causante, ello tiene el límite de las acciones que,
por su naturaleza sean transmisibles y no se observa cuál sería la
razón para hacer transmisible pasivamente la acción de nulidad
de matrimonio, que por su naturaleza es personalísima, desde
que sólo por excepción se da titularidad activa a otros que los
cónyuges. Además, los fines de la acción no son conciliables con
una transmisión pasiva, por mucho que pudieren existir conse-
cuencias patrimoniales accesorias y, por lo demás, generalmente
constituidos por expectativas.
93. Acciones de estado civil. El Código reglamenta las acciones de

filiación en el Título VIII del Libro I respecto de la acción de
reclamación de filiación, sea matrimonial o no matrimonial y las
de impugnación de filiación. En el art. 184, inc. 2º agrega la de
desconocimiento de filiación. En principio, todas estas acciones
son personales y no transmisibles, ya que deben ser ejercitadas
por el propio interesado, sea éste el hijo o alguno de sus padres.
El art. 317 ordena que pueden ser legítimos contradictores en
la cuestión de paternidad o maternidad los herederos del padre
o madre fallecidos “en contra de quienes el hijo podrá dirigir o
continuar la acción y, también, los herederos del hijo fallecido
cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquel o
decidan entablarla”. Se contiene así la transmisibilidad pasiva de
la acción en contra de los herederos del padre o madre fallecidos,
pues el hijo puede deducir la acción en contra de los herederos de
aquellos e incluso la transmisibilidad de la acción ya iniciada por
el hijo. Pero también hay una transmisibilidad activa a favor de los
herederos del hijo fallecido, de modo que éstos podrían deducir la
acción no intentada por éste o continuar la que hubiere deducido
139
DERECHO SUCESORIO
antes de su muerte. La regla debe ser complementada por la que

se previene en el art. 207 tratando de la acción de reclamación de
filiación, puesto que en él se limita la transmisibilidad activa de
dicha acción sólo al caso en que quien hubiere fallecido fuere un
hijo incapaz, caso en el cual la acción puede ser intentada por sus
herederos dentro del plazo de tres años contados desde su muerte,
y si falleciere antes de transcurrir tres años desde que alcanzare
la plena capacidad, los herederos tienen la acción por todo el
tiempo que falta para completar ese plazo. A su vez, el art. 213,
para la acción de impugnación de paternidad confiere la acción
a los herederos del padre fallecido si éste muere sin conocer el
parto de su cónyuge o antes que venza el plazo establecido en el
art. 212 para la impugnación. Y en cuanto al pretendido hijo que
muere desconociendo el reconocimiento efectuado por su padre
o antes de que venza el plazo para la impugnación previsto en el
art. 214, se confiere a sus herederos por ese mismo plazo o por
lo que de él reste, el derecho a ejercer la acción (art. 216).
93.1. Transmisibilidad pasiva de la acción de reclamación de filiación por

el hijo. Doctrina. Derecho comparado. Luego de la dictación de la Ley
Nº 19.585 se ha suscitado debate sobre la posibilidad que los here-
deros del padre o madre fallecidos puedan ser emplazados como
continuadores de éste, en la acción de reclamación de filiación
que intente un hijo. El art. 206 señala que si el hijo es póstumo, o
si alguno de sus padres fallece dentro de los ciento ochenta días
siguientes al parto, la acción de reclamación de filiación podrá
dirigirse contra los herederos del padre o madre fallecidos dentro
del plazo de tres años contados desde su muerte o desde que el
hijo haya alcanzado la plena capacidad, si el hijo fuere incapaz a
aquel tiempo, redacción curiosa desde que, tratándose de un hijo
póstumo, siempre será incapaz al fallecer su padre o madre. Para
un sector de la doctrina nacional esta regla es excepcional, lo que
determina que, por regla general y salvo el caso del hijo póstumo,
no exista transmisibilidad pasiva de la acción de reclamación
de filiación (así, René Abeliuk, La filiación y sus efectos, Nº 106,
Santiago, 2000; pero no mantiene su solución posteriormente en
voto disidente a Corte Suprema, 2 de noviembre de 2004, autos
rol 2820/03; Hernán Corral T., “Determinación de la filiación y
acciones de estado en la reforma de la Ley Nº 19.585”, en Rev. de
Derecho, Universidad Católica, Valparaíso, vol. XX, 1999, pág. 48;
Paulina Veloso y Claudia Schmidt, La filiación en el nuevo Derecho de
140
Familia, pág. 190, Santiago, 2001). Pero la solución no es unánime

y también hay quienes han entendido que, de acuerdo a lo preve-
nido en el art. 317, inc. 2º al que ya hemos aludido en el número
precedente, nada obsta a la transmisibilidad pasiva referida (así,
René Ramos P., “Legitimación pasiva de los herederos en un juicio
de reclamación de filiación”, en Estudios de Derecho Civil, Primeras
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, págs. 473 y ss., Santiago,
2005). La Corte Suprema, llamada a resolver sobre la cuestión ha
tenido soluciones dispares (así, en contra de la transmisibilidad,
sentencia de 2 de noviembre de 2004, ya referida. Pero por la
transmisibilidad, sentencia de 21 de septiembre de 2006, Gaceta
Jurídica 315, Nº 1, pág. 107).
Aunque la cuestión va más allá de los límites de esta obra, se
ha sostenido que ha de admitirse la transmisibilidad por mucho
que puedan surgir dificultades al tiempo de la prueba, en especial
la biológica. El derecho de la persona a conocer su identidad y
filiación, reconocido incluso por instrumentos internacionales
como un verdadero derecho de la personalidad, impone esa so-
lución. En el derecho comparado ella es admitida. Así, el art. 322
del Código francés ordena que “La acción puede ser ejercitada
por los herederos de una persona fallecida antes de la expiración
del plazo que se otorgaba a ésta para accionar”.
“Los herederos pueden igualmente proseguir la acción ya
deducida, a menos que haya existido desistimiento o perención
de la instancia”. En el Código español, por el art. 132 también
corresponde a los herederos del hijo fallecido antes de comple-
tarse los plazos que éste tenía para hacerla valer, la acción de
reclamación de la filiación matrimonial, y el art. 133 ha previsto
lo mismo para la filiación no matrimonial.
94. Acción revocatoria de la donación. La donación entre vivos pue-

de revocarse por ingratitud del donatario (art. 1428, inc. 1º).
Esta acción es, en principio, intransmisible, salvo que se haya
intentado judicialmente por el donante, o que el hecho ofensivo
haya producido su muerte, o se haya ejecutado después de ella
(art. 1430, inc. 1º). Pero sólo en la primera situación nombrada
se da la transmisión, pues en los dos otros supuestos hay derecho
directo en el sucesor.
Pero conviene anotar que la acción es intransmisible tanto
desde el punto de vista del donatario, pues la ley requiere que se
intente en vida del donante, y también del donatario. Muerto éste,
141
DERECHO SUCESORIO
ninguna acción revocatoria se admite, de suerte que sus herederos

no pueden estar expuestos a ella. Mantendrán la propiedad del
objeto donado de manera inatacable por esta acción.
95. El derecho para aceptar una donación. Por el artículo 1412, “mien-
tras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la
aceptación al donante, podrá éste revocarla a su arbitrio”. Este
derecho de aceptar la donación no se transmite a los herederos
del donatario (art. 1415).
96. Los derechos reales. Por regla general, los derechos reales son
transmisibles por herencia. Es justamente con referencia a ellos
que tiene mayor interés la idea de la sucesión por causa de muerte
como modo de adquirir. Con todo, la transmisibilidad no es posi-
ble para el derecho de usufructo, ni para el uso o la habitación.
La intransmisibilidad dice relación con el aspecto activo, pues
en cuanto al aspecto pasivo, los herederos del constituyente de
alguno de estos derechos deben respetarlos.
En cuanto al uso y a la habitación se trata de derechos reales
personalísimos, pues se constituyen en consideración a la per-
sona que goza de ellos y tienen, en cierta medida, un carácter
alimenticio.
Pero respecto al usufructo, las razones anteriores no son vale-
deras, pues se le ha dado por el Código un carácter patrimonial.
Puede ser hipotecado (art. 2418), puede cederse a título gratuito
u oneroso (art. 793), etc. Sin embargo, no es transmisible. De
ahí que la razón debe encontrarse en el caso del legislador a la
época del Código, de prohibir, en lo posible, todo gravamen que
impida la relación directa entre propietario y cosa. El usufructo
significa una verdadera sustitución del propietario por el usu-
fructuario, limitando así la libre disponibilidad y disfrute de los
bienes. Para el legislador la propiedad gravada con usufructo se
encuentra en situación anormal, perturbadora del régimen de
propiedad y del aliciente para el propietario en el progreso de
lo suyo. Por eso se extingue necesariamente por la muerte del
usufructuario (art. 806), lo que se aplica igualmente al uso y la
habitación (arts. 806, inc. 2º y 812). Por eso también se impiden
los usufructos sucesivos (art. 769).
97. El derecho del asignatario condicional. El asignatario de una dispo-

sición testamentaria o de donación entre vivos no tiene, pendiente
142
la condición suspensiva, derecho alguno que ejercer. De ahí que

si muere antes de cumplirse la condición, no transmite derecho
alguno a sus sucesores (art. 1078, inc. 2º y 1492, inc. 2º), regla
que se extiende al fideicomisario que también tiene un derecho
sujeto a condición suspensiva. Pero no se ha seguido la misma
norma para el acreedor de una obligación de otra naturaleza,
y cuyo derecho está sujeto a condición suspensiva. El art. 1492,
inc. 1º así lo establece.
98. La vocación hereditaria. Tampoco se transmite la vocación here-

ditaria que pudo tener el difunto, es decir, la expectativa de éste,
en vida, de ser llamado a la sucesión de un tercero y que no pasó
a sus sucesores, si fallece antes de transformarse en certidumbre
de derecho. Esto es, así aun cuando esa expectativa provenga de
un testamento en favor del que luego fallece, y aun cuando se
trate de un legitimario cuya expectativa de recoger la legítima
pueda calificarse de más o menos cierta.
99. La acción indemnizatoria por un hecho ilícito. El derecho a obte-

ner indemnización por el hecho ilícito de que fue víctima el de
cujus puede o no ser transmisible, según las circunstancias. Si la
víctima sobrevivió al hecho ilícito, la acción es transmisible. Los
herederos pueden demandar la indemnización. También podrían
deducirla los legatarios de esa acción. Los sucesores recogen la
acción indemnizatoria a título de asignación, como formando
parte del patrimonio dejado por el difunto. Forma parte del as
hereditario y puede ser intentado por los herederos del acreedor.
Y todo ello, sin perjuicio de la acción propia que corresponde o
puede corresponder al sucesor como personalmente lesionado
con el hecho ilícito, en caso de perjuicio por repercusión. Pero la
cuestión es sólo evidente si del daño de índole patrimonial se trata.
Respecto del daño no patrimonial o moral, como comúnmente
se le califica entre nosotros, la cuestión ha sido muy debatida,
como se verá más adelante.
Si la víctima no sobrevivió al hecho ilícito, si murió instan-
táneamente, la acción no es transmisible, porque no alcanzó a
ingresar al patrimonio del causante. La acción nace a consecuen-
cia del hecho ilícito, es decir, cuando el daño ya se ha producido
y, en ese momento, ya no existe el posible titular. Por tanto, no
puede recogerse el derecho a exigir la indemnización. Pero es
bien entendido que el sucesor no queda privado de intentar la
143
DERECHO SUCESORIO
acción que personalmente le corresponde, sea por daño material,

sea por daño moral (pretium doloris). Esta es, sin embargo, una
acción que el sucesor llega a tener con independencia de su ca-
lidad de heredero, y es muy posible que ella exista para personas
que, desde el punto de vista sucesoral, no son continuadores del
difunto, especialmente si se trata de la acción para obtener la
reparación del pretium doloris, que se concede a quienes la muerte
de la víctima provoca sufrimiento, y éstos no son necesariamente
los herederos.
99.1. Doctrina y aplicación. La doctrina no siempre acepta la trans-

misibilidad de la acción por daño moral, en el supuesto que el
causante no haya fallecido al instante del hecho dañoso (sobre
esta cuestión, R. Domínguez Á., “Sobre la transmisibilidad de la
acción por daño moral”, en Rev. Chilena de Derecho, vol. 31, Nº 3,
2004, pág. 493 y ss.). Así, la cuestión es discutida en la doctrina
francesa. Pero la mayoría de los autores estima que la acción para
obtener la indemnización del sufrimiento, sea físico o moral,
no es transmisible, porque constituiría una ganancia sin causa
y porque además el daño moral es personalísimo, pues afecta
derechos de la persona, de forma que le es aplicable a la acción
para demandarlo el brocardo actio personalis moritur cum persona
(P. Esmein en Planiol y Ripert, ob. cit., t. IV, Nº 658; Y. Lambert-
Faivre, Le droit et la morale dans l’indemnization des dommages corporels,
D. 1991, chr. pág. 165; G. Viney y P. Jourdain, La responsabilité
civile. Effets. Nº 170, 2a, edic. París, 2001; B. Starck, H. Roland y L.
Boyer, Obligations. Responsabilité délictuelle, Nº 175, 4a edic. París,
1991; J. Flour, J. L. Aubert y E. Savaux, Droit civil. Les obligations,
Nº 211, 22ª edic. París, 2000; Ph. Malaurie y L. Aynès, Obligations
Nº 221, París, 1990; X. Pradel, Le préjudice dans le droit civil de la
responsabilité, Nos 341 y ss., París, 2004, entre otros), aunque la
jurisprudencia admite la transmisibilidad si la víctima no falleció
instantáneamente (así la sentencia de la Ch. Mixte de 30 de abril
de 1976, D. 1977, 185, nota Contamine-Raynaud; Rev. Trim. Dr.
Civ., 1976, 556, obs. Durry; Cass. Crim. 28 de junio de 2000, Bull.
Crim. Nº 248). En Argentina, atendido lo dispuesto en los arts. 1099
y 498 del Código Civil, que consagran la intransmisibilidad de
los derechos personalísimos y en particular el agravio moral, la
doctrina sostiene la imposibilidad de la transmisión (así, E. A.
Zannoni, El daño en la responsabilidad civil, Nº 125, 2a edic. Buenos
Aires, 1987; R. Pizarro, Daño moral, págs. 244 y ss., reimpresión,
144
Buenos Aires, 2000, entre otros). El art. 1916, inc. 3º del Código
mexicano establece la intransmisibilidad, salvo que la acción haya
sido ya intentada en vida por la víctima. En España, la doctrina
tampoco es favorable a la transmisión (así, F. Pantaleón Prieto,
“La indemnización por causa de lesiones o muerte”, en An. de Dr.
Civ., 1989, págs. 647 y ss.; M. Villa y Blanco, “Sobre la transmisi-
bilidad de las obligaciones ‘ex cuasidelito’”, en Rev. de Der. Priv.,
1992, págs. 662 y ss.; Roca y Trías, Derecho de daños, pág. 175, 3a
edic. Valencia, 2000; E. Gómez Calle, “Los sujetos de la respon-
sabilidad civil. La responsabilidad por hecho ajeno”. En Tratado
de Responsabilidad Civil, bajo la dirección de F. Reglero Campos,
Nº 15, Madrid, 2002). En Chile, se sostiene la transmisibilidad
(así, Alessandri R., La Responsabilidad Extracontractual en el Derecho
Chileno, Nos 386 y ss., Edit. Universitaria, Santiago, 1943, siguien-
do en ello a H. L. Mazeaud y A. Tunc, Traité de la Resp. Civile, t.
2, Nº 1909, 6ª edic., París, 1970, y Corte Suprema, 28 de abril de
1930, Rev., t. 27, sec. 1ª, pág. 822; P. Rodríguez G., Responsabilidad
Extracontractual, págs. 336 y 337, Santiago, 1999; J. Bidart, Sujetos
de la acción de responsabilidad extracontractual, págs. 88 y ss., Santia-
go, 1985. Sobre ello véase, C. Domínguez Hidalgo, El daño moral,
t. 2, págs. 729 y ss., Santiago, 2000). Pero las mismas razones que
invocan en otros derechos para negar esa transmisibilidad nos
parecen aplicables al nuestro: se opone a la naturaleza misma
del daño moral que está unido a la persona de la víctima y a la
imposibilidad de repararlo en dinero, de forma que la indemni-
zación cumple otros fines que no tendrían sentido en el caso de
conferirse el derecho a reclamarla a terceros. Es por lo demás lo
que justifica en parte que a los herederos, como otros afectados
por repercusión o rebote, se les reconozca una acción propia
por su propio daño, con lo cual además resultaría injustificada la
posible acumulación de ambas acciones, adquiriendo el heredero
una doble suma compensatoria. En sentencias de 27 de junio de
2007 (autos rol civil 309-2006, Revista de Derecho U. de Concepción,
Nº 219-220, comentario Ramón Domínguez Águila) y de 27 de
noviembre de 2007 (autos rol civil 6196-2006), la Corte Suprema
ha decidido que la acción es intransmisible.
100. La calidad de socio. La calidad de socio y los derechos inhe-

rentes a ella, en sociedades de personas, no son transmisibles. La
sociedad se disuelve por la muerte de uno de los socios (art. 2103),
por lo que los herederos sólo tienen derecho a percibir los be-
145
DERECHO SUCESORIO
neficios que en la sociedad tenía el causante; pero la calidad de

socio no se transmite (art. 2105).
Cuando se ha pactado que la sociedad continuará con los
herederos del difunto (art. 2103, inc. 1º), estipulación que se
subentiende en las que se forman para el arrendamiento de in-
muebles y otras (art. 2104), la transmisión hereditaria nada tiene
que ver con la continuación hereditaria, pues se trata de un efecto
de la convención celebrada por los socios.
101. Derechos y obligaciones del arrendatario. El Código no ha dis-

puesto que la muerte del arrendatario dé término al contrato, a
diferencia de lo que sucede para otros negocios jurídicos, en los
que la muerte de una de las partes termina el vínculo (art. 2163,
Nº 5). De ello resultaría que este contrato no reviste los caracteres
de intuito personae, y por ello, según la norma general, tratándose
de un derecho patrimonial y estableciendo la ley la intransmi-
sibilidad, debería continuar con los sucesores del arrendatario.
Estimamos que la justificación no está tanto allí, como en consi-
deraciones sociales y en la interpretación del contrato de acuerdo
al uso común. La cuestión presenta importancia especial para el
arrendamiento con fines habitacionales, pues de ello depende-
rán efectos que las leyes sobre tales arrendamientos establecen,
como ser el plazo de desahucio y otros. En realidad, la considera-
ción del arrendatario es un factor en este contrato, pero ello no
puede significar que, con su muerte, se dé término a la relación
jurídica. En efecto, quien arrienda una casa habitación, parte de
la base que ella será ocupada por el arrendatario y su familia, de
forma que falleciendo el arrendatario, no puede sostenerse que
el contrato termine en la intención del arrendador.
101.1. Arrendamiento de viviendas. Derechos Comparado y Nacional. La

cuestión es resuelta expresamente por legislaciones extranjeras.
Siguiendo los precedentes romanos, el Código francés dispone
que “el contrato de arrendamiento no se resuelve por la muerte
del arrendador ni por la del arrendatario” (art. 1742), por lo
que la jurisprudencia ha podido decidir que en el caso de falle-
cimiento del arrendatario, el derecho al arrendamiento pasa a
sus herederos (Civ. 3a, 26 de junio de 1996, Bull. Civ. III, Nº 155;
Soc. 11 de octubre de 1957, J.C.P. 1958, II, 10349, nota H. G.).
Para el arrendamiento de viviendas, en Alemania, por la Ley de
Protección al Arrendatario (15 de diciembre de 1942), se disponía
146
que, falleciendo el arrendatario, sus parientes se subrogarían en

sus derechos y obligaciones, con tal que al momento de la muerte
formasen parte del hogar doméstico. Cosa semejante se indica
por la ley de 23 de mayo de 1950 en Italia, pues la prórroga del
arrendamiento de vivienda opera en favor del cónyuge sobrevi-
viente, de los herederos y parientes que hubiesen convivido habi-
tualmente con el difunto. Y es una cuestión que las legislaciones
tratan de solucionar en forma especial, aunque la regla general
de la continuación del arrendamiento con los herederos no me-
rezca dudas (sobre el punto, José Ferrandis Vilella, “Sucesión en
los arrendamientos”, en An. de Der. Civ., 1954, págs. 405 y ss.; F.
R. Valcarce, “Sucesión arrendataria urbana”, en Revista de Derecho
Procesal, Madrid, 1974, III, 4, pág. 630), ya que el arrendamiento
de viviendas, que es el que más interesa para estos efectos, exige
normas que determinen quién es el que sucederá. Por eso, y no
obstante el art. 1742, en Francia, la ley de 1º de septiembre de
1948 dispuso expresamente la continuación del arrendamiento
de vivienda con las personas miembros de la familia del causante,
o que vivían habitualmente con él (art. 5º).
Entre nosotros, la Ley Nº 11.622, a pesar de sus modificacio-
nes, nada dispuso sobre el particular, de forma que los principios
generales que establecen la muerte como causal excepcional de
término en las relaciones contractuales, rigen plenamente y lo
mismo ocurre bajo la vigencia del D.L. Nº 964, de 1975 y la vigente
Ley Nº 18.101, de 1982, que es la norma actual en arrendamien-
tos de aquella especie. El arrendamiento no debe terminar por
fallecer una de las partes contratantes. Se ha resuelto que “si,
sin haber puesto término al contrato que ligaba al arrendatario
fallecido, su cónyuge se mantiene como ocupante del departa-
mento que aquél arrendaba, ésta se constituye en el hecho en
arrendataria, en los mismos términos que su antecesor (C. Su-
prema, 18 de agosto de 1965, Fallos del Mes, Nº 81, sentencia 9,
pág. 184). Pero este fallo no resuelve el carácter en que se sigue
la relación: si como nuevo arrendatario, o como sucesor en el
arriendo antiguo. Si el ocupante no es heredero del arrendatario,
no podrá considerarse subsistente el antiguo contrato; pero si lo
fuera, no vemos inconveniente para que se estime subsistente
la antigua relación contractual. Los herederos están investidos
pues de todos los derechos que correspondían al causante arren-
datario y podrían no solamente seguir la ocupación y uso de la
cosa arrendada, sino también impetrar las acciones de nulidad
147
DERECHO SUCESORIO
por rentas excesivas, los beneficios de los plazos de desahucio, la

continuación en el goce hasta el término del plazo pactado con
el causante, o indefinidamente, si ninguno se hubiese pactado.
Con todo, convendría regular expresamente la continuación y
establecer un sistema de atribución preferencial en favor del o
los sucesores que con mayor necesidad requieren la habitación,
si de tal arrendamiento se trata.
102. Derechos intelectuales. Se sabe que el autor de una obra artís-

tica, literaria o científica, dispone de un derecho de naturaleza
particular sobre su creación, y que le permite tanto cautelar su
originalidad y uso, como aprovechar lo que ella produzca. Para
el Código Civil, “Las producciones del talento o del ingenio son
una propiedad de sus autores” (art. 584, inc. 1º), de forma que
no habría inconvenientes para transmitir a los herederos esta
propiedad. Pero la idea de dominio no puede ser entendida aquí
en su sentido técnico, pues es sabido que la naturaleza jurídica
de los derechos intelectuales no es la de un simple dominio, sino
que hace categoría aparte de los derechos reales tradicionales.
De ahí que se rija por leyes especiales (art. 584, inc. 2º). Respecto
de la propiedad artística, literaria y científica, la Ley Nº 17.336,
de 2 de octubre de 1970, dispone que la protección otorgada
por la ley dura por toda la vida del autor y se extiende por 70
años más, contados desde el fallecimiento, respecto de sus here-
deros, legatarios o cesionarios. Pero si el derecho se adjudica al
cónyuge sobreviviente, durará por toda la vida de éste (art. 10).
El derecho moral que va adscrito a esta propiedad se transmite
por causa de muerte al cónyuge y a los sucesores ab intestato del
autor (art. 15).
103. Caracteres que presenta la sucesión por causa de muerte como modo de
adquirir. La sucesión por causa de muerte, como modo de adquirir,
presenta los siguientes caracteres jurídicos: derivativo, gratuito, a
título universal o singular y voluntario o no voluntario.
104. Es un modo derivativo. Es derivativo porque la causa de la ad-

quisición se encuentra en una persona distinta del adquirente. Esto
es, en la persona del antiguo titular que justifica la adquisición. El
sucesor deriva su derecho del difunto. No hay creación de dere-
cho en el sucesor, sino transmisión del difunto a su continuador.
Claro está que ello implica aceptar la idea misma de sucesión, de
148
forma que el cambio de titular no implique la desaparición del

antiguo derecho y la creación de uno nuevo (vid. Nº 85).
El dominio de las cosas pasa al sucesor como estaba en manos
del difunto, por aplicación del principio de que nadie puede tras-
pasar a otro más derechos que los que tenía: Nemo plus juri ad alium
transferre potest quam ipse habet. Así se establece por el art. 682, inc.
1º para la tradición, que es también un modo derivativo, por lo
cual el principio vale para la sucesión por causa de muerte. Esto si
la sucesión opera como modo de adquirir derivativo y traslaticio,
pues a veces la sucesión es derivativa-constitutiva, como ocurre
cuando el sucesor adquiere un derecho que antes, en forma inde-
pendiente, no existía en el patrimonio del causante. Tal acontece
con el usufructo constituido por testamento (art. 766, Nº 2).
Si el difunto no tenía el dominio de los bienes, el sucesor
tampoco puede adquirirlo por sucesión, desde que, como se dijo,
éste se coloca en la situación del difunto. Pero quedará habilitado
para ganar el dominio por prescripción, si se cumplen los demás
requisitos para que opere ese modo de adquirir, bien sea apoyán-
dose en su propia posesión o agregando a la suya la que tenía el
causante, con todas sus calidades y vicios (art. 717).
105. Es a título gratuito. La sucesión por causa de muerte es un

modo de adquirir a título gratuito. En efecto, el causante no
obtiene provecho alguno con la transmisión sucesoral, pues éste
opera con posterioridad a su muerte. Es entendido que adopta-
mos aquí, como criterio para la calificación entre acto gratuito y
oneroso, la ausencia de provecho para alguna de las partes. Por
ello, estimamos que aunque la sucesión importe gravamen para
el sucesor, sea porque el causante se lo imponga en asignaciones
modales por el testamento, sea porque está cargada de deudas
y, en consecuencia, no significa aumento de activo patrimonial,
mantiene el carácter gratuito. En todo caso, no hay provecho para
el causante, que es quien da origen a la transmisión. Por ello, en
esta materia, gratuidad no significa obligadamente provecho cierto
y seguro para el sucesor. Éste puede incluso resultar perjudicado,
en virtud de la responsabilidad ultra vires, de forma que para él
la sucesión viene a ser onerosa, pues nada adquiere, desde que
el pasivo es superior a la substancia activa.
105.1. Doctrina. Hay quienes sostienen que, pese a la ausencia

de una contraprestación, no es correcta la calificación de modo
149
DERECHO SUCESORIO
de adquirir a título gratuito, pues dada la identificación que se

produce entre el heredero y el causante, en un sistema que admite
la continuación como principio, la calificación no tendría sen-
tido, pues el sucesor es el causante, y nadie puede ser donatario
de sí mismo (así, Lacruz, ob. cit., Nº 51). De aquí resultaría que
los acreedores del causante no podrían intentar acción pauliana
contra el heredero, por sustraer bienes del patrimonio del difunto,
pues éste seguiría la personalidad de aquél, y no habría entonces
interés en la acción. Por otra parte no habría atribución gratuita
si la herencia es deficitaria (Lacruz, ob. cit., Nº 51).
Con todo, la doctrina indicada en el texto es aceptada por
diversos autores, aun el caso de herencia deficitaria. Y ello porque
en sistemas sucesorales como el nuestro la adquisición no es de
bienes determinados, sino de una universalidad, en el caso de
heredero o sucesor a título universal. La cualidad de heredero no
depende de un beneficio patrimonial efectivo, sino de la adquisi-
ción de un derecho de herencia universal, que prescinde de sus
componentes, sean ellos activos o pasivos y, bajo este supuesto, es
posible considerar la adquisición como gratuita, pues esa universitas
llega al sucesor sin contraprestación que favorezca al causante,
desde que éste ha fallecido (así, Messineo, ob. cit., t. VII, pág. 9).
Para el caso de la adquisición a título singular, el título de voca-
ción tendrá que ser forzadamente un testamento, de forma que
interviene, en ese supuesto, un negocio jurídico cuya calificación
a este respecto se hará más adelante (vid. Nos 295 y ss.).
Cabe observar que la distinción del título gratuito y del título
oneroso es, como se sabe, cuestión discutida en doctrina, exis-
tiendo teorías objetivas que se contraponen a las subjetivas. Hay
argumentos para sostener que la tesis de nuestro Código es la
objetiva (así, arts. 1398 y 1405. Sobre esta cuestión, R. Domínguez
Á., Teoría General del Negocio Jurídico, Nº 12, pág. 31, Santiago, 1977;
Carmen A. Domínguez Hidalgo, Elogio a la gratuidad, memoria,
Concepción 1989).
106. Puede ser a título universal o particular. Según ya se ha dicho,

es el único modo de adquirir que puede ser a título singular o a
título universal (vid. Nos 86 y ss.).
107. Voluntario o no voluntario. La sucesión por causa de muerte es

un modo de adquirir que puede ser voluntario, como no volun-
tario, pues va a operar en beneficio de sucesores que el causante
150
señale en un acto de última voluntad, testamento, o que designa

la ley en el caso de la sucesión legítima. Es desde este punto de
vista que se hace la calificación, aunque, como se ha repetido va-
rias veces, la ley organiza las órdenes de sucesión bajo la idea de
la supuesta voluntad del causante. En la medida en que priman
los intereses familiares y sociales en la organización del régimen
sucesorio, esta idea se abandona, para distribuir el patrimonio
entre quienes la ley considere más indicados, aunque no sea de
suponer el afecto del causante. Pero en todo caso, la sucesión
legal opera sin tener en cuenta jurídicamente la voluntad del
de cujus. Ni aun las indignidades para suceder se basan en esa
supuesta voluntad, pues tienen el carácter de sanciones legales
más que de interpretaciones de la voluntad presunta del causante
(vid. Nº 276).
108. Elementos que supone la sucesión: remisión. La transmisión su-

cesoral supone la concurrencia de varios supuestos: muerte de
una persona, sucesor digno y capaz, existencia de una asignación,
que ésta sea aceptada y que el sucesor disponga de un título de
vocación. De ellos se tratará más adelante, cuando estudiemos la
transmisión misma y sus mecanismos (vid. Nos 119 y ss.).
151
CAPÍTULO
DERECHO III
SUCESORIO
LA HERENCIA COMO DERECHO REAL
109. Concepto. La herencia designa la masa en que se sucede

al causante, el patrimonio del de cujus, sus relaciones jurídicas
consideradas como universalidad. Es lo que se conoce como la
concepción objetiva de la herencia.
Pero también se designa por herencia al derecho a esa universa-
lidad y, desde este punto de vista subjetivo, se habla de derecho de
herencia, que el Código coloca entre los derechos reales (art. 577).
Su estudio, desde este ángulo, corresponde al Derecho de los
Bienes. Aquí nos limitaremos a señalar algunos principios.
La idea de derecho real de herencia va íntimamente ligada a
la de sucesión en la universalidad que tomó nuestro derecho de
sus precedentes romanos. No se trata de la sucesión en el domi-
nio de cada especie del causante, sino del derecho que se tiene
al todo, a la universitas, en la cual se comprende todo lo que era
del causante, activo y pasivo. No es un derecho sobre las cosas del
causante como tal, pues sobre ellas el sucesor tomará, por sucesión,
el dominio, si lo tenía el causante. Lo que lo constituye son todas
las relaciones jurídicas que integran la herencia desde el punto
de vista objetivo, todas las que tiene el causante, a cualquier título
y que tienen aptitud para ser transmitidas (vid. Nº 90).
110. El derecho de herencia y el dominio. La idea de sucesión en la

universalidad no es, ni con mucho, originalidad del Código. Tiene
explicación histórica y similares en otras legislaciones. Por tanto,
no es ella la que justifica, aunque sí fundamenta la explicación
del derecho de herencia como real.
En lo que nuestro Código se aparta de otros es en la creación
de un derecho autónomo, cual es el derecho de herencia, y al
que se le atribuye el carácter de real (art. 577). Autónomo del
dominio y de las cosas comprendidas en la herencia; autónomo de
152
las relaciones jurídicas en que se sucede. Por el hecho de tomar

el sucesor el lugar del causante, no por ello se define el derecho
de herencia. La sucesión en la universalidad, insistimos, no basta
para explicar el derecho real de herencia.
El artículo 577, al indicar el número de derechos reales, señala
el de dominio, pero también, y en forma separada, al de herencia.
El heredero tendrá uno y otro, en forma sucesiva, según se verá,
ya que ambos no coexisten en el tiempo, por más que la ficción
de la retroactividad singularice los derechos que, en definitiva,
correspondan a cada heredero, desde el momento de la apertura
(art. 1344).
El heredero, a la muerte del causante, inicia el proceso de
adquisición de la herencia, que terminará con su aceptación (vid.
Nos 137 y ss.). Pero no con ello ha tomado el dominio de cada
especie o derecho del causante, pues si varios son los sucesores
universales, cada cual tendrá un derecho propio, el de herencia, y
un derecho cuotativo sobre la universalidad. Será tan sólo con la
adjudicación que su derecho sobre la universalidad se radicará en
bienes determinados y se podrá decir que el heredero es dueño
de los bienes que le han cabido (art. 1344).
Mientras ello no suceda, el heredero, por sí solo, tiene un
derecho que es el real de herencia.
La demostración de la diferencia entre el dominio sobre cada
cosa singular y el derecho real de herencia está, desde luego, en
la mención que de cada uno hace el art. 577, pero además en la
consecuencia que resulta de que se establezcan acciones reales
diferentes con respecto a cada derecho. Para el que sostenga ser
heredero y tener derecho a la herencia, se establece la petición de
herencia, acción real, que se refiere a la universalidad, y para lo
que sirve de titularidad la demostración de ser heredero, frente a
otro que pretende serlo y no lo es (art. 1264). Para el dominio, se
conserva la acción reivindicatoria, pues el heredero puede tanto
intentar la petición de herencia, si otro la ocupa, como hacer uso
de la acción reivindicatoria si otro está poseyendo sin derecho
alguna especie que compone la universalidad (art. 1268).
110.1. Doctrina y Derecho Comparado. La situación legislada en-

tre nosotros se repite en otras legislaciones, pues en muchas el
heredero recoge la universalidad desligada de los bienes que la
componen. Es decir, se concibe la herencia como la sustitución
en el patrimonio del causante y no solamente en cada especie
153
DERECHO SUCESORIO
que era del de cujus. Así sucede en los derechos que admiten la
sucesión en la persona. La explicación de la herencia como su-
cesión en la universitas, ha sido y es criticada (vid., por ejemplo,
Lacruz y Albaladejo, ob. cit., Nos 31 y ss.; Lacruz y otros, Elementos
de Derecho Civil, t. 5, Sucesiones, Nº 12, 5ª. edic. Barcelona, 1993),
pero es aceptada por derechos extranjeros. Así, el derecho francés
contiene también la llamada acción de petición de herencia, que
versa sobre la universalidad, al menos por elaboración jurispru-
dencial, ya que el Código mismo no la reglamenta (vid. Maury y
Vialleton, ob. cit., Nos 326 y ss.; Guarrigues, Suzanne, A propos de
la petition d’héredité, Montpellier, 1928, G. Marty y P. Raynaud, ob.
cit., Nos 189 y ss.; M. Grimaldi, ob. cit. Nos 519 y ss.). Lo mismo el
derecho argentino, aunque por disposición del Código (art. 3421,
vid. Arias, José, Sucesiones, Buenos Aires, 1942, pág. 340). Con
todo, la observación no es válida para aquellos sistemas que no
conciben la sucesión sino como un simple medio de transmisión
de bienes como ocurre en el derecho inglés (sobre ello, Miriam
Anderson, “Una aproximación al derecho de sucesiones inglés”,
en An. Dr. Civ., 2006, págs. 1243 y ss.).
Pero lo que distingue todas las legislaciones que admiten la
universitas sucesoral de la nuestra es la creación en el Código
del derecho real de herencia. El sucesor adquiere por sucesión
ese derecho, y adquiere también el dominio de los bienes y la
responsabilidad, según la explicación tradicional, porque los
bienes pasan como un todo, junto al pasivo. El heredero recibe
a la vez los bienes, derechos y obligaciones, pero si se dice que
ellos conforman una universalidad, no por ello se crea un dere-
cho diverso al de dominio sobre cada especie. De ahí que entre
nosotros sea más simple la explicación de la naturaleza de la
acción de petición de herencia. Ella defiende un derecho real,
que se ejerce sobre una universalidad. Es pues una acción real.
En otros derechos, como se adquiere de una vez todo el patrimo-
nio, es decir, de una vez se adquiere el dominio de cada bien del
causante, la naturaleza de la acción es discutida, siendo para unos
real y para otros mixta (así, para el derecho francés, vid. Maury
y Vialleton, ob. cit., t. IV, Nº 328; G. Marty y P. Raynaud, ob. cit.,
Nº 1; G. Grimaldi, ob. cit., Nº 520). La idea misma de universalidad
resulta, en estos derechos, discutible (vid. Lacruz y Albaladejo, ob.
cit., Nos 38 y ss. y Nos 41 y ss.). La utilidad de la existencia, entre
nosotros, de este derecho real está más en la aptitud que en sus
consecuencias, que tiene, como medio técnico para explicar la
154
sucesión en el todo, y la mantención de especies que en vida del

causante eran elementos disgregados, sin que pudieran transfe-
rirse como un todo, unidos en la idea de universalidad. Eso es
lo que justifica la petición de herencia de una forma más clara,
pues bastará la calidad de heredero para que vuelva el todo a su
titular. Esto permite también explicar, de mejor manera, la idea
de posesión de la herencia, para no confundirse con la posesión
de cada especie que compone el todo. Pensamos, pues, que el
derecho real de herencia es nada más que un medio técnico para
simplificar la situación del heredero y de los bienes del causante
como universalidad.
111. Es un derecho real. En Chile no hay duda alguna que el de

herencia es un derecho real. Lo dispone así el art. 577 (además
los arts. 391, 1909, 1910, 2512). Lo protege una acción real, la
petición de herencia (arts. 1264 y ss.). Se trata de un derecho que
se ejerce sobre la universalidad del patrimonio del causante, sobre
sus bienes, acciones, derechos y deudas considerados como un
todo, y sin respecto a otra persona, fundado en calidad de here-
dero, es decir, de persona que dispone de un título de vocación
respecto de una sucesión ya abierta y deferida. Corresponde así
a la concepción clásica de derecho real que admite el art. 577.
111.1. Doctrina extranjera. La afirmación anterior no es aceptada

en general en otros derechos semejantes al nuestro. La cuestión
fue discutida en Francia. Pothier daba a la herencia el carácter
de derecho real.
Algunos autores sostenían que el derecho de herencia era real
y consistía justamente en la calidad de heredero, que era el objeto
que tenía la acción de petición de herencia. Por ésta, se persigue
el reconocimiento de la calidad de heredero. De allí que Laurent
(Droit Civil Français, t. 6, ed. Bruselas, 1887, Nº 83) y Demolombe
(Cours de Code Napoléon, 3ª edic., París, 1866, Nº 474) objetaban
que una calidad no podía jamás constituir un derecho real. Los
autores franceses posteriores se limitan a asignar a la petición de
herencia, por regla general, el carácter de acción real, pues se
refiere al reconocimiento de la calidad de heredero y persigue
todo el patrimonio del difunto, aunque sin precisar mayormente
cómo existe una acción real que no corresponde a un derecho de
igual naturaleza, desde que es distinta de la acción reivindicatoria
que protege al dominio (vid. por ej., Mazeaud, ob. cit., t. 4, vol. 2,
155
DERECHO SUCESORIO
Nº 1253; Maury y Vialleton, ob. cit., t. IV, Nº 326; Ripert y Boulanger

dicen que es real porque lleva el reconocimiento de un derecho
de propiedad sobre los bienes de la herencia, aunque difiere de
la reivindicatoria porque se funda en la calidad de heredero, ob.
cit., t. X, vol. 2, Nº 2296. Sobre la discusión, vid. P. Hébraud en
Rev. Trim. de Dr. Civ., 1955, pág. 534. G. Marty y P. Raynaud, ob. cit.,
Nº 190, no aceptan ninguna de las calificaciones por versar sobre la
universalidad misma. M. Grimaldi, ob. cit., Nº 520, entiende que la
calificación de acción real es muy discutible). Nosotros estimamos
que la petición de herencia se refiere a la universalidad, al derecho
real que se tiene sobre ella. De este modo, la acción que defiende
el derecho pretende reclamar el as hereditario, fundándose en el
título de heredero. No es pues esta cualidad la que se reclama, sino
la adjudicación misma de la herencia. Es lo que dice el art. 1264. Por
tanto, la opinión combatida por Laurent y Demolombe no tendría
aquí asidero, pues la calidad de heredero es el antecedente jurídico
que da derecho a la herencia, objeto último de la acción real de
petición. Es en este sentido que debe interpretarse la jurisprudencia
nacional (así, C. Suprema 5 de junio de 1990, LexisNexis Nº 19836;
10 de mayo de 1911, Rev., t. 9, sec. 1ª, pág. 493; C. Santiago, 19 de
mayo de 2004, LexisNexis Nº 30856; C. de Concepción, 7 de agosto
de 2000, LexisNexis Nº 22148; C. de Temuco, 23 de septiembre de
1965, Rev., t. 63, sec. 2ª, pág. 104 ).
112. Es distinto del dominio. Se ha señalado anteriormente que el

derecho real de herencia es mencionado por el Código como
diverso del derecho de dominio que el heredero llega a adquirir
sobre cada especie del causante. Desde luego, insistiremos una vez
más que se protege por una acción diversa a la reivindicatoria, la
de petición de herencia, aunque ambas pertenecen al heredero
que ha adquirido herencia y dominio (art. 1268).
Y no solamente es diversa al dominio porque así lo establece
el Código, sino porque se ejerce sobre bienes distintos, pues
el dominio del heredero recae sobre las especies particulares
del causante, corporales e incorporales, mientras el derecho de
herencia se refiere a la universalidad o a una cuota sobre ella y
que se forma a la muerte del causante. De ahí que la acción de
petición de herencia no persiga el dominio de cada especie del
causante, y que pasa al heredero, sino al derecho que se tiene
sobre la totalidad de las relaciones jurídicas del causante, tanto
en sus aspectos activos como pasivos.
156
La universalidad sobre que se ejerce el derecho de herencia

constituye pues un bien diferente de los que la integran y por
creación de la ley. Nada implica que esa universalidad no haya
existido anteriormente y surja con el fenómeno sucesorio. Insis-
timos en que, a nuestro modo de ver, se trata de una creación
técnica del legislador para facilitar la intervención del mecanismo
de sustitución de una persona por otra. Y es evidente que otras
formas podrían ser, teóricamente, adoptadas para realizar la trans-
misión de las relaciones jurídicas del causante. Pero ante ellas,
nuestro legislador escogió ésta y dio carácter de real al derecho
que sobre la universalidad se ejerce. No entraremos por ello en el
arduo debate que, en doctrina comparada, existe para justificar
la idea de universalidad.
112.1. Doctrina. Ya se ha apuntado más arriba, y aun anteriormente,

que la idea de universalidad es discutida en doctrina. Los argu-
mentos para sostener la idea o para refutarla son variados (así, en
contra de la idea, Lacruz y Albaladejo, ob. cit., Nos 35 y ss.; en favor,
Messineo, ob. cit., t. VII, págs. 17 y ss.). Para refutarla se alude a
su inutilidad para explicar la sucesión en todas las relaciones al
mismo tiempo, pues la explicación puede resultar de la ley: es
ella la que lo permite. También se señala que la tal universalidad
no existe antes del fenómeno sucesorio. Se dice que no es esta
idea la que fundamenta jurídicamente la sucesión por causa de
muerte. Pero para nosotros no se trata de buscar argumentos que
fundamenten así, desde el punto de vista jurídico, las consecuen-
cias de la sucesión. Se trata simplemente, insistimos, de un medio
técnico, al que el legislador acude para construir el mecanismo
de transmisión y ello lo hace creando, en Chile, un derecho real
sobre una universalidad que constituye y mantiene.
113. Consecuencias. De ser distinto al dominio de cada una de las

especies que componen la herencia, y de ejercitarse sobre una
universalidad de derecho, resultan variadas consecuencias.
Desde luego, su existencia no depende de la mantención
permanente de los elementos que estaban en el patrimonio del
causante. Un tercero puede adquirir, por ejemplo, por prescrip-
ción, una o más de las especies que componían el activo sucesoral
y no por ello deja de subsistir el derecho real de herencia. Ésta
se refiere al conjunto y no a bienes aislados. De aquí resultará
también que el titular de la herencia podrá hacer uso, como se
157
DERECHO SUCESORIO
ha señalado, indistintamente de la acción reivindicatoria y de la

petición de herencia, pues ambas se refieren a objetos diversos
(art. 1268): por ésta se persigue la universalidad o la cuota que
corresponda, y por aquélla bienes determinados.
Otra importante consecuencia radicará en la naturaleza jurí-
dica que, como bien, tiene la herencia. El Código acepta, como
summa divitio de los bienes la distinción entre muebles e inmue-
bles (arts. 566 y 580). Pero siendo la herencia diversa de sus ele-
mentos, no puede ser calificada de acuerdo a la naturaleza de
éstos. No es pues ni mueble ni inmueble, pero desde que por
obligación legal debe aplicársele alguno de los estatutos, tendrá
que regirse por el de los muebles. El de los inmuebles es, como
se sabe, excepcional.
113.1. Dificultades. Como se ha dicho, la idea de herencia como

derecho real y que se ejerce sobre una universalidad es, para no-
sotros, una pura creación del legislador. De ello resulta que no
siempre la creación pueda aparecer como justificada y lógica. Así,
aunque se separa del dominio puede coexistir con éste, pues el
heredero adquiere, por sucesión, el dominio de las especies que
eran del dominio del causante. En cuanto los bienes se conside-
ran aisladamente, el heredero tiene un derecho real, pero que
no se conecta directamente con los bienes, ya que éstos, como
queda dicho más arriba, pueden salir como también entrar a la
universalidad, sin que ésta pierda su carácter. Llevada la idea a su
extremo, resultaría que un heredero podría perder, aisladamente,
todos los bienes de la herencia y mantener su derecho real sobre
una universalidad desprovista de contenido.
Por otra parte, como en el Código la summa divitio de los bie-
nes es la que los califica de muebles o inmuebles, la aplicación
del estatuto de los muebles es sólo porque el de los inmuebles
es excepcional y ello mismo determina una de las más clásicas
controversias en la doctrina nacional, aunque hoy sólo con ca-
rácter histórico. Así, la mayoría de la doctrina ha entendido que,
como el derecho de herencia recae sobre una universalidad, no
tiene la calidad de mueble ni de inmueble, con independencia
de los bienes que puedan componer el as hereditario y es por
ello que se le aplica el estatuto general que es el de los bienes
muebles (así, la tesis de Leopoldo Urrutia, en “Cesión de dere-
chos hereditarios”, Rev. de Der., t. 6, primera parte, págs. 222 y ss.
Aceptada por M. Somarriva, Derecho Sucesorio, Nº 42, 5ª edic. por
158
Abeliuk, Santiago, 1996). Pero deberá recordarse que esa no fue

siempre la doctrina común y un notable autor entendió que la
calificación dependía de la de los bienes que pudieran componer
la herencia, siguiéndose entonces las normas de los muebles o
de los inmuebles según lo fueran los bienes que componían el
as hereditario (así, José Ramón Gutiérrez, “Cesión de derechos
hereditarios”, en Rev. de Der., t. 7, primera parte, págs. 8 y ss.). Se
ha postulado incluso que la herencia sería siempre inmueble por
no poder trasladarse y, por lo mismo, su tradición exigiría siempre
inscripción (Alejandro Guzmán Brito, Las cosas incorporales en la
doctrina y en el derecho positivo, págs. 96 y 188, Santiago, 1999). La
jurisprudencia ha seguido constantemente la primera doctrina,
particularmente al momento de determinar las normas que han
de regir la tradición del derecho de herencia (así, Corte Suprema,
9 de abril de 2001, autos rol civil 607-2000; Corte Santiago, 19
de mayo de 2004, LexisNexis de Nº 30856 y 13 de diciembre de
1999, Rev. de Der., t. 96, sec. 2ª, pág. 121; Corte de Concepción, 7
de agosto de 2000, LexisNexis Nº 22148).
114. Tiene una vida efímera. El derecho real de herencia ha sido

establecido con vida relativa. Subsiste la universalidad, mientras
ella se justifica. Cuando desaparece, desaparece también el dere-
cho de herencia. Por ello, radicado definitivamente el dominio en
cada uno de los sucesores universales sobre especies determinadas,
desaparece la herencia y queda solamente el derecho de dominio
sobre las especies adjudicadas a cada heredero. Es lo que resulta
del art. 1344 y del llamado “efecto declarativo y retroactivo de la
partición”. Efectuada ésta y adjudicados los bienes a los herederos,
se mira a cada cual como dueño único desde el momento de la
muerte del causante, como si los demás nunca hubiesen tenido
parte en ellos. Antes de la partición, todos los herederos tenían,
en conjunto, el dominio de cada bien del causante y de que éste
era dueño, pero cada cual no era propietario de ninguno en par-
ticular, por sí solo. Cada cual tenía su derecho de herencia sobre
una cuota de la universalidad, pero no el dominio de una cuota
de cada bien. Es realizada la partición y la adjudicación que se
singulariza el derecho de cada heredero. Cuando ello sucede, no
tiene razón de ser el derecho de herencia y desaparece.
Pero si esta conclusión es fácil de aceptar en el caso de varios
herederos, no lo es tan evidente si hay uno solo, pues entonces, no
existiendo necesidad de partición, tan pronto ese sucesor acepta
159
DERECHO SUCESORIO
la herencia, pasa a ser dueño de cada uno de los bienes que la

componían y por ende, para él, el derecho real de herencia tiene
una vida más que efímera.
No se trata pues que el derecho real de herencia sea en ello
diverso del dominio, pues ambos duran tanto cuanto dure la cosa
sobre que se ejercen. La diferencia está más bien en la posibilidad
que tiene el dominio de durar más que la herencia, pues ésta,
fatalmente, termina con el desaparecimiento de la universalidad,
que es, por naturaleza, transitoria. Es desde este punto de vista que
puede decirse que el derecho de herencia es de vida efímera.
115. Modos de adquirir el derecho real de herencia. El derecho real de

herencia se adquiere por un modo usual: la sucesión por causa
de muerte. Por el fallecimiento del causante se abre su sucesión,
se produce el llamamiento o delación a los sucesores y aceptando
éstos, adquieren el derecho de herencia. El dominio, como que-
da dicho más arriba, se singularizará con la adjudicación de los
bienes a cada heredero. Si existe un solo heredero, adquirirá éste
el derecho de herencia y también, al mismo tiempo, el dominio
de las especies que eran del causante.
Pero también se adquiere la herencia por prescripción y se
agrega también, generalmente, la tradición.
116. Prescripción. El derecho de herencia es susceptible de posesión.

Quien posea la herencia sin tener derecho a ella, pues no es he-
redero, puede no obstante llegar a adquirirla por prescripción.
Esta prescripción será ordinaria o extraordinaria, conforme
a las normas generales. La prescripción extraordinaria es de 10
años (art. 2512, modificado por Ley Nº 16.951). La prescripción
ordinaria es de 5 años (arts. 1296 y 704). Y se trata de una pres-
cripción ordinaria porque para tener derecho a ella se requiere un
justo título: el decreto que concede al falso heredero la posesión
efectiva (art. 704, inc. final en relación con arts. 2507 y 702).
117. La posesión de la herencia. La herencia es susceptible de po-

sesión. No se trata aquí de la posesión de cada uno de los bienes
que componen la universalidad, sino de la posesión de la herencia
misma.
A este respecto, el Código se refiere a la llamada posesión legal,
que el art. 722 establece por el ministerio de la ley en manos del
heredero, aunque éste la ignore, y desde la muerte del causante.
160
Corresponde al verdadero sucesor universal, no al falso o putativo.

La ley presume en el heredero la reunión de los elementos de
toda posesión. Y se trata de una posesión que el verdadero here-
dero adquiere por el ministerio de la ley, no de una sucesión en
la posesión del causante. Se trata por lo demás de una posesión
de la herencia, y el causante no tenía el derecho de herencia. Por
otra parte, ni aun en el caso de la posesión de bienes singulares
el sucesor toma la posesión del causante, pues entre nosotros no
se sucede en la posesión (art. 717).
Pero también existe la posesión material o común, que requie-
re la concurrencia y establecimiento del elemento corporal y del
subjetivo (art. 700). Ésta podrá tenerla el heredero o un tercero
y es la que habilita a ganar la herencia por prescripción.
Por último, con objetivos y de naturaleza eminentemente pro-
cesal, se ha establecido la llamada “posesión efectiva”, que es de
competencia del derecho adjetivo, y que no atribuye la calidad de
heredero; pero que puede servir de título a una posesión material
y conducir a una prescripción ordinaria (vid. Nº 116).
118. La tradición. Es posible que el heredero ceda, a cualquier

título, la herencia, esto es, la universalidad, sin considerar bienes
determinados. Es lo que se conoce como la “cesión del derecho
de herencia” y que puede resultar de una compraventa, de una
permuta, de una donación o de cualquier otro título gratuito
u oneroso que justifique la enajenación. Esa cesión hará pasar
la universalidad hereditaria si al título le sigue la tradición, que
se efectuará conforme a las normas generales de este modo de
adquirir. El Código se ocupa tan sólo de reglamentar los efectos
de la cesión (arts. 1909 y 1910).
De esta materia no se tratará aquí en especial, ya que es más
propia del derecho de los bienes.
Con todo, advertiremos que, en nuestro concepto, no es en-
teramente justificada la idea de que por tradición se adquiere
la herencia. O mejor dicho, la idea de tradición del derecho de
herencia debe ser precisada, pues no se trata de una sustitución
del heredero por el cesionario, sino del traspaso del activo suce-
soral que puede encontrarse en la herencia. La calidad misma
de heredero y la responsabilidad que de ella se deriva para el
sucesor frente a acreedores hereditarios o testamentarios, subsiste
en manos del heredero. El cesionario adquiere la universalidad
frente al cedente, pero frente a terceros, tan sólo el aspecto activo,
161
DERECHO SUCESORIO
pues en cuanto al pasivo, depende de la calidad de heredero y

no tienen ellos por qué perseguir necesariamente al cesionario.
A los terceros acreedores la cesión no les es obligatoria y pueden
continuar actuando contra el heredero, como si la cesión no
existiese. Por lo mismo, la dicha cesión no opera una sustitución
en la calidad de deudor del cedente por el cesionario frente a los
acreedores hereditarios, y así la tradición que se haga teniendo
como título la cesión del derecho de herencia no transfiere la
universalidad, sino el activo sucesoral, puesto que, para el pasivo,
todo depende de si los acreedores hereditarios y testamentarios
aceptan al cesionario como deudor.
118.1. Doctrina y jurisprudencia. La doctrina, en su mayoría, entiende

que la calidad de heredero no se traspasa por acto entre vivos: semel
heres semper heres. Con la cesión del derecho de herencia no pasa
al cesionario el pasivo. Ello ocurrirá sólo si los acreedores heredi-
tarios y testamentarios lo quieren, y entonces es por su aceptación
del cesionario como nuevo deudor que éste pasa a tener frente a
ellos la deuda; pero no en virtud de la sola cesión. Por otra parte
el cedente sólo garantiza por el art. 1909 que él es heredero; pero
no traspasa tal calidad. Así lo entiende buena parte de nuestra
doctrina (vid. L. Urrutia, “Cesión de Derechos Hereditarios”, en
Rev., t. 6, primera parte, págs. 222 y ss., esp. Nos 83 y ss., págs. 234
y ss.; J. R. Gutiérrez, “Cesión de Derechos Hereditarios”, en Rev.,
t. 7, primera parte, págs. 8 y ss., esp. pág. 28).
Era la enseñanza de Pothier: “Cuando se vende una herencia,
no es el título y la calidad de heredero lo que se vende: este último
y esta calidad son inherentes a la persona del heredero, del que
son inseparables…” (“Traité du Contrat de Vente”, Nº 529, Oeuvres
Complètes, Edit. Bugnet, t. 3, pág. 207, París, 1847).
En la doctrina extranjera es también la opinión dominante
(así, V. Polacco, ob. cit., t. 1, pág. 11; De Gásperi, ob. cit., t. 2,
pág. 132; Fornieles, ob. cit., t. 2, págs. 302 y 304; Rébora, ob.
cit., t. 1, pág. 355; L. M. Rezzónico, en Estudio de los Contratos,
pág. 607, Buenos Aires, 1958; J. Giorgi, Teoría de las Obligaciones,
t. 6, págs. 379 y 380, Madrid, 1930, etc.).
La jurisprudencia nacional ha entendido, erróneamente, que
el cedente transfiere su calidad de heredero, pasando el cesio-
nario a ocupar su misma situación jurídica (así, C. Sup., 12 dic.
1912, Rev., t. 11, sec. 1ª, pág. 140; 13 de enero 1912, Rev., t. 10,
sec. 1ª, pág. 350, implícitamente; 24 de enero 1984, Fallos del Mes
162
Nº 302, págs. 838 y ss. Véase comentario crítico a este fallo de

R. Domínguez B. y R. Domínguez Á., en Rev. Der., U. Concep.,
Nº 176, 1984, págs. 17 y ss.).
118.2. Forma de efectuar la tradición. Ha sido cuestión clásica entre

nosotros determinar las formas que han de seguirse para efectuar
la tradición del derecho real de herencia. El Código no la ha
reglamentado y sólo contiene normas para la tradición del dere-
cho de dominio de muebles (art. 684) y para la de los inmuebles
(art. 686). Más aún, cuando el art. 686 se refiere a la tradición de
otros derechos reales sobre inmuebles en el art. 686 inc. 2º no
alude al de herencia. Como la herencia no es mueble, ni inmueble,
según ya se dijo, el resultado ha sido la admisión constante de
la aplicación del estatuto de los muebles, es decir, por cualquier
modo en que el tradente signifique que transfiere el derecho y
el adquirente que lo acepta, lo que en la práctica determina que
una simple declaración efectuada en la escritura pública de cesión
sea suficiente para entender hecha la tradición. Es la doctrina de
la mayoría de los autores y de la jurisprudencia (sobre ello, véase
Nº 113.1, los autores y jurisprudencia allí citados).
163

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INTRODUCCIÓN

1. Sucesión. Definición. Con la palabra sucesión se designa la trans-

2. El Derecho Sucesorio. Concepto. Por Derecho Sucesorio se entiende

3. Reglamentación y fuentes. Trata del Derecho Sucesorio el Libro

gratuito para realizar una transferencia de bienes (art. 1386);

relevancia inspiradora que se observa en otros aspectos, como en

4. Fundamento e historia. En el Código Civil, el Derecho Sucesorio

después de la muerte. Cicerón decía que “la religión prescribe

4.1. El Derecho Sucesorio en la tradición romana, musulmánica y ger-

el testamento es fundamentalmente el acto por el cual se designa

el monto de lo recibido (R. Charles, Le Droit Musulman, Presses

4.2. El fundamento actual del Derecho Sucesorio. Actualmente, el De-

posible llegar al extremo de mantener el individualismo hasta el

4.3. Afectación familiar y supervivencia del Derecho Sucesorio individual.

aparecen en documentos papales más recientes, como en Cente-

4.4. El Derecho Sucesorio y el Derecho socialista. Cabe recordar, hoy

4.5. Las críticas a la concepción del Derecho Sucesorio. El Derecho Su-

de la propiedad burguesa… El comunismo no priva a nadie el

ben construirse los Códigos Civiles de las Repúblicas Federadas,

5. La familia y el Derecho Sucesorio. Reconocida la estrecha rela-

De todo ello derivan importantes consecuencias técnicas para

6. Libertad de disposición por testamento y sucesión legal. Fundamen-

la existencia de las asignaciones forzosas del art. 1167 limita la

6.1. Historia y Derecho Comparado. La cuestión planteada arriba es

países de costumbre, el testamento es también usado para evitar

Derecho Sucesorio para responder a las actuales necesidades

más allá de la legislación anterior, pero mantiene una lista de

al poder de disponer por testamento (vid. G. E. Palmer y Richard

7. Derecho chileno. La evolución histórica demuestra que la ten-

vejez más prolongada son múltiples para personas de las clases

8. Los modos de transmisión sucesoral. Tres son los modos de trans-

rar una diferente en otro acto testamentario (arts. 999 y 1001)

donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento

9. La prohibición de la sucesión contractual. Como acaba de señalarse,

9.1. Historia y fundamento. Los pactos sobre sucesión futura, en

cujus debía conservar siempre la voluntad de testar. Por ello se

abierta, ni hacer ninguna estipulación sobre una sucesión seme-

ralmente sobre la sucesión contractual; Coiffard, “L’impossible

9.2. Aplicación jurisprudencial. Los tribunales nacionales han admi-

La jurisprudencia francesa es más celosa que la nuestra en

10. Admisión del pacto de no mejorar. No obstante la extensión del

Ahora bien, es lícito que el causante convenga, con alguno

10.1. Ejemplo. Así, supongamos el caso de una persona A, que tiene

PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL DERECHO

11. Introducción. Antes de estudiar las normas legales que rigen

De ahí que este capítulo estará destinado a pasar revista a los

12. Principio. Es característica del Derecho Sucesorio chileno que

12.1. Críticas. La responsabilidad ultra vires que pesa sobre el

que la personalidad termina con la muerte. Por ello, de acuerdo

13. Aplicaciones. El heredero es la misma persona, desde el pun-

tación alcanza incluso a obligaciones derivadas de hechos ilícitos.

manera los bienes del heredero, salvo aceptación con beneficio

13.2. Excepción. Conviene recordar que en materia posesoria el

fe que tuvieran; porque los herederos, siendo la continuación de

propia la del causante” (nota a la pág. 227 en Indivisión y Partición,

13.3. Sistema germánico. Distinto es el sistema germánico: en él la

Como lo expresan autores alemanes: “La transmisión mortis

14. Historia y fundamentación. El autor del Código Civil, en nota

del causante, la justificación anterior no pudo darse al principio

los sucesores a título universal son los herederos, aunque en el

15. La sucesión en los bienes. El sistema de la sucesión ultra vires,

la herencia. Si el activo que se recibe es inferior al pasivo dejado

15.1. Fundamentación. El sistema de la sucesión en los bienes,