DERECHO CIVIL V

DERECHO DE FAMILIA
Pamela V. Prado López - 2018
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 PRIMERA EVALUACIÓN

Primera clase: 19 de marzo 2018

LECCIÓN I:
DERECHO DE FAMILIA EN GENERAL
SUMA: Introducción al derecho de familia. Principios y características derecho de familia, evolución del
derecho de familia. Bases constitucionales. Tratados internacionales. Parentesco y estado civil.

GENERALIDADES (2):

1. Todos los estándares y principios que utilizamos en materia contractual y patrimonial, cuando comenzamos
a hablar de Derecho de Familia, ceden.
2. El Derecho de Familia en nuestro sistema todavía tiene dos grandes áreas. La primera se refiere a aspectos
personales, y la segunda a aspectos patrimoniales. Por esta razón, al ser dos aspectos tan disimiles, es que
cuesta mirar el Derecho de Familia como un todo. Esta es la razón más importante, y que a la vez justifica
la tendencia en el derecho foráneo (importante decir foráneo) de separar el Derecho de Familia del Derecho
Civil.
- En el derecho anglosajón cuando se habla del FamilyLaw hablamos de derecho público.
- Ahora bien, en el derecho europeo continental la tendencia también es a separarlo del Derecho Civil,
regulándose en Códigos de Familia.
3. Problema que surge a nivel interno del derecho de familia. No es lo mismo analizar el derecho de familia
desde el punto de vista personal, del patrimonial, porque los efectos son distintos. Así, por ejemplo, regular
los efectos personales entre los cónyuges es distinto a analizar los regímenes matrimoniales.

DIFICULTADES AL HABLAR DE D° DE FAMILIA:

1. Alta complejidad:
a) Por su naturaleza. La naturaleza del derecho de familia tiene una dificultad regulatoria, toda vez que lo que
busca regular el Derecho de Familia, es justamente la familia, la que es una realidad enteramente privada. Razón
por la cual, para que el Derecho de Familia pueda regularla, la familia debe estar dispuesta a ser regulada, ya que la
realidad familiar se produce en un lugar privado. Ejemplo: Según el ordenamiento jurídico los cónyuges se deben
tal y tal deber, sin embargo, es un caso particular de parejas swinger no se restringen la fidelidad. ¿Puede el
Derecho de Familia hacer algo? No, porque a final de cuentas el Derecho de Familia llega hasta donde la familia
quiere que llegue.

b) Por sus transformaciones: Estas transformaciones se refiere a nivel interno y externo. A nivel interno, si
revisamos el origen del Derecho de familia, pasando por el Derecho Romano, Derecho de la Edad Media, Siglo
XIX. Incluso entre el siglo XIX y el siglo XX hay un cambio en el concepto de familia. La familia se ha
transformado mucho más rápido que el derecho. Una manifestación a nivel externo dice relación con que el área en
que el Derecho Civil ha tenido más modificaciones ha sido en el Derecho de Familia. (Ejemplos: L5521, L10261,
DL328, L18802, L19335, L19525). A mediados del siglo XIX el matrimonio era concebido entre un hombre y una
mujer, de carácter indisoluble y con una relación de dependencia, donde el hombre trabajaba y la mujer se quedaba
en la casa, debiendo obediencia al marido, pero comenzado el siglo XX la mujer empieza a salir a trabajar.

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De dificultosa calificación jurídica:

Antes uno clasificaba el Derecho de Familia de la siguiente forma: El derecho se clasifica en derecho público y
privado, a su turno, en el derecho privado hay distintas ramas del derecho, la más importante, es el Derecho Civil
que se conoce como el derecho común y general, el que a su vez se clasifica entre derecho patrimonial y derecho
extrapatrimonial, de modo entonces, que el Derecho de Familia se situaba en la rama de derecho extrapatrimonial.
Sin embargo, es bastante discutible hoy decir que el Derecho de Familia es derecho puramente extrapatrimonial, ya
que cuando uno habla de esto, se refiere a uno no directamente avaluable o cuantificable en dinero. Primero, porque
hay un acápite completamente relevante del Derecho de Familia que es puramente patrimonial, particularmente
aquello que dice relación con: a) Los efectos patrimoniales del matrimonia; b) efectos patrimoniales del AUC; c)
efectos patrimoniales en la filiación. En segundo lugar, con el desarrollo experimentado en la temática de los DDFF,
estos derechos debemos clasificarlos como extrapatrimoniales, no siendo únicamente el Derecho de Familia de
carácter extrapatrimonial. Una tercera razón es que los derechos patrimoniales también pueden generar efectos
extrapatrimoniales. Esta distinción, por tanto, solo sirve de forma pedagógica, pero es inexacta, no siendo así de
forma absoluta.

La visión clásica define el Derecho de Familia como “aquel conjunto de normas jurídicas de orden personal y
patrimonial que presiden la constitución, vida y disolución de la familia”. Esta definición es buena pues es amplia.
Otra gracia es que habla de familia en general, de modo que, como este concepto depende de la visión que se tenga
de ella, es variable y no inerte.

2. El Derecho de Familia ¿Es derecho público o privado?

Una postura clásica acostumbra a decir que es derecho privado. Por otro lado, una postura de Antonio Cicu “en
realidad el Derecho de Familia es una rama autónoma, tanto del derecho público como del derecho privado”. Por
otro lado, Manuel Somarriva dice que no es ni público ni privado, sino que ocupa una zona intermedia entre el
derecho público y el derecho privado.

CARACTERISTICAS DEL D° DE FAMILIA

1. Limitación al principio de autonomía privada: Esto trae como consecuencia que uno ponga en duda que
el Derecho de Familia sea Derecho Civil, ya que en este se regulan relaciones entre particulares, donde normalmente
rige la autonomía privada, no obstante, en este caso tradicionalmente se ha dicho que hay una limitación a la
autonomía privada en el Derecho de Familia. Esto significa que si uno hace un contraste con la naturaleza jurídica
de las disposiciones que regulan el D° Familia, son distintas. Cuando uno mira las normas del código civil, la
mayoría son normas supletivas de la voluntad de las partes, vale decir, susceptibles de ser derogadas por las partes.
Sin embargo, las normas del D° de Familia no son derogables ni modificables por las partes, ya que estas normas
son de orden público. Ejemplo: ¿Podemos a través de la voluntad privada celebrar un matrimonio entre personas
del mismo sexo? No, porque no son susceptibles a ser modificadas por las partes.

Contractualización del derecho de familia: Si bien hay una limitación a la autonomía privada, hay ciertas materias
en que se permiten que exista mayor acuerdo entre los sujetos. Ejemplos:

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 a) La ley 1.905 del año 98’ (ley de filiación) igualó los derechos de los hijos. Cuando el hijo tiene determinada
la filiación respecto de ambos padres. Entre padre y madre podrán acordar quien de ellos ejerce la autoridad
paterna (derechos y deberes y prerrogativas respecto de los hijos en el área personal) y/o la patria potestad
(efecto de la filiación en el área patrimonial).
b) La ley 19.947 (ley de matrimonio civil vigente) tiene un acuerdo regulador de relaciones mutuas. Este se
lleva a cabo cuando el matrimonio se ha separado, de hecho, judicialmente, o ha terminado. Lo acuerdan
los cónyuges para resolver la relación entre los cónyuges y luego respecto de los hijos.

2. Hay normas con marcado acento ético: Por ejemplo, las consecuencias del matrimonio en el ámbito
personal. Cuando el CCCh regula los derechos, deberes y prerrogativas entre los cónyuges desde el ámbito personal,
hablamos de normas de marcado acento ético, por ejemplo, el deber de fidelidad recíproca, el derecho de co-
habitación (sexual). O en materia de filiación el deber de los padres de velar por el bienestar de sus hijos. Cuando
estas normas se infringen en materia de matrimonio civil es claro, no así en materia de filiación, ya que aquí no hay
norma expresa, debiendo preguntarnos si la infracción, además de tener consecuencias del ordenamiento jurídico,
pueden generar responsabilidad civil, lo que es un tema de contingencia actual.

3. El Derecho de Familia se rige fundamentalmente por normas imperativas: Aquella norma jurídica que
posee un contenido del que los sujetos jurídicos no pueden prescindir, de manera que la regulación normativa que
se haga de la materia tendrá completa validez independientemente de la voluntad del individuo.

4. Abundan más deberes que derechos o facultades de obrar: Ejemplo de esto es lo que ocurre con la patria
potestad, donde el titular en relación con la administración de los bienes del hijo debe ejercer esta carga a la luz de
ciertos deberes, por ejemplo, velando por el beneficio del hijo.

5. Tienen escasa aplicación las modalidades a los actos jurídicos de familia: El Derecho Patrimonial
Privado admite modalidades que hacen válido el negocio jurídico, sin embargo, respecto de estos negocios en el
Derecho de Familia hay menos espacio para incorporarlas, por ejemplo, el matrimonio no admite modalidades, ya
sea plazo, condición o modo.

6. Se señalaba que no hay igualdad entre las partes: Esta es una característica histórica, pues, por ejemplo,
en el caso del matrimonio se decía que no había igualdad entre las partes porque el marido estaba en una situación
de privilegio o preminencia respecto de la mujer, lo que cambia con la nueva ley de matrimonio civil. En la relación
paterno-filial donde el padre estaba en una relación de preminencia respecto de los hijos, pero esto no tiene que ver
con una manifestación de discriminación ante la ley, sino que el hijo se encuentra en instancia de desarrollo, por lo
que los padres deben velar por su bien.

7. Por regla general, los actos de familia son solemnes: Los actos del derecho de familia, mayoritariamente
son solemnes (matrimonio, AUC, acuerdo regulador de relaciones mutuas, acto de reconocimiento de hijo, etc.) y
en una buena cantidad, formales (formalidades habilitantes, vale decir, condiciones legales que cumplidas facultan
a un sujeto para actuar de determinada manera; y formalidades a vías de publicidad, que pueden ser sustanciales o
de mera noticia).

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DEFINICIONES DEL CONCEPTO DE FAMILIA:

Etimológicamente proviene del sánscrito “sha” (casa, asiento, morada). También se dice que familia procede de
la voz famulia, por derivación de famulus, que a su vez deriva del osco “famel”, que significa siervo.

Jurídicamente: “conjunto de personas unidas por vínculo de matrimonio, parentesco o adopción”. Concepto que
sólo hace referencia a la familia construida en base al matrimonio, denominada también familia regular, lo que trae
como problema no considerar a todas las familias que no se constituyen a base del matrimonio, lo que actualmente
es la regla general.

Sociológica: Díaz de Guijarro sostiene que es una “institución social, permanente y natural compuesta por un grupo
de personas ligadas por los vínculos emergentes de la relación intersexual y de la filiación”. Esta es más amplia,
no mirándose desde la perspectiva del matrimonio.

Lo importante ahora es ver que ocurre en nuestra legislación, y lo primero es decir que no hay una definición legal
de familia, sino solo menciones a ella. El CCCh no regula directamente la familia, pero si es uno de los principios
que fundamentales, de modo que así Andrés Bello sostiene que regula al menos indirectamente la familia al regular
el matrimonio.

Esto trae como consecuencia que a la entrada en vigor del CCCh había solo un artículo que mencionaba a la familia
(ahora hay más), y ese artículo se trata del art. 815 CCCh.

➔ Art. 815 CCCh: “El uso y la habitación se limitan a las necesidades personales del usuario o del habitador.
En las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las de su familia. La familia
comprende al cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que
sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo
alguno a la fecha de la constitución. Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la
familia. Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario y a costa
de éstos; y las personas a quienes éstos deben alimentos.

Este artículo, antes de la ley 18.802, era mucho más amplio. Decía que las necesidades del usuario y habitador
comprendían las de él y su familia; y dentro de las de la familia están las de la mujer y las de sus hijos legítimos
además de la de los sirvientes en el siglo XIX). Ahora bien, tras la modificación, cuando se intentó igualar las
condiciones entre el hombre y la mujer se dijo que “comprende la del cónyuge”. El problema de esto es que esto
restringió a una familia regular, toda vez que ahora se habla en términos maritales.

Otra modificación es la del artículo 42 CCCh.

➔ Art. 42 CCCh: En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderán
comprendidos en esa denominación el cónyuge de ésta y sus consanguíneos de uno y otro sexo, mayores
de edad. A falta de consanguíneos en suficiente número serán oídos los afines. Serán preferidos los
descendientes y ascendientes a los colaterales, y entre éstos los de más cercano parentesco. Los parientes
serán citados, y comparecerán a ser oídos, verbalmente, en la forma prescrita por el Código de
Enjuiciamiento.

Esta norma nuevamente es super restrictiva porque pone énfasis en el tema del parentesco. Otras disposiciones que
permiten ir configurando el concepto de familia y que ha permitido romper con otro principio que se llamaba

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constitución cristiana de la familia (matrimonio canónico. Las normas del derecho sucesorio son demostrativas de
lo que se ha entendido como familia y de lo que se entiende hoy por tal.

En chile hay una libertad restringida para testar, lo que supone que el testante debe respetar a ciertas personas para
disponer de sus bienes tras su muerte. Antes había que respetar al cónyuge y a los hijos legítimos (a los naturales
en una mínima proporción). De manera tal que si yo tenía una familia irregular (por unión de hecho), por mucho
que yo llevara 40 años con esta persona, yo no tenía el deber de respetar nada. Otro ejemplo es que los hijos legítimos
tenían primacía por sobre los ilegítimos. Cuando se modifican estos derechos sucesorales, con la L19.585, que
iguala los derechos de los hijos, pero a la vez fortalece los derechos sucesorales del cónyuge superviviente,
convirtiéndose en una clase de super heredero.

En nuestro ordenamiento jurídico hay otra normativa que configura en qué consiste el grupo familiar. Ejemplo de
ello es la Ley de violencia intrafamiliar (L20166) donde se menciona que persona puede ser sujeto pasivo en la
violencia intrafamiliar. También fortalece el concepto de familia una institución conocida como “institución de los
bienes familiares” que se incorporó en el CCCh con la L19335, la que además incorporó como régimen matrimonial
el de participación en los gananciales.

LECCIÓN II:
PARENTESCO Y ESTADO CIVIL
I. ESTADO CIVIL

CONCEPTO LEGAL:

El estado civil tiene regulación en el CCCh, específicamente en el artículo 304 del título I. “El Estado Civil es la
calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles”.
Esta definición se critica por ser muy parecida a la definición de capacidad.

CONCEPTO DOCTRINAL:

La doctrina mayoritaria la define como “Calidad permanente que un individuo ocupa en la sociedad, derivada de
sus relaciones de familia” A esta definición se le critica el estado de permanencia del estado civil, sin embargo, una
contra-critica sostiene que el estado civil en realidad no muta rápidamente, lo que no significa que no pueda
alterarse, todo lo contrario, puede mutar constantemente.

CARACTERÍSTICAS:

1. El estado civil es uno e indivisible:

a) Primer comentario. Una persona puede tener distintos estados civiles derivados de hechos diversos, lo que
no significa que el estado civil deje de ser uno. Por ejemplo, puedo tener el estado civil de hijo (patrimonial) y
derivado de un hecho distinto, ser soltero (matrimonial). De modo que, derivando de hechos distintos, puedo tener
estados diversos que se pueden yuxtaponer.

b) Segundo comentario. Todo lo que se dijo anteriormente es cuestionable desde la entrada en vigencia de la
L19947 (ley de matrimonio civil). El matrimonio puede ser puente de estado civil, pero ocurre que antes de la ley

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de matrimonio civil vigente, el matrimonio podía dar lugar al estado civil de casado, soltero o viudo. Sin embargo,
cuando entra a regir esta ley, el hecho o no hecho del matrimonio puede dar lugar a más estados civiles, estos son:
casado, soltero, viudo o divorciado. Cuando se habla de alguien separado es que inicia una discusión técnica.
Porque si se supone que el estado civil es uno e indivisible derivado del mismo hecho, el estado de separado judicial
es raro, porque en el fondo, en base a un mismo hecho, tengo dos estados civiles, vale decir, casado y separado
judicialmente, aunque prime el segundo.

2. El estado civil es de orden público: No es susceptible de ser modificado o derogado por la sola voluntad
de las partes. Al mismo tiempo, las partes no pueden crear estados civiles, el único que puede es el legislador, no
los particulares.

3. El estado civil es una institución de carácter personalísima. Esto consta, entre otros, el artículo 2.450
del CCCh “no se puede transigir sobre el estado civil de las personas” esto porque es personalísimo, tampoco es
embargable, y por ende es imprescriptible.

4. Prueba del estado civil: Para que una persona prueba o acredite un determinado estado civil (cónyuges o
hijos) tiene distintos medios, consistentes en una regla general (art. 305 CCCh) y una regla excepcional (Art. 308,
309 y 310 CCCh).

➔ Art. 305 CCCh: El estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado, o viudo, y de padre, madre
o hijo, se acreditará frente a terceros y se probará por las respectivas partidas de matrimonio, de muerte,
y de nacimiento o bautismo. El estado civil de padre, madre o hijo se acreditará o probará también por la
correspondiente inscripción o sub-inscripción del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determina
la filiación. La edad y la muerte podrán acreditarse o probarse por las respectivas partidas de nacimiento
o bautismo, y de muerte.

Me interesa resaltar este articulo por dos razones. Primero, porque aquí hay una enunciación de los posibles estados
civiles de una persona, y porque este artículo establece un principio fundamental respecto de la prueba del estado
civil. La regla general es la que se expresa en esta disposición, es decir, el estado civil (los aquí señalados) se
prueban a través de las respectivas partidas (copias de las inscripciones en el registro civil), pero no es la única
forma de probarlo.

➔ Art. 308 CCCh: Los antedichos documentos atestiguan la declaración hecha por los contrayentes de
matrimonio, por los padres, padrinos u otras personas en los respectivos casos, pero no garantizan la
veracidad de esta declaración en ninguna de sus partes. Podrán, pues, impugnarse, haciendo constar que
fue falsa la declaración en el punto de que se trata.

➔ Art. 309 CCCh: La falta de partida de matrimonio podrá suplirse por otros documentos auténticos, por
declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebración del matrimonio y, en defecto de estas
pruebas, por la notoria posesión de ese estado civil. La filiación, a falta de partida o sub-inscripción, sólo
podrá acreditarse o probarse por los instrumentos auténticos mediante los cuales se haya determinado
legalmente. A falta de éstos, el estado de padre, madre o hijo deberá probarse en el correspondiente juicio
de filiación en la forma y con los medios previstos en el Título VIII.

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Si bien por regla general el estado civil se prueba con la partida o la inscripción en el registro civil, excepcionalmente
se puede probar a través de posesión notoria de estado civil, la que es una forma importante en el ámbito de la
filiación.

➔ Art. 310 CCCh: La posesión notoria del estado de matrimonio consiste principalmente en haberse tratado
los supuestos cónyuges como marido y mujer en sus relaciones domésticas y sociales; y en haber sido la
mujer recibida en ese carácter por los deudos y amigos de su marido, y por el vecindario de su domicilio
en general.

Esta norma permite probar el estado civil de casado como también el de hijo. Esta posesión notoria consta de 3
elementos: a) nombre; b) trato; c) fama.

a) Nombre: Que la persona haya sido conocida por un nombre que dé cuenta de su estado civil.
b) Trato: Que se le haya dado un tratamiento coherente con el estado civil que trata de acreditar (trato que
se le ha dado a la mujer en estado de cónyuge, marido o hijo).
c) Fama: Deudos, amigos y conocidos de la persona respecto de la cual se trata de acreditar el estado civil,
la haya reconocido con dicho estado civil.

En conclusión, la posesión notoria de estado civil es una cuestión de hecho, la que se puede probar a través de
cualquier medio probatorio. Esto ha perdido relevancia en el aspecto matrimonial, pero sigue siendo muy importante
para la parte de filiación.

La prueba más típica para probar la calidad de hijo o impugnar la calidad de hijo de alguien es la prueba biológica,
sin embargo, se puede probar la posesión notoria del estado civil y que esta sea incompatible con la prueba biológica,
y que, sin embargo, dadas las circunstancias, prevalezca la posesión notoria.

5. Fuentes del estado civil: El estado civil tiene diversas fuentes, por lo cual estas pueden yuxtaponerse dando
lugar a distintos estados civiles, estas son:
a) Hechos jurídicos: Nacimiento (estado civil de hijo) o muerte de una persona (estado civil de viudo)
b) Actos jurídicos: Matrimonio, AUC, acto de reconocimiento de hijo.
c) Sentencias judiciales: Divorcio o Calidad de hijo (las fuentes de la filiación pueden ser 3 dependiendo del
caso. Con relación a la maternidad puede ser a través de la maternidad propiamente tal, sentencia judicial
o reconocimiento; en cambio, con relación a la paternidad, puede ser el matrimonio, el reconocimiento o
sentencia judicial). En la práctica la SJ es fuente de la paternidad más que de la maternidad, pues, esta
última es más fácil de probar.

Segunda clase: 23 de marzo 2018

II. EL PARENTESCO

Es la relación de consanguineidad o afinidad que existe entre 2 personas. A partir de este concepto, se distinguen 2
clases de parentesco:

1. Parentesco por consanguineidad: Es aquel que existe entre 2 personas, sea porque una de ellas desciende
directamente de la otra (línea directa) o bien porque, sin descender la una de la otra, descienden ambas de
un ascendiente o tronco común.
2. Parentesco por afinidad: Es aquella relación que existe entre una persona y los consanguíneos de la otra
persona con que está o ha estado casada.

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Comentarios:
• No existe parentesco entre marido y mujer.
• Subsiste más allá del término del matrimonio por muerte o por divorcio. El problema está con la nulidad,
donde HQD:
- Matrimonio nulo: Se mantiene la filiación legalmente determinada. Sin haber existido el parentesco
por afinidad.
- Matrimonio nulo putativo: Se mantiene la filiación legalmente determinada. El parentesco por
afinidad se mantiene si uno de los cónyuges está de buena fe.

CÓMPUTO DEL PARENTESCO:

1. Línea: La serie de parientes que descienden directamente unos de otros, o bien, que sin descender unos de
otros, descienden de un ascendiente o tronco común. Corresponde distinguir entre línea recta y línea
colateral o transversal:
a. Línea recta: Es la que existe entre parientes que descienden directamente unos de otros.
b. Línea colateral: Es la que existe entre parientes que descienden de un ascendiente o tronco común.

2. Grado: Corresponde al número de generaciones existente entre 2 parientes. La distancia que existe entre 2
personas, que se determina por medio de las generaciones que hay entre ellos. Así, cada grado constituye
una generación.

Parentesco Naturaleza Línea Grado

Abuela y nieto Consanguineidad Recta 2

Hermanos Consanguineidad Colateral 2

Suegra y yerno Afinidad Recta 1

Tía y sobrino Consanguineidad Colateral 3

Cuñados Afinidad Colateral 2

“Primos hermanos” Consanguineidad Colateral 4

➔ Art. 6 NLMC: No podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes y descendientes por
consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado.

i. No podrán con ascendientes ni descendientes, ya sean por consanguinidad o afinidad.

ii. Tampoco los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado.

Otro aspecto importante, es que en el caso del AUC se aplican estas mismas restricciones en la medida en la que
se encuentre vigente el AUC.

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 LECCIÓN III:
EL MATRIMONIO
GENERALIDADES:

El matrimonio tiene mucha influencia canónica, pues muchos aspectos de esta área se tomaron en cuenta en los
debates del proyecto de ley de matrimonio civil, sin embargo, hay que tomar atención a la parte técnica de este
constructo. El matrimonio además tiene una dificultad respecto a la forma en la que se encuentra regulado, en el
sentido de que se trata de una institución sobre la cual pesan distintas concepciones.

CONCEPCIONES:

1. Religioso sacramental: Un primer aspecto o concepción que tiene el matrimonio es uno religioso
sacramental, especialmente el matrimonio cristiano que tuvo influencia en las legislaciones occidentales. Esto se
manifiesta en el hecho de que hasta hace poco muchas legislaciones consideraban necesario el matrimonio religioso
como requisito para efectuar el matrimonio civil. El CC consagra esto porque cuando entro a regir se le estableció
que al matrimonio se le aplicarían las reglas del derecho canónico.

(Sacramento, aspecto que se reafirma desde el Concilio Tridentino Decretum Tradencis). Legislación promulgada
en el Concilio de Trento dirigida a reforzar la monogamia del matrimonio cristiano y a regular las relaciones de
convivencia marital en la época.

2. Matrimonio contractual: El segundo aspecto es el contractual del matrimonio, que en el fondo significa
que en el matrimonio no importa el aspecto sacramental religioso, sino que importa el aspecto contractual de esto,
lo que manifiesta un proceso de secularización, separando la Iglesia y el Estado. Su exponente es Enrique VIII quien
en su época quiso dejar sin efecto su matrimonio.

Reformadores protestantes, pretensiones de los reyes de Francia por sobre la Iglesia Católica; Ley francesa de
1792 (posterior a la Revolución) que consagra la idea de matrimonio como contrato civil.

3. Aspecto institucional del matrimonio: La tercera concepción del matrimonio es el aspecto institucional.
Mirado desde otras disciplinas como las políticas públicas, el matrimonio constituye el pilar fundamental de la
sociedad, razón por la cual el legislador establece condiciones que los contrayentes no pueden modificar.

Es una institución social y jurídica cuyo contenido regulan las leyes, pero no es contrato pues el legislador
establece efectos que los contrayentes no pueden modificar.

4. Aspecto contractual-institucional del matrimonio: Finalmente, hoy en día (en el ámbito civil) el
matrimonio juega en estas dos concepciones, vale decir, desde la perspectiva contractual-institucional,
significando una importante evolución. Ya no se legisla pensando en que es sólo un contrato, sino que se legisla
además pensando en los efectos y consecuencias que tiene. Ejemplo de esto, es que actualmente se piensa en cómo
van a quedar las familias al momento de poner término al matrimonio.

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DEFINICIONES DE MATRIMONIO:

1. Ulpiano: “Unión del hombre y mujer que implica comunidad absoluta de existencia” (monogámico y entre
un hombre y una mujer.)

2. Portalis: “Sociedad del hombre y la mujer que se unen para perpetuar su especie, para ayudarse y
socorrerse mutuamente, a soportar el peso de la vida para participar de su común destino” (hombre y
mujer, además, monogámico)

3. Código de Derecho Canónico (canon 1055): § 1. La alianza matrimonial, por la que el varón y la mujer
constituyen entre sí un consorcio de toda la vida, ordenado por su misma índole natural al bien de los
cónyuges y a la generación y educación de la prole, fue elevada por Cristo Señor a la dignidad de
sacramento entre bautizados. § 2. Por tanto, entre bautizados, no puede haber contrato matrimonial
válido que no sea por eso mismo sacramento.

4. Articulo 102 CCCh: “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen
actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse
mutuamente” A esta definición se le puede hacer el siguiente análisis:

Análisis del artículo 102 CCCh **:

i. Un primer elemento es el contractual el que no necesariamente es contradictorio al institucional, sin

embargo, desde el punto de vista civil es un contrato que exige consentimiento matrimonial.
- Un aspecto relevante es que estamos en presencia de un acuerdo entre privados, de modo que, este contrato
al ser importante tiene reglas especiales, siendo distinto a cualquier otro contrato que se quiera celebrar
(esto es criticable hoy en día porque en cualquier momento se puede cambiar), por ejemplo, referente a
las causales de terminación.
- Otro aspecto importante es la exigencia del consentimiento matrimonial, lo que se puede evidenciar a
través de las formalidades del matrimonio.

ii. Un segundo elemento de este artículo es que se trata de un contrato solemne, requiriendo, por ejemplo, dos
testigos hábiles. Esto es importante cuando pensamos en un contrato celebrado en Chile, pero también lo es cuando
se celebra en el extranjero, cobrando relevancia lo que dispone el artículo 80 de la LMC y lo que dispone el artículo
17 del CC. Leer los artículos.

➔ Art. 80 LMC: Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de
su celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo
país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que
se trate de la unión entre un hombre y una mujer.

Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en país
extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto en los artículos 5º, 6º y 7º de esta ley.

Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin el consentimiento libre
y espontáneo de los contrayentes.

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Si yo contraigo matrimonio en un país extranjero, y respeto los requisitos de forma de ese país extranjero, ese
matrimonio tendrá validez en Chile, no obstante, deberá a su vez respetar los requisitos de fondo de ese país como
también los de Chile. Esto suscita problemas, por ejemplo, la exigencia de fondo de que sea entre un hombre y una
mujer cuando en otros países el matrimonio homosexual ya se ha legislado.

Pregunta práctica:

Un matrimonio que se celebra en país extranjero donde la legislación permite que el matrimonio sea consensual,
¿tiene validez en Chile? La respuesta es que no, por el artículo 80 de la ley de matrimonio civil, o bien, por el
artículo 17 del CCCh.

➔ Art. 17 CCCh: La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido
otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el Código de Enjuiciamiento.

La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente
otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese.

En este último caso, por mucho que la forma se rija por el lugar, en Chile se debe respetar, además el hecho de que
tal o cual negocio jurídico es solemne.

➔ Art. 1701 CCCh: La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos
en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos
se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula
no tendrá efecto alguno.

Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario
o por otra falta en la forma, valdrá como inst. privado si estuviere firmado por las partes.

Por ejemplo, si celebramos un matrimonio en un país extranjero donde se puede celebrar consensualmente, hacerlo
así atentaría contra el principio contenido en el artículo 1701 del CCCh que prima sobre lo contenido en el art. 17
CCCh y 80 de la LMC. Por tanto, en principio se debe entender que para que se aplique la regla del Art 80 de la ley
de matrimonio civil, necesariamente, en esa legislación, el matrimonio debe estar sometido a alguna solemnidad.
Esto, porque el matrimonio en Chile es SIEMPRE solemne.

iii. Un tercer elemento es que se trata de un hombre y una mujer, lo que evidencia la idea de diferencia de
sexo y de monogamia. Esto se encuentra consagrado en el artículo 5 N°1 de la LMC que se refiere a las condiciones
para contraer matrimonio y el artículo 80 de la LMC.

iv. Un cuarto elemento se refiere a “se unen” lo que se refiere a una comunidad de vida (consorcio). Esto de
que se unan actual, tiene que ver con el hecho de que los efectos del matrimonio se producen desde que se contrae,
no aceptando modalidad.

v. El quinto elemento es que se trata de un acto indisoluble. Normalmente se critica a Andrés Bello porque
parece redundante al decir “indisolublemente y para toda la vida”, sin embargo, hay quienes sostienen que cuando
se dice “para toda la vida” se refiere a que se unen con todo lo que tienen (consorcio). Aspecto que viene del Derecho
Romano (Calos Salinas)

D.E.M.P | 13
 vi. El sexto elemento se refiere a los fines del matrimonio. Resulta que el artículo 102 establece que yo
contraigo matrimonio para estar juntos, procrear y auxiliarse mutuamente. Toda definición contempla los elementos
esenciales y particulares, el tema es que, de estos, el menos relevante es el elemento de los fines del matrimonio,
sin embargo, uno que aquí aparece es el de la procreación, de modo que un matrimonio sin capacidad de procrear
es un matrimonio sin su esencialidad. Lo que sucedía antes es que en este caso los fines son de carácter demostrativo
más que explicativo, y por tanto no tenía efectos jurídicos como por ejemplo su terminación. Sin embargo, esto
vuelve a tomar relevancia cuando cambia desde la entrada en vigencia de la ley 19947 (AUC), tomando relevancia
en los impedimentos para contraer matrimonio hay relevancia de los fines del matrimonio, también en los vicios
del consentimiento y las causales de divorcio. De modo que ahora, cuando no se cumplen los fines del matrimonio,
sí puede tener efectos como causal de terminación.

Tras este análisis de los elementos del matrimonio según el artículo 102, resulta importante revisar el artículo 102
a la luz de la indisolubilidad. El elemento que tiene más relevancia pareciera ser este. Cuando entró en vigencia el
artículo 102 en conjunto con el CCCh no había problema con proclamar la indisolubilidad del matrimonio, pues,
todos los aspectos de este matrimonio se regían bajo los criterios canónicos. Tampoco había problema cuando entro
a regir la LMC del año 1884, que también era indisoluble dado que solo se podía culminar por tres causales, estas
son: muerte natural, muerte presunta o declaración de nulidad, todos estos compatibles con la indisolubilidad. En
ese año había un divorcio no vincular, es decir una separación material de cuerpos, y, por tanto, continuaba siendo
compatible con la idea de indisolubilidad. El problema se produjo cuando entra a regir la NLMC que consagra el
divorcio como causal de terminación del matrimonio (vincular).

De modo qué debemos preguntarnos, ¿Cómo compatibilizamos esta idea de matrimonio con divorcio bajo el
criterio de la indisolubilidad cuando ambos cuerpos que lo establecen tienen misma jerarquía?

Un tema que se discutió en el congreso fue si se dejaba sin efecto el artículo 102 o si se modificaba. Resulta que no
se hizo nada y el artículo quedó sin cambios. ¿Por qué no se hizo? En el debate parlamentario se comentó que por
regla general el matrimonio sería indisoluble, pero excepcionalmente era divorciable, de modo que no era necesario
modificarlo. Ahora bien, esto fue un tema de transacción política. Ahora entonces hay que preguntarse, el artículo
102 ¿Sigue vigente?

- Algunos autores sostienen que hay una derogación tácita del artículo 102 bajo el criterio de la
temporalidad, de modo que una nueva ley deroga la anterior. Esto es una mala razón porque la historia
fidedigna de la ley establece la discusión y en ella se resolvió NO derogar, resultando difícil sostener que
se hizo igualmente de forma tácita.
- Otra Postura se sostuvo al principio por autores como Javier Barrientos, quienes dijeron que hay que
distinguir. Una cosa es la indisolubilidad extrínseca y otra es la intrínseca. Cuando el artículo 102 dice
que el matrimonio es indisoluble, está diciendo que es un contrato especial, por lo cual, para las partes es
indisoluble y en razón de esto, están imposibilitados de ponerle término (intrínsecamente indisoluble). En
cambio, es disoluble de forma extrínseca, vale decir, a través de los tribunales de justicia si se le puede
poner término.
- La última postura es de Hernán Corral. Quien considera que se debe distinguir dos tipos de matrimonios.
Uno que es disoluble y uno que es indisoluble. El indisoluble no se puede terminar por divorcio, mientras
que el otro sí

[**] Ejemplo del matrimonio en Colombia. Dos tipos de matrimonios, uno soluble y uno indisoluble (religioso)

D.E.M.P | 14
 Tercera clase: 26 de marzo 2018

HERNÁN CORRAL: PROBLEMAS QUE SE PUEDEN DAR EN LA PRÁCTICA ACERCA DE LA INEXISTENCIA DEL
DERECHO A DIVORCIO Y LA PREEMINENCIA DEL MATRIMONIO.

1. ¿Podría eventualmente presentarse una demanda de divorcio y calificarse ella como abusiva? ¿Puede
considerarse que hay abuso de derecho en una demanda de divorcio?

El supuesto que plantea Hernán Corral es una demanda que tiene la única finalidad de afectar o causar un daño a la
contraparte. Él dice que lo que aquí puede configurarse es un abuso de derecho, y, por tanto, en relación con la
pretensión de divorcio, de modo que como el abuso de derecho es repudiable frente al ordenamiento jurídico, esta
demanda podría rechazarse porque atentaría contra el principio en virtud del cual los derechos no pueden ser
abusados.

2. ¿Qué pasaría si se plantea (atendido determinados hechos, por ejemplo, cese efectivo de la convivencia)
una demanda de divorcio (unilateral), y la contraparte frente a esos hechos los asume, pero plantea una
demanda de separación judicial del matrimonio? ¿Cuál demanda debe preferir el juez?

En general los hechos que fundamentan una demanda unilateral de matrimonio, más o menos coinciden con los
hechos que pueden dar a lugar a una separación judicial del matrimonio. Entonces como los hechos que fundan
cada una de estas pretensiones, en la práctica estos hechos pueden coincidir. Ejemplo: Se acreditan 3 años de cese
efectivo de la convivencia. “A” demanda de divorcio unilateral, mientras que “B” mediante una demanda
reconvencional plantea una demanda de separación judicial del matrimonio.

Al ser demandas incompatibles, y como Hernán Corral parte de la base de que se privilegia la noción de matrimonio
como compromiso para toda la vida, y que no habría derecho al divorcio, en este caso habría que preferir la
separación judicial del matrimonio.

3. Se ha decretado por sentencia judicial una separación judicial del matrimonio fundada en el cese efectivo
de la convivencia. Para que ello sea así no es necesario un plazo para ello, bien podría irme y al otro día
demandar la separación judicial del matrimonio, no como en el divorcio que sí requiere plazo
(consensuado 1 año y unilateral 3 años). ¿Podría luego solicitarse un divorcio fundado también en el cese
efectivo de la convivencia?

Jorge Barahona dice que luego de esto no puede solicitarse divorcio fundado en el cese efectivo de la convivencia
porque ya hubo pronunciamiento respecto a esos mismos hechos por la vía de la sentencia que declara la separación
judicial del matrimonio, y por lo mismo, ante una demanda fundada en los mismos hechos habría que rechazarla.

Hernán Corral aclara que no se pueden fundar los mismos hechos. Partiendo de esta premisa a juicio de la profesora
bien podría fundar la demanda en un cese efectivo de la convivencia posterior. También podría ocurrir intentar una
demanda fundada en hechos distintos, por ejemplo, un hecho que dé lugar a una demanda por divorcio por causa
imputable, como es el caso de “incumplimiento grave y reiterado de los deberes matrimoniales”, sin embargo, el
problema de esto es que hay muchos de los deberes de los cónyuges que se suspende cuando entra en vigencia la
separación judicial del matrimonio, ejemplo de ello son los deberes de cohabitación y débito conyugal.

D.E.M.P | 15
REGULACION DEL MATRIMONIO:

El matrimonio tiene una regulación dividida en dos partes. 1) Una primera regulación está en la Ley de Matrimonio
Civil, donde se regula el matrimonio como institución, principios inspiradores, principios del matrimonio, requisitos
de existencia y validez, forma de celebración del matrimonio, irregularidad matrimonial o alteración de la vida
matrimonial, y desde luego, la terminación del matrimonio. 2) La segunda regulación está en el Código Civil, el
que reglamente los deberes entre los cónyuges (personal), los efectos del matrimonio en relación con la filiación, y
lo que dice relación con los efectos patrimoniales del matrimonio, es decir, los regímenes matrimoniales.

I. CONTENIDO DE LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL (L-19.947)

1. PRINCIPIOS INSPIRADORES.

Respecto a los principios, estos son de textura abierta y por ende son muy flexibles, siendo el que mejor argumenta
el que puede utilizarlo de mejor manera. Lo importante de este aspecto dice relación con lo novedoso que ha
resultado que la Ley de Matrimonio Civil acoja estos principios, lo que ha dado lugar a mucha discusión a partir de
tres disposiciones fundamentales.

➔ Artículo 1 LMC: La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal

de la familia.
La presente ley regula los requisitos para contraer matrimonio, la forma de su celebración, la separación
de los cónyuges, la declaración de nulidad matrimonial, la disolución del vínculo y los medios para
remediar o paliar las rupturas entre los cónyuges y sus efectos.
Los efectos del matrimonio y las relaciones entre los cónyuges y entre éstos y sus hijos, se regirán por las
disposiciones respectivas del Código Civil.

➔ Artículo 2 LMC: La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona

humana, si se tiene edad para ello. Las disposiciones de esta ley establecen los requisitos para asegurar el
libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
El juez tomará, a petición de cualquier persona, todas las providencias que le parezcan convenientes para
posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho cuando, por acto de un particular o de una autoridad, sea
negado o restringido arbitrariamente.

➔ Artículo 3 LMC: Las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas cuidando proteger
siempre el interés superior de los hijos y del cónyuge más débil.
Conociendo de estas materias, el juez procurará preservar y recomponer la vida en común en la unión
matrimonial válidamente contraída, cuando ésta se vea amenazada, dificultada o quebrantada.
Asimismo, el juez resolverá las cuestiones atinentes a la nulidad, la separación o el divorcio, conciliándolas
con los derechos y deberes provenientes de las relaciones de filiación y con la subsistencia de una vida
familiar compatible con la ruptura o la vida separada de los cónyuges.

Con principios así de amplios, uno puede argumentar de cualquier forma, de forma que cada uno dependerá de ese
desempeño. La doctrina en general (RENÉ RAMOS, HERNÁN CORRAL, FABIOLA LACRO, JORGE DE PICÓ) ha hecho
lo posible para ordenar estos principios.

D.E.M.P | 16
 A. Principio de Matrimonialidad:

Este principio supone la intervención judicial preferente a favor del matrimonio. Eso explica el Artículo 1 inc. 1 de
la LMC. Que establece al matrimonio como la base fundamental de la familia, lo que para algunos es perjudicial
pues se sigue privilegiando a la familia regular. En otras palabras, el juez tiene que otorgar las herramientas al
matrimonio (cuando estamos en situación de alteración de la vida matrimonial) para poder recomponer la vida
familiar. Ejemplo de ello es la exigencia de la etapa de conciliación. De cierta forma, este principio podría ayudar
a defender los supuestos que plantea Hernán Corral.

B. Principio del ius connubis:

Este principio no es novedoso, es el homologo a la libertad contractual en sede matrimonial. Tiene una versión
positiva como una negativa.

i. Positiva: Derecho a contraer matrimonio, el que emana de la naturaleza humana siempre que se
cumplan los requisitos para ello.
ii. Negativa: Derecho a no contraer matrimonio, no puede obligarse a nadie a hacerlo. Esto es novedoso,
siendo el Artículo 2 de la LMC la que establece un mecanismo de protección o acción popular para
resguardar este principio. Ejemplo: Aplicable cuando se obligó a contraer matrimonio a la mujer que
quedó embarazad.

[ J ] Jurisprudencia:

Apelación a un recurso de protección que se presentó en la CA Santiago, en el que se falló en base al principio ius connubis.
Se recurrió contra el Registro Civil. Ocurrió que un dominicano quería contraer matrimonio y no tenía los requisitos de
residencia que exige la ley de extranjería. Concurrió al registro civil y dijo que se quería casar, pues cumplía con los requisitos
para casarse, Sin embargo, lo que hizo el registro civil fue rechazar la solicitud por no cumplir los requisitos de residencia de
la ley de extranjería.

Se dedujo una acción de protección contra el Registro Civil y luego se apeló contra la resolución. La Corte Suprema dijo que
se debía respetar el ius connubis, de modo que cumpliéndose los requisitos para este propósito debía permitírsele contraer
matrimonio.

¿Cómo juega el ius connubis con el derecho o no derecho o la posibilidad o no posibilidad de las personas de igual
sexo para contraer matrimonio en Chile? ¿Pueden dos personas de igual sexo contraer matrimonio en Chile?

Está claro que una persona homosexual sí puede hacerlo con una de distinto sexo, pero cuando evidenciamos que
el problema es que dos personas del mismo sexo lo hagan, ahí es cuando debemos fundamentar.

Desde el punto de vista puramente jurídico actualmente no se puede, porque el matrimonio está planteado como el
matrimonio entre un hombre y una mujer. Esto no significa que eventualmente esto no vaya a cambiar, es más,
basta con una palabra del legislador para que esto cambie. De modo que siendo un debate de lege lata (vigente) no
es posible.

C. Principio del interés superior del niño:

Este principio consagrado en el Artículo 3 de la LMC no es muy novedoso porque ya se había ratificado la
Convención de los derechos del niño, respecto de esta última nos obligamos a modificar el derecho interno acorde

D.E.M.P | 17
a la convención. El punto es que cuando se modificó el Código Civil chileno, también se consagró de forma explícita
este principio, por lo cual la LMC solo reitera un principio que ya se había establecido en Chile jurídicamente.

D. Protección del cónyuge más débil:

Se encuentra presente desde la entrada en vigencia del Código Civil, esto en sede de derecho sucesorio. También
cuando se dictó la ley 19.585, la que iguala los derechos de los hijos, paralelamente se consagró el fortalecimiento
de los derechos sucesorales del cónyuge supérstite. Lo que hace al consagrarse en el Artículo 3 de la LMC es
profundizar más este principio, dejando de manifiesto:

i. Figura de la compensación económica

ii. Facultad que tiene el juez de familia de revisar y aun modificar los acuerdos que hagan las partes
reguladoras de obligaciones mutuas.

2. REQUISITOS DEL MATRIMONIO.

Lo primero que uno debe decir sobre esto es que desde que entró a regir la LMC no hubo mayor debate sobre que
nuevamente era posible distinguir entre requisitos de existencia y de validez del matrimonio, muy propio de la teoría
del acto jurídico. Lo curioso es que la LMC en ninguna parte explicita que existan estos dos tipos de requisitos.

El párrafo primero del capítulo segundo de la ley se llama “De los requisitos de validez del matrimonio”, sin
embargo, si uno busca no están los requisitos de existencia. A su vez, el artículo 1 inc. 2 LMC dice que “la presente
ley regula los requisitos para contraer matrimonio” no catalogándolos ni de existencia ni de validez. Más adelante
cuando uno va a lo que dispone el artículo 80 de la LMC tampoco distingue estos tipos, solo dice que “los requisitos
de forma y fondo serán…”. Y aun con todo esto, se distinguió siempre entre los requisitos de existencia y de validez
porque la doctrina jurídica chilena, influenciada por la francesa, acoge la distinción por razones históricas.

En Francia no hay nulidad sin texto. Así, en el derecho privado la nulidad de derecho estricto, de modo que, si un
determinado negocio jurídico no admite la susceptibilidad de ser declarada nula, ese negocio es perfectamente
válido.

Allí el Código francés de la época tenía como causal de nulidad el incumplimiento de las formalidades, falta de
consentimiento libre y espontaneo, ciertos impedimentos, etc. Pero en ninguna parte estaba lo que pasaba cuando
se contraía el matrimonio entre dos personas del mismo sexo, y, sin embargo, se produjo. ¿Ese matrimonio es
válido? Como no había impedimento para celebrar ese matrimonio, es que se empezó a discutir sobre el distingo de
estos requisitos.

En Chile han existido fallos que constatan la inexistencia matrimonial, lo que evidencia que es una cuestión de
idiosincrasia jurídica. Como recuerda JAVIER BARRIENTOS hay un artículo que puede servir para sustentar que hay
inexistencia jurídica en materia matrimonial todavía en Chile. Este es el artículo 20 de la LMC.

➔ Artículo 20 LMC: Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad
jurídica de derecho público producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan
con los requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este Capítulo, desde su inscripción
ante un Oficial del Registro Civil.

D.E.M.P | 18
 El acta que otorgue la entidad religiosa en que se acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento
de las exigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y la edad de los contrayentes y los
testigos, y la fecha de su celebración, deberá ser presentada por aquellos ante cualquier Oficial del
Registro Civil, dentro de ocho días, para su inscripción. Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal
matrimonio no producirá efecto civil alguno.

Este es un saludo a la bandera, porque en el fondo el matrimonio que se celebra solamente ante entidad religiosa,
por mucho que se cumplan todos los requisitos de este artículo, si no se inscribe en el Registro Civil y mientras no
se inscriba, no produce efecto alguno. Esto permite concluir que al menos la inexistencia matrimonial tiene
fundamento jurídico, porque estaríamos aceptando que un matrimonio no produce efecto.

A. Requisitos de existencia del matrimonio:

1) DIFERENCIA DE SEXO. [Artículo 102 CCCh y 80 LMC]

2) CONSENTIMIENTO [Artículo 2 y 18 inc. 2 LMC]
3) PRESENCIA del oficial en el matrimonio que se celebra ante este Oficial de Registro Civil [Artículo
17 LMC], mientras que la INSCRIPCIÓN del matrimonio en caso del matrimonio que se celebra ante
entidad religiosa. [Artículo 20 LMC]

La falta del primer y tercer requisito es fácil de constatar, por ello JAVIER BARRIENTOS se enfoca en un análisis del
segundo, preguntándose ¿Cuándo se entiende que falta el consentimiento?

Un caso en que hubiere un matrimonio en el que se forzara por fuerza física a uno de los contrayentes a casarse.
Otro podría ser el caso de simulación absoluta matrimonial, por ejemplo, dos personas contraen matrimonio, pero
no con la finalidad de formar comunidad de vida sino con la finalidad de lograr un determinado objetivo como
obtener residencia, cumplir un testamento, etc.

Existiendo ahora el divorcio es difícil encontrar casos que fundamenten la inexistencia del matrimonio, pues, resulta
más sencilla la otra vía.

B. Requisitos de validez del matrimonio (Art 44 y 45 LMC):

1) CAPACIDAD: La ausencia de impedimentos supone la ausencia de incapacidad matrimonial, y, por tanto,

se encuentra facultado para casarse. Los impedimentos para contraer matrimonio se clasifican en dos grupos:

a) Impedimentos absolutos (Numerales del Art. 5 LMC): Incapacidad matrimonial para contraer matrimonio
con cualquier persona. En esta materia tuvo mucha influencia el derecho canónico.

N°1: No hallarse en vínculo matrimonial no disuelto. Cada vez este caso es más difícil de darse, dado el sistema
electrónico del Registro Civil, sin embargo, se dan. En estos casos lo primero que hay que hacer es revisar si el
primer matrimonio era o no válido, pues de no ser válido no hay matrimonio. No es novedoso, se encontraba en el
art. 49 LMC

N°2: Los que se hallaren vinculados por AUC vigente, a menos que el matrimonio lo celebre con el conviviente
civil: Aquí es menester discutir que es realmente el AUC y que implicancias tiene.

D.E.M.P | 19
N°3: Los menores de 16 años (sin perjuicio del ascenso para contraer matrimonio): El Derecho occidental cautela
mucho el tema de la edad. A la luz de la LMC anterior, la edad era distinta, lo que era coherente con el cese de la
pubertad (mujer antes de los 12 y varón antes de los 14 años). Actualmente ambos pueden una vez cumplidos los
16 años por una cuestión de madurez. Siendo menor de edad, pero cumpliendo la condición de edad, el menor debe
realizar el trámite de ascenso.

N°4: Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que, por un trastorno o anomalía psíquica,
fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica
el matrimonio: Hasta la ley 19437 los que no podían contraer matrimonio eran los que se hallaren privados de
razón, luego de la ley se agregaron estas dos causales.
- Los que se hallaren privados del uso de razón son aquellos dementes por ausencia absoluta de
discernimiento.
- Trastorno o anomalía psíquica. No hablamos de ausencia total de voluntad o discernimiento, sino solo
parcial. Algunos sostienen que pueden quedar incorporados en esta causal todos aquellos que tienen cierto
grado de perversión sexual; otro caso es el de los homosexuales (según algunos autores conservadores).
No basta cualquier trastorno psíquico, sino uno fehacientemente diagnosticado y que cumpla con una
razón de causa/efecto para estar prohibido de contraer matrimonio.

N°5: Los que carecen de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos
y deberes esenciales del matrimonio. Esta causal (según el derecho canónico) no significa falta de discernimiento
a secas, sino falta de madurez, que puede ser de carácter intelectivas o afectivas. El Derecho busca cautelar el
consentimiento contractual, de modo que, aquel que no es capaz de entender que derechos ni obligaciones contrae,
no brinda real consentimiento.

N°6: Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o
por medio de lenguaje de señas.

b) Impedimentos relativos: Incapacidad matrimonial para contraer matrimonio con ciertas y determinadas
personas, pero no con todas.

Art 6 LMC: “No podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por
afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado. Los impedimentos para contraerlo derivados
de la adopción se establecen por las leyes especiales”. Esta regla aplica tanto para los parentescos por
consanguinidad o afinidad, ni aun después del fallecimiento del cónyuge o divorcio entre ambos. Su fundamento
proviene del Derecho Romano, y consiste en razones de moralidad (cautelar la moral familiar) y biológica (evitar
enfermedades genéticas) Respecto de los impedimentos que refiere a la adopción rige el art. 37 de la Ley 19.620,
que siempre ha existido. Por tanto, pese que existe una adopción que implica estado civil y una ruptura de carácter
jurídica con los vínculos de la familia biológica, por lo que para determinar los impedimentos de parentesco debo
hacerlo como si fuera hijo biológico, por tanto, tengo impedimentos con mi familia adoptiva también aplica a la
familia biológica lo relativo al art. 5.

Art 7 LMC: “El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere
formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor,

D.E.M.P | 20
cómplice o encubridor de ese delito” La razón es que la amante mate a la mujer para poder quedarse con el marido.
Esto sirve para evitar complicidades entre amantes para acelerar el fallecimiento del cónyuge.

Impotencia:

Distinción entre la Impotencia Coeundi e Impotencia Generandi. La impotencia Coeundi se definió como la
capacidad para realizar el acto sexual en miras a la reproducción; mientras que la impotencia generandi dice relación
con la incapacidad para tener hijos (infertilidad).
En la antigua LMC existía la impotencia perpetua, la que fue eliminada, sin embargo, en la realidad siguen habiendo
casos de personas que padecen impedimentos para procrear.
Dividir en 4 grupos: Preparar una demanda que puede ser de lo que se antoje en materia matrimonial.
1. Demanda donde se traten de terminar el matrimonio por razones de impotencia coeundi
2. Parte contraería que señale que el matrimonio es válido no obstante exista impotencia coeundi
3. Parte que debe señalar que el matrimonio debe terminar (no importa la causal) por impotencia generandi
4. El matrimonio es valido

Cuarta clase: 02 de abril, 2018

Tradicionalmente se hablaba de impedimentos impedientes, pero hoy se habla más bien de prohibiciones. En
realidad, ambas nomenclaturas son inapropiadas, porque en rigor cuando hablamos impedimentos impediente -
estrictamente no son impedimentos porque no afectan la capacidad matrimonial- también podemos decir que es una
terminología imprecisa, porque cuando hablamos de prohibiciones, hablamos de normas prohibitivas que no
permiten bajo ningún respecto la celebración de un acto jurídico, en este caso, no nos permitirían bajo ningún caso
la celebración del matrimonio; por el contrario, no son normas prohibitivas, pues ninguna de las normas que
estudiaremos, su vulneración traerá otras consecuencias/efectos/sanciones, muchas de ellas de carácter patrimonial,
pero nunca la nulidad.

Prohibiciones:

I. Ascenso (art. 105 – 115 CCCh): El ascenso ha estado desde mucho tiempo en los CCCh y el fundamento
que se señalaba era el respeto a la familia por parte de los contrayentes.

Finalidad: Hoy en día, más bien se entiende que es una medida que busca cautelar la mayor reflexión por parte de
los contrayentes cuando son menores de edad.

➔ Art. 105 CCCh: No podrá procederse a la celebración del matrimonio sin el ascenso o licencia de la
persona o personas cuyo consentimiento sea necesario según las reglas que van a expresarse, o sin que
conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona, o que
ha obtenido el de la justicia en subsidio

➔ Art. 106 CCCh: Los que hayan cumplido dieciocho años no estarán obligados a obtener el consentimiento
de persona alguna.

¿Quiénes son los que deben contraer matrimonio con el trámite del asenso? Los menores de edad que vayan a
contraer matrimonio, pero mayores 16 años.

D.E.M.P | 21
¿Quiénes están llamados a prestar el ascenso? En este punto la norma que tenemos que analizar es el art. 107 C.C.

Sujetos activos: (Art. 107 CCCh)

i. Un menor que de edad que tiene filiación determinada respecto de ambos progenitores: Ambos deben
realizar el ascenso.
ii. Un menor que de edad que tiene filiación determinada respecto de un solo progenitor: Progenitor
iii. Cuando está determinada la filiación, pero faltan los progenitores: Al ascendiente o ascendientes de
grado más próximo.
a) Si en este caso solo está la abuela, ella deberá prestarlo
b) Por el contrario, si hay más ascendientes y no se ponen de acuerdo, ante la igualdad de votos
prevalece el voto favorable al matrimonio.

A falta de progenitores:
Las normas siguientes (art. 109 y 110) resuelven cuando faltan uno o ambos progenitores, que puede ser por estar
fallecido, por estar demente, por hallarse ausente del territorio de la república y no esperarse su pronto regreso o
por ignorarse el lugar de su residencia; también cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada
judicialmente contra su oposición, también respecto de los padres que estén privados de la patria potestad por
sentencia judicial o que, por su mala conducta se hallen inhabilitados para intervenir en la educación de sus hijos.

➔ Art. 109 CCCh: Se entenderá faltar el padre o madre u otro ascendiente, no sólo por haber fallecido, sino
por estar demente; o por hallarse ausente del territorio de la República, y no esperarse su pronto regreso;
o por ignorarse el lugar de su residencia.
También se entenderá faltar el padre o madre cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada
judicialmente contra su oposición.

➔ Art. 110 CCCh: Se entenderá faltar asimismo el padre o madre que estén privados de la patria potestad
por sentencia judicial o que, por su mala conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educación
de sus hijos.

Reglas supletorias en caso de que los progenitores no puedan otorgar el ascenso:

Esto es lo que ocurre cuando no hay padre, madre ni progenitor que pueda otorgar el ascenso, caso en el cual se
aplicarán las reglas contenidas en los artículos 111 y 112 del CCCh, consideradas reglas supletorias.

➔ Art. 111 CCCh: A falta de dichos padre, madre o ascendientes, será necesario al que no haya cumplido
dieciocho años el consentimiento de su curador general.
En defecto de los anteriormente llamados, dará al menor el consentimiento para el matrimonio el oficial
del Registro Civil que deba intervenir en su celebración. Si éste tuviere alguna de las razones contempladas
en el artículo 113 para oponerse al matrimonio, lo comunicará por escrito al juez de letras de la comuna
o agrupación de comunas para los efectos señalados en el artículo 112.
Si se tratare de un hijo cuya filiación aún no ha sido determinada respecto de ninguno de sus padres, el
consentimiento para el matrimonio lo dará su curador general. A falta de éste, será aplicable lo dispuesto
en el inciso anterior.

D.E.M.P | 22
 ➔ Art. 112 CCCh: Si la persona que debe prestar este consentimiento lo negare, aunque sea sin expresar
causa alguna, no podrá procederse al matrimonio de los menores de dieciocho años.
El curador y el oficial del Registro Civil que nieguen su consentimiento estarán siempre obligados a
expresar la causa, y, en tal caso, el menor tendrá derecho a pedir que el disenso sea calificado por el
juzgado competente.

Disenso:

No es indiferente si el ascenso lo otorga un ascendiente o un curador del estado civil. Puesto que tal como dispone
el artículo 112, en el caso en que el ascenso deba prestarlo un ascendiente, este perfectamente puede disentir
(rechazarlo) inmotivadamente (sin causa justificada), sin embargo, si lo debe otorgar el curador del registro civil o
el oficial de éste, tendrá que justificar el disenso a través de las causales del artículo 113 CCCh. (6 causales)

➔ Art. 113 CCCh: Causal número 5 y 6 son sumamente comunes: Las razones que justifican el disenso no
podrán ser otras que éstas:
1ª La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el señalado en el artículo 116;
2ª El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el título De las segundas nupcias, en
su caso;
3ª Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole;
4ª Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con quien el menor
desea casarse;
5ª Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva;
6ª No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeño de las obligaciones del
matrimonio.

Formas de prestarlo:
- Por escrito
- Oralmente

Sanciones: Consecuencias de contraer matrimonio sin que se haya prestado el ascenso.

➔ Art 114 CCCh: El que no habiendo cumplido dieciocho años se casare sin el consentimiento de un
ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podrá ser desheredado, no sólo por aquel o aquellos cuyo
consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes. Si alguno de éstos muriere sin hacer
testamento, no tendrá el descendiente más que la mitad de la porción de bienes que le hubiera
correspondido en la sucesión del difunto.

➔ Art 115 CCCh: El ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se hubiere casado el descendiente, podrá
revocar por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho.
El matrimonio contraído sin el necesario consentimiento de otra persona no priva del derecho de
alimentos.

El matrimonio es absolutamente valido, las consecuencias son otras, por ejemplo:

1. Al oficial del registro civil: Sanción administrativa al oficial del registro civil.
2. Desde el punto de vista del menor:

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 a) Sanción de carácter sucesoral (art. 114)
i. Si el ascendiente fallece sin haber otorgado el ascenso al menor de edad, lo puede des-herederar
a través de esta cláusula reglamentaria en su testamento.
ii. Si el ascendiente no realiza testamento, el que se casó sin ascenso pierde la mitad de la sucesión
que le corresponde a través de la sucesión intestada del causante.
b) Sanción de carácter patrimonial (art. 115): Se le podrá revocar las donaciones que se hayan realizado
antes del matrimonio. De manera tal que, si le hizo donaciones posteriores al matrimonio, se realiza un
perdón implícito. Otro aspecto importante, es referente a las donaciones revocables, que son las únicas
que se pueden dejar sin efecto a través de esta vía. Sin embargo, el derecho de alimento queda intocable
.
II. Prohibición de guardas (art. 116)
Prohibición a menores de edad que quieran contraer matrimonio, sin embargo, dice relación con el menor de edad
que requiere de tutor o curador. Se critica esta norma porque el tutor solo se refiere a menores de 7 años, lo que es
una imprecisión, pudiendo solamente el curador respecto de un mayor de 16 y menor de 18, encuadrarse en este
caso. Para que estemos en este caso debe:
- El menor debe querer contraer matrimonio con su propio curador, o bien, con un descendiente del
curador.
- A su turno, este curador debe tener o debió tener la administración de los bienes del pupilo (hay
curadores que no administran bienes)
Para que se permita este pretendido matrimonio, el requisito es que haya habido aprobación de la cuenta del curador.
La cuenta es un deber de este al terminar la tutela.

➔ Art. 116 CCCh: Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho años, no será lícito al tutor o
curador que haya administrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la
administración haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores.
Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o
pupila.
El matrimonio celebrado en contravención a esta disposición sujetará al tutor o curador que lo haya
contraído o permitido, a la pérdida de toda remuneración que por su cargo le corresponda; sin perjuicio
de las otras penas que las leyes le impongan.
No habrá lugar a las disposiciones de este artículo, si el matrimonio es autorizado por el ascendiente o
ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario para contraerlo.

Finalidad: La finalidad de esta prohibición es la cautela del patrimonio del menor de edad. La norma agrega que no
se requiere este trámite en el caso de que se cuente con el ascenso respecto de las personas llamadas a otorgar,
siempre y cuando no sea del curador.

Sanción: ¿Cuál es la sanción de que se contraiga matrimonio sin este trámite? La sanción es para el curador. A él
se le priva del pago de la remuneración que le corresponde como curador.

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 III. Trámites de las segundas nupcias (Título V)
Hay que distinguir dos tramites de segundas nupcias:

1. Uno que pretende cautelar los intereses económicos de los hijos menores del que se pretende casar
nuevamente:
Cautelan los intereses económicos de los hijos menores, antes se hablada de viudo o viuda, pero en realidad es de
cualquier persona que se quiera volver a casar (hombre o mujer). Estamos hablando de una persona que es viudo o
divorciado y también del matrimonio que haya sido anulado, esto porque uno tiende a pensar que, si el matrimonio
fue anulado, no hay matrimonio precedente, pero la norma se aplica igual porque lo que prevalece es el interés de
la ley de cautelar los intereses económicos del hijo menor de edad. En este caso hablamos de una persona que se
quiere volver a casar y, tiene hijos bajo su patria potestad o bajo su tutela o curaduría. Es decir, es una persona que
administra los bienes de los hijos menor de edad, en calidad de titular de la patria potestad o de tutor o curador. Para
que él pueda volver a casarse, debe cumplir un trámite, lo que genera la duda, porque el art. 124 habla del inventario
solemne de los bienes del hijo que el administra y, agrega que, para confeccionar dicho inventario, se le dará al hijo
un curador especial.

➔ Art. 124 CCCh: El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela
o curaduría, quisiere volver a casarse, deberá proceder al inventario solemne de los bienes que esté
administrando y les pertenezcan como herederos de su cónyuge difunto o con cualquiera otro título.
Para la confección de este inventario se dará a dichos hijos un curador especial.

➔ Art. 125 CCCh: Habrá lugar al nombramiento de curador, aunque los hijos no tengan bienes propios de
ninguna clase en poder del padre o madre. Cuando así fuere, deberá el curador especial testificarlo
.
➔ Art. 126 CCCh: El Oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá el matrimonio del que trata de
volver a casarse, sin que se le presente certificado auténtico del nombramiento de curador especial para
los objetos antedichos, o sin que preceda información sumaria de que no tiene hijos de precedente
matrimonio, que estén bajo su patria potestad o bajo su tutela o curaduría.

➔ Art. 127 CCCh: El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por cuya negligencia hubiere
dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el artículo 124, perderá el derecho de
suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado.

Sujeto activo:
a) Se puede referir a un viudo/a, divorciado/a o anulado/a.
b) Que tiene hijos con patria potestad, o menores tuteladas o bajo curaduría.

Requisito:
Para volver a casarse debe realizar el inventario solemne de los bienes del hijo que el/ella administra. Para esto, se
debe nombrar un curador especial que realizara esta confección del inventario solemne. Este trámite se requiere
siempre, aunque en la práctica no hallan bienes que sean administrados por el padre.

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Mayoritariamente se ha entendido que no es necesario que se haya confeccionado el inventario solemne al momento
de contraer matrimonio, basta con el certificado del nombramiento del curador. Esto se justifica por lo que dispone
el 127, de que debe hacerse en tiempo oportuno el inventario, pero no es perentorio.

Pero ¿Qué significa tiempo oportuno? Inés pardo de carvallo indica que el tiempo oportuno es antes de que se
produjera cualquier confusión patrimonial; la opinión minoritaria (R. Grez) dice que es necesario haber realizado
la confección del inventario solemne.

Finalidad:
El propósito de este trámite de 2° nupcias era evitar la confusión matrimonial, pero ¿por qué podría producirse una
confusión patrimonial? esto porque puede ser que un hombre que administre los bienes del hijo se case en sociedad
conyugal en 2° nupcias y, como tal, queda de administrador de toda la sociedad conyugal (los bienes sociales, de él
y de su nueva cónyuge) por lo que aquí podría confundirse son los bienes que está administrando del hijo.

Sanción:
Las consecuencias que se producen si no se cumple con el trámite, está el art. 127, en el sentido de que viudo/a o
divorciado/a, anulado/a pierde derechos sucesorios respecto del hijo que está administrando.

2. Uno que pretende evitar que se produzca una confusión de paternidad:

Se le aplica únicamente a la mujer que quiere contraer las 2° nupcias. Antiguamente se hablada de plazo de viudedad
o plazo de solterías, esto para evitar que haya confusión de paternidad.

➔ Art. 128 CCCh: Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que está embarazada
no podrá pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo señales de preñez) antes de cumplirse los
doscientos setenta días subsiguientes a la disolución o declaración de nulidad.
Pero se podrán rebajar de este plazo todos los días que hayan precedido inmediatamente a dicha disolución
o declaración, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer.

Finalidad:
Lo que se cautela no es derecho de la mujer a contraer matrimonio, sino que lo que se cautela es la filiación.

Requisito
Si estamos hablando de una mujer cuyo matrimonio anterior ha terminado, ya sea por divorcio, nulidad o muerte
natural o presunta, es decir, una mujer que quiere volver a contraer matrimonio habiendo estado casada, para poder
hacerlo hay que distinguir:
a. Si la mujer está embarazada, necesariamente -según el art. 128- tendrá que contraer matrimonio sólo
con posterioridad al parto.
b. Si no muestra señala es de preñez (no está embarazada o lo está, pero no se le nota), deberá esperar 270
días, subsiguientes a la disolución del matrimonio o declaración de unidad. Este plazo de 270 días es lo
que se conoce como plazo de soltería. Se puede rebajar -inc. 2- si es que se demuestra que antes fue
absolutamente imposible acceder a la mujer -no pudo tener relaciones sexuales-.
Lo que pasa es que puede eventualmente si no se espera este plazo, puede tener dos padres el hijo que nace, esto
según los arts. 76, 180 y 184.

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➔ Art. 76 CCCh: De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la regla siguiente:
Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días
cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del
nacimiento.

Presunción de derecho de la concepción: Es una norma que hoy en día es bastante criticable, porque está
demostrado que puede ser concebido con menos de 180 días.

➔ Art. 180 CCCh: La filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la
concepción o del nacimiento del hijo.
Es también filiación matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su
nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los
medios que este Código establece, o bien se determinen por reconocimiento realizado por ambos padres
en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita por el artículo 187. Esta filiación
matrimonial aprovechará, en su caso, a la posteridad del hijo fallecido.
En los demás casos, la filiación es no matrimonial.

Esta norma se refiere a la filiación matrimonial. La filiación matrimonial en lo que refiere a la paternidad se
determina de manera indirecta, es decir, se presume que es padre el marido de la madre. Por tanto, si se está
casado con la madre se presume que es padre y, por esta razón es que el art. 180 establece que la paternidad se
determina respecto del hijo concebido o nacido en el matrimonio de los padres. Significa que puede ser hijo
matrimonial aquel que nazca al día siguiente del casamiento de los padres. Esto, a su turno, debe combinarse
con el art. 184:

➔ Art. 184 CCCh: Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y
dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges.
No se aplicará esta presunción respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta días subsiguientes
al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y desconoce
judicialmente su paternidad. La acción se ejercerá en el plazo y forma que se expresa en los artículos 212
y siguientes. Con todo, el marido no podrá ejercerla si por actos positivos ha reconocido al hijo después
de nacido.
Regirá, en cambio, la presunción de paternidad respecto del nacido trescientos días después de decretada
la separación judicial, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a petición de ambos
cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo.
La paternidad así determinada o desconocida podrá ser impugnada o reclamada, respectivamente, de
acuerdo con las reglas establecidas en el Título VIII.

O sea, después de la Ley 19.585, de alguna manera se amplió la posibilidad de que el marido de la madre pueda
tener la calidad de padre, esto porque va a ser padre porque está casado con la madre al momento del nacimiento,
e incluso en un plazo de los 300 días siguientes a la disolución del matrimonio. Entonces, si no se espera el plazo
puede pasar que el hijo tenga dos padres:
i. Uno por la vía del art. 180, porque se casó y tuvo al hijo
ii. Otro por la vía del art. 184, que puede ser el marido anterior de la madre, porque dentro de los
300 días siguientes a la disolución del matrimonio, sigue siendo padre el anterior marido.

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Si se espera el plazo de soltería, el padre sería el nuevo marido de la madre; si no se respeta, habrá problema de
paternidad.

En la práctica no significa que estemos ante un problema insalvable, si se puede determinar la filiación si no se
esperó el plazo de soltería, porque se puede solucionar a través de la prueba pericial biológica. Pero ojo, si
eventualmente con el nuevo padre se puede configurar con el tiempo la posición notoria del estado civil, esto puede
primar por sobre la prueba pericial biológica, todo depende del interés superior del niño.

La reclamación de filiación no tiene plazo de prescripción, porque se deriva del derecho a la identidad, derecho con
rango supranacional y contenido en tratados internacionales.

Sanción:
La sanción es la indemnización de perjuicio que deben pagar tanto la mujer como el nuevo marido debido a la
solidaridad por no haber esperado el plazo de soltería. Aquí se aplica el estatuto de la responsabilidad
extracontractual, donde la regla general es la solidaridad pasiva legal. La sanción es la contenida en el art. 130.

➔ Art. 130 CCCh: Cuando por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a cuál de los dos
matrimonios pertenece un hijo, y se invocare una decisión judicial de conformidad a las reglas del Título
VIII, el juez decidirá, tomando en consideración las circunstancias. Las pruebas periciales de carácter
biológico y el dictamen de facultativos serán decretados si así se solicita.
Serán obligados solidariamente a la indemnización de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros
por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras
nupcias, y su nuevo marido.

Quinta clase: 09 de abril, 2018

2) CONSENTIMIENTO LIBRE Y ESPONTANEO: Causales en que deja de ser libre y espontáneo

Análisis Art. 8 N°1 LMC

➔ Art. 8 N°1 LMC: Falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos: 1º Si ha habido error
acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;

Antiguamente se hacía todo un debate, porque antiguamente había el debate de que se entiendan por error en la
identidad, qué se entiende por error en la identidad, que es un poco la réplica del error en la persona del art. 1545.

¿Puede ser una identidad física, social o económica? Hoy en día como tenemos otra casual de vicio de la voluntad
en el n°2, el debate se mueve al segundo numeral, por tanto, se entiende que el n°1 habla de error en la persona
física. Es un error muy burdo, muy poco probable. Un caso podría ser por gemelos idénticos o por matrimonio por
poder, es decir, lo que dispone el art. 103 del CC.

➔ Art. 103 CCCh: El matrimonio podrá celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto.
El mandato deberá otorgarse por escritura pública, e indicar el nombre, apellido, profesión y domicilio de
los contrayentes y del mandatario.

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Esto, porque puede haber un matrimonio a través de mandatario. Ha habido matrimonios por poder muy famosos,
como el de María Antonieta, que se casó con el Delfín de Francia por poder. El caso interesante es el del N°2, donde
hay mucha influencia del D° Canónico, pero que igual genera algunos inconvenientes.

Análisis Art. 8 N°2 LMC

➔ Art. 8 N°2 LMC: 2º Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la
naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el
consentimiento, y

Cuando uno lee la primera parte de la norma, podría decir que cualquier error referido a alguna cualidad personal
podría ser suficiente para viciar el consentimiento del otro contrayente (pensé que era millonario y es pobre). Este
debe ser un error determinante al momento de otorgar el consentimiento atendida la naturaleza o los fines del
matrimonio. Así, ha habido fallos en que el tema de la homosexualidad se puede considerar una causal en este caso,
donde se ha decretado la nulidad. Ha habido otros casos en que el varón se casó con una persona de otra nacionalidad
y dijo que se había equivocado porque había pensado que estaba enamorado, pero que la mujer se había casado con
él sólo para poder ir a chile (se rechazó, pero por falta de prueba).

¿Qué tipo de error puede ser? ¿Uno que diga relación con la situación económica de un contrayente, será
determinante de acuerdo con los fines del matrimonio? Este caso es la idea de un error que padeció el contrayente
acerca de una cualidad personal del otro contrayente, que considero como determinante para contraer el matrimonio,
pero determinante atendiendo los fines del matrimonio. Esta causal es una casual bien interesante, que ha dado paso
a que la doctrina nacional la estudie, no así jurisprudencia nacional. Es un causal muy interesante, por varias
razones: primero queda claro el tema que se debatía bajo la LMC de 1884, en orden a que el error ya no solo es en
la identidad física, sino que también puede ser en cualidades personales; La verdad, es que cuando uno lee la
doctrina anterior a la ley de 1884, hay un consenso a que es un error en las cualidades personales y no otro tipo.

Hoy se abre una causal y, el problema es que vamos a entender como un error en una cualidad personal, es decir,
¿cualquier error es idóneo? Aquí la doctrina ha debatido bastante, porque tal como señalan los autores, parece ser
que aquí hay dos grandes influencias en la configuración de la disposición: por un lado, el D° Canónico, que habla
del impedimento y el error y, por otro lado, el D° español.

El problema se produce porque en la práctica, ¿Qué es lo que suele ocurrir cuando estamos en una relación de
pareja? Cuando la relación parte, los miembros de esta suelen mostrar su “mejor cara”, incluso de manera
intencional, el problema es hasta donde esta diferencia es determinante para constituir un vicio del consentimiento.

Aquí varios autores han debatido desde varias vertientes, pues algunos hablan de que tipo de mayor amplitud sobre
qué tipo de errores quedan incluida, es más, en la discusión parlamentaria se ha considerado como una causal la
impotencia coeundi y también como otra causal la homosexualidad.

Lo que queda medianamente claro es que, a diferencia del D° Canónico, donde el error determinante debe ser
doloso, aquí no necesariamente debe ser un error doloso, sino que también puede ser un error espontaneo. Por tanto,
lo que queda claro del art. 8 es que el origen del error es indiferente.

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¿Qué tipo de error? Algunos autores dicen que deben ser errores permanentes y no transitorios, otros dicen que no
debería ser de carácter accidental -como el patrimonio del contrayente-.

[C y J] Comentarios de textos:
✓ La jurisprudencia canónica en esta materia es abundante, por lo que se hacen distinciones en el error.
✓ El error antecedente, parte de la base que se contrajo matrimonio teniendo como único motivo una cualidad
específica del otro. Mirado desde el punto de vista del D° Canónico es comprensible que esto no capítulo de
nulidad matrimonial, porque considera al matrimonio como una comunidad de vida, por lo que este error iría en
contra de lo que es la finalidad del matrimonio canónico.
✓ En el caso del D° Civil la cuestión es distinta, porque aquí no se considera que yo me case porque el otro tenía
X cualidad, sino lo que importa es que hubo un error que llevo a contraer matrimonio.
✓ Hay un fallo, en que se contrajo matrimonio hace poco tiempo y, uno de los contrayentes trato de pedir la nulidad
el matrimonio porque el otro contrayente no era católico y no quería tener hijos. La CA lo rechazo porque hubo
una falta de responsabilidad en no conocer bien al otro.
✓ En el fondo, lo determinante no es el error en la cualidad, sino que es determinar que errores en las cualidades
son determinantes para decretar la nulidad.
✓ El texto del Prof. Mondaca habla de la posibilidad de demandar la indemnización de perjuicios por la nulidad.
Aquí hablamos del Dolo Causal y, como tal, permite la interposición de demanda indemnizatoria. Es menos
discutible que se pueda plantear una demanda indemnizatoria, sino que el punto es porque vía se va:
responsabilidad contractual o extracontractual y, además, cual es la judicatura que deberá conocer: Familia o
Civil. La Prof. Prado se inclina a decir que sí es posible interponer una acción indemnizatoria.
✓ Hay que debatir si es posible o no la responsabilidad civil en familia. Si partimos de la base que procede, se
puede demandar en todos.
✓ En materia de nulidad matrimonial hay pocos fallos, porque la tendencia es solucionar este tema por la vía del
divorcio. Esto porque cuando se produce un error de esta magnitud, se genera un problema en la convivencia y,
si genera esto, habrá ruptura matrimonial, por lo que se irán por la vía del divorcio.
✓ Hay muchas personas que buscan la nulidad para así no aparecer como divorciados, pues va contra de sus
creencias. Por esto es posible que se pida la nulidad por la vía canónica, incluso más, cuando se discutió esta
ley, se planteó la posibilidad de que quien obtuvo la nulidad canónica, esta tenga efectos civiles.
✓ Debemos preguntarnos cual es la naturaleza del matrimonio, cuáles son los fines, sus deberes, etc. Aunque la
verdadera pregunta es ver como este error en la cualidad atenta con lo que implica el matrimonio. Es una
situación casuística.

Análisis Art. 8 N°3 LMC

➔ Art. 8 N°3 LMC: Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil,
ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer
el vínculo.

Este caso es interesante, porque habla de la fuerza, la cual siempre ha sido considerada como un vicio de la voluntad.
Es una fuerza que debe reunir los requisitos de la fuerza como vicio de la voluntad, es decir, tiene la fuerza puede
ser tanto física como moral, tiene que ser vigente a la época del matrimonio, tiene que ser grave, antijurídica, etc.

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Lo interesante es lo que agrega la actual LMC cuando dice que: “debe ser ocasionada por una persona o una
circunstancia externa”. En la antigua LMC solo hablaba de la fuerza y no planteaba el origen de la fuerza, por
tanto, se planteaba el mismo problema que está en el D° Patrimonial, en que no se sabe cuál es el origen de la fuerza.
En el D° Patrimonial la opinión mayoritaria es que la fuerza debe tener origen de una persona, por lo que se discute
si podría haber fuerza de circunstancias externas y, la misma pregunta se planteaba en la antigua LMC. El ejemplo
clásico era el embarazo, es decir, considerar que la voluntad de los contrayentes no es libre y espontanea, porque
están presionados por el embarazo.

Este ejemplo se dio en la discusión de la ley, por esa razón se agregó que la fuerza podía tener origen en las
circunstancias externas. Esto nos deja la duda de que si esto se puso de manera expresa significa que en el D°
Patrimonial necesariamente el error debe venir de una persona o, si hay que modernizar el D° Patrimonial y, por
tanto, tenga dos fuentes.

Se elimino el rapto de la mujer como una causal del vicio del consentimiento y se eliminó porque es fuerza y
siempre se entendió como tal.

3) FORMALIDADES LEGALES PARA CONTRAER MATRIMONIO: Al ser un contrato formal se

encuentra plagado de formalidades, las que se deben analizar en distintos momentos jurídicos, estos son: antes del
matrimonio, coetáneas con el matrimonio y posteriores al matrimonio. A su vez, distinguiremos en relación a las
distintas formas de celebrar el matrimonio.

A. Matrimonio celebrado en Chile

1) Forma de celebrar el matrimonio: Ante el Oficial del Registro Civil.

El contrato de mandato (art. 103) debe ser realizado por escritura pública. Este mandato es especial y con facultades
especiales, lo que se traduce en que el mandato debe estar especialmente estructurado con la exclusiva finalidad de
contraer matrimonio. Evidentemente este tipo de matrimonio se trata de un mandato de representación, por lo que
debemos entender que el mandatario obra en lugar y en nombre del mandante.

➔ Art. 103 CCCh: El matrimonio podrá celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto.
El mandato deberá otorgarse por escritura pública, e indicar el nombre, apellido, profesión y domicilio de
los contrayentes y del mandatario.

Formalidades previas a la celebración del matrimonio:

A. Manifestación (Art. 9 LMC):

➔ Art. 9 LMC: Los que quisieren contraer matrimonio lo comunicarán por escrito, oralmente o por medio
de lenguaje de señas, ante cualquier Oficial del Registro Civil, indicando sus nombres y apellidos; el lugar
y la fecha de su nacimiento; su estado de solteros, viudos o divorciados y, en estos dos últimos casos, el
nombre del cónyuge fallecido o de aquél con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de
la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente; su profesión u oficio; los nombres y apellidos de los

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 padres, si fueren conocidos; los de las personas cuyo consentimiento fuere necesario, y el hecho de no
tener incapacidad o prohibición legal para contraer matrimonio.
Si la manifestación no fuere escrita, el Oficial del Registro Civil levantará acta completa de ella, la que
será firmada por él y por los interesados, si supieren y pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos.

Aquí hay manifestación, pero también una referencia a la información. La manifestación es que los contrayentes
ponen en conocimiento del oficial del Registro Civil su intención de contraer matrimonio. En la práctica no significa
que los contrayentes vayan en cualquier momento a manifestarlo, sino que deben pedir fecha y hora para hacerlo.
La manifestación puede ser:
i. Por escrito, la cual debe contener todas las menciones del art. 9.
ii. Verbal, aquí el oficial RC toma la manifestación y debe levantar acta de todo lo obrado.

En virtud del aforismo: “quien puede a lo más, puede a o menos”, se podría llevar a cabo la manifestación por
mandato, aunque la ley no lo diga. En el caso de los sordos mudos, que no se pueden comunicar por escrito, pueden
llevar a cabo la manifestación por lenguaje de señas y también se puede llevar a cabo por el lenguaje de una etnia.
Lo cual consta en el art. 13.

➔ Art. 13 LMC: Las personas pertenecientes a una etnia indígena, según el artículo 2º de la ley N.º 19.253,
podrán solicitar que la manifestación, la información para el matrimonio y la celebración de éste se
efectúen en su lengua materna.
En este caso, así como en el que uno o ambos contrayentes no conocieren el idioma castellano, o fueren
sordomudos que no pudieren expresarse por escrito, la manifestación, información y celebración del
matrimonio se harán por medio de una persona habilitada para interpretar la lengua de el o los
contrayentes o que conozca el lenguaje de señas.
En el acta se dejará constancia del nombre, apellido y domicilio del intérprete, o de quien conozca el
lenguaje de señas.

En este caso, el oficial del Registro Civil debe proporcionar una serie de información a los futuros contrayentes,
que constan en el art. 10 y 11 LMC. Estas formalidades son: fines del matrimonio, derechos y deberes del
matrimonio, existencia de cursos de preparación y, que el consentimiento debe ser libre y espontaneo.

➔ Art. 10 LMC: Al momento de comunicar los interesados su intención de celebrar el matrimonio, el Oficial
del Registro Civil deberá proporcionarles información suficiente acerca de las finalidades del matrimonio,
de los derechos y deberes recíprocos que produce y de los distintos regímenes patrimoniales del mismo.
Asimismo, deberá prevenirlos respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontáneo.
Deberá, además, comunicarles la existencia de cursos de preparación para el matrimonio, si no
acreditaren que los han realizado. Los futuros contrayentes podrán eximirse de estos cursos de común
acuerdo, declarando que conocen suficientemente los deberes y derechos del estado matrimonial. Este
inciso no se aplicará en los casos de matrimonios en artículo de muerte.
La infracción a los deberes indicados no acarreará la nulidad del matrimonio ni del régimen patrimonial,
sin perjuicio de la sanción que corresponda al funcionario en conformidad a la ley.

➔ Art. 11 LMC: Los cursos de preparación para el matrimonio, a que se refiere el artículo anterior, tendrán
como objetivo promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial que se debe brindar,
particularmente en su relación con los derechos y deberes que importa el vínculo, con el fin de contribuir

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 a que las personas que deseen formar una familia conozcan las responsabilidades que asumirán de la
forma más conveniente para acometer con éxito las exigencias de la vida en común.
Estos cursos podrán ser dictados por el Servicio de Registro Civil e Identificación, por entidades religiosas
con personalidad jurídica de derecho público, por instituciones de educación públicas o privadas con
reconocimiento del Estado, o por personas jurídicas sin fines de lucro cuyos estatutos comprendan la
realización de actividades de promoción y apoyo familiar.
El contenido de los cursos que no dictare el Servicio de Registro Civil e Identificación será determinado
libremente por cada institución, con tal que se ajusten a los principios y normas de la Constitución y de la
ley. Para facilitar el reconocimiento de estos cursos, tales instituciones los inscribirán, previamente, en un
Registro especial que llevará el Servicio de Registro Civil.

Respecto de la información que proporciona el Registro Civil, con la antigua LMC se entregaba un papel con la
información, lo cual era bastante deficiente; con la nueva LMC es igual, la información es exactamente la misma
y, los cursos de preparación son optativos.

B. Información (Art. 10 LMC):

Paralelamente a esto, tenemos el trámite de la información, la cual supone que los posibles contrayentes presentan
dos testigos y estos declaran acerca de quiénes son los contrayentes y que no están afectos a ningún impedimento
para contraer. Esta expresamente señalado en el art. 14 LMC.

➔ Art. 14 LMC: En el momento de presentarse o hacerse la manifestación, los interesados rendirán

información de dos testigos por lo menos, sobre el hecho de no tener impedimentos ni prohibiciones para
contraer matrimonio.

En la práctica, la manifestación y la información se rinden en el mismo momento, pero son dos tramites distintos,
por lo que el RC podrían separar los tramites. Además, con la antigua LMC, en este momento era donde se
presentaban los problemas de nulidad, porque antes de la ley la única forma de separarse era a través de la nulidad
matrimonial, que solían ser fraudulentas; se usaban dos causales: un testigo era criminal y la incompetencia del
oficial del RC -es competente él del lugar de residencia de los contrayentes-. El problema era que los testigos de la
información señalaban que el domicilio era X y después, en el juicio de nulidad otros testigos señalaban que el
domicilio era Y, por lo que el problema era a que testigos se creía; por una cuestión practica se creía a los testigos
del juicio. Hoy en día la cuestión se solucionó, hoy los testigos no declaran la residencia de los contrayentes, porque
el tener de la competencia del oficial del RC es otra.

No es necesario que los testigos de la información sean los mismos que los testigos de la manifestación. Por último,
no obstante ser trámites previos al matrimonio, la ausencia de manifestación y/o información, no constituyen un
capítulo de nulidad matrimonial, por lo que estas formalidades previas no son requisitos de valides del matrimonio;
otra cosa es que acarre sanción de carácter administrativa al oficial del RC.

Finalidad: En el fondo, la manifestación e información tienen por objeto cautelar el consentimiento matrimonial, lo
que queda bien claro en la LMC.

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Formalidades coetáneas a la celebración del matrimonio:

A. Momento: Época de la celebración: Art. 15 LMC.

El matrimonio necesariamente se debe llevar a cabo dentro de los 15 a 90 días siguientes de entrega la información.
¿Por qué no pude ser en cualquier momento? Porque si los contrayentes declararon que no tenía impedimentos,
estas circunstancias podrían cambiar transcurridos más de 90 días, por lo que la ley estima que estas condiciones
probablemente no cambien durante 90 días. Si transcurren los 90 días y no se llevó a cabo el matrimonio o si no
han transcurrido, pero las circunstancias cambiaron, se deberá realizar nuevamente los trámites de información y
manifestación.

B. Se realiza ante:
El mismo Oficial del Registro Civil que llevó a cabo el trámite de manifestación e información. En la práctica se
traduce en que ambos sean oficiales del mismo registro civil, es decir, que se haga ante el RC.

C. Lugar:
i. Se lleva a cabo en la oficina del registro Civil, o
ii. En el lugar que convengan los contrayentes siempre y cuando se circunscriba en el territorio de
competencial del oficial de registro civil.

D. Testigos:
Se requiere la presencia de dos testigos hábiles, que pueden ser los mismos o no del trámite de información y, las
causales de inhabilidades están en el art. 16 LMC.

➔ Art. 16 LMC: No podrán ser testigos en las diligencias previas ni en la celebración del matrimonio:
1º Los menores de 18 años;
2º Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;
3º Los que se hallaren actualmente privados de razón;
4º Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia
ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos, y
5º Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a
entender claramente.

Otra situación en que la pena aflictiva afecta (más de 3 años).

E. Ceremonia:
Esta parte mediante la intervención del oficial del RC quien lee la manifestación y la información y, luego reitera
que el consentimiento debe ser libre y espontáneo y, luego lee los art. 131, 133 y 134 del C.C -están los deberes,
derechos y prerrogativas del matrimonio-. Luego de ello, se pregunta si consienten el recibirse el uno al otro como
marido y mujer, ante esta pregunta, cada contrayente responde de manera separada y si ambos asienten, se declaran
casados ante la ley. Desde este momento están casado, todos los después es posterior.

Si en la ceremonia, el oficial del RC no lee la manifestación y/o la información o no señala que el consentimiento
debe ser libre y espontaneo o no lee los artículos, estos no son causal de nulidad matrimonial.

D.E.M.P | 34
Formalidades posteriores al matrimonio:
A. Una vez que se ha contraído el matrimonio en nombre de la ley, el Oficial pregunta si tienen hijos comunes
nacidos antes del matrimonio, para efectos de proceder al reconocimiento (art. 37 y 38 de Ley de Registro
Civil) Esto con el objeto de matrimonializar un hijo no matrimonial. En este caso el padre biológico puede
realizar la acción de filiación, la que no tiene tiempo de prescripción.
- Art. 19 inc. 1 LMC, Oficial levanta el acta de todo lo obrado.
- Art. 19 inc. 1 LMC, Oficial inscribe matrimonio en Registro de Matrimonios.

B. A su vez, también le pregunta por el régimen matrimonial en el que contraerán matrimonio.

No hay problemas si no se llevan a cabo estas formalidades, podría generar problemas probatorios, pero no impactan
en la nulidad matrimonial. En realidad, el único capítulo de nulidad es la ausencia o inhabilidad de uno o ambos
testigos y, esto consta en el art. 17 LMC.

2) Forma de celebrar el matrimonio: Ante ministro de culto.

a. Ante entidad religiosa con personalidad jurídica de Derecho Público.
b. Ritos de la religión carecen de relevancia civil
c. Presencia de dos testigos hábiles
d. Es posible que sea a través de mandatario
e. Ministro de culto debe levantar acta, art. 20 LMC, art. 40 bis LRC.
f. Inscripción del acta ante cualquier oficial, dentro de los 8 días siguientes a la celebración.
g. Efectos del matrimonio: Desde la inscripción.

El artículo 20 de la LMC fue producto de una transacción política, entre los sectores más conservadores (apostólicos
romanos) con el sector de la población que pedía la existencia de divorcio vincular.

Ppodemos entender que el matrimonio ante entidad religiosa no vale mucho, porque se debe ratificar el
consentimiento y, además, el plazo es muy breve, pues son de 8 días corridos desde que se celebra. Si no está
inscrito, no produce efectos civiles, por lo que no hay nada.

Esto es importante porque es factible que un cónyuge muera antes de la inscripción y si eso pasa, no hay matrimonio,
por lo que no hay cónyuge supérstite.

Antes de la ley, la iglesia católica exigía que se llevara el certificado del matrimonio civil. Aquí surge la duda si se
puede prestar el consentimiento por mandato, pero en general la doctrina ha entendido que, según el adagio: “quien
puede a lo más puede a lo menos”, por lo que, si se puede contraer matrimonio por mandato, con mayor razón se
podría prestar el consentimiento mediante mandatario. Pero la duda surge por el inc. 2° del art. 15 de la Ley 4.808
(Ley de Registro Civil).

➔ Art. 15 LRC: Los interesados en una inscripción podrán hacerse representar por medio de mandatarios.
Se tendrá como mandatario a la persona que se presente en tal carácter expresando que ha recibido
comisión verbal.
Si al Oficial del Registro Civil mereciere dudas el encargo, podrá exigir o la comprobación del poder o la
comparecencia de las personas a que se refieren los artículos 29 y 45. El poder para contraer matrimonio
deberá otorgarse en la forma señalada por el artículo 103° del Código Civil.

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 Aquí hay dos opiniones:
i. Si uno lee el tenor literal del art. 15 inc. 2, uno debería entender que la ratificación se debiera hacer de
forma personal, no por mandatario, esto porque hay norma expresa.
ii. Carmen Domínguez, cuando se empezaron hacer las primeras charlas de la LMC, señaló que la
interpretación anterior no tenía lógica, por tanto, la interpretación que hace es cuando la ley dice lo que
dice no se refiere al mandato, sino que se refiere en el caso de que el oficial del RC tenga dudas, por lo
que se podría dar el consentimiento a través de mandato.

3) Forma de celebrar el matrimonio: En artículo de muerte

El matrimonio en artículo de muerte es el que se produce cuando uno o ambos contrayentes están en peligro
inminente de fallecer posterior al matrimonio, por lo que como requiere celeridad, no se pide manifestación e
información. Cuando se celebre el matrimonio y se levante acta de lo obrad, se dejará establecido que se celebró
matrimonio por artículo de muerte y se suscribirá.

Si no fallece el contrayente o contrayentes, no significa que el matrimonio no sea válido, sino que sigue siendo
válido, porque lo da pasa a este tipo de matrimonio es el peligro inminente de la muerte; por tanto, no requiere morir
para que sea válido.

➔ Art. 41 LRC: Los matrimonios en artículo de muerte, pueden celebrarse ante cualquier Oficial del Registro
Civil y en cualquier lugar.
El Oficial del Registro Civil anotará en la respectiva inscripción, las circunstancias en que se ha efectuado
el matrimonio y, especialmente, la de haberse celebrado en artículo de muerte.

a. Ante cualquier Oficial de registro civil

b. En cualquier lugar
c. El ORC anotará en la respectiva inscripción las circunstancias que dan lugar, especialmente la que da lugar
a este artículo de muerte

B. Matrimonios celebrados en el extranjero

➔ Art, 80 LMC: Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de
su celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo
país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que
se trate de la unión entre un hombre y una mujer.
Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en país
extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto en los artículos 5º, 6º y 7º de esta ley.
Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin el consentimiento libre
y espontáneo de los contrayentes.

Se puede contraer matrimonio en país extranjero, la regla general es que siempre valido cuando se cumplen con los
requisitos de forma y fonda de la ley extranjera, pero además hay requisitos adicionales que exige la ley chilena
para que sea válido:
1. Sólo entre un hombre y una mujer
2. Las incapacidades de los artículos 5,6, y 7 LMC deben ser respetadas.

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 3. El consentimiento debe ser libre y espontaneo
4. En lo demás, los requisitos de forma y de fondo serán los que establezca la ley del lugar de su
celebración.

En el resto, nos regimos por la ley extranjera y, por tanto, ese matrimonio tendrá efectos en chile tal cual se hubiese
celebrado aquí. Sin embargo, si se quiere hacer valer el matrimonio en Chile, necesariamente debe ser inscrito en
Chile, así consta en el art. 4 N°3 de la LRC.

➔ Art. 4 N°3 LRC: En el libro de los matrimonios se inscribirán:

3.o Los matrimonios celebrados fuera del país por un chileno con un extranjero o entre dos chilenos, se
inscribirán en el Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago. Para efectuar esta inscripción,
cualquiera de los contrayentes remitirá, debidamente legalizados, los antecedentes que correspondan, al
Ministerio de Relaciones Exteriores. Este Departamento verificará la autenticidad de los documentos y los
enviará al Conservador del Registro Civil, quien dispondrá la inscripción en el Registro correspondiente.

Si se quiere hacer válido ese matrimonio en Chile, por la vía judicial, por ejemplo, debe ser inscrito en Chile.

Sexta clase: 13 de abril, 2018

3. IRREGULARIDAD MATRIMONIAL

En lo que respecta a estas separaciones se enmarca en un ámbito más amplio que se denomina la crisis o
irregularidad matrimonial. Finalidades someramente:

1) Separación de Hecho: La finalidad es dar una solución a una situación fáctica, que es la ruptura o crisis
del matrimonio.
2) Separación Judicial: Tiene por objeto dar una respuesta a un matrimonio que ya no cumple con las
funciones propias de un matrimonio. Dentro de la separación judicial, encontramos la idea en algunos tipos
de separación judicial, como son las del cónyuge culpable y, el cónyuge inocente. También constituye una
alternativa para aquellas personas que no están interesadas en divorciarse por motivos religiosos, etc.

1) SEPARACIÓN DE HECHO
La Separación de Hecho es una situación fáctica de ruptura de la convivencia matrimonial acordada por ambos
cónyuges o impuesta por uno de ellos sin intervención del órgano jurisdiccional. Está regulada en los art. 21 y ss.
de la LMC.

➔ Art. 21 LMC: Si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común acuerdo, regular sus relaciones
mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del
matrimonio.
En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen aplicable a
los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquel de
los padres que no los tuviere bajo su cuidado. En este mismo acuerdo, los padres podrán convenir un
régimen de cuidado personal compartido.
Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el
carácter de irrenunciables.

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Hipotesis de la separación de hecho

A. Separación de Hecho de Común Acuerdo: Como su nombre lo dice lo acuerdan ambos cónyuges, pero
para que cumpla con aquello es decir para que se produzca la ruptura de la convivencia matrimonial, requiere que
estos cónyuges acompañen un acuerdo completo y suficiente, es decir se reconoce a los cónyuges la posibilidad
de regular ciertas materias en relación con el matrimonio.

Este acuerdo debe ser completo, porque debe regular una serie de materias, entonces cada vez que regule todas
estas materias será un acuerdo completo. Estas materias serán:

a) Las relaciones entre los cónyuges:

i. Encontramos por ejemplo los alimentos.
ii. El régimen de bienes: es decir si estaban casados en régimen de sociedad conyugal se puede cambiar el régimen
de bienes.

b) Relaciones respecto de los hijos, donde encontramos varias materias o aspectos:

i. Los alimentos
ii. El cuidado personal, le corresponde en principio al padre que está viviendo con el hijo.
iii. La relación directa irregular la difiere, dice relación con las visitas que le corresponde al otro padre que no vive
con este hijo y que no tiene el cuidado personal.

El cuidado personal puede hacerse verbalmente, no necesariamente en este acuerdo completo, y en ese caso el
cuidado personal le puede corresponder al padre o la madre, en ciertos casos, cuando ninguno tiene suficientes
aptitudes para la crianza de los hijos, el juez de familia puede otorgar la custodia o cuidado personal a otra persona
generalmente pariente, abuelos etc.

El acuerdo debe ser suficiente, porque debe velar por varios principios regulados en la LMC, por ejemplo, el interés
superior del niño, la protección al cónyuge más débil, y tratar de aminorar las consecuencias económicas
perjudiciales que podría traer para los cónyuges esta ruptura de la convivencia.

➔ Art. 22 LMC: El acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos otorgará fecha
cierta al cese de la convivencia:
a) escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público;
b) acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o
c) transacción aprobada judicialmente.
No obstante, lo dispuesto en el inciso anterior, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripción, sub-
inscripción o anotación en un registro público, se tendrá por fecha del cese de la convivencia aquélla en que se
cumpla tal formalidad.
La declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de los
instrumentos señalados en el inciso primero, no afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha cierta al
cese de la convivencia.

En cualquiera de estos instrumentos puede constar el acuerdo completo y suficiente, desde el punto de vista de los
actos jurídicos es un acto jurídico solemne. Este acuerdo completo y suficiente puede constar en:

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 i. Escritura pública o acta extendida y protocolizada ante el notario público.
ii. Ante extendida ante el oficial del registro civil, es lo más común que se ve en la práctica.
iii. Transacción aprobada judicialmente.

La parte siguiente al artículo, dice que este acuerdo completo y suficiente va a otorgar fecha cierta del cese efectivo
de la convivencia, por lo tanto, la fecha que tenga este acuerdo va a hacer a fecha que tenga el cese de convivencia,
que es importante para efectos del divorcio, porque el plazo para divorciarse es de 1 o 3 años depende si se puede
unilateralmente o de común acuerdo, el que empieza a contar desde la fecha del cese de convivencia.

La regla general es que este acuerdo va a dar fe cierta del cese de convivencia, sin embargo, no siempre pasa
esto, cuando se subscriba desde la fecha de la sub-inscripción va a contar la fecha del cese efectivo de convivencia
y no desde el momento en que se celebra el acuerdo completo y suficiente.

¿Cuáles serían los casos que se cuentan desde la fecha de sub-inscripción?

i. Si se cambia el régimen de bienes se tiene que subscribir al margen del acta de matrimonio.
ii. Respecto de los hijos a propósito del cuidado personal se tiene que sub-inscribir al margen de la inscripción
de la inscripción o partida de nacimiento.

Aquí surge un problema, porque si bien es cierto en materia de separación de hecho, no tiene importancia –fecha
de cese de convivencia- cobra relevancia en ciertos tipos de divorcios.

➔ Art. 2 Transitorio LMC: Los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de esta
ley se regirán por ella en lo relativo a lo separación judicial, la nulidad y el divorcio.
Sin perjuicio de lo anterior, las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las causales de nulidad
que su omisión originan se regirán por la ley vigente al tiempo de contraerlo; pero los cónyuges no podrán
hacer valer la causal de nulidad por incompetencia del oficial del Registro Civil, prevista en el artículo 31
de la Ley de Matrimonio Civil del 10 de enero de 1884.
Además, no regirán las limitaciones señaladas en los artículos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil para
comprobar la fecha de cese de la convivencia entre cónyuges; sin embargo, el juez podrá estimar que no
se ha acreditado si los medios de prueba aportados al proceso no le permiten formarse plena convicción
sobre ese hecho.
De conformidad al inciso primero, habiéndose previamente cumplido el procedimiento sobre ejecución de
las resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros, regulados por los artículos 242 y siguientes del
Código de Procedimiento Civil, las sentencias relativas a divorcios pronunciados por tribunales
extranjeros tendrán fuerza en Chile, sin perjuicio de haber sido dictadas con anterioridad a la fecha de
entrada en vigencia de esta ley.

¿Qué instrumento sirve para acreditar en juicio la fecha del cese de convivencia? Art. 2 transitorio LMC,
entonces aquí nos encontramos con la distinción que se hace entre los matrimonios celebrados antes y después del
2004.

Los celebrados antes del año 2004, pueden acreditar este cese de convivencia matrimonial que sirve para el divorcio
con cualquier medio de prueba, por ejemplo: prueba testimonial. Entonces esta es la prueba por antonomasia para
los matrimonios y con esto nos ahorramos la celebración del acuerdo suficiente y completo, para efectos que a partir
de su celebración se cuente la fecha.

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Los matrimonios celebrados después del año 2004, tiene que acreditar necesariamente según este articulo el cese
de convivencia con esta acta o acuerdo completo y suficiente, es decir necesariamente estos instrumentos donde
consta la fecha del cese efectivo de convivencia servirá para probarlo.

Criticas a esta distinción que hace el Art. 2 transitorio LMC

1. Sería una distinción arbitraria.
2. Atenta contra la libertad probatoria, principio consagrado en la LMC, ¿porque restringir la prueba para
ciertos matrimonios y a otros permitirle amplia libertad probatoria?
Esa es la importancia de este acuerdo completo y suficiente y el problema que se nos presenta con los matrimonios
celebrados antes y después del año 2004.

B. Separación de Hecho a Falta de Acuerdo: A su vez tiene dos hipótesis:

1. Uno de los cónyuges interponga demanda ante tribunal competente, para regular las relaciones mutuas entre los
cónyuges, alimentos, régimen de bienes, o también para regular las relaciones con los hijos por ejemplo cuidado
personal, alimento, relación régimen irregular ¿desde cuándo va a dar fecha de cese de convivencia en esta
hipótesis? Desde la notificación va a fijar fecha de cese de convivencia, porque las resoluciones judiciales
producen efectos desde allí. Esta en el art. 23 LMC en relación con el art. 25 inc. 1.

2. Regulada en el art. 25 inciso 2, en este caso implica que uno de los cónyuges en una gestión voluntaria le va a
solicitar al juez de familia que notifique al otro cónyuge la ruptura de la convivencia o en definitiva no quiere seguir
viviendo con esta persona, es decir es una suerte de repudio unilateral por parte de este cónyuge, en este caso desde
que se notifique la solicitud –pedir al tribunal que notifique que hubo una ruptura matrimonial- no es una demanda,
simplemente la notificación de la solicitud otorga fecha cierta de cesa de convivencia.

Efectos de la separación de hecho

1. Se pueden regular las relaciones entre los cónyuges y entre ellos en relación a los hijos.
2. Fija fecha cierta de cese de convivencia.
3. Si en este caso la separación de hecho fue solicitada por uno de los cónyuges este no va a poder invocar
adulterio para obtener una separación judicial, es decir se excluye en esta hipótesis solo cuando lo solicita
uno de los cónyuges se excluye el deber de fidelidad.

[*] El deber de fidelidad consiste en que los cónyuges deben guardarse de fe, y esto se extiende en todos los ámbitos
de la vida. Es decir, no se restringe al ámbito sexual, por ello es la crítica, porque aquí dice que no se puede invocar
adulterio, que es el hombre que yace con mujer y viceversa, norma que tácitamente esta derogada porque de a
poco se hace cargo de otras personas. Y además restringe el deber de fidelidad solo al adulterio en circunstancias
que no solo se refiere el ámbito sexual, sino que en todos los ámbitos de la vida.

4. Puede modificar el cuidado personal de los hijos, se excluye el deber de fidelidad, pero no se excluye la
presunción de paternidad, es decir si la mujer se embaraza se va a presumir, aunque estén separados de
hecho que el padre es el marido.

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 2) SEPARACIÓN JUDICIAL PERSONAL
La llamamos personal para distinguirla de la separación judicial de bienes, es decir, si estaban casados en régimen
de sociedad conyugal, pasan al régimen de separación total de bienes. Está regulada en el art 26 de la LMC.

➔ Art. 26 LMC: La separación judicial podrá ser demandada por uno de los cónyuges si mediare falta
imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone
el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común.
No podrá invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos cónyuges.
En los casos a que se refiere este artículo, la acción para pedir la separación corresponde únicamente al
cónyuge que no haya dado lugar a la causal.

La Separación Judicial Personal consiste en la ruptura de la convivencia matrimonial que obedece a alguna de las
causales establecidas en la ley, y que ha sido decretada por el órgano jurisdiccional. Aquí está la principal diferencia
entre la separación de hecho, no interviene el órgano jurisdiccional, aunque se puede dar en contexto
jurisdiccional, cuando hay falta de acuerdo, aquí necesariamente hay intervención del tribunal que dicta una
sentencia que separa judicialmente a los cónyuges.

Aquí podemos encontrar que el objetivo o finalidad de esta institución, que es por un lado ser una alternativa del
divorcio para aquellas personas que no están a favor de este; como también permite una etapa de reflexión entre los
cónyuges, en orden a decidir si van a continuar juntos o si prefieren terminar definitivamente y divorciarse, o sea,
como una especie de “break entre los cónyuges”.

Hipótesis de la separación judicial personal

1. Separación Judicial por Culpa o Falta Imputable: Se encuentra regulada en el art. 26, en este caso quien
demanda es el cónyuge inocente cuando mediare una falta imputable al otro cónyuge, siempre que constituya una
violación grave de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio o los deberes y obligaciones para con
los hijos y además que tornen intolerable la vida en común. Esta es una norma espejo a otra norma que es el
divorcio por culpa o el divorcio culposo. Encontramos la idea de cónyuge inocente y cónyuge culpable.

Requisitos:
a. Que haya una falta imputable –responsabilidad contractual o extracontractual- la indemnización de perjuicios
solamente requiere de imputabilidad, que le sea atribuible a una persona a título de culpa o dolo. Aquí está
presente la idea que hay un cónyuge culpable o doloso a la hora de llevar a cabo una conducta que torne
intolerable la vida en común.
b. Que esta falta imputable debe tener cierta gravedad o entidad, porque debe consistir en una infracción grave a
los deberes y obligaciones que impone el matrimonio o los deberes y obligaciones para con los hijos.
c. Se necesita un efecto, que es que torne intolerable la vida en común.

2. Separación por cese de convivencia: Aquí habrá un acuerdo completo y suficiente, que conste en algunos
de estos instrumentos mencionados anteriormente, pero la diferencia con el divorcio por cese de convivencia es que
en este caso no se exige un plazo de cese de convivencia, solo se exige el cese de convivencia, o sea si el cese de
convivencia es con fecha de hoy perfectamente mañana podemos separarnos judicialmente, a diferencia de lo que
ocurre con el divorcio que puede ser 1 o 3 años dependiendo si se solicita unilateralmente o de común acuerdo.

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 ➔ Art. 27 inc. 1 LMC: Sin perjuicio de lo anterior, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar al tribunal
que declare la separación, cuando hubiere cesado la convivencia.

3. Separación Judicial Conjunta o de Común Acuerdo: Aquella que solicitan ambos cónyuges
demandando en forma conjunta y acompañando este acuerdo regulador de relaciones mutuas, que debe ser completo
y suficiente, en los mismos términos ya explicados.

Acción de separación judicial:

1. Es irrenunciable, es decir yo no podría pactar en una capitulación prematrimonial, que uno de los cónyuges
no va a poder solicitar la separación judicial.
2. Es imprescriptible, excepcionalmente si existe una oportunidad para ejercerla cuando se trate de ciertos
deberes del matrimonio, por ejemplo, si fundo mi demanda de que hace 20 años me fueron infiel, no es una
falta grave que torno intolerable la vida en común porque seguí mi relación con la persona de manera
normal, distinto es que me engañaron hace 20 años y me entere ayer y en ese caso podría tornarse intolerable
la vida en común desde que me enteré.
3. Es personalísima, es decir solo puede ser ejercida por los cónyuges. Por ejemplo, si existe un hijo que tiene
mucho interés en que los padres se separen judicialmente no lo puede hacer, porque solo pueden hacerlo
los cónyuges.
4. Le corresponde a cualquiera de los cónyuges, con excepción de la separación judicial por culpa, donde
le corresponde la titularidad de la acción al cónyuge inocente.

➔ Art 26 inc. 3 LMC: En los casos a que se refiere este artículo, la acción para pedir la separación
corresponde únicamente al cónyuge que no haya dado lugar a la causal.

Acumulación de Acciones
La separación judicial se puede ventilar en una causa, donde se esté regulando los alimentos, el cuidado personal,
régimen de bienes, etc., o incluso en un juicio de declaración de unión familiar.

Atribuciones que tiene el Juez en el caso de Separación Judicial

1. El juez tiene que velar porque este acuerdo sea completo y suficiente, es decir debe pronunciarse respecto
de todas las materias del art 21. Si es que el acuerdo no fuera completo, lo puede subsanar completando
este acuerdo, incluso si existe un vicio de voluntad en el acuerdo, el juez puede declarar la nulidad en
aquello. Ejemplo de vicio de la voluntad en este acuerdo regulador de las relaciones mutuas: error, fuerza,
dolo.
2. Al conocer de una causa de separación judicial, debe liquidar el régimen de bienes, si es que las partes lo
solicitaran o bien cuando se ha rendido prueba suficiente para tal efecto –solo cuando estuvieran casados
en régimen de sociedad conyugal porque es el único régimen que requiere liquidación-. Esto está regulado
en el art 27 de la LMC.

➔ Art. 27 LMC: Sin perjuicio de lo anterior, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar al tribunal que
declare la separación, cuando hubiere cesado la convivencia.
Si la solicitud fuere conjunta, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que regule en forma completa
y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si regula todas y

D.E.M.P | 42
 cada una de las materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés
superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece
relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita”.

La liquidación de la sociedad conyugal es un caso de arbitraje forzoso, por lo tanto hay una contradicción entre
estas normas, porque una faculta al juez de familia a que liquide la sociedad conyugal y otra dice que es un caso de
arbitraje forzoso, por lo tanto se da un conflicto porque los jueces de familia siempre son reacios a liquidar una
sociedad conyugal, no lo hacen de oficio, la norma dice aunque rindan prueba suficiente sin que lo pidan, en la
práctica no lo van a liquidar, tenemos ese problema. Pero, por otro lado, es justificable que los jueces de familia no
liquiden la sociedad conyugal, porque ella solo se puede liquidar una vez que la mujer acepte o repudie los
gananciales y en este caso no se ha dictado la sentencia y no hay oportunidad para que acepte o repudie.

Efectos de la separación judicial

1) En cuanto a los Cónyuges

1. En cuanto al momento en que producen los efectos hay que distinguir:
a) Entre los cónyuges, produce efecto desde que queda ejecutoriada la sentencia.
b) Respecto de terceros, solo cuando se subscribe al margen de la partida de matrimonio.

2. Los cónyuges adquieren la calidad de separados judicialmente, no el estado civil, es decir siguen estando
casado, su estado civil es el de casado, porque una persona puede tener un estado civil a partir de un mismo
hecho, que en este caso es el matrimonio.

3. Deja subsistente todos los deberes y obligaciones del matrimonio, salvo los que son incompatibles con esta
ruptura de la convivencia matrimonial, por ejemplo, el deber de cohabitación (tiene un contenido de carácter
sexual), el deber de vivir en el hogar común, y el deber de fidelidad, vista como adulterio relaciones sexuales
con otra persona. Aunque para algunos es cuestionable decir que se excluya el deber de fidelidad, porque no es
solo en el ámbito sexual, sino que implica guardarse fe, en todas las circunstancias de la vida.

4. No se altera el derecho de alimentos que se deba a los cónyuges entre sí, es decir podemos estar separados
judicialmente y de todas formas puedo demandar a mi cónyuge de alimentos. Sin embargo, en la separación
judicial por culpa el cónyuge inocente puede pedir todos los alimentos que quiera, en cambio el cónyuge culpable
solo puede pedir lo necesario para su modesta subsistencia, lo cual es evidente.

2) En cuanto a los Bienes

1. Opera la disolución del régimen de sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales.

2. Los cónyuges van a administrar sus bienes con independencia del otro cónyuge.

3. Cesan ciertas prohibiciones respecto de los cónyuges, por ejemplo, la prohibición de celebrar compraventa entre
cónyuges no separados judicialmente, si se separan judicialmente, pueden celebrar la compraventa y
permutación, pero hay cierta doctrina que ha dicho que no es del todo valido esto, porque puede existir un caso
de separación judicial de muto acuerdo en que fraudulentamente los cónyuges se ponen de acuerdo para celebrar
estos actos jurídicos entre ellos, por eso lo que han dicho estos autores, es que solamente se extiende este
permiso de celebrar compra venta entre cónyuges, para los separados judicialmente, cuando sea por
culpa.

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4. El derecho a sucederse entre si no se suspende, es decir si estoy separada judicialmente y muere mi marido de
todas formas voy a hacer heredera. Sin embargo, en el caso de la separación judicial por culpa hay una
excepción, ya que el cónyuge que dio lugar a la separación judicial por culpa se vuelve indigno para suceder al
otro cónyuge, esto en la sucesión intestada, en cambio la sucesión testada pierde toda la calidad de legitimario.

3) En cuanto a los Hijos

1. Pueden regular el cuidado personal
2. La relación directa irregular
3. Los alimentos
4. No se va a afectar la filiación matrimonial, es decir seguirán siendo hijos de filiación matrimonial, no obstante,
estén separados judicialmente.

REANUDACIÓN DE LA VIDA EN COMÚN

Consiste en aquella convención que tiene por objeto poner fin a la situación de separación, en la que se encuentran
los cónyuges. Lo ideal es que durante esta etapa de crisis matrimonial los cónyuges puedan pensar en su relación y
volver, y ese hecho de volver toma el nombre de reanudación de la vida en común, y el énfasis es que sea con ánimo
de permanencia.
Aquí hay que distinguir dos momentos para determinar cómo se reanuda la vida común:
1. Durante la tramitación del juicio de separación judicial, en este caso basta que los cónyuges dejen
constancia de este hecho en el expediente, solicitando al tribunal que archive la causa, poniendo fin al
procedimiento.
2. Una vez que ya termino el juicio de separación judicial, ya se dictó sentencia acá debemos volver a
distinguir:
a) Separación judicial por culpa: debe necesariamente dictarse una sentencia que revoque la sentencia
anterior, eso lo deben solicitar ambos cónyuges y posteriormente se debe subscribir al margen de la
inscripción del matrimonio.
b) Demás casos de separación judicial por cese de convivencia o mutuo acuerdo, basta manifestar la
intención de reanudar la vida en común por acta extendida ante el oficial del registro civil que además
debe sub-inscribirse.

Efectos de la Reanudación de la vida en común

1. Pone fin al estado de separación de los cónyuges.

2. Pone fin al procedimiento.
3. Pone fin a una separación ya declarada. ¿Esto es común procesalmente hablando? Aquí encontramos lo
que se denomina “mecanismos de impugnación” en materia procesal, que deja sin efecto una sentencia que
declaro la separación judicial por medio de otra sentencia que es esta sentencia que revoca a la primera, que
no tiene el carácter de recursivo no es un recurso como en materia procesal.
4. Renovación de la vida en común no hace revivir la sociedad en conyugal. En la separación judicial, se
deben liquidar los bienes de la sociedad conyugal. La sociedad conyugal a pesar de ser el régimen
supletorio, una vez que se cambia el régimen no se puede volver al mismo, sin perjuicio de que si puedo
volver a la participación en los gananciales pactándola.

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[*] Siempre se puede volver al régimen de participación en los gananciales en cambio el régimen de sociedad
conyugal no. Se pueden separar nuevamente los cónyuges, pero en ese caso no se puede fundamentar esa nueva
separación judicial en los mismos hechos o en hechos anteriores a la reanudación de la vida en común. Se puede
fundamentar la separación en hechos posteriores a la reanudación de la vida en común.

Séptima clase: 16 de abril, 2018.

4. LA TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO (ART. 42 LMC)

CAUSALES:

Se establece que el matrimonio termina por

1) MUERTE DEL CÓNYUGE:

La muerte siempre ha sido causal de terminación del matrimonio, tanto la natural como la presunta. Esto es reflejo
de que estamos ante un contrato intuito personae.

2) MUERTE PRESUNTA:
El art. 43 hace aplicación de las reglas generales de la muerte presunta. Es decir, se habla del procedimiento dual
del Libro I entre los art. 80 y 84 del C.C.

➔ Art. 80 CCCh: Se presume muerto el individuo que ha desaparecido, ignorándose si vive, y verificándose
las condiciones que van a expresarse.

La muerte presunta es una institución que siempre ha estado, y parte de la base de que existen 2 elementos: un sujeto
que ha desaparecido y, además, no se sabe de su paradero. Por tanto, no basta con que la persona ya no esté presente,
sino que es necesario que no se tenga conocimiento de su paradero.

En general, aquí encontramos 2 cuestiones que corren paralelamente: por un lado, todo lo que dice relación con el
procedimiento y el plazo para fijar el día presuntivo del desaparecido y, por otro lado, paralelamente, el
procedimiento de la administración de los bienes del desaparecido. En este segundo plano vemos como al legislador
repudia que exista un patrimonio sin titular, por lo que pasamos por varias etapas: periodo de mera ausencia, donde
hay un administrador de los bienes; se mantiene el estado de desaparecido, tenemos posesión provisoria de los
bienes; y, finalmente, la posesión definitiva de los bienes. Dependiendo de los plazos y la causal, podemos saltarnos
del periodo de posesión provisoria y pasar directamente a posesión definitiva.

Por otro carril, va todo lo relativo a los efectos personal de la muerte presunta, como, por ejemplo, la terminación
del matrimonio por muerte presunta, una vez que se han cumplido los plazos que ha establecido el legislador.

No basta únicamente la declaración de la muerte presunta, sino que deben correr los plazos que hace alusión el art.
43 LMC.

Por mucho tiempo se cuestionó de que pasaba si cumplido los plazos, aparecía el presuntivamente muerto, o si,
efectivamente murió, pero días después del día presuntivo de muerte y, en el intertanto, el otro cónyuge contrajo
matrimonio. Algunos autores señalaban que no se disolvía el matrimonio; otros señalaban que lo que constituye la

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causal de la terminación del matrimonio no es la muerte presunta, sino que se cumplan los requisitos de muerte
presunta.

La ley aclaro que lo que termina el matrimonio son el cumplimiento de los requisitos de la muerte presunta y el
transcurso de los plazos.

Antiguamente, como no había divorcio, se tramitaban nulidades matrimoniales para separarse, pero las CAJ solo
podían tramitar nulidades de vedad, no fraudulentas. Por esta razón, las CAJ tramitaban la muerte presunta como
casual de disolución; se le llamaba la nulidad de los pobres.

3) SENTENCIA FIRME DE NULIDAD:

Lo que pone fin al matrimonio como causal de terminación de matrimonio es la sentencia firme en juicio de nulidad
matrimonial.

➔ Art. 44 LMC: El matrimonio sólo podrá ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que
deben haber existido al tiempo de su celebración:
a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades señaladas en el artículo 5º, 6º o 7º
de esta ley, y
b) Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos expresados en el artículo
8º.

➔ Art. 45 LMC: Es nulo el matrimonio que no se celebre ante el número de testigos hábiles determinados en
el artículo 17.

CAPITULOS DE NULIDAD MATRIMONIAL:

Aquí es donde uno se encuentra con los 3 capítulos de la nulidad matrimonial, más que causales se habla de
capítulos. Las cuales son:

1) Incapacidad de los contrayentes (impedimento).

2) Falta de consentimiento libre y espontáneo.
3) Falta o inhabilidad de los testigos.

De aquí se infiere que los otros requisitos del matrimonio, como la presencia del oficial del RC o la ratificación del
consentimiento ante el oficial del RC o la diferencia de sexo, no son requisitos de validez porque constan de manera
explicitas de capítulos de nulidad, por lo que son requisitos de existencia. Esto esta corroborado con la LMC vigente.

A. Requisitos
1. Legitimación Activa
➔ Art. 46 LMC: La titularidad de la acción de nulidad del matrimonio corresponde a cualesquiera de los
presuntos cónyuges, salvo las siguientes excepciones:
a) La nulidad fundada en el número 3º del artículo 5º podrá ser demandada por cualquiera de los cónyuges
o por alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los dieciséis años por parte de ambos contrayentes, la
acción se radicará únicamente en el o los que contrajeron sin tener esa edad;
b) La acción de nulidad fundada en alguno de los vicios previstos en el artículo 8º corresponde
exclusivamente al cónyuge que ha sufrido el error o la fuerza;

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 c) En los casos de matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción también corresponde a los demás
herederos del cónyuge difunto;
d) La acción de nulidad fundada en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto corresponde,
también, al cónyuge anterior o a sus herederos, y
e) La declaración de nulidad fundada en alguna de las causales contempladas en los artículos 6º y 7º podrá
ser solicitada, además, por cualquier persona, en el interés de la moral o de la ley.
El cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la acción
de nulidad, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes.

La LMC siempre ha vinculado 2 cosas: quien es el legitimado activo para poder interponer la acción de nulidad y
cuál es el plazo para deducir la acción de nulidad.

A su turno, la regla tradicionalmente ha sido que el legitimado activo es el o los cónyuges. Pero si leemos las letras
del art. 46 vemos que hay tantas situaciones, que no pareciera que esta es la regla general.

Excepciones:
a) La nulidad fundada en el art. 5 N°3 se habla del incumplimiento del requisito de la edad, es decir, el
impedimento de edad, que no permite que se contraiga matrimonio los menores de 18 años. ¿Quién es el
legitimado? Si se casan antes de los 16 años, es legitimado cualquiera de los contrayentes y sus ascendientes
y, si son mayores de 16 años, los legitimados son los propios cónyuges.
b) No hay ninguna novedad en la letra b), cuando estamos antes un vicio del consentimiento el legitimado activo
es aquel que lo padeció.
c) Hay una peculiaridad en el artículo de muerte, pues este puede estar afecto por algún capítulo de nulidad
matrimonial, por tanto, la letra c) amplía los legitimados activos, pues se incorporan a los herederos del
cónyuge muerto.
d) Parecido en el caso de la bigamia, pues aquí no solamente es legitimado los presuntos cónyuges, sino que
también el cónyuge anterior y los herederos del cónyuge anterior.
e) Agrega la letra e) que, fundado en los art. 6 y 7, cualquier persona en interés de la moral y de la ley es
legitimado activo.

2. Prescripción de la Acción: La regla general que rige es la del art. 47.

➔ Art. 47 LMC: La acción de nulidad del matrimonio sólo podrá intentarse mientras vivan ambos cónyuges,
salvo los casos mencionados en las letras c) y d) del artículo precedente.

Es decir, la regla general es que la acción de nulidad matrimonial no prescribe, por tanto, se puede ejercer en
cualquier minuto en la medida que sea ejercida por cualquier de los cónyuges, mientras estén con vida. Esta regla
no es nada nueva.

En el caso del matrimonio de artículo de muerte, aquí el plazo para ejercer la acción es menor y, lo mismo o algo
parecido sucede con la letra d). Esta norma se complementa con el art. 48 LMC.

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 ➔ Art. 48 LMC: La acción de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo, salvo las siguientes
excepciones:
a) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el número 2º del artículo 5º, la acción
prescribirá en un año, contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil para contraer matrimonio hubiere
adquirido la mayoría de edad;
b) En los casos previstos en el artículo 8º, la acción de nulidad prescribe en el término de tres años,
contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza;
c) Cuando se tratare de un matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción de nulidad prescribirá
en un año, contado desde la fecha del fallecimiento del cónyuge enfermo;
d) Cuando la causal invocada sea la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto, la acción podrá
intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges, y
e) Cuando la acción de nulidad se fundare en la falta de testigos hábiles, prescribirá en un año, contado
desde la celebración del matrimonio.

Hay una cantidad de excepciones por lo que se puede cuestionar cual es la regla general, por tanto, uno podría decir
que la legitimación activa y la prescripción de la acción dependerá del capítulo de nulidad matrimonial.

B. Plazos:

RG. La regla general es que la acción de nulidad matrimonial no prescribe mientras los cónyuges estén con vida.

EX: Excepcionalmente, en los casos del matrimonio en artículo de muerte y en el caso del vínculo matrimonial no
disuelto, aun cuando fallezca el cónyuge, los herederos podrán accionar.

Reglas de plazos:

1) En el caso de un matrimonio celebración por un cónyuge inhábil (menor de edad sin ascenso). La acción
prescribirá en un año desde la fecha en que el cónyuge inhábil cumpla la mayoría de edad. Por cualquiera de
los cónyuges, o bien, cualquiera de sus ascendientes.
2) En los casos de error o fuerza, el plazo prescribe después de tres años contados desde que hubiere
desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza. Por el cónyuge afectado.
3) En el caso del artículo de muerte, el cónyuge mientras esté con vida, los herederos del que fallece tienen un
año contado desde el fallecimiento del cónyuge. Por cualquiera de los herederos, o bien, por el cónyuge
presunto [mejorar]
4) En el caso de la digamia, un año siguiente al fallecimiento de cualquiera de los cónyuges. Por cualquiera de
los herederos del cónyuge anterior, o bien, por este (quien lo puede realizar estando con vida)
5) En el caso de la falta de testigos hábiles, un año contado desde la celebración del matrimonio. Por cualquier
persona con interés en la moral o la ley.

Efectos
➔ Art. 50 LMC: La nulidad produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que
la declara, retrotrayéndose las partes al estado en que se encontraban al momento de contraer el vínculo
matrimonial, sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo y en los dos artículos siguientes.

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 La sentencia ejecutoriada en que se declare la nulidad de matrimonio deberá sub-inscribirse al margen de
la respectiva inscripción matrimonial y no será oponible a terceros sino desde que esta sub-inscripción se
verifique.

RG: Como regla general, opera con efecto retroactivo, con la excepción del matrimonio putativo.

HQD:
a. Efecto entre las partes: produce efecto desde que la sentencia quede firme y ejecutoriada.
b. Efecto respecto de terceros: produce efecto desde la sub-inscripción de la nulidad matrimonial al margen
del acta matrimonial. Esto es relevante para la sociedad conyugal.

EX: Excepción clásica al efecto retroactivo es el Matrimonio Putativo o Nulo Putativo

MATRIMONIO NULO PUTATIVO

Antiguamente no estaba en la LMC, sino en el art. 122 C.C. Hoy en día está en la LMC.
➔ Art. 51 LMC: El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el oficial del Registro Civil
produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa
de error, lo contrajo, pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos
cónyuges.
Si sólo uno de los cónyuges contrajo matrimonio de buena fe, éste podrá optar entre reclamar la disolución
y liquidación del régimen de bienes que hubieren tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas
generales de la comunidad.
Las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro cónyuge al que casó
de buena fe, subsistirán no obstante la declaración de la nulidad del matrimonio.
Con todo, la nulidad no afectará la filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe
ni justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges.

Cuando uno analiza el inc. final del art. 51 con lo que dispone el art. 52, se puede hacer un distingo entre:
matrimonio nulo putativo y el matrimonio simplemente nulo.

El matrimonio nulo putativo es aquel que adolece de una causal de nulidad matrimonial, pero que ha sido contraído
de buena fe y con justa causa de error por uno o ambos cónyuges. Este matrimonio es un matrimonio que puede
tener este carácter respecto de uno o ambos contrayentes -ambos tuvieron buena fe o justa causa de error-. Hoy en
día, ese distingo no tiene relevancia por lo que dispone el art. 52 en que se presume que el matrimonio será nulo
putativo respecto de ambos.

Requisitos:
1) Buena Fe: La buena fe en este caso es subjetiva, es la que hace alusión el art. 706 del C.C, es decir, es la
convicción interna de que, no obstante, el matrimonio adolece de una causal de nulidad, el matrimonio es
perfectamente válido. A la vez, como es una buena fe subjetiva, aplicación la presunción general de buena
fe, la cual es una presunción simplemente legal.

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 2) Justa Causa de Error: Cuando este tema estaba regulado en el art. 122 C.C, se debatía si solo implicaba
un error de hecho o de derecho, porque si aplicábamos las reglas del error patrimonial, necesariamente tenía
que ser de hecho, ya que el error de derecho no vicia el consentimiento, porque este se presume conocido
por todos.
La regla es entender que tanto el error de hecho como de derecho pueden constituir una justa causa de error,
pero este debe ser un error excusable, ya que nadie puede ir en contra de su propia torpeza. En seguida, esto
va de la mano con la buena fe, porque si no es excusable se deja de estar en buena fe.

La diferencia de este matrimonio nulo putativo con el del art. 122, es que este requería que el matrimonio fuera
celebrado ante oficial del RC. Cumpliéndose ambos requisitos, entendemos que estamos en presencia de un
matrimonio nulo o putativo.

Efectos:
No opera como la nulidad, porque tiene los mismos efectos civiles como si el matrimonio fuera perfectamente
válido. Es decir:
1) Filiación: No se altera la filiación matrimonial, por tanto, los hijos que nacieron dentro del matrimonio o
dentro de 300 días después de terminado, seguirán siendo hijos de filiación matrimonial.
2) Régimen matrimonial: Si se estaba casado bajo régimen de sociedad conyugal, se entenderá que la sociedad
conyugal se formó y que opero una casual de disolución de sociedad conyugal, por lo que se deben hacer
todos los trámites de la disolución.

Comentarios:
i. La LMC en el art. 51 se pone en una hipótesis anterior de la doctrina: ¿Qué ocurre en el caso que el
matrimonio sea nulo putativo solo respecto de un solo contrayente? La pregunta que se plantea es: ¿Qué
pasa aquí si se formó un régimen de sociedad matrimonial? Louis Josserand dijo que como el contrayente
es uno respecto del cual opero buena fe o justa causa de error, este tiene el derecho de opción de si se aplica
el efecto retroactivo
ii. Se trajo esta idea, pero no estaba en la antigua LMC. La nueva LMC estableció de manera expresa esta
solución. Antes que existiera el actual art. 52, lo que la doctrina se preguntaba era: ¿El matrimonio nulo
putativo se declara de manera expresa? ¿Se debe pedir en el juicio? Esto quedo supero con el art. 52, porque
a menos que se pruebe lo contrario, el matrimonio es nulo putativo, sin que se requiera siquiera una
declaración judicial. Por tanto, si no se quiere que el matrimonio sea nulo putativo, se debe probar.

MATRIMONIO SIMPLEMENTE NULO

El matrimonio simplemente nulo, de manera indirecta, se encuentra recogido en el inc. final del art. 51.

➔ Art. 51 inc. final LMC: Con todo, la nulidad no afectará la filiación ya determinada de los hijos, aunque
no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges.

Por tanto, cuando estamos en presencia de un matrimonio que es nulo sin que haya buena fe o justa razón, será
simplemente nulo.

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Pero no obstante a que sea un matrimonio simplemente nulo y opere con efecto retroactivo, no se altera en materia
de filiación, por lo que, aunque no sea nulo putativo, los hijos serán de filiación matrimonial. Esto no tiene ninguna
novedad, porque en la antigua LMC ya se establecía que no se alteraba la filiación.

Diferencia entre nulidad matrimonial y nulidad patrimonial: Ciertamente hay diferencias importante ente
nulidad matrimonial y patrimonial:
1) En materia de nulidad matrimonial no se distingue entre nulidad relativa o absoluta, la única distinción es de
nulo putativo o simplemente nulo.
2) Legitimados activos en nulidad patrimonial con la nulidad matrimonial.
3) Plazos, si consideramos la regla general matrimonial en que es “imprescriptible”, es bastante diferente con la
patrimonial (4 o 10).
4) Competencia
5) Efectos, porque la nulidad patrimonial opera con efecto retroactivo, a diferencia del matrimonio nulo putativo
que no opera con efecto retroactivo.

4) Sentencia firme de divorcio:

Se habla de terminación y no disolución porque el divorcio afecta al futuro, no para atrás. Desde el punto de vista
de los diferentes sistemas de divorcio, uno suele hacer un doble distingo: procedimiento y causales.

➔ Art. 53 LMC: El divorcio pone término al matrimonio, pero no afectará en modo alguno la filiación ya
determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella.

En cuanto a los procedimientos, tenemos en general 3 grandes sistemas de divorcio:

1) Divorcio Judicial: El procedimiento se lleva a cabo a través de un juicio y quien pronuncia el divorcio es el
poder judicial. Es el caso de Chile.
2) Divorcio Administrativo: El divorcio no requiere de un juicio, sino que opera a través de un sistema
administrativo, en que hay un ente de la administración del estado que conocerá y se pronunciará.
3) Divorcio Consensual: Quienes ponen fin al matrimonio son los cónyuges de común acuerdo. Esto no
significa que no haya un trámite posterior, como de registro para poner orden y conocimiento de terceros, sino
que significa que el pronunciamiento del término del matrimonio no es un órgano externo, sino que son los
propios cónyuges de común acuerdo.

Respecto a los causales, también tenemos 3 sistemas:

1) Sistema de Divorcio Clásico o Culpable: Supone que hay una causal invocaba y respecto de esta, hay un
cónyuge culpable y uno inocente.
2) Sistema de Divorcio Objeto o Funcional: El matrimonio dejo de funcionar.
3) Sistema de Divorcio Consensual: Basta el común acuerdo de los cónyuges para que el matrimonio
termine, sin necesidad de invocar una causal.

[*] Adscribimos a un sistema dual, que implica el sistema clásico con el sistema objetivo.

Tipos de Divorcio
1. DIVORCIO SANCIÓN O CULPABLE

➔ Art. 54 LMC: El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro,
siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o

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 de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común. Se incurre en
dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos:
1º.- Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge
o de alguno de los hijos;
2º.- Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del
matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de trasgresión grave de los
deberes del matrimonio;
3º.- Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden de
las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y
VIII, del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal;
4º.- Conducta homosexual;
5º.- Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre
los cónyuges o entre éstos y los hijos, y
6º.- Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.

La configuración del divorcio por causa imputable o sanción es que por un lado tenemos una casual genérica y, por
otro lado, las causales específicas del divorcio.

La causal genérica:
Supone una falta imputable al otro cónyuge, siempre que constituya una violación grave a los deberes y obligaciones
que le impone el matrimonio o para con los hijos y, que torne intolerable la vida en común.

¿Es habitual que únicamente se cite la causal genérica? No es tan habitual, sino que lo habitual es que se cite esta
con algunas de las causales específicas, esto porque estas son bastantes abarcativas de los incumplimientos de los
deberes y obligaciones entre los cónyuges y los hijos en común, por lo que las causales especiales cubren una gran
cantidad de esos incumplimientos.

Hay un aspecto que aún no está claro, que a veces los tribunales mencionan, pero no analizan, que es la idea de la
imputabilidad, porque lo que exige la causal genérica no es solo una falta grave, sino que además debe ser
imputable. Por tanto, los autores cuando entro a regir la LMC se preguntaban ¿Qué entendemos cómo
imputabilidad? ¿se debe probar o se presume? Ninguno de estos aspectos ha sido asumido de forma clara en los
fallos. Lo que si se toma en cuanta es: “tornar intolerable la vida en común”, que no solo se toma en cuenta en la
casual genérica, sino que también en la específica y, sucede que a veces se demanda por algunas de estas, pero se
ha rechazado la demandas, no porque no se han probado las casuales, sino porque no ha tornado intolerable la vida
en común.

Causales especificas:

La enumeración no es de carácter taxativa, pero en la práctica es irrelevante determinar esto porque si fuera taxativa
no importa, porque tenemos la casual genérica. Además, ha habido bastante cuestionamiento respecto de algunas
casuales específicas, desde el punto de vista técnico-objetivo. Se cuestiona también si se ha cumplido o no con la
causal especifica que se invoca.

i. N°1: “Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del
cónyuge o de alguno de los hijos;”

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Si nos fijamos, la norma habla de atentado contra la vida o malos tratos graves contra la integridad física o psíquica.
Respecto del atentado contra la vida no es necesario que sea reiterado, basta un solo atentado para que sea
configurativo de casual de divorcio, en la práctica se tienen a la vista las otras causales en los tribunales sobre, por
ejemplo, VIF; lo mismo ocurre con la otra casual de malos tratos graves contra la integridad física o psíquica. Lo
único complejo aquí es la prueba, pero la verdad es que una vez acredita la causal, no genera mayores problemas
en la práctica.

Esta casual, aunque no sea causal de separación judicial, también se puede invocar como causal judicial de
separación.

Esta casual atenta contra el deber de respeto y protección recíproca del matrimonio.

ii. N°2: “Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del
matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de trasgresión grave de los
deberes del matrimonio; “

Esta causal exige la infracción a la convivencia, socorro y fidelidad, pero, además, exige que esta debe ser grave y
reiterada, por lo que no basta un solo comportamiento; pero, como en la práctica se suele acompañar la causal
especifica con la genérica, la genérica no exige reiteración.

Por tanto, ¿podría entablar como causal de divorcio que encontré a mi cónyuge teniendo relaciones sexuales con
otra? Según la causal especifica no, ya que no es reiterado; pero, según la causal genérica, tendríamos que ver si
torna intolerable la vida en común.

Evidentemente, la casual que más se invoca es fidelidad, no así convivencia porque esto suele ir preparándose.

¿Qué se debe entender por fidelidad? Esto porque hay muchos casos en que se plantea esta casual -transgresión a
la fidelidad- no por tener relaciones sexuales con otro, sino por tener algún grado de vinculación afectiva con otra
persona.

Hay casos en que se ha invocado esta causal, señalando que hay consulta a pornografía. En definitiva, la infracción
a la fidelidad tiene que ver en cómo se maneja la fidelidad en cada pareja.

Con el deber de socorro pasa algo aparecido, esto porque este deber tiene un carácter económico, por tanto, el deber
de socorro ¿Supone que el cónyuge no pague la pensión alimenticia, si están separados de hecho? Si lo es, pero
¿Qué paso si no están separados de hecho? ¿Si no está decretado la pensión alimenticia? ¿se toma en consideración
la situación social del cónyuge?

iii. N°3: “Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden
de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII,
del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal;”

Es un hecho de carácter objetivo y, lo que muchas veces ocurre es el caso del delincuente reincidente, en que el otro
cónyuge mantiene el vínculo conyugal y lo va a visitar a la cárcel, por lo que aquí ¿Podemos considerar que hay
una grave ruptura de la armonía conyugal o que latera la vida en común? Depende de cuál es la estructura interna
del matrimonio.

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 iv. N°4: “Conducta homosexual;”
Es una causal muy compleja y, ha generado diversos cuestionamientos, una de las primeras razones es que aquí no
se toma en consideración el carácter o no de ser homosexual, pues la causal es la conducta homosexual.

En seguida, aquí no se exige imputabilidad, sino que se considera de manera objetiva, por tanto, si invoco esta
casual y no la genérica ¿basta que pruebe objetivamente los hechos?

¿Qué se entiende por conducta homosexual? Ha habido casos en que se demandado el divorcio porque el cónyuge
mantenía relaciones sexuales con otros de su mismo sexo, pero también hay casos en que se ha demandado porque
ver pornografía homosexual.

El gran problema que tiene esta causal es que se utilizaría un criterio de discriminación sospechoso, que es la
conducta homosexual y, ha habido casos en que el TC ha declarado inconstitucional esta causal.

v. N°5: “Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa
entre los cónyuges o entre éstos y los hijos”
Desde la vigencia de la ley se ha discutido bastante esta causal. El problema que ha generado esta casual desde el
principio, es que, desde hace mucho tiempo, tanto el alcoholismo como la drogadicción son enfermedades dentro
del catálogo de enfermedades de la OMS.

Por tanto, si esta ha sido diagnosticada como enfermedad y hay una suerte de asumir la enfermedad ¿hasta dónde
se puede invocar esta?

Aquí no se exige la imputabilidad, un juico de reproche, por tanto, si es una enfermedad ¿Cómo se imputa? Además,
si esta es una enfermedad y se demanda divorcio por esto, ¿No estaría el cónyuge infringiendo su deber de socorro?

En la práctica, lo que cada vez más se hace es hacer un trabajo interdisciplinario, como trabajar con psicólogo.

vi. N°6: “Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.”

Siempre ha existido en el D° de Familia. La tentativa no está utilizada con el carácter técnico penal, sino que está
considerada como intento, es decir, no necesariamente se debe haber prostituido, sino que debió existir el intento o
las ganas de hacerlo.

2. DIVORCIO POR CESE EFECTIVO DE LA CONVIVENCIA

La antesala de este es la separación hecho o la separación judicial, esta última se planteó como una opción para los
que no quieren divorcio y, para servir de antesala al divorcio.

➔ Art. 55 LMC: Sin perjuicio de lo anterior, el divorcio será decretado por el juez si ambos cónyuges lo
solicitan de común acuerdo y acreditan que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de un año.
En este caso, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que, ajustándose a la ley, regule en forma
completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si regula
todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es suficiente si resguarda

D.E.M.P | 54
 el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y
establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita.
Habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante
el transcurso de, a lo menos, tres años, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que
el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de
alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo.
En todo caso, se entenderá que el cese de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las fechas
a que se refieren los artículos 22 y 25, según corresponda.
La reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia, interrumpe el cómputo
de los plazos a que se refiere este artículo.

SUBTIPOS DE DIVORCIO POR CESE EFECTIVO DE LA CONVIVENCIA:

A. Divorcio Consensual:
En Chile no existe un divorcio consensual, sino que es por el cese efectivo de la convivencia. Otra cosa es que por
Lege Ferenda, sería interesante plantear un divorcio consensual.

Requisitos:
1) Se demande de común acuerdo, de forma conjunta.

2) El plazo de un año ininterrumpido del cese de la convivencia, por lo que no puede haber reanudación.
¿Cómo se prueba este cese efectivo de la convivencia? Depende:
i. Matrimonio anterior a la entrada en vigencia de la LMC: Rigen las disposiciones transitorias,
por lo que se prueba a través de cualquier medio probatorio, no necesariamente con alguno de los
instrumentos del art. 22 y 25, por ejemplo, con testigos o un contrato de arrendamiento.
ii. Matrimonio posterior a la entrada en vigencia del LMC: se prueba con los instrumentos señalados
en la ley.

Tenemos problemas porque hay un caso donde se planteó que no necesariamente los matrimonios celebrado
con posterioridad la única forma de probar el cese efectivo de la convivencia es con estos instrumentos. La
regla general aquí es entender que hay una prueba restringida, pero hay un fallo que señal que, en realidad,
si bien es cierto, se tiene que probar el cese efectivo de la convivencia a través de estos medios, no significa
que sea inobjetable, por lo que es posible que se presentare estos instrumentos, pero luego probar que el
cese de la convivencia se produjo con posterioridad a través de otros instrumentos.

La pregunta en el fondo es, ¿Qué medio probatorio podría servir para impugnar, por ejemplo, una escritura
pública? En la práctica nada.

La pregunta es: ¿Estos son los únicos medios probatorios y son inimpugnables? O, si por el contrario ¿Son
medios probatorios y se pueden impugnar?

3) La presentación del acuerdo regulador de relacione mutuas. Acuerdo regulador de relaciones mutuas
implica un acuerdo entre los cónyuges, que abarca las relaciones mutuas entre los cónyuges y entre los
hijos:
i. Entre los cónyuges, abarca el régimen matrimonial y si, eventualmente, había o no la temática de
los alimentos.

D.E.M.P | 55
 ii. Entre los hijos: cuidado personal y la patria potestad y, la mantención de los hijos -D° de
alimentos-.
Esto implica que, si el acuerdo regular contempla todos estos elementos, está completo y, que sea suficiente
es que cumpla con los parámetros establecidos en la ley y, aquí el juez tiene facultades para modificar, revocar
o pedir otro acuerdo.

B. Divorcio Unilateral
Es un divorcio que también debe acreditar el cese de la convivencia, pero como es de forma unilateral, el plazo del
cese efectivo debe ser de 3 años.

➔ Art. 22 LMC: El acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos otorgará fecha
cierta al cese de la convivencia:
a) escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público;
b) acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o
c) transacción aprobada judicialmente.
No obstante, lo dispuesto en el inciso anterior, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripción,
sub-inscripción o anotación en un registro público, se tendrá por fecha del cese de la convivencia aquélla
en que se cumpla tal formalidad.
La declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de
los instrumentos señalados en el inciso primero, no afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha
cierta al cese de la convivencia.

En la práctica, el que ha generado algún grado de problema es la letra b), aun cuando el problema es el mismo que
puede generar la letra a), pues en ninguna parte exige que sea de común acuerdo; a diferencia de la letra c), que pide
una transacción, que es un contrato.

➔ Art. 25 LMC: El cese de la convivencia tendrá también fecha cierta a partir de la notificación de la
demanda, en el caso del artículo 23.
Asimismo, habrá fecha cierta, si no mediare acuerdo ni demanda entre los cónyuges, cuando, habiendo
uno de ellos expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a través de cualquiera de los instrumentos
señalados en las letras a) y b) del artículo 22 o dejando constancia de dicha intención ante el juzgado
correspondiente, se notifique al otro cónyuge. En tales casos, se tratará de una gestión voluntaria y se
podrá comparecer personalmente. La notificación se practicará según las reglas generales

El problema con la letra b) es que ha pasado que no se ha notificado, por lo que se plantea el acta ante el oficial del
RC y no notifican, pero los tribunales no lo aceptan porque estos actos deben ser notificados.

La defensa clásica del demandado frente a una demanda de divorcio unilateral es el incumplimiento del deber de
socorro, a través de lo que se suele denominar la Cláusula de Dureza.

➔ Art. 55 inc. 3 LMC: Habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia
conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres años, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el
juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado,
a su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo.

D.E.M.P | 56
En el D° Foráneo, existe la defensa frente a la demanda de divorcio unilateral que es la Cláusula de Dureza y,
consiste en la posibilidad que tiene el juez de rechazar la demanda fundado en la situación de inferioridad del
cónyuge demandado, por ejemplo, por situación económica o de salud. En Chile, no se recogió con toda la
intensidad, sino que se hizo algo así como esta cláusula, que es el incumplimiento reiterado de alimento.

Cuando plantea la demanda, lo que plantea el demando es que se rechace la demanda por el incumplimiento
reiterado, pero la pregunta es que implica esto, es decir, que se entiende por incumplimiento y por reiterado. Esto
ha ido evolucionando, pues en un primer momento se señalaba que deberían estar decretado el deber de alimento y,
que estos no se pagaban reiteradamente y, que se habían ordenados apremios frente al incumplimiento reiterado del
no pago de alimentos; esto llego a tal que incluso las cortes acogían las demandad de divorcio, pues no había
incumplimiento reiterado, pese a que había apremio.

Hoy en día se ha ido flexibilizando el criterio, con tal de aceptar la cláusula de dureza, a tal que ya no se exige el
apremio con tal de que haya un decreto de alimentos. También ha estado en la palestra cuales son las razones por
las cuales no se ha cumplido con los alimentos y, ha habido casos en que se señala que no ha podido porque estaba
cesante.

Octava clase: 20 de abril, 2018

Características de la acción de Divorcio

1) Acción Personal
Respecto a la acción de divorcio no hay ninguna novedad en cuanto a la forma en que se ha regulado en chile y en
el extranjero, en relaciona quienes son los sujetos y, aquí hay un principio fundamental en que la acción de divorcio
es personalísimo. Es distinto a la acción de nulidad, donde si bien la regla general es que son los presuntos cónyuges
quienes deben ejercer la acción, hay situaciones en que otros también ejercitar esta acción, incluso un 3° en razón
de la moral y la ley; es distintos a la acción de divorcio en que la acción es de carácter personalísima.

➔ Art. 56 LMC: La acción de divorcio pertenece exclusivamente a los cónyuges.

Cualquiera de ellos podrá demandarlo, salvo cuando se invoque la causal contemplada en el artículo 54,
en cuyo caso la acción corresponde sólo al cónyuge que no hubiere dado lugar a aquélla.

La regla aquí es absoluta, solo los cónyuges pueden ejercer la acción de divorcio, como se ve en el divorcio por
cese efectivo de la convivencia. En caso del divorcio sanción o culpable, aquí la figura es que hay un cónyuge
inocente y uno culpable, de manera tal que solo el cónyuge inocente es el que está facultado para solicitar el divorcio.
Lo que se ha dado en la práctica, es que estemos en presencia de un juicio de divorcio por causa imputable, en que
ambos plantean la demanda de divorcio, pero por causa distintas, por ejemplo, un cónyuge plantea la demanda por
incumplimiento grave y reiterado el deber de convivencia y el otro cónyuge demanda reconvencionalmente fundado
por infracción al deber de guardar fe entre los cónyuges; igual en ambos hipótesis se satisface el que el cónyuge
ejerza la acción, cuestión distinta es la prueba, en que se pueden acreditar ambas y, en este caso el tribunal debe
acoger ambas.

Esta característica de que la acción es personalismo se ve corroborado en el art. 58, en cuya virtud puede que un
cónyuge sea incapaz, pero aun así puede ejercer la acción de divorcio.

D.E.M.P | 57
 ➔ Art. 58 LMC: El cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles para ejercer por sí
mismos la acción de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes.

Por tanto, en el caso del interdicto por disipación y el del menor de edad, ellos pueden entablar la acción.

2) Irrenunciable: Consecuente con lo anterior, tenemos el art. 57 respecto de los plazos.

➔ Art. 57 LMC: La acción de divorcio es irrenunciable y no se extingue por el mero transcurso del tiempo.

Junto con la nulidad, son acciones irrenunciables. Pero en cuanto a la prescripción, uno puede hablar de la
imprescriptibilidad de la acción de nulidad, aunque hay casos en que se encuentra sujeta a un determinado plazo,
como el caso del matrimonio por artículo de muerte. En materia de divorcio no hay plazo, por lo que se puede
impetrar en cualquier momento, quizás del punto de vista práctico cuando se entabla una demanda por causa
imputable, respecto de la causal genérica, podemos tener un problema.

➔ Art. 54 inc. LMC: El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro,
siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o
de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común.

La causal genérica establece un requerimiento, este es que torne intolerable la vida en común. Podría ocurrir que la
cónyuge impetre un incumplimiento a los deberes, hecho que se ha efectuado a lo largo del tiempo (10 años). Si
bien esto está probado, no esta probado que torne intolerable la vida en común. Esto tiene especial importancia en
la segunda causal de divorcio imputable. En el minuto en que se demanda se tornó intolerable, pues ha ido in
crescendo

EFECTOS DEL DIVORCIO:

En general, aquí uno tiene que decir lo siguiente: El matrimonio produce efectos en tres órdenes de cosas (ámbitos).

1. Relaciones personales entre los cónyuges. Derechos y deberes prerrogativas entre los cónyuges
2. Materia patrimonial. Regímenes matrimoniales
3. La filiación. Los hijos.

Por ende, cuando uno analiza los efectos del matrimonio, hay que hacerlo respecto de estos 3 ámbitos. Para esto
hay que distinguir los distintos momentos.

A. Momento desde el cual se producen los efectos: Art. 59 LMC.

Entre los cónyuges los efectos se producen desde el momento en que la Sentencia Judicial queda firme y
ejecutoriada, en cambio, para terceros, produce efectos desde la sub-inscripción al margen de la inscripción
matrimonial.

➔ Art. 59 LMC: El divorcio producirá efectos entre los cónyuges desde que quede ejecutoriada la sentencia
que lo declare.
Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deberá subinscribirse al
margen de la respectiva inscripción matrimonial. Efectuada la sub-inscripción, la sentencia será oponible

D.E.M.P | 58
 a terceros y los cónyuges adquirirán el estado civil de divorciados, con lo que podrán volver a contraer
matrimonio.

B. Efectos del divorcio entre los antiguos cónyuges:

No opera retroactivamente: Los cónyuges dejan de serlo y, por tanto, pasan a tener el Estado Civil de divorciados.
Esto es distinto a la nulidad matrimonial, que opera con efecto retroactivo y, por tanto, el estado civil en el que
queda es de soltero. Recuperación del ius connubis:

i. Desaparecen deberes personales y patrimoniales: En virtud del art. 60 LMC se pone fin a todos los
derechos, deberes y prerrogativas. Esto tiene un alcance, y es que en el derecho foráneo se ha ido
reconociendo de manera progresiva el hecho de que el deber de guardarse fe aún continúa entre aquellos
que tuvieron la calidad de cónyuge por divorcio, lo que pasa es que se ejercerá de una forma totalmente
distinta. Lo veremos más adelante.

➔ Art. 60 LMC: El divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya titularidad
y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como los derechos sucesorios recíprocos y el derecho
de alimentos, sin perjuicio de lo dispuesto en el Párrafo 1 del Capítulo siguiente.

ii. Una segunda cosa es que a lo que refiere al aspecto patrimonial entre los cónyuges. Este régimen
patrimonial se termina. Esto porque el art. 1704 establece que se pone fin a la sociedad conyugal. El
efecto que genera pasa inadvertido, lo que no significa que no pase nada. En el ámbito patrimonial, otra
cosa importante que veremos más adelante dice relación con los bienes familiares.

iii. Art. 172: Las donaciones hechas entre cónyuges son revocables por el donante mientras esta en vida
siempre que este haya dado causa al divorcio por adulterio. Estas deben ser previas. Se celebra, se dona,
y se termina. El cónyuge inocente podrá revocárselas al cónyuge culpable. Estas causales son taxativas
en el artículo. Adulterio, servicia atroz, atentado contra la vida del otro cónyuge u otro crimen de igual
gravedad. Sevicia atroz: tener al marido encerrado sin posibilidad de mantener comunicación con
terceros. Restricción alimenticia. Estos pueden ser a su vez contra los hijos.

C. Compensación económica:

Derecho del cónyuge que, a consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o las labores propias del
hogar común, y que no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en
menor medida de lo que podía y quería, se le compense el menoscabo económico sufrido por esta causa. La
compensación económica solo se aplica a la nulidad matrimonial y al divorcio. No procede en el caso de la
separación judicial del matrimonio. No procede aquí porque el cónyuge más débil mantiene este paraguas protector
del matrimonio. El principio de protección del cónyuge más débil mantiene el derecho de alimentos en tanto se
cumplan los requisitos (3). Uno de los argumentos que se daba para rechazar el divorcio vincular era que el cónyuge
más débil iba a quedar desprotegida económicamente.

D.E.M.P | 59
 ➔ Art. 61 LMC: Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias
del hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante
el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a que, cuando se
produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo económico
sufrido por esta causa.

En el caso del divorcio procede porque son efectos del matrimonio que en la práctica se prolongan y que se justifica
porque hubo matrimonio que produjo esos efectos ¿Se justifica para nulidad matrimonial? Primo aquí la cuestión
fáctica diciendo que en lo que se refiere al cónyuge que tiene derecho, no hay mucha diferencia si el matrimonio se
termina por divorcio o nulidad.

Naturaleza jurídica Esto se analizará desde la perspectiva de qué naturaleza no tiene.

1) Naturaleza alimenticia no tiene: En el Debate Parlamentario se consideró que más que hablar de
compensación económica se debería hablar de pensión de alimentos. Los alimentos pueden ser de dos clases.
Forzosos y voluntarios. Los primeros son estos que típicamente reconoce (titulo legal jurídico – facultad económica
del alimentante, necesidad del alimentario). Si se anula el matrimonio, se pierde la calidad de cónyuge y, por tanto,
se pierde el título legal.

2) Naturaleza indemnizatoria: Esto, entendiendo alguna responsabilidad civil respecto del ex cónyuge. Art.
61: Esto, afirmado en cuando este artículo señala la palabra menoscabo. Por esta razón, algunos autores le dieron
este carácter. Sin embargo, supone algunos problemas:
a) Falta el concepto de reparación total del daño. No cubre el eventual daño que podría desencadenar el
potencial divorcio por la compensación económica.
b) Tampoco se funda en una responsabilidad contractual por incumplimiento, porque si fuera así, no sería
procedente ni en el divorcio ni en la nulidad.
c) No se requiere que el deudor de la compensación haya obrado por dolo o culpa. Sin embargo, aquí no es
relevante esta apreciación en el cese efectivo de la convivencia, ni tampoco en materia de nulidad.

3) Naturaleza de enriquecimiento sin causa: Francisco Pizarro sostiene que el deudor se ha enriquecido
injustificadamente en la medida en que el otro cuido a los hijos y lo privó de realizar alguna acción remunerada.
Habiéndose empobrecido este último injustificadamente. Esto parte de la base de que hay ausencia de causa, sin
embargo, si esto se dio así es porque hubo contrato de matrimonio. Esto podría ser aplicado, pero de forma relativa.

4) Naturaleza jurídica híbrida: Esto lo postulo José Luis Guerrero. Cuando analiza la compensación económica
le asigna en parte algo de institución asistencial para que el cónyuge más débil pueda desempeñarse a futuro. Por
otro lado, le asigna algo de naturaleza compensatoria.

5) Naturaleza de institución ius generis: No asimilable a ningún otro principio del derecho. Siendo una
institución propia en tanto se cumplan sus requisitos. Tiene su propia naturaleza

6) Obligación legal: Álvaro Vidal dice que es una obligación legal en tanto la ley establece dicha obligación
de pagar la compensación económica a quien corresponde. Siendo esta la que permite al acreedor perseguir dicho
cumplimiento.

D.E.M.P | 60
 7) Responsabilidad estricta por costo de oportunidad laboral: Hernán Corral y Cristian Lepin. El fundamento
tiene que ver con el costo de oportunidad laboral, siendo una especie de responsabilidad familiar especial. Esto lo
resalto porque ha habido sentencia que para calcular la compensación toma en consideración esta idea. Esto no
significa reparar el lucro cesante.

Hoy en día esto ha perdido relevancia. Porque aquí lo importante es que se cumplan los requisitos, no tanto cuál es
su naturaleza jurídica. Los tribunales les dan distinto fundamento (atendido a la naturaleza jurídica) de forma
intermitente y variada, no siendo siempre el mismo.

Dos etapas y dificultades:

A. Determinar en la práctica los requisitos de la compensación económica: (Art 61):

i. Haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común: Un primer problema se
produce en la práctica cuando el cónyuge no se dedicó a una actividad remunerada o lo hizo en menor medida de
lo que podía, pero tenía ayuda doméstica. Algunos fallos han dicho que aun habiendo ayuda hay dedicación a los
hijos. Otros, han dicho que como la ha habido no se cumple con el requisito.

ii. No poder desarrollar una actividad remunerada o haberlo hecho en menor medida de lo que podía o quería:
¿No pudo o no quiso? No pudo puede ser porque el cónyuge no lo permitió. No quiso. ¿Qué pasa cuando hubo un
acuerdo del funcionamiento interno del matrimonio? En menor medida de lo que quería o podía.

iii. Que el divorcio de nulidad matrimonial sufra un menoscabo económico por esta causa: ¿Significa una
mirada a futuro (posterior al matrimonio) queda con situación de inferioridad económica o se refiere a durante el
matrimonio? Estos requisitos, cada uno de ellos, han generado un sin número de complicaciones y, no hay criterios
en tribunales para determinar esto.

B. Determinar en la practica la cuantificación de la compensación económica (Art. 62):

➔ Art. 62 LMC: Para determinar la existencia del menoscabo económico y la cuantía de la compensación,
se considerará, especialmente, la duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges; la
situación patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario;
su situación en materia de beneficios previsionales y de salud; su cualificación profesional y posibilidades
de acceso al mercado laboral, y la colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro
cónyuge.
Si se decretare el divorcio en virtud del artículo 54, el juez podrá denegar la compensación económica que
habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto.

D.E.M.P | 61
Claramente este articulo no es una norma que favorece a la determinación de la cuantía de la compensación, esto
porque:

i. No son taxativos.
ii. La duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges: Es factible en que haya sido un matrimonio
largo, pero poca vida en común o que haya una larga vida en común y poca duración del matrimonio, por tanto,
aquí hay que ver que es determínate.
iii. La situación patrimonial de ambos: También se habla de la situación económica de ambos y, esto se debe
relación los regímenes matrimoniales, porque cuando estamos en presencia de un matrimonio casado en
sociedad conyugal o de partición de los gananciales, respecto de aquel cónyuge que no ha llevado a cabo una
actividad remunerada, probablemente sea este el que llevara la mitad de los gananciales y, en el caso de la
partición de los gananciales, también se llevara el crédito ganancial; esto no significa que se rechace la
compensación económica, pero si se toma en consideración para la cuantía.
iv. La buena o mala fe: uno podría decir que aquí esta la idea de la naturaleza indemnizatoria, pero sabemos que
no es así.
v. La edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario y, la su situación en materia de beneficios previsionales
y de salud: Esto dos parámetros han llevado a sustentar de que algo tiene de naturaleza asistencial, lo que luego
se ve corroborado con la modificación en asociación de pensiones.
vi. La colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge: Esto evoca a la idea de
enriquecimiento.

Por tanto, estos parámetros son de la más variada naturaleza, por lo que no nos permite clarificar la naturaleza de la
compensación. Además, nótese que el art. 62 introduce esto parámetro para dos efectos:

1) Determinar la existencia del menoscabo, es decir, para determinar la procedencia de la compensación

económica.
2) Para efectos de la cuantificación de la compensación económica y, aquí surgen el problema de cómo se
cuantifica la compensación, sobre todo cuando los cónyuges no hayan acordado el modo de pago y la cuantía
de esta y, normalmente se da en casos de demanda unilateral de divorcio y, el otro cónyuge demedia
reconvencionalmente la compensación económica, por lo que, si no hay acuerdo, el juez deberá determinar la
cuantía y, la duda es ¿Cuánto? No hay un criterio.
Un autor señala que, como la compensación económica tiene una naturaleza híbrida, uno debe considerar 2
elementos: ¿Cómo es que llegue a esta situación de menoscabo? y ¿Cómo es mi situación a futuro? Por tanto,
la mirada de la compensación económica es tanto al pasado como hacia al futuro. Sobre lo que no se pronuncia
es porque se toma aquí la buena o mala fe.

Fijación de la Compensación económica:

➔ Art. 63 LMC: La compensación económica y su monto y forma de pago, en su caso, serán convenidos por
los cónyuges, si fueren mayores de edad, mediante acuerdo que constará en escritura pública o acta de
avenimiento, las cuales se someterán a la aprobación del tribunal.

Aquí hay una regla general que es que en principio se determinara la compensación económica de común acuerdo
por los cónyuges, esto es una manifestación de la contractualización del D° de Familia.

D.E.M.P | 62
Este acuerdo puede ser por escritura pública o acta de advenimiento. Cuando hablamos de un divorcio por cese
efectivo de la convivencia por común acuerdo, esta compensación puede ser parte del acuerdo regulador de
relaciones mutuas, pues lo habitual que uno de los elementos que se consideran es el momento de la compensación.

Hay un alcance que hace Cristian Lepin, quien a su juicio no procede en materia de compensación económica que
el juez tenga la posibilidad de alterar el acuerdo reparador, según lo que establece el art. 27 LMC.

➔ Art. 27 LMC: Sin perjuicio de lo anterior, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar al tribunal que
declare la separación, cuando hubiere cesado la convivencia.
Si la solicitud fuere conjunta, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que regule en forma completa
y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si regula todas y
cada una de las materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés
superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece
relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita.

Este acuerdo regulador de relaciones mutuas, en materia de separación judicial, es susceptible de ser completado y
subsanado por el juez y, el art. 27 no contempla la compensación económica. Cristian Lepin dice que, en el caso
del divorcio, por mucho que la compensación económica se hace de común acuerdo, el juez no podría revisar el
acuerdo de relaciones mutuas, según el art. 31 en relación con el art. 27, porque no está mencionado como su
facultad. Por tanto, aquí lo que prima es el acuerdo entre los cónyuges.

¿Qué otra alternativa hay para fijar la cuantía? Lo que establece el art. 64 como norma supletoria.

➔ Art. 64 LMC: A falta de acuerdo, corresponderá al juez determinar la procedencia de la compensación

económica y fijar su monto.
Si no se solicitare en la demanda, el juez informará a los cónyuges la existencia de este derecho 1 durante
la audiencia preparatoria.
Pedida en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la reconvención, el juez se
pronunciará sobre la procedencia de la compensación económica y su monto, en el evento de dar lugar a
ella, en la sentencia de divorcio o nulidad.

El juez debe determinar tanto la procedencia de la compensación, como la cuantía y la forma de pago.

Forma de Pago

La regla general de la forma de pago, a falta de acuerdo de los cónyuges, está en los numerales del art. 65 LMC.

➔ Art. 65 LMC: En la sentencia, además, el juez determinará la forma de pago de la compensación, para lo
cual podrá establecer las siguientes modalidades:
1.- Entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratándose de dinero, podrá ser enterado en
una o varias cuotas reajustables, respecto de las cuales el juez fijará seguridades para su pago.
2.- Constitución de derechos de usufructo, uso o habitación, respecto de bienes que sean de propiedad del
cónyuge deudor. La constitución de estos derechos no perjudicará a los acreedores que el cónyuge
propietario hubiere tenido a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge
beneficiario tuviere en cualquier tiempo.

D.E.M.P | 63
Se supone que la regla general es que el juez fije una suma única -no alzada- y, la otra alternativa es que cuando la
fije el juez, la fije en cómodas cuotas mensuales y, respecto de ellas el juez fijara seguridades para su pago. Aquí lo
que se ha discutido es que se entiende por seguridades para su pago, si en definitiva únicamente pensamos en el
estableciendo de cauciones comunes y corrientes, que aseguren el pago de estas cuotas mensuales, o, por el
contrario, se puede hacer aplicación analógica de lo que dispone el art. 66 de considerarla para todos los efectos
alimentos y, por tanto, si se puede aplicar ciertos apremios para su seguridad, como la retención de devolución de
impuesto.

Lo que se hace habitualmente es que se fija una cláusula de aceleración, es decir, frente al no pago de una cuota, se
hacen exigible todas las demás cuotas. Visto de esta manera, suena potente, pero si nos fijamos en el deudor, sino
pago una cuota, es difícil que pague todo de una sola vez. Siempre en este tema de seguridad, la parte psicológica
es relevante.

Respecto de los D° de Usufructos, Uso o Habitación, se discutió bastante porque se señalaba que, si la idea era
terminar con las relaciones entre los cónyuges, la constitución de estos derechos es contrario a esto. Lo que sí, es
que, aunque no lo dice de manera expresa, existe la posibilidad de que se dé una dación en pago respecto de un
determinado bien que corresponde al deudor, pero como la ley no dice nada, Álvaro Vial se pregunta: ¿Qué pasa
en el evento que el bien tenga un vicio? No se sabe.

La otra norma en juego aquí es la del art. 66, que es una norma de clausura.

➔ Art. 66 LMC: Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de la compensación
mediante las modalidades a que se refiere el artículo anterior, el juez podrá dividirlo en cuantas cuotas
fuere necesario. Para ello, tomará en consideración la capacidad económica del cónyuge deudor y
expresará el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable.
La cuota respectiva se considerará alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren
ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarará en la sentencia.

Aquí lo que sucede es que el cónyuge deudor no tenga bienes suficientes para pagar la compensación económica y,
aquí el juez determina que se pagara, determino el monto, en X cuotas. Es esta la que establece que, para efectos de
su seguridad, se considerara como alimentos.

Lo que se resalta por algunos autores, como Lepin, es que en la práctica no se hace la separación del art. 65 N°1 y
66, sino que cada vez que hay cuota, ya sea porque se acuerdo o porque no tiene los bienes suficientes, se consideran
todos iguales, por lo que a todos se les aplica la idea de los eventuales seguridades o apremios ante el posible no
pago; en situaciones que no deberíamos confundir, porque una cosa es la cuota que se fija por común acuerdo y
otra, es la cuota que se fija porque no hay bienes suficiente para pagar y, esta se considera alimento.

La gran pregunta es si dentro de los apremios que se puede aplicar al caso del no pago de la cuota, es si se puede
aplicar el arresto como medida de apremio, tal como si fuera el no pago de D° de Alimentos, la jurisprudencia a
veces ha dicho que no, ya que el arresto es excepcional y se haría caso omiso al Pacto de San José y, otras veces los
jueces han dado lugar al arresto, diciendo que se aplica el art. 66.

Reforma de la Ley 20.255

Después que entro a regir la LMC, vino una reforma en el año 2008, pues la Ley 20.255 que es la ley de la antigua
reforma previsional, introdujo el art. 80 que señala la forma de pago de la compensación económica, que aplica

D.E.M.P | 64
solamente en el caso de que el cónyuge deudor este afiliado a una AFP, donde el pago puede consistir en el traspaso
de fondo de capitalización individual al cónyuge acreedor. Esto es coherente con el art. 62, de manera tal que aquí
hay dos alternativas:

a) Si el cónyuge acreedor tenía una cuenta de fondo de capitalización individual, se le puede traspasar una
parte del fondo del cónyuge deudor hasta el 50%.
b) Si el cónyuge acreedor no tenía una cuenta, se le abre una.

Esto sirve solamente para cónyuges que están bajo el sistema de AFP.

Ley 20.239

La Ley 20.239, también es del año 2008, en que el debate era si la compensación económica daba lugar o no a la
Ley de la Renta, según esta ley se excluye de manera expresa la compensación económica del pago del impuesto a
la renta.

Novena clase: 23 de abril, 2018

Partimos analizando los efectos en relación con las personas de los cónyuges. La Responsabilidad Civil de deber
entre los cónyuges es un tema por explorar. La jurisprudencia ya está conociendo muchas demandas de
indemnización de perjuicio por incumplimiento de los deberes entre los cónyuges.

I. CONTENIDO DEL CÓDIGO CIVIL ACERCA DEL MATRIMONIO

1. EFECTOS DEL MATRIMONIO

Los efectos del matrimonio, en general se analizan desde tres ámbitos distintos:
1. Persona de los cónyuges
2. Patrimonio
3. Hijos / filiación

En relación a las personas de los cónyuges: ¿De qué estamos hablando? Esto complica porque es difícil encontrar
una nomenclatura adecuada, porque si decimos que el matrimonio es un contrato, uno debería decir que emana
derechos y obligaciones a las personas de los cónyuges, aspectos personales, pero muchas de estas obligaciones,
más que obligaciones en sentido técnico son deberes, que rayan el ámbito extrajurídico, moral, ético, etc. por eso
desde la nomenclatura hablar de derechos y obligaciones es discutible.

Es complejo hablar de derechos y obligaciones en sentido técnico, primero que todo porque estos efectos son de
carácter recíprocos, entonces frente al incumplimiento de algunas de estas, el acreedor- cónyuge- podría ejercer los
remedios, como por ejemplo la pretensión de cumplimiento de manera coactiva, como el deber de fidelidad. Es por
ello porque es imposible que se pueda obtener el cumplimiento de estas obligaciones a través de los remedios para
el cumplimiento específico. Por tanto, técnicamente no todos son derechos y obligaciones técnicas, pero tienen un
aspecto jurídico, por tanto, se les llama deberes y prerrogativas.

Es mejor hablar de deberes jurídicos como un género y las obligaciones como una especie dentro del género, porque
hay deberes que no calzan con lo que constituye un derecho personal. Es mejor hablar acá deberes y prerrogativas,

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que son de carácter jurídicos, pero tienen la complejidad que como traspasan a la persona de los conyugues, tienen
un acento ético.

Esto llevaba a que antes de la dictación de la Ley 19.947, se dijera que el objetivo del matrimonio, en orden a que
se cumplieran estos deberes, era menos fuerte. Por ejemplo, el art. 102 en cuanto a los fines está vinculado con los
deberes del matrimonio y, se decía que esta parte era la menos robusta de la definición, ya que tenía un marcado
acento ético. Esto pasa porque no hay términos técnicos-jurídicos claros.

Por una razón de orden, se ordenará los deberes y determinar cuáles son los efectos de los incumplimientos de estos
deberes. Además, el sentido y alcance de cada uno de estos deberes es discutible por su contenido poroso.

Ubicación: Tal como dispone el art. 1 de la LMC, estos efectos no están situados en la LMC aun cuando
indirectamente regula sus consecuencias. Los deberes y prerrogativas de las personas de los cónyuges están en el
C.C y, particularmente, además de la definición del art. 102, tenemos 2 normas básicas: art. 131 y 134 CC.

➔ Art. 131 CCCh: Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en
todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos.
➔ Art. 133 CCCh: Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a
alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo.
➔ Art. 134 CCCh: El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo a
sus facultades económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie.
El juez, si fuere necesario, reglará la contribución.

En el art. 136 se encuentra el ultimo deber, pero se deja de lado porque este escapa de una obligación en sentido
técnico.

DEBERES:

1. Deber de Fidelidad: art. 131 C.C.

El art. 131 más que hablar del deber de fidelidad, habla del deber de guardarse fe en todas las circunstancias de la
vida. A continuación, está el art. 132, que ha tenido varias modificaciones acordes a la temática del adulterio en
sede penal.

➔ Art 132 CCCh: El adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el
matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prevé.
Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón casado que yace
con mujer que no sea su cónyuge.
El art. 132 ha tenido varias modificaciones, que en un principio era coherente con el adulterio solo la mujer 1, cuando
se modificó y se derogo la tipificación penal y, estos deberes se transformaron en recíprocos -antes estos deberes
no eran recíprocos-, cuando la modificaron la norma para que fuera reciproco y coherente con la derogación de la
tipificación penal, la norma quedó redactada mal.

1
Para el hombre se llamaba: Amancebamiento.

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El problema de la redacción del art. 132, es que es una manifestación del deber de guardarse fe y, esto ha traído
como consecuencia identificar la infracción del deber de guardar fe con el adulterio. El adulterio que tiene una
definición bien concreta: yacer con una persona que no sea el cónyuge. Hoy en día, se ha ido aceptado que el deber
de guardar fe tiene un alcance más amplio, no solo es un deber de no hacer, sino que el deber de guardarse es más
amplio, pues supone mantener una relación de confianza con el otro cónyuge e incluso, ha habido fallos que una
infracción de guardarse fe es dejar de tomar los anticonceptivos sin contarle al marido para quedar embaraza y, esto
no tiene relación con el adulterio. Así mismo, también supone tener una relación afectiva, que con la definición del
art. 132 no sería adulterio.

La tendencia en el D° Foráneo y en Chile en manera progresiva ha sido sacar el deber de guardarse fe identificarlo
solo con el adulterio. Lo relevante son las consecuencias frente la infracción, antes era difícil determinar las
consecuencias, ya que estas eran de carácter indirecto, pero hoy es más fácil determinarlo porque están en la ley.

Consecuencias de la infracción al deber de fidelidad:

a) Causal de separación judicial del art. 26
b) Divorcio: Causal genérica del art. 54 y Causales especificas del art. 54. Por ejemplo: deber de fidelidad y
la conducta homosexual o el divorcio por casual imputable.
c) Separación judicial de bienes: art. 155 inc. 2. Distinto es la separación judicial del matrimonio con la
separación judicial de bienes; la separación del matrimonio es la separación de los cuerpos, mientras que la
separación de bines supone que los cónyuges casados bajo sociedad conyugal pueden sustituir ese régimen
por una separación judicial de bienes2.

Hay que aclarar que se produce un problema en la separación jurídica del matrimonio con respecto a la causal del
incumplimiento del deber de guardarse fe, esto porque aquí existe la norma en que no se puede invocar el adulterio
cuando ha habido separación consentida por ambos conyugues. Esta norma se ve lógica, ya que si se separan se
termina con ciertos deberes, por lo que no se puede demandar divorcio invocando esta casual, pero aquí surge un
problema respecto de la filiación, ya que no se altera la filiación del hijo. Por lo que no se compatibiliza la presunción
de paternidad con la cesación del deber de guardarse fe.

Consecuencias de la separación judicial causada por infracción al deber de fidelidad

a) El cónyuge inocente podrá revocar las donaciones que se hicieron antes del matrimonio.
b) En este caso no se puede aplicar las reglas de sucesión intestada o testada.
c) Las relativas a la separación judicial del matrimonio.
d) ¿La infracción de deber de guardarse fe da posibilidad al cónyuge inocente de demandar responsabilidad
civil al cónyuge culpable? Es discutible.

2. Deber de Socorro: art. 131 CCCh:

El deber de socorro tiene un contenido alimentario, no es la ayuda mutua -otro deber-, sino que dice relación con el
deber manutención de los conyugues y la familia en común. El art. 131 hay que coordinarla con el art. 134, que
establece que marido y mujer, además de este deber de socorro, tienen el deber de mantener a la familia común de
acuerdo con las facultades económicos y del régimen matrimonial.

¿Porque se coordinar el deber de socorro con el régimen matrimonial? Porque hay regímenes patrimoniales que
tiene norma expresa respecto de quien tiene que proveer a las necesidades del matrimonio y a la familia en común.

2
Modalidad de separación: Legal, Convencional o Judicial.

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 a) Cuando los cónyuges están casados bajo sociedad conyugal, todos los gastos de la mantención del cónyuge
y la familia en común son del cargo del patrimonio social y, específicamente del haber absoluto, es decir, esto
no genera recompensa, es una deuda definitiva de la cual se hace cargo la sociedad conyugal y, terminada
esto, no genera derecho de recompensa. Aunque el art. 134 diga lo que diga, le corresponde al haber absoluto
de la sociedad conyugal la solvencia de los gastos.
b) Cuando estamos en el régimen de la separación de bienes o participación en los gananciales, estos tienen
en común que vigente el régimen matrimonial, hay 2 patrimonios: un patrimonio de la mujer y otra del marido.
Por tanto, ¿A quién le corresponde el deber de socorro? Se aplica completamente el art. 134: les corresponde
a ambos cónyuges o de acuerdo con la organización interna del matrimonio, ya que, según esto, es factible es
que se haya acordado de que uno mantiene y el otro hace el trabajo doméstico.

Hoy en día se está escribiendo de la valoración del trabajo doméstico, en que genera efectos patrimoniales. Es más,
en la reforma, hay normas en que se valora este trabajo y bajo los regímenes patrimonial.

Cuando los cónyuges no viven juntos

Lo anterior es válido cuando los conyugues viven juntos, pero cuando no viven juntos y, distinguimos:

1. Separados Judicialmente: Se aplica el art. 134, cada cónyuge provee a las necesidades de la familia de acuerdo
con su capacidad económica. Esto se aplica mucho al caso de las mujeres, en que antiguamente esta era
mantenida por el hombre.
2. Cónyuges Separados de Hecho: Se materializa el derecho de alimentos, el cual:
i) Queda adentro del acuerdo regulador de las relaciones mutuas
ii) Resuelto por el tribunal.

Consecuencias por incumplimiento: Las mismas del deber anterior, que son:
a) Causal de separación Judicial del Matrimonio
b) Causal de Divorcio
c) Causal de Separación de Bienes del art. 135.
d) Podría dar paso a una demanda de indemnización de perjuicios.

En la práctica, es factible que un cónyuge mantenga al hijo del otro cónyuge, pero en materia de normas, estas no
establecen que el cónyuge deba mantenerlo, ya que se supone que este hijo ya tiene cubierto sus necesidades -con
su padre o madre-.

3. Deber de Ayuda Mutua: art. 131 y 102 CCCh:

Es el más casuístico, tiene que ver con el trato cotidiano, cuidado en caso de enfermedad u otro, etc. Este punto es
lo que ha generado “la cláusula de dureza”, que en chile no es así. En el D° Foráneo cuando el cónyuge enfermo
queda desprotegido frente al divorcio, se rechaza esta y esto es la cláusula de dureza. En Chile es una especie y es
por el incumplimiento de prestar alimento. Eventualmente podría plantear una cláusula de dureza aun cuando no
hay norma expresa, Hernán Corral es partidario de esta idea.

Consecuencias por incumplimiento

a) Causal de Separación judicial
b) Causal de Divorcio imputable
c) Causal de Separación judicial de bienes
d) Posible de pedir indemnización de perjuicio

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 4. Derecho o Deber de Vivir en el Hogar Común: art. 133 CCCh:
Esta es más técnica y ha estado en la palestra desde la antigua LMC.

➔ Art. 133 CCCh: Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a
alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo.

Antiguamente este deber no era así, sino que antiguamente existía el deber de la mujer de seguir al marido donde
fuera que instalara su residencia y, el deber de marido de proteger a la mujer. Este deber se coordinaba con el deber
de socorro, por lo que muchas mujeres se iban del hogar común y, luego trataban de demandar los alimentos -
haciendo cumplimiento del deber de socorro-, pero se rechazaban estas diciendo que aquí no había incumplimiento
del deber de alimento por parte del marido, ya que este estaba dispuesto a mantenerla, pero la mujer tenía que volver
al hogar común, pues ella había infringido su deber de seguir al hombre. Recién en el año 89 se reformo esto y, se
transformó en un deber y derecho reciproco.

Consecuencias por incumplimiento

a) Causal de separación judicial, pero no necesariamente por la vía por causa imputable sino por cese efectivo
de la connivencia y, en este caso no se requiere plazo -art. 27-.
b) Causal de divorcio: art 54 n°2 o por el art. 54 causal genérica
c) Causal de separación judicial de bienes, pero aquí se exige la ausencia injustificada del marido a partir de
1 año, esto porque se entiende que después de un año se hace insostenible que la mujer administre sus bienes
y la del marido.
d) Si el marido o la mujer hacen dejación del hogar común y se tiene noticia del paradero, esto puede dar lugar
a una declaración de muerte presunta.

5. Deber o Derecho de Cohabitación

El deber de cohabitación tiene que ver con el débito conyugal, algunos señalan que no existe este derecho, pues
algunos lo contemplan dentro del deber de vivir en el hogar común y otros lo separan. Nosotros los separamos
porque pueden tener consecuencias distintas. Solamente en el art. 33 LMC se hace referencia a este deber.

➔ Art. 33 LMC: La separación judicial deja subsistentes todos los derechos y obligaciones personales que
existen entre los cónyuges, con excepción de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada
de ambos, tales como los deberes de cohabitación y de fidelidad, que se suspenden.

El deber de cohabitación es de contenido sexual y, por eso es bueno separarlo del derecho de vivir en el hogar
común, que es de contenido material. El débito conyugal es de naturaleza extrajurídico, porque todo depende de la
manera que se organice el matrimonio para estos efectos.

Consecuencias por incumplimiento

a) Causal de separación judicial
b) Causal de divorcio por causa imputable
c) Sanción en el art. 1792. Se pueden revocar las donaciones en caso de que no se consuma el matrimonio.
➔ Art. 1792 CCCh: Si por el hecho de uno de los cónyuges se disuelve el matrimonio antes de consumarse,
podrán revocarse las donaciones que por causa de matrimonio se le hayan hecho, en los términos del
artículo 1790.
Carecerá de esta acción revocatoria el cónyuge por cuyo hecho se disolviere el matrimonio.
d) Causal de separación judicial de bienes.

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 6. Deber de Respeto y Protección Reciproco
Antiguamente, el C.C establecía que la mujer debía obediencia al marido y el marido tenía que proteger a la mujer.
Recién en 1989 esto cambia y, se transforma respeto y protección reciproco.

Consecuencias de su infracción:
a) Causal de separación judicial.
b) Causal de Divorcio por causa imputable, tanto genérica como especifica
c) Separación judicial de bienes.
d) Sanciones de la Ley de VIF, por tanto, puede generar canciones penales.
e) Eventual Responsabilidad Civil

[*] Suministro de Auxilio en las Acciones y Defensa Judiciales: art. 136 C.C

➔ Art. 136 CCCh: Los cónyuges serán obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones
o defensas judiciales. El marido deberá, además, si está casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer
de las expensas para la litis que ésta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artículos
150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes.

Según lo que entiende la doctrina, esto ya no tiene el carácter de deber, sino que tiene el carácter de obligación en
sentido técnico. En el caso de que estén casados por sociedad conyugal, la solución está regulado de manera expresa,
ya que se señala que el marido tiene el deber de suministrar a la mujer y, en los otros regímenes es de carácter
reciproco. Este es una expresión del deber de ayuda mutua, pero en un sentido más técnico.

RESPONSABILIDAD CIVIL ENTRE CÓNYUGES

Se cuestiona si se puede ejercitar las acciones de responsabilidad civil por infracción de los deberes conyugales. Es
un tema super completo y reciente en Chile, pero en el D° Foráneo ya es una discusión de larga lata.

Hablar de responsabilidad civil en el D° de Familia no es significa que nos circunscribamos a la responsabilidad

civil entre los cónyuges, incluso se puede plantear la responsabilidad civil en las Uniones de Hecho y en las Uniones
Civiles y, también en lo que refiere a la relación jurídica con los hijos. Por ejemplo: ¿es factible que se puede
plantare una demanda de indemnización de perjuicio por parte de un hijo que ha obtenido un reconocimiento por la
vía forzada, donde hay una conducta dolosa por parte del progenitor? o un hijo que tiene derechos de alimentos,
frente al incumplimiento ¿podría demandar responsabilidades civiles por el pago de una pensión de alimentos junto
con los alimentos retardados?

Por tanto, la responsabilidad civil va más allá que los conyugues, pero n Chile este tema se abrió por incumplimiento
entre los deberes entre los cónyuges de carácter personal.

Problemas que generaría la Responsabilidad Civil en el D° de Familia

1. Se dice que la Responsabilidad Civil está pensada para el D° Patrimonial y no para el D° de Familia, porque
en el fondo en el D° Patrimonial tenemos derechos y obligaciones, pero en el D° de Familia, se establecen
las consecuencias directas o indirectas frente a la infracción de los deberes, por tanto, no podría darse una
aplicación analógica del D° de Familia en circunstancias que este tiene sus propias reglas.

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 2. Hay normas inaplicables en el D° de Familia, por ejemplo: ¿Qué pasa con la pretensión de cumplimiento
frente al incumplimiento de las relaciones de familia? ¿podría demandar para que se cumpla con el deber
de guardar fe? Parece que no.
3. Se generan problemas en el plazo de prescripción de las relaciones de familia, pues los plazos de la
responsabilidad civil son breves: 4 años, que no se condicen con lo que ocurre en las relaciones de familia.
4. En el ámbito del D° Familia, los deberes son marcadamente éticos, de consistencia porosa. Por tanto, no
solo existe problema para demandarlo, sino que también es difícil determinar si se infringió o no.
5. Se abriría la puerta al conflicto familiar, incluso propendiendo demandas triviales.

Todos estos argumentos son para rechazar la responsabilidad civil en materia de familia, no solo respecto de los
conyugues.

Pero al lado de estas, hay argumentos que sustentan que no habría inconvenientes en considerar que se puede aplicar
la responsabilidad civil a las relaciones de familia.

La responsabilidad civil es una institución de aplicación general y no hay norma que impida su aplicación de la
responsabilidad civil en materia de familia, pero para los autores que consideran estos dicen que hay ponderar las
dos instituciones: Responsabilidad Civil y D° de familia, es decir, hay que adecuar la responsabilidad civil al D° de
familia.

Por ejemplo, Alma María Rodríguez Guitian dice que se puede aplicar la responsabilidad civil al D° de Familia,
pero no se puede aplicar como tal, sino que, de manera excepcional, por ejemplo, el juicio de reprochabilidad en
D° de Familia ser destino al del D° Patrimonial, ya que aquí es mayor y, si quiero demandar, tendría que ser por
culpa grave o dolo. Hernán Corral señala que es muy interesante esta postura, pero ¿Cómo la fundamentamos?

¿Cómo plantear la responsabilidad civil?

Uno puede plantear demanda de responsabilidad civil entre los conyugues por la infracción de cumplimiento de
deberes durante el matrimonio, como al término de este. Incluso, no solo se puede demandar por incumplimiento
de los deberes personales, sino que también por otras razones, como por ejemplo puede demandar por una mala
administración de la sociedad conyugal, en donde hay norma expresa en que el marido responde hasta la culpa leve.
Hay que resaltar

Razones para su rechazo: La posición mayoritaria sostiene que debe rechazarse porque:
1. La infracción a los deberes de orden personal tiene sus propias consecuencias.
2. Se supone que en las relaciones de los conyugues, hay un principio presente en todo el OJ: Principio de
Intervención Mínima Estatal, es decir, el D° de familia llega hasta la puerta de la casa, salvo situaciones
excepcionales. Cada matrimonio convine la vida conyugal según les convenga.
3. Los deberes son de marcado sentido éticos.
4. El derecho no debería analizar los errores que cometen las personas en este ámbito, es decir, en la vida
conyugal, aunque la ley establezca deberes, la cotidianidad esta trae que se infrinjan constantemente estos
deberes, por tanto, si aceptamos la responsabilidad civil, se demandaría constantemente.
5. Podría generar un desincentivo a contraer matrimonio.
6. Principio de inmunidad entre los cónyuges, es decir, entre los cónyuges no se configuran incumplimientos
contractuales ni ilícitos civiles.

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Razones para su aceptación:
1. Si no se aplica la responsabilidad civil entre los cónyuges, principalmente por infracción de los deberes
entre ellos, podrían generar discriminaciones arbitrarias porque los que no están casados si pudieran
demandarse responsabilidad civil y, el solo hecho de contraer matrimonio lo impediría, por lo que sería un
atentado al principio igualdad ante la ley.
2. Los deberes entre los cónyuges no son morales, son de carácter jurídico, aunque tengan un contenido
poroso.
3. Cuando los autores señalan que no se admite la responsabilidad civil porque los códigos no lo admiten,
pero esto no es un argumento suficiente para su rechazo, sino que aquí habría una laguna legal y, como tal,
habrá que integrarla.
4. Según la Prof. Prado, si uno compara esto, se puede hacer la analogía con el Contrato de Trabajo, que
también es personal, donde hay una serie derechos y deberes de contenido ético, de contenido
extrapatrimonial y el contrato de matrimonio es parecido, pues sus deberes son de contenido
extrapatrimonial y la infracción de estos, es campo fecundo para el que se dé lugar al daño moral, el cual
es resarcible en el ámbito contractual.

Aplicación en el Derecho foráneo

Basta con que busquemos y vemos una serie de demandas de responsabilidad civil. En el D° Foráneo, sobre todo
en el D° Continental Europeo, han proliferado este tipo de demandas por incumplimiento de deberes entre los
cónyuges, por ejemplo, en USA ya desde los 60’s se han planteado demanda por esta naturaleza, como por VIF con
daños físicos a la mujer, al igual que en el D° europeo. Lo que hay que resaltar es que en Europa la tendencia ha
sido en que las demandas se han planteado en sede extracontractual, a pesar de haber un contrato de matrimonio, la
razón de ello es que hay un contrato especialísimo y, lo que priman son las normas legales y se infringen normas
legales, es decir, es la ley la que establece estos deberes, por lo que la infracción de estos conlleva a la
responsabilidad civil extracontractual.

Desde el punto de vista de cuáles son los deberes que se han invocado en oren a que estos se han incumplido y
generan responsabilidad civil, hay destinos tipos, siendo el más fecundo es la infracción al deber de fidelidad, y
aquí se presentan problemas: ¿Cuándo la infracción del deber de fidelidad da lugar a la responsabilidad civil? En
Europa se da cuando el cónyuge trasmite una enfermedad venérea al otro cónyuge, lo que genera daño; también se
da cuando la demandada tiene un hijo de otro y lo hace pasar por hijo del marido, por lo que más adelante esta
demanda a la mujer por el engaño. Los otros casos son cuando, por ejemplo, el marido no le brinda lo necesario
para vivir como no alimentarla y se enferma, o casos de VIF, aquí hablamos de configuración de delitos penales.
En general, hablamos de una infracción grave, excepcional, no la sola infracción, porque esta no da paso a la
responsabilidad civil.

En el D° Foráneo tenemos un variopinto de decisiones, tenemos casos en que se rechaza la responsabilidad civil
porque no es aplicable o se acoge, o se acoge no por inaplicabilidad de la responsabilidad civil porque no se han
reunidos los requisitos, sino por las reglas generales.

En Francia, parecido a lo que ocurre en el resto de Europa, las demandas de responsabilidad civil son de hace varios
años, con diversa suerte -se acogen o rechazan-, pero ellos tienen una vasta experiencia doctrina y jurisprudencia y,
después modifican el CODE; el año 2004 se modificó el art. 266 CODE, el cual hoy en día dice:

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 ➔ Art. 266 CODE: Sin prejuicio de la aplicación del artículo 270, se podrá conceder una indemnización por
daños y perjuicios a uno de los cónyuges para reparar las consecuencias de especial gravedad que sufra
por el hecho de la disolución del matrimonio, bien cuando fuera la parte demandada en un divorcio
pronunciado por alteración definitiva del vínculo matrimonial y sin que hubiese él mismo interpuesto
ninguna demanda de divorcio, o bien cuando el divorcio fuese pronunciado atribuyendo exclusivamente
las causas de culpabilidad a su cónyuge.
Esta petición sólo podrá formularse en el procedimiento de divorcio.

Es decir, hay situaciones excepcionales en que la finalización del matrimonio genera consecuencias graves en que
se pueden entablar demanda de indemnización en Francia y tiene que ver la idea de Responsabilidad por Culpa, lo
interesante es que hay demandas que se han planteado fuera de la norma.

En el DGV hay un problema, de partida el planteamiento tiene que ver con demandas por responsabilidad
extracontractual y, el problema de este es que en lo que respecta los daños indemnizables hay normas típicas, hay
normas que señalan por que se pueden demandar indemnización de perjuicios, aquí la antijuridicidad está en el tipo;
se han plantados casos en que se ha señalado que no se puede demandar indemnización de perjuicios porque no
estaba dentro del catálogo de los ilícitos.

En Chile la vulneración de estos deberes entre los cónyuges, la regla es que no genera responsabilidad civil, solo
en casos especialmente graves se puede generar responsabilidad civil, como los que plantea Gabriel Hernández, por
ejemplo, en los que hay atentados a DDFF, VIF, encierro, incumplimiento grave al deber de socorro, etc. pero la
regla general es que no se debería aceptar esta demanda.

En chile hay distintas demandas que se han planteado y, la mayoría son por infracciones al deber de fidelidad y la
regla general ha sido rechazarlas, por distintas razones. El gran problema de plantear demandas de responsabilidad
civil es que además de determinar cuál es el estatuto aplicable, que se ha sustentado que debe ser responsabilidad
extracontractual, aunque Prado señala que debería ser la contractual, porque estos deberes existen porque hay un
contrato de matrimonio, por lo que si hacemos una supresión mental de este no habría deberes, que sean deberes de
marcado acento ético tampoco es un buen argumento para ser extracontractual, porque hay una serie de contratos
con marcado acento ético. Pero, la tendencia ha sido demandar por la sede extracontractual.

Los problemas en Chile han ido por dos vías:

1) Porque como el tema no está afinado, hay muchas sentencias que las rechazan a priori por inaplicabilidad
de la responsabilidad civil y, se remite a que, en materia de matrimonio, esta tiene sus propias sanciones
en caso de incumplimiento de deberes entre los cónyuges.
2) Fallo 2012: La responsabilidad civil es aplicable, pero en este caso se rechaza porque no se probaron
todos los requisitos, porque hay requisitos que son más complejos. Primero que todo: ¿Se infringió o no
el deber? En ciertos casos es fácil configurar la infracción, como en casos de VIF o vulneración e
DD.FF., pero en otros casos no es fácil. Lo que está claro es que la tendencia es que la sola infracción
al deber de fidelidad materializa en el adulterio del art. 132, no da lugar a una indemnización de
perjuicios, el solo adulterio no agravado no da lugar a la indemnización de perjuicios.

Los otros problemas que se generan son en casos de causalidad y de daño, por ejemplo, hay un fallo en que se
demanda un contagio de SIDA, en que la mujer señalaba que el marido le había sido infiel y se expuso
imprudentemente por lo que la contagio, pero el tribunal señalado que aquí no se probó la relación de causalidad en
que efectivamente el SIDA se lo había contagiado el marido.

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El otro problema es el del daño, porque el daño más habitual que se demanda es el daño moral y, este tiene que
reunir todos los requisitos del daño, por tanto, cuando estamos ante infracción de deberes conyugales tienen que
probarse todos los requisitos del daño, ya que cualquier molestia no es daño, por tanto ¿Cuál es el daño moral grave?
Esto se relaciona con la estructura interna del matrimonio, por ejemplo, si una pareja se trata mal entre ellos, no
cualquier daño será grave.

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 LECCIÓN IV:
REGÍMENES MATRIMONIALES
REGÍMENES MATRIMONIALES

Vamos a estudiar los efectos del matrimonio a nivel patrimonial, o sea, cuáles son las consecuencias en relación
con el patrimonio de los cónyuges. En el estudio de la sociedad conyugal, esta tiene una mecánica tan lógica que
cuando una la entiende, no importa que la reformen, esta tiene una lógica interna que permite entender cualquier
otro régimen matrimonial.

Los Regímenes Matrimoniales, según Alessandri, que tiene su memoria de grado sobre capitulaciones
matrimoniales y sociedad conyugal, los define como “el estatuto jurídico que regula las relaciones patrimoniales
entre los cónyuges y entre estos con terceros”

La finalidad que persigue de todo régimen patrimonial, según Puch Peña, son:
a) Disciplinar las relaciones patrimoniales entre los cónyuges.
b) Estatuto protector a los terceros que contraten con los cónyuges, pues estos determinan a quien puedo
perseguir, quien es responsable, si hay o no limitaciones de responsabilidad, etc.

Nomenclatura: Para estudiarlos nos vamos a poner de acuerdo en ciertas nomenclaturas:

1. Para poder entender ante qué régimen matrimonial nos encontramos y como funciona este, nos hacemos tres
preguntas que permiten saber qué tipo de régimen es y cuál es la estructura del régimen:
a) La propiedad de los bienes durante el matrimonio: ¿A quién pertenece los bienes del matrimonio,
vigente este?
b) Administración del patrimonio vigente el régimen: ¿Quién administra? ¿Cómo administra? ¿Qué
facultades tiene?
c) Destino de los bienes una vez finalizado el régimen matrimonial: ¿Qué pasa con los bienes cuando
ha terminado?

2. Según cuestión a nivel de nomenclatura, es que en todo sistema jurídico nos vamos a encontrar la distinción
entre régimen legal matrimonial y régimen optativo.
a) El régimen legal es el régimen supletorio de la voluntad de los cónyuges, es decir, el régimen legal es
el estatuto jurídico aplicable cuando los cónyuges no hayan pactado nada al respecto.

➔ Art. 135 CCCh: Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el
marido la administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en el título De la sociedad
conyugal.
Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que
inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese
acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en
dicha inscripción.

En Chile para determinar el régimen legal, hay que distinguir donde se casan los cónyuges, pues: a) si
se casan en Chile, el régimen legal es la sociedad conyugal, es decir, si los cónyuges nada dicen, es el
régimen es de sociedad conyugal (art. 135 inc. 1); b) por el contrario, cuando hablamos de cónyuges

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 que contraen matrimonio en país extranjero, independiente de su nacionalidad, rige como régimen legal
el art. 135 inc. 2 que es la separación total de bienes.

b) Al lado del régimen legal, lo habitual es que existan regímenes optativos o convencionales, que es
una de las primeras manifestaciones de la Contractualizacion del D° de Familia que es la posibilidad
de alterar el régimen patrimonial. Estos regímenes suponen que, dentro del catálogo de regímenes, los
cónyuges pueden pactar un régimen distinto al legal supletorio.

Notas al margen en este punto:

1. En Chile, en relación con la evolución del D° de Familia, cuando entró a regir el C.C se tenía un régimen
legal de sociedad conyugal y, la posibilidad de alterar este régimen era muy poca, lo único que se podían hacer era
pactar separación total de bienes en el acto de matrimonio o durante la vigencia de la sociedad matrimonial, la mujer
pidiera la separación total de bienes. Lo que se limitaba era que los cónyuges, durante la vigencia del matrimonio,
de común acuerdo, pudieran alterar el régimen, ahora se ha ampliado la posibilidad de pactar regímenes; así, por
ejemplo, se modificó el art. 1723, pudiendo pactar separación total de bienes durante el matrimonio y, con la Ley
19.335, que introduce el régimen de participación en los gananciales. Lo que su hay que preguntarse es que, dentro
de este catálogo, solo podemos optar por 3 regímenes: Sociedad Conyugal, Separación de Bienes y Participación
de los gananciales.
Pero la duda es, ¿hasta dónde se acepta la modificación interna de estos regímenes? La tendencia de hoy en que los
cónyuges, dentro de cada régimen pueden modificar los a través de convenciones matrimoniales.

2. Los comparativitas lo que han hecho es identificar ciertos modelos de regímenes patrimoniales, llamados
“regímenes matrimoniales puros”, es decir, un modelo de régimen matrimonial que han identificado los autores
para saber a qué nos enfrentamos, son prototipos o modelos ideales y al lado de los regímenes matrimoniales puros
están los “regímenes matrimoniales híbridos”, que son las modificaciones que introducen cada OJ en relación a
sus necesidades, en lo que ocurre en el caso nuestro con la sociedad conyugal. Nuestro sistema no obedece a un
sistema puro, es hibrido y, esto suele pasar en los OJ.

REGÍMENES MATRIMONIALES PUROS:

Aquí surgen las 3 preguntas, es decir: la administración, propiedad y destino de los bienes

1. Régimen de Comunidad: Puede ser de dos formas

1) Comunidad Absoluta: Implica que todos los bienes que les pertenecen a los cónyuges, sin excepción, ingresan
al patrimonio común, es decir, los bienes que adquieren antes y durante la vigencia del matrimonio entran a la
comunidad. Por lo tanto, ante la pregunta de la propiedad de los bines, esta es de la comunidad y, cuando termina,
la comunidad se disuelve e implica una distribución entre los cónyuges. Hoy en día no hay ningún régimen que
responda a este régimen.
2) Comunidad Restringida de Bienes: Efectivamente se forma una comunidad con el régimen3. Cuando comienza
el régimen, se forma una comunidad, pero la diferencia radica en que no todos los bienes de los cónyuges
ingresan a la comunidad, hay bienes que permanecen en la propiedad de cada cónyuge, por lo tanto, aquí ya no

3
A veces uno dice “cuando se contrae matrimonio” o “cuando comienza el régimen”, esto porque uno parte del supuesto
que estamos hablando el régimen con el que comienza el matrimonio, pero probablemente sea técnicamente más adecuado
no identificar el comienzo del régimen matrimonial con el matrimonio, porque se admite que durante la vigencia del
matrimonio se puede modificar el régimen.

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 hay un solo patrimonio, sino que hay al menos 3 patrimonios, es decir, tenemos la comunidad y los patrimonios
de los dos cónyuges.
Los regímenes de comunidades en el D° Continental, en su mayoría, son de comunidades restringidas. A su
turno la comunidad restringida puede ser de dos clases:

a. Comunidad Restringida de Muebles y Gananciales: Lo caracteriza es que ingresa al patrimonio común

todos los bienes muebles que tienen los cónyuges antes y durante el régimen e ingresan también, todos
los bienes inmuebles que adquieren durante la vigencia del matrimonio, a título oneroso y, todas las
ganancias que obtienen los cónyuges. Por tanto, los cónyuges solo mantienen en su patrimonio los bienes
inmuebles anteriores al matrimonio -adquiridos a cualquier titulo- y los bienes inmuebles adquiridos a
título gratuito.

b. Comunidad Restringida Solo de Gananciales: Chile se adscribe a esta. De momento, hemos entendido
que en una comunidad restringida hay 3 patrimonios; también, hay que distinguir entre bienes aportados
y bienes adquiridos y, esto tiene lógica en los regímenes de comunidad restringido, esto porque:
i) Bien Aportado: Es el bien con que llega el cónyuge al matrimonio y lo aporta a la comunidad.
ii) Bien Adquirido: Es aquel se adquiere durante la vigencia del matrimonio, por lo que hay que ver
si ingresa al patrimonio del cónyuge o de la comunidad

Si hacemos este esquema, en el fondo uno debería decir: ¿Cuáles son los bienes aportado a la comunidad? Todos
los bienes muebles; ¿Cuáles son los bienes adquiridos? Todos los bienes muebles, los inmuebles a título oneroso y
las ganancias; ¿Cuáles mantiene? Los inmuebles adquiridos antes y los adquiridos durante, a título gratuito.

En la Comunidad Restringida de Gananciales, esta es parecido a la anterior en que ingresan todos los bienes
muebles, con la diferencia que los bienes muebles que son aportados generan derecho a recompensa, por lo que
transforma el derecho real en un derecho personal, ingresan todos los bienes obtenidos durante la vigencia, a títulos
onerosos, tanto muebles o inmuebles, ingresan también todas las ganancias obtenidas y, todos los frutos de todos
los bienes del sistema (de los cónyuges y comunidad).

Por tanto, en un régimen de comunidad restringido el cónyuge se queda en su patrimonio con los bienes inmuebles
anterior del matrimonio y los inmuebles durante la vigencia del matrimonio, a título gratuito, la diferencia es que
los frutos ingresan al patrimonio común.

En Chile: En Chile se adscribe al régimen de comunidad restringida de gananciales, pero como es de carácter
hibrido, hay modificación a estas reglas generales.

Modificaciones:
a. Lo que ocurre con las ganancias obtenidas por los cónyuges durante el matrimonio, porque las ganancias
obtenida, por ejemplo, por el trabajo, ingresa al patrimonio común, pero en el caso chileno hay una excepción
en el producto del trabajo de la mujer, el cual no ingresa al patrimonio común ni el patrimonio de la mujer, sino
que forma una patrimonio aparte, distinto y reservado que se llama “Patrimonio Reservado” (art. 150 CC). Se
puede tener hasta 6 patrimonios.
b. En un sistema de régimen de comunidad de los gananciales, la regla es que los frutos ingresan al patrimonio
común. En Chile tiene una excepción y también mira a la mujer, en que la mujer no solo puede tener el
patrimonio reservada, sino que puede tener hasta 3 patrimonios separados especiales, que son: Art. 150
(producto de su trabajo) Art. 166 (formado por liberalidades) Art. 167 (formado por capitulaciones
matrimoniales). La particularidad es que los frutos de estos 3 patrimonios separados no van al patrimonio común,
en circunstancias que en el régimen puro van al patrimonio común.

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 2. Régimen de Separación Total de Bienes

Se caracteriza por no haber un patrimonio común, solo hay 2 patrimonios y, por tanto, la propiedad, administración
y el destino de los bienes es propio de cada cónyuge. Es probablemente el régimen más recurrido en el D° Foráneo.

En Chile: En el caso chileno, el régimen de separación total de bienes es:

a. Régimen legal de los casados en país extranjero
b. Régimen convencional u optativo de los casados en chile.

3. Régimen de Participación en los Gananciales

Se caracteriza en que, durante el régimen, cada cónyuge mantiene su propio patrimonio, por tanto, en cuanto a la
propiedad de los bienes, es de cada cónyuge de manera separada, por ende, no hay comunidad, hay 2 patrimonios.
Cada cónyuge administra los bienes y el destino de los bienes depende de qué tipo de participación en los
gananciales estemos mirando.

Hay tipos de regímenes de participación en los gananciales, en ambos tipos se visualiza el por qué este es un régimen
de “participación”, porque en el fondo gananciales es hablar de ganancias y, cuando hablamos de participación de
gananciales, esto supone que el cónyuge participa de las ganancias del otro. ¿Dónde se manifiesta la idea de
participación en las ganancias? Se ve al final, al momento de la disolución.

¿Cómo se manifiesta esto? es Depende de la modalidad:

a. Modalidad de Comunidad Diferida: Una vez que termina el régimen, las ganancias obtenidas por ambos
cónyuges forman una comunidad entre ambos, de llama diferida porque la comunidad se forma el término
del régimen y se divide, por regla general, por partes iguales.
b. Modalidad Crediticia: Una vez que termina el régimen, hay que participar en las ganancias, pero no
formando una comunidad, sino que se hace un análisis cuantitativo contable en que se contrastan las
ganancias de un cónyuge con las del otro y, para el cónyuge que o no obtuvo ganancias u obtuvo ganancias
en menor valor, surge un derecho personal o crédito, para cobrarle al que tuvo mayor ganancia la mitad de
la ganancia, contrastando tener 50/50. Por ejemplo: Si uno mi cónyuge obtuvo ganancias de 20 y yo no
obtuve nada, me surge un crédito de cobrarle 10; si obtuve 10 y el otro 30, tengo un crédito para cobrarle
la parte igualitaria, por lo que quedan con las mismas ganancias.

En Chile: En Chile la participación de los gananciales en su modalidad crediticio es optativo, tanto para los casados
en Chile como los casados por país extranjero. En Chile rige el de modalidad crediticia.

Décima clase: 27 de abril, 2018

4. Régimen Sin comunidad

Entre la comunidad y la separación de bienes es el llamado “sin comunidad” (es otro régimen puro). Se dice que
está a medio camino entre estos dos regímenes porque durante la vigencia del vínculo matrimonial, los cónyuges
mantienen sus bienes separados, pero la peculiaridad radica en que como regla general el marido administra los
bienes de la mujer. Aquí no se forma una comunidad, hay dos patrimonios, pero el sistema puro el marido administra
el patrimonio de él como el de la mujer. A su turno, se reconoce el patrimonio reservado de la mujer, que se forman
con ciertos bienes: aquí tendremos dos patrimonios, desde el punto de vista de la propiedad cada cónyuge es dueño
de su patrimonio, en la administración el marido administra ambos y se le permite a la mujer formar sus bienes
reservados, que se configura con el producto del trabajo de la mujer, con ciertos bienes que le proporciona a la

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mujer de carácter gratuito, con la condición de que el marido no los administre. Este régimen, ha sido uno de los 4
regímenes que existen en Francia.

5. Régimen Dotal (de dote)

Se origina en el derecho romano, donde está presente la idea de que se contrae matrimonio y que la mujer aportaba
una serie de bienes al marido para contribuir a la mantención de la familia. Ello era de manera tal que en este
régimen se distinguen dos clases de bienes que son de la mujer:
1) Los dotales (que administra el marido).
2) Bienes parafernales: son ciertos bienes que la mujer puede administrar.
Todavía existe una suerte de régimen dotal en República Dominicana.

6. Homestate

Se forma con los bienes que requiere la familia para su subsistencia. Se habla principalmente del bien inmueble en
el que habita la familia y los inmuebles que permiten la vida ahí. La idea es que se forma una suerte de patrimonio
de afectación con estos bienes, esto porque como todo patrimonio de afectación persigue el cumplimiento de una
determinada finalidad: la finalidad del homestate es proteger a la familia. Lo interesante de esto es que la manera
que se supone que permite protección a la familia es que estos bienes quedan fuera de la responsabilidad patrimonial
en sentido amplio del deudor, es decir, no son atacables por los acreedores de los cónyuges, se consideren
inembargables o inalienables hasta que el hijo menor llegue a la mayoría de edad.

Como es un régimen patrimonial puro, nos encontramos con esta figura en distintas legislaciones que no solo tiene
finalidad proteger a la familia, como la legislación provida en EE.UU.

En Chile cunado se dicta la Ley 19.335 -participación de los gananciales- paralelamente se estableció la institución
de los bienes familiares. Esto porque el propósito era sustituir el régimen de separación de los bienes por el régimen
de partición de los gananciales. Entonces, ¿cómo protegemos a la familia? Hay que recordar que en la participación
de los gananciales no hay un patrimonio común (ni durante, ni al final), lo único que hay es un crédito. La idea sería
introducir algo parecido al homestate entendiendo que el régimen legal será el de participación de los gananciales,
se introdujo esto, pero de manera optativa y, se terminó introduciendo el sistema de bienes familiares, pero no como
en el homestate en el sentido de que los bienes no son ni inembargables o inalienables.

La idea del homestate, como no cubre la totalidad de los bienes de los cónyuges, el homestate siempre es
complementario con un régimen matrimonial distinto, esto ocurre en el caso chileno, pues la institución de los
bienes familiares es compatible con otros regímenes matrimoniales. Siempre será de carácter complementario,
porque no abarca los bienes de los cónyuges completamente.

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 A. REGÍMENES MATRIMONIALES HÍBRIDOS

1. Sociedad Conyugal

Es raro que la SC este regulado en el Libro IV, cuando este regula los contratos. La meten aquí porque el epígrafe
del Título 22 dice: “de las convenciones matrimoniales y de la sociedad conyugal”, se regula acá entonces porque
aquí hay una especie de acuerdo de voluntades que se llaman convenciones matrimoniales y, aquí está la SC, la
partición de los gananciales y, termina con la compraventa. Es una cosa que nadie entiende, pero que se pe puede
comprender a raíz de las distintas modificaciones que ha sufrido la SC.

La SC cuando entró a regir el CC era el único régimen legal que se aceptaba, después, a través del DL 328 y la
5.521 se admitió agregar el régimen de separación de bienes, pero de manera optativa y se debía establecer a través
de capitulaciones matrimoniales, es decir, se debía pactar antes del matrimonio.

Hasta que se enmienda el art. 1723 y se admite la sustitución de la SC por un régimen de separación de bienes
durante la vigencia del matrimonio. Esto se mantiene hasta 19.335 cuando se e introduce el régimen de partición de
gananciales. Esto tiene que ver con una cuestión de política legislativa, que es: ¿Qué es más conveniente, propender
a una mayor mutabilidad o una mayor estabilidad? En el fondo, casarme en un régimen y mantenerme inmutable o
casarme con la posibilidad de cambiarlo o sustituirlo, ¿Qué es mejor?
Naturaleza jurídica:
La SC es el régimen legal que más se utiliza en Chile.

➔ Art. 1718 CCCh: A falta de pacto en contrario se entenderá, por el mero hecho del matrimonio, contraída
la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este título.

Corrobora lo que dice el art. 135 inc. 1, es decir, que toda persona casada en Chile se entienden casados por SC a
manes que digan cosa distinta, a diferencia de los extranjeros que se entienden casados por separación de bienes,
para quienes regirá el inciso segundo del art. 135.

La doctrina parte diciendo lo que no es la sociedad conyugal:

1. No es una comunidad porque la SC es muy distinta a la comunidad:
i. Una comunidad, según el C.C, es administrada por todos los comuneros de consuno y, eventualmente
un administrador que es un 3° o un comunero. Esto no ocurre en la SC, que siempre la administra una
persona natural, por regla general el hombre, en su calidad de jefe de la SC. Excepcionalmente la mujer
o un 3°. Tampoco se termina de común acuerdo, porque la ley dispone las causales de término.
ii. En la comunidad, cuando esta termina, la regla general es que se dividen los bienes comunes mediante
la partición de bienes, de conformidad a los derechos que tengan los comuneros en la comunidad
(concepción romanista de la comunidad). En la SC, cuando esta se termina, se lleva a cabo una suerte
de partición de bienes, pero con reglas especiales: Disolución de la Sociedad Conyugal y dentro de ese
proceso, la regla general es que lo que se denomina gananciales -lo que queda luego de llevar a cabo
esta disolución- es que estos se dividen mitad y mitad, no es por los derechos que hayan tenido los
cónyuges.
iii. Las comunidades se pueden formar por cualquiera. La SC es solo por los cónyuges.

2. No es una sociedad propiamente tal (contrato de sociedad):

i. De partida porque el contrato de sociedad lo pueden formar cualquier persona, incluido los propios
cónyuges; mientras que la SC solo los cónyuges.

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 ii. Toda sociedad requiere que todos los socios hagan aportes; en la SC no necesariamente se tienen que
hacer aportes, puede que ninguno tenga o solo uno aporte.
iii. Las casuales de disolución de las sociedades no se aplican a la SC.
iv. Claramente no es un contrato de sociedad, además de que esta es persona jurídica, cuestión que no es
la SC.
v. Además, la mujer, como se gestó la SC, tenía escasa injerencia en los bienes sociales.
vi. En la SC no hay una persona jurídica.
➔ Art. 1750 CCCh: El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus
bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del marido
podrán perseguir tanto los bienes de éste como los bienes sociales; sin perjuicio de los abonos o
compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido.
Podrán, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de un
contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad
personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio.

Cuando uno habla de una PJ, se supone que esa una persona distinta a las que lo compone, de manera tal cuando se
contrata con las PJ se contrata con esta a través de su centro de decisión -los que la representan- pero quien contrata
en definitiva es la PJ. La figura de la SC es especial, porque cuando uno mira cómo se configura esta internamente,
lo que hay son al menos 3 patrimonios: Mujer, Marido y Social.

Si uno lo mira a través del D° de propiedad, uno podría decir que hay una suerte de copropiedad respecto del
patrimonio social. El punto es que frente a terceros la mujer no tiene injerencia en los bienes sociales, porque el art.
1750 señala que el marido es el titular de la SC ante los terceros, como si del patrimonio social y del marido formara
un solo todo. A mayor abundamiento, hay una nota de Bello que dice que la mujer no tiene derecho alguno sobre
los bienes sociales.

Frente a esta figura, uno podría decir que la natural jurídica de la SC es sui generis, porque tiene sus propias
intuiciones y, además porque nos apartamos al modelo puro del régimen de comunidad restringida de los
gananciales. No es problemático determinarla como sui generis, porque cuando nos hacemos esta pregunta de
determinar la naturaleza jurídica es para saber que normas se aplican, pero la SC está hiper regulada, por lo que no
tiene mucho sentido hacerse esta pregunta.

Capitulaciones matrimoniales
Por moción de orden, distinguimos entre:
a) Convenciones matrimoniales (género) y
b) Capitulaciones matrimoniales.

El tema de las convenciones matrimoniales es muy importante e interesante y, ha habido algunas famosas, por
ejemplo, las convenciones de Aristóteles Onassis con Jaqueline Kennedy, que se dice que eran folios y folios de
convenciones que hasta regulaban la cantidad de veces que mantendrían relaciones sexuales.

➔ Art. 1715 CCCh: Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carácter
patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración.
En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, sólo podrá pactarse
separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales.

Por qué tiene sentido que se distingan ambas y aceptemos que la capitulación matrimonial es una especie de
convención matrimonial, desde la entrada en vigencia de la primera modificación del art. 1723 es que se puede
alterar el régimen matrimonial durante la vigencia del régimen, lo que es una convención matrimonial que no es

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capitulación, ello porque según el art. 1715 las capitulaciones matrimoniales son convenciones matrimoniales que
celebran los esposos antes del matrimonio o en el acto de su celebración, por lo que para que una convención que
sea capitulación lo importante es la oportunidad en que se celebran, que sea antes del matrimonio o durante la
celebración.

Si vemos el art. 1715, este razona sobre la base de que quienes celebran las capitulaciones son los esposos. Las
celebradas antes del matrimonio son los esposos, pero las celebradas en el matrimonio, son los cónyuges, aunque
haya una diferencia de 3 minutos. Por el contrario, los acuerdos que celebran los cónyuges en el ámbito del art.
1723, como se celebran durante la vigencia del matrimonio, ya no son capitulaciones matrimoniales, se podrían
denominar convenciones matrimoniales propiamente tales.

➔ Art. 1723 inc. 1 CCCh: Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen
de sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total. También
podrán substituir la separación total por el régimen de participación en los gananciales.
Por tanto, si estamos hablando de que se puede sustituir el régimen por el cual me había casado, no es antes ni
durante, sino que después, por lo que es convención y no capitulación.

Según Alessandri, “convención matrimonial es todo acuerdo que celebran los esposos o cónyuges, con la finalidad
de regular las relaciones patrimoniales entre ellos y, entre ellos para con terceros”. Estas pueden ser de 2 clases:
Capitulación Matrimonial (art. 1715) y convención Matrimonial propiamente tal (art. 1723 inc. 1).

Características de la convención matrimonial

1) Es una convención: Por ende, es correcto lo que dice el art. 1715 cuando las define como convenciones,
por lo menos siguiendo la tradición doctrinaria de distinguir entre convención y contrato, porque si le damos un
alcance restrictivo al contrato (acuerdo de voluntades que tienen por finalidad crear derechos y obligaciones), resulta
que las convenciones matrimoniales no son todas contratos, pero son convenciones. De las capitulaciones
matrimoniales, la única que es contrato es la del art. 1720 en relación con el art. 167.

➔ Art. 1720 CCCh: En las capitulaciones matrimoniales se podrá estipular la separación total o parcial de
bienes.
En el primer caso se seguirán las reglas dadas en los artículos 158, inciso 2.º, 159, 160, 161, 162 y 163 de
este Código; y en el segundo se estará a lo dispuesto en el artículo 167.
También se podrá estipular que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero, o de
una determinada pensión periódica, y este pacto surtirá los efectos que señala el artículo 167.

En el inc. 2° hay una capitulación prematrimonial, que es una convención y un contrato, porque a lo que compromete
el marido, es otorgarle a la mujer una determinada cantidad de dinero o pensión periódica. Para que se forme el
patrimonio del art. 167, una vez celebrado el matrimonio, el marido estará obligado y cumplir con la obligación de
darle a la mujer una suma de dinero o una pensión periódica. El resto de las capitulaciones matrimoniales no tiene
el carácter de contrato, a menos que se inventare una capitulación prematrimonial contractual, que podría hacerse
en virtud de la libertad contractual.

2) Es una convención dependiente: No podemos hablar de una capitulación matrimonial sin estar en presencia
de un matrimonio, incluso, tan dependiente es que la capitulación prematrimonial, estas no producirán ningún efecto
si es que no se celebra el matrimonio. Dependen de la celebración del matrimonio para existir o subsistir.

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 3) No se exige plazo: Tratándose de las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio,
la ley no establece ningún plazo entre esa celebración y el matrimonio.

4) Tampoco contempla plazo de prescripción: No prescribe la capitulación prematrimonial, lo único que

ocurre es que no produce efecto mientas no se celebre el matrimonio.
5) Su objeto es regular relaciones patrimoniales: El objeto de las capitulaciones, en principio, es regular
relaciones de carácter patrimonial, de hecho, la configuración de estas -como solo existía la SC-, se le daba algo de
autonomía privada a los cónyuges.

6) Siempre son solmenes: Las convenciones matrimoniales propiamente tales también son solemnes. La regla
general es que un acto de familia es siempre solemne.

7) Clausura: Atendida la definición del art. 1715, una vez que se celebra el matrimonio, se produce una suerte
de clausura en que no se pueden celebrar más. Esto es importe porque el contenido de las capitulaciones y las
convenciones no son las mismas. La oportunidad de poder hacer algo con el régimen matrimonial por alguna de las
partes es antes a través de las capitulaciones prematrimoniales. Es curioso, porque estas capitulaciones en Chile
casi ni se celebran, incluso aquellos que tienen muchos bienes utilizan otras herramientas.

Requisitos
1. Capacidad: Hay reglas especiales para celebrar una capitulación matrimonial.

➔ Art. 1721 CCCh: El menor hábil para contraer matrimonio podrá hacer en las capitulaciones
matrimoniales, con aprobación de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para
el matrimonio, todas las estipulaciones de que sería capaz si fuese mayor; menos las que tengan por objeto
renunciar los gananciales, o enajenar bienes raíces, o gravarlos con hipotecas o censos o servidumbres.
Para las estipulaciones de estas clases será siempre necesario que la justicia autorice al menor.
El que se halla bajo curaduría por otra causa que la menor edad, necesitará de la autorización de su
curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo demás estará sujeto a las mismas reglas que el
menor.
No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el matrimonio;
toda estipulación en contrario es nula.

Se puede celebrar una capitulación matrimonial a través de mandatario. Lo que sí, es que en lo que respecta a
incapaces, estos no pueden celebrar la capitulación a través de representante legal, siempre debe ser personalmente.
Aquí hablamos de los incapaces que pueden contraer matrimonio: menor adulto (+16 años) y el disipador interdicto;
no hablamos ni del demente ni del sordomudo o el impúber.

Menor Adulto

El menor adulto requiere autorización para poder celebrarla, pero la autorización no proviene del representante
legal, sino que proviene de aquella persona o personas que han tenido que dar el ascenso (autorización legal). No
necesariamente van a coincidir estas personas llamadas a dar el ascenso con el representante legal, porque puede
estar el caso en que quizás hay un representante legal como un curador del menor adulto y que, no obstante, ello,
los padres igual estén llamados a dar el ascenso.

De acuerdo al art. 1721 lo que se exige es la autorización de estas personas para celebrar la capitulación, pero
respecto del contenido, le puede dar cualquiera que este dentro del marco legal, el único que no puede es el que
autorice a enajenar un bien raíz de su propiedad, porque ahí necesitará autorización judicial.

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Desde la LMC se plantea un tema: ¿Qué pasaría en el caso en que ocurra algo parecido a lo del matrimonio, es
decir, igualdad de votos? Es decir, mitad asiente, mitad disiente, la solución sería optar por la solución positiva en
el ascenso, pero en este caso tenemos dos alternativas:
a. Aplicamos por analogía lo establecido en el ascenso; o
b. Entendemos que como es una situación excepcional, la autorización para celebrar la capitulación es del
toda excepcional, por lo que, ante igualdad de votos, se escoge la que disiente (no hay jurisprudencia
respecto a esto).

Disipador Interdicto

El disipador interdicto necesita la autorización de su representante legal y, se señala que en lo demás necesita lo
mismo que el menor de edad se refiere al contenido aparentemente.

2. Solemnidades
Ambas constituyen capitulaciones solmenes, la diferencia es cuál es la solemnidad exigida.

➔ Art. 1716 CCCh: Las capitulaciones matrimoniales se otorgarán por escritura pública, y sólo valdrán
entre las partes y respecto de terceros desde el día de la celebración del matrimonio, y siempre que se sub-
inscriban al margen de la respectiva inscripción matrimonial al tiempo de efectuarse aquél o dentro de los
treinta días siguientes. Pero en los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo anterior, bastará
que esos pactos consten en dicha inscripción. Sin este requisito no tendrán valor alguno.
Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, será
menester proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna de
Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente
legalizado. En estos casos, el plazo a que se refiere el inciso anterior se contará desde la fecha de la
inscripción del matrimonio en Chile. (falta el inciso final).

¿Qué ocurre con las capitulaciones prematrimoniales? Son solemnes y requieren: escritura pública y sub-inscripción
al margen de la inscripción de matrimonio, dentro de los 30 días siguientes a dicha celebración.

Estas tienen el carácter formalidad vía publicidad, pero también solemnidad, pues el C.C señala que sin estos
requisitos la solemnidad no produce efecto ni entre las partes ni entre 3°. Ambas son solemnidades.

¿Qué ocurre con la capitulación matrimonial que se celebra en el acto? También es solmene y está constituía con el
hecho de que la capitulación en la celebración, porque no es necesario que se enreden con más solemnidades, porque
ya está rodeada de las solemnidades del matrimonio.

Agrega el C.C algo super importante en la práctica: ¿Qué es lo que ocurre con los matrimonios celebrados en el
extranjero? En este caso, tanto la capitulación matrimonial pre y en el acto, requieren inscripción del matrimonio
en Chile, sino no produce efecto, porque esta capitulación se debe sub-inscribir al margen de la inscripción
matrimonial.

Capitulaciones Previas al Matrimonio

La capitulación matrimonial que se celebra al momento de celebración del matrimonio tiene un contenido super
restringido, su único contenido es alterar la regla del régimen matrimonial legal. Si me quiero casar en SC podré
pactar en el momento la división total de bienes o participación en los gananciales; por el contrario, las
capitulaciones que se celebran antes del matrimonio tienen un contenido bastante amplio.

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La Prof. Prado considera que una capitulación importante es dejar constancia de todos los bienes con los que se
llega al matrimonio, para evitar eventualidades, independientemente del régimen bajo el cual uno se case, para hacer
valer el derecho de recompensa.

A partir de las disposiciones del C.C, lo que hace la doctrina a es agrupar:

1. Capitulaciones Expresamente Prohibidas

Son textualmente nulas, por ejemplo art. 1721 inc. Final

➔ Art. 1721 inc. Final: No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de
contraerse el matrimonio; toda estipulación en contrario es nula.

Esta norma mira únicamente a los que se casan en Chile, por lo que, si se casan acá, el único momento que se pude
pactar la SC es al principio. A diferencia de los casados en el extranjero en que pueden cambiar después a SC, ya
que este es el régimen optativo.

➔ Art. 135 inc. 2 CCCh: Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados
de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de
Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose
constancia de ello en dicha inscripción.

Esa prohibición mira a los que se casan en Chile. Yo no podré volver nunca a la SC si decido cambiarlo; para los
casados en el extranjero, la SC partirá después de celebrado el matrimonio. Tampoco se admiten las del art. 1717.

➔ Art. 1717 CCCh: Las capitulaciones matrimoniales no contendrán estipulaciones contrarias a las buenas
costumbres ni a las leyes. No serán, pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes
señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes.

No pueden contener disposiciones contrarias a las buenas costumbres, por lo que uno duda que, si siempre se puedan
pactar únicamente derechos patrimoniales, porque hablar de las buenas costumbres sale de lo estrictamente
patrimonial. Tampoco las que sean contrarias a las leyes, por ejemplo, no podría pactarse que la mujer renuncie a
los gananciales una vez disuelta la SC, tampoco podría renunciar a ejercer la acción de divorcio o de separación
judicial.

También están prohibidas las que modifiquen los deberes y obligaciones entre los cónyuges. Esto supone que no
necesariamente la capitulación tiene contenida patrimonial.

2. Capitulaciones permitidas
Lo que podría establecerse es que se altere el régimen matrimonial y, por tanto, en virtud de este, se pacte la
separación de bienes o la participación de los gananciales. También se puede pactar lo del art. 1720.
➔ Art. 1720 CCCh: En las capitulaciones matrimoniales se podrá estipular la separación total o parcial de
bienes.
En el primer caso se seguirán las reglas dadas en los artículos 158, inciso 2.º, 159, 160, 161, 162 y 163 de
este Código; y en el segundo se estará a lo dispuesto en el artículo 167.
También se podrá estipular que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero, o de
una determinada pensión periódica, y este pacto surtirá los efectos que señala el artículo 167.

Se puede pactar separación total de bienes o se puede pactar separación parcial de bienes, que no es cualquier
separación, sino que es una figura especial que es la que se regula por el art. 167 y 1720, esta figura solamente

D.E.M.P | 85
favorece a la mujer. Sólo la mujer casada en SC la titular de este patrimonio separado parcialmente en virtud de una
capitulación prematrimonial, no hay una separación parcial de bienes convencional en favor del marido. Ante esto
hay diversas alternativas:
a) Se excluyan ciertos bienes de la SC y formen un patrimonio aparte.
b) El marido se obligue a pagarle a la mujer una cantidad de dinero, a suma alzada o una pensión periódica.

También se puede hacer un inventario de los bienes. Hay doctrina que señala que, a través de una capitulación
prematrimonial podrían excluirse ciertos bienes que deberían entrar en la SC para que se mantengan en el patrimonio
del cónyuge. Por ejemplo, la regla general es que los bienes muebles de los cónyuges entran todos al patrimonio
social, ¿podría en virtud de una capitulación matrimonial excluirse alguno de estos bienes muebles e incluirse en el
patrimonio propio del cónyuge? Hay autores que dicen que no habría un inconveniente, ya que no hay una norma
que lo impida, con tal que sea por capitulación prematrimonial. Pero ¿uno podría establecer que no ingrese ningún
bien mueble al patrimonio social y que todos permanezcan en el patrimonio propio? No se sabe, pues las
capitulaciones matrimoniales pueden ser un instrumento para modificar algunas reglas que pueden ser un tanto
estrechas de la SC.

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 SEGUNDA EVALUACIÓN

Undécima Clase 04 de mayo, 2018.

Posibilidad de alterar el Régimen Matrimonial

Hay una cuestión bien interesante de ver, referida a la Posibilidad de Alterar el Régimen Matrimonial,
especialmente, vía convención matrimonial propiamente tal. En lo que respecta sobre las capitulaciones
matrimoniales que se celebran antes del matrimonio, es factible que se pueda modificar el régimen matrimonial, ya
sea separación de bienes o partición de los gananciales y, sabemos que de conformidad a lo que dispone el CCCh
en el art. 1715 y 1716 en lo que refiere a las capitulaciones celebradas en el acto del matrimonio, estas tienen un
contenido restringido, que es alterar, precisamente, el régimen matrimonial.

Entonces, producto de las modificaciones que han tenido estas disposiciones desde la entrada en vigencia del CCCh,
en que ha habido una mayor apertura para poder alterar el régimen matrimonial y, una restringida para poder optar
a más regímenes matrimoniales, hay algo que no ha quedado claro, que es en relación al art. 1716 inc. Final CCCh.

➔ Art. 1716 inc. Final CCCh: Celebrado el matrimonio, las capitulaciones no podrán alterarse, aun con el
consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas, sino en el caso establecido en el inciso 1.º
del artículo 1723.

Esto tiene que ver con una característica que antiguamente se postulaba de las capitulaciones matrimoniales que es
la intangibilidad de las capitulaciones matrimoniales, es decir, que no son susceptible de ser tocado, alterado o
modificado; pero si vemos las notas al pie de página contenidas en el art. 1716 CCCh, dice que esta norma fue
modificada por la Ley 10.271, con anterioridad con la Ley 7.602. Entonces, las capitaciones eran inalterables, pero
con la modificación que se introdujo permitiendo celebrar estas convenciones durante la vigencia del matrimonio,
resulta que, de conformidad a esta norma, las partes pueden alterar el contenido de la capitulación matrimonial y,
por tanto, pueden sustituir el régimen matrimonial, que ya habían pactado: por partición en los gananciales o
régimen de separación total de bienes.

➔ Art. 1723 inc. 1, 2 y final CCCh: Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir
el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total.
También podrán substituir la separación total por el régimen de participación en los gananciales.
El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por escritura pública
y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al
margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta subinscripción sólo podrá practicarse dentro de los
treinta días siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la separación. El pacto que en ella conste
no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o
de la mujer y, una vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.
Los pactos a que se refiere este artículo y el y el inciso 2° del artículo 1715, no son susceptibles de
condición, plazo o modo alguno.

Si nos fijamos en el inc. final del art. 1723 CCCh, en las notas al pie de página, se señala que este artículo fue
sustituido por la Ley 19335 y rectificado por la nueva versión de CCCh. Entonces, cuando entró a regir el art. 1723
CCCh inicialmente, ahí se permitió alterar el régimen durante el matrimonio, pero únicamente por el de separación
total de bienes. El tema era claro, pues las opciones eran las siguientes:

D.E.M.P | 87
 a) Casado bajo sociedad conyugal, se tenía la posibilidad de alterarlo luego vigente el matrimonio a través de
la convención del art. 1723 CCCh por la separación total de bienes.
b) La otra alternativa era que ya me he casado por la separación total de bienes, por la capitulación realizada
antes o durante la celebración del matrimonio.

Así que en rigor había dos situaciones posibles: sociedad conyugal luego sustituida o casarme por separación bienes
sin posibilidad de cambiarlo, porque no puedo volver al régimen de sociedad conyugal. ¿Dónde se produjo la duda?
Cuando se dictó la Ley 19.335 que incorporó otro régimen optativo: Participación en los gananciales, y a la reforma
dijo:

i. Se casa en SC y altera el régimen vigente el matrimonio a través del art. 1723 CCCh, pactando separación
total de bienes o de participación en los gananciales.
ii. La otra alternativa es que vía capitulación matrimonial altere el régimen y puede casarse en régimen de
separación de bienes; y si hace eso no puede volver a la vía de la SC, pero por el art. 1723 CCCh, podría
sustituirlo por el régimen de participación en los gananciales; o
iii. La otra alternativa es que, vía capitulación matrimonial o celebrada en el matrimonio, me caso bajo
régimen de participación en los gananciales y luego lo sustituyo por separación total de bienes, por el art.
1723 CCCh.

Lo que no quedó claro es si nosotros podríamos volver a modificar el régimen según la modificación del art. 1723
CCCh, por ejemplo, me caso en Sociedad Conyugal, lo sustituyo por separación total de bienes vía art. 1723 CCCh,
luego ¿podría modificarlo de nuevo a partición en los gananciales por el art. 1723 CCCh? La pregunta es: si desde
la modificación de la Ley 19.335 (94) ¿Se puede eventualmente, casado en chile, pasar por 3 regímenes
matrimoniales distintos? ¿O me debo quedar obligatoriamente en dos?

Este tema no está resuelto porque cuando uno lee el art. 1723 CCCh, da para las dos interpretaciones, incluso más,
cuando uno lo lee, a diferencia de lo que pasa con el art. 1716 CCCh, no queda claro si es un pacto que se puede o
no dejar sin efecto. No parte de la base de que las capitulaciones eran intangibles y, esto es importante, porque tiene
que ver un principio de política legislativa, que dice relación con qué facultades tendrán los cónyuges para modificar
el régimen matrimonial.

Una respuesta antes era decir que la autonomía privada no tiene cabida en la familia, pues antes la expectativa de
vida no era muy larga, por tanto, el matrimonio claramente en ese caso podía funcionar con un solo régimen. Pero
cuando uno piensa que la expectativa de vida es mayor, lo que significa que el matrimonio puede pasar por distintos
estados patrimoniales, tal vez sería adecuado darles a los cónyuges una mayor capacidad de adecuación del régimen.

En el proyecto que se está discutiendo ahora, pareciera que se quiere restringir la alteración de régimen matrimonial,
pero ¿Qué tiene de bueno? Protege los derechos de terceros porque será más fácil para conocer en qué régimen
están casados, ya que si uno va cambiando constantemente el régimen no será muy fácil conocer el régimen. Por
tanto, por un lado, está la autonomía privada, la posibilidad de adecuar los estados patrimoniales y por otro lado los
terceros, que podría solucionarse por medidas de formalidades.

Por tanto, esto no está claro y dependerá de cómo uno lo interprete.

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 LECCIÓN V:
SOCIEDAD CONYUGAL
CONTROVERSIAL:
Es un régimen matrimonial que tiene mala fama, y esto se plantea por 2 grandes razones:

a) De alguna manera constituye una normativa discriminatoria para la mujer, especialmente a lo que refiere a
la administración del patrimonio propio de la mujer, como el art. 150 inc. 1, que dice que el marido es
jefe de la SC y dueño de los bienes sociales frente a terceros.
b) El funcionamiento de la SC es complejo, las reglas son complejas. El estudio de la SC puede resultar un
tanto azaroso, pero cuando se entiende el funcionamiento, la sociedad llega a ser muy lógica.

Por tanto, aprenderemos una suerte de vocabulario especial en materia de sociedad conyugal sobre esa lógica.

TERMINOLOGÍAS

A) Patrimonios:
El esquema básico de la sociedad conyugal es: un Patrimonio Social, un Patrimonio del Marido y un Patrimonio
de la Mujer. Cuidado cuando leamos las normas del C.C, porque a veces el CC habla de SC para referirse al régimen
o sistema, y otras veces utiliza la misma expresión solo para referirse al Patrimonio Social. Entonces lo primero que
hay que hacer es tener harto cuidado con el ámbito en que nosotros leamos estas expresiones, o a veces, incluso,
habla de Sociedad a secas.

En seguida, como hablamos de Patrimonios, vamos a entender que cada uno de estos patrimonios tiene tanto activos
como pasivos. En tercer término, vamos a mirar primero que todo a la Sociedad Conyugal en sentido estricto, o sea,
el patrimonio social, y como es patrimonio, tiene tanto activos como pasivos.

1. Activo: En el activo, uno utiliza la denominación “haber” y en lo que respecta a este, se identifican 2 tipos
de haber en la Sociedad conyugal:

a) Haber Absoluto: Algunos autores lo denominan “Haber Real”, pero no gusta esa denominación. Este
supone que los bienes ingresan al Patrimonio Social, pero sin generar derecho a recompensa.
b) Haber Relativo: Por el contrario, tendremos este haber en el activo, que implica que ciertos bienes ingresan
al patrimonio social, pero ingresan generando derecho a recompensa.

El D° de Recompensa es una institución propia de la SC, que es interesante porque es un derecho personal o crédito
y, la dinámica es que, si ingresa un bien al haber relativo, el cónyuge aportante que era dueño del bien, pierde el
derecho real de dominio sobre este, pues el bien ingreso al haber relativo por lo que le pertenecerá al patrimonio
social, pero como ingresó al haber relativo, al cónyuge aportante se le genera un D° a Recompensa en contra de la
Sociedad. Este derecho solo podrá ser exigido cuando la SC se disuelva. Por lo que esto es interesante ya que, aquí
se produce una suerte de conversión jurídica del derecho real al derecho personal.

La recompensa de la que nos referimos en orden a que se genera cuando un bien ingresa al haber relativo de la SC,
no es la única que encontraremos en la Sociedad Conyugal (sistema): puede haber recompensas entre los
patrimonios de los cónyuges, se generen recompensas en favor de la SC en contra de un patrimonio propio o se
generen recompensas respecto de la SC, o sea, las recompensas se pueden deber de manera reciproca entre los 3
patrimonios de la SC.

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 2. Pasivo: Una segunda terminología que tenemos que mirar en el Patrimonio Social ahora tiene que ver con
el Pasivo, con la Deuda. En esta materia, también tenemos que hacer un distingo: Pasivo Definitivo y Pasivo
Provisional. En ambos casos estamos hablando de deudas que tiene que asumir la Sociedad conyugal, la diferencia
radica en:
a) Pasivo Definitivo o Absoluto: Cuando estamos en presencia de una deuda que forma parte del Definitivo,
una vez que la SC paga esa deuda no se genera ninguna consecuencia económica posterior.
b) Pasivo Provisional o Relativo: Por el contrario, si una deuda forma parte de Pasivo Provisorio, pagando
la SC la deuda, se genera una consecuencia posterior y es que esta vez se genera una recompensa en favor
de la SC en contra del cónyuge que tenía que pagar la deuda.

Por ejemplo, había que llevar a cabo una reparación del bien que pertenecía al patrimonio propio de la mujer, esa
deuda el acreedor se la cobra a la SC, pero si esta la paga, se le genera un derecho de recompensa en favor de la SC,
será titular del crédito en contra de la cónyuge, y esta se hace valer una vez que se disuelva la SC. Aquí vemos la
dificultad de la SC, pues eso significa que uno debería llevar una especie de contabilidad diaria de todas las
recompensas que se van generando a lo largo de la SC, lo que la hace dificultosa.

Por eso es por lo que en materia de Pasivo se distingue entre: Obligación a la Deuda, quien está obligado a pagar
la deuda, y la Contribución a la Deuda, quien es el que tiene que soportar la deuda.

B) Bienes:
Hay otra terminología que supone distinguir entre Bienes Aportados y Bienes Adquiridos, esta distinción de nuevo
está mirando al patrimonio social.
1. Bienes Aportados: Son aquellos bienes con los que llegan los cónyuges a la sociedad conyugal y que
ingresan al patrimonio social. No todos los bienes con los que los cónyuges llegan a la SC se aportan a esta,
algunos pertenecen en el patrimonio propio de cada cónyuge.
2. Bienes Adquiridos: Son todos aquellos que ingresan a la SC porque se adquieren durante la vigencia de
esta. Pero, obviamente no todos los bienes adquiridos durante la SC ingresan a el patrimonio social, sino
que algunos ingresan al patrimonio propio de cada cónyuge.

C) Separación Parcial de Bienes

En chile, la Sociedad Conyugal es compatible con otras “regulaciones o regímenes”, algunos hablan de regímenes
complementarios de la SC, como la Separación Parcial de Bienes, la cual solamente beneficia a la mujer. Es
parcial porque no todos los bienes están separados, pues hay bienes que ingresan a su patrimonio propio o al
patrimonio social. Estos son:
1. El del art. 150: Patrimonio Reservado de la Mujer casa
2. El del art. 166: Se hace con ciertas liberalidades vigente la Sociedad Conyugal.
3. El del art. 167, hay que relacionar con el art. 1720 que se genera por capitulación prematrimonial y es la
única que es contrato.

La del art. 150 es una separación parcial legal, al igual que el art. 166, las establece la ley; en cambio, la del art.
167 es una separación parcial convencional.

Es perfectamente factible que esté funcionando un sistema de SC que, a mayor abundamiento tengamos algunos
casos de separación parcial y, paralelamente, se haya formado la institución de los Bienes Familiares, en que hay
casos en que casados en SC puede ser recomendable constituir bienes familiares.

¿Cómo estudiaremos la SC? De manera lógica y a través de las 3 preguntas: ¿Quién tiene la propiedad de los bienes?
¿Quién tiene la administración de los bienes? y, ¿Qué pasa con los bienes una vez que se disuelve el sistema?

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ACTIVOS: PROPIEDAD DE LOS BIENES

Estudiaremos el activo de la sociedad conyugal, el patrimonio social, y a medida que uno lo estudia, paralelamente
estudia los patrimonios propios, porque lo que no entra allí, sí entra en los patrimonios propios de los cónyuges.

Cuidado con el texto que analicemos para estudiarlo, porque algunos dividen el activo inmediatamente en haber
absoluto y relativo, y nosotros no seguiremos este esquema, seguiremos el de Inés Pardo de Carvallo, que es más
sencillo y lógico. Dividiremos en materia de activo en cuatro rubros: Producto del trabajo; Bienes Muebles; Bienes
Inmuebles; Frutos de todos los anteriores.
I. PRODUCTO DEL TRABAJO
Aquí nos damos cuenta de que cuando vamos leyendo las disposiciones, veremos donde entran los bienes. ¿Dónde
está la regla general? La regla general está en el art. 1725 N°1:

➔ Art. 1725 N°1 CCCh: El haber de la sociedad conyugal se compone:

1º. De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio;

Un primer alcance que podemos hacer es que el CCCh desde luego no hay recompensa porque no lo agrega, no lo
dice; por tanto, como no dice nada, entendemos que ingresa al haber absoluto.

Hablamos del producto del trabajo y, la primera critica por parte de los autores, como Alessandri, es que la
terminología del C.C es restringida porque: el “salario” es la remuneración periódica que deriva del trabajo, supone
el pago de remuneración de un contrato de trabajo; El CCCh agrega “emolumento”, que es cualquier estipendio fijo
a través del cual se paga un determinado trabajo.

A pesar de que los términos que utiliza el CCCh son restrictivos, afortunadamente, la doctrina y jurisprudencia
analiza el art. 1725 de manera amplia, es decir, como todo producto de trabajo, independientemente del nombre
que tenga: honorarios, salarios, remuneraciones, etc. Lo importante es que sea la manera como se retribuye el trabajo
a los cónyuges, que es producto del trabajo y, la regla es que ese producto del trabajo ingresa al haber absoluto de
la SC, es decir, no genera recompensa.

¿Por qué no genera recompensa? Por la lógica interna del sistema de SC, porque paralelamente la SC se hace cargo
a nivel de Pasivo, de las deudas que genere la mantención de los cónyuges y de la familia común, y ese es un Pasivo
Definitivo, o sea, que no genera recompensa. Entonces, todo eso se saca del patrimonio social y, el gasto que se
hace de manera periódica se compensa a través del producto del trabajo, entre otras cosas. Esto se saca de que
precisamente el C.C no dice nada respecto de la generación de recompensa.

El art. 1725 N°1, tiene un problema y está vigente desde siempre, que utiliza la palabra Devengados. ¿Qué significa
devengados?

La doctrina tradicional, como Rene Ramos, Domínguez, Alessandri, etc., para poder analizar qué significa esto,
se hace la pregunta: ¿Cuándo se llevó a cabo el trabajo? Se parte de la base de que necesariamente este se debió
haber desplegado durante la vigencia del Régimen Matrimonial. De manera tal, que si, por ejemplo, el trabajo se
realizó antes del matrimonio o antes de la sociedad conyugal y se pagó durante la vigencia de la SC: ¿Dónde
ingresará eso? Al Haber Relativo de la sociedad conyugal, porque el dinero son bienes muebles y la regla
generalísima es que los bienes muebles están en el patrimonio social, ya sea en el absoluto o en el relativo; Por
ende, eso generaría derecho a recompensa. Si, por el contrario, realicé el trabajo disuelta la SC y me pagan disuelta
la SC, no habrá problema porque le corresponde al cónyuge o excónyuge que realizó el trabajo.

En esta interpretación, el problema se produce cuando el trabajo se empieza a desarrollar antes de la sociedad
conyugal, se culmina vigente la sociedad y se paga vigente la SC. ¿Dónde ingresa? La doctrina tradicional, por
regla general, dice que hay que distinguir:

D.E.M.P | 91
 1. Si el trabajo admite cómoda división: uno puede efectuar el distingo del trabajo efectuado:
a) Antes de la sociedad conyugal, si me pagan vigente la SC, este entrará al Haber Relativo.
b) Vigente la sociedad conyugal, si me pagan vigente la SC, eso tendrá que ingresar al Haber Absoluto,
porque estamos frente a un trabajo que admite cómoda división.

2. Si el trabajo no admite cómoda división: aquí se genera el problema; un ejemplo clásico es el caso del artista
al que le encargan la elaboración de una escultura, que aparentemente no admitiría cómoda división. La regla
en este caso, ha sido considerar a la obra finalizada, por tanto, lo relevante es cuando termina la obra
finalizada, por lo que si este se paga vigente la SC, ese producto del trabajo iría al Haber Absoluto.

Esa es una interpretación, la otra interpretación es la que da Pablo Rodríguez Grez, porque en su libro Regímenes
Matrimoniales, le da otro alcance a lo de “devengados” y dice que no la podemos entender como sinónimo de
trabajo realizado durante el matrimonio, sino que debemos entenderla en su sentido técnico, que es una obligación
vencida, por ende, actualmente exigible. De manera tal que toda la retribución que sea actualmente exigible durante
la vigencia del matrimonio, esto debiera entrar al Haber Absoluto de la SC.

Por ejemplo, Si hace un trabajo completo antes de la sociedad, pero le pagan al momento de la vigencia de la SC,
este pago entraría al haber absoluto, porque lo determinante es que se hizo exigible durante la vigencia de la SC.

Por tanto, lo determinante es cuando se hizo exigible el pago o retribución por ese trabajo, pues si se hace exigible
durante la vigencia de la SC, independiente del momento en que se realizó, deberá entrar al Haber Absoluto, por
ende, por mucho que se haya realizado de manera completa durante la SC, pero se hizo hecho exigible después de
la disolución de la SC, eso pertenecería al patrimonio propio. Por tanto, acá no será necesario discutir si el trabajo
admite o no cómoda división.

Como hablamos del producto del trabajo y esta idea es tan amplia, tenemos que mirar situaciones especiales que se
pueden producir en esta materia:

A. Donaciones Remuneratorias

➔ Art. 1738 CCCh: Las donaciones remuneratorias de bienes raíces hechas a uno de los cónyuges o a
ambos, por servicios que no daban acción contra la persona servida, no aumentan el haber social; pero
las que se hicieren por servicios que hubieran dado acción contra dicha persona, aumentan el haber social,
hasta concurrencia de lo que hubiera habido acción a pedir por ellos, y no más; salvo que dichos servicios
se hayan prestado antes de la sociedad, pues en tal caso no se adjudicarán a la sociedad dichas donaciones
en parte alguna.
Si la donación remuneratoria es de cosas muebles aumentará el haber de la sociedad, la que deberá
recompensa al cónyuge donatario si los servicios no daban acción contra la persona servida o si los
servicios se prestaron antes de la sociedad.

➔ Art. 1433 CCCh: Se entenderán por donaciones remuneratorias las que expresamente se hicieren en
remuneración de servicios específicos, siempre que éstos sean de los que suelen pagarse.
Si no constare por escritura privada o pública, según los casos, que la donación ha sido remuneratoria, o
si en la escritura no se especificaren los servicios, la donación se entenderá gratuita.

El art. 1738 distingue si da o no acción, no es muy clara la norma. La Donación Remuneratoria4 es una donación
que se hace por pago de servicios de aquellos que normalmente se remuneran. Si alguien lleva a cabo un servicio

4
El Código dice remuneratoria, pero dado el concepto enseñado por la profesora, ésta sería una donación común y corriente.

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en favor mío, de aquellos que normalmente se remuneran, pero yo no le pago, sino que le dono algo que es mueble
o inmueble, le hago una donación remuneratoria. Es bien especial desde el punto de vista de la causa, pues aquí la
causa es una donación que se hace en vez de pagar el servicio, no hay liberalidad en la causa.

Obviamente si hablamos de una donación que se lleva a cabo en vez de servicios prestados, esto pareciera ser en
realidad producto del trabajo, entonces volvamos a lo que dispone el art. 1738. 5

¿Qué significa esto?

a. Bien Inmueble

“Una donación remuneratoria de bienes raíces hechas a uno de los cónyuges o a ambos, por servicios que no
daban acción contra la persona servida no aumenta el haber social”.

Esto significa que es una donación común y corriente, porque no daban acción en contra de las personas que la hizo,
no podría demandar que me pagara una remuneración por el servicio. Por tanto, estas deberían ingresar al haber
propio del cónyuge.

Pero luego agrega: “pero las que se hicieren por servicios que hubieran dado acción contra dicha persona,
aumentan el haber social, hasta concurrencia de lo que hubiera habido acción a pedir por ellos, y no más; salvo
que dichos servicios se hayan prestado antes de la sociedad, pues en tal caso no se adjudicarán a la sociedad
dichas donaciones en parte alguna.

Si lo que aquí se dona es por concepto efectivamente de donación remuneratoria, que da lugar a acción por servicio
prestado, eso sí tiene tratamiento de remuneración, la diferencia es que no se paga dinero, sino que se paga un bien
inmueble y, como por regla general los inmuebles ingresan al patrimonio propio, si se paga con un bien inmueble
este ingresará al patrimonio propio del cónyuge, pero en la parte que genera acción que vale por concepto de
remuneración, se genera recompensa en favor de la sociedad conyugal para exigir la retribución de los servicios.

5
Estimo que la profesora no fue lo suficientemente precisa en la explicación de este punto, por lo que se transcribe lo señalado
en el apunte enviado al aula a este mismo respecto: ‘’Definidas en el art. 1433 CC. Materia también tratada en el art. 1738 CC.
Sra. Inés hace el siguiente distingo: partiendo siempre del supuesto que es de aquellas que dan acción en contra del donante.
Así, indica:
- Si es una donación remuneratoria pura, ingresa al haber social absoluto, pues representa el pago del servicio realizado durante
la SC, es decir, la donación representa más o menos lo mismo que hubiere obtenido la persona que realizó el servicio, de haber
accionado. Según PR, el CC es en extremo coherente, pues en este caso, la donación pierde el carácter de liberalidad, en la
medida que los servicios dan acción para exigir el pago.
- Si, por el contrario, la donación excede el valor de los servicios, en el exceso, es donación enteramente gratuita, en lo demás,
es pago de una obligación: ¿qué pasa con ese exceso? Hay que distinguir: Si lo donado es un inmueble, ingresa a la SC sólo
hasta la concurrencia de lo que hubiere para habido acción para reclamar el pago, en lo demás, queda en beneficio del cónyuge
donatario (concordante con el hecho que los inmuebles adquiridos a título gratuito durante la SC, ingresan al patrimonio propio
del cónyuge). Así, sra. Inés señala que lo que ocurrirá es que ingrese al patrimonio propio del cónyuge que prestó el servicio,
generando una recompensa a favor de la SC, por el valor de los servicios. Si se trata de muebles, ingresan a la SC, generando
una recompensa a favor del cónyuge que prestó es servicio por el valor de lo que excede el servicio, es decir, por lo que se
considera donación.
PR llama la atención en la parte del art. 1738, que señala que la causa de la donación haya debido prestarse durante la
vigencia de la SC “antes de la sociedad”, esto reafirmaría su posición, pues se aquí necesitó el CC decir que el servicio se
debe haber prestado durante la vigencia de la SC, es porque no rige la regla del art. 1725 N°1, que según él atiende a la época
en que se haya hecho exigible el pago, indiferente de la época en que el trabajo se llevó a cabo’’.

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b. Bien Mueble

“Si la donación remuneratoria es de cosas muebles aumentará el haber de la sociedad, la que deberá recompensa
al cónyuge donatario si los servicios no daban acción contra la persona servida o si los servicios se prestaron
antes de la sociedad.”

La regla general es que los bienes muebles están en el patrimonio social, y si le remuneran con una cosa mueble,
eso ingresa al haber social, pero en la parte de esa donación que correspondía a los servicios prestados, la sociedad
conyugal le deberá una recompensa al cónyuge que prestó los servicios.

Situación 1: Por ejemplo, supongamos que usted presta “x” servicios y le donan un bien inmueble como el pago de
estos servicios, si el valor del inmueble calza exactamente con el valor de los servicios que usted prestó, el inmueble
ingresa a su patrimonio, sin embargo, como calza usted deberá una recompensa por el valor del bien, porque si le
hubieran pagado los servicios con dinero, este hubiese entrado al patrimonio social.

Situación 2: Le donan un bien mueble que calza completamente con el valor de los servicios que desplegó, esto
ingresa a la sociedad conyugal y, la norma dice: deberá recompensa al cónyuge donatario si los servicios no daban
acción, es decir, ¿Le deberán recompensa si el valor del bien mueble calza con la prestación de los servicios o no?

La regla general es que los muebles ingresan al patrimonio social y los inmuebles permanecen en el
patrimonio del cónyuge.

1) Si me donan un bien inmueble:

a) Si me pagan por donación remuneratorio con un inmueble por servicios de aquellos que no daban acción para
exigir retribución, el inmueble entra integro a mi patrimonio y no genera recompensa a la Sociedad Conyugal,
porque técnicamente no era remuneratorio.
b) Si llevo a cabo un servicio y me pagan un inmueble respecto de una cantidad que sí daba acción para exigir
el pago de los servicios y, esta calza completamente al valor de los servicios, entonces, ingresa al Haber
absoluto, en este caso no me pagaron con dinero, sino que, con inmueble, por tanto, ingresa al propio
patrimonio, entonces como calza completamente con el valor de los servicios, yo deberé una recompensa por
el valor del servicio a la Sociedad Conyugal.
c) Si me pagan con un inmueble que tiene mayor valor a lo de los servicios, este inmueble ingresa a mi
patrimonio, pero se genera un derecho de recompensa en favor de la Sociedad Conyugal, pero solo por el
valor de los servicios que será menor.

2) Si me donan un bien mueble:

a) Si lo donado es un bien mueble, por tanto, se adquiere a título gratuito por un valor exactamente igual al de
mis servicios que dan acción para exigir que lo paguen, este ingresa al patrimonio social y, el otro cónyuge
no tiene derecho a recompensa, porque calza perfectamente con el valor de los servicios.
b) Sí, por el contrario, el valor del bien mueble es superior al de los servicios, ingresa igualmente al haber social,
pero se genera recompensa en favor del cónyuge por la diferencia, por el valor que supera al valor de los
servicios.

B. Desahucio y otro tipo de prestaciones por termino de contrato de trabajo

¿Qué pasa con los desahucios y otro tipo de prestaciones por termino del contrato de trabajo, por ejemplo, las
indemnizaciones? ¿Dónde ingresan?

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Esto depende del autor que se lea, pero para la mayoría de los autores, como decimos que la norma del art. 1725
N°1 debemos entenderlas con alcance amplio y, estas prestaciones fueron generadas con el producto del trabajo
desplegado durante la vigencia de la sociedad conyugal, estas debieran entrar al haber absoluto de la sociedad.

¿Qué pasaría si ya no hablamos de la indemnización por término del contrato de trabajo, sino que de una pensión?
¿Dónde va el producto de esa jubilación?

Hay que distinguir, pues, por una parte, hay un grado de consenso en orden a que el derecho a jubilarse es de carácter
personalísimo y, por ende, le pertenece al cónyuge de que se trate; sin embargo, las consecuencias jurídicas
patrimoniales que se generan producto de ese derecho representan el valor del trabajo, de modo que, ya sea que se
intercambie o sustituya, tiene el mismo valor jurídico que el producto del trabajo. Por tanto, la pensión de jubilación
tendría que ingresar también al haber absoluto de la Sociedad Conyugal.

¿Qué pasaría con las consecuencias que se generan producto de un accidente de trabajo?

Cuando esto ocurre tenemos un doble tratamiento: se generan todas las consecuencias propias de la seguridad social
y también existe la posibilidad de obtener una indemnización de perjuicios derivadas del accidente a partir del art.
184 del CT. Pero ¿A qué patrimonio va todo esto?

Lo primero que habría que ver, es si estamos hablando de las consecuencias de Seguridad Social, o sea, si hablamos
de, por ejemplo, una pensión de invalidez temporal o permanente. Si hablamos de estas, la tendencia ha sido pensar,
que incluso en el caso de la temporal, esta pensión nuevamente representa el producto del trabajo, por ende, ingresa
al haber absoluto de la Sociedad conyugal.

Por el contrario, si estamos pensando en el pago de otras indemnizaciones, como las de perjuicios que pagara el
empleador responsable del accidente del trabajo, ahí la cuestión tiene otra finalidad, pues ya no representa el
producto del trabajo, sino que tiene por finalidad reparar el daño del accidentado, por ende, se ha entendido que lo
que ingresa es dinero, por lo que debería ingresar al Haber Relativo de la Sociedad Conyugal, por ende, generará
recompensa en favor del cónyuge al que se le pagó la indemnización.

C. Propiedad Intelectual e Industrial

Algo parecido ocurre con las Creaciones del Talento y del Ingenio, la propiedad intelectual y la propiedad industrial.
HQD: Nuevamente acá, hay que hacer un distingo porque, por un lado, se reconoce un derecho moral del creador
sobre la creación del talento y de ingenio que también es personalísimo y, por tanto, le pertenece al creador, pero
en lo que les refiere a las consecuencias patrimoniales de aquello, se ha entendido como producto del trabajo y por
esto debería ingresar al haber absoluto de la SC.

D. Juegos de Azar

Se ha tendido a pensar por Rene Ramos que el producto de los juegos de azar también debería ingresar al haber
absoluto de la sociedad conyugal, porque de alguna manera también se trataría del producto del trabajo. Incluso
más, no distingue si el juego es licito o ilícito.

Excepción: Una última cuestión, es que esta regla general del producto del trabajo ingresa al haber absoluto tiene
una excepción creada por el DL 328 y luego perfecciona por la Ley 5.521 (84), y favorece a la mujer, porque la
gran excepción es el art. 150 C.C.

➔ Art. 150 CCCh: Para que el deudor quede libre, debe pagar o ejecutar en su totalidad una de las cosas
que alternativamente deba; y no puede obligar al acreedor a que acepte parte de una y parte de otra.
La elección es del deudor, a menos que se haya pactado lo contrario.

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Por ende, el producto del trabajo de la mujer casada bajo sociedad conyugal, que lleva industria profesión u oficio
separada del marido, durante la vigencia de la sociedad, no ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal, ni
siquiera al patrimonio propio, sino que se genera una separación parcial de bienes que es administrada
únicamente por ella. De modo entonces que todo lo antes dicho rige mayormente para el marido, salvo que la
mujer no ejerza una profesión u oficio separada del marido.

Hay una serie de casos a los que se le aplica el estatuto del art. 150, como aquellas viviendas adquiridas por la
mujer a través del subsidio habitacional, en que para esos efectos se entiende que la mujer está separada por la vía
del art. 150, por lo que se crea el patrimonio separado de la mujer y, por tanto, se le aplica ese estatuto jurídico del
art. 150.

Duodécima clase: 11 de mayo, 2018

II. BIENES MUEBLES

Tenemos que recordar dos cosas. Lo primero, es que acá está presente la naturaleza que tiene nuestro régimen de
sociedad conyugal, que es a su vez comunidad restringida de gananciales, aquí uno ve esa idea. En segundo lugar,
recordar también el cómo nos apartamos de ese régimen patrimonial puro, esto porque en una 2° aproximación,
aquí es en materia de bienes muebles, cabe hacer la distinción entre bienes aportados y adquiridos. En base a eso y
normas contenidas en el CCCh se puede extraer una regla general: los bienes muebles ingresan a la Sociedad
Conyugal (patrimonio social).

➔ Art. 1725 N°3 y 4 CCCh: El haber de la sociedad conyugal se compone:

3º. Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; obligándose
la sociedad a pagar la correspondiente recompensa;
4º. De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o
durante él adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa.
Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas
en las capitulaciones matrimoniales;

El N°3 se refiere a dinero y el N°4 a cosas fungibles y especies muebles. La regla es que respecto de los bienes
muebles con los cuales llega el cónyuge a la sociedad conyugal, es decir, los que se tienen antes del matrimonio, el
cónyuge efectivamente los aporta generando un derecho de recompensa en favor del cónyuge aportante.

Aquí tenemos la peculiaridad en orden a que el cónyuge pierde el Derecho de dominio de los bienes muebles, pero
hay una suerte de reconvención jurídica a un Derecho personal de recompensa, que no operara hasta que se disuelva
la sociedad conyugal, por lo que entra al haber relativo. Este bien mueble aportado incluye todo, el aumento, la
disminución, incluso lo que se adquiera por ese bien mueble.

Ahora bien, los bienes muebles que se adquieran durante la vigencia de la sociedad conyugal a título gratuito
también ingresan al haber relativo. Ni el N°3 ni el N°4 señala que la adquisición debe ser a título gratuito, pero uno
hace esta deducción por lo que señala el N°5 ya que aquí se dice que si adquiere a título oneroso no genera derecho
a recompensa, por lo que ingresa al haber absoluto.

Por tanto, podemos decir que la regla general es que todos los bienes muebles al patrimonio social, los aportados,
y los adquiridos durante la vigencia ingresan al haber relativo, generando derecho de recompensa; a mayor
abundamiento, atendido lo que dispone el N°5 los que se adquieran durante la vigencia de la sociedad conyugal,
pero a título oneroso, ingresan al haber absoluto, no generando derecho de recompensa porque la ley no lo dice.

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 ➔ Art. 1725 N°5 CCCh: El haber de la sociedad conyugal se compone:
5º. De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso.

Excepciones:
Casos en los cuales los bienes muebles no ingresan ni al haber absoluto ni al relativo del patrimonio social:

a) Una primera excepción es el art. 1725 N°4 inc. 2, en que se puede eximir determinados bienes muebles del
ingreso al patrimonio social por capitulaciones matrimoniales; en este caso, no entran al patrimonio social, sino
que queda en el patrimonio propio. Estos bienes necesariamente deben ser antes del matrimonio, porque
necesariamente el contenido es de una capitulación prematrimonial. Aun así, en el caso de la mujer, solo se
permite evitar perder el derecho de dominio, pero sigue siendo administrado por el marido. Haciendo un análisis
político-legislativo de la sociedad conyugal, este es uno de los principales problemas de este régimen, porque el
tema en principio no era complejo cuando entro a regir el CCCh, pues aquí lo valioso eran los bienes inmuebles,
pero hoy en día hay bienes muebles que son más valiosos.

b) Lo que dispone el art. 166 C.C:

➔ Art. 166 CCCh: Si a la mujer casada se hiciere una donación, o se dejare una herencia o legado, con la
condición precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administración el marido,
y si dicha donación, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se observarán las reglas siguientes:
1º. Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarán las disposiciones de los artículos
159, 160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contraídas por la mujer en
su administración separada podrán perseguirse sobre todos sus bienes.
2º. Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este
artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la
familia común.
3º. Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero
disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a dichos frutos y adquisiciones las reglas del artículo 150.

Las reglas son respecto de la administración, pero si se da el caso de una donación, herencia o legado que
contiene un bien mueble que es de carácter condicional hacia la mujer, con la condición de que el marido no
administre los bienes, se acoge a este artículo, que es un caso de separación parcial en favor de la mujer.

La condición del art. 166 no es que el N°3 establezca que se forma el patrimonio del art. 166 por esos bienes,
sino que es muy precisa, por tanto, hay que interpretarla de manera restringida y, la condición es que el marido
no administre el bien. Por ejemplo, si un padre le hereda una pintura a la hija con la condición de que su marido
no lo administre, esta es suficiente para que se forme el patrimonio del art. 166, que es bien interesante porque
no entra al haber personal de la mujer, sino que se forma un patrimonio distinto.

Un problema es determinar cuál es el alcance de la donación, pues el CCCh habla de donación, herencia o legado,
claramente son liberalidades, sin embargo, cuando el C.C dice donación lo entendemos como un contrato de
donación o como cualquier liberalidad hecha con esa condición.

c) Excepción de carácter doctrinal, que se relaciona con ciertos bienes muebles de carácter personalísimos, que
desde Alessandri se entendía que no entran al haber social y, se pone como ejemplo: medallas, títulos
profesionales, condecoraciones, etc. porque si uno aplica la regla general de los bienes muebles, estos deberán
ingresar al haber social, pero doctrinariamente se entiende que como son bienes en los cuales hay un derecho
personalísimo, estos permanecen en el patrimonio propio del cónyuge.

Antes de la Ley 18.802 (89’), había una norma expresa que decía que el vestuario de los cónyuges no ingresaba
al haber social, pero luego esta se eliminó, por lo que la discusión daría para: Optar por la idea de que hay una

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 suerte de derecho de Perogrullo, existiendo un derecho personalismo respecto de estos, por lo que no entran al
haber social; o bien, debemos aplicar las reglas generales de los bienes muebles, y determinar si el cónyuge llega
al matrimonio con ellos, entrando al haber relativo, o los adquiere durante la vigencia de la sociedad, entrando
al haber absoluto. La doctrina mayoritaria se inclina por la primera, pues, en caso de ser como dice la segunda
opción se llegaría al extremo de que la mujer debería pedirle permiso al marido para usar la ropa, porque el
marido tiene la administración de los bienes.

d) Reglas del Tesoro:

➔ Art. 1731 CCCh: La parte del tesoro, que según la ley pertenece al que lo encuentra, se agregará al haber
de la sociedad, la que deberá al cónyuge que lo encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del
tesoro, que según la ley pertenece al dueño del terreno en que se encuentra, se agregará al haber de la
sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge que fuere dueño del terreno.

Aquí partimos de la base de que el tesoro es un bien mueble, de modo que se aplican las reglas generales de las
normas del CCCh, por lo que para determinar a donde ingresa hay que distinguir entre lo que le corresponde al
descubridor y al dueño del terreno.

El CCCh señala que la parte del tesoro que le corresponde al descubridor ingresa al haber de la sociedad, la que
le genera recompensa, es decir, al haber relativo de la sociedad conyugal. Por el contrario, respecto a lo que le
corresponde al dueño del terreno tiene dos posibilidades:

i. Si el terreno donde se encuentra es un bien social, la parte del tesoro que le corresponde ingresa al
haber absoluto de la sociedad conyugal
ii. Si, por el contrario, el terreno le pertenece un solo cónyuge, la parte del tesoro que le corresponde
ingresa al haber relativo de la SC.

III. BIENES INMUEBLES

Si uno lee el art. 1725 donde están contenidos los rubros que configurar el patrimonio social (salvo el N°5) no hay
ninguna referencia a los inmuebles, esto porque nuestro sistema es un sistema restringido de los gananciales, siendo
la regla general que los inmuebles no ingresan al patrimonio social. Por tanto, los bienes inmuebles con los que
llega al cónyuge al matrimonio no son aportados, porque no entran al haber social, sino que pertenece al patrimonio
propio del cónyuge.

Por el contrario, respecto de los bienes inmuebles que se adquieren durante la vigencia de la sociedad conyugal,
hay que distinguir el título en que se adquiere, de manera tal que si se adquiriera a título gratuito se aplicaría la
misma regla anterior, es decir, el inmueble ingresa al patrimonio propio del cónyuge; por el contrario, si el inmueble
se adquiere a título oneroso, se va al haber absoluto de la Sociedad conyugal

Ojo con esta regla del art. 1725, porque es clave. Esto es independiente de a nombre de quien este inscrito, pues
aquí lo determinante el momento en que se adquirió y el titulo por el que se adquirió. Lo que pasa en la
práctica, es que normalmente lo único que se toma en consideración es a nombre de quien está inscrito, por lo que
estando a nombre del marido este (en caso de cualquier acto de disposición) concurre, en circunstancias que, si
forma parte del haber absoluto, respecto de cualquier acto de disposición debió en realidad concurrir la mujer. Los
que se adquieren a título gratuito durante la vigencia de la SC, permanecen en el patrimonio propio del cónyuge,
que se encuentra contenido en el art. 1726.

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 ➔ Art. 1726 CCCh: Las adquisiciones de bienes raíces hechas por cualquiera de los cónyuges a título de
donación, herencia o legado, se agregarán a los bienes del cónyuge donatario, heredero o legatario; y las
adquisiciones de bienes raíces hechas por ambos cónyuges simultáneamente, a cualquiera de estos títulos,
no aumentarán el haber social, sino el de cada cónyuge. Si el bien adquirido es mueble, aumentará el haber
de la sociedad, la que deberá al cónyuge o cónyuges adquirentes la correspondiente recompensa.

Esta norma señala las reglas generales del bien inmueble o mueble que se adquirió durante la vigencia de la sociedad
conyugal a título gratuito. Corrobora esta idea lo que dispone el art. 1732.

➔ Art. 1732 CCCh: Los inmuebles donados o asignados a cualquier otro título gratuito, se entenderán
pertenecer exclusivamente al cónyuge donatario o asignatario; y no se atenderá a si las donaciones u otros
actos gratuitos a favor de un cónyuge, han sido hechos por consideración al otro. Si las cosas donadas o
asignadas a cualquier otro título gratuito fueren muebles, se entenderán pertenecer a la sociedad, la que
deberá al cónyuge donatario o asignatario la correspondiente recompensa.

Siempre se hace la salvedad respecto de los muebles e inmueble, aun cuando la lógica nos permite no tener que leer
los artículos para saber a cuál haber ingresa, sin embargo, lo importante y respecto de lo cual sí hay que tener
claridad son las excepciones.

Normas especiales de formación de comunidades

a) Artículo 1728 CCCh:

➔ Art. 1728 CCCh: “El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cónyuges, y adquirido por él
durante el matrimonio a cualquier título que lo haga comunicable según el artículo 1725, se entenderá
pertenecer a la sociedad; a menos que con él y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de
que el terreno últimamente adquirido no pueda desmembrarse sin daño; pues entonces la sociedad y el
dicho cónyuge serán condueños del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la
incorporación.”

Aquí hay 2 reglas:

i. El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cónyuges, y adquirido por él durante el matrimonio a
cualquier título que lo haga comunicable según el artículo 1725, se entenderá pertenecer a la sociedad; Aquí
lo que hay es un inmueble que le pertenecen a uno de los cónyuges y, luego la norma agrega que el terreno
contiguo a la finca del cónyuge que se adquirió durante el matrimonio, se entender pertenecer a la SC. La
idea de comunicable es la idea de que se trata un bien que se adquiere durante la vigencia de la SC, por lo
que entra al haber social. En el fondo la regla general es que hay un bien inmueble que le pertenece al cónyuge
y, luego, durante la vigencia, se adquiere otro bien inmueble a título oneroso contiguo al inmueble del
cónyuge, este ingresa al haber absoluto, independiente de que sean contiguos, pues están claramente
diferenciados.

ii. “…a menos que con él y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno
últimamente adquirido no pueda desmembrarse sin daño; pues entonces la sociedad y el dicho cónyuge serán
condueños del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporación”. La segunda regla
es en el caso de que como el inmueble que se adquiere efectivamente es contiguo, de tal manera que ha
formado un solo todo por lo que es difícil determinar uno y otro, el C.C señala que se formará una comunidad,
siendo un comunero el cónyuge, que tendrá sus derechos comunes y, la otra parte de los derechos le
pertenecerá a la SC, esto porque no es posible determinar que terreno es de quien.

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 b) Artículo 1729 CCCh:

➔ Art. 1729 CCCh: “La propiedad de las cosas que uno de los cónyuges poseía con otras personas
proindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere dueño por cualquier título oneroso, pertenecerá
proindiviso a dicho cónyuge y a la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que pertenecía al primero, y
de lo que haya costado la adquisición del resto.”

Aquí la situación es distinta pero igual hay una formación de comunidad. Aquí tenemos un cónyuge que forma parte
de una comunidad con terceros. Este cónyuge comunero, respecto de sus derechos sobre el inmueble, se mantienen
en su patrimonio propio porque son derechos sobre inmueble, pero luego el CCCh agrega: “durante el matrimonio
se hiciere dueño por cualquier título oneroso, pertenecerá proindiviso a dicho cónyuge y a la sociedad, a prorrata
del valor de la cuota que pertenecía al primero”. Lo que sucede aquí es que la parte de la comunidad que le
pertenecía al tercero es adquirida por la sociedad conyugal a título oneroso, en este saco, nuevamente tenemos una
comunidad entre el cónyuge y la sociedad, porque se supone que como esta parte se adquirió a título oneroso,
aquello se extrajo del patrimonio social, y de esa manera se forma la comunidad entre ambos.

Lo interesante es que la norma dice que “pertenecerá proindiviso a dicho cónyuge y a la sociedad, a prorrata del
valor de la cuota que pertenecía al primero, y de lo que haya costado la adquisición del resto”. Alessandri ponía
un ejemplo acá, supongamos que el cónyuge tenía derechos a la comunidad por un valor de 200, pero la otra parte
del inmueble le costó al patrimonio social 260, pues bien, a prorrata serán comuneros del bien inmueble, en que
200 le corresponde al cónyuge y 260 a la sociedad conyugal

Por ejemplo: Dos hermanos solteros compran una parcela. Cuando se casa uno de estos hermanos, ese 50% de la
parcela queda en el patrimonio propio del cónyuge. Pero durante la vigencia de la sociedad le compran el 50% de
la parcela al otro hermano, por tanto, al ser a título oneroso, este queda en el haber social. La pregunta no es esta,
porque esto es la regla general, el problema es a cuánto ascienden los derechos de cada uno, el CCCh dice que no
es 50/50, pues los del cónyuge permanecen, pero los de la sociedad corresponderá de acuerdo al valor de la
adquisición, por tanto, como le costó más, tendrá más derechos.

Si nos fijamos, hay una regla generalísima, que consiste en que toda adquisición de mueble como inmuebles a
título oneroso que se adquieren durante la vigencia de la sociedad conyugal ingresan al haber absoluto, esto
porque el C.C entiende que como aquí hubo un desembolso para la adquisición, este desembolso se extrae de la
sociedad conyugal. Sin embargo, esto tiene excepciones:

Excepciones

Si bien es cierto que la regla general es que los bienes inmuebles adquiridos a título oneroso durante la vigencia de
la SC ingresan al haber absoluto, hay excepciones:

A) El primer caso es del art. 1736, que son bienes inmuebles que se adquieren durante la vigencia, pero cuya
causa o título de adquisición la preceden. Lo determinante aquí es que no se mira al momento que ingresa el bien
inmueble, sino que el CCCh mira la causa por la que ingresa, aun así, se entiende que no es de carácter taxativo el
art. 1736

➔ Art. 1736 CCCh: La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella, aunque se haya adquirido
a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella.

Prácticamente esta regla es absoluta. Por consiguiente:

- N°1: No pertenecerán a la sociedad las especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor antes de
ella, aunque la prescripción o transacción con que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o
verifique durante ella;

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En esta hipótesis el cónyuge, al momento de ingresar a la sociedad conyugal, era tan solo poseedor del inmueble y
el plazo de la prescripción adquisitiva se completó durante la vigencia de la sociedad, es decir, ingresó durante la
vigencia. Sin embargo, como el título posesorio era anterior, este hecho es determinante para señalar a dónde entra.
Esto es concordante con los efectos de la prescripción adquisitiva, que requiere de una sentencia judicial de carácter
declarativa.

- N°2: Ni los bienes que se poseían antes de ella por un título vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado durante
ella por la ratificación, o por otro remedio legal;

Es consecuencia de la anterior, también hay una posesión anterior a la Sociedad Conyugal, pero en este caso la
posesión se justificaba en un título injusto. Lo que ocurre en esta hipótesis es que el vicio se purgo durante la
vigencia de la sociedad, y si se trata de un vivio que amerita nulidad relativa se produce el saneamiento, por lo que
entendemos que la causa de adquisición precedió a la sociedad conyugal.

- N°3: Ni los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato, o por
haberse revocado una donación;

Antes de la Sociedad Conyugal el cónyuge entrego un bien, pero estos vuelven a la mano del cónyuge durante la
vigencia de la sociedad, por nulidad o resolución. Como aquí tenemos el sistema de que la nulidad opera con efecto
retroactivo, se parte de la base que nunca se concretó el acto o contrato, por lo que el cónyuge fue siempre propietario
del bien.

- N°4: Ni los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los cónyuges la posesión
pacífica;

Aquí el cónyuge era propietario de un determinado bien antes de la Sociedad Conyugal, pero con posterioridad este
se vuelve litigioso, pero vigente la SC, se le da la razón al cónyuge, manteniéndose el como propietario del bien.

- N°5: Tampoco pertenecerá a la sociedad el derecho de usufructo que se consolida con la propiedad que
pertenece al mismo cónyuge; los frutos solos pertenecerán a la sociedad;

Hay que distinguir dos cosas:

i. Frutos, siendo la regla general que todos los frutos son de la SC

ii. La primera parte, en que, al momento del matrimonio, el cónyuge tenía la calidad de nudo propietario
de un bien inmueble, esto significa que hay usufructuario, pero vigente la SC se produce una
consolidación -cónyuge reúne todas las facultades-, por lo que el cónyuge vuelve a ser propietario pleno,
en este caso la propiedad plena la mantiene el cónyuge, la duda es que el C.C en el n° 5 no distingue la
razón por la que se produce la consolidación.

El problema se produce si la consolidación a título oneroso, es decir, si el cónyuge compro al usufructuario el

derecho de usufructo, pero el C.C dice que incluso en este caso, el cónyuge seguirá siendo propietario, pero si el
desembolso es de carácter oneroso, el cónyuge deberá recompensa a la SC; pero otros autores señalan que, si hubo
un desembolso, la nuda propiedad sigue en manos del cónyuge, pues la SC queda como usufructuaria.

- N°6: Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes del
matrimonio, pertenecerá al cónyuge acreedor. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados por uno de
los cónyuges antes del matrimonio y pagados después.

Cualquier gracia que se pueda obtener respecto del inmueble, esta le pertenece al cónyuge.

- N°5: También pertenecerán al cónyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud de un acto o
contrato cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad a ella, siempre que la promesa conste de

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 un instrumento público, o de instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el
artículo 1703.

Esta es una norma rara, porque entendemos que la regla es que para que el bien inmueble ingrese al patrimonio
propio, la causa debe ser anterior a la SC. Pero si uno mira esta norma, vemos que esta norma se modificó con la
Ley 18.802.

Antes de la SC, el cónyuge había celebrado un contrato de promesa de compraventa de un bien inmueble, pero con
posterioridad, vigente el matrimonio, se celebró el contrato de compraventa, en este caso, según la norma el bien
ingresa al patrimonio propio, esto es curiosos porque el C.C considera como causa de adquisición el contrato de
promesa, en circunstancias que el título translaticio de dominio es la compraventa y no la promesa.

Si el contrato se celebra durante la SC y el dinero se saca en todo o en parte de la SC, el cónyuge Debra recompensa
a la SC.

➔ Art. 1736 inc. penúltimo y final CCCh: Si la adquisición se hiciere con bienes de la sociedad y del cónyuge,
éste deberá la recompensa respectiva.
Si los bienes a que se refieren los números anteriores son muebles, entrarán al haber de la sociedad, la
que deberá al cónyuge adquirente la correspondiente recompensa.

B) La segunda excepción esta dada por aquellos derechos personalísimo que recaen sobre bienes inmuebles,
la ley no lo dice expresamente, pero la doctrina lo señala así, y básicamente es el caso del D° Real de Habitación,
de manera tal que, si adquirió durante la vigencia de la SC por el cónyuge a título oneroso, se adeudara una
recompensa a la SC si es que se hizo con desembolso de su dinero, pero el derecho queda en el patrimonio propio
del cónyuge.

Todos los aumentos que pertenezcan al cónyuge, formando un solo todo, ya sea por aluvión, edificación, plantación
y cualquier otra causa.

➔ Art. 1727 N°3 CCCh: No obstante, lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a componer el haber social:
3º. Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los cónyuges formando un
mismo cuerpo con ella, por aluvión, edificación, plantación o cualquiera otra causa.

En este caso, se debe distinguir, porque si el aumento se produce por una causa que no es de carácter onerosa, como
un aluvión, aquí se forma un solo todo, por lo que el cónyuge no le debe nada a la SC. Pero, por el contrario, si el
cónyuge tiene un bien inmueble en el patrimonio propio y, vigente la SC se produce un aumento de valor de este,
por ejemplo, por plantación y es a título oneroso, eventualmente el cónyuge le debería la recompensa a la SC. Esto
debemos conjugarlo con las reglas de la sesión respecto de quien hace el gasto.

➔ Art. 1727 N°2 CCCh: No obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a componer el haber social:
2º. Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las
capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio;

Esta norma es especial, se parte de la base de que había valores que hay que conjugarlo con los que dispone en el
art. 1727 N°1 y art. 1733, es decir, el art. 1727 N°1 y N°2 nos llevan a los Inmuebles debidamente subrogados.

➔ Art. 1733 CCCh: Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cónyuges, es
necesario que el segundo se haya permutado por el primero, o que, vendido el segundo durante el
matrimonio, se haya comprado con su precio el primero; y que en la escritura de permuta o en las
escrituras de venta y de compra se exprese el ánimo de subrogar.
Puede también subrogarse un inmueble a valores propios de uno de los cónyuges, y que no consistan en
bienes raíces; mas para que valga la subrogación, será necesario que los valores hayan sido destinados a

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 ello, en conformidad al número 2.º del artículo 1727, y que en la escritura de compra del inmueble aparezca
la inversión de dichos valores y el ánimo de subrogar.
Si se subroga una finca a otra y el precio de venta de la antigua finca excediere al precio de compra de la
nueva, la sociedad deberá recompensa por este exceso al cónyuge subrogante; y si por el contrario el
precio de compra de la nueva finca excediere al precio de venta de la antigua, el cónyuge subrogante
deberá recompensa por este exceso a la sociedad.
Si permutándose dos fincas, se recibe un saldo en dinero, la sociedad deberá recompensa por este saldo al
cónyuge subrogante, y si por el contrario se pagare un saldo, la recompensa la deberá dicho cónyuge a la
sociedad.
La misma regla se aplicará al caso de subrogarse un inmueble a valores.
Pero no se entenderá haber subrogación, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad excediere a
la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecerá entonces al haber social, quedando la
sociedad obligada a recompensar al cónyuge por el precio de la finca enajenada, o por los valores
invertidos, y conservando éste el derecho de llevar a efecto la subrogación, comprando otra finca.
La subrogación que se haga en bienes de la mujer exige además la autorización de ésta.

Para poder entender este caso, hay que comprender que estamos frente a una subrogación real, es decir, una cosa
ocupa el mismo lugar jurídico que otra. Por tanto, aquí ocurre que estamos ante una excepción a la regla general de
que el inmueble que se adquiere a título oneroso durante la vigencia de la Sociedad Conyugal entra al haber social,
pues, en este caso no entra al haber social sino que se queda en el patrimonio del cónyuge, esto porque en el
patrimonio del cónyuge ya había un inmueble, o bien, valores, pero vigente la sociedad hay una permuta de ese bien
inmueble o una compraventa de esos valores, de manera tal que el inmueble que ingresa tendrá el mismo valor
jurídico que el inmueble o valor que sale, por tanto, hay una subrogación real con la finalidad de que mantenga el
contenido real en el patrimonio del cónyuge.

Esto no es fácil, porque como el art. 1733 es una excepción a la regla general, hay que cumplir una serie de
requisitos, como la comparación del valor del bien o los valores que salen y el bien que ingresa.

Décima tercera clase: 14 de mayo, 2018

Desentrañaremos el art. 1727 y 1733, en un punto que dice relación con los inmuebles debidamente subrogados.
En el esquema general de la Sociedad Conyugal la regla es que los inmuebles permanecen en el patrimonio del
cónyuge, y sabemos que se altera cuando se adquiere durante la vigencia de la sociedad a título oneroso, pero hay
varias excepciones y, una de ellas son los inmuebles debidamente subrogados, que está reconocida en el art. 1727
y desarrollado en el 1733.

Cuando uno lee el art. 1727 N°2 vemos que no habla de inmueble, sino que habla de cosas compradas o valores
que están en el patrimonio del cónyuge, en cambio, el N°1 si habla de inmueble y la idea es que cuando se subrogada
es cuando estamos hablando de inmuebles.

Comentarios:

1. Estamos en presencia de una subrogación real. En el patrimonio propio del cónyuge hay o un bien inmueble o
valores y, durante la vigencia de la SC ingresa un inmueble ya sea por compraventa o permuta y, este bien que
ingresa ocupara el mismo lugar jurídico que tenía el inmueble o los valores.
2. La subrogación se puede producir tanto en el patrimonio propio de la mujer como del marido, no favorece solo
a uno.
3. Cuando la subrogación se produce en el patrimonio de la mujer, el art. 1733 establece en el inciso final que se
requiere autorización de la mujer. Llama la atención que el C.C exija autorización de la mujer tratándose de un

D.E.M.P | 103
 bien propio de la mujer, porque el razonamiento que hace el C.C, sobre todo después de la modificación de la
Ley 18.802, es que cuando se hacen actos referidos al patrimonio social se requiere autorización de la mujer, en
cambio, cuando son bienes propios de la mujer, se requiere el consentimiento y, no autorización de la mujer. Por
tanto, ¿se requiere autorización o consentimiento? Esto es importante porque cuando uno redacta la escritura, es
muy distinto uno que otro, porque si uno requiere el consentimiento uno hace comparecer a la mujer para que
dé el consentimiento; por el contrario, cuando se requiere la autorización de la mujer, normalmente al final de
la escritura va la cláusula de la autorización. Sin embargo, el art. 1733 exige autorización y no consentimiento,
por lo que rompe con la idea general.
4. Claramente que la idea de la figura del bien inmueble debidamente subrogado es una norma excepcional, porque
la regla general es que los inmuebles que se adquieren durante la vigencia de la SC a título oneroso ingresan al
haber absoluto de la SC.

Hay que distinguir 2 situaciones:

1. Subrogación de inmueble a inmueble: Esta subrogación puede ser de 2 clases: Por Permuta o Por Venta.

➔ Art. 1733 inc. 1 CCCh: Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los
cónyuges, es necesario que el segundo se haya permutado por el primero, o que, vendido el segundo
durante el matrimonio, se haya comprado con su precio el primero; y que en la escritura de permuta o en
las escrituras de venta y de compra se exprese el ánimo de subrogar.

A) Por Permuta. Requisitos:

i. En el patrimonio propio de cualquier cónyuge debe haber un inmueble.
ii. Vigente la SC se celebre un contrato de permita respecto de este inmueble para adquirir otro inmueble,
contrato que necesariamente debe haber celebrado el cónyuge con un tercero. No puede celebrar la
permuta con su cónyuge, porque la mayor parte de las normas de la compraventa son aplicables a la
permuta y, según el art. 1796 esta prohibida la compraventa entre los cónyuges no separados
judicialmente, por tanto, entendemos que tampoco se pude celebrar permuta entre los cónyuges.
iii. Si se trata de un inmueble de la mujer, en definitiva, el que celebra el contrato de permuta es el marido,
pero se requiere autorización de la mujer. Lo celebra el marido porque este administra los bienes de la
mujer.
iv. Tiene que existir animo de subrogar y, este animo de subrogar consta en el contrato de permuta en
escritura pública y, en esta materia no hay formulas sacramentales. Si no se explicita el ánimo en la
escritura pública, tendrá aplicarse la regla general, que es que el inmueble que ingresa a título oneroso
durante la vigencia de la SC ingresar al haber social. Si no opera la subrogación, igualmente opera la
recompensa, que no es más que una manifestación del enriquecimiento injustificado, es decir, que no
haya ni enriquecimiento ni empobrecimiento injustificado. 6
v. Para que opere la subrogación debe haber un grado de proporcional entre el valor bien inmueble que
estaba en el patrimonio del cónyuge y el valor del inmueble que se adquiere por la permuta.

➔ Art. 1733 inc. 3, 4 y 6 CCCh: Si se subroga una finca a otra y el precio de venta de la antigua finca
excediere al precio de compra de la nueva, la sociedad deberá recompensa por este exceso al cónyuge
subrogante; y si por el contrario el precio de compra de la nueva finca excediere al precio de venta de la
antigua, el cónyuge subrogante deberá recompensa por este exceso a la sociedad.
Si permutándose dos fincas, se recibe un saldo en dinero, la sociedad deberá recompensa por este saldo al
cónyuge subrogante, y si por el contrario se pagare un saldo, la recompensa la deberá dicho cónyuge a la
sociedad.

6
La SC para que funcione como tal, habría que hacer una contabilidad diaria, lo cual puede ser muy difícil.

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 Pero no se entenderá haber subrogación, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad excediere a
la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecerá entonces al haber social, quedando la
sociedad obligada a recompensar al cónyuge por el precio de la finca enajenada, o por los valores
invertidos, y conservando éste el derecho de llevar a efecto la subrogación, comprando otra finca.

De nuevo tenemos la figura matemática de los dobles y las mitades. Acá tenemos que comparar el valor de la finca
que está en el patrimonio propio del cónyuge y el valor de la finca que se adquiere por la permuta. Ejemplos:

a) Si el valor de la finca que está en el patrimonio es de 3 millones y el valor de la finca que se permuta es de
5 millones, la diferencia entre ambos es de 2 millones. El legislador dice que se compara la diferencia del valor
entre estos dos cónyuges con la mitad del precio de la finca que se recibe, que en este caso son de 2.5 millones (5/2).
En este caso si hay subrogación porque la diferencia entre el valor de las fincas es menor a la mitad del valor de la
finca que se recibe: 2 millones < 2.5 millones.

En este caso, la finca que se recibe ingresa al patrimonio del cónyuge subrogación del lugar jurídico, pero habrá un
saldo en contra de la SC, porque la SC le deberá “al tercero” 2 millones, pues la diferencia se paga en dinero y, este
por ser un bien mueble, se encuentra en el haber social. En este caso, el cónyuge le deberá a la SC una recompensa
de 2 millones.

La idea de la subrogación es que no cambie el contenido patrimonial del cónyuge que tiene un inmueble, idea es
que por enajenar ese inmueble no se pierda ese bien, por tanto, el bien que adquiero por permuta ocupa el mismo
lugar jurídico. El C.C siendo realista, razona que lo normal es que existan valores distintos, siempre habrá
diferencias que pueden ser en favor o en contra de la SC, esto porque la regla general es que esta diferencia de
dinero se saca de la SC, porque el dinero es un bien mueble, por eso, para que el cónyuge no se enriquezca
injustamente y se perjudique la SC, el cónyuge le deba recompensa a la SC.

b) Si la finca del cónyuge tiene un valor de 2 millones y la finca que se permuta es de 6 millones, la diferencia
entre ambos es de 4 millones y este valor, comparado por la mitad de los 6 millones, que es de 3 millones, como es
mayor la diferencia (4 > 3), en este caso no hay subrogación por que la diferencia es superior a la mitad del precio.
Por tanto, ¿Qué ocurre aquí si se celebra igualmente la permuta no habiendo subrogación? El bien inmueble ingresa
al haber social, pero la SC debió pagar los 4 millones al “tercero” y como entra al haber social, la SC le deberá
recompensa al cónyuge por los 2 millones (lo que valía su finca).

c) Si el valor de la finca del cónyuge es de 5 millones y el valor de la finca que se adquiere es de 2 millones,
la diferencia entre ambos es de 3 millones y, comparado por la mitad del valor de la finca que se recibe, que es de
1 millón, como la diferencia es mayor a la mitad en este caso no hay subrogación (3 > 1). Si se hiciera la permuta,
el bien ingresa al haber de la SC, pero el tercero deberá pagarle 3 millones a la SC, los cuales ingresan al haber
social, teniendo el cónyuge un derecho de recompensa de 5 millones por parte de la SC.

d) Si tenemos una finca de 5 millones que se subroga por una finca de 3 millones, la diferencia entre ambos
es e 2 millones y, la mitad del precio de la finca es de 1.5 millones, en este caso hay subrogación (2 > 1.5), porque
lo que no puede ocurrir es que la diferencia entre los valores de la finca sea mayor a la diferencia entre esta y la
mitad del valor de la finca permutada. En este caso, el tercero le tendrá que pagar a la sociedad entregando la finca
y el saldo de los 2 millones, que ingresara al patrimonio social, produciéndose un saldo en favor de la SC, pero esta
le deberá una recompensa al cónyuge por 2 millones.

Habiendo subrogación, cuando se produce un saldo en favor de la SC, este lo paga el tercero, pero si se produce un
saldo en contra, la SC deberá pagarlo al tercero. Si hay en favor de la SC, esta le debe una recompensa al cónyuge,
pero si es en contra, el cónyuge le deberá recompensa a la SC. Esto porque lo normal es que siempre va a haber
diferencia, nunca serán iguales.

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 B) Por Venta:
Aquí nuevamente tenemos un bien inmueble en el patrimonio del cónyuge y, este se vende a un tercero. En principio
con esos valores que se adquieren se destinara a comprar otro bien inmueble y este que se compra ocupara el mismo
lugar jurídico que el que se había vendido. Requisitos:
i. Tiene que haber en el patrimonio propio del cónyuge un inmueble.
ii. El inmueble se venda a un tercero.
iii. Con el precio que se obtuvo de esta compraventa, se debe celebrar un segundo contrato de compraventa
en que se compra un inmueble que ocupara el mismo lugar jurídica que el inmueble vendido.
iv. En la escritura se exprese el ánimo de subrogar, es decir, el ánimo debe estar en ambas escrituras
públicas, por lo que, si no está en ambas escrituras, no habrá ánimo de subrogación. Nuevamente aquí,
no hay clausulas sacramentales.
v. Si se trata de un bien inmueble de la mujer, se necesita autorización de la mujer, que deberá constar en
ambas escrituras de compraventa.
vi. Para que haya subrogación, debe existir proporcionalidad de ambos valores, pero aquí se compara el
precio del inmueble que estaba en el patrimonio propio del cónyuge que se vende a un tercero con el
precio del inmueble que se compra a otro tercero, el cual deberá usar el lugar jurídico del inmueble
anterior. La diferencia de valor que se produce en favor o en contra de la SC, no debe ser superior a la
mitad del valor de la finca que se recibe.

[**] Hay una duda que se produce en esta subrogación de inmueble a inmueble por venta: ¿Puede o no existir una
subrogación por anticipación? Es decir, si efectivamente es un requisito de la subrogación que primero se venda el
bien que tiene el cónyuge en su patrimonio y, con ese dinero, se compre el inmueble que ocupara su lugar jurídico
¿Debe producirse en este orden o puede haber por anticipación?

Por ejemplo, el cónyuge pretende vender el inmueble, pero aún no tenían un buen interesado, pero tiene una oferta
para adquirir X inmueble que le interesa, por lo que podría obtener el dinero por el patrimonio social o por una
hipoteca, por lo que compra el inmueble y, luego de celebrada esta compraventa, se vende efectivamente el
inmueble, por lo que el que se había comprado comienza a usar el lugar jurídico del inmueble que salió. Sobre este
tema, la doctrina no se encuentra conteste y, autores como RODRÍGUEZ GREZ Y SOMARRIVA lo aceptan.

- Somarriva dice que no hay ningún inconveniente con que haya subrogación por anticipación
porque la norma de manera explícita no exige que con los dineros de la venta se compre el segundo
inmueble.
- Por otro lado, está la opinión de Alessandri, quien dice que no es así porque debe haber una
secuencia lógica, porque es una norma excepcional, por lo que, si no hay consecuencia lógica, el
inmueble que primero se compró, ingresaría al haber social.

Si uno lee el art. 1733 y uno lee lo que dispone el inc. 1° uno diría que aquí tendrá que haber una secuencia, porque,
aunque no lo exige de manera clara, señala: “o que, vendido el segundo durante el matrimonio, se haya comprado
con su precio el primero” lo que deja bastante claro que en principio se necesita la secuencia, porque con lo que yo
recibí de la compraventa, adquirir el 2° inmueble.

Aquí hay 2 contratos de compraventa, nuevamente lo más probable es que se produzcan diferencias en favor o en
contra de la SC, pues es casi imposible que los valores entre los inmuebles sean idénticos.

[**] La regla de la mitad significa que la diferencia no puede ser tan radical para subrogar. Por ejemplo: Si el bien
que tengo es de 10 millones lo permuto por uno de 15 millones; la diferencia entre ambos es de 5 millones y
comparado con la mitad de los 15 millones (7,5), en este caso si hay subrogación porque la diferencia entre ambos
inmuebles es menor a la mitad del bien que permuto. Pero en el caso de que lo permutara por una finca de 25
millones, aquí no habría subrogación, porque la diferencia es exorbitante (15 > 12,5).

D.E.M.P | 106
 2. Subrogación de inmueble a valores (es al revés)

Excepcionalmente puede que haya valores en el patrimonio del cónyuge, esto porque, por ejemplo, se hayan
destinado esos valores a través de capitulaciones matrimoniales, así lo entiende el art. 1727 N°2.

➔ Art. 1727 N°2 CCCh: No obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a componer el haber social:
2º. Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las
capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio;

i. El primer requisito para que opere esta subrogación es que haya valores en el patrimonio del cónyuge, lo
que es una situación excepcional y, según el art. 1727 N°2 puede ser porque:
a) Se destinaron estos por capitulaciones matrimoniales en que se establezca que estos dineros
quedaran en el patrimonio de la mujer con la finalidad de comprar un inmueble.
b) La otra alternativa es que se haya realizado una donación por causa de matrimonio, es decir, ya sea
por el propio cónyuge o eventualmente un 3° le hayan llevado a cabo una donación de valores a
estos esposos con la finalidad de que se lleve a cabo esta subrogación.

[**] La pregunta que se hace la doctrina es si acaso fuera de estos casos podría haber otros casos en que en el
patrimonio del cónyuge haya valores y, aquí se preguntan si:

¿Podrá un tercero dejar un legado al marido o mujer con la finalidad de que se celebre un contrato de compraventa
con esos valores para que compre una inmueble que tomen el lugar de los valores? Surge la duda porque la regla
general es que los muebles que se adquieren durante la vigencia de la SC a título gratuito ingresan al haber relativo,
por tanto, esos valores no estarían en el patrimonio propio y, si ello es así, mal podríamos hacer una subrogación,
por tanto, para que se pueda aplicar este legado tendríamos que admitir que este legado no ingresa al haber social
sino que al patrimonio propio porque tiene como finalidad comprar un inmueble que ingresa por subrogación al
patrimonio propio.
- Rodríguez Grez e Inés Pardo de Carvallo consideraban que no había inconveniente para que fuera
del art. 1727 n° 2 haya otro tipo de valores en el patrimonio
- Por otro lado, la Profesora Prado tiene sus dudas porque había dos excepciones: que los valores
ingresen al patrimonio propio y, que este se subrogue por el inmueble.
[**] La donación por causa de matrimonio lo puede haber el hecho el futuro cónyuge al otro o un tercero, pero entre
cónyuges no proceden donaciones irrevocables.

ii. Con estos valores se adquiera a través de un contrato de compraventa un inmueble un tercero.
iii. Si se hace con el patrimonio de la mujer, se requiere autorización de la mujer.
iv. Se exprese en la escritura pública de la compraventa el ánimo de subrogar y, además, que se exprese que se
compra el inmueble con los valores que estaban destinados a efecto. Se requiere una doble expresión: que
haya ánimo de subrogar y, que se diga de manera expresa que estos valores habían sido destinados para
esto.

➔ Art. 1773 inc. 2 CCCh: Puede también subrogarse un inmueble a valores propios de uno de los cónyuges,
y que no consistan en bienes raíces; mas para que valga la subrogación, será necesario que los valores
hayan sido destinados a ello, en conformidad al número 2.º del artículo 1727, y que en la escritura de
compra del inmueble aparezca la inversión de dichos valores y el ánimo de subrogar.

v. Tiene que haber cierta proporcionalidad entre estos valores y el precio de la finca que se adquiere en virtud
de la compraventa, si no existe esa proporcionalidad, tendremos que contrastar el valor con el precio de la
finca que se adquiere para ver si hay subrogación, si es superior al doble de la mitad, no habrá subrogación.

Por ejemplo, lo valores del patrimonio del cónyuge ascienden a 5 millones, y el precio de la finca es de 8 millones.
En este caso si hay subrogación, porque comparo los valores con el precio de la finca (diferencia de 3 millones) y

D.E.M.P | 107
esto lo contrasto con la mitad del precio de la finca (4 millones). En este caso como la diferencia es mayor a la
mitad, hay subrogación. Pero aquí hay una diferencia de valor de 3 millones, los cuales salen de la SC, por lo que
hay subrogación pero se produce una diferencia que la SC debe pagarle al tercero, por que como este inmueble entra
al patrimonio del cónyuge, este le deberá una recompensa a la SC por los 3 millones.

Otro ejemplo, sería: los valores eran de 4 millones y el precio de la finca es de 10, la diferencia entre ambos es de
6 y la mitad de la finca es de 5, por lo que no hay subrogación, ya que la diferencia es mayor a la mitad de la finca.
Como no hay subrogación hay que elegir si se compra o no, si se opta por comprar, se saca la diferencia de la SC,
el inmueble ingresa al haber de la SC, pero esta le deberá una recompensa por 4 millones al cónyuge.

Hay que aclarar lo que dispone la norma en el inciso penúltimo, a propósito de estas diferencias de valores:

➔ Art. 1733 inc. Penúltimo CCCh: Pero no se entenderá haber subrogación, cuando el saldo en favor o en
contra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecerá entonces
al haber social, quedando la sociedad obligada a recompensar al cónyuge por el precio de la finca
enajenada, o por los valores invertidos, y conservando éste el derecho de llevar a efecto la subrogación,
comprando otra finca.

Como vemos, si no hay subrogación, esto no obsta a que se celebre la permuta o la compraventa y, aquí el cónyuge
tiene 2 opciones:

i. Mantener la situación así, en que el bien ingrese a la sociedad conyugal, debiendo la SC recompensa al
cónyuge por el valor de los valores o,
ii. Llevar a cabo más adelante la subrogación, si en definitiva no se llevo a cabo esta subrogación por la
diferencia de valor, puedo hacer valer mi derecho más adelante para hacer valer la subrogación.

Esto se puede, pero uno debe preguntar si en la práctica se producirá esto o no, porque el inmueble o valor ya salió
del patrimonio del cónyuge, por lo que es dificultoso volver a tener lo necesario para adquirir el inmueble y, además,
si no hubo subrogación es porque pudo haber una diferencia muy radical entre los valores, por lo que la pregunta
es, de acuerdo con el mercado, ¿será factible que con posterioridad la diferencia no sea tan radical para hacer la
subrogación? Esto va a ser poco probable, a menos que estemos ante una crisis económica.

Por último, el art. 1721 n° 1 en consonancia al art. 1733 razona sobre la base de que la subrogación procede sobre
bienes inmuebles, por lo que la duda es si se puede llevar la subrogación por bienes muebles, por ejemplo, por
capitulación prematrimonial hay bienes muebles dentro del patrimonio de cónyuge, por tanto, ¿Podría luego
llevarse una subrogación de mueble a mueble o bien, de mueble a valores? Aquí hay dos opiniones:

- La opinión mayoritaria dice que no, porque el art. 1733 se refiere únicamente a bienes inmuebles, porque
es una norma excepcional y porque se recoge esta postura de que la riqueza está en los bienes inmuebles.
- También está la postura de RODRÍGUEZ GREZ, quien señala que el art. 1727 N°2 no habla de inmueble,
sino que cosas compradas por valores propios, no distinguiendo si es mueble o inmueble, no habría
inconveniente de que haya subrogación de mueble a mueble y si no tenemos una norma tan detallada
como la del art. 1733 es porque el legislador siempre protege al bien inmueble, según la lógica de que la
riqueza está en los bienes inmuebles.

IV. FRUTOS DE LOS ANTERIORES: Respecto de estos rige el art. 1725 N°2.

➔ Art. 1725 N°2 CCCh: El haber de la sociedad conyugal se compone:

2º. De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea
de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante
el matrimonio;

D.E.M.P | 108
Claramente acá tratándose de las reglas de los frutos tenemos que el art. 1725 N°2 es tremendamente amplio y,
básicamente establece como regla general, que todos los frutos, naturales o civiles, que se generan de los bienes,
ya sea de los bienes que pertenecen al haber social o ya sea de los bienes que pertenecen al patrimonio propio
de los cónyuges, ingresan al haber social y, como la norma nace, agrega que debemos entender que ingresa al
haber absoluto de la SC, no generando recompensa.

Esta regla es una bastante excepcional, porque altera el principio según el cual los frutos pertenecen al dueño de la
cosa fructífera, en este caso no pertenecen al dueño de la cosa fructífera, sino que pertenecen al haber absoluto de
la Sociedad Conyugal.

Comentarios:

1) La razón o sentido de este fenómeno es que como se entiende que es el haber social el que pone lo necesario
para mantener a los cónyuges y la familia común, como de aquí se obtienen lo necesario, este haber social
tiene que ser aumentado de alguna forma y esta forma es a través de los frutos de los bienes.

2) Esta figura que está consagrada en el art. 1725 N°2 da lugar al usufructo legal del marido respecto de los
bienes que pertenecen al Régimen de SC.

➔ Art. 764 CCCh: El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una
cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o
con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.

➔ Art. 810 CCCh: El usufructo legal del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo, y el del
marido, como administrador de la sociedad conyugal, en los bienes de la mujer, están sujetos a las reglas
especiales del título De la patria potestad y del título De la sociedad conyugal.

3) En materia de Derecho Legal de Usufructo, el propio Código Civil hace referencia a esta suerte de derecho
de usufructo, que denomina usufructo legal, que en el art. 810 se encuentra contemplado para dos casos:
i. El titular de la patria potestad respecto de los bienes del hijo
ii. Respecto del marido en relación a los bienes propios.
Quedándonos en la figura del marido, no es técnicamente D° Real de Usufructo, pues hay demasiadas
diferencias entre este y la figura del art. 810, de ahí que más que hablarse de Derecho de Usufructo Legal del
marido, la tendencia es denominarlo D° de Goce Legal en relación a los bienes propio de la mujer.

4) ¿Porque si el art. 1725 hace referencia a 3 patrimonios, el art. 810 solo se refiere al de la mujer? Porque de
conformidad al art. 1750 los bienes sociales y los bienes propios del marido conforman un solo todo, de
manera tal que frente a terceros el marido es mirado como dueño de los bienes sociales, por ende, los frutos
de ambos patrimonios entran al haber absoluto social y no habría mayor problema con la regla general de que
los frutos ingresan al patrimonio del dueño. La lógica se rompe con la mujer, porque la lógica seria que, si la
mujer tiene bienes fructíferos, estos se deberán mantener en el patrimonio de la mujer, pero esto no pasa, pues
entran al haber social. A nivel interno, entre los cónyuges, mantenemos esta diferencia entre los cónyuges y,
los frutos del patrimonio del marido y el de la mujer, en vez de quedarse en sus patrimonios, ingresan al haber
social. Como en definitiva no estamos en ante un D° Real de Usufructo, donde no se dan los requisitos de
esta, es que se habla más de D° de Goce Legal, que la tiene la SC respecto de los bienes de los 3 patrimonios.

5) Esta regla es suficientemente amplia para aplicarla tanto a los frutos naturales, civiles y los productos, siempre
y cuando estos se haya devengado durante la vigencia de la SC.

D.E.M.P | 109
Excepciones: Con todo, esta regla tiene 4 excepciones:

1. El art. 150 C.C, el patrimonio reservado de la mujer casada, esto porque los frutos de este patrimonio
ingresan al mismo patrimonio reservado.
2. La del art. 166, el otro caso de separación parcial de bienes en favor de la mujer. Los frutos de esta ingresan
al patrimonio separado.
3. La del art. 167 y 1720, que es el 3° patrimonio separado parcial de la mujer, que se forma con los bienes
que así fueron destinados por capitulaciones patrimoniales o con la pensión periódica que debe darle el
marido a la mujer. Los frutos de esta ingresan al patrimonio separado.
4. Es una excepción especial, que ha generado muchas complicaciones porque es parecida a lo que dispone el
art. 166, que son los frutos del art. 1724.

➔ Art. 1724 CCCh: Si a cualquiera de los cónyuges se hiciere una donación o se dejare una herencia o
legado con la condición de que los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas no pertenezcan a la
sociedad conyugal, valdrá la condición, a menos que se trate de bienes donados o asignados a título de
legítima rigorosa.

Esta norma se aplica tanto al marido como a la mujer, es decir, pensamos que un tercero hace una donación
irrevocable o le dejo una herencia o legado al marido o mujer. Es decir, un tercero le hizo al marido o la mujer una
liberalidad condicional, con la condición de que los frutos de estas no pertenezcan a la SC.

La norma agrega: “valdrá la condición, a menos que se trate de bienes donados o asignados a título de legítima
rigorosa”. La legitima rigorosa es una asignación forzosa, que no admite condición alguna, porque de lo contrario
podría atentarse contra el respecto de la condición forzosa, por lo que el C.C señala que la legitima no admite ni
plazo, ni condición ni modo. Por tanto, un padre no podría otorgar un testamento con esta condición, ni en favor ni
en contra de nadie.

Estamos frente a una liberalidad de carácter condicional, que cuando uno la lee evoca a otra liberalidad de carácter
condicional en favor de la mujer que es la del art. 166.

➔ Art. 166 CCCh: Si a la mujer casada se hiciere una donación, o se dejare una herencia o legado, con la
condición precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administración el marido,
y si dicha donación, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se observarán las reglas siguientes:
1º. Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarán las disposiciones de los artículos
159, 160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contraídas por la mujer en
su administración separada podrán perseguirse sobre todos sus bienes.
2º. Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este
artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la
familia común.
3º. Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero
disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a dichos frutos y adquisiciones las reglas del artículo 150.

En ambos casos hablamos de una liberalidad condicional. En el caso del art. 166 la condición consiste en que el
marido no administre los bienes de la mujer, como se establece esta condición, el legislador interpreta esta condición
diciendo que va a suponer que se forma un patrimonio aparte, que se forma con las cosas donadas, legadas y
heredadas bajo esa condición y, además, con los frutos y adquisiciones de estas.

Acá en el art. 1724 la situación es distinta: primero el art. 1724 no hace referencia a una liberación condicional de
la mujer, sino que hace a cualquiera de los cónyuges; la segunda diferencia es la condición, la cual es que los frutos
de esos bienes no ingresen al haber social; y la tercera diferencia, es que era liberalidad condicional que hace el
tercero no da lugar a la formación de un patrimonio aparte, a diferencia del art. 166 donde hace expresa referencia
a ello.

D.E.M.P | 110
¿Qué es lo que pasa con esas cosas legadas, donadas o heredadas bajo la condición de que los frutos no ingresen
al haber social? Lo primero que hay que decir es que esta norma no dijo todo, porque, así como está, ha generado
una serie de opiniones diferentes en la doctrina.

- Por ejemplo, Rodríguez Grez analiza de manera detallada esta disposición y señala que esta norma
evoca al art. 166 y señala que si a la mujer se le hace una liberación condicional se forma el patrimonio
separado o satélite del art. 166, si por el contrario al marido se le hace una liberalidad en esos términos,
señalando que el marido no administrara esas cosas, desde luego no se formara el patrimonio, se puede
hacer esto, pero habría que asignarle la marido un curador de esos bienes, porque la condición es que el
marido no los administre. El punto es donde ingresan esos benes y, señala que como es una liberalidad
depende: si se trata de un bien inmueble adquirido a título gratuito, queda en el patrimonio propio del
marido, pero él no lo administra, si por el contrario es un bien mueble a título gratuito, queda en el haber
relativo, pero el marido no lo puede administrar el marido. Distinta a la mujer, porque estos bienes no
ingresan al haber social, sino que forman un propio patrimonio. Respecto de la condición del art. 1724,
aquí la condición es distinta en que los frutos no ingresen al patrimonio social, independientemente de
la naturaleza del bien. Aquí Rodríguez Grez señala que, a su juicio, cuando el legislador establece esta
condición, su idea no es solo evitar que los frutos ingresen al haber social, sino que también evitar que
ingrese el bien. Por tanto, tratándose de un bien inmueble bajo la condición de que los frutos no ingresen
al haber social, no hay mayor problema, porque como fue adquirido a título gratuito, este ingresa al
patrimonio propio y, por tanto, los frutos de esta, también ingresaran al patrimonio propio. Pero él
agrega, que como debemos entender que no solo los frutos ingresan al haber social, sino que también el
bien, el punto es cuando se entrega un bien mueble bajo la condición de que los frutos de este no ingresen
al haber social, Rodríguez Grez interpreta señalando que en este caso la propiedad del bien también se
altera, diciendo que este también debería ingresar al patrimonio propio del cónyuge, porque es la única
forma de garantizar que los frutos se mantengan en el patrimonio propio. Esto es raro porque en ninguna
parte el art. 1724 señala esto.

- Fernando Rosa dice que hay que distinguir, porque en el caso de los bienes inmuebles no hay
problemas, pues como se adquieren a título gratuito durante la vigencia, ingresan al patrimonio propio
y la única particularidad es que los frutos no ingresan al haber social si no que se quedan en el patrimonio
propio. En el caso de los bienes muebles, según la regla general, como se adquieren durante la vigencia
de la SC a título gratuito, debe ingresar al haber relativo, pero los frutos de ese bien mueble no ingresan
al haber absoluto, sino que deberían ingresar al patrimonio propio del cónyuge al que se le hizo la
liberalidad. Eso significa que el marido que administra este bien mueble tendrá que cuidar no enajenar
este bien mueble con la finalidad de que se materialice la condición que estableció el tercero, esto porque
el marido tiene amplia administración y disposición de los bienes sociales. El problema de esto es que
en ninguna parte del art. 1724 se impide la enajenación de este bien mueble. Con el inmueble no hay
problema porque este se encuentra en el patrimonio propio del cónyuge, por lo que para enajenarlo
necesita el consentimiento del cónyuge. En el caso de que la liberalidad se haya hecho al marido, como
el administra el haber social, no hay problema porque él decide si enajena o no, el problema es cuando
la liberalidad se hace en favor de la mujer.

- Además, Inés Pardo de Carvallo señala que hay otro defecto, pues la norma solo se refiere a que los
frutos no ingresan al haber social, pero no dice nada respecto de las adquisiciones que se obtiene con
esos frutos. Lo normal es que la figura sean bienes, frutos y adquisiciones, el punto es que acá no se dice
nada respecto de las adquisiciones, solo nos quedamos con los frutos, de manera tal que sin los frutos de
esos bienes donados, legados o heredados bajo esa condición, nos quedamos ahí nomás, porque si por
el contrario, cualquiera de los cónyuges toma esos frutos y hace una adquisición, esta sería a título
oneroso, por lo que entraría al haber social. Por tanto, el problema del art. 1724 es que no señala que
pasa con los bienes y en seguida, tampoco dice nada con que pasa con las adquisiciones.

D.E.M.P | 111
[**] Desde la Ley 18.802 se incorporó la reajustabilidad de la recompensa, pero esta debe ser en la medida de lo
posible.

REGLAS PROBATORIAS:

A) Regla del art. 1737:

➔ Art. 1737 CCCh: Se reputan adquiridos durante la sociedad los bienes que durante ella debieron
adquirirse por uno de los cónyuges, y que de hecho no se adquirieron sino después de disuelta la sociedad,
por no haberse tenido noticias de ellos o por haberse embarazado injustamente su adquisición o goce.
Los frutos que sin esta ignorancia o sin este embarazo hubieran debido percibirse por la sociedad, y que
después de ella se hubieren restituido a dicho cónyuge o a sus herederos, se mirarán como pertenecientes
a la sociedad

Aquí no hay que confundir el caso del art. 1737 con el del art. 1736, pues aquí un determinado bien tendría que
haber ingresado durante la vigencia de la SC, pero este ingreso una vez disuelta la SC; partimos de la base de que
el bien mueble o inmueble ingreso después de la SC, pero antes de liquidarla. Tenemos un periodo intermedio entre
la disolución de la SC y la liquidación de la SC.

La liquidación de la SC es un especial proceso de partición de bienes, por lo que, si se disuelve la SC, el marido se
mantiene materialmente con los bienes, pero respecto de los bienes propio de la mujer se los debe reintegrar a ella
o a sus herederos, respecto de los bienes del marido los mantiene él y, los bienes del patrimonio social, como ya no
existe, se forma una comunidad cuasi-contractual entre los cónyuges, excónyuges o herederos, dependiendo de la
causa de disolución y esta comunidad hay que liquidarla, lo que puede durar mucho tiempo.

En este estado, ingresa un bien que debió haber ingresado antes, vigente la SC y, como tal si hubiese sido a título
oneroso, debió haber ingreso al haber social, pero como ingreso después de disuelta, el C.C señala debió haber
ingresado al haber social, por lo que ingresara a la comunidad que se forma por los cónyuges, excónyuges o
herederos, por lo que después será partido por la liquidación.

B) Regla del art. 1739: Nuevamente tenemos presunciones o reglas probatorias en esta situación, entre la
disolución y liquidación de la SC.

1. Primera regla:
➔ Art. 1739 inc. 1, 2 y 3 CCCh: Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, créditos,
derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges durante la sociedad o al tiempo
de su disolución, se presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario.
Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele una cosa, ni la confesión del
otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento.
La confesión, no obstante, se mirará como una donación revocable, que, confirmada por la muerte del
donante, se ejecutará en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar.

Estamos en sociedad conyugal y se produce una causal de disolución de la sociedad, quedándonos con una sociedad
conyugal disuelta, mas no liquidada. El Código Civil dice que cuando se produce la liquidación de la SC es factible
que existan dineros u otras especies en poder de cualquiera de los cónyuges, estos dos tienen cada uno de ellos
bienes muebles en sus manos. El Código Civil dice que se presume que esos créditos, derechos, acciones o ese bien
mueble cualquiera que sea, le pertenece a la sociedad, o sea, se presume que esos bienes eran sociales, esto porque
son bienes muebles y la regla es que todos los muebles le pertenecen a la sociedad. En el fondo el Código Civil dice
que se presumen que eran sociales y como la sociedad se disolvió, ahora esos bienes sociales deben formar parte de
la comunidad. Se evita con esta presunción que en una situación especial se produzca aprovechamiento de
cualquiera de los cónyuges respecto de bienes que son fácil de ocultar, evitando así que se perjudique a la SC.

D.E.M.P | 112
Esta presunción es simplemente legal, por lo que admite prueba en contrario, de manera tal que cualquiera de los
cónyuges o excónyuges o herederos, podría probar que cualquiera de eso bienes no eran bienes sociales por lo que
no forman parte de la comunidad. Esto se puede probar a través de cualquier medio probatorio, por ejemplo, por la
capitulación prematrimonial en que se indica que el bien se encuentra en el patrimonio propio del cónyuge.

Desde el punto de vida de la prueba, hay que revisar los inc. 1° y 2°, porque desde el punto de vista de la prueba
dice el C.C que el hecho de que uno o ambos cónyuges declare que el bien no le pertenece a la sociedad, sino que
le pertenece al otro cónyuge, no es suficiente prueba.

➔ Art. 1739 inc. 2 CCCh: Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele una cosa,
ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento.

Desde luego, si uno declara que ese bien le pertenece porque lo adquirió con cargo a su patrimonio reservado, está
sola declaración no es suficiente prueba porque necesita otros medios probatorios, al igual que si su cónyuge dice
que efectivamente ese bien es de del otro, tampoco es suficiente prueba tener ambas confesiones. Esto porque en
materia civil, la confesión entre cónyuges, como regla general, no vale. Sin embargo, pueden servir estas
confesiones como donación revocable, que es lo que dispone el inc. 3, esto porque las donaciones ente cónyuges
son todas revocables. En el caso que los herederos presten la confesión, rige la misma regla, es decir, no es
suficientemente valido para acreditarlo.

Segunda Regla:

➔ Art. 1739 inc. 4 y 5 CCCh: Tratándose de bienes muebles, los terceros que contraten a título oneroso con
cualquiera de los cónyuges quedarán a cubierto de toda reclamación que éstos pudieren intentar fundada
en que el bien es social o del otro cónyuge, siempre que el cónyuge contratante haya hecho al tercero de
buena fe la entrega o la tradición del bien respectivo.
No se presumirá la buena fe del tercero cuando el bien objeto del contrato figure inscrito a nombre del
otro cónyuge en un registro abierto al público, como en el caso de automóviles, acciones de sociedades
anónimas, naves, aeronaves, etc.

Esta cuestión es muy compleja, de partida se trata de una presunción que no obra en favor de los cónyuges, sino
que obra en favor de los terceros que contrata con un cónyuge, que constituye un contrato de título traslaticio de
dominio. El código dice que cuando se produce este caso, el tercero queda cubierto de toda reclamación que pudiera
eventualmente intentar el otro cónyuge, aludiendo que el bien es de él o social.

Por ejemplo, supongamos que la mujer enojada con el marido le vende a un tercero la guitarra de Keith Richards -
guitarrista de The Rolling Stones-, que es un bien mueble que puede estar en el haber social o en el patrimonio
propio del marido por capitulación. En este caso la mujer toma la guitarra y se la vende al tercero, pero no solo
vende, sino que también entrega la guitarra, aquí el marido se entera y reclama diciendo que el bien es de él o es
social, pero el código dice que habiendo entrega de ese bien y el tercero esta de buena fe, el tercero está cubierto de
todo tipo de reclamación.

Eso significa que, si el otro cónyuge o los herederos de este plantan una demanda reivindicatoria, el queda cubierto
de toda reclamación y la doctrina, al igual que la jurisprudencia, ha entendido que esta tiene el mismo alcance que
la del art. 150, por lo que es una presunción de derecho. Además, como se pide no solo el título, sino que también
la entrega, estamos ante la regla de que la “posesión equivale al título”, por lo que el tercero queda como dueño y
nadie puede reclamar. Esto es más complejo respecto de la mujer, no así el marido porque este administra la SC.

Tercera Regla:

➔ Art. 1739 inc. Final CCCh: Se presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los
cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación, se ha adquirido con bienes

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 sociales. El cónyuge deberá por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo
adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad personal.

Nuevamente estamos ante el caso en que la sociedad conyugal esta disuelta pero no liquidada, aquí cualquiera de
los cónyuges o excónyuges adquiere en ese estado un determinado bien, pero lo hizo a título onerosos, en este caso
se presume que lo que utilizo el cónyuge o excónyuge para poder llevar a cabo esa adquisición, fue extraída de la
comunidad y como tal, como ya no están casados en sociedad conyugal, el bien le pertenece al cónyuge adquirente,
pero genera recompensa a la hoy comunidad por el valor de ese bien, a menos que pruebe que no fue así y lo adquirió
por valores propios o que lo adquiero por cargo de su propio trabajo.

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 Décima cuarta clase: 18 de mayo, 2018

[J] Jurisprudencia

ANÁLISIS DE SENTENCIAS

I. Sentencia N°1: Patrimonio Reservado (25 noviembre 2013).

La cuestión controvertida radicaba en determinar a qué patrimonio pertenecía el inmueble litigioso, pudiendo ser al
patrimonio de la sociedad o bien al patrimonio reservado de la mujer.

Esto no es importante todavía, sin embargo, por una parte, sabemos que el patrimonio reservado se forma con el
producto del trabajo de la mujer con independencia de su marido durante la vigencia de la Sociedad Conyugal.
Luego veremos que hay leyes especiales que hacen aplicables las normas del artículo 150 CCCh. Para situaciones
en que la mujer adquiera bienes bajo determinado estatuto jurídico. Esto es lo que, en general pasa, cuando se
adquiere bienes a través de cualquier sistema de subsidio de vivienda habitacional.

La forma de acreditar que el bien se adquirió con el art. 150 CCCh, se encuentran en el mismo artículo, por ejemplo,
dejar constancia en la escritura Pública.

En este caso se trata de un bien que se enajenó vigente la Sociedad Conyugal que se le aplicaba la regla del
patrimonio del art. 150. Aquí se produce una cronología de actos en que además se introducen elementos que vienen
a generar conflicto el caso.

Análisis de la cronología.

(TIP: cuando un civilista analiza un fallo, uno va inmediatamente a la casación en el fondo, luego, los hechos que
señala la Corte Suprema).

Hechos: Considerando segundo.

LETRA A: Año 1980: Matrimonio en Sociedad Conyugal.

LETRA B: Subrogación:

Parece no calzar que se haya aplicado la temática del inmueble debidamente subrogado artículo 1733, pues, las
reglas del inmueble debidamente subrogado supone que exista un bien en el patrimonio del cónyuge, en este caso
un inmueble; sin embargo, la cronología no implica una complicación.

Uno de los casos podría generar la complicación, pero es en caso de que existan valores en el patrimonio propio del
cónyuge para tener ese bien (pero los valores pueden entrar por otras vías).

Por tanto, es perfectamente factible que se pueda dar lugar a una subrogación de inmueble debidamente subrogado
cuando este inmueble haya sido adquirido con posterioridad de cualquiera de los cónyuges.

La regla general de los inmuebles es que permanezca en el patrimonio del cónyuge, es decir, no es necesario que
tenga el inmueble con anterioridad para que se produzca la subrogación. No hay problema que ingresara el inmueble
con posteridad al matrimonio, en este caso, en 1984.

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LETRA C: Analizar las disposiciones Art. 137 y 138:

Art. 137 CCCh: Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los bienes que
administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167.
Con todo, las compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la
familia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan además los bienes propios de
la mujer, hasta concurrencia del beneficio particular que ella reportare del acto, comprendiendo en este beneficio
el de la familia común en la parte en que de derecho haya ella debido proveer a las necesidades de ésta.

La norma del 137 no tiene nada que ver con el considerando segundo que estamos revisando. Porque aquí tenemos
el bien inmueble, sin saber en qué patrimonio está, y luego para poder enajenar este inmueble (como señala el
considerando segundo) el marido (demandante) autorizó a la mujer para vender el inmueble.

Art. 138 (140) CCCh: Si por impedimento de larga o indefinida duración, como el de interdicción, el de prolongada
ausencia, o desaparecimiento, se suspende la administración del marido, se observará lo dispuesto en el párrafo
4º del título De la sociedad conyugal.

Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duración, la mujer podrá actuar respecto de los bienes del marido,
de los de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorización del juez, con conocimiento
de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio.

La mujer, en el caso a que se refiere el inciso anterior, obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma
manera que si el acto fuera del marido; y obliga además sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio
particular que reportare del acto.

¿Tienen relación con el caso? No. Sin embargo, estas normas se han modificado. El art. 138 por su parte, ha tenido
muchas modificaciones. La profesora no tiene claro en la redacción de la letra C) si esto “de conformidad al art.
137 y 138” es una cláusula que está dentro del contrato de compraventa que se celebró en 1992 o si, por el contrario,
se encuentra señalado en la demanda o su contestación que se presentó en el caso. En 1989 la reforma más
importante cambió la enumeración. Entonces se pregunta ¿Por qué están citadas estas disposiciones, si la
compraventa fue autorizada por el marido? Y no tiene respuesta certera.

LETRA D: Complementación de escritura complementaria:

La profesora cree que el abogado no tenía idea. Y se pregunta ¿Por qué tuvo que comparecer el marido en la venta
de este inmueble autorizando la mujer? ¿Por qué (para rematar) establecieron una adición a la escritura para intentar
que opere el art. 1733 y así dejar claro que habrá una subrogación?

LETRA E: La mujer compra un inmueble

Aquí pareciera ser que solamente compareció ella en la compra del inmueble (que es este otro inmueble) que viene
a ocupar el mismo lugar jurídico que el que se vendió, y, por tanto, se expresa el ánimo de subrogar que revisamos
en el 1733 CCCh.

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LETRA F: Patrimonio con el que se adquiere el inmueble

Se deja constancia que el inmueble objeto del presente contrato fue adquirido con dineros propios de doña M.T.V.Q.
provenientes del precio de la venta de un inmueble de su exclusivo dominio.

Análisis de la cuestión controvertida:

Ahora, revisemos entonces ¿Por qué se produce el conflicto? ¿Qué hubiere pasado si el marido realmente tenía
razón? Es decir, suponiendo que a este inmueble se le debió haber aplicado las reglas del artículo 1733 CCCh, y,
por tanto, siendo un inmueble que debió haber estado dentro del haber propio del cónyuge. Por esta razón él
demanda nulidad absoluta y relativa:

1. En lo principal, demanda de Nulidad absoluta:

En este caso faltaría la autorización del marido para haber vendido este bien, exigencia que establece el artículo
1754 CCCh:

Art. 1754 CCCh: No se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad. La voluntad
de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública, o interviniendo expresa y directamente de
cualquier modo en el acto. Podrá prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que conste de escritura
pública.
Podrá suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando ésta se hallare imposibilitada de manifestar su
voluntad.

La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de
su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis,

Cuando la profesora dice que es una forma trucha de plantear la demanda, no dice que el problema sea plantear la
nulidad absoluta, sino que el argumento que se presenta para plantear la nulidad absoluta, esto porque hay que ser
super cuidadoso el día de mañana al momento de elaborar una escritura donde alguno este casado bajo régimen de
sociedad conyugal es la manera en cómo hacen comparecer al cónyuge. Si nosotros le damos la razón, obviando el
tema del 150 en donde se debe tratar de un bien en el patrimonio propio de la mujer, se supone que, si nosotros
pensamos en eso, el que administra es el marido, ¿Quién tendría que haber comparecido vendiendo el inmueble?
El marido, y no la mujer autorizando al marido, ni al revés. Siendo riguroso con la lectura del artículo 1754 del
CCCh, quien tiene que comparecer es el marido, y la mujer prestar su consentimiento.

De modo entonces que el argumento para sustentar una nulidad absoluta debió haber sido que aquí faltó el
consentimiento del marido, quien debió celebrar el contrato de compraventa contando con el consentimiento de la
mujer (porque el bien es de ella), y no la mujer con la autorización del marido. Entonces, en síntesis, si el bien es
efectivamente de la mujer, la única forma de justificar la nulidad relativa era plantear que aquí, en estricto rigor,
faltó el consentimiento del marido, quien debía ejecutar el acto con el consentimiento de la mujer.

2. En subsidio, demanda de nulidad relativa:

Ahora, suponiendo que se hubiera eximido de la mujer y el bien se hubiera heredado y por tanto no se hubiese
celebrado esta compra-venta del año 1980 ¿Qué tiene que ver esto con el hecho de que la señora se murió? Tiene
relación en cuanto estaban casados bajo régimen de sociedad conyugal, y que además no había otros potenciales
herederos respecto de la mujer

D.E.M.P | 117
Por tanto, si el bien hubiere sido de la mujer y permanecido en su patrimonio propio (acreditado lo mismo de ser
del patrimonio del 150), una vez que esta fallece y en consecuencia se debe disolver la sociedad conyugal,
(recordemos que cuando se disuelve la sociedad tanto el marido como los herederos de la mujer deben despejar sus
bienes), como el marido es el único heredero, todos los bienes sociales, y los de ella, incluso si hubiese sido del
150, todos quedan para él. Eso es lo que reclama.

Sin embargo, antes de que falleciera la señora, esta saca el bien de su patrimonio, a lo que el responde diciendo que,
siendo su único bien debiera existir nulidad, absoluta y en subsidio relativa respecto de ese contrato para que se
restituya el bien, y así hacer valer sus derechos respecto del bien.

¿Por qué se produce el conflicto de fondo? ¿Qué hace dudar de la génesis del problema? ¿Es fácil determinar
dónde está el bien inmueble?

Aquí hay dos respuestas posibles, el bien podría haber estado:

a) En el patrimonio propio de la mujer (de ser así, se aplican todas las consecuencias anteriores), o bien;
b) En el patrimonio reservado del 150: De ser así, en ese caso, si el bien anterior era del 150 ella tendría que
haber vendido el bien.
El patrimonio del 150 se forma con el producto del trabajo (sueldo, remuneraciones, etc.), además de todas las
adquisiciones con cargo de ellas, y con todos los frutos de los bienes que se adquieran.

Si con el patrimonio del 150 me pagan un finiquito con el que adquiero un inmueble, y lo vendo; ¿dónde ingresa
el producto de esa venta? Al patrimonio reservado, y ¿qué pasa si con esos compro un bien? también ingresan el
150. Y ¿Qué sucede si se vende luego? también. El marido no tendría nada qué tocar. Entendiendo esto:

¿Por qué se produce el problema interpretativo de dónde ingresa el bien?

Ellos se equivocaron pensando que el inmueble (ese que se adquirió con cargo al subsidio) era un inmueble que
ingresaba al patrimonio propio de la mujer. Entonces ellos debieron haber pensado que, si querían mantener el
inmueble en el patrimonio de la mujer, y quieren venderlo para adquirir otro, la mejor manera era subrogarlo, y así
lo declararon. De hecho, en la primera compra-venta comparece la mujer y el marido autoriza, lo cual no tiene nada
que ver. Si es reservado, comparece ella no más. Si es de ella, comparece el marido con consentimiento de ella.

Luego, con la finalidad de que opere la subrogación, se vuelve a generar una confusión ¿Tengo un patrimonio de
ella en el patrimonio propio de ella? Opera la subrogación.

¿Cuál es el tema detrás de esto? La subrogación que opera es respecto a cualquier patrimonio, aquella a la que alude
el artículo 2465. Mientras que, en el caso del 150, esa subrogación queda corroborada con el producto del trabajo,
las adquisiciones que subrogan el producto del trabajo, y sus frutos que subrogan el producto del trabajo. Pero no
hablamos de la subrogación del inmueble del 1733.

La doctrina: A partir del 150, y relacionándolo con el sistema de ingreso de bienes, todas estas son normas de orden
público, y por ende, da lo mismo el hecho de que las partes hayan declarado lo que hayan declarado, de modo que
aun si quieren modificar estas normas, no lo pueden hacer. Aquí prevalecen las normas del ingreso de los bienes, y
si se forma el patrimonio reservado, eso es lo que se privilegia y prevalece, independiente de los errores que hayan
tenido las partes. Entonces lo relevante es aplicar rigurosamente las reglas de ingreso de los bienes.

D.E.M.P | 118
El problema se produce por las secuencias de los hechos, las declaraciones de las partes, y la manera errónea de
cómo comparecieron a las escrituras. Puesto que, aunque se hubiera tratado de un bien propio de la mujer,
comparecieron mal.

II. Sentencia N°2: (noviembre 2016)

Considerando sexto: Antecedentes.

1. ¿Qué está alegando la demandante? Esta alegando que el aporte del bien que hizo su marido (separado
judicialmente), completo, a la sociedad que tenía con su hijo, y la demandante pide que se anule ese aporte porque
ella al tener derechos sobre ese bien social, le correspondería la mitad.
Aquí, se supone que lo que se aportó no fueron derechos, sino un bien específico a la sociedad; Este aporte se hizo
después de la disolución de la sociedad conyugal, la que se disolvió por separación judicial matrimonial. Sin
embargo, acá no se ha liquidado, estando en un lapso: disuelta la sociedad, pero no liquidada.

Respecto de los bienes que eran sociales, ¿qué pasa con ellos una vez disuelta la SC? Se origina una comunidad
cuasi-contractual. Cuando se produjo el aporte ellos todavía tenían la calidad de comuneros respecto de los bienes
sociales. ¿Cuál es, entonces, la relación de ella? Una relación de dominio de al menos el 50% sobre el bien. De
modo que si el bien era común, este aporte tuvo que hacerse de común acuerdo, sin embargo, solo compareció él,
razón por la cual ella plantea nulidad absoluta e inoponibilidad del 50% que no le afecte, pues en ese 50%, es como
si hubiese una venta de cosa ajena, es decir, un bien común es enajenado por solo uno de los comuneros, sin haber
común acuerdo.

2. Desde la perspectiva del marido, supongamos que él hubiere tenido razón: Es decir, suponiendo que este
bien le hubiere pertenecido a él, pues hubiera ingresado a su patrimonio propio durante la vigencia de la Sociedad
conyugal a título gratuito, y por tanto, al patrimonio propio. Ahora bien, si está en su patrimonio y posteriormente
se disuelve la sociedad conyugal, el efecto es que la mujer y los herederos retiran sus bienes, el marido mantiene
sus bienes (no hay mucho cambio porque tenía administración de ellos), y la situación especial es en la comunidad
de lo que era patrimonio social. De manera tal que si él tenía razón y el bien era de él, él podría haber hecho lo que
sea con el bien, pudiendo enajenar a cualquier título, aportándolo a la sociedad que le antojara.
Ahora bien, recordemos, Según la mujer ¿Por qué supuestamente el bien ingresó al haber social? Porque él pago
por la cesión de los derechos, siendo una adquisición a título oneroso, las cuales ingresan al haber absoluto de la
sociedad conyugal, y disuelta esta, el bien pasa a formar la comunidad cuasi-contractual.

Pero revisemos ¿Qué pasa acá? ¿Qué es lo complicado? Aquí pareciere ser que lo que hubo fue una sucesión por
causa de muerte, donde adquirió la madre del demandado y, por tanto, adquisición a título gratuito.

Luego, cabe preguntarse, ¿Cómo se hace él de esos bienes? Compró los derechos. En la demanda reconvencional
en contra de ella, el plantea que se excluye el bien, y por tanto, que el tribunal constate (no declare) que como ese
bien era de él, no forma parte de la comunidad.

En el Considerando séptimo, N°3 se señala lo trascendental: “Por escritura pública de 8 de agosto de 2001, I.E. del
C.A.C. vendió, cedió y transfirió la totalidad de las acciones y derechos hereditarios que por cualquier motivo o
título le correspondan en la herencia de M.S.O. al demandado R. del T.G. A., quien los aceptó, compró y adquirió
para sí, por el precio de $20.000.000.”

D.E.M.P | 119
En definitiva, la determinación de si un bien se adquiere a título gratuito u oneroso, tiene que ver con si se tuvo que
hacer un desembolso económico para la adquisición, en este caso si se tuvo que hacer para que el marido pudiera
obtener todos los derechos hereditarios. Por tanto, si hubo desembolso económico para adquirir aquello, eso debió
ingresar al haber absoluto de la sociedad conyugal.

En el considerando décimocuarto: “Que en relación a la contravención del artículo 688 del Código Civil, el
recurrente pretende que, por habérsele concedido la posesión efectiva de la herencia cedida y haberse además
practicado la inscripción especial de herencia también a favor del demandado R.G.A., ello sería demostrativo que
su adquisición fue por un modo gratuito como es la sucesión por causa de muerte, sin que tenga relevancia, en su
concepto, que el heredero hubiere adquirido tal calidad por derecho propio o por cesión del derecho real de
herencia de otro heredero, por lo cual no cabría la distinción que plantea la sentencia que impugna.

Al respecto cabe reiterar que los sentenciadores no han incurrido en el error de derecho que denuncia el recurrente
por cuanto, como se ha dicho, la herencia puede ser adquirida no sólo por los modos gratuitos sucesión por causa
de muerte y prescripción, sino también por el modo de adquirir tradición, según lo demuestran los arts. 670 Nº 2,
697 Nº 3 y 1909 del Código Civil…”

Así, el marido dijo que debido a que el tramitó la posesión efectiva y se le reconoció la calidad de heredero, se le
debiese reconocer la calidad de que heredó por sucesión por causa de muerte.

En Chile, independiente de cómo se adquiere el derecho real de herencia (gratuito u oneroso), quien la adquiere,
adquiere también la calidad del heredero, lo que significa que ocupa el mismo lugar jurídico del que se sucede. Por
ello, el que hereda puede hacer todo lo que hacen los herederos; también tramitar posesión efectiva, inscripciones
del art. 688; si es pertinente la acción de petición de herencia o reforma de testamento, puedo hacerlo.

Entonces, si adquirió a título gratuito, adquirió como si hubiese sido por sucesión por causa de muerte, cuando en
realidad eso no es así. Lo que se debiese hacer es preguntarse ¿Cómo adquirió los derechos? No por prescripción,
tampoco por sucesión, sino que por tradición. Al ser así, de ser gratuito, habría sido una adquisición a título gratuito,
pero acá la tradición operó por vía onerosa, ya que el compró los derechos. En este sentido se aplica el 1725,
teniendo que ingresar al haber absoluto.

Por tanto, en definitiva, aquí aplica la misma doctrina, toda vez que las nomas son todas de orden público. Lo
determinante es si se cumplen o no los requerimientos de cada disposición, más allá de cómo lo autodenomine o lo
haya hecho, uno tiene que preguntarse ¿Hubo desembolso, se cumplen los requisitos del 150? Aquí las normas
operan por sí mismas. De modo que no porque yo me autodenomine heredero, lo soy realmente, porque aquí no se
pueden alterar las normas. Si compró los derechos, hay desembolso.

III. Sentencia N°3: Prescripción Adquisitiva (noviembre 2014)

Lo determinante aquí es si el título es gratuito u oneroso, en definitiva, es el título o la prescripción adquisitiva
propiamente tal, siendo en este caso un estatuto jurídico especial que consiste en la regularización de la pequeña
propiedad raíz, que está presente como sistema paralelo tanto posesorio como de prescripción adquisitiva con lo
que se contempla en el CCCh.

Este caso parece ser el más complejo por la manera en que se resuelve. ¿Afecta con el derecho de propiedad del
poseedor inscrito previamente? Es un caso complejo. La corte razona de forma demasiado especial.

D.E.M.P | 120
 PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

En el pasivo, podemos encontrar deudas sociales y deudas personales de alguno de los cónyuges, pero estas
expresiones tienen un doble significado, así, también en esta materia es posible distinguir entre la obligación a la
deuda y la contribución a la deuda.

En tal sentido, la doctrina acostumbra a distinguir entre el pasivo real o absoluto o definitivo y pasivo aparente o
relativo o provisional de la SC. 36

El pasivo real, dice relación con las deudas de la SC que ella debe pagar y además debe soportar, es decir, que no
generan derecho a recompensa, por lo que la deuda es social tanto desde el punto de vista de la obligación a la deuda
(desde este punto de vista, el acreedor podrá perseguir su crédito en tales bienes, como también en los del marido,
art. 1750), como de la contribución a la deuda. La sociedad paga y soporta el pago.

El pasivo aparente, provisional o relativo, por el contrario, la SC debe pagar la deuda, mas no soportarla, pues
adquiere una recompensa en contra del cónyuge, por lo que la deuda será social desde el punto de vista de la
obligación a la deuda, pero de la contribución a la deuda.

Del mismo modo, es posible determinar rubros en que son los patrimonios de los cónyuges los obligados a la deuda,
y deudas que estos patrimonios son los que deben soportarla la deuda.

I. OBLIGACIÓN A LA DEUDA.

Para determinar sobre qué patrimonio puede recurrir el acreedor, debemos distinguir los tres patrimonios, y
seguiremos la ordenación de PRG:

A.- Obligaciones que pueden hacerse valer sobre los bienes de la SC (se incluye el patrimonio del marido, en
virtud de lo que establece el art. 1750., en que se forma un solo todo, lo que denomina PRG patrimonio bimembre).

1. Obligaciones contraídas por el marido durante la vigencia de la SC, o por la mujer con autorización del
marido o de la justicia en subsidio. Art. 1740 N°2, agrega siempre que la deuda no sea personal de aquel o
ésta.
2. Obligaciones que el marido contrae antes del matrimonio (1740 N°3). Ello, pues se considera que, al
contratar el marido, con un tercero comprometió su derecho de garantía general, el cual se verá
incrementado con el patrimonio social.
3. Las obligaciones contraídas por la mujer actuando como mandataria del marido, art. 1751. Señala PRG que
la norma no tiene nada de original, en cuanto a que se vean comprometidos sólo el patrimonio social y el
del marido, pues ella es sólo mandataria, y se aplican las normas de dicho mandato. Del mismo modo, era
innecesaria la referencia al art. 2551 si ella contrata a nombre propio.
4. Obligaciones contraídas conjuntamente por el marido y la mujer o en que esta última se obligue solidaria o
subsidiariamente con el marido. Esto llama la atención en cuanto a que, a menos que el contrato ceda en
utilidad personal de la mujer, conforme al 1750 inc. 2°, el acreedor no puede dirigirse sobre los bienes
propios de ésta.
5. Obligaciones provenientes de las compras que la mujer haga al fiado de objetos muebles naturalmente
destinados al consumo ordinario de la familia, salvo que éstas accedan en beneficio particular de ella,

D.E.M.P | 121
 comprendiendo en este beneficio, según PRG, en la parte que de derecho haya debido ella proveer a las
necesidades de la familia, situación en que la mujer responderá con bienes propios de ésta, según
señalaremos. Arts. 134 y 137 inc. 2°.

B.- Obligaciones que pueden hacerse valer sobre los bienes sociales, del marido y también de la mujer:

1. Obligaciones contraídas por marido durante vigencia de la SC, cuando ellas ceden en utilidad personal de
la mujer (1750, inc. 2°). Según PRG, acá se extiende la responsabilidad pues se puede perseguir los bienes
propios de la mujer, obvio que se ven beneficiados los acreedores.
2. Obligaciones contraídas por la mujer antes de la SC, ello, en virtud del art. 1740 N°3. PRG considera que,
si bien no se puede perjudicar al acreedor que contrató antes con la mujer, es un tanto excesivo que se le
favorezca de esta forma.
3. Obligaciones contraídas por la mujer parcialmente separada de bienes, habiendo el marido accedido a ellas
como fiador o de otro modo (161 inc. 2°)
4. Obligaciones contraídas por la mujer separada parcialmente de bienes, cuando el contrato ha reportado
beneficios al marido, comprendiendo en ellos, los de la familia común, en la parte en que en derecho haya
debido él proveer las necesidades de ésta, se limita, sin embargo, al monto del provecho.
5. Obligaciones provenientes de delitos o cuasidelitos cometidos por la mujer, art. 1748.
6. Obligaciones legales, impuestos, alimentos, alimentos forzosos que no sean carga de familia, etc.
7. Obligaciones provenientes de las compras que la mujer haga al fiado de objetos muebles naturalmente
destinados al consumo ordinario de la familia, si éstas accedan en beneficio particular de ella,
comprendiendo en este beneficio, según PRG, en la parte que de derecho haya debido ella proveer a las
necesidades de la familia, se extiende la responsabilidad.

C.- Obligaciones que pueden hacerse valer sólo sobre los bienes de la mujer:

→ Art. 1759: Si la mujer que tiene la administración extraordinaria de la sociedad conyugal se constituye
en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorga cualquiera otra caución respecto de terceros, sólo obligará
sus bienes propios y los que administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167. Para obligar los
bienes sociales necesitará la autorización de la justicia, dada con conocimiento de causa.

Si la mujer tiene la administración extraordinaria de la SC, y se constituye en aval, codeudora solidaria, fiadora, u
otorga cualquier otra caución respecto de terceros, sin autorización de la justicia, sólo compromete sus bienes
propios, y los que administre como separada de los arts. 150, a66 y 167 CC.

D.- Obligaciones que pueden hacerse valer sólo sobre los bienes del marido:

Sería excepcional a la regla que los bienes del marido se confunden con los bienes sociales, y se refiere al caso del
1749, si el marido se constituye en aval, codeudor solidario o fiador u otorga cualquier otra caución respecto de
terceros. Introducida por la ley 18.802.

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 II. CONTRIBUCIÓN A LA DEUDA.

Problema que se presenta respecto de los cónyuges o de uno de estos con los herederos. No afecta a terceros. En
algunos casos, se puede hablar de pasivo provisorio, si la SC asume la obligación, pero le genera una recompensa,
a diferencia del definitivo.

A. PASIVO DEFINITIVO:

1. Pensiones e intereses que corran en contra de la SC o de cualquiera de los cónyuges, que se devenguen
durante la sociedad (es decir, se refiere a obligaciones que se hacen jurídicamente exigibles durante la
sociedad).

Cabe precisar que se refiere a los intereses, y no a las amortizaciones de capital. Art. 1740 N°1. Cabe además señalar
que la expresión “pensiones’’ tiene un sentido amplio, pues se refiere a cualquier clase de prestación periódica,
como una renta vitalicia constituida por cualquiera de los cónyuges antes del matrimonio.

2. Obligaciones y deudas contraídas durante el matrimonio por el marido o por la mujer con autorización del
marido o de la justicia en subsidio, y que no fueren personal del marido o de la mujer.

Art. 1740 N°2. Cabe acá señalar que a diferencia del numeral anterior, en que la obligación pudo contraerse antes
o durante la SC pero devengarse durante la vigencia de esta, en este numeral la obligación debe haber sido contraída
durante la SC, por eso es que la naturaleza de la misma debe ser social y no personal de los cónyuges.

3. Obligaciones derivadas del pago de fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido, art. 1740 N°2, inc.
2°.

La norma habla de “lasto”, es decir, pago o cancelación de las mismas. Se trata de cualquier caución constituida
para asegurar el cumplimiento de una obligación social, y no personal de los cónyuges o de terceros. PRG señala
que si es a favor de terceros, con autorización de la mujer o de la justicia (si la mujer la contrajo en administración
extraordinaria), y paga la SC, ésta se subrogará en los derechos del acreedor de acuerdo al art. 1610. Igual si se
constituyó a favor de uno de los cónyuges, además en este último caso, si paga la SC se genera una recompensa a
favor de la SC.

4. Obligaciones que tienen su origen en todas las cargas (impuestos, pensiones, cánones, u otras prestaciones
periódicas) y reparaciones usufructuarias (art. 795, expensas de conservación y cultivo) de los bienes sociales
o de los cónyuges. Art. 1740 N°4.

5. Obligaciones que deriven del mantenimiento de los cónyuges; mantenimiento, educación y establecimiento
de los descendientes comunes; y de toda otra carga familiar (1740 N°5).

En lo que respecta a las expensas de educación, ellas pueden ser ordinarias o extraordinarias, según lo dispone el
art. 1744, lo que hay que relacionar con los arts. 230 y 231. La norma agrega a cualquier otra carga de familia, lo
cual comprendería a nietos y bisnietos, norma que es necesario relacionar con el art. 232.

6. Art. 1740 inc. Final.

Es el caso en que por capitulaciones a la mujer se le deba pagar una vez o periódicamente una cantidad de dinero,
ella será de cargo de la SC, siempre que la capitulación no diga expresamente que es de cargo del marido.

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 B. PASIVO PROVISIONAL: Caso en que se genera a la SC una recompensa:

1. Deudas personales de los cónyuges (1740 N°3).

Son contraídas o antes de la SC o aquellas contraídas en utilidad personal del marido o de la mujer (en este caso
también hay acción para perseguir sus bienes). Por ejemplo, sería personal los gastos para establecer a un hijo de
un matrimonio anterior o que no es común.

2. Art. 1747, toda erogación gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente común.
Norma que es necesario relacionar con el art. 1742. PRG considera que ambas normas se refieren a lo mismo, por
lo que hay una lamentable reiteración.

3. Art. 1745, se refiere a los precios, saldos, costas judiciales, derechos o créditos que pertenezcan a cualquiera
de los cónyuges, se presumirán erogados por la SC, a menos de prueba en contrario.
De esta norma, se extrae la regla que las inversiones que se hacen en los bienes de cada cónyuge constituyen un
pasivo provisional para la SC, lógico pues favorece al cónyuge.

4. Art. 1746, expensas hechas en los bienes propios de cualquiera de los cónyuges siempre que concurran dos
requisitos: que hayan aumentado el valor de los bienes y que subsistiere ese aumento a la época de disolución
de la SC.
Luego la norma indica que, si el aumento de valor es superior a las expensas, se deberá sólo el importe de éstas. Es
decir, lo que se debe a la SC es el aumento de valor, pero si este aumento es superior al valor de las expensas, sólo
se debe el valor de dichas expensas y siempre que subsistan a la disolución de la SC.

5. Art. 1748, se debe recompensa, a la SC por los pagos que la SC hiciere en multas y reparaciones pecuniarias
a que fuere condenado cualquiera de los cónyuges por algún delito o cuasidelito.

6. Alcances que se produzcan con ocasión de la subrogación que se haga en uno de los bienes del marido o
mujer, si es la SC la que ha debido pagar la diferencia.

III. RECOMPENSAS DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Es una institución propia de la sociedad conyugal y no debemos confundirla con la promesa de recompensa. Tienen
por finalidad evitar el enriquecimiento injustificado entre patrimonios durante la vigencia del régimen.

Tradicionalmente se han definido como aquellos créditos y/o indemnizaciones pecuniarias a que los patrimonios
del marido, de la mujer o de la sociedad están obligados a pagarse entre sí. A final de cuentas, siempre hablamos
de un crédito, esto es, de un derecho personal. Entonces ¿por qué la distinción entre créditos e indemnizaciones?

Las recompensas tradicionalmente se han clasificado en recompensas compensatorias y recompensas

indemnizatorias; a las primeras se alude con el término créditos, y a las indemnizatorias con el término
indemnizaciones. Esta disquisición responde a que estas recompensas pueden surgir por otras vías, distintas a la de
la aplicación de las normas de la sociedad conyugal. Así, durante la vigencia del sistema, también pueden surgir
recompensas derivadas de los daños que pueden ocasionarse en los bienes del marido, de la mujer o del patrimonio
social por parte de alguno de los cónyuges.

Existe otra razón para este distingo antes de la Ley 18.802/1989, referida a que, como recordaremos, cuando entra
a regir el Código, el principio que rige es el del nominalismo monetario, por lo que las deudas no variaban con el

D.E.M.P | 124
paso del tiempo, sin conocerse el reajuste. Lo que ocurre es que como se discutía si había o no valorismo monetario
en las normas del Código, el que otorga la posibilidad de reajustar las deudas, se partía de la base que respecto de
las recompensas compensatorias no existía valorismo, aplicándose en tal caso el nominalismo. En cambio, en
materia de recompensas indemnizatorias sí se aplicaba el valorismo, pues la aplicación de este principio en el ámbito
de la responsabilidad civil nunca se discutió, particularmente en la extracontractual. Esta era la importancia de
distinguir entre recompensas compensatorias e indemnizatorias, esto es, para efectos de determinar si se aplicaba o
no el reajuste.

Hoy la pregunta sobre si la recompensa se reajusta no es tema, pues, primeramente, desde los años 70 hay un grado
de consenso en orden a que las obligaciones dinerarias son reajustables. Y, en segundo lugar, porque la Ley 18.802
incorporó una norma al Código que establece de forma expresa que estas recompensas son reajustables (art. 1734).

Sin embargo, esta norma en ningún lado dice expresamente que la recompensa se reajusta, sino que ‘‘en lo posible’’.
Por ende, se reajustará de acuerdo con las fuerzas patrimoniales, y será el juez partidor el que determinará hasta
dónde se aplique. Si no hay juez partidor, y ocurre, como de cotidiano sucede, se arriba a un acuerdo, dentro del
mismo estará la idea de recompensa. En la práctica, no es muy usual que las recompensas se hagan valer, a menos
que su monto sea elevado.

Los objetivos de las recompensas son:

i. Evitar el enriquecimiento injustificado.

ii. Mantener el equilibrio entre los patrimonios, esto es, la manera en que los patrimonios se interrelacionan
durante la vigencia de la sociedad conyugal. Nos referimos a la mantención de un orden entre los
patrimonios, pues en la practica se suelen producir confusiones entre los bienes de uno y otro.
iii. Está pensada en favor de la mujer, respondiendo a la posición en que queda ésta al no administrar ella su
patrimonio propio al estar casada bajo este régimen. De esta forma, la mujer se asegura que el marido no
haga cualquier cosa con los bienes. Sin embargo, como adelantamos, esta institución de es muy usada en la
práctica.

Características de recompensas

1. Son créditos que se hacen valer entre patrimonios: podemos encontrarlos unos respecto de cualquiera
de los otros patrimonios que forman parte del régimen. Por ejemplo, una recompensa que haga valer un
cónyuge respecto de la sociedad, una que haga valer la mujer respecto del patrimonio del marido, etc.
2. Son renunciables como regla general. Esto pues solo miran al beneficio del renunciante y no está
prohibida su ejecución. A las recompensas se puede renunciar antes de la sociedad, en una capitulación
prematrimonial; durante la vigencia de la misma; o en la disolución de la sociedad, cuando se esté
liquidando ésta. No hay duda de que son renunciables luego de que opera la causal de disolución. Se discute,
sin embargo, que se pueda renunciar a las que se producen antes de que opere la causal, pues en estricto
rigor aún no ha nacido a la vida del derecho, y no habría crédito en favor de nadie. Habría una mera
expectativa, a lo que no se puede renunciar. La profesora cree que ya existe el derecho personal, y otra cosa
es que no sea actualmente exigible.
3. Son reajustables (art. 1734).
4. Hay una causal de preferencia especial a propósito de la prelación de créditos para la mujer en la
liquidación de los bienes sociales (art. 1773). La mujer siempre tiene un derecho preferente en la liquidación
de la sociedad conyugal.

D.E.M.P | 125
Claramente, a menos de que tengamos asientos contables periódicamente, una dificultad de las recompensas es la
forma en que se prueba su nacimiento en favor de alguno de los patrimonios. Para acreditarlas se puede usar
cualquier medio probatorio, con las limitaciones señaladas en el art. 1739, pues la sola confesión del cónyuge no
basta para configurar la recompensa.

ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Podemos distinguir tres tipos de administración de la sociedad conyugal: - Administración ordinaria -
Administración extraordinaria - Administración accidental o especial 7

I. ADMINISTRACIÓN ORDINARIA (ARTS. 1749 Y SS.)

La administración ordinaria es la que ejerce el marido en calidad de jefe de la sociedad conyugal, y como tal, dueño
de los bienes sociales ante terceros. Una primera característica es que se trata de la regla general. Las otras dos
administraciones esta destinadas para situaciones excepcionales, y, por tanto, el marido ejerce esta administración
de pleno derecho, sin requerir acto o nombramiento alguno. Con todo, como segunda característica, se trata de una
administración con limitaciones, las que se han ido robusteciendo con el tiempo. Sin embargo, no hay, en ningún
caso, coadministración. Lo anterior se explica ya que, en general, el legislador impone una serie de limitaciones
respecto de los administradores de bienes ajenos, pues desconfía de ellos.

Pero ¿realmente el marido administra bienes ajenos? Sí y no. Respecto de los bienes propios, evidentemente que
no. Respecto de los bienes sociales, en la interna, es como si fuesen de ambos, pero respecto de terceros, el art. 1750
reconoce que los bienes son del marido, por lo que no existe comunidad. Donde realmente administra bienes ajenos
es sobre el patrimonio de la mujer. Sin embargo, él no rinde caución antes de entrar a administrar este patrimonio,
ni tampoco rinde cuenta de su gestión (como ocurre con otros administradores de bienes ajenos, como el mandatario,
el tutor o el curador). Lo que sí puede hacer la mujer respecto del marido es hacer valer responsabilidad civil en su
contra producto de una deficiente administración de la sociedad, derivado de lo dispuesto en el art. 1748. Aquí el
marido no responde de culpa leve, sino de dolo o culpa grave (estatuto de la responsabilidad extracontractual, lo
que es discutido por la profesora, quien estima que debería responder por culpa leve, por haber mediado un contrato
y, de consiguiente, tener que aplicarse el estatuto de la responsabilidad contractual).

Esta administración se prolonga, como regla general, durante toda la vigencia de la sociedad. Decimos como regla
general, pues puede darse el caso que se incurra en una causal que a su vez de paso a la administración extraordinaria
del régimen.

A. Facultades del marido sobre los bienes sociales

Haremos un distingo entre las facultades de administración tratándose de bienes muebles sociales y bienes
inmuebles sociales 8. Esto es lógico y criticable: lógico, pues en la época de entrada en vigencia del Código Civil
se entendía que principal fuente de la riqueza se encontraba en los bienes raíces; y criticable, pues actualmente
existe una amplia gama de bienes muebles que tienen un mayor valor que los bienes inmuebles.

7
Su existencia y alcances se discuten en la doctrina.
8
La regla general es que los bienes muebles se encuentran en el patrimonio social, mientras que los bienes inmuebles estarán
dentro de la sociedad conyugal en la medida que se hayan obtenido a título oneroso durante la vigencia del régimen.

D.E.M.P | 126
 1. Sobre bienes muebles sociales
Se sostiene que, como regla general, el marido tiene amplias facultades para administrar y disponer de los bienes
muebles. Con todo, existen ciertas limitaciones respecto de estas facultades de los bienes.

a) Primera limitación (arts. 1735 y 1742):

El marido puede llevar a cabo donaciones de bienes muebles sociales de poca monta o que sea un objeto de
beneficencia sin la autorización de la mujer, siempre que ello sea acorde a las fuerzas patrimoniales. Lo último
dependerá del caso particular y de la situación de fortuna de los cónyuges. Si el marido quisiera hacer una donación
cuantiosa respecto de un bien mueble, lo puede hacer, pero requerirá de autorización de la mujer. Para reclamar de
esta donación, la mujer tiene un derecho de opción: por un lado, puede aplicar lo dispuesto en el art. 1757,
impetrando la nulidad relativa por haber omitido una formalidad habilitante y será el juez quien determine si se trata
o no de un bien de poca monta; la otra opción es hacer valer una recompensa. Sin embargo, no pueden hacer valer
ambas, pues se plantean en momentos distintos y por una cuestión de plazos para cada una.

b) Segunda limitación (art. 1749 inc. 5):

El marido no podría constituir un derecho real de prenda que tenga por finalidad garantizar obligaciones de terceros
a menos que cuente con autorización de la mujer. En este caso, como pensamos en una caución real respecto de un
bien social, no se produce el efecto de obligar tales bienes, sino que se produce la nulidad relativa por omitir una
formalidad habilitante.

c) Tercera limitación (art. 1749 inc. 3):

No puede gravar o enajenar, o prometer gravar o enajenar derechos hereditarios de la mujer sin su autorización. De
lo contrario, habrá nulidad relativa. Esto confirma que los derechos hereditarios están en el haber social, por lo que
se les aplica el estatuto de los bienes muebles, pues de lo contrario, estarían en el patrimonio propio de la mujer.

2. Sobre bienes inmuebles sociales

Distinguiremos entre actos de administración y actos de disposición sobre los bienes inmuebles de la sociedad.

a) Actos de administración:

La regla general es que el marido tenga amplias facultades respecto de estos bienes. La única limitación es la
contenida en el inc. 4 del art. 1749. Si el marido quiere celebrar un contrato que implique la mera tenencia de un
inmueble, como un arrendamiento o comodato, lo puede hacer, siempre que se sujete al plazo establecido en la
norma citada, esto es, 5 años tratándose de bienes urbanos y 8 años, tratándose de bienes rústicos, incluidas las
prórrogas. Esto es sumamente grave, y la única concesión que hizo la 18.802 en este aspecto es que incluyó las
prórrogas, tema que era arduamente debatido.

b) Actos de disposición:

La regla general aquí es que el marido, según se lee en el inc. 3, no puede enajenar ni gravar, ni prometer gravar o
enajenar un bien inmueble sin la autorización de la mujer, sea a título gratuito u oneroso. Por gravar, incluimos todo
tipo de gravamen en sentido restringido, y la palabra enajenación esta usada en sentido estricto también. Desde
luego, atendido lo dispuesto en el art. 1742 y 1735, n o pue donar bienes raíces sociales, a menos que sean de poca
monta. Lo último es irrelevante, pues la donación queda atrapada por la prohibición de enajenar bienes inmuebles,
pues la donación constituye título traslaticio de dominio.

D.E.M.P | 127
¿Cómo se otorga la autorización de la mujer? 9 El Código entrega una serie de opciones que encuentran en los
tres últimos incisos del art. 1749. En la práctica, lo más habitual es que la mujer intervenga expresa y directamente
en el acto, lo que se manifiesta generalmente a través de la escrituración en una cláusula final del contrato. Si el
acto no consta por escrito, la intervención de la mujer tendrá que hacerse de manera oral.

Otra opción es que la autorización de la mujer se otorgue por escrito. Tal autorización es de carácter específica, no
global para que el marido haga lo que estime cuando necesite de la autorización de ella; se debe otorgar respecto
del preciso acto para el que se requiere.

¿Qué tipo de escritura debe ser? Si el acto es solemne y requiere escritura pública, la autorización de la mujer
tendrá que constar por escritura pública también. En cambio, si el acto no requiere escritura pública, la mujer podrá
otorgar tal autorización a través de una escritura privada. Lo más probable es que si la autorización se hace de esta
forma, luego en el acto que se celebra se hará alusión a tal autorización, identificándola.

La autorización de la mujer puede ser suplida por el juez en dos grandes casos:

i. Cuando la mujer esté impedida de otorgar esa autorización;

ii. Cuando la mujer se niega sin justo motivo para ello. Es decir, la mujer solo se puede negar con justo motivo
por parte de la mujer.

Afortunadamente, el 2004 se reparó en este grave defecto, y se para efectos de donaciones de bienes sociales, no se
puede suplir la autorización de la mujer por el juez.

¿Qué ocurre si el acto se lleva a cabo sin la autorización de la mujer? El acto adolecerá de nulidad relativa,
cuyo plazo es de 4 años que se cuentan desde la disolución de la sociedad conyugal, con un límite de 10 años desde
que se celebró el acto o contrato. En caso de que se haya celebrado el acto o contrato y dentro de los 10 años no se
haya ejercitado una acción, la mujer puede hacer valer una recompensa en caso de haberla, o derechamente exigir
la responsabilidad civil del marido, lo que dependerá desde cuándo contemos el plazo.

A esa regla hay una excepción, esto es, el caso en que el marido haya arrendado o cedido la tenencia del bien
inmueble social a cualquier título por más tiempo del permitido (5 años en bienes urbanos y 8 años en bienes rurales,
incluidas las prórrogas en ambos casos), hipótesis en que el acto será inoponible (art. 1757).10

La doctrina se pregunta si la mujer, cuando otorga su autorización, ¿Puede o no revocar la autorización

antes de que se ejecute el acto o contrato para el cual otorgó dicha aquiescencia? El tema aquí es discutible.
Hay autores que señalan que no hay problema en que la deje sin efecto, pues la autorización es un acto de carácter
unilateral, y en derecho las cosas se deshacen como se hacen. Sin embargo, hay otros autores que dicen que no
puede ser revocada, porque de alguna manera genero la expectativa de que el acto podría celebrarse.

El art, 1749 inc. 2 regula la situación de la mujer casada bajo sociedad conyugal que tenga derechos u otra
intervención en una sociedad civil o comercial. Aparentemente, lo que plantea el artículo es el caso de una mujer
que, antes de casarse bajo régimen de sociedad conyugal, tenga derechos sociales.

9
Se trata de una formalidad habilitante que no tiene por objeto complementar ningún tipo de incapacidad, pues aquí no existe
incapacidad. Simplemente es un requisito de formalidad de aquellos que exige la ley en atención al estado o calidad de las
partes que ejecutan o acuerdan, es decir, por el hecho de que están casados bajo régimen de sociedad conyugal.
10
En verdad es una terminación anticipada del contrato, no una inoponibilidad.

D.E.M.P | 128
Luego de iniciada la sociedad ¿qué ocurre con estos derechos? Como esos derechos tienen una naturaleza
mueble, ello quiere decir que ingresaran al patrimonio social, siendo el marido quien los administrará con amplias
facultades. ‘’Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 150’’. Esta parte de la disposición plantea varias alternativas,
entre las que encontramos:

a. Que la mujer ya estuviera casada bajo régimen de sociedad conyugal teniendo patrimonio reservado y con
el producto de tal patrimonio, adquiera derechos dentro de una sociedad. Dichos derechos no ingresan al
haber relativo social, sino a su patrimonio reservado propio, y será ella quien los administre.
b. La mujer que, antes de casarse, no solamente haya tenido derechos sociales, sino un cargo de
administración en una determinada sociedad, caso en el cual, de contraer matrimonio, esto no trae
aparejado el cese de sus funciones en la sociedad. Por ende, seguirá desempeñando el cargo que tenía, y
dado que por ello tendrá un trabajo separado del marido, se formará el patrimonio del art. 150.

¿Puede una mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal constituir ella una sociedad?

a) Puede darse que ella tenga patrimonio reservado por ejercer una industria o trabajo separado del marido,
y con bienes de este patrimonio constituya una sociedad, para lo que no necesitará de la autorización del
marido.
b) Puede darse también que no tenga patrimonio reservado y no obstante ello, constituya sociedad. ¿Necesita
autorización del marido? No, pero si ella no tiene patrimonio reservado, los derechos que ella adquiera en
virtud de ese contrato de sociedad ingresarán al haber social, y serán administrados por el marido, pues se
trata de cosas muebles.
c) Es posible que la mujer suscriba un contrato de sociedad en calidad de mandataria del marido durante la
vigencia de la sociedad conyugal. A final de cuentas, todos esos derechos sociales ingresarían al haber
absoluto de la sociedad conyugal.
d) Si suscribe un contrato de sociedad sin mediar un contrato de mandato, y la mujer no tiene patrimonio
reservado, se puede producir un problema, pues se requiere que el marido consienta en hacer el aporte al
que la mujer se comprometió. Si no consiente, la mujer podría quedar en posición de incumplimiento del
contrato de sociedad, y al menos tratándose de la sociedad colectiva civil, este incumplimiento puede ser
causal de disolución.

Respecto del patrimonio propio de la mujer no se aplica lo dispuesto en el art. 1750, pues aquí el marido es un mero
administrador. Aquí habría un atentado al derecho de propiedad

B. Facultades del marido sobre bienes de la mujer

Esta es una situación distinta a la anterior, pues este es un patrimonio aparte, por lo que por más que el marido
administre tales bienes, el derecho de propiedad sigue perteneciendo a la mujer. El marido es, por ende, un mero
administrador de bienes ajenos, y no se aplica, respecto de esta administración, lo dispuesto en el art. 1750. Hay
que añadir que en este punto hay un atentado al derecho de propiedad, por el hecho de que una persona plenamente
capaz como lo es la mujer casada en sociedad conyugal no tenga la capacidad de administrar sus propios bienes,
privándola de una facultad esencial que tiene el propietario, lo que permite afirmar la inconstitucionalidad de esta
norma.

D.E.M.P | 129
RODRIGUEZ G., sin embargo, estima que esta norma no tiene nada de inconstitucional, por dos razones: i) Cuando
el matrimonio se celebra bajo el régimen de sociedad conyugal, los contrayentes saben que este régimen tiene ciertas
reglas, entre las cuales se encuentra el hecho que el marido administre los bienes de la mujer; ii) Después de las
reformas al Código Civil (Ley 18.802 sobre todo), se le han quitado facultades al marido respecto de los bienes de
la mujer, por lo que en verdad habría sería una coadministración. Sin embargo, ya sabemos que hay ámbitos
económicamente muy importantes en que el marido puede hacer lo que quiere con los bienes de la mujer.

Para efectos de determinar cuáles son las facultades del marido, distinguiremos entre actos de administración y
actos de disposición.

a) Actos de administración:

El marido tiene plenas facultades para administrar los bienes de la mujer sin necesidad de solicitar de ella ningún
tipo de anuencia. En este punto, existen pocas excepciones en que se requiere de la autorización de la mujer.

1. Provocar la partición de bienes de una comunidad en que la mujer tenga derechos (art. 1322). Bastará el
consentimiento de la mujer para que el marido pueda provocar la partición de bienes respecto de una
comunidad en que la mujer tenga derechos.
2. Nombramiento del juez partidor (ar. 1326). Para poder nombrar al juez partidor en una comunidad donde la
mujer tenga derechos, el marido requerirá del consentimiento de la mujer para dar lugar a tal nombramiento.
Este nombramiento puede hacerse de común acuerdo o por la justicia en subsidio; cuando se hace de común
acuerdo es cuando se aplica esta norma.
3. Art. 1756 en relación con el 1749. Respecto de los contratos de arrendamiento o cualquier otro contrato que
implique la cesión de tenencia de un bien raíz rústico o urbano que pertenezca a la mujer, si el marido lo hace
por menor de los plazos establecidos en la ley, no se requiere de ninguna autorización por parte de la mujer.
La autorización sólo se requerirá cuando lo dispuesto en el contrato tenga una duración de más de 5 años en
caso de un bien urbano, y de más de 8 años, cuando se trate de un bien rústico, incluidas las prórrogas en
ambos casos. Adicionalmente, se hace aplicación de los dispuesto en los incisos séptimo y octavo del art.
1749, y, por ende, esta autorización puede ser dada por la mujer o por la justicia en subsidio. Así, el juez
podrá autorizar en subsidio no solo cuando la mujer esté impedida, sino que también cuando se niegue sin
motivo justificado.

b) Actos de disposición:

Tiene más limitaciones, y son básicamente las dispuestas en el Código en el art. 1754. Así, respecto a los bienes
raíces que estén en el patrimonio propio de la mujer (los que tenía antes de iniciada la sociedad conyugal o que se
adquirieron durante la vigencia de ésta a título gratuito) para que se puedan enajenar o gravar, o prometer enajenar
o gravar, el marido necesita la voluntad de la mujer. A diferencia de lo que ocurre con el art. 1749, donde la ley
exige la autorización de la mujer, en el art. 1754 se requiere que la mujer manifieste su voluntad.

¿Por qué existe esta divergencia? Porque los bienes no son sociales, sino propios de la mujer. Entonces, lo que se
suele preguntar es cómo se consigna esa voluntad de la mujer desde el punto de vista de la cláusula. En este caso,
la profesora recomienda no quedarnos con los modelos que hacen los abogados, pues existe mucha ignorancia al
respecto. De partida, es mejor no ponerlo en una cláusula final, sino que, al inicio del contrato, compareciendo junto
con el marido. Ello justamente para evitar que después se diga que aquí lo que se otorgó fue la autorización, en
circunstancias que lo que requiere la norma es el consentimiento.

D.E.M.P | 130
El Código señala que la voluntad de la mujer puede ser manifestada personalmente o a través de mandatario. Si la
manifiesta personalmente, tiene dos vías:

i) Interviniendo expresa y personalmente en el acto;

ii) Por escrito, caso en que se requerirá que se manifieste de manera específica y por escritura pública.

Si la manifiesta a través de mandatario, este mandato debe tener dos características:

- Especial, pues se confiere exclusivamente para ese negocio;

- Solemne, por lo que debe hacerse por escritura pública.

Otra alternativa es que, si la mujer está impedida de manifestar su voluntad, se puede acudir al juez en subsidio.
Así, solo se puede acudir a la justicia si la mujer se encuentra imposibilitada, a diferencia de lo que ocurría en los
casos antes detallados.

Otra limitación respecto a los actos de disposición del marido se encuentra en el art. 1225, a propósito de la
aceptación o repudio de una herencia o legado en que la mujer haya sido llamada. Imaginemos que la mujer ha sido
llamada a una sucesión en calidad de heredera o legataria, y para que ella pueda aceptar o repudiar la asignación
que le ha ido deferida, se requiere que lo haga el marido, y ella consienta. Es decir, ni siquiera es ella misma la que
acepta o repudia, sino que el marido. Esta norma es espantosa, pues la mujer no tiene deliberación sucesoral. Si el
marido se niega, debemos ver si se pueden aplicar los arts. 138 o 138 bis, pero fuera de esos casos, el marido se
puede oponer y la mujer no tiene nada que hacer.

Art. 1755: Es una norma rara, pues hablamos de cualquier tipo de bien (mueble e inmueble), y la pregunta que se
plantea la doctrina es qué son esos bienes que el marido ‘‘esté o pueda estar obligado a restituir en especies’’. Si
pensamos bien, se trataría fundamentalmente de bienes muebles, pues los bienes muebles que tiene la mujer al
comenzar la sociedad conyugal ingresan al haber relativo social, mientras que los inmuebles se mantienen en su
patrimonio. Si hablamos de bienes que se adquieren durante la vigencia de la sociedad, los inmuebles que se
adquieren a titulo oneroso ingresan al haber absoluto y los adquiridos a título gratuito ingresan al patrimonio propio,
mientras que los muebles adquiridos a título oneroso ingresan al haber absoluto de la sociedad, mientras que, si son
obtenidos a título gratuito, ingresan al haber relativo social.

Entonces ¿cuáles son esos bienes muebles que se encuentran en el patrimonio de la mujer que el marido está
obligado a restituir en especies? Una de las pocas alternativas es el caso en que, por capitulaciones prematrimonial
se excluyan bienes muebles del ingreso a la sociedad, manteniéndose en el haber propio del cónyuge, que en este
caso sería de la mujer. Es decir, para gravar o enajenar tales bienes es que se requiere del consentimiento de la
mujer. Ese es el único caso de un bien mueble que se encuentre en el patrimonio propio de la mujer, pues en los
casos de los arts. 150, 166 y 167, estos patrimonios son administrados por la mujer, sin requerir aplicación del art.
1755.11

11
Este dilema se genera pues antes de la reforma sí había bienes que el marido estaba obligado a restituir en especies.

D.E.M.P | 131
[*] No confundir la exclusión de bienes (muebles, pues los inmuebles permanecen en el patrimonio propio de cada
cónyuge) por capitulación prematrimonial, caso en el cual los bienes excluidos se mantienen en el patrimonio propio
del cónyuge, con el patrimonio satélite de la mujer del art. 167 en relación con el art. 1720, el que sólo puede
formarse por:

i. Acuerdo por capitulación prematrimonial de que la mujer administrará separadamente una parte de sus
bienes;
ii. Que se acuerde por capitulación prematrimonial que el marido le confiere a la mujer una determinada
cantidad de dinero o una pensión periódica.

¿Qué ocurre si, en estos casos, el marido no cuenta con la voluntad de la mujer? Hay aplicación expresa del
art. 1757, donde está consagrado el remedio de nulidad relativa. Esa consecuencia se aplica para el 1754 y 1755.
Cuando falte la voluntad de la mujer, la ley dice que tales actos adolecerán de nulidad relativa, que tendrá un plazo
para ser impetrada de 4 años desde disuelta la sociedad, y un máximo de 10 años desde celebrado el acto o contrato.
Si, en cambio, estamos en el ámbito del art. 1756, es decir, el caso en que se pretende celebrar un acto o contrato
respecto de un bien raíz de la mujer por más del tiempo permitido por la ley, la consecuencia es lo que el Código
llama inoponibilidad, pero que en verdad es un término anticipado del contrato.

Lo que podría ser discutible es por qué para los casos del art. 1754 y 1755 el Código contempla como consecuencia
la nulidad relativa, pues aquí lo que falta es el consentimiento de la mujer, pues los bienes son suyos. Así, podría
argumentarse, aun yendo contra norma expresa, que la consecuencia no es la nulidad relativa, sino la absoluta por
faltar el consentimiento de la mujer quien es la propietaria del bien. En todo caso, ello sí podría argumentarse en
los casos del art. 1225, para provocar la partición de bienes de una comunidad en que la mujer tenga derechos o
para el nombramiento del juez partidor, pues también se requiere de la voluntad de la mujer, y esos casos no están
expresamente contemplados en el art. 1755.

Por último, agregar que el inciso final del art. 1754 contempla una limitación en orden a que la mujer no puede
hacer prácticamente nada respecto a sus bienes, salvo por lo dispuesto en los arts. 138 y 138 bis.

Art. 138: Nos lleva a la administración extraordinaria o a la especial/accidental.

Art. 138 bis: Es una salida que el legislador le dio a la mujer que en la práctica es poco utilizada. Por ejemplo, si el
marido no quiere consentir en alguno de los actos anteriormente vistos, y esa negación es injustificada, se puede
recurrir al juez, para que éste autorice a la mujer para actuar por sí misma. En tal caso, como ella celebra el acto,
respecto de la responsabilidad, ella solo obliga a su patrimonio propio y a los patrimonios del art. 150, 166 y 167.

Para que el acto obligue al patrimonio social o del marido, es necesario que este contrato haya sido en su beneficio
y de la familia común, pero sólo hasta lo que importe tal beneficio.

C. Facultades del marido respecto de sus bienes propios

Tiene amplísimas facultades. Este patrimonio está fundido con el patrimonio social, como si fuere un solo todo, y
respecto de terceros es dueño de todos esos bienes (art. 1750).

D.E.M.P | 132
 II. ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA (ART. 1758 Y SS.)

Es aquella administración que ejerce la mujer o un tercero en calidad de curadora o curador frente a un impedimento
de larga e indefinida duración del marido. En tanto curador o curadora (y no de administrador), tendrá que rendir
cuenta de su gestión. Se aplican las reglas supletorias de tutores y curadores, por lo que a diferencia de lo que ocurre
con el marido, quien en su gestión responde hasta la culpa grave o dolo, estos curadores responden hasta la culpa
leve en la administración de la sociedad. Enseguida, la administración extraordinaria se ejercerá hasta que cese el
impedimento de larga e indefinida duración que ha padecido el marido.

Causales
a) Minoría de edad del marido (art. 139).
b) Declaración de interdicción del marido (art. 1758). A su vez, aquí hay otras causales:
- Sordera o sordomudez que trae como consecuencia que el marido no pueda darse a entender
claramente (art. 470). Este es un incapaz absoluto, independiente de que haya o no decreto de
interdicción. Aquí, sin embargo, nos ponemos en la hipótesis en que sí lo hay.
- Demencia del marido.
- Disipación o prodigalidad.
c) Larga ausencia del marido sin comunicación con sus familiares (art. 1758). Debemos vincularlo con la
curaduría de bienes por ausencia de los arts. 473 y 475, donde se encuentran los demás requisitos. En tales
normas hay dos causales:
- Que no se sepa el paradero del marido;
- Que el marido haya dejado de estar en comunicación con los suyos y que de ello derive grave
perjuicio.

Antiguamente, se señalaba como una causal que podría dar lugar a la administración extraordinaria el hecho que se
declarara en quiebra al marido. Sin embargo, como desde 2014 tenemos un nuevo procedimiento de insolvencia,
liquidación y reemprendimiento, hay una norma en la ley 20.720 ubicada a propósito del procedimiento de
liquidación respecto de una persona deudora (art. 276). Hurgando esta normativa, hay norma que diga que por
encontrarse el marido en un proceso de liquidación por insolvencia se dé lugar a la administración extraordinaria.

Otra cosa es que, de encontrarse el marido en estado de insolvencia, pueda considerarse que ha ejercido
deficientemente la administración de la sociedad. En tal caso, una mala administración puede dar lugar a dos
consecuencias: i) separación judicial de bienes; ii) que la mujer haga valer la responsabilidad civil del marido por
su gestión ineficiente, en que habría que probar la culpa grave.

Cuando estamos frente a cualquiera de estas causales que dan lugar a la administración extraordinaria, hay dos
alternativas:

1. La mujer acepta administrar la sociedad conyugal en calidad de curadora.

2. Un tercero administre la sociedad conyugal en calidad de curador.

Es decir, existen reglas distintas según sea la mujer o un tercero quien administre la sociedad conyugal
extraordinariamente.

D.E.M.P | 133
Comentarios sobre las causales

Ya conocemos el contenido de estas causales, pero debemos comentar algunas de ellas las cuales pueden generar
ciertas complicaciones.

En el caso de la minoría de edad del marido, en donde se establece que de conformidad al atrt.139, se debe designar
un curador para la administración de la sociedad, lo único que debemos comentar es la opinión de RODRIGUEZ
G., quien señala que supuesto que el marido sea menor de edad, y la mujer mayor de edad, a su juicio, la mujer no
podría ser designada curadora, pues hay una serie de normas que no serían aplicables. De ejecutarse un
nombramiento tal, se atentaría contra la regularidad matrimonial, pues interpretando su obra, habría una
superioridad de la mujer respecto del marido, y por ende, no sería posible aplicar, por ejemplo, lo dispuesto en el
art. 433 o lo señalado en el 434. En esta última disposición se encuentra regulada la negligencia del tutor o curador
-curadora en este caso- de proveer en la sustentación y educación del pupilo, o sea, la mujer debería ser el sostén
social del marido. En opinión del mentado autor, la aplicación de esta regla atentaría contra la lógica interna de la
sociedad conyugal.

Una causal que debemos poner en entredicho es la declaración del marido interdicto por disipación o prodigalidad,
pues sería un caso en que la mujer no podría ser nombrada curadora, en el entendido que el hombre, un interdicto,
pudiese incentivar en ella una falta de discernimiento en los actos de administración de los bienes y, por
consiguiente, una deficiente gestión. Así, tal influencia justificaría la prohibición de nombrar a la cónyuge del
interdicto como curadora de éste.

En el resto de los casos no existe cuestionamiento de la idoneidad de la mujer para ejercer la administración de los
bienes sociales como función propia del cargo que la inviste. En estas otras situaciones la mujer será, de hecho,
llamada como primera persona competente para asumir la función en comento.

Ahora bien, sobre la génesis de la administración extraordinaria, debemos apuntar que la regla general es que ella
comience con una resolución judicial. Esto, pues es el juez quien, en tales casos, determina si el marido puede o no
administrar los bienes -nos referimos, por cierto, a los casos de interdicción y de larga ausencia sin comunicación.
En estas circunstancias, la mujer llamada a ser curadora tiene tres opciones:

a) Aceptar el cargo de curadora, ejerciendo la administración extraordinaria de la sociedad.

b) No aceptar ser designada curadora del marido, pero permitir que un tercero sea nombrado curador
(inciso final del art. 1758).
c) No aceptar ser designada ni permitir el nombramiento de un tercero en posición de administrador
extraordinario, caso en que le resta la posibilidad de solicitar separación judicial de bienes 12 (art.
1762).

12
Esta separación supone, simplemente, la dictación de un decreto judicial en virtud de alguna causal establecida por el
legislador, finalice la sociedad conyugal, y se dé paso al régimen de separación total de bienes.

D.E.M.P | 134
 A. Facultades de la mujer en la administración extraordinaria

Nuevamente debemos distinguir entre lo que ocurre con los bienes sociales, los bienes del marido, y los bienes
propios de la mujer.

1. Sobre bienes sociales

Tiene exactamente las mismas facultades que tiene el marido a la hora de administrar ordinariamente tales bienes.
Esta regla tiene su correlato normativo en el art. 1759, con las limitaciones que, en todo caso, establece esa misma
disposición, las que coinciden con las previstas para el marido.

Como podemos percatarnos al leer el precitado artículo, la mujer cuenta con las mismas facultades que el marido
como administrador ordinario, con la única diferencia de que, en los casos en que deba decidir sobre ciertos actos
de administración y disposición, deberá solicitar autorización judicial v. gr. para enajenar o gravar, o prometer
alguna de ambas respecto de algún bien raíz social, realizar donaciones y otros actos de mera liberalidad cuando no
sean de poca monta, para efectos de constituirse en aval, codeudora solidaria o subsidiaria u otorgar otra clase de
caución en favor del interés de terceros. En los casos recién enumerados, de no conseguir esa autorización judicial,
la mujer sólo obligará sus propios bienes y los que administre ella debido a alguna separación parcial (art. 150, 166
ó 167).

La consecuencia de la falta de autorización judicial es la presencia de un vicio de nulidad relativa en el acto, la que
contará con un plazo de 4 años para ser impetrada por medio del ejercicio de la respectiva acción. Estos 4 años se
contarán desde que cesa el padecimiento que motivo la curaduría, y por ende, desde el término de la administración
extraordinaria. Con todo, tal acción de nulidad no podrá ser ejercitada más allá de 10 años posteriores a la
celebración del acto o contrato por parte de la mujer.

2. Sobre bienes del marido

Aplicamos todas las reglas de los tutores y curadores ubicadas en el Libro I.

3. Sobre sus propios bienes

Tiene plenas facultades sobre su patrimonio propio, sin perjuicio de gozar de las prerrogativas propias del dueño en
la administración de los bienes de sus eventuales patrimonios satélites.

B. Efectos de actos de la mujer curadora extraordinaria (art. 1760)

Es como si estuviere administrando el marido, y, por ende, los actos que ella lleve a cabo sobre bienes sociales en
su calidad de curadora obligan el patrimonio social, además del patrimonio del marido. Para obligar su propio
patrimonio, los actos o contratos deben haber ido en su beneficio, lo que incluye la familia común en la proporción
que ella tenga que proveer de lo necesario para su mantención. Esto no es más que aplicación de las reglas generales
en el pasivo de la sociedad conyugal.

C. Efectos de los actos ejecutados por un tercero curador

Suponiendo que la mujer consienta en tal nombramiento, se aplican todas las reglas previstas para las facultades de
administración y disposición de tutores y curadores del Libro I.

D.E.M.P | 135
¿Cómo termina la administración extraordinaria de la sociedad conyugal? (art. 1763)

Para que termine la administración extraordinaria, se requiere de una sentencia judicial que así lo declare. Esta
sentencia debe ser motivada por el cese del evento que ha dado lugar a esta excepcional administración.

La única excepción a la anterior regla viene dada por lo dispuesto en el art. 139, esto es, el caso en que la
administración extraordinaria haya sido motivada por la minoría de edad del marido, caso en el cual basta que el
marido cumpla la mayoría de edad para que cese la administración extraordinaria, y el marido comience a ejercer
la ordinaria. El fundamento es textual, pues el art. 1763 señala ‘’cesando la causa de la administración extraordinaria
de que habla los artículos precedentes’’, artículos entre los cuales no se encuentra, evidentemente, el art. 139, y por
ende no se requeriría de una sentencia judicial en ese sentido para el inicio de la administración ordinaria.

III. ADMINISTRACIÓN ESPECIAL O ACCIDENTAL (ART. 138 INC. SEGUNDO Y TERCERO)

Es un caso que se introdujo con la 18.802, perfeccionado luego por la 19.335 y que se pone en el caso en que
estemos en presencia de un impedimento del marido, de no larga e indefinida duración, del que se sigue perjuicio
en la administración de los bienes. En tal caso, la mujer, mediando autorización judicial, podrá actuar sobre los
bienes del marido, de la sociedad y propios.

A diferencia de lo que ocurre con la administración extraordinaria, en este caso la administración accidental no se
ejerce como curador o curadora, sino que la mujer en tanto mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal. V. gr.
marido se fue a Europa a hacer un posgrado. Sin embargo, por ejemplo, en este caso, no bastará el impedimento de
no larga e indefinida duración, pues es factible que, para el periodo de su ausencia, el marido haya dejado todo
previsto para la administración de la sociedad, confiriendo un mandato a la mujer. Así, se requiere que de este
impedimento emane un perjuicio.

Para que la mujer pueda llevar a cabo actos respecto de los bienes del marido, sociales o de ella, requiere de una
autorización judicial. Es decir, es el juez quien determina si la mujer puede llevar a cabo ciertos actos. Sin embargo,
no existe consenso respecto al alcance de esta norma, y no queda claro si la idea es que el juez autorice que la mujer
administre todo mientras dure este impedimento, o si, por el contrario, la autorización está circunscrita a actos
determinados, como la enajenación de un determinado bien raíz.

Otro problema con esta norma es que es muy peligrosa, pues no queda claro cómo termina esta administración. Lo
único que dice es cuáles son los efectos de estos actos de esta naturaleza realizados por la mujer, señalando que
obligará los bienes sociales, los del marido y los de la mujer en la medida y proporción que el acto haya ido realizado
en su beneficio.

No confundir lo dispuesto en este art. 138, con lo señalado en el art. 138 bis, pues este último está pensando en una
autorización judicial que recibe la mujer cuando el marido se niega injustificadamente a celebrar actos o contratos
respecto de bienes propios de la mujer. Así, son casos totalmente distintos.

D.E.M.P | 136
 TERCERA EVALUACIÓN

DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

CAUSALES DE DISOLUCIÓN (ART. 1764)

Para estudiar estas causales, debemos distinguir entre las que operan por la vía consecuencial y las que operan por
la vía principal.

A. Causales por la vía consecuencial

Que operen por la vía consecuencial significa que la sociedad se disuelve porque ha terminado el matrimonio, de
manera que, si hay una causal de terminación del matrimonio, en consecuencia, se disuelve la sociedad conyugal.
Esto ocurre con la muerte natural de uno de los cónyuges, en la declaración de nulidad de matrimonio por sentencia
firme o la declaración de divorcio por sentencia firme.

B. Causales por vía principal

Por la vía principal implica que se termina la sociedad conyugal, pero no necesariamente el matrimonio, como en
el caso de declaración de muerte presunta de uno de los cónyuges.13

1. Declaración de muerte presunta de uno de los cónyuges

Debiese ser por vía consecuencial, pero ¿cuándo termina el matrimonio por declaración por muerte presunta? Art.
42 n°2 y 43 de la LMC:

➔ Art. 42 LMC: El matrimonio termina:

1. Por la muerte de uno de los cónyuges;
2. Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en el artículo siguiente;
3. Por sentencia firme de nulidad, y
4. Por sentencia firme de divorcio.

➔ Art. 43 LMC: El matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los cónyuges, cuando hayan
transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la sentencia que declara la
presunción de muerte.

13
Recordemos que el matrimonio por declaración de muerte presunta termina luego de que se cumplen los plazos establecidos
por el legislador (art. 42 Nº2 y 43 LMC). Así, en la muerte presunta corren paralelamente dos procedimientos distintos. En el
proceso referido a los bienes encontramos una primera etapa de mera ausencia, la que da lugar al nombramiento de un curador
de los bienes del desaparecido/a; luego se pasa a una etapa de posesión provisoria de los bienes del desaparecido/a; y, por
último, la etapa de la posesión definitiva de los bienes del desaparecido/a. La sociedad conyugal se disuelve con la resolución
que declara la posesión provisoria de los bienes. No siempre se sigue este orden rígidamente, por lo que, de no existir la etapa
de posesión provisoria, lo que disuelve la sociedad es la resolución que declara la posesión definitiva de los bienes. En cambio,
el otro proceso paralelo tiene por objeto fijar el día presuntivo de la muerte, en donde se declara tal fallecimiento. Así, la muerte
presunta se verifica con la declaración y el transcurso de los plazos establecidos por el legislador en el art. 43 LMC, lo que no
suele coincidir con la declaración de posesión provisoria o definitiva, que puede darse antes que el matrimonio haya
efectivamente terminado por el transcurso de los términos antes mencionados. Es por todo lo anterior que la muerte presunta
opera como causal de disolución de la sociedad conyugal por la vía principal o no por la consecuencial.

D.E.M.P | 137
 El matrimonio también se termina si, cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas noticias, se
probare que han transcurrido setenta años desde el nacimiento del desaparecido. El mismo plazo de cinco
años desde la fecha de las últimas noticias se aplicará cuando la presunción de muerte se haya declarado
en virtud del número 7 del artículo 81 del Código Civil.
En el caso de los números 8 y 9 del artículo 81 del Código Civil, el matrimonio se termina transcurrido un
año desde el día presuntivo de la muerte.
El posterior matrimonio que haya contraído el cónyuge del desaparecido con un tercero conservará su
validez aun cuando llegare a probarse que el desaparecido murió realmente después de la fecha en que
dicho matrimonio se contrajo.

La disolución de la SC no calza con el momento en que se declara la terminación del matrimonio por declaración
de muerte presunta, que viene acompañada de los plazos que se señalan en el art. 43. El art. 84 del CC señala los
procedimientos paralelos en muerte presunta: mera ausencia y curador; posesión provisoria de los bienes del
desaparecido; decreto de posición definitiva. El matrimonio se extingue con el decreto de posesión provisoria de
los bienes.

➔ Art. 84 C.C: En virtud del decreto de posesión provisoria, quedará disuelta la sociedad conyugal o
terminará la participación en los gananciales, según cual hubiera habido con el desaparecido; se
procederá a la apertura y publicación del testamento, si el desaparecido hubiere dejado alguno, y se dará
posesión provisoria a los herederos presuntivos.
No presentándose herederos, se procederá en conformidad a lo prevenido para igual caso en el Libro III,
título De la apertura de la sucesión.

Aquí hay que tener claro que existen dos procedimientos paralelos en materia de muerte presunta:

1. Etapa de mera ausencia: Dice relación con los bienes. Respecto de ellos se tiene que partir de la base que
esta declaración parte del supuesto de que la persona está desaparecida y no se conoce su paradero.

Aquí, uno de los dos desapareció, dejó de comunicarse con los suyos, no se conoce su paradero. Esta mera
ausencia da lugar al nombramiento de un curador de los bienes de ese desaparecido, que puede ser la mujer
o un tercero.

2. Posesión provisoria de los bienes del desaparecido: Con esta resolución se disuelve la SC. Ahora, no en
todos los casos se presentan estas tres etapas, hay casos en que se saltan de la mera ausencia a la posesión
definitiva y, si no hay etapa intermedia, la resolución que disuelve la SC e la que declara la posesión
definitiva.

3. Decreto de posesión definitiva de los bienes del desaparecido: Tiene por finalidad conferirle la posesión de
todos los bienes a los herederos del desaparecido (puede dejarse sin efecto si aparece).
Distinto es el caso del matrimonio, donde el otro procedimiento tiene por finalidad declarar el día presuntivo de
muerte del desaparecido. El matrimonio se termina obteniendo la declaración de muerte presunta más el transcurso
de los plazos indicados.

Por estos motivos no coinciden la fecha de la disolución del matrimonio con la de la disolución de la SC.
Perfectamente puedo tener antes de la disolución del matrimonio, el decreto de posesión provisoria, lo que disolverá
la SC, aunque el matrimonio aun siga vigente. Por eso es una causa de término por la vía consecuencial y no por la
vía principal.

D.E.M.P | 138
 2. Sentencia de separación judicial de los cónyuges:
Separación judicial del matrimonio, en este caso, se contiene en el numeral 3 del art 1764 y en este caso estamos
en presencia de un estado de irregularidad matrimonial donde este no se termina, el legislador entiende que el
régimen compatible con dicho estado, es la separación total de bienes:
- La causal que lo disuelve es la sentencia firme de separación judicial
- Surge como régimen consecuencia la separación total – es la ley la que atribuye esta consecuencia- de
bienes

3. Separación judicial de bienes:

En este caso, regulado fundamentalmente en el libro I del CC, aquí el legislador establece determinadas causales
que habilitan a la mujer solicitarle al juez que se disuelva la sociedad conyugal, siendo una facultad en principio
privativa de la mujer que permite que frente a ciertas circunstancias establecidas expresamente en el código.
Normalmente estas causales se relacionan con situaciones de mala administración de la sociedad el marido. La
diferencia con la separación anterior, es decir, legal total, aquí también es total, pero judicial, porque es la sentencia
la que determina aquello.

4. Posibilidad de que vigente la SC los cónyuges pacten a través de convenciones matrimoniales una
sustitución de régimen constitucional por otro
Alternativas: -art 1723- para que opere esta sustitución habrá convención matrimonial propiamente tal, de carácter
solemne: escritura pública y la sub-inscripción al margen.
- Sustituirlo por participación en los gananciales
- Sustituir por separación total de bienes: también habrá separación total de bienes, pero convencional, ya
que es el acuerdo de voluntades el que trae como consecuencia el cambio de régimen y disolución de la
sociedad conyugal.

La disolución de la sociedad conyugal genera inmediatamente una serie de efectos, pero ello no implica que se
termine completamente la vinculación en la sociedad conyugal, dado que mientras esta sociedad no se liquide se
mantiene un cierto vinculo.

Consecuencias:

Una vez disuelta la sociedad conyugal, en cada una de las causales señaladas, inmediatamente- al menos así lo
entiende la mayoría de la doctrina- se generan una serie de consecuencias:

1. Se genera una comunidad entre los cónyuges. Esta comunidad cuasicontractual, es decir, no es legal ni
convencional. Estas comunidades se generan cuando la comunidad se produce por un determinado hecho,
como en la comunidad hereditaria. En lo que no hay claridad es respecto a la naturaleza de la comunidad,
es decir, si es universal o de hecho- preponderantemente se refiere al activo-

2. La administración de la sociedad conyugal que se llevaba a cabo, cesa. Cesan porque al estar en una
comunidad, se aplican las reglas sobre administración de las comunidades. Si no se designa a nadie como
administrador de la comunidad, la regla general es que administren todo de común acuerdo. Para saber
quiénes serán los comuneros dependerá de la causal de disolución, dado que – en principio- si se da por vía
principal, salvo la muerte presunta, en principio los comuneros son los cónyuges, sino han optado por otra

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 forma. Pero si se está en presencia de una causal por vía consecuencial, el tema cambia porque los
comuneros podrían ser los ex cónyuges al estar en presencia de una sentencia firme de divorcio, o presuntos
cónyuges en el evento de una declaración de nulidad, y en muerte natural, estaremos en presencia de
herederos de cónyuges.

3. En el evento en que la mujer no haya aceptado o renunciado a los gananciales por capitulaciones
matrimoniales, ahora que se disuelve esta sociedad, surge para ella o sus herederos la facultad de aceptar o
renunciar a los gananciales

4. Finalmente, al estar en presencia de una comunidad surge la facultad para cualquiera de los comuneros
ejercitar la acción de partición de bienes.

RENUNCIA A LOS GANANCIALES HECHA POR LA MUJER YA DISUELTA LA SOCIEDAD

CONYUGAL

Como contrapartida del hecho que el marido administre ordinariamente la SC en calidad de jefe, la mujer tiene una
serie de atribuciones que solo le atañen a ella y una de ella es que la mujer o sus herederos tienen la facultad de
aceptar o renunciar a los gananciales. El código lo que regula con detalle es la renuncia, no la aceptación, en esta
materia lo único claro es lo dispuesto en el art 1767.

➔ Art. 1781 CCCh: Disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus herederos mayores tendrán la facultad de
renunciar los gananciales a que tuvieren derecho. No se permite esta renuncia a la mujer menor, ni a sus
herederos menores, sino con aprobación judicial.

Lo primero que cabe señalar es que la renuncia de los gananciales es un actor jurídico de carácter unilateral llevado
a cabo por la mujer o en su defecto sus herederos a través de la cual manifiesta su voluntad de no llevar parte alguna
de los gananciales quedados a la disolución de la sociedad conyugal. El código a propósito de lo dispuesto en el art
1781 señala que hay dos oportunidades para renunciar – aceptar o renunciar en realidad- a los gananciales:

1. A través de capitulaciones matrimoniales- art 1719- esta es una capitulación pre matrimonial, pero
autorizadas para su realización de forma expresa. No se puede renunciar durante la vigencia de la sociedad
conyugal. Por ende la pregunta que ha surgido es que pasa con la posibilidad que existe de renunciar a
través de lo dispuesto en el art 1723, es decir, el pacto de separación total de bienes.

2. A través del art 1723: esta norma se usa a diario. Lo más habitual es que este art se use para reemplazar el
régimen por separación total de bienes. Así se ha utilizado históricamente para evitar el cumplimiento de
obligaciones que se tenga con terceros. Muchos de los problemas generados por la disolución de la sociedad
conyugal son los casos en que la disolución se produce por este pacto. Uno de los cuestionamientos
suscitados es cuándo se tiene que hacer la renuncia de los gananciales cuando la separación de la sociedad
conyugal se da por el art 1723. El punto es el siguiente, en la práctica lo que se suele hacer es que la escritura
pública del art 1723 contenga prácticamente todo al ser un acuerdo de voluntades, por ello, normalmente
no sólo se regula la sustitución por otro régimen de bienes, sino que además muchas veces la propia
liquidación de las sociedad se contiene en este pacto y por ello, allí se contiene la manifestación de la mujer
en cuanto a la renuncia de los gananciales.

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¿Es realmente cierto que mediante esta escritura se pueda renunciar a los gananciales? la respuesta es
discutible, hay una opinión que considera que NO es así, no se podría renunciar en esta misma escritura pública del
art 1723, porque de acuerdo a este art, se pone fin a la sociedad conyugal técnicamente al momento de realizar la
subinscripción al margen de la inscripción matrimonial, por ello, sin este requisito este pacto no produce efecto
entre las partes ni entre terceros, por tanto, si se relaciona este art con el 1764, lo que pone fin a la sociedad conyugal
es la escritura pública + la inscripción y la facultad de renunciar a los gananciales surge al terminar con la sociedad
conyugal, por tanto, así, la lógica diría que se debería subinscribir esta escritura y después de aquello, habría que
renunciar a los gananciales, no antes, no en la propia escritura, dado que aún no se disuelve la sociedad conyugal-
esta es una opinión minoritaria- si se sigue esta línea doctrinaria, implica que en la práctica se deberá tener claridad
si se renunció o no a los gananciales una vez subinscrita la escritura, por ello, no tendría lógica que se liquidará la
sociedad conyugal en la misma escritura.

Mayoritariamente la doctrina - POR EJEMPLO, Ramos Pazo - parte de la base de que es factible renunciar a los
gananciales por esta vía, el gran argumento es que en el art 1723 se señala que se pueden incorporar allí otros pactos
lícitos- también de Rodrigo Barcia-.

Características de la renuncia a los gananciales:

a. Se trata de un acto jurídico de carácter unilateral

b. Su perfeccionamiento está supeditada a la oportunidad en que se haga esta renuncia a los gananciales- hay
dos momentos- por un lado, si es por capitulación pre-matrimonial esta renuncia será de carácter
solemne- la regla general de actos de familia es que sea solmene-. si se utiliza esta primera oportunidad
para renunciar a los gananciales, esta mujer aun no casada, esta renuncia se nutre de la solemnidad de esta
capitulación prematrimonial. Esta renuncia previa a la SC permite que se pregunte por la naturaleza jurídica
de la SC porque ello implica que la mujer no llevará nada de gananciales después de disuelta, por tanto,
sería una mera expectativa. Distinto es la renuncia a los gananciales hecha después de disuelta la sociedad
conyugal de conformidad a lo dispuesto en el art 1781, porque allí no hay ninguna norma respecto a cómo
se hace la renuncia, por ende, hay consenso a que esta renuncia de los gananciales es consensual. El punto
es que, en la práctica, es usual que no solamente de manera mayoritaria la renuncia de los gananciales se
lleve a cabo después de disuelta e incluso algunas entidades exigen que esta renuncia sea de manera
solemne- por ejemplo, instituciones bancarias- para que quede constancia de esa renuncia, porque sin ello
no hay forma de probar esta renuncia desde el punto de vista probatorio. Es recomendable por tanto que
por aspectos practico se haga por escrito y escritura pública.

c. Art 1782: la renuncia a los gananciales debe de hacerse oportunamente. Oportuna no en el sentido de plazo,
sino en relación al inciso primero, es decir, que se haga en la medida en que la mujer o herederos no hayan
entrado en posesión en parte alguna de los bienes.

➔ Art. 1782. Podrá la mujer renunciar mientras no haya entrado en su poder ninguna parte del haber social
a título de gananciales (…)

d. Es un acto puro y simple: no puede sujetarse a modalidades esta renuncia, porque se aplica por analogía
además las normas acerca de aceptación y repudiación de las asignaciones, aplicándolas, no se acepta una
que no sea pura y simple.

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 e. A la vez habrá que determinar en qué situación se encuentra la mujer o sus herederos para renunciar a estos
gananciales, porque estos deben de ser mayores de edad, luego agrega que para que pueda hacerlo una
mujer menor de edad o herederos menores de edad, se requiere de aprobación judicial.

En el caso en que la renuncia de estos se haga por capitulación pre matrimonial, tiene que haber libre
administración de los bienes- ser capaz para ello-. En la renuncia hecha con posterioridad a la disolución,
habrá que distinguir si se requiere de autorización judicial o del curado.

f. En principio, la renuncia es total. Art 1785*. Aquí lo que cabe analizar es cuál es la extensión de la renuncia
a los gananciales, hay que distinguir:
- Si la renuncia es hecha por la mujer, ya sea al terminar o después de disuelta, esta renuncia siempre es
total a los gananciales. **esto es sun perjuicio de una opinión doctrinaria- Rodríguez Grez- que acepta
que se distribuyan los gananciales de manera distinta**
- Si la renuncia a los gananciales es hecha por los herederos de la mujer: aquí eventualmente puede que
esta renuncia sea “parcial”. El código en el art. 1785 permite que sólo alguno de los herederos
renuncien pero no todos. Por ejemplo, si la mujer fallece y esta deja a tres hijos y al cónyuge supérstite,
deja cuatro herederos, aplicando las reglas del derecho sucesorio y no hay testamento, aplicando el
primer orden de sucesión, concurren a la sucesión estas cuatro personas. la distribución de la herencia
en principio se divide en 5 partes, 2/5 para el marido. Es perfectamente posible que sólo alguno de
los hijos renuncie a los gananciales por tanto será parcial la renuncia de acuerdo a su magnitud.
Podría darse el caso en que renuncien todos los hijos, pero en principio el marido no puede renunciar
a los gananciales, por ello hay una doctrina que señala que el marido en cuanto heredero de la mujer,
igual no podría renunciar a los gananciales.

g. NO hay un plazo para renunciar a los gananciales: técnicamente si no se ha renunciado previo al

matrimonio- capitulación pre matrimonial- una vez disuelta la sociedad conyugal.

h. La renuncia a los gananciales NO es revocable, siendo una excepción al principio que señala que en derecho
las cosas se deshacen de la misma forma en que se hacen. Lo que sí, es perfectamente que la renuncia sea
rescindida.

i. La renuncia a los gananciales NO constituye donación – así hay claridad desde Alessandri- básicamente
por lo dispuesto en el art 1398 del código

➔ Art. 1398. No hay donación, si habiendo por una parte disminución de patrimonio, no hay por otra
aumento; como cuando se da para un objeto que consume el importe de la cosa donada, y de que el
donatario no reporta ninguna ventaja apreciable en dinero.

Consecuencias de la renuncia a los gananciales

Cuando termina la sociedad conyugal, el marido tiene en sus manos todos los bienes, deberá hacer una labor de
despeje, después de toda esta operativa matemática, el resto que queda serían gananciales, respecto de este, la regla
general es que se distribuyan entre ambos cónyuges o ex cónyuges. Entonces cuando la mujer renuncia a ellos, no
lleva parte alguna de ello. Esto puede ser conveniente para ella o sus herederos porque mantiene así incólume su

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patrimonio reservado, si los acepta, el marido participa en su patrimonio reservado. La única desventaja es que, si
renuncia, el marido se lleva todos los gananciales.

1. La mujer no lleva parte alguna en los gananciales

2. A pesar de que la mujer renuncie a los gananciales, no implica que pierda su patrimonio propio, porque ella
siempre fue dueña de estos, no se pierde el patrimonio propio. Art 1783.
3. El hecho de que la mujer renuncie a estos gananciales NO trae como efecto que la mujer no pueda hacer valer
sus recompensas- art 1784- es decir mantiene su derecho a recompensas.
4. Respecto de las deudas: al momento de disolver la sociedad esto tiene importancia. Una razón por la cual la
mujer renuncie a los gananciales es que estos sean muy menores dado el nivel de deudas sociales que haya.
El hecho de que la mujer renuncie a los gananciales no significa que ella se haga cargo de sus deudas
personales, ella NO se hará cargo de las deudas sociales. * por ejemplo si ella contrató a alguien para que
administre su patrimonio reservado- lo mismo aplica en deudas que ella tenga dentro del propio sistema de
sociedad conyugal, por ejemplo, el marido contrató una reparación a un bien de su patrimonio propio.

Renuncia NO revocable pero RESCINDIBLE: Art 1782

El código contempla diferentes causales:

- Por engaño: la mujer fue engañada para inducirla a renunciar a los gananciales. por ejemplo, se le
señala que los gananciales son menores
- Por error: puede que incurra en error respecto al verdadero estado de los bienes sociales.
- Aunque el código no lo señale: la fuerza física o moral también permite rescindir esta renuncia o si
es que no se ha cumplido con las formalidades o solemnidades exigidas por la ley.
- NO HAY por lesión, a diferencia de la asignación o repudiación de las asignaciones.
Plazo:
- La acción rescinde en un plazo de 4 años desde la disolución de la sociedad conyugal. Por tanto si
pasan 5 años desde la disolución y la mujer no ha renunciado, y esta adolece de vicio, la acción en
este caso nació prescrita.

ACEPTACIÓN DE LOS GANANCIALES

El código no regula como debe llevarse a cabo, la única norma que si lo hace es el art 1767- es una norma compleja-

Si la mujer NO renuncia a los gananciales tendrá que aceptarlos y esta no se señala como se deberá llevarse a cabo
más allá de que debe aceptarse con beneficio de inventario. Con todo la doctrina- desde Alessandri- estima que se
pueden aplicar analógicamente las normas del libro II a propósito de repudiación y aceptación de las asignaciones,
así, por ejemplo lo dispuesto en el art 1241-1244.

1. Expresa: en términos explícitos- al no regularse se entiende que es consensual, pero instituciones pueden
exigir que se escriture públicamente-
2. Tácita: en el evento en que la mujer o herederos lleven a cabo actos que supongan la aceptación de los
gananciales
3. Por analogía se podría aplicar la aceptación presunta: en el evento en que la mujer o sus herederos expresen
cualquier acto que ella ha aceptado estos gananciales, acto que no podría hacerlo de no aceptarlo

D.E.M.P | 143
Características:

a) La aceptación es TOTAL, respecto de la MUJER, no podría haber aceptación de carácter parcial.

b) Se entiende que la aceptación opera con efecto RETROACTIVO, independientemente de la oportunidad
en que se acepte, se retrotrae a la época de la disolución de la sociedad conyugal.
c) La aceptación es irrevocable, no puede dejarse sin efecto de manera unilateral.

Efectos
Probablemente la norma más relevante en materia de efectos de la aceptación se relaciona con lo dispuesto en el art
1766 en relación al art 1767. El efecto lógico de la aceptación es que ella tendrá la participación que como regla
general llegará al 50% después de liquidada, enseguida si tiene patrimonio del art 150, estos bienes entrarán a formar
parte de los gananciales, lo mismo ocurrirá con los frutos o adquisiciones de los bienes que hayan formado los
patrimonios del art 166 y 167, aquí hay una diferencia con lo ocurrido con el art del art 150, dado que al ir al art
150 del código, donde se regula el patrimonio reservado, saltará a la vista que se establece este efecto en el propio
artículo en el inciso séptimo, porque, si la mujer o herederos aceptan estos gananciales todos los bienes del
patrimonio reservado se colacionan a los gananciales. si la mujer los acepta a la vez este patrimonio reservado a su
turno tenga obligaciones pendientes- es decir a cargo del art 150- respecto de esas obligaciones el marido tiene
responsabilidad, pero se establece una especie de beneficio de emolumento, que implica que respecto de estas
obligaciones el marido responder hasta la concurrencia de la mitad del valor de estos bienes que reciba por concepto
de este 50% del patrimonio reservado.

Si la mujer acepta estos gananciales, cabe atender a su vez a lo que ocurre con los patrimonios del art 166 y 167: en
el art 166 se señala que, si a la mujer se le hace esta donación herencia o legado bajo la condición de que el marido
no los administre, siguen siendo de ella, lo que sucede es que los frutos y adquisiciones con cargo a este patrimonio
se colacionan a los gananciales. Caso similar se da con el art 167, dado que estos bienes son de la mujer, pero si
hubo frutos y adquisiciones con este patrimonio y la mujer acepta esos gananciales, estos formarán parte de los
gananciales.

El otro efecto es el contenido en el art 1767 en relación al art 1777:

➔ Art. 1767. La mujer que no haya renunciado los gananciales antes del matrimonio o después de disolverse
la sociedad, se entenderá que los acepta con beneficio de inventario
➔ Art. 1777. La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad
de gananciales. Mas para gozar de este beneficio deberá probar el exceso de la contribución que se le
exige, sobre su mitad de gananciales, sea por el inventario y tasación, sea por otros documentos auténtico

Lo primero que cabe señalar es que la finalidad d este artículo de nuevo es un beneficio para la mujer, dado que ella
tendrá la facultad de en el evento de aceptar los gananciales puede limitar su responsabilidad a través de este
beneficio de inventario, pero, para ello se deberá de recurrir a lo dispuesto en el art 1247. El punto es que este
articulo contempla una limitación de responsabilidad, es decir, si se acepta con este beneficio, se tendrá
participación en los gananciales pero como contrapartida deberá de responder por deudas sociales, eso si, esta está
limitada en relación a los bienes recibidos por concepto de ganancial.

El art 1247 supone la existencia de un inventario- fundamentalmente solmene- lo raro es que después de lo dispuesto
en el art 1767, luego, 10 artículos más adelante habla de algo similar, conocido en doctrina como beneficio de
emolumento, dado que se repite una idea similar a lo dispuesto en el art 1767, porque en este art 1777 se repite la

D.E.M.P | 144
idea de que es responsable sino hasta la mitad de los gananciales, pero luego agrega que deberá probar del exceso,
ya sea con el inventario u otros medios.

El resultado con ambos artículos es una limitación de la responsabilidad, pero lo raro es que se repita la idea en dos
artículos diferentes. La pregunta es si se habla de lo mismo o de ideas diversas. La doctrina no se detiene mucho en
este punto de manera muy detallada, incluso confundiendo ambos términos.

Comentarios:

- En el tratado original de Alessandri reconoce la diferencia de este beneficio de inventario con este beneficio
de emolumento. La reconoce a tal punto que establece diferencias entre ellos, pero reconoce esto en
relación a los herederos y el de la mujer lo reconoce al beneficio de emolumento.
- No queda claro en doctrina si se habla de lo mismo o no, en la práctica se confunde dado que se habla de
una limitación de responsabilidad
- Se puede rescindir por cualquiera de los vicios conocidos.

LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL:

Se trata en el párrafo V. siguiendo a Somarriva se dirá que esta liquidación es un proceso de operaciones que tiene
por finalidad establecer si existen o no gananciales, en caso afirmativo de partirlos por la mitad po regla general,
reintegrar las recompensas que se deban y ¿*****? el pasivo de la sociedad conyugal. Se habla de un conjunto de
operaciones. Por ello es que se pueden aplicar también las disposiciones de partición de bienes, normas del CPC a
propósito del juicio de partición e incluso normas del COT acerca de jueces árbitros, porque la regla general es que
se haga por medio de ellos, salvo cuando esta la pueda hacer el juez de familia.

La finalidad a través de estas operaciones es que se determine si hay o no gananciales y poder dividir estos:

1. Para poder hacer ello se realizará mediante distintas etapas- similares a las de partición de bienes-
2. El cómo se hace la liquidación de la sociedad conyugal, dependerá de varias cuestiones:
- Cantidad de bienes involucrados
- Causal que haya puesto fin a la sociedad conyugal: si por ejemplo se está ante un pacto de
separación de bienes o participación en los gananciales, se puso fin de común acuerdo y probablemente
también se estará de acuerdo para la liquidación. Por el contrario una disolución por muerte natural o
presunta donde pueda haber más herederos, lo más probable es que se deba llegar a un juicio de partición.

ETAPAS A TRAVÉS DE LAS CUALES SE DEBE PASAR PARA TERMINAR LA COMUNIDAD DE

SOCIEDAD CONYUGAL DISUELTA PERO NO LIQUIDADA:

1. Estado de acervo bruto: o sea están todos los bienes confundido y por tanto lo primero que cabe hacer es
un inventario y tasación, que es lo que disponen los art 1765 y 1766.

La primea nomra-1765- nos remite a esta primera etapa de confusión de bienes a las normas de sucesión por causa
de muerte, allí el art 1253 remite a las normas del CPC -858 en adelante- para la confección de inventario solemne
y al art 1255.

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 ➔ Art. 1765. Disuelta la sociedad, se procederá inmediatamente a la confección de un inventario y tasación
de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el término y forma prescritos para la
sucesión por causa de muerte.
➔ Art. 1766. El inventario y tasación, que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrán valor en
juicio, sino contra el cónyuge, los herederos o los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y
firmado.

Si entre los partícipes de los gananciales hubiere menores, dementes u otras personas inhábiles para la
administración de sus bienes, serán de necesidad el inventario y tasación solemnes; y si se omitiere hacerlos, aquel
a quien fuere imputable esta omisión, responderá de los perjuicios; y se procederá lo más pronto posible a legalizar
dicho inventario y tasación en la forma debida

Inventario:

Es un listado de bienes, la pregunta es qué bienes se inventarían:

1. Bienes que eran sociales

2. Todos los bienes propios del marido y de la mujer – todavía continúan en manos del marido probablemente-
3. Si mujer o herederos aceptan los gananciales: frutos y adquisiciones del patrimonio del art 166 y/o 167
4. Todas las deudas: sociales y eventualmente si se aceptan los gananciales, las que pertenecieren a
patrimonios reservados.

Solemnidad:

En materia de inventario, hay dos grandes clases de inventarios que se pueden hacer:

1. Inventario solemne: se realiza a través de las formalidades establecidas por ley PREVIO decreto judicial-
regulado en el CPC-
2. Inventario simple: es un simple listado de bienes sin formalidad.

¿Qué tipo de inventario? La respuesta se contiene en el art 1766, dado que todo dependerá del carácter de los
comuneros, porque si entre ellos hay personas incapaces, el código exige un inventario solemne. Si se omite la
solemnidad el código agrega que el responsable de dicha omisión responderá de los perjuicios. Por el contrario, si
dentro de estos co-partícipes no hay un incapaz, no es necesario, el problema radica en lo que ocurre si es que se
omite este inventario, la respuesta está en el art 1777, dado que sería sólo oponible entre los cónyuges o ex cónyuges
o herederos y eventualmente entre acreedores que hubiesen aceptado. En la práctica puede revestir mucha
importancia si no hay inventario solemne. Por ejemplo, si la mujer acepta gananciales con beneficio de inventario,
este fue simple, se liquida la sociedad conyugal y distribuyen los gananciales, por ejemplo, se le adjudica la mitad
de un bien raíz, no se hará cargo más allá del límite en relación a la deuda, si un tercero le quiere cobrar una deuda
más alta que la del límite, el problema es que al no ser solemne, no le es oponible a terceros aquello, por tanto le
podrían cobrar una contribución mayor de la que correspondería. Por tanto, debido a los problemas de carácter
probatorio, es más conveniente, aunque no se exija bajo todo respecto, que sea solmene.

¿Cuándo se debe confeccionar este inventario y se realiza la tasación? Aquí queda claro que NO hay plazo-
esto explica que haya comunidades no liquidadas por décadas. Lo otro que cabe agregar es lo dispuesto en el art
1768 a propósito de una sanción establecida en la etapa de confección de inventario y tasación: se puede haber

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ocultado vigente la sociedad conyugal o en este momento. Como fuere es que aquí se señala una sanción, es que
además de hacer valer responsabilidades, la sanción directamente para el ocultamiento o distracción pierde su
porción en dicha cosa y se verá obligado a restituirla doblada.
- Pierde la porción: pensamos en una comunidad y como en chile la comunidad es romanista, cada comunero
tiene una cuota de derecho sobre todos los bienes de la comunidad, esta cuota la pierde
- Restituir la cosa doblada: la doctrina entiende que se restituye la cosa más el valor de la cosa.
Lo importante de este art es una excepción a la regla de que los gananciales se reparten por mitades, dado que el
afectado por esta sanción recibirá menos de ello.

Tasación de bienes:

Tasar es cuantificar los bienes, llevando estos bienes a números.

La tasación, atendido a lo dispuesto en el art 1766 cabe remitirse a las normas de partición de bienes: herederos y
sucesión por causa de muerte: en esta materia la regla general es que en principio debe realizarse por peritos- art
1335 del código civil la cual se vincula con el art 657 del CPC- la regla general es que se haga por peritos, pero hay
casos en que se puede omitir:
1. Cuando hay acuerdo entre coparticipes
2. Cuando solamente existan bienes muebles
3. Cuando existan antecedentes que justifiquen la tasación hecha por los coparticipes (por ejemplo,
facturas, peritajes previos hechos por el banco, etc.)
4. En el caso en que existan bienes inmuebles dentro de las comunidades que quedó, se puede omitir la
participación de peritos cuando el objeto sea fijar el monto mínimo de la subasta de estos bienes.

➔ Art. 657. (814). Para adjudicarse o licitar los bienes comunes, se apreciarán por peritos nombrados en la
forma ordinaria. Podrá, sin embargo, omitirse la tasación, si el valor de los bienes se fija por acuerdo
unánime de las partes, o de sus representantes, aun cuando haya entre aquéllas incapaces, con tal que
existan en los autos antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las partes, o que se trate de
bienes muebles, o de fijar un mínimum para licitar bienes raíces con admisión de postores extraño

Así como se puede hacer un inventario sin solemnidades, se puede hacer una tasación sin que intervengan peritos.
Lo más deseable es que sea con peritos, pero se puede omitir y que la valoración se haga por los comuneros, aun
cuando haya incapaces entre ellos, cuando esta se hace de común acuerdo y estemos frente a los casos dispuesto
por el art 675 CPC.

Muchas veces cuando interviene juez partidor, no hay acuerdo. Una forma en que se pueden distribuir los
gananciales si no hay acuerdo de quién se lleva quien, es que estos bienes sean subastados o el juez partidor entiende
que esta es la forma más adecuada. Un tema difícil de la partición es que no hay una reglamentación cerrada y
dependerá de múltiples factores.

D.E.M.P | 147
 Clase 10 de agosto, 2018.

Inventario

Veíamos el inventario y tasación y, decíamos la importante de que este inventario fuese solemne, a
propósito de lo que dispone el art. 1766 C.C. Junto al inventario tenemos la tasación, que es la
cuantificación de estos bienes.

El art. 1766 establece, primeramente, e indirectamente, el modo cómo puede ser el inventario, que puede
ser de 2 manares: solemne o no solemne (simple).

El inventario solmene está definido en el CPC, siendo aquél que se realiza, previa sentencia judicial, con
todas las formalidades que contempla la ley. En esta materia tenemos que ver distintos textos normativos,
como el CPC:

➔ Art. 858 CPC: Es inventario solemne el que se hace, previo decreto judicial, por el funcionario
competente y con los requisitos que en el artículo siguiente se expresan.
Pueden decretar su formación los jueces árbitros en los asuntos de que conocen.

➔ Art. 859 CPC: El inventario solemne se extenderá con los requisitos que siguen:
1. Se hará ante un notario y dos testigos mayores de dieciocho años, que sepan leer y escribir y sean
conocidos del notario. Con autorización del tribunal podrá hacer las veces de notario otro
ministro de fe o un juez de menor cuantía;
2. El notario o el funcionario que lo reemplace, si no conoce a la persona que hace la manifestación,
la cual deberá ser, siempre que esté presente, el tenedor de los bienes se cerciorará ante todo de
su identidad y la hará constar en la diligencia;
3. Se expresará en letras el lugar, día, mes y año en que comienza y concluye cada parte del
inventario;
4. Antes de cerrado, el tenedor de los bienes o el que hace la manifestación de ello, declarará bajo
juramento que no tiene otros que manifestar y que deban figurar en el inventario; y
5. Será firmado por dicho tenedor o manifestante, por los interesados que hayan asistido, por el
ministro de fe y por los testigos.
Previo a esto se requiere sentencia judicial. Aquí tenemos una norma fundamental que ha generado
bastante debate, que es el art. 1766:

➔ Art. 1766 C.C: El inventario y tasación, que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrán
valor en juicio, sino contra el cónyuge, los herederos o los acreedores que los hubieren
debidamente aprobado y firmado.
Si entre los partícipes de los gananciales hubiere menores, dementes u otras personas inhábiles
para la administración de sus bienes, serán de necesidad el inventario y tasación solemnes; y si
se omitiere hacerlos, aquel a quien fuere imputable esta omisión, responderá de los perjuicios; y
se procederá lo más pronto posible a legalizar dicho inventario y tasación en la forma debida.

D.E.M.P | 148
Cuando se tiene personas incapaces, en general inhábiles para la administración de sus bienes, se requiere
inventario y tasación solemnes. De lo contrario, aquellos que eran responsables de hacerlo, responderán
de los perjuicios por esta omisión. Sin embargo, desde hace tiempo, se ha fallado que si no se cumpla con
la formalidad no invalida todo el proceso de liquidación de la SC.

Lo interesante de la norma es la primera parte, el entender que significa esto de: El inventario y tasación,
que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrán valor en juicio, sino contra el cónyuge, los
herederos o los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado. Primero que todo, hay que
tener cuidado con que una de las causales de disolución de la SC es el pacto de separación del art. 1723.
Es habitual que las personas casadas bajo SC se separen por las más variadas razones y, que las personas
que han contraído matrimonio una sola vez, se opte por separarse totalmente de bienes.

Recordemos que la separación total de bienes convencional del art. 1723, es un elemento que se utiliza
para defraudar derechos de los acreedores; desde que entró a regir esta, comenzó a utilizarse como un
instrumento de defraudación. El art. 1723 señala cómo se lleva cabo esta separación y, se hace mediante
escritura pública y subinscripción al margen del acta matrimonial.

➔ Art. 1723 inc. 2° parte final señala: El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno,
los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez
celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.

Es decir, no obstante, se pacte separación dotal de bien, no perjudicara los derechos válidamente
adquiridos por terceros: el acreedor que haya adquirido un Derecho personal con alguno de los cónyuges
de la SC.

Esto es importar porque si uno relaciona el requisito del inventario solemne con el art. 1723, hay autores
como Domínguez que señalan que lo dispuesto en el art. 1766 no tendría aplicación respecto al pacto de
separación total de bienes del art. 1723, ya que el art. 1766 es una norma anterior a la del art. 1723 y,
además, porque la finalidad del art. 1723 es facilitar la liquidación. Por eso es habitual que en la propia
escritura se lleve a cabo el inventario y la tasación de los bienes y, ahí mismo la liquidación de la SC.

Sin embargo, aun cuando la ley no lo exija, aun allí, es recomendable hacer inventario solemne, aunque
sea más costoso, esto porque la norma señala que, si se opta por el inventario y tasación simple, esta:

a. No tendrá valor en juicio, salvo en contra de los cónyuges, herederos y acreedores que hubieren
aprobado y firmado el inventario -lo que es poco probable-.
b. Si relacionamos el art. 1766 con lo que dispone el art. 1777, la manera que tiene la mujer para hacer
efectivo el beneficio de emolumento es a través del inventario y tasación solemnes.

➔ Art. 1777 C.C: La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia
de su mitad de gananciales.
Mas para gozar de este beneficio deberá probar el exceso de la contribución que se le exige, sobre
su mitad de gananciales, sea por el inventario y tasación, sea por otros documentos auténticos.

D.E.M.P | 149
Para poder hacer valer este beneficio de emolumento, que es una limitación de responsabilidad de la mujer,
es que, si a ella le cobran más allá de ese límite de responsabilidad, para poder evitar aquello y probar que
se le cobra más, lo tendrá que hacer a través del inventario y la tasación solemnes.

Esto ha traído como consecuencia, que los autores han puesto en evidencia que si estamos en esta etapa
de disolución de la SC, ya sea por el art. 1723 o por cualquiera casual, en que se lleva a cabo una partición
de bienes (liquidación), resulta que a la mujer se le adjudican bienes por concepto de gananciales y no se
hace el inventario solemne, resulta que después los acreedores tratan de embargar bienes que luego se le
adjudican a la mujer, si no se hizo inventario solemne, se ha entendido que esto le es inoponible a esos
acreedores, es decir, esa adjudicación que se le hizo a la mujer, es inoponible porque no se ha
confeccionado el inventario solemne.

En la práctica, se hace la adjudicación de las gananciales, pero no se hace el inventario solemne, vienen
los acreedores -con dicha calidad a la finalidad del inventario y tasación, y que no firmaron el inventario
simple- y, que recién se enteran de esta separación por lo que hacen valer sus derechos, persiguiendo
bienes que por ejemplo era un inmueble, adjudicado a la mujer. Se ha entendido que, si no se hace el
inventario solemne dentro del concepto de liquidación, al ser a los acreedores inoponible el inventario
simple, si la mujer deduce una tercería de posesión o de dominio, esta se rechaza porque esto es inoponible
para estos acreedores, porque no se hizo el inventario solemne.

Independiente de si estemos frente a una disolución de la SC, independiente de la causal, incluida la del
art. 1723 -donde no se aplicaría según Ramon Domínguez-, o no estemos con inhábiles; lo recomendable
será el inventario solemne, porque de lo contrario no se podrá hacer valer el beneficio de emolumento.

Hay consenso en la doctrina de que no se trata de cualquier acreedor, sino que un acreedor social que tenía
dicha calidad a la hora de la elaboración del inventario y la tasación, no después.

El art. 1768 establece una sanción si es que, en esta etapa, un cónyuge oculta o distrae un bien que era de
carácter social, porque en dicho caso se produce la sanción de:
- Estar obligado a restituirlo doblado
- Pierde todo su derecho respecto a este bien

Tasación

Se puede hacer de distintas maneras y también a través de los requisitos y exigencias que exige la ley,
salvo en cómo tasaremos los bienes, pues tenemos que aplicar las normas del CPC, en que se puede hacer
por: Avaluación que hagan los propios partícipes o Avaluación por peritos

➔ Art. 657 CP: Para adjudicarse o licitar los bienes comunes, se apreciarán por peritos nombrados
en la forma ordinaria.
Podrá, sin embargo, omitirse la tasación, si el valor de los bienes se fija por acuerdo unánime de
las partes, o de sus representantes, aun cuando haya entre aquéllas incapaces, con tal que existan
en los autos antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las partes, o que se trate de
bienes muebles, o de fijar un mínimum para licitar bienes raíces con admisión de postores
extraños.

D.E.M.P | 150
1. Formación del Acervo Bruto
Es este estado, están todos los bienes representados y en el hecho, están todos mezclados:

a. Todos los bienes sociales

b. Todos los bienes que son de la mujer y del marido
c. Todos los bienes que haya adquirido la mujer a través del patrimonio reservado del art. 150, a menos
que haya renunciado a los gananciales.
d. Todos los frutos y adquisiciones de los arts. 166 y 167.
2. Acervo líquido o partible
Para llegar a este estado, es necesario hacer una labor de despeje, o sea, una labor de deducciones. Lo
primero que hay que hacer, es lo que dispone el art. 1770 y 1771, que técnicamente no son deducciones,
sino retiro de bienes.

➔ Art. 1770 C.C: Cada cónyuge, por sí o por sus herederos, tendrá derecho a sacar de la masa las
especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que constituyan
el resto de su haber.
La restitución de las especies o cuerpos ciertos deberá hacerse tan pronto como fuere posible
después de la terminación del inventario y avalúo; y el pago del resto del haber dentro de un año
contado desde dicha terminación. Podrá el juez, sin embargo, ampliar o restringir este plazo a
petición de los interesados, previo conocimiento de causa.

➔ Art. 1771 C.C: Las pérdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos deberá
sufrirlos el dueño, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá
éste resarcirlos.
Por el aumento que provenga de causas naturales e independientes de la industria humana, nada
se deberá a la sociedad.

i) ¿Cómo contemplar estos artículos? Del bruto a líquido. Primero que todo, no son deducciones, sino
que hay que hacer el retiro de los bienes que le corresponden a cada cónyuge, porque forman parte
del patrimonio propio de cada cónyuge. Este retiro, se hace en calidad de dueño, aquí no hay
adjudicaciones ni títulos traslaticios de dominio, etc. Es más notorio en el caso de la mujer, quien retira
sus bienes que estaban confundidos con los del marido y la SC.

ii) El principio, en el art. 1770 el CC no establece un plazo para que se efectúe este retiro, sino que solo
menciona que debe hacerse “lo más pronto posible”. Si hay plazo para esta liquidación, pero no está
señalado para la liquidación de la SC, sino que para la partición de bienes; esto se debe vincular con
Derecho Sucesorio.
En materia de SC, todo dependerá de cómo se haga la liquidación, pues esta se pude hacer por el juez
de familia, que ha sido muy criticado porque esto es materia de arbitraje; Pero en general, la liquidación
de la SC, en tanto juicio de partición, puede ser a común de acuerdo, a través del testador, por un juez
partidor, etc.

D.E.M.P | 151
 En el caso de la SC, la complejidad radica en las normas que están involucradas: las reglas de partición
de bienes, las del CPC, las normas del juez árbitro, y las contempladas en el CC. No obstante, la
partición se haga a través del juez árbitro, hay una regla de oro: el común acuerdo.
Si se liquida la SC a través de un arbitraje, es un juicio de partición, el cual puede ser más o menos
complejos, dependiendo de: cantidad de bienes, cuestiones previas que resolver, si hay acuerdos o no,
etc.; esto puede durar 1 año, que puede ser prorrogable y, esto se hace a través de comparendos y:
¿Cuántos comparendos? Cuántos cuantos fueren necesarios.
Por tanto, todo dependerá de cómo se haga la partición.

iii) El retiro de estos bienes se hace en el estado en que estos se encuentren, esto significa que los
deteriores que hayan padecido el bien, los asume el dueño que los retire, también los aumentos. La
excepción es que, si estos se produjeron por dolo o culpa grave del otro cónyuge, se puede hacer valer
la responsabilidad civil.
Estos bienes que son del patrimonio propio de cada cónyuge, la duda es: ¿se pueden adjudicar en este
proceso, bienes que pertenecían a un cónyuge al otro cónyuge, en el caso de los patrimonios propios?
Depende, pues si ellos todavía están casados y no separados judicialmente, esto podría ser una
compraventa, la cual está prohibida entre cónyuges según el art. 1796.

3. Recompensas
El art. 1770, en su inc. 1° en la 2° parte señala: “y los precios, saldos y recompensas que constituyan el
resto de su haber” y, el inc. 2° señala: “y el pago del resto del haber dentro de un año contado desde
dicha terminación.”

Aquí se habla de las recompensas, este es el minuto en que se hacen valer las recompensas: aquellos
derechos personales que habían quedado congelados. Ahora, el cónyuge o excónyuge o heredero del
cónyuge que hace valer estas recompensas se comporta como acreedor, haciéndolas valer. Lo que dispone
el CC respecto a ello sobre el cómo hacer estas deducciones, está contemplado en el art. 1773.

➔ Art. 1773 C.C: La mujer hará antes que el marido las deducciones de que hablan los artículos
precedentes; y las que consistan en dinero, sea que pertenezcan a la mujer o al marido, se
ejecutarán sobre el dinero y muebles de la sociedad, y subsidiariamente sobre los inmuebles de la
misma.
La mujer, no siendo suficientes los bienes de la sociedad, podrá hacer las deducciones que le
correspondan, sobre los bienes propios del marido, elegidos de común acuerdo. No acordándose,
elegirá el juez.
¿Cómo se cobra estos créditos? Teniendo claro que estos están determinados, puede ser una materia de
conflicto en el juicio de partición, pero si es de común acuerdo no.

Lo que señala el C.C es que cada cónyuge o excónyuge tiene derecho a hacer valer estas recompensas, al
igual que la sociedad. Respecto de las recompensas que hace valer los cónyuges, esta se cobra en el dinero
que forme parte de la comunidad (ex SC); si estos no son suficiente, nos vamos a los bienes muebles; y,
si estos no son suficientes, vamos a los inmuebles.

D.E.M.P | 152
La mujer tiene una prerrogativa muy importante, que puede traer como conejunas que las recompensas
del marido queden impagas y, es que la mujer cobra primero las recompensas que el marido, tiene una
preferencia para hacer valer las recompensas. Además, el C.C agrega que, si no hay bienes suficientes
para hacer valer estas recompensas a la mujer, puede pagarse sobre los bienes propios del marido, elegidos
de común acuerdo y, si no hay acuerdo, lo determinará el juez.

¿Cómo debería hacerse esto en la práctica? Los autores parten de la base de al tratarse de créditos,
estaríamos frente a “cuentas corrientes” que se compensan entre sí, es decir, X son las recompensas de la
mujer y Z son las de la Sociedad contra la mujer, estas se compensas y se hay una diferencia, estas se
pegan.

En la parte que el CC habla de que: “No siendo suficiente los bienes, la mujer puede cobrarse en los
bienes del marido”, esto se ha entendido que no es obligatorio ya que, al ser una partición de bienes, una
alternativa sería dentro del típico proceso de partición, si la mujer hace valer estos derechos en contra de
los bienes del marido, si no hay acuerdo, se sorteó un bien del marido y con este dinero se le pague.

Otro beneficio de la mujer, además de que retira primero los bines y se le paga primero las recompensas,
la mujer para poder hacer valer sus recompensas, en tanto acreedora, la ley le reconoce un privilegio de
4° clase: estos créditos, son preferentes privilegiados, de la 4° clase, que no la tiene evidentemente el
marido y, las tiene la mujer porque dentro de las causales de preferencia, están los casos de personas que
no administran libremente sus bienes, siendo el caso de la mujer.

¿A qué título se hacen estas deducciones tanto por el marido como por la mujer?

Depende, pues si marido y mujer hacen valer sus recompensas en contra de los bienes que eran sociales y
estos alcanzan, en realidad se dice que aquí estaríamos frente a verdaderas adjudicaciones -a título
declarativo-. Aun cuando hay algunos que critican estos, porque señala que la mujer no tiene derechos
sobre los bines sociales.

Respecto de la mujer, si ella hace valer sus recompensas respecto de los bienes del marido, aquí estaríamos
frente a daciones de pago.

El CC está pensando fundamentalmente en las recompensas que hacen valer los cónyuges en contra de la
sociedad; pero también se deberán considerar las recompensas que tienen los cónyuges entre sí y la que
tiene la sociedad en contra los cónyuges.

4. Pasivo de la SC
Aun no llegamos al acervo líquido, pues hay algo más que hacer, que es el pasivo. Si se disuelve la SC, lo
más probable es que en ese momento, uno tiene deudas y acreedores y, la regla general, es que el obligado
al pago es la SC. Si se disuelve la SC y no se han pagado íntegramente las deudas pendientes, ¿Que se
hacen con estas deudas? Depende, aquí se tiene que recurrir a las normas contenidas en materia de
partición de bienes: Ese pasivo también se tiene que inventariar y tasar; aquí hay distintas alternativas:

D.E.M.P | 153
a) Si las obligaciones ya son actualmente exigibles, es factible que estas obligaciones se paguen en ese
momento. Por lo cual aquí estaremos frente a una deducción adicional respecto de los bienes que eran
sociales.
Cuando se disuelve la SC quedan 3 patrimonios: el de la mujer, el del marido y el de la sociedad (ahora
comunidad); la SC pasa a ser comunidad, que es administrada por todos los coparticipes, lo que tiene
activos y pasivos y, como esta todo mezclado, se debe hacer deducción, recompensas y pagar las
deudas, a través de diversas formas

b) Si las obligaciones no son actualmente exigibles o no se pueden pagar todavía, se recomienda que el
juez partidor forme un lote pagadero de deudas, es decir, se reserven ciertos bienes de la SC para que
en el momento que sea oportuno, se paguen las deudas una vez que sean actualmente exigibles.

c) Si no se pagan inmediatamente y se ha formado el lote pagadero de deudas, ¿el acreedor en contra

de quién se va a dirigir? Si esas deudas son sociales, debiese dirigirse contra el marido o sus herederos,
quien estará obligado a pagar las deudas (obligación a la deuda); luego, habrá que determinar quién
está obligado a soportar esas deudas, pues hay acaso en que lo puede soportar total o parcial la mujer
(contribución a la deuda).

5. Acervo Liquido: Gananciales

Ya todo despejado, tendremos el acervo líquido, que, para estos efectos, se denominan Gananciales. ¿Qué
pasa con los gananciales? Si la mujer o sus herederos renunciaron a estos en el momento oportuno, estos
gananciales serán del marido o sus herederos. Si, por el contrario, se aceptaron los gananciales, quedamos
con esto que es el acervo líquido de gananciales, los cuales, por regla general, se distribuyen por partes
iguales:

➔ Art. 1774 C.C: Ejecutadas las antedichas deducciones, el residuo se dividirá por mitad entre los
dos cónyuges.

Excepciones: Aun así, hay caso en que se aceptan los gananciales, pero estos no se distribuyen en partes
iguales.
a. Art. 1768: Sanción por ocultamiento o distracción

➔ Art. 1768 C.C: Aquel de los cónyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o
distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su porción en la misma cosa y se verá obligado a
restituirla doblada.
Sanción a uno de los cónyuges o excónyuges por el ocultamiento o distracción de una cosa de la SC. Es
decir, hay un cónyuge que le pagarán menos por concepto de gananciales y al otro un poco más; el cuánto,
dependerá del valor del bien en cuestión.

b. Art. 1785: Renuncia Parcial.

➔ Art. 1785 C.C: Si sólo una parte de los herederos de la mujer renuncia, las porciones de los que
renuncian acrecen a la porción del marido.

D.E.M.P | 154
Caso en que exista una suerte de “renuncia parcial”. Es decir, si tenemos un caso en que ya no es la mujer
o exmujer, sino que falleció y la comunidad se forma con los herederos de la mujer, es factible que no
todos los herederos de la mujer acepten los gananciales. Por lo que el C.C señala que, si alguno o algunos
de los herederos renuncian, la parte que correspondía a dichos herederos, no acrecen al resto de los mismos
herederos que sí aceptaron, sino que acrecen al marido, quien tendrá gananciales por concepto de marido
y heredero de la mujer.

c. Caso en que los cónyuges o excónyuges hayan acordado una distribución de gananciales distinta.
¿En qué momento se acordó esto? Rodríguez Grez señala que una posibilidad podría ser a través de las
capitulaciones prematrimoniales, que no sería un pacto prohibido. Pero en la práctica, se puede dar una
distribución distinta en la partición misma de la SC, siempre que no altere la responsabilidad del marido
o la mujer.

Efectos

Un último punto, dice relación con cuál es el efecto que se produce con la distribución de los gananciales.
Para que podamos distribuir los gananciales, lo que tenemos en principio son los bienes que quedan de lo
que era patrimonio social. En esta distribución de gananciales, se aplican las reglas de la partición de
bienes, porque los único que está en el C.C es el art. 1344, pero en esta materia también podemos aplicar
el art. 1776:

➔ Art. 1776 C.C: La división de los bienes sociales se sujetará a las reglas dadas para la partición
de los bienes hereditarios. Aquí tenemos que ir a las reglas de partición de bienes.

Aquí tenemos que ir a la regla de la partición de bienes y tenemos que ir al art. 1344. En esta partición de
bienes, se dividen por mitades los gananciales y, en esa distribución, lo que hay técnicamente son
adjudicaciones, o sea, singularización del dominio que al momento se encontraban en estado de
comunidad. Como ahí sí hay adjudicaciones, hay que aplicar lo que dispone el art. 1344.

➔ Art. 1344 C.C: Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al
difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los
otros efectos de la sucesión.
Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se
adjudica a otro de ellos, se podrá proceder como en el caso de la venta de cosa ajena.
Es decir, una vez que se lleva a cabo esta adjudicación que opera como título declarativo, se entenderá
que en dicho acto lo que hay es una singularización del dominio que opera con efecto retroactivo. Por
tanto, una vez que se lleva este acto de adjudicación, no solo desaparece la calidad de comuneros, sino
que se entiende que nunca se estuvo en situación de comunidad, como si siempre he sido dueño individual
del bien.

¿Cómo se hace esto en la práctica? ¿Cómo elegimos que bienes se reparten a quién? ¿Cómo hacer el 50
y 50? Si uno va a las reglas del art. 1337 vemos que:

D.E.M.P | 155
 i) Una primera regla es la del común acuerdo, es decir, se adjudique de acuerdo a lo que los propios
coasignatarios prefieran.
ii) Si no hay acuerdo, el juez partidor debe hacer lotes similares y como se determina quien se lleva
que es a través del sorteo.
iii) En este mismo juicio de partición, haya bienes inmuebles en la SC y se enajenen, y con el producto
de esa enajenación, se pague los gananciales a cada uno de los cónyuges o excónyuges, por partes
iguales.
SEPARACIÓN DE BIENES
Puede ser clasificada de distintas maneras:

a. Total, o Parcial
b. Desde el punto de vista del origen, puede ser: legal, convencional o judicial
Veremos los casos de separación parcial de bienes, compatibles con la SC que son los denominados
patrimonios satélites:

i. Patrimonio Reservado de la Mujer del art. 150, que es una separación parcial de bines legal.
ii. Patrimonio del art. 166, que es una separación de bienes a través de una donación, herencia o
legado, con la condición precisa de que no sean administradas por el marido; es una separación
de carácter parcial y legal.
iii. Patrimonio del art. 167 en relación del art. 1720, esta es una separación parcial convencional
Luego, veremos los casos de separación total de bienes como régimen alternativo del matrimonio y aquí
vemos: La separación total de bienes del art. 1723, que es convencional; y los otros casos de separación
total de bienes, como la que se produce por sentencia firme de separación del matrimonio, que se rige por
estas normas.

Clase 13 de agosto, 2018.

Respecto de la Separación Total de Bienes, la separación se puede clasificar de distintas maneras y dentro
de estas clasificaciones – hay 2 criterios: extensión y origen- lo que comenzaremos a ver, tiene que ver
con los casos de separación parcial de bienes, es decir, que tiene relación con el hecho de que se trata de
estas 3 hipótesis de regímenes complementarios a otro régimen que es la SC, lo que significa que en rigor,
de los 3 régimen que tenemos en el sistema jurídico, solo la SC permite ir acompañado con la separación
parcial de bienes, no así la participación de gananciales, ya que este involucra la totalidad de los bienes.

A. SEPARACIÓN PARCIAL DE BIENES

I. Patrimonio Reservado del art. 150

Comenzaremos estudiando el patrimonio reservado de la mujer o del art. 150 del C.C. este articulo tiene
un montón de notas a pie de páginas, púes ha sufrido muchas modificaciones desde la entrada en vigencia,
básicamente con la finalidad de hacer que tengan efectividad lo que pretendía el legislador.

D.E.M.P | 156
Cuando se habla de bienes reservados de la mujer casada, hablamos de ese conjunto de bienes que tiene
la mujer producto de su trabajo separado del marido y se configura con todos los productos y frutos de ese
trabajo, que se presumen pertenece a la mujer mientras está vigente la SC.

Esta figura se introdujo a principios del SXX y, se incorpora con el DL 328 de 1925, que fue una especie
de saludo a la bandera, porque originalmente se establecía que, para poder desempeñar un trabajo, la mujer
requiere autorización del marido y, el otro problema es que un elemento fundamental de la norma es la
prueba de este patrimonio; cuando comenzó a regir este decreto, no señalaba nada respecto a la prueba.
Con posterioridad se perfecciona esta ley, a través de la Ley 5.521 de año 34. Mas adelante vuelve a ser
modificada por diversas leyes.

Podrimos considerar que la figura el patrimonio reservado de la mujer, ha ido creciendo con las
necesidades de los tiempos y configura una separación parcial de bienes.

➔ Art. 150 inc. 1° y 2° C.C: La mujer casada de cualquiera edad podrá dedicarse libremente al
ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria.
La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria,
separados de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese
empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante, cualquiera
estipulación en contrario; pero si fuere menor de dieciocho años, necesitará autorización judicial,
con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes raíces.
Requisitos

1. Es un régimen complementario de la SC, por tanto, la mujer, que es la única beneficiada, tiene que
estar casada bajo régimen de SC.

2. Tiene que desempeñar una industria, profesión o empleo de carácter remunerado. El C.C es
bastante amplio aquí, puede ser de cualquier naturaleza la profesión, industria o desempeño. La
calidad del trabajo que desempeñe también es irrelevante, puede ser público, privado, tener un
contrato de honorarios, etc.
Como la norma es tan amplia, hay una serie de leyes especiales que adscriben a esta, así, por
ejemplo, todas las viviendas que se adquieran por la mujer casada a través de normativa del
subsidio habitacional se presumen que se adquieren bajo este artículo.

3. Tiene que desplegar esta industria profesión o empleo separada del marido. Esto de separada del
marido se entiende que no tiene que ser bajo la subordinación del marido ni tampoco en
colaboración con este.

4. Este trabajo lo tiene que llevar a cabo durante el régimen de SC. En materia de producto del trabajo
hay dos opiniones: para la opinión minoritaria que lo que determinada es que se lleve el trabajo
durante la SC y, la minoritaria es que se devengue durante la SC. Aquí no se hace la distinción,
sino que debe trabajar durante la SC, por tanto, si trabajado antes de la SC y durante la SC se le
paga, esto no generara el patrimonio reservado, sino que entra al haber social.

D.E.M.P | 157
Activo
Forma el Activo:
1) El art. 150 es bastante claro al señalar: “todo lo que con ellos obtenga”, es decir, todo el producto
del trabajo en términos amplio forma el activo.
2) Todo lo que se adquiere con el producto del trabajo, por lo que también es una excepción.
3) Todo lo que genere esos bienes muebles e inmuebles que se adquirieron con cargo a este
patrimonio reservado.
Pasivo
1) Tal como dispone el C.C en el art. 150, forma parte del pasivo todas las deudas provenientes de la
administración de este patrimonio.

➔ Art. 150 inc. 5 C.C: Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración
separada, obligarán los bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las
disposiciones de los artículos 166 y 167, y no obligarán los del marido sino con arreglo al artículo
161.
Lo que se contraiga como obligación con cargo del patrimonio reservado, obliga al patrimonio
reservado.

2) También hay que ver lo que dispone el art. 137.

➔ Art. 137 C.C: Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, sólo la obligan en
los bienes que administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167.
Con todo, las compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo
ordinario de la familia obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan
además los bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del beneficio particular que ella
reportare del acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia común en la parte en que de
derecho haya ella debido proveer a las necesidades de ésta.

No confundir este segundo rubro del pasivo del art. 137 inc. 1° con el art. 150. Una cosa son los actos y
contratos que celebra la mujer con cargo de este patrimonio reservado, obligando a este y, en segundo
término, la mujer también puede llevar actos y contratos, aquí hay una regla fundamental de que ella no
obliga los bienes sociales, sino que obliga los bienes que ella administra según el art. 150, 166 y 167.

3) En el caso de que estemos en presencia de una administración extraordinaria de la SC, donde sea la
mujer quien administre la SC y eventualmente confiere una garantía en favor de un 3° sin autorización
del juez, ella obliga su patrimonio propio y el del art. 150.

4) Administración Accidental
➔ Art. 138 inc. 2 C.C: Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duración, la mujer podrá
actuar respecto de los bienes del marido, de los de la sociedad conyugal y de los suyos que
administre el marido, con autorización del juez, con conocimiento de causa, cuando de la demora
se siguiere perjuicio.

D.E.M.P | 158
 En este caso, si ella también confiere esta administración, ella también en relación a los actos y
contratos que celebre fuera de la autorización, obliga además de su propio patrimonio, estos
patrimonios satélites.
5) Las obligaciones contraídas por el marido, en la medida que esta ceda en beneficio de la familia común.
➔ Art. 150 inc. 6 C.C: Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer
administre en virtud de este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió
en utilidad de la mujer o de la familia común.

Queda la duda de que dentro de las modificaciones del art. 150, había una norma que decía que las
obligaciones que eran propia de la mujer, si acaso estas obligaban o no al patrimonio del art. 150, no se
refiere a los actos y contratos que celebre la mujer, sino las obligaciones de la mujer, por ejemplo, la mujer
tenía obligaciones antes de la SC o casos que es condenada a un ilícito civil. Dentro de las varias
modificaciones, había un inciso que decía que los acreedores de la mujer podían hacer valer su crédito
dentro del patrimonio reservado, este inciso se derogo, por lo que surge la duda si aún se puede o no.

La mayoría de los autores considera que como se derogo esta norma, el propósito del legislador eres que
las obligaciones personales no pueden ser perseguidas por los acreedores en el patrimonio reservado. Pero
Rodríguez Grez señala que igualmente se puede hacer valer estas obligaciones, porque pese a que esta
derogada, se entiende que esta comprendido en el art. 137 inc. 2.

¿Pueden obligaciones contraídas dentro de este patrimonio, el acreedor no solo dirigirse en contra de este
patrimonio, sino que además en contra de otros patrimonios? Si, porque se hace aplicación del art. 161,
donde el marido si puede hacer frente a estas obligaciones.

➔ Art. 161 C.C: Los acreedores de la mujer separada de bienes, por actos o contratos que
legítimamente han podido celebrarse por ella, tendrán acción sobre los bienes de la mujer.
El marido no será responsable con sus bienes, sino cuando hubiere accedido como fiador, o de
otro modo, a las obligaciones contraídas por la mujer.
Será asimismo responsable, a prorrata del beneficio que hubiere reportado de las obligaciones
contraídas por la mujer; comprendiendo en este beneficio el de la familia común, en la parte en
que de derecho haya él debido proveer a las necesidades de ésta
Rigen iguales disposiciones para la mujer separada de bienes respecto de las obligaciones que
contraiga el marido.
Hay dos casos en que estas obligaciones se pueden hacer valer sobre el patrimonio del marido:

1. El marido haya cedido como fiador, codeudor solidario o garantizado de cualquier forma una
obligación de la mujer, con cargo del patrimonio reservado. Por ejemplo, si la mujer producto del
trabajo adquiere un bien inmueble y debe pagar un mutuo hipotecario y, el marido afianza esta
obligación, si la mujer no paga, el acreedor puede ir contra el patrimonio del marido.
2. Las obligaciones contraídas por la mujer hayan cedido en beneficio o utilidad del marido,
comprendiendo a esta a aquella parte en que el marido tuvo que aportar a la familia común.
Luego tenemos otra norma interesante, que se incorporó con la Ley 18.802, que es lo que dispone el art.
150 inc. 5° a propósito de: Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada,

D.E.M.P | 159
obligarán los bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los
artículos 166 y 167, y no obligarán los del marido sino con arreglo al artículo 161.
Por tanto, si la mujer en la administración contrae obligaciones, obliga a su patrimonio reservado y
eventualmente al del marido, pero, además, si tiene los patrimonios del art. 166 y 167 también los obligas.
En el fondo, lo que hizo el legislador fue conectar estos pasivos, a menos en lo que respecta el art. 150.

Administración

En este caso, lo que dispone el art. 150 inc. 2° es que la mujer se considera separada de bienes respecto
del marido, es decir, la mujer tiene plenas y amplísimas facultades de administración. De hecho, tiene más
facultades que si tuviera casada bajo régimen de separación de bienes y, la única posibilidad que tiene el
marido de tener injerencia en la administración de este patrimonio es si la mujer le confiere un mandato.

Tan amplias son las facultades de administración, que lo puede tener la mujer casada de cualquier edad,
por lo que perfectamente puede ser menor de edad, la única limitación de la mujer menor de edad está en
el inc. 2°, en que para gravar o enajenar requiere autorización judicial con conocimiento de causa.

Prueba

Este punto es muy importante y es donde se generan la mayoría de los problemas.

➔ Art. 150 inc. 3° y 4° C.C: Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de
terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artículo. Para este
efecto podrá servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley.
Los terceros que contraten con la mujer quedarán cubierto de toda reclamación que pudieren
interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber
obrado la mujer fuera de los términos del presente artículo, siempre que, no tratándose de bienes
comprendidos en los artículos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante
instrumentos públicos o privados, a los que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al
efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su
marido.
Tenemos dos ámbitos de prueba:
1) El art. 150 inc. 4° se refiere a las facultades de la mujer ¿Cómo se prueba que la mujer está obrando
dentro del patrimonio reservado? En este caso, lo que señala el C.C es que esas facultades de la mujer,
se puede probar a través de cualquier medio probatorio.
Lo interesante del art. 150 inc. 4° es que se ha estimado que establece una presunción de derecho,
según la parte que señala: “Los terceros que contraten con la mujer quedarán cubierto de toda
reclamación”; Esta expresión que también se utiliza en el art. 1749. ¿A quién beneficia esta presunción
de derecho? A los terceros que contratan con la mujer.
Requisitos:
a. Necesariamente no se tiene que tratar ni de bienes sociales ni de bienes propios de la mujer.
b. La mujer acredite a través de instrumentos públicos o privados el hecho de que ella ejerce una
industria, profesión o empleo separada del marido.

D.E.M.P | 160
 c. “A lo que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto”, es decir, no basta con que
muestre el instrumento al momento de celebrar el contrato, sino que además en el acto que celebre
con el tercero se debe hacer por escrito, ya que en dicho instrumento se debe hacer referencia a estos
instrumentos públicos o privado que den cuenta que la mujer ejerce una profesión, oficio o industria
separada.
Aquí surge la duda: ¿Qué significa que se haga referencia? ¿Se debe copiar o basta con que se
mencione? Alessandri señalaba que no era necesario que se copiara, sino que bastaba con la
mención; pero Ramos Pazos señala que es conveniente que se copie. Hoy en día aun contratos en
que se copia.
Con el inc. 4° no se prueba el domino de los bienes, sino que se prueba las facultades de la mujer frente
al tercero, es decir, que se actúa bajo el patrimonio reservado.
2) También se prueba el dominio de los bienes, que está en el art. 150 inc. 3°. Aquí la mujer le interesa
probar que estos bienes son del patrimonio reservado y, le interesa probarlo ante el marido o terceros
que quieren hacer valer un crédito.
¿Cómo se prueban? Se puede probar a través de cualquier medio probatorio establecido por la ley, excepto
en el caso del marido la confesión, pues la confesión entre cónyuges no es procedente.

Destino de los Bienes Reservados

➔ Art. 150 inc. 7° y 8° C.C: Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere
entrarán en la partición de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a
estos últimos, en cuyo caso el marido no responderá por las obligaciones contraídas por la mujer
en su administración separada.
Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá a esas obligaciones
hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas,
para gozar de este beneficio, deberá probar el exceso de la contribución que se le exige con
arreglo al artículo 1777.
Depende de si la mujer o sus herederos aceptan o renuncian a los gananciales. Si la mujer o sus herederos
aceptan los gananciales, se integrarán a los gananciales, todos los bienes que comprendan el patrimonio
reservado. Hay que tener presenta que en el caso que se acepte los gananciales, hay una especie de
beneficio de emolumento para el marido, en que si pensamos que el patrimonio reservado tiene sus propias
deudas, se acarrean estas, por lo que si se aceptan los gananciales, el marido responderá de las obligaciones
hasta la concurrencia del valor de la mitad de los bienes que recibirá del patrimonio reservado, pero para
beneficiarse de esto, se debe probar el exceso a través de inventario solemne.
V.gr. Los bienes sociales son 100 y del patrimonio reservado son 50, si se aceptan los gananciales son
150; en principio, los gananciales se dividen por partes iguales, por lo que al marido le corresponderán
bienes del patrimonio reservado que ascienden a 25 y, si hay acreedores del patrimonio reservado, el
marido responde hasta los 25.
En el evento que se renuncie a los gananciales, la mujer o sus herederos mantiene incólume el patrimonio
reservado y no llevan ninguna porción de los gananciales. En seguida, la mujer no responde de las deudas
sociales, salvo que haya tenido el carácter de fiadora y, el marido no responderá a ninguna deuda con
cargo al patrimonio reservado.

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 II. Patrimonio del art. 166

Al igual que el art. 150, es una separación legal y, corrobora que estamos en presencia de una separación
de bienes, porque hace aplicables las normas de estas.
➔ Art. 166 C.C: Si a la mujer casada se hiciere una donación, o se dejare una herencia o legado,
con la condición precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la
administración el marido, y si dicha donación, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se
observarán las reglas siguientes:
1º. Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarán las disposiciones de los
artículos 159, 160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contraídas
por la mujer en su administración separada podrán perseguirse sobre todos sus bienes.
2º. Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en
virtud de este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad
de la mujer o de la familia común.
3º. Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera,
pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a dichos frutos y adquisiciones las reglas del
artículo 150.
Se requiere que estemos frente a una liberalidad cualquiera en favor de la mujer, la cual tiene que ser de
carácter condicional y esta debe ser precisa de que las cosas donadas, legadas o heredadas no sean
administradas por el marido, no se admite otra condición, por ejemplo, que se diga que se dona con cargo
del art. 166. Cuando estudiemos Derecho Sucesorio, veremos cuales donaciones pueden ser condicionales
y cuáles no.
Hablamos de una separación parcial y legal, porque es el legislador quien entiende que la única manera
de cumplir la condición de que el marido no administre los bienes es creando un patrimonio separado.
Características
1) Es un régimen complementario a la SC, no puede estar en el de participación de los gananciales porque
no es necesario, ya que aquí cada uno administra su patrimonio.
2) Se funda en una liberalidad de carácter condicional.
3) Es una separación parcial, que en principio no compromete ni al patrimonio del marido ni patrimonio
social.
Efectos
Este patrimonio se forma con estos bienes que da el 3° a la mujer bajo la condición y se forma el patrimonio
con todos los frutos y adquisiciones que lleva a cabo la mujer con cargo de este patrimonio. Los efectos
de este patrimonio, si vamos a lo que dispone el art. 166 N°1, se le va a aplicar a este caso:
1. Lo que dispone el art. 159, que es la norma base de la separación de bienes, el cual señala que:
“cada uno de los cónyuges administra con plena libertad sus bienes”, es decir, la mujer administra
con plena libertad este patrimonio.
2. Se aplicará el art. 160, por lo que corresponde a la mujer contribuir a la familia común en
proporción a sus facultades.
3. Se le aplica lo que dispone el art. 161.

D.E.M.P | 162
 ➔ Art. 161 C.C: Los acreedores de la mujer separada de bienes, por actos o contratos que
legítimamente han podido celebrarse por ella, tendrán acción sobre los bienes de la mujer.
El marido no será responsable con sus bienes, sino cuando hubiere accedido como fiador, o de
otro modo, a las obligaciones contraídas por la mujer.
Será asimismo responsable, a prorrata del beneficio que hubiere reportado de las obligaciones
contraídas por la mujer; comprendiendo en este beneficio el de la familia común, en la parte en
que de derecho haya él debido proveer a las necesidades de ésta.
Rigen iguales disposiciones para la mujer separada de bienes respecto de las obligaciones que
contraiga el marido.
Como regla general, los acreedores que tenga la mujer dentro de la administración de los bienes del art.
166, la mujer responde con cargo al patrimonio del art. 166, es decir, los actos y contratos que lleva acabo
la mujer con cargo de este patrimonio, se hace efectivo con este patrimonio. Por tanto, solo responderá el
marido en los casos del art. 161, es decir, la hipótesis que vimos: cuando otorga caución o cuando los
actos cedan en beneficio de la familia común.
Respecto a los acreedores del marido, como administrador de la SC, se aplica la regla 2° del art. 166.
➔ Art. 166 inc. 2° C.C: 2º. Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la
mujer administre en virtud de este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por
él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común.
La regla general es que este patrimonio queda incólume, no va a responder a menos que haya cedido ese
acto o contrato que celebro el marido en favor o beneficio de la mujer o de la familia en común.
1) Lo que no hay en el art. 166 es una norma análoga del art. 150 que señala que cuando la mujer
administré el patrimonio del art. 166, no solo obliga a este, sino que también obliga al del art. 150 y
167, por lo que surge la duda si la mujer administrando el patrimonio del art. 166 podría obligar el
patrimonio del art. 167 y del 150. La norma no ha tenido tantas modificaciones como el art. 150, pero
no tiene una norma análoga, por lo que uno podría pensar que como el art. 150 es una norma especial,
no debería aplicarse.
2) También se aplica el art. 162, en orden a que la mujer podría conferir un mandato al marido para que
administre el patrimonio, pero el marido se comportara como mandatario.
3) También se aplica el art. 163, donde hay una diferencia con el art. 150.

➔ Art. 163 C.C: Al marido y a la mujer separados de bienes se dará curador para la administración
de los suyos en todos los casos en que siendo solteros necesitarían de curador para administrarlos.
Si la mujer fuera menor de edad, habría que darle curador para que administre este patrimonio, lo que se
diferencia con el patrimonio del art. 150, pues en este caso la mujer puede ser menor de edad y administra
igual, no necesita curador; salvo con las limitaciones señalas.
Destino
Dice el C.C en la regla 3° que a los frutos y adquisiciones se aplicara las reglas del art. 150, por tanto, el
destino depende de si la mujer o sus herederos aceptan o renuncian a los gananciales.

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Si la mujer o sus herederos aceptan los gananciales, no es el patrimonio completo que se colaciona con
los gananciales, sino que solo los frutos y adquisiciones se colacionan con los gananciales; las cosas
donadas, legadas o heredadas son de ella, independiente de si acepta o renuncia a los gananciales.
Si, por el contrario, se renuncia a los gananciales, no solo se queda con los bienes del art. 166, sino que
también con los frutos y adquisiciones que se generaron por la administración de este patrimonio.
III. Patrimonio del art. 167

Es una separación parcial convencional que se genera a partir del art. 167 y en relación al art. 1720.
➔ Art. 167 C.C: Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer
administre separadamente alguna parte de sus bienes, se aplicarán a esta separación parcial las
reglas del artículo precedente.

➔ Art. 1720 C.C: En las capitulaciones matrimoniales se podrá estipular la separación total o
parcial de bienes. En el primer caso se seguirán las reglas dadas en los artículos 158, inciso 2.º,
159, 160, 161, 162 y 163 de este Código; y en el segundo se estará a lo dispuesto en el artículo
167.

También se podrá estipular que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de
dinero, o de una determinada pensión periódica, y este pacto surtirá los efectos que señala el
artículo 167.
El contenido de esta capitulación patrimonial es: tal como dispone el art. 167, en que se establezca que la
mujer administrara separadamente una parte de sus bienes; o bien, en la 2° parte del art. 1720 -que aluda
al art. 167- en que el marido se obligue a entregarle a la mujer una pensión periódica. En cualquiera de
las dos hipótesis, se forma esta separación parcial convencional.
Características
Como el art. 167 señala que se aplican a estas reglas las del art. 166, al igual que el art. 1720 inc. final,
sus características son las siguientes:
1) ¿Cómo se forma? Depende: Se señala que bienes muebles o inmuebles quedan en el patrimonio
reservado; o bien, el dinero de la pensión periódica.
2) Todos los bienes y frutos que se produzcan a través de este patrimonio.
Efectos
1) Se administran estos bienes con entera libertad.
2) La mujer tiene que proveer a las necesidades de la familia común
3) Puede otorgar mandato al marido para que administre.
4) Si la mujer es incapaz, de conformidad a lo que dispone el art. 163, se le tendrá que otorgar curador.
Destino
Se aplica lo que señala el art. 166 regla 3°, es decir, los bienes de ella, por lo que el distinto mira a los
frutos y adquisiciones que se lleven a cabo con ese patrimonio. Si la mujer o los herederos aceptan los
gananciales, van todos los frutos y adquisiciones del art. 166 y 167, ya que los bienes son de ella. Por

D.E.M.P | 164
tanto, aquí hay que determinar cómo es que inician estos patrimonios, para así determinar cuáles son de
ellas.

• Por ejemplo: si a la mujer le heredan una cantidad de dinero, formándose el patrimonio reservado del
art. 166, y con este dinero comienza compra un inmueble y comienza una empresa separada de la
mujer, ¿se colaciona con el art. 150? Esto tendría importancia para: 1) si fuera menor de edad, requiere
curador para el del art. 166; 2) respecto del destino, de cualquier calificación el bien es mío y, si acepta
los gananciales, el inmueble se colaciona por concepto de ganancial -art. 166- o de bien -art. 150-; la
Prof. Prado, lo tiende a calificar de patrimonio reservado.
• En el caso de que le hubiesen dejado un inmueble con artefactos de fábricas y la mujer a través de este,
comienza su industria separada del marido, conviene calificarlo por el art. 166 ya que, así se quedaría
con el inmueble en el caso de aceptar los gananciales.
Si se acepta los gananciales, se colaciona los frutos y adquisiciones. Si se renuncia, lo mantiene incólume,
por lo que no se colaciona.
B. SEPARACIÓN TOTAL DE BIENES
En rigor, respecto de la separación total de bienes hay varias hipótesis. La separación total de bienes puede
ser legal, convencional o judicial.
I. Separación Legal de Bienes
Un primer caso es la separación legal, es la que se forma por la separación judicial del matrimonio que
está contenido en la LMC, en que una vez que se tenga la sentencia, se miran como separados de bienes.
También hay otro caso de separación total legal, que es el caso del art. 135 inc. 2°, que es caso de los
cónyuges que se casan en país extranjero, lo que se miran como separados totalmente de bienes. Durante
un tiempo se discutió si esto se aplicaba únicamente a los extranjeros o también a los chilenos casados en
el extranjero, esto por lo que dispone el art. 15 C.C.
➔ Art. 15 C.C: A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán
sujetos los chilenos, no obstante, su residencia o domicilio en país extranjero.
1º. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan
de tener efecto en Chile;
2º. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de
sus cónyuges y parientes chilenos.
Si uno mira el art. 15 N°2, podría darse a entender que como en esa materia de cónyuges y parientes
chilenos se aplican las leyes de relaciones de familia, uno podría entender que si se casan dos chilenos en
el extranjero, se aplican las normas del C.C por lo que se entiende casados bajo SC, por ende, durante un
tiempo se pensó que el art. 135 solo se refería a los extranjeros. Pero con posterioridad se abandonó esta
postura, ya que el art. 135 no distingue y, además, porque entro a regir con posterioridad al art. 15.
La tercera causal de separación total legal, es en el caso de procedimiento de muerte presunta, porque no
siempre coincide la disolución de la SC con el matrimonio, porque puede que se disuelva la SC y no así
el matrimonio, por lo que en este caso rige la separación total de bienes.
II. Separación Judicial de Bienes
No hay que confundirla con la separación judicial del matrimonio. Hay una serie de causales que ameritan
solicitar la separación judicial del matrimonio.

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Causales

Art. 1762 C.C → La mujer que no quisiere tomar sobre sí la administración de la sociedad conyugal, ni
someterse a la dirección de un curador, podrá pedir la separación de bienes; y en tal caso se observarán
las disposiciones del Título VI, párrafo 3 del Libro I.

Supone que estamos frente a la SC y atendiendo a determinadas casuales, la mujer puede pedir la
separación judicial de bienes.

1) La primera causal es que si hay una causal de administración extraordinaria de la SC y la mujer se

niega a administrar y se niega a que la administración la lleve a cabo un tercero como curador, se puede
dar lugar a la separación judicial de matrimonio.

2) Normas que están señaladas en el art. 155 del C.C, donde están la mayor cantidad de causales de
separación judicial de bienes.

➔ Art. 155 C.C: El juez decretará la separación de bienes en el caso de insolvencia o administración
fraudulenta del marido.
También la decretará si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que imponen los
artículos 131 y 134, o incurre en alguna causal de separación judicial, según los términos de la
Ley de Matrimonio Civil
En caso de ausencia injustificada del marido por más de un año, la mujer podrá pedir la
separación de bienes. Lo mismo ocurrirá si, sin mediar ausencia, existe separación de hecho de
los cónyuges.
Si los negocios del marido se hallan en mal estado, por consecuencia de especulaciones
aventuradas o de una administración errónea o descuidada, o hay riesgo inminente de ello, podrá
oponerse a la separación, prestando fianza o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses
de la mujer.

a. Exista riesgo inminente en el mal estado de los negocios, producto de especulaciones aventuras o
una administración errónea o descuidada. Aquí hay dos causales:
i) Haya un riesgo inminente en el mal estado de los negocios, que ese debe o una especulación aventurada
o una administración errona o descuidada del marido.
En este caso, la mujer debe probar la causal y el marido se puede oponer a la separación judicial, prestando
fianza o hipoteca que aseguren los intereses de la mujer, es este caso el juez deberá calificar si esta caución
es suficiente o no para dar lugar o no a la separación.
ii) Esten en mal estado los negocios del marido, producto de una administración errónea o descuidada o una
especulación apresurada. Debe ser aprobada por la mujer y, podrá oponerse el marido prestando caución
suficiente, debiendo ser calificada por el tribunal.
b. Insolvencia del marido, que está en el inc. 1° del art. 155. Este tema siempre hay que darle vuelta,
pues siempre surge la duda respecto a que se entiende por insolvencia y, en general hay un sentido
que la insolvencia supone que el marido no puede cumplir sus obligaciones de manera oportuna y,
otra manera es suponer que el activo inferior al pasivo, aunque otros señalan que no solamente esto,
sino también un problema de liquidez.
La insolvencia también es una causal de separación.

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 c. La administración fraudulenta del marido, que puede ser demostrada a través de cualquier acto que
lleva a cabo el marido, que puede referirse a bienes sociales o bienes propios de la mujer.
Prácticamente exige un elemento intencional de fraude, pero no requiere una clasificación penal.
d. El marido por su culpa no cumpla con las obligaciones que están en el art. 131 y 134 C.C, aquí hay
un incumplimiento de los deberes y prerrogativas en relación a la persona del cónyuge, por lo que,
si hay incumplimiento de algunos de los deberes y es por su culpa, da lugar a la separación de bienes.
e. El marido incurra en una causal de separación judicial del matrimonio.
f. Ausencia injustificada del marido por más de un año, esto da lugar a administración extraordinaria
o que se pida la separación judicial de bienes.
g. Separación de hecho de los cónyuges, pues si existe esta, también se puede solicitar separación
judicial de bienes. Si vuelven a estar juntos, no se volverá a la SC, deberá pactarse o separación de
bienes o participación de los gananciales.

3) También se agregó al C.C una regla, en el caso de que el marido sea declarado interdicto por disipación,
art. 450 inc. 2, si el marido cae en interdicción por disipación, la mujer no puede administrar la SC,
por la influencia que este podría tener sobre la mujer, en cuyo caso, puede ser designado un tercero
como curador o puede pedir la mujer la separación judicial de bienes.
Estas causales requieren de sentencia judicial para llevar a cabo la separación judicial de bienes. Como
esta es una causal de disolución de la SC, hay que llevar a cabo todo el proceso de disolución de la SC y,
además, subsiste el vínculo matrimonial, pues solo se disuelve la SC. Esta separación judicial de bienes
es irrevocable, no se puede volver a la SC; antiguamente se podía volver a la SC si es que cesaba la causal.
III. Separación Convencional de Bienes

➔ Art. 1723 C.C → Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el
régimen de sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación
total. También podrán substituir la separación total por el régimen de participación en los
gananciales.
El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por escritura
pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura
se subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta subinscripción sólo podrá
practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la
separación. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente
adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podrá dejarse
sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.
En la escritura pública de separación total de bienes, o en la que se pacte participación en los
gananciales, según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a
determinar el crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo
ello no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la
subinscripción a que se refiere el inciso anterior.
Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile,
será menester proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la
comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de
matrimonio debidamente legalizado.
Los pactos a que se refiere este artículo y el inciso 2° del artículo 1715, no son susceptibles de
condición, plazo o modo alguno.

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Claramente es una convención matrimonial propiamente tal, no una capitulación, esto producto de la
oportunidad en que se celebra. Si bien originalmente, solamente se ponía fin a la SC, con la entrada en
vigencia de la ley 19.355, que incorporo al régimen de participación de los gananciales, también este
régimen se puede poner fin por el pacto de separación de bienes. Por tanto, los cónyuges o están casados
bajo SC o participación de los gananciales, por lo que pueden modificar cualquiera de estos dos regímenes
a través del pacto de separación de bienes.
Esta separación total de bienes es convencional, pero además solemne y se requiere doble solemnidad:
escritura pública y subinscripción al margen de la inscripción del matrimonio dentro de los 30 días desde
la escritura pública. Usualmente sabemos que la institución de la inscripción o subinscripción tiene el
carácter de formalidad vía publicidad, pero en este caso no es así, sino que es solmene porque el C.C
señala que no producía efecto si no se cumplen con los actos.
El pacto de separación total de bienes, según el C.C permite en ese acto liquidar la SC y determinar el
crédito de los gananciales. Respecto de la posibilidad de liquidar la SC acá, algunos consideran que no es
oportunidad, porque lo que pone fin a la SC y permite la liquidación es la escritura; si se liquida la SC en
esta escritura, se debe inventariar y tasar, el problema de hacerlo aquí es no se podría aplicar el beneficio
de emolumento, porque el propio art. 1723 señala: “no surtirá efectos entre las partes ni respecto de
terceros” , por tanto este acto será inoponible a los terceros.
Actividad:
Hacer una escritura pública de separación total de bienes; en esta se puede hacer:
a. Renuncia la mujer a los gananciales.
b. Liquidar la SC simple en esta escritura pública, con todo lo visto a propósito de esto.

Clase 17 de agosto, 2018.

PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES
Es un tema muy reglamentario y no ha habido muchos problemas prácticos, ya que es muy escaso.

El régimen de participación de los gananciales es el más reciente, se incorpora en 1994 a través de la Ley
19.335 y, se trata de un régimen que no logro posicionarse porque el planteamiento inicial fue que de
alguna manera se sustituyera el régimen de SC por este, pero como esto se hizo a medias, quedo como
régimen optativo.

Este régimen cuando se incorporó, en una primera idea se entiendo que lo ideal hubiese sido que se
siguiese un régimen de comunidad diferida, en que se tiene un régimen de administración separada por
parte del cónyuge y luego, con las ganancias obtenidas se forma una comunidad, que se divide en 2 partes.
Este no se acogió, sino que se acogió el régimen de modalidad crediticia.

El art. 1792-2 señala en que consiste el régimen de participaciones de los gananciales y en términos
generales, a partir de esta norma se elaboran las distintas definiciones, que no tienen ninguna novedad ya
que, aquí esta lo esencial. Básicamente es que se comienza el régimen matrimonial y los cónyuges
mantiene su patrimonio separado, por lo que ambos cónyuges administran con cierta libertad y, al terminar
el régimen, se compensan las ganancias obtenida por uno y otro, de manera que haya una participación en
las ganancias que ambos obtuvieron.

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 ➔ Art. 1792-2 C.C: En el régimen de participación en los gananciales los patrimonios del marido y
de la mujer se mantienen separados y cada uno de los cónyuges administra, goza y dispone
libremente de lo suyo.
Al finalizar la vigencia del régimen de bienes, se compensa el valor de los gananciales obtenidos
por los cónyuges y éstos tienen derecho a participar por mitades en el excedente.
Los principios anteriores rigen en la forma y con las limitaciones señaladas en los artículos
siguientes y en el párrafo I del Título VI del Libro Primero del Código Civil.

Aquí esta lo mismo que señalan los autores. Este régimen no tuvo la connotación que se esperaba, porque
en realidad las criticas apuntan a que:

1. Es un régimen muy distinto a lo que habíamos visto en Chile; se decía que este régimen escapaba de
la tradición jurídica.

2. Se dice que, al finalizar el régimen, a aquel que no obtiene ganancias o las obtiene con menor valor,
tiene un crédito en contra del otro cónyuge o sus herederos, para cobrarle el monto de las ganancias
que le corresponde participar respecto del otro cónyuge. La crítica es que el derecho personal es más
débil desde el punto de vista de su naturaleza y protección que el derecho real, por lo que aquí la
duda de porque no se eligió el de comunidad diferida, en que se reconoce un derecho real de dominio
respecto de las ganancias.

No todos los autores estuvieron de acuerdo con esta crítica, como Carlos Peña, Enrique Barros o
Corral, dijeron que esto no era tan así, ya que el derecho personal igual tiene ciertas protecciones y
porque esta cautela de mejor manera los intereses de terceros. Es decir, en el régimen de participación
en los gananciales y el de separación de bienes, durante su vigencia, hay solo 2 patrimonios y cada
cónyuge administra su patrimonio con bastante libertad, por lo que, si administro mi patrimonio con
libertad, puedo contraer obligaciones o constituir cauciones con terceros. Por tanto, si tenemos una
comunidad diferida, se forma una comunidad con las ganancias, lo que puede afectar los derechos
de los terceros que contrataron con los cónyuges vigente el régimen, lo que no sucede con la
modalidad crediticia, pues en esta no se afectan a el derecho de terceros.

3. Este régimen tiene un problema parecido al de la SC, pues este es un régimen complejo,
fundamentalmente porque exige la confección de inventarios, lo que puede propender a que las
personas se rehúsen a pactar este régimen.

Elementos Esenciales
1. En principio hay dos patrimonios separados, cada uno de los cónyuges tienen bastantes facultades
de administración, con ciertas limitaciones.
2. Cuando se termina el régimen, ambos cónyuges van a tener que comprar las ganancias que ellos
obtuvieron durante la vigencia del régimen, es decir, se compara el patrimonio con el que se llega
al régimen -patrimonio originario- con el patrimonio con que se termina el matrimonio -patrimonio
final- y estos serán los denominados ganancias, por lo que se contrastan las ganancias obtenidas
por uno y otro cónyuge.
Cuando uno de los cónyuges obtiene menos ganancias que el otro -en ese contraste que se hace- o
bien, no obtiene ganancias, a ese cónyuge le surge un crédito en contra del otro para participar de
las ganancias del otro cónyuge, el cual es un derecho personal.

D.E.M.P | 169
Características
1. Se trata de un sistema de participación en las ganancias que se obtuvo durante la vigencia del
régimen por parte de uno de los cónyuges y, estas consisten en las adquisiciones que se hayan
hecho durante el régimen a título oneroso, por tanto, en estas ganancias del otro está el elemento
de la solidaridad.
2. Para determinar cuándo cada cónyuge obtiene ganancias, se hace un ajuste de cuentas netas, es
decir, se contrasta el patrimonio original con el patrimonio final de cada uno de los cónyuges.
3. Se genera un crédito de carácter dinerario. Este crédito tiene una causal de preferencia, pero esto
no significa que afecta necesariamente a los otros acreedores que pueda tener el cónyuge.
4. Jamás se forma como producto del régimen una comunidad de bienes entre los cónyuges. Otra
cosa es que vigente el régimen, los cónyuges adquieran un bien en comunidad.
5. Las facultades de administración, goce y disposición tienen algunas restricciones. Si algún
cónyuge lleva a cabo algún acto que atente contra estas restricciones, el OJ contempla sanciones
que es la nulidad y, en algunos casos la inoponibilidad.
6. Los terceros no se ven afectados de sus intereses.
7. Es un régimen de carácter convencional, es decir, no es legal ni para los casados en chile ni para
los casados en el extranjero.
8. Aquí cobra mucha relevancia lo que dispone el art. 134 del C.C

➔ Art. 134 C.C: El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia común,
atendiendo a sus facultades económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie.
El juez, si fuere necesario, reglará la contribución.

Esta es una norma de aplicación general, pero en la SC no se nota, porque las necesidades de los cónyuges
y de la familia común se pagan con cargo del haber social. En cambio, en una separación total de bienes
o de participación en los gananciales, en que se administra con bastante libertad, esta norma cobra
relevancia en el sentido en que ambos están obligados satisfacer las necesidades a la familia común, de
acuerdo a su situación económica.

9. El crédito de participación en los gananciales que se forma al final, cuyo titular es el cónyuge que
no obtiene ganancias u obtiene en menor valor que el otro, es un derecho personal, por lo que es
prescriptible, renunciable, transferible y transmisible.

Momento en que se Pacta

➔ Art. 1792-1 C.C: En las capitulaciones matrimoniales que celebren en conformidad con el párrafo
primero del Título XXII del Libro Cuarto del Código Civil los esposos podrán pactar el régimen
de participación en los gananciales.
Los cónyuges podrán, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 1723 de ese mismo Código,
sustituir el régimen de sociedad conyugal o el de separación por el régimen de participación que
este Título contempla. Del mismo modo, podrán sustituir el régimen de participación en los
gananciales, por el de separación total de bienes.

¿Cuándo se puede pactar? Hay que distinguir si son cónyuges casados en chile o en el extranjero. Si son
casados en Chile se puede pactar a través de: las capitulaciones prematrimoniales -antes del matrimonio-
, también en las capitulaciones matrimoniales que se celebran en el acto del matrimonio y, en tercer
término, por la convención del art. 1723.

D.E.M.P | 170
Aquí tenemos una de las pocas cuestiones que se discutían, tiene que ver con: ¿Qué ocurre con el régimen
de participación de los gananciales que se pacta a través de la convención del art. 1723? Hasta antes de
la entrada en vigencia de la ley, se tenía la siguiente opción: casarse bajo SC y sustituir este por el de
separación total de bienes, a través del pacto del art. 1723; o casarse bajo régimen de separación de bienes.
La duda que surgió era si se podía, después de haber pactado el régimen de separación de bienes, pactar
el régimen de partición de gananciales, esto porque el art. 1723 inc.2 parte final dice que: “una vez
celebrada esta convención no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges”, por
tanto, la duda era si podía sustituir el de separación de bienes pactado por el art. 1723, por el de
participación de los gananciales a través del otro pacto del art. 1723.
Este tema se debatió durante los primeros 10 años de entrada en vigencia del régimen, Corral decía que la
norma era bastante enfática al señalar que se podría pactar una sola vez; por otro lado, Merino decía que
no había inconveniente en mutar el régimen. Sin embargo, el debate se terminó con la entrada en vigencia
de la LMC, porque el art. 40 LMC establece que, si los cónyuges están casados bajo SC y luego se separan
judicialmente, aquí los cónyuges se entienden casados bajo el régimen de separación de bienes, pero el
art. 40 dice que una vez que reanudada la vida en común, no se puede volver a la SC, pero si se puede
pactar por una sola vez el régimen de participación de los gananciales; por tanto, esta norma nos permite
colegir que podemos pasar por los 3 regímenes. Pero, además, se modificó lo que dispone el art. 165 C.C
➔ Art. 165 C.C: La separación efectuada en virtud de decreto judicial o por disposición de la ley es
irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial.
Tratándose de separación convencional, y además en el caso del artículo 40 de la Ley de
Matrimonio Civil, los cónyuges podrán pactar por una sola vez el régimen de participación en los
gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 1723.
Es decir, hoy queda claro que es perfectamente factible que, ya sea que se hayan separados de bienes o
bien, se haya pactado separación de bienes durante el régimen, con posterioridad se puede pactar por una
sola vez el régimen de partición de los gananciales, por lo que se puede pasar por los 3 regímenes.
Lo que no puede pasar es que se vuelva a un régimen anterior, lo que sabemos es que no se puede volver
a la SC, porque su única alternativa es: legal para los casados en Chile o convencional para los casados en
el extranjero. Por ejemplo, casarme en SC, pactar separación de bienes, luego pactar partición de los
gananciales y volver a la separación de bienes. Esto no queda tan claro en la ley, pero si queda claro que
con el art. 40 LMC y el art. 165 C.C, la actitud del legislador es que no haya tanta mutabilidad en los
regímenes, siendo a lo más 3.
Esto ha sido criticado por Carmen Domínguez, quien señala que, atendiendo a la mayor expectativa de
vida, no tiene tanta justificación esta rigidez en el cambio, pero hay que también tomar en consideración
los intereses de terceros.
En el caso de los casados en el extranjero, pueden pactar este régimen al momento de inscribir el
matrimonio en el Registro Civil de la 1° Sección de la comuna de Santiago.
Inventario
Como siempre el régimen de participación de los gananciales es siempre convencional, lo primero que
hay que hacer es confeccionar un inventario con todos los bienes con que se llega al matrimonio. Este es
un inventario simple.

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 ➔ Art. 1792- 11 C.C: Los cónyuges o esposos, al momento de pactar este régimen, deberán efectuar
un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario.
A falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos, tales
como registros, facturas o títulos de crédito.
Con todo, serán admitidos otros medios de prueba si se demuestra que, atendidas las
circunstancias, el esposo o cónyuge no estuvo en situación de procurarse un instrumento.
Hay una suerte de orden prelación de la prueba de los bienes que corresponden al patrimonio original; la
prueba es:
1. Inventario simple que se practicó.
2. A falta de inventario simple, otros instrumentos, que se entiende que son por escritos.
3. A falta de ellos, otros medios probatorios. Aquí surge la duda sobre la confesión, porque se ha
entendido que esta no se es válida entre los cónyuges.
Funcionamiento
Se casa bajo el régimen de participación en los gananciales, al momento del pacto se presenta el inventario
simple y a falta de este, hay que procurarse de otros elementos. Acá la regla general es que como se
mantiene los patrimonios separados, cada uno administra, pero con ciertas limitaciones, las cuales son
muy pocas.
Limitaciones
1) Una primera limitación es la que está en el art. 1792-3.

➔ Art. 1792-3 C.C: Ninguno de los cónyuges podrá otorgar cauciones personales a obligaciones de
terceros sin el consentimiento del otro cónyuge. Dicha autorización se sujetará a lo establecido
en los artículos 142, inciso segundo, y 144, del Código Civil.
Llama la atención que solo contempla las cauciones personales en favor de terceros, distinto del art. 1749
en que no se pueden, sin autorización de la mujer, otorgar ni cauciones personales ni reales. En segundo
término, se critica el hecho que hable del consentimiento del otro cónyuge, porque los bienes son del
cónyuge, por lo que debería ser autorización.
La sanción a la omisión de esta norma está contemplada en la disposición siguiente en el art. 1792-4, que
es la nulidad relativa y, se tiene un plazo de 4 años desde que el cónyuge tuvo conocimiento del acto, con
un plazo máximo de 10 años desde que se celebró el contrato.
Para obtener el consentimiento del cónyuge, se aplica las normas del art. 142 y 143, a propósito de la
autorización para bienes familiares.
2) La otra limitación es en el caso de que existan bienes que se hayan declarado familiares. Mal que mal,
la ley 19.335 que incluyo el régimen de participación, también incluyó la institución de los bienes
familiar y se incluyó pensando que el régimen de los gananciales iba a ser el legal, ya que estaba
pensada para proteger a la familia. Por tanto, vemos que la institución de los bienes familiares tiene
relevancia cuando estamos casados bajo régimen de separación de bienes o de participación de
gananciales y, eventualmente también en la SC, cuando el bien le pertenece solo a un cónyuge o alguno
de los patrimonios satélites.

D.E.M.P | 172
Además, incluso a pesar de que las normas de los bienes familiares podrían ser aplicables solo cuando hay
matrimonio, ha habido fallos que han dicho el bien seguirá siendo familiar, pese al divorcio, ya que aquí
sigue residiendo la familia común; lo que sí ha generado dudas es que se entiende que por el bien en que
reside principalmente la familia.
Patrimonios

I. Patrimonio Originario

Son todos aquellos bienes con los cuales llega el cónyuge al régimen de participación en los gananciales,
pero esto es más complejo, por lo que hay un par de disposiciones que señalan que comprende este
patrimonio originario, que son el art. 1792-6 y 1792-7.

➔ Art. 1792-6 C.C: Se entiende por gananciales la diferencia de valor neto entre el patrimonio
originario y el patrimonio final de cada cónyuge.
Se entiende por patrimonio originario de cada cónyuge el existente al momento de optar por el
régimen que establece este Título y por su patrimonio final, el que exista al término de dicho
régimen.

➔ Art. 1792-7 C.C: El patrimonio originario resultará de deducir del valor total de los bienes de
que el cónyuge sea titular al iniciarse el régimen, el valor total de las obligaciones de que sea
deudor en esa misma fecha. Si el valor de las obligaciones excede al valor de los bienes, el
patrimonio originario se estimará carente de valor.
Se agregarán al patrimonio originario las adquisiciones a título gratuito efectuadas durante la
vigencia del régimen, deducidas las cargas con que estuvieren gravadas.

Es decir, en el art. 1792-6 describe el patrimonio originario, en el fondo se refiere al patrimonio bruto,
pero técnicamente, mirado desde el patrimonio neto -que es el originario-, el patrimonio originario está
compuesto por todo el activo -bienes muebles corporales e incorporales-, deduciéndosele todas las
obligaciones que tenga ese patrimonio durante el inicio del régimen; aquí quedamos con un valor líquido.

Si eventualmente las deudas o el pasivo que exista en ese momento sean de un valor superior al activo, se
estimara que el patrimonio originario es carente de valor; es 0.

¿Qué más incluye en este patrimonio?

1) Se agregan a este, todas las adquisiciones que se hagan a título gratuito durante la vigencia del sistema,
es decir, todas las liberalidades que se le hayan hecho no se agregan al patrimonio final, no son
gananciales, sino que se agregan al patrimonio originario.
2) Se incorporan ciertas adquisiciones que se hayan hecho a título oneroso durante la vigencia del
régimen, pero cuya causa de adquisición sea anterior a la vigencia del régimen. Se parece a la regla de
la SC, esa excepción a que no se ingresa al haber social, cuando la causa de adquisición es anterior a
este.
➔ Art. 1792-8 C.C: Los bienes adquiridos durante la vigencia del régimen de participación en los
gananciales se agregarán al activo del patrimonio originario, aunque lo hayan sido a título
oneroso, cuando la causa o título de la adquisición sea anterior al inicio del régimen de bienes.

D.E.M.P | 173
Por consiguiente, y sin que la enumeración siguiente sea taxativa, se agregarán al activo del patrimonio
originario:

1) Los bienes que uno de los cónyuges poseía antes del régimen de bienes, aunque la prescripción o
transacción con que los haya hecho suyos haya operado o se haya convenido durante la vigencia del
régimen de bienes.

2) Los bienes que se poseían antes del régimen de bienes por un título vicioso, siempre que el vicio
se haya purgado durante la vigencia del régimen de bienes por la ratificación o por otro medio legal.

3) Los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato, o por
haberse revocado una donación.

4) Los bienes litigiosos, cuya posesión pacífica haya adquirido cualquiera de los cónyuges durante la
vigencia del régimen.

5) El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que pertenece al mismo
cónyuge.

6) Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes de la
vigencia del régimen. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados antes y pagados después.

7) La proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen, por los bienes adquiridos
de resultas de contratos de promesa.

Prácticamente igual a lo que se dispone en materia de SC, por tanto, por mucho que se hagan a título
oneroso, entran a engrosar al patrimonio original.

¿Qué no se agrega?

1) No se agrega, según el art. 1792-9, los frutos que provengan de los bienes del patrimonio originario,
por tanto, estos frutos de los bienes se estimaran gananciales.
2) Las minas denunciadas por alguno de los cónyuges, esto porque se si denuncia una mina es porque
llevo a cabo una actividad, la cual tiene que beneficiar al otro cónyuge.
3) Las donaciones remuneratorias, en la medida que hayan dado acción para su cobro.
4) El C.C, además, también establece reglas especiales en caso de comunidades, en el caso de los
cónyuges sean comuneros:

➔ Art. 1792-10 C.C: Los cónyuges son comuneros, según las reglas generales, de los bienes
adquiridos en conjunto, a título oneroso. Si la adquisición ha sido a título gratuito por ambos
cónyuges, los derechos se agregarán a los respectivos patrimonios originarios, en la proporción
que establezca el título respectivo, o en partes iguales, si el título nada dijere al respecto.

En la parte que se adquiere a título oneroso, no integra el patrimonio originario. En la parte que se adquiera
a título gratuito, integraran al patrimonio originario en la parte que le corresponda a cada cónyuge.

D.E.M.P | 174
Valorización del Patrimonio Original
Rige el art. 1792-13, que evoca a las recompensas.

➔ Art. 1792-13 C.C: Los bienes que componen el activo originario se valoran según su estado al
momento de entrada en vigencia del régimen de bienes o de su adquisición. Por consiguiente, su
precio al momento de incorporación al patrimonio originario será prudencialmente actualizado
a la fecha de la terminación del régimen.
La valoración podrá ser hecha por los cónyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio,
por el juez.
Las reglas anteriores rigen también para la valoración del pasivo.

Es decir, valor de los bienes que forman el patrimonio originario, es el valor que tiene los bines al momento
que comienza el régimen, este valor se actualiza, pero de manera prudencial. Respecto de lo que le pasa
al bien vigente el régimen, entiéndase deterioro, aumento, etc. solo perjudica al propietario del bien.

II. Patrimonio Final

El patrimonio originario se debe contrastar con el patrimonio final.

➔ Art. 1792-6 parte final C.C: Se entiende por patrimonio originario de cada cónyuge el existente
al momento de optar por el régimen que establece este Título y por su patrimonio final, el que
exista al término de dicho régimen.

El art. 1792-6 nos dice en que consiste el valor bruto y, el art. 1792-14 nos dice en que consiste el valor
neto.

➔ Art. 1792-14 C.C: El patrimonio final resultará de deducir del valor total de los bienes de que el
cónyuge sea dueño al momento de terminar el régimen, el valor total de las obligaciones que tenga
en esa misma fecha.

Es decir, se determina el valor de los bienes con las obligaciones que tenga el cónyuge a esa misma fecha.

Operaciones
1. Se deduce el pasivo, según el art. 1792-14 y respecto a su prueba, se aplica el art. 1792-16 -
inventario, inventario simple u objetar-.
2. Además, a esta cifra se le deben hacer ciertas acumulaciones imaginarias que están en el art. 1792-
15. Aquí vamos ampliando los gananciales, ya que se distancia el patrimonio final del originario.

➔ Art. 1792 -15 C.C: En el patrimonio final de un cónyuge se agregarán imaginariamente los
montos de las disminuciones de su activo que sean consecuencia de los siguientes actos,
ejecutados durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales:
1) Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes
morales o de usos sociales, en consideración a la persona del donatario.
2) Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del otro cónyuge.
3) Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al
cónyuge que haya incurrido en ellos. Lo dispuesto en este número no regirá respecto de las rentas
vitalicias convenidas al amparo de lo establecido en el decreto ley N.º 3.500, de 1980, salvo la
cotización adicional voluntaria en la cuenta de capitalización individual y los depósitos en cuentas

D.E.M.P | 175
 de ahorro voluntario, los que deberán agregarse imaginariamente conforme al inciso primero del
presente artículo.
Las agregaciones referidas serán efectuadas considerando el estado que tenían las cosas al
momento de su enajenación.
Lo dispuesto en este artículo no rige si el acto hubiese sido autorizado por el otro cónyuge.

Tenemos el patrimonio final y a este se le agregan todos los actos imaginariamente del art. 1792-15, a
menos que se cuente con la aprobación del otro cónyuge. Estos son actos fraudulentos o de dilapidación -
a menos que se cuente con la aprobación del otro cónyuge-actos de liberalidad y, pagos de rentas vitalicias
u otros gastos, se entienden que estos con ganancias del otro cónyuge, por lo que todo ello deberá ser
acumulado de manera imaginaria.

1) Según el art. 1792-18, se parece al art. 1768.

➔ Art. 1792-18 C.C: Si alguno de los cónyuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae
bienes o simula obligaciones, se sumará a su patrimonio final el doble del valor de aquéllos o de
éstas.

Es decir, aumenta el patrimonio final. La idea es que, mientras patrimonio final y menos patrimonio
originario se tenga, más gananciales hay.

2) Se agrega el art. 1792-23, que es el caso de los necesario para determinar los derechos de uso, usufructo
y habitación que se pueden constituir en calidad de bienes familiares.

Valorización del Patrimonio Final

Tenemos este patrimonio final que debemos valorizar, en el que se aplican reglas concretas que es el art.
1792-17.

➔ Art. 1792-17 C.C: Los bienes que componen el activo final se valoran según su estado al momento
de la terminación del régimen de bienes.
Los bienes a que se refiere el artículo 1792-15 se apreciarán según el valor que hubieran tenido
al término del régimen de bienes.
La valoración de los bienes podrá ser hecha por los cónyuges o por un tercero designado por
ellos. En subsidio, por el juez.
Las reglas anteriores rigen también para la valoración del pasivo.

La valoración puede ser de común acuerdo, se toma en consideración el valor de la cosa al término del
régimen, el cual no se tiene que reajustar porque no ha pasado el tiempo. Esto lo hacen los cónyuges o un
tercero y en subsidio, el juez.

Prueba del Patrimonio final

Aquí tenemos el art. 1792 -16, en este caso, una vez que termina el régimen, en un plazo de 3 meses cada
cónyuge tiene la obligación de entregarle al otro un inventario con los bienes y las obligaciones que
contempla su patrimonio final. Este inventario firmado por el cónyuge hará prueba en favor del toro
cónyuge para determinar el patrimonio final. Este inventario se puede objetar y realizar un inventario
solemne.

D.E.M.P | 176
Determinación de los Gananciales
Ahora se saca la diferencia entre el patrimonio ordinario y el patrimonio final, respecto de ambos
cónyuges. ¿Qué resultado se puede obtener?

1. Algo haya resultado mal, por lo que el patrimonio final de ambos cónyuges sea inferior al patrimonio
originario de ambos cónyuges, si es así no hay ganancias, por lo que no surge el crédito y cada
cónyuge se hará cargo de sus obligaciones.
2. El patrimonio final de uno de los cónyuges sea superior su patrimonio originario y el otro cónyuge
no, es decir, el patrimonio originario fue superior al final. Respecto de este último cónyuge, surge un
derecho personal para pagarse por el 50% de las ganancias obtenida por el otro cónyuge.
3. Ambos cónyuges obtuvieron gananciales, pero uno obtuvo más que el otro. En este caso se
compensan hasta el valor del que obtuvo menos ganancias y, respecto del que obtuvo más ganancias,
el exceso genera un crédito de participación en el 50% para el cónyuge que obtuvo menos ganancias.
Por ejemplo, un cónyuge obtuve 20 millones y el otro, 10 millones por concepto de gananciales, se
compensan hasta la cifra menor que es de 10 millones y respecto el exceso -10 millones- se genera
un crédito del 50%, es decir, se dividen 5 y 5 millones.

Crédito de Participación de los Gananciales

➔ Art. 1792-20 C.C: El crédito de participación en los gananciales se originará al término del
régimen de bienes.
Se prohíbe cualquier convención o contrato respecto de ese eventual crédito, así como su
renuncia, antes del término del régimen de participación en los gananciales.

Ramon Pazos señala que: “es el que la ley otorga a un cónyuge, que el término del régimen de
participación de los gananciales ha obtenido ganancias por un monto inferior al del otro cónyuge, con el
objeto de que este el page en dinero efecto en concepto de participación la mitad del exceso”.

Características
1) Se origina al término del régimen. No hay crédito vigente el régimen, vigente a los más hay solo una
mera esperanza.
Si bien es cierto, solo se origina el término del régimen, evidentemente hay que hacer la operación para
calcularlo, por lo que solo se podrá demandar una vez que se haya llevado toda esta operación -
liquidación de los gananciales- y su plazo para poder cobrarlo es de 5 años contados desde la disolución
del régimen.
2) El crédito es eventual.
3) Es puro y simple, no está sujeto ni a plazo ni condición.
4) Se paga en dinero, sin perjuicio de que se pueda pagar en una cifra única o en el plazo que dispone el
art. 1792-21.

➔ Art. 1792-21 C.C: El crédito de participación en los gananciales es puro y simple y se pagará en
dinero.
Con todo, si lo anterior causare grave perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos comunes, y ello
se probare debidamente, el juez podrá conceder plazo de hasta un año para el pago del crédito,
el que se expresará en unidades tributarias mensuales. Ese plazo no se concederá si no se asegura,
por el propio deudor o un tercero, que el cónyuge acreedor quedará de todos modos indemne.

D.E.M.P | 177
Se paga en dinero, en suma, alzada o en plazo. El art. 1792-22 permite que se pueden pactar daciones en
pago, si es que no hay dinero suficiente para poder pagarlo por parte del cónyuge deudor.

5) Permite extender la garantía patrimonial del acreedor de las donaciones excesivas. Esto porque el art.
1792-24 establece una suerte de prelación de pago, señalando que bienes se pueden perseguir para el
pago del crédito y, en este orden, está la posibilidad de que se persiga el crédito en los bienes donados
a terceros.

➔ Art. 1792 -24 C.C: El cónyuge acreedor perseguirá el pago, primeramente, en el dinero del
deudor; si éste fuere insuficiente, lo hará en los muebles y, en subsidio, en los inmuebles.
A falta o insuficiencia de todos los bienes señalados, podrá perseguir su crédito en los bienes
donados entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos. Si persigue
los bienes donados entre vivos, deberá proceder contra los donatarios en un orden inverso al de
las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes.
Esta acción prescribirá en cuatro años contados desde la fecha del acto.

Es bien particular, porque se parte de la base de que no se pudo pagar el crédito, es decir, no se pudo pagar
el cónyuge acreedor que persigue en el cónyuge deudor, que son: dinero, bienes muebles y en subsidio
inmuebles. Si es que no se alcanza a pagar, el C.C dice que se puede perseguir el pago del crédito en
bienes que están en manos de terceros -que hayan salido por las liberalidades sin autorización del otro
cónyuge- o bien en aquellos bienes que se obtuvieron de manera fraudulenta, es decir, aquí hay
oponibilidad.

6) Para el pago del crédito, si bien es cierto no se perjudica a los demás acreedores del cónyuge deudor,
igualmente el cónyuge acreedor tiene una preferencia de la 4° clase.

7) Una característica está en la LIR, en que no constituye renta este crédito de participación.

8) Se mantiene el derecho de los demás acreedores.

9) Es un derecho personal, por lo que se aplican todas las características de esta: renunciable, transmisible,
transferible y prescriptible.

Terminación del Régimen

→ Art. 1792-27 C.C: El régimen de participación en los gananciales termina:

1) Por la muerte de uno de los cónyuges.
2) Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el Título II, "Del
principio y fin de la existencia de las personas", del Libro Primero del Código Civil.
3) Por la declaración de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio.
4) Por la separación judicial de los cónyuges.
5) Por la sentencia que declare la separación de bienes.
6) Por el pacto de separación de bienes.

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 Clase 3 de agosto, 2018.
ANEXO: BIENES FAMILIARES

Los Bienes Familiares son una institución relativamente nueva y entró a regir en nuestro país el año 1994,
según lo que dispuso la ley 19.335. Está regulada entre los arts. 141 y 149 del C.C.

Características
i. Institución de carácter general: Los bienes familiares se pueden aplicar a cualquier régimen
matrimonial, a cualquier régimen de bienes: participación de gananciales, separación de bienes y SC.
Sin embargo, tiene mayor importancia en ciertos regímenes.
ii. Institución de orden público: Sus normas son irrenunciables para los cónyuges y, por lo tanto,
encontramos que el art. 149 señala que: “es nula cualquier estipulación que contravenga las
disposiciones de este párrafo”.
iii. Su finalidad es proteger a la familia: No a la familia en un sentido genérico, sino a la familia
matrimonial, por tanto, es más restrictivo.
En términos generales, los Bines Familiar se trata de ciertos bienes que debido a su importancia que
revisten para la familia, se producen una serie de consecuencias, siendo la más importante, una serie de
limitaciones para el cónyuge propietario de estos bienes, por ejemplo, no podrá enajenar, gravar, ni
prometer lo uno ni lo otro.

A partir de estas limitaciones, ¿Cuál de todos los regímenes tiene mayor importancia establecer esta
institución de bienes familiares? En la separación de bienes y en la participación de los gananciales, porque
la SC ya tiene una serie de limitaciones al marido, que están dadas por la administración ordinaria.

Aun así, se pueden incorporar esta institución de los bienes familiares en la SC, por ejemplo, en cualquiera
de los patrimonios reservado, sería lógico que la mujer establezca bienes familiares, limitando así cómo
administra la mujer dichos bienes. Por ejemplo, la mujer adquirió un bien con el patrimonio del art. 150
que sirve como bien inmueble familiar, en este caso al marido le interesara que se declare como bien
familiar dicho bien, para así limitar la administración de la mujer, por ejemplo, para poder enajenarlo
requiere autorización del marido.

Requisitos para Constituir un Bien Familiar

La Existencia del Matrimonio
Por tanto, una vez disuelto el matrimonio, ya no se puede declarar un bien como familiar. Pero, en el caso
inverso, es decir, estableciendo antes de la disolución el bien como familiar y el matrimonio se disuelve,
dicho bien no deja de ser familiar por el hecho de la disolución.

Se trate de bienes susceptibles de declararse como familiares

Estos bienes son:
1) El inmueble que sirve de residencia principal de la familia.
2) Los bienes muebles que guarnecen a ese bien raíz.

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 3) Los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de inmueble que sirve
de residencia principal a la familia. Es decir, el cónyuge es socio de una sociedad, esta es dueña de
un inmueble que sirve de residencia de la familia, pero esta sociedad en realidad es de la sociedad.

ANÁLISIS
I. Inmueble que sirve de residencia principal en la familia:
Tenemos varios sub-requisitos:

1) Tiene que ser de propiedad de ambos cónyuges o de alguno de ellos

Es decir, el bien puede ser del patrimonio propio de cada uno o incluso del patrimonio reservado o un bien
social.

Respecto al derecho de dominio que se tiene respecto de este bien, debe ser propiedad plena, ya sea
absoluta o fiduciaria; no se puede declarar como bien familiar un bien respecto del cual sólo se tenga la
nula propiedad, porque en dichos casos, ese propietario está excluido de la facultad de usar y de gozar la
cosa. Por lo tanto, sin estas facultades -uso y goce-, no podrá “servir” de residencia principal a la familia,
es decir, no se da el presupuesto.

2) El inmueble debe ser habitable

El C.C señala que tiene que servir de residencia principal a la familia y, esta palabra “servir” se entiende
que tiene que ser “habitable”. La doctrina ha definido la habitabilidad como: todo espacio delimitado con
techos y paredes, susceptibles de dar alojamiento a un grupo de personas siempre y cuando tenga este
preciso destino; por tanto, aquí puede ser una mansión como una mediagua.

Hay veces que es discutible si el bien es habitable o no, que son los bienes mixtos. Los Bienes Mixtos son
aquellos que cumplen una doble función, por ejemplo, un dentista que tiene su consulta en su misma casa
o un abogado que coloca allí mismo su estudio. ¿Sería la residencia principal de la familia? Lo principal
es la casa y lo accesorio es lo laboral, caso en el cual estaríamos dentro de la hipótesis, pero también se
puede dar el caso inverso donde lo laboral prime sobre la habitabilidad, por ejemplo, tiene problemas con
su casa y se queda a “vivir” en su oficia.

3) Debe servir de residencia

Este inmueble ha de ser ocupado habitualmente por la familia y que en el mismo la familia realice distintas
funciones o actividades, como la educación, convivencia, comida, ocio, etc.

¿Qué bien quedaría fuera para declararlo como bien familiar? Un inmueble donde la familia habitualmente
no esté, como la casa de veraneo ya que, si bien la familia está en un momento del año, no lo está de forma
permanente.

4) El inmueble debe tener el carácter de principal

Debe ser la residencia principal de la familia. Un caso en que no seri la residencia definitiva es el caso del
papá que trabaja 5 días a la semana en otra región, por lo que allí vivirá en otra región, puede que lo visiten

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o no. Sin embargo, ¿cuál es su residencia principal? Hay distintos criterios para determinar el inmueble
principal:

a. Cronológico o de antigüedad: el inmueble más antiguo en que haya vivido la familia será el
principal.
b. Económico: el de más valor, será el principal.
c. Mayoría: donde viven más integrantes de la familia, ser principal.
d. Laboral: donde vive el cónyuge que aporta monetariamente a las necesidades de la familia, será el
principal.
¿Cómo se resuelve esto? Hay que ver el caso a caso, por lo que puede servirnos cualquiera dependiendo
de las particularidades de cada caso; ninguno prima sobre el otro.

5) Este inmueble debe ser la residencia principal de toda la familia

Debemos analizar a la familia en su conjunto; no hablamos de que deban vivir todos los integrantes allí,
sino que al menos la mayoría viva en ese lugar.

¿Un matrimonio sin hijos puede declarar el bien donde residen como un bien familiar? Sí pueden, porque
debe entenderse un concepto de familia amplio, no solo mama-papa-hijos ya que, social y culturalmente
hay muchas familias. Si la pareja está casada, de todos modos, podrían establecer el bien como familiar.
Sin embargo, hay una sentencia que señalo que como no tienen hijos, no podía declararse como bien
familiar.

II. Bienes muebles que guarnecen –integran- al bien inmueble que sirve de residencia principal de
la familia
Si bien es cierto que el CC no lo dice, se entiende que estos bienes muebles, el o los cónyuges deben ser
propietarios. La doctrina se ha preguntado de si se deben inventariar estos bienes muebles antes de
declararlos como bienes sociales. En este caso tenemos 2 posturas:

a. La doctrina mayoritaria opina que los bienes deben individualizarse ya sea en la solicitud o en la
sentencia, por razones de seguridad jurídica, para que en definitiva los cónyuges sepan qué bien
compone el bien familiar principal y respecto a los cuales no podrán administrar libremente.
b. Otra postura señala que esto no será necesario, ya que la ley no exige el requisito de inventariar los
bienes, porque se trata de una universalidad de hecho.
¿El inmueble en que están los muebles debe ser de propiedad de los cónyuges? Por ejemplo, si yo arriendo
mi casa y estoy casado, y quiero que mis bienes muebles sean declarados familiares, ¿Puedo hacerlo?
¿Qué declaro como bien familiar? Los muebles. Por ende, es independiente de si el bien inmueble es
propio o lo tengo en mera tenencia.

Este numeral se refiere sólo a los muebles que guarnecen al inmueble que sirve de residencia familiar a la
familia, los bienes son independientes entre sí.

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III. Acciones o derechos que tiene alguno de los cónyuges en sociedades propietarias del inmueble
que sea residencia principal de la familia
El inmueble que es de residencia principal de la familia no es de ninguno de los cónyuges, sino que es de
una sociedad, pero uno de los dos cónyuges es socio. Requisitos:

1. Uno de los cónyuges o ambos son socios de una sociedad, que puede ser de capital o personas (art.
146).
2. La sociedad debe ser dueña del inmueble, tiene que tener la propiedad plena.
3. Ese inmueble, respecto del cual la sociedad es dueña, tiene que ser la residencia principal de la
familia.
Titulares de la Acción para Declarar un Bien Familiar
El titular solamente es el cónyuge no propietario, o sea, el marido es dueño de acciones de una sociedad
de capital, la mujer puede pedir que se declare ese bien como familiar. El cónyuge propietario, en
principio, no podría declararlo y, en ningún caso, los hijos podrán pedir que un bien se declare familiar.

Procedimiento de Afectación de un Bien Familiar

Hay que distinguir si se trata de:

I. Un bien raíz que sirve de residencia principal de la familia o bienes muebles que guarnecen al bien
principal. En estos casos, se trata de un procedimiento judicial, teniendo que distinguir dos tipos de
afectación:
a. Afectación Provisoria: Con la sola interposición de la demanda, el bien queda constituido como
bien familiar. Es decir, la primera resolución de dicha causa será la orden por parte del Juez de
Familia al Conservador de Bienes Raíces respectivo, de que inscriba al margen de la inscripción
matrimonial, que este bien provisoriamente se trata de un bien familiar -solo cuando es un bien
inmueble, lo muebles no se inscriben-. Se inscribe en el registro de propiedad.
Si se rechaza la demanda, la doctrina estima que este juez debe volver a informar al Conservar de
Bienes Raíces que se rechazó la demanda, para que alce esta anotación. En cambio, si la demanda
se acoge, el juez debe ordenar al conservador que inscriba al margen, pero agregando que dicha
afectación es permanente, quedando constituido como bien familiar.
b. Afectación Permanente: Permanente y no definitiva, ya que pueden cambiar las circunstancias,
por lo que, si cambian se podría pedir la desafectación.
II. En cuanto a las acciones y derechos que tiene alguno de los cónyuges en sociedades propietarias del
inmueble que sea residencia principal de la familia. El procedimiento no es judicial, sino que
cualquiera de los cónyuges va a declarará por escritura pública que este bien se constituye como bien
familiar. Por tanto, en este caso se hace de modo extrajudicial, basta la escritura pública.
¿Dónde se inscribe esta escritura pública? Cuando sea una sociedad de personas, se sub-inscribe en el
registro de comercio; en cambio, en las sociedades de capital, se sub-inscribe en el registro de
accionistas.
Esta declaración del bien familiar, por ende, es una solemne, siendo la solemnidad la escritura pública.
La inscripción, cumple un rol de publicidad para oponibilidad respecto de terceros.

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Efectos de la Declaración del Bien Familiar
¿Este bien se vuelve inembargable? No lo transforma en inembargable, es decir, los acreedores podrían
hacer efectiva su acreencia respecto de este bien, sino sería muy fácil para eludir la responsabilidad, pero
da un beneficio de excusión al cónyuge no propietario.

Limitaciones a la facultad de disposición del cónyuge propietario

1) Si se trata del inmueble que sirve de residencia principal a la familia, hay una serie de limitaciones,
como: Gravar, enajenar o prometer lo uno u lo otro; constituir hipoteca; celebrar contratos de mera
tenencia; celebrar contratos que concedan derechos personales de uso o goce, sobre estos bienes.

➔ Art. 142 C.C: No se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar,
los bienes familiares, sino con la autorización del cónyuge no propietario. La misma limitación
regirá para la celebración de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que
concedan derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar.
La autorización a que se refiere este artículo deberá ser específica y otorgada por escrito, o por
escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de
cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que
conste por escrito o por escritura pública según el caso.
Para poder llevar a cabo todos estos actos jurídicos, necesita de autorización del cónyuge no propietario.
Esta autorización siempre debe ser específica y, puede ser:

a) Personalmente:
- Expresa: por escrito o escritura pública, dependiendo del acto jurídico que se quiera celebrar, pues
si el acto exige escritura pública, debe hacer por escritura pública.
- Tácita: interviene el cónyuge no propietario expresa y directamente en el acto, es decir, comparece.
b) Por mandato: debe ser especial y por escrito o escritura pública, dependiendo del tipo de acto.
También tenemos la autorización subsidiaria, es decir, el cónyuge no propietario se encuentra impedido
de autorizar o se niega injustificadamente, el cónyuge propietario puede recurrir al juez para que este
autorice.

2) Acciones y derechos

➔ Art. 146 inc. 2° y 3° C.C: Producida la afectación de derechos o acciones, se requerirá asimismo
la voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la
sociedad respectiva, que tenga relación con el bien familiar.
La afectación de derechos se hará por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en
escritura pública. En el caso de una sociedad de personas, deberá anotarse al margen de la
inscripción social respectiva, si la hubiere. Tratándose de sociedades anónimas, se inscribirá en
el registro de accionistas.

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Limitaciones:
a. El cónyuge socio no puede disponer de los derechos o acciones que tiene en esa sociedad si no
cuenta con la autorización del otro cónyuge.
b. Requiere la voluntad del otro cónyuge para realizar cualquier acto como socio o accionista de la
sociedad y que además tenga relación con el bien familiar. Es decir, no puede disponer de estas sin
la autorización del otro cónyuge.
La sanción en el caso que el cónyuge propietario celebre el acto sin la autorización del otro cónyuge
es nulidad relativa, que está expresamente en el art. 143 inc. 1°, por tanto, el cónyuge no propietario
tiene esta acción rescisoria. En el caso del art. 146 la sanción es la misma, pues se remite al art.
143; sin embargo, en caso de derechos y acciones también la sanción es la nulidad relativa, pero
atendiendo a los elementos básicos de los actos jurídicos, esto porque se omite una formalidad
necesaria. El plazo de la nulidad relativa es de 4 años, que se cuenta desde: que se celebró el acto
jurídico y, otros autores señalan que se cuenta desde que el cónyuge tomó conocimiento de la
celebración de este acto; Siempre con un límite de 10 años desde que tomó conocimiento del acto.

Derecho de usufructo, uso o habitación respecto de un Bien Familiar

➔ Art. 147 C.C: Durante el matrimonio el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del
cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares. En
la constitución de esos derechos y en la fijación del plazo que les pone término, el juez tomará
especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de
los cónyuges.
El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere
equitativo. La declaración judicial a que se refiere el inciso anterior servirá como título para
todos los efectos legales.
La constitución de los mencionados derechos sobre bienes familiares no perjudicará a los
acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los
acreedores que el cónyuge no propietario tuviere en cualquier momento
Durante el matrimonio, el juez podrá constituir en favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo,
uso, o habitación, sobre los bienes familiares. Para ello debe tener en cuenta el interés de los hijos si los
hubiere y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges.

Es decir, si un cónyuge tiene más ingresos que el otro, el juez podría sopesar ello estableciendo un derecho
de uso, habitación, o usufructo respecto del cónyuge no propietario. En este caso, estos derechos reales
tienen como título una resolución judicial.

¿Dónde se inscribe esta resolución? ¿Tiene que inscribirse? El título sería la resolución y el modo la
inscripción en el registro de hipotecas y gravámenes.

Beneficio de excusión que tiene el cónyuge no propietario o beneficiado

Es decir, el bien es embargable, solamente le va ad ar un beneficio de excusión al otro. EL Beneficio de
Excusión es excepción dilatoria del art. 303 N°5 CPC, por lo que se hace valer antes de la contestación,
porque estas son cuestiones de forma que tiene por objeto la corrección del procedimiento. Pero ¿El

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beneficio de excusión es de fondo o de forma? Es de fondo, pero se establece como excepción dilatoria
para evitar un juicio inocuo.

Si demandan al cónyuge propietario, él puede antes de contestar la demanda oponer este beneficio de
excusión, es decir, pedir que primero se persiga a los otros bienes, que no sean familiares. Ahora bien, al
cónyuge no propietario se le tiene que notificar en el caso de un juicio ejecutivo -148 inc. 2°-, se le notifica
el mandamiento de ejecución y embargo, con la finalidad de que pueda hacer valer este beneficio de
excusión.

Procedimiento de Desafectación de un Bien Familiar

➔ Art. 145 C.C: Los cónyuges, de común acuerdo, podrán desafectar un bien familiar. Si la
declaración se refiere a un inmueble, deberá constar en escritura pública anotada al margen de
la inscripción respectiva.
El cónyuge propietario podrá pedir al juez la desafectación de un bien familiar, fundado en que
no está actualmente destinado a los fines que indica el artículo 141, lo que deberá probar. En este
caso, el juez procederá en la forma establecida en el inciso segundo del artículo 141.
Igual regla se aplicará si el matrimonio se ha declarado nulo, o ha terminado por muerte de uno
de los cónyuges o por divorcio. En tales casos, el propietario del bien familiar o cualquiera de sus
causahabientes deberá formular al juez la petición correspondiente.
Encontramos 3 tipos de Desafectación: Convencional, Judicial y por el solo Ministerio de la Ley.
1. Convencional
Implica el acuerdo de ambos cónyuges y sus requisitos son:
a) Que sea por escritura pública el acuerdo;
b) Si se trata de un bien raíz, se debe subinscribir al margen de la inscripción de propiedad del
inmueble;
c) Si se trata de acciones o derechos, se tiene que subinscribir al margen del Registro de Comercio o
del Registro de accionistas.
2. Judicial
Tiene su origen en una resolución judicial que ordena que se desafecte el bien a solicitud del cónyuge
propietario. ¿En qué casos se pude solicitar que se desafecte un bien?

i. Si el matrimonio se disuelve por el divorcio, pues se necesita de la existencia de un matrimonio

para constituir estos bienes, por lo que, en caso de no existir, se tendrá que desafectar este bien. La
simple separación no es suficiente.
ii. Cuando el matrimonio sea declarado nulo.
iii. Con la muerte de alguno de los cónyuges, porque si muere esto no significa que se va a desafectar
ipso iure, debe pedirse.
El otro caso en que se puede pedir la desafectación del bien es porque no se cumpla con los requisitos que
exige la ley, por ejemplo, el matrimonio no vive allí, los hijos se fueron, etc.

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 3. Legal
Por el solo ministerio de la ley y, se va a desafectar cuando: se autorizó la enajenación o gravamen o
promesa por el cónyuge no propietario; y, cuando se realizó ese bien, por ejemplo, cuando un acreedor lo
embargo, desde el momento de la ejecución forzada propiamente tal.

May the force be with u.

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