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Reflexiones de Santi en una noche fría

De alguna forma, cualquier sea el punto de vista, el sistema penal actual se encarga de
cubrir con un manto protector al libertinaje punitivo estatal. Cuando, durante mucho
tiempo, creímos que el sistema penal dejaba de justificar el ejercicio del ius puniendi
por parte del Estado, empezamos a encontrar algunos discursos que intentan legitimar
su potencialidad concebida como acto violento con determinados fines.
La pregunta que nos genera esto es: por qué el Estado debe castigar a quien
incumple la norma. Pero, para responder dicha incógnita debemos tener en cuenta dos
elementos más: 1) qué implica incumplir la norma; y 2) qué entendemos por “castigo”.
En primer lugar, en base al postulado teórico de Luhmann sobre la sociedad y el
concepto de negación en Hegel, las personas que integran una sociedad se encuentran
orientadas por el cumplimiento de un rol. Esto es: si el sujeto se capacita para ser
profesor, se espera que inculque sus conocimientos a las generaciones futuras; si es un
profesional en medicina, es razonable considerar que en un futuro deberá curar
pacientes; si ocupa el cargo de juez, entonces, es exigible que interprete la norma y, en
relación con lo sucedido y lo que pretenden las partes en conflicto, promueva, con cierto
tenor de justicia, una decisión final; y así la lista sería interminable.
En consecuencia, si cualquier persona y por cualquiera razón decide incumplir
con su rol, el mensaje que se reproduce es bidireccional: por un lado, si bien no
transmite un mensaje negativo a la sociedad, se encarga de incumplir la prohibición de
la norma1; en cambio, por otro, el sujeto somete su conducta y condición de vida al
ideal receptado por la sociedad 2.

1
No estoy de acuerdo con las ideas que indican que, cuando una persona comete un hecho
típico, antijurídico y culpable, su conducta envía un “mensaje negativo” a la sociedad. En
términos del ser, los seres humanos padecen innumerable cantidad de desgracias a diario y, la
comisión de un delito, no afecta su condición habitual. Cuando las personas encienden su
televisor y encuentran que determinados medios de comunicación resaltan diariamente los
hechos delictivos, no es razonable pensar que se encuentren sorprendidas: la ineficacia del
sistema estatal ha logrado que, más allá de la necesidad de reprochar ciertas conductas, la
sociedad que recepta el mensaje del sujeto que delinque le reste toda su importancia (sólo se
tratará de un ser humano que cayó en manos del sistema penal y en algunos casos, de ser
posible, para quedarse en él para siempre). En cierta medida, el mensaje negativo que recepta la
sociedad al momento en que una persona comete un delito no se asocia ni con la prevención
delictiva ni con la motivación delictiva (un hecho delictivo no configura absolutamente nada en
la sociedad, salvo “miedo”).
2
Supongamos que, para un hecho sumamente gravoso, la aplicación del castigo sea un
fundamento necesario para que el Estado mantenga la paz social (evitando el ejercicio de la
Si fuera real que las personas, al cometer delitos, vulneran la vigencia de las normas y
persuaden a los demás para incumplirlas, entonces bastaría con neutralizar al
delincuente, atemorizando a la sociedad sobre las consecuencias que pueden recibir si
realizan la misma conducta3.
Ahora bien, ¿Qué es incumplir la norma? Más allá de tener en claro que cometer
delitos vulnera valores sociales, es decir, bienes a los que la sociedad procura proteger,
también es importante determinar hasta qué punto el incumplimiento de la norma tiene
tal magnitud como para justificar su castigo.
Matar es vulnerar el bien jurídico “vida humana”. Quien matare a otro, deberá
recibir una sanción jurídica que deviene de esa vulneración. No será lo mismo si el
asesino dio muerte a su madre que a una persona desconocida. Tampoco será lo mismo
si el homicida es un empresario, graduado en una prestigiosa universidad nacional, a
que fuere un sujeto analfabeta, con carentes recursos económicos y que no ha terminado
sus estudios. Y, mucho menos, será igual quien matare por primera vez respecto de
quien ha matado a muchas personas.
Aquí hablamos de diversas manifestaciones del tipo penal. Si bien en algunas
difiere, por ejemplo, la cantidad de víctimas o hechos, todas se relacionan en que se
basan en la misma conducta típica y que, en abstracto, todas contraen las mismas
consecuencias jurídicas (“castigo”).
¿Quien mata a su madre, incumple la norma en la misma magnitud de quien
mata a una persona desconocida? ¿Y el incumplimiento de la norma es igual en el caso

“venganza privada”). En caso contrario, si el hecho no reviste tal gravedad como para justificar
la intervención del Estado, pero por las circunstancias del caso (por ej, delincuente menor de
edad con escasa educación) actúa igualmente porque se ve compelido por el reclamo social de
repudio. Esto es: la función que cumpla puntualmente el castigo, dependerá del impacto social
que genera la comisión de un delito. Vale destacar el ejemplo de lo que sucede en nuestro país:
es más indignante un sujeto que roba sobre un vehículo (caso del “motochorro”), que uno que
comete un homicidio simple. Y esto, no sólo se transita socialmente a través de los medios de
comunicación, el sector político ha logrado que las personas se empiecen a cuestionar la
aplicación de institutos penales en los casos del robo con motocicleta (vale decir: postulado que
conviene políticamente para esconder la propia ineficacia estatal en la formación y cuidado de
los seres humanos desde que nacen hasta su muerte).
3
Sin embargo, no es lógico considerar que el Estado, para asegurar la vigencia de sus normas,
deba convencer o esperar a que, quienes tiene a su arbitrio, las vulneren. A su vez, si fuera cierto
que la aplicación del castigo intimida al resto de los ciudadanos a evitar realizar conductas
criminales, sería suficiente con la reprochabilidad de algunos hechos delictivos y no lo que
habitualmente sucede (el incesante aumento de delincuencia en muchos países, en especial en
Argentina).
del empresario graduado que en el caso del analfabeta? Parecería que algunas conductas
tienen un aspecto diferencial, que le otorga simbólicamente un mayor valor social: el
impacto.
Un ejemplo concreto son los “medios de comunicación”. En ellos se demuestra
que un hecho recibe mayor impacto que otro, ya sea por determinados aspectos que lo
caracterizan o por su grado de violencia. En razón de ello, muchos postulados ingenuos
plantean un aumento de la respuesta punitiva, precisamente por el impacto de dichos
hechos en la sociedad 4.
Con esto decimos que incumplir una norma no puede estar desvinculado del
impacto que dicho incumplimiento tiene en la sociedad. Particularmente, en la
actualidad, el “castigo” reside en reprobar el hecho cometido (procurando que la
sociedad “quede satisfecha”) e intentar que el delincuente “aprenda a comportarse” y a
“respetar los derechos del resto” en el mundo libre (mientras dichas “enseñanzas” se
prestan durante la privación de su libertad).
Entonces, volviendo al principio: ¿Por qué el Estado debe castigar a quien
incumple la norma? Por un lado no es novedoso sostener que el ejercicio del poder
punitivo no repara ni restituye los daños a la víctima 5 (en realidad muchas veces
consideran importante gestar otras consecuencias). En cambio, en otro sentido, si el
delito no es una herramienta para persuadir a la sociedad a que cometa crímenes,
tampoco el castigo será un medio para evitar que lo hagan (ni por amenazas legales ni
por miedo a la consecuencia jurídica).
Se puede decir que el Estado castiga porque quiere o bien que castiga porque
“requiere la paz social”. Suponiendo que no existiese el castigo, estaríamos en un
mundo de guerra habitual, en donde todos temerían sufrir y a la vez intentarían hacer

4
Más allá del claro impacto en la sociedad, pero no de los hechos en sí, sino de los discursos
punitivistas dictados por distintos sectores políticos. El aumento del poder punitivo no se
justifica por sí mismo sino por la aceptación social del aumento. Si nosotros entendemos que el
poder punitivo es un acto de coerción vertical del Estado, que se lleva a cabo porque las
personas decidimos dejar de lado el ejercicio de aquél y cederlo, entonces cuando el Estado
decide promover una mayor represión a las conductas punibles no podrá ser así si la sociedad
antes no está de acuerdo.
5
Ni siquiera lo hace en muchos casos en los que, a pesar de mediar un proceso de reparación
integral o suspensión del juicio a prueba, el sujeto que delinque no tiene un solvento económico
suficiente como para considerar “reparatoria” su propuesta.
sufrir al resto6. Entonces, podemos concluir que el Estado debe castigar. Pero, ¿Para
qué?
Hemos observado que el castigo cumple, poco y nada, de las funciones que
históricamente han querido atribuírsele. Así como no repara ni restituye, tampoco
intimida o previene delitos. Entonces, resta cuestionarnos o al menos considerar cuál es
el fin de castigar a un delincuente.
Algo de esto hemos dicho: paz social (evitar venganza privada y guerra de
“todos contra todos”). No resulta importante entonces restituir el daño padecido por la
víctima o intentar que el delincuente condenado pueda reinsertarse socialmente. Ahora
bien: ¿Y antes del delito?
Muchos estudiamos y criticamos el sistema de “resocialización” de quien sufre
una condena privativa de libertad, pero dejamos de lado lo que sucede cuando la
persona que delinque todavía no lo hizo. Antes de delinquir, muchos sujetos son
invisibles para el sistema. Recién cuando cometen un delito pasan a ser una
preocupación y no necesariamente por el hecho cometido o su educación, sino más bien
por la molestia que ese tipo de personas ocasiona a la sociedad.
Entonces, para finalizar, el Estado castiga a quien incumple una norma sólo para
evitar que la sociedad se vea afectada en su orden. Quien incumple una norma dejará
entonces su condición de vida, sujetada al impacto que su conducta produzca en la
sociedad. Sin preocuparse por quién es el delincuente y por qué lo es, el Estado sólo se
preocupa por ejercer el poder y demostrar quien tiene el azote del castigo. El castigo
sólo tendrá valor si la sociedad lo recepta, ya sea por los medios de comunicación o por
los discursos políticos. Los medios de comunicación procurarán que la sociedad
distribuya la importancia de acuerdo a los hechos que creen importantes ellos mismos
(con una lógica política y selectiva). El sector político intentará ampliar la aplicación del
poder punitivo para configurar un discurso específico, que demuestre un plan de acción
contra la delincuencia, dejando de lado los medios con los que cuenta para realizar un
verdadero plan.
Por ende, quien incumple la norma (y me refiero específicamente al pobre niño
que no tiene educación ni medios económicos para subsistir) lo hace porque es invisible
para el sistema; quien padece dicho incumplimiento será víctima eterna de un discurso
político al que no le interesa; y todo seguirá siempre igual.
6
Una especie de “guerra de todos contra todos”, en donde vale más la venganza privada que la
impunidad o una solución pacífica y dialoguista.