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Jakobs, Günther

Teoría de los roles. Funcionalismo penal.

1. Introducción
En el ámbito del Derecho, específicamente dentro del Derecho Penal, las diferentes direcciones del
funcionalismo estructural de Talcott Parsons y del funcionalismo sistémico de Niklas Luhmann, han
tenido gran influencia en los años recientes. Una de las miradas actuales del pensamiento penal, en
pos de la tendencia “funcionalista”, es aquella impulsada por Günther Jakobs, discípulo de Hans
Welzel.
Jakobs, al verse influenciado por Luhmann, pone en evidencia su funcionalismo penal-
sistémico dándole otro matiz. El autor parte de su teoría de la “pena estatal” y refiere que, la pena
era entendida como un mal, pues la secuencia externa de hecho (delito) y pena, se produciría según
la conocida expresión de Hegel, la irracional secuencia de dos males. Sólo sobre la base de una
compresión comunicativa del hecho entendido como “afirmación que contradice la norma” y la
pena entendida como “respuesta que confirma la norma” puede hallarse relación ineludible entre
ambas. Pero “la pena es una muestra de la vigencia de la norma a costa de un responsable. De ahí
surge un mal pero la pena no ha cumplido ya su cometido con tal efecto, sino sólo con la
estabilización de la norma lesionada”1.
Sin dudas, para entender profundamente el origen y el desarrollo complejo de los postulados
de Jakobs en su visión funcionalista, debemos comprenden primariamente el precepto teórico
propuesto por el autor Luhmann.

2. Teoría de los sistemas sociales auto-poiéticos2


Niklas Luhmann nació en Alemania en 1927. En 1961 viajó a Estados Unidos y comenzó a estudiar
sociología como alumno de Parsons en Boston, en la Universidad de Harvard. En 1968 se establece
en Bielefeld, ciudad donde empieza a ejercer como profesor en la Universidad de Bielefeld. Allí
fundó la “teoría de los sistemas sociales autopoiéticos” pero su pretensión intenta abarcar una teoría
social universal. Es decir, “una teoría que abarcara todo lo social y nada más que lo social”3.

1
Jakobs, Günther, “Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y teoría de la imputación”, Marcial Pons,
Ediciones Jurídicas S.A., Madrid, 1997, pág. 9.
2
Feijoo Sánchez, Bernardo, “La Normativización del Derecho Penal: ¿Hacia una teoría sistémica o hacia una
teoría intersubjetiva de la comunicación?”, en Teoría de Sistemas y Derecho Penal, Fundamentos y
posibilidad de aplicación, Ara, Lima, 2007, pág. 241.
3
Gómez Jara Diez, Carlos, “Teoría de Sistemas y Derecho Penal: Culpabilidad y Pena una teoría
constructivista del Derecho Penal”, En Teoría de Sistemas y Derecho Penal. Fundamentos y posibilidad de
aplicación, Ara, Lima, 2007, pág. 472).
A diferencia de los funcionalistas americanos, Luhmann presenta una concepción de la
sociedad más organicista4. Para esta tesis la sociedad se descompone en un sistema y un entorno. Se
trata de un sistema que se produce a sí mismo (poiesis-producción). Plantea que: si los sistemas
sociales son sistemas auto-poiéticos debía encontrarse una unidad que produjera dicho tipo de
sistemas y a partir de la cual se reprodujera. Dicha unidad es la “comunicación”. Por lo tanto, los
sistemas sociales auto-poiéticos son sistemas comunicativos o de comunicación y en consecuencia,
se entiende que la comunicación es la “única operación genuinamente social” (entonces, la teoría de
los sistemas sociales auto-poiéticos es fundamentalmente una “teoría de la comunicación”).
La sociedad es comunicación que se reproduce a partir de comunicaciones previas, con lo
cual no hay nada no-comunicativo que forme parte de ella. Es por ello que Luhmann determinó que
la sociedad es un sistema que se compone de comunicaciones y no de seres humanos. Así refiere el
autor que a través de esas comunicaciones es posible la sociedad y es la sociedad la que así está
funcionando por intermedio de los individuos.
Lo que interesa en la comunicación es que “cada sujeto trasmite con su comportamiento un
mensaje determinado”. Los intervinientes en la comunicación social conocerán qué expectativas
contienen los comportamientos ajenos, y por tanto, qué esperan los demás de ellos. En este sentido,
no sólo se espera algo del otro sino que también se valora lo que la propia conducta significa para el
esperar ajeno.
Luhmann afirmaba que “la norma (expectativa) no promete una conducta conforme a
Derecho, pero protege al que lo espera”. Según el autor, para la sociedad, el delito significa que las
cosas podrían ser de otra manera (contingencia). Por lo tanto, las posibilidades de contacto están en
relación directa con la confianza que los ciudadanos depositen en las normas: cuando la confianza
en éstas se ve afectada las posibilidades de contacto se reducen y la vida social se entumece. Por el
contrario, donde existe confianza en las normas las posibilidades de contacto son mayores.
Es entonces que Luhmann afirma que, la pena, es un mecanismo que si no se impone, se
destruye la confianza de los ciudadanos en las normas.

3. Funcionalismo sistémico según Jakobs


El autor Günther Jakobs sigue la versión funcionalista de Luhmann para encontrar un sentido al
derecho penal y a la pena. Ya hemos dicho que, el criterio del funcionalismo, no es la búsqueda de
la verdad cobre cómo funciona una sociedad, sino cómo debe funcionar para mantener un
equilibrio5. Dicha teoría define a la sociedad como un “ente abstracto o sistema que contiene

4
Zaffaroni, Magariños, Niño, De Luca, Carrió, Hendler, Castex, Cattani, Bruzzone, Morin, Bisordi,
Martínez, Slokar, Alagia, “La justicia penal hoy. De su crisis a la búsqueda de soluciones”, dossier, F.D.
Editor, Buenos Aires, 2000, pág.330.
5
Ibídem.
subsistemas con canales de comunicación que los relacionan entre ellos”. En este punto, el mensaje
que envía un subsistema a los otros tiene como fin mantener su status dentro del sistema.
Las personas (consideradas “subsistemas psicofísicos”) se encuentran afuera, en el ambiente
y, en este punto, el subsistema jurídico tiene, al igual que el resto, la necesidad de mantener su
status quo y su forma de comunicarse es la norma (con la norma limita y estipula las pautas de
orientación de una conducta).
Jakobs sostiene que los seres humanos en sociedad interactúan con otros siempre en cuanto
portadores de un rol social, es decir, “una persona debe administrar su conducta conforme a un
determinado estándar que está dado por la sociedad para ese contexto de interacción social”. Por
ende, los seres humanos ocupamos posiciones preestablecidas que tienen determinadas
responsabilidades.
Busca sus fundamentos de sus afirmaciones en los sucesos que conforman la llamada
“historia moderna”, explicando que a partir de la Revolución Industrial nuestra sociedad se
convirtió en una sociedad de riesgos, caracterizada por la introducción y extensión a todos los
ámbitos de la vida, de las máquinas. Ello implicó progreso y mejoría social, pero también la
potencial posibilidad, muchas veces concretada, de que esos riesgos causaran no ya simples daños
sino incluso terribles estragos. Sin embargo, estos riesgos son hoy día “socialmente adecuados”,
pues efectuando una relación costo-beneficio, la sociedad actual prefiere correr con aquellos por
cuanto también se beneficia con las posibilidades tecnológicas de la modernidad.
Por otro lado, en la sociedad actual, la separación de los ámbitos vitales fue determinada por
la “división internacional del trabajo”. Esta división fija con claridad los cometidos de los
intervinientes de modo que las personas no han de ser ya individualmente consideradas, sino que se
las considerará en tanto portadoras de un rol (el rol de chofer, de docente, de funcionario público, de
estudiante, etc). Y ese rol genera expectativas en los demás de la forma en cómo cada quien lo
desempeñará o administrará6.
Esto es: cada uno actúa en conformidad a un estándar determinado y espera que el otro
cumpla con su rol también. Las personas depositamos expectativas en que los terceros van a
cumplir también con sus responsabilidades. Como refiere Jakobs, “una sociedad existe cuando está
vigente al menos una norma”. Y por “norma” debe entenderse como la “expectativa de que una
persona, en una situación y circunstancia determinada, se comportará de una manera determinada,
solo y exclusivamente debido a su ser-persona”7.

6
Lopez Iñiguez, María Gabriela, “Teoría de la imputación objetiva en el derecho penal actual”, Fabián Di
Plácido Editor, Orden Jurídico Penal, año 1, 1999, pág. 68 y ss.
7
Jakobs, Günther, “La imputación jurídico-penal y las condiciones de vigencia de la norma”, en Teoría de
Sistemas y Derecho Penal, Fundamentos y Posibilidad de Aplicación, Traducción a cargo de Javier Sánchez-
Vera Gómez-Trelles y Carlos Gómez-Jara Díez., Ara, Lima, 2007, pág. 227
4. Imputación objetiva según Günther Jakobs
Para Jakobs, el conflicto es negativo porque “pone en crisis la sociedad”. Quien introduce el
conflicto es un enemigo (solo importa la continuidad del sistema). Y aquí, el subsistema jurídico
busca dar un mensaje para reafirmar el sistema (lo importante es la vigencia de la norma, lo que es
la “prevención general positiva”). Una de las principales diferencias con el autor Roxin es que éste
refiere a “riesgos” como concepto base para la imputación objetiva. En cambio, Jakobs hace alusión
a “roles sociales”.
El delito es un “hecho del sistema psicofísico”, el cual cuenta con un mensaje que se
produce y desestabiliza al sistema, desafiando al mensaje del subsistema jurídico (demostrando que
no está funcionando). Este último, responde con un contramensaje: la pena.
Por lo tanto, para Jakobs “el delito es comunicación defectuosa, es decir, defraudación de
expectativas y no lesión de bienes”. Lo que efectivamente se lesiona es la vigencia de la norma
(lesión del deber). Aquí, la pena tiene el significado de mantener dichas expectativas, es decir, la
vigencia de la norma. Por lo que, la imposición de la pena es la forma que tiene el sistema social de
tratar las defraudaciones a costa del infractor y cumplir su función de estabilización normativa.
Es importante aclarar que con la pena no se trata de reprochar al delincuente su modo de ser
o actuar, la pena no pretende ni penetrar en su constitución individual ni cambiarla. El acto de
comunicación que la pena supone no tiene como destinatario prevalerte al delincuente sino al
conjunto de ciudadanos que poseen ciertas expectativas, que la norma expresa, mostrándoles que
están en lo cierto y que el defecto está en el actuar de otro8.
En definitiva, la pena para Jakobs es un hecho simbólico, que confirma que una sociedad
tiene una configuración determinada y que ese estado de cosas normativo no puede cambiar en la
percepción de la opinión pública. La pena confirma el derecho, puesto que la apena es la negación
del delito que a su vez es la negación de un imperativo de deber9.
Por otro lado, los resultados lesivos jurídico penalmente relevantes serían aquellos que son
consecuencia del quebrantamiento del rol (para Roxin es lesión como resultado de un riesgo
jurídicamente desaprobado). Se deberá analizar el rol del autor, el rol de posibles terceros y el rol de
la víctima. De este modo, Jakobs resume en su libro dos grandes cuestiones:
a. Los seres humanos se encuentran en el mundo social en condición de portadores de un rol,
esto es, como personas que han de administrar un determinado segmento del acontecer
social conforme a un determinado standard.

8
Jakobs, Günther, “¿Cómo protege el Derecho penal y qué es lo que protege? Contradicción y prevención;
protección de bienes juridicos y protección de la vigencia de la norma”, en Los Desafíos del Derecho penal
en el Siglo XXI, Libro homenaje al Profesor Dr. Günther Jakobs, Ara, 2005, págs. 147 y ss.
9
Zaffaroni, Magariños, Niño, De Luca, Carrió, Hendler, Castex, Cattani, Bruzzone, Morin, Bisordi,
Martínez, Slokar, Alagia, “La justicia penal hoy. De su crisis a la búsqueda de soluciones”, dossier, F.D.
Editor, Buenos Aires, 2000, pág.331.
b. Entre autor, víctima y terceros, según los roles que desempeñen, ha de determinarse a quién
compete, por sí solo o junto con otros, el acontecer relevante, es decir, quién por haber
quebrantado su rol administrándolo de modo deficiente responde jurídico-penalmente, o si
fue la víctima quien quebrantó su rol, debe asumir el daño por sí misma. Si todos se
comportan conforme a su rol, sólo queda la posibilidad de explicar lo acontecido como una
desgracia.
Por ende, la imputación objetiva para Jakobs se revela como una herramienta teórica útil para
deslindar cuándo procederá imputar las desviaciones respecto de aquellas expectativas que se
refieren a portadores de roles10.

10
Lopez Iñiguez, María Gabriela, “Teoría de la imputación objetiva en el derecho penal actual”, Fabián Di
Plácido Editor, Orden Jurídico Penal, año 1, 1999, pág. 68 y ss.