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JURÍDICAS
jurid. Manizales (Colombia) Vol. 9 No. 2 198 p. julio - diciembre 2012 ISSN 1794-2918
REVISTA JURÍDICAS
ISSN 1794-2918
Fundada en 2004
Periodicidad semestral
Tiraje 300 ejemplares
Vol. 9 No. 2, 198 p.
julio - diciembre, 2012
Manizales - Colombia
Rector
Ricardo Gómez Giraldo
Vicerrectora Académica
Luz Amalia Ríos Vásquez
Vicerrector de Investigaciones y Postgrados
Carlos Emilio García Duque
Vicerrector Administrativo
Fabio Hernando Arias Orozco
Vicerrectora de Proyección
Fanny Osorio Giraldo
COMITÉ EDITORIAL
Director
Javier Gonzaga Valencia Hernández Ph.D.
Universidad de Caldas
Editor Invitado
Carlos Arturo Gallego Marín
***
COMITÉ INTERNACIONAL
Juan Ramón Capella Ph.D.
Universidad de Barcelona
Josep Aguiló Regla Ph.D.
Universidad de Alicante
Silvina Ribotta Ph.D.
Universidad Carlos III de Madrid
José Luís Díez Ripollés Ph. D.
Universidad de Málaga
Paulo Marcio Cruz Ph.D.
Universidade do Vale do Itajai - UNIVALI
Consejo de Redacción
Carolina Valencia Mosquera
Beatriz Zuluaga Villegas
Carlos Arturo Gallego Marín
Lucero Ríos Tovar
Alejandro Guzmán Rendón
EDICIÓN
Universidad de Caldas
Vicerrectoría de investigaciones y postgrados
jurid. Manizales (Colombia) Vol. 9 No. 2 198 p. julio - diciembre 2012 ISSN 1794-2918
La satisfacción de los derechos de la población 124
en situación de desplazamiento por la violencia
en el departamento de caldas. Un argumento de
(im)procedencia de la justicia transicional
JUAN FELIPE OROZCO OSPINA
jurid. Manizales (Colombia) Vol. 9 No. 2 198 p. July - December 2012 ISSN 1794-2918
Compensation of rights for the displaced by 124
the violence population in the Department
of Caldas. An (in)admisible argument of
transitional justice
JUAN FELIPE OROZCO OSPINA
L a R e v i s ta J U R Í D I C A S , f r u t o
del esfuerzo de los profesores
y estudiantes de la Universidad
de Caldas y los académicos
invitados, está orientada a la
publicación de ensayos inéditos
y de alta calidad científica que
correspondan, fundamentalmente,
a resultados o avances de proyectos
de investigación, Artículos de
reflexión, traducciones y reseñas
bibliográficas relacionados
con el desarrollo de la ciencia
jurídica y el estado del arte en los
campos jurídicos y sociojurídicos.
Pretende así contribuir en la
consolidación de una producción
intelectual permanente que difunda
el conocimiento jurídico en los
ámbitos de lo regional, nacional e
internacional.
j
PRESENTACIÓN
11
Tópicos como los que hacen referencia a si los jueces deciden por razones
políticas,la posibilidad de existencia del pueblo como sujeto político dentro de
un orden institucional proyectado como universal incontrovertible, lainfluencia
cierta de la interculturalidad en poblaciones vulnerables en un tipo de Estado como
el Social y Democrático de Derecho llamado también Estado Constitucional, la
presencia de mundos posibles –de comunidades indígenas, raizales, o poblaciones
desplazadas, migraciones, despojos, abusos del derecho y de la autoridad política,
subordinaciones a la ley en contravía del poder político originario y otros más-,y
la necesaria revisión de conceptos como el de seguridad jurídica, se dan cita en
este número.
Los Editores
¿DECIDEN LOS JUECES
POR RAZONES POLÍTICAS?
Resumen
Palabras clave
*
Este trabajo fue elaborado, en su primera redacción, durante mi periodo como investigador Post-doctoral de la
Universidad Carlos III de Madrid (y miembro del Grupo de Investigación del Derecho y la Justicia (GIDYJ)),
y fue finalizado una vez que me incorporé a la Universidad Austral de Chile. Este trabajo es deudor de los
comentarios que me realizaron los colegas de las universidades Carlos III de Madrid y Austral de Chile, y de
dos seminarios celebrados en la Universitá degli Studi di Genova (y de aquellas personas que me mandaron
sus comentarios por escrito) y en la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona. A todos ellos, mi más sentido
agradecimiento. Correo electrónico: alvaro.nunez.vaquero@gmail.com
Abstract
Contrary to the assertions of a certain type of legal realism, this paper seeks to
demonstrate that - at least in some of the cases in which the law is indetermined - the
legal and not the political reasons, are the best to explain judicial decisions. In order
to do so, first, the thesis of the indeterminacy of law is examined, distinguishing
between its various aspects, and differentiating it from the disagreements. Then,
the sense the legal reasons explain the cases in which the law is determined is
explained. Subsequently, it is argued that, at least sometimes, legal reasons are
the best to explain the judicial decisions when law is indeterminate. Finally,
interdisciplinary nature to explain, and forecast, judicial decisions is advocated.
Key words
1. INTRODUCCIÓN
Una de las teorías del derecho que ha prestado mayor atención a las relaciones
entre derecho y política es sin duda el realismo jurídico (ZAMBONI, 2006). No
solo los movimientos históricos o clásicos del realismo jurídico estadounidense
y escandinav – han subrayado dicha conexión, sino que también movimientos
realistas más recientes genovés, francés y el New Legal Realis – y otras corrientes
o escuelas que se reconocen (o pueden ser reconocidas) como herederas del
realismo jurídico Critical Legal Studies, Law and Politics o Law and Societ – han
subrayado dicha conexión.
De entre todos los aspectos de la teoría jurídica realista, uno en el que los vínculos
entre derecho y política son más sólidos es la teoría (normativa) de la ciencia
jurídica realista (NÚÑEZ VAQUERO, 2012). Esto es, la tesis según la cual los
estudiosos del derecho deben describir el conjunto de las normas aplicadas y
sentidas como obligatorias por los jueces (ROSS, 1997: 40-41)1. Dado que describir
el derecho vigente implica realizar predicciones acerca de las futuras decisiones
1
Frente a lo que piensan algunos realistas que defienden un modelo de ciencia jurídica realista puramente com-
portamental, no resulta conveniente deshacerse del sentimiento de obligatoriedad de los jueces porque, en otro
caso, no sería posible prever la aplicación de normas (que derivan de disposiciones normativas) nuevas o de
normas que tienen una antecedente que se produce solo excepcionalmente. Esto es, normas que aún no han sido
utilizadas para justificar ninguna decisión judicial.
14
¿Deciden los jueces por razones políticas?
judiciales2, el estudioso del derecho positivo debe identificar cuáles son los factores
que llevan a los jueces a elegir una determinada solución en detrimento de otras
respuestas jurídicamente posibles3. Esto, por supuesto, presupone que el derecho al
menos en algunas ocasione – no ofrece solo una respuesta para el caso (individual
o genérico), es decir, que se encuentra indeterminado.
Para entender el alcance de esta tesis lo primero que hay que hacer es aclarar
qué significa afirmar que el derecho se encuentra indeterminado. Por tesis de la
indeterminación del derecho podemos entender (LEITER, 1995; LEITER, 2012a:
35 ss.) la tesis según la cual el conjunto de razones jurídicas permite justificar
calificaciones jurídicas incompatibles para un mismo caso. Esto es, el derecho
proporciona suficientes razones para afirmar que la misma conducta tanto genérica
como individua – está permitida, obligada o prohibida (o no recibe calificación
jurídica alguna).
2
No parece que sea muy interesante limitarse a describir las decisiones pasadas porque los jueces pueden mo-
dificar, y de hecho modifican, cómo resuelven tipos de controversias similares. Tampoco parece que sea posible
decir nada sobre las decisiones del momento presente ya que, dicho de forma metafórica, el presente se nos
escapa entre los dedos: aunque se trate de una predicción sobre un futuro muy cercano, también determinar qué
decidirán los jueces para una controversia ya en curso constituye una predicción (ROSS, 1997: 45). Acerca de
los diferentes significados del término “certeza” y de los posibles objetos de predicción, véase BULYGIN 1991,
GOMETZ 2013, pero también LIFANTE 2013.
3
La política no es relevante para los realistas jurídicos solo desde el punto de vista de la ciencia jurídica. Por
el contrario, es también posible sostener que – al menos buena parte de – los realistas jurídicos sostuvieron un
método para decidir los casos difíciles. He sostenido dicha tesis en NÚÑEZ VAQUERO, 2013.
4
Es preciso señalar que Brian Leiter, en quien me baso para reconstruir la tesis de la indeterminación del dere-
cho, identifica extensionalmente otras como la clase de las razones jurídicas. Para una discusión de este punto
véase infra 4.
5
Por supuesto, cuáles son los métodos efectivamente considerados como legítimos, así como quienes son los
miembros de la “comunidad jurídica” que tienen que considerar como legítimos dichos métodos, son cuestiones
controvertidas pero que no es necesario discutir aquí.
16
¿Deciden los jueces por razones políticas?
Pues bien, la vulgata del realismo jurídico (y el realismo poco advertido) afirma
que los jueces, toda vez (o en la mayoría de los casos en los) que se encuentran
frente a casos para los que el derecho está indeterminado, deciden con base en
sus preferencias políticas (SEGAL y SPAETH, 2002; LEITER, 2012a: 52 ss;
SÁNCHEZ CUENCA, 2011: 285; BASABE SERRANO, 2009: 123). Es decir, si
bien el derecho no se encuentra indeterminado en todos los casos (aquellos sobre
los que nadie discute), cuando el derecho está indeterminado los jueces deciden
las controversias por razones políticas (al menos en la mayoría de ocasiones).
Es posible preguntarse si esta tesis según la cual toda vez que el derecho está
racionalmente indeterminado los jueces deciden por razones política – tiene
carácter general, o si bien está limitada únicamente a un determinado tipo de
casos: aquellos juzgados por los tribunales de última instancia. Lo cierto es que
buena parte de estos autores que suscriben este realismo jurídico poco advertido
suelen basar sus afirmaciones en estudios sobre las decisiones de los más altos
tribunales. No obstante, en la medida en que afirman (o presuponen) que el derecho
está indeterminado solo en los casos en los que existe un desacuerdo, es plausible
suponer que esta tesis no se refiere únicamente a las decisiones de dichos tribunales
(véase infra 3). Es decir, si bien la tesis no tiene carácter general, no parece que
6
Con la salvedad, claro está, de que seamos también capaces de determinar cómo reconstruirá el órgano de
aplicación los hechos del caso. A este respecto, veáse FRANK, 2001.
aquélla se limite únicamente a los casos analizados por los tribunales de última
instancia.
Antes de analizar qué pape juegan las razones jurídicas y las razones políticas
en la predicción de las decisiones judiciales es necesario realizar dos precisiones
previas acerca de qué significa afirmar que los jueces eligen entre las diferentes
respuestas jurídicamente posibles con base en razones políticas.
La segunda precisión es que cuando afirmamos que los jueces deciden por razones
políticas no está en absoluto claro qué son esas “razones políticas”. La expresión
“razones políticas” puede significar múltiples cosas: desde cualquier preferencia
dentro del ámbito público, hasta decisiones de tipo partidista, al que habría que
acompañar un larguísimo etcétera. Aquí no intentaré dar cuenta de los múltiples
significados que puede asumir el concepto de “razones” y, menos aún, “políticas”8.
Por el contrario, acotaré a dos estos posibles significados: a) “razones políticas”
como vinculación al conjunto de directrices normativas sostenidas por un partido
político; b) “razones políticas” como una determinada concepción de lo justo9.
7
Un método como este tiene, por supuesto, un claro componente político en la medida que se deja al azar la
solución final de la controversia. Ahora bien, qué decisión será finalmente adoptada no dependerá, si utilizamos
este método de decisión, de las razones políticas sustantivas en juego.
8
Por “razón” estoy entendiendo un contenido proposicional que justifica (desde el punto de vista del razona-
miento práctico), al menos prima facie, la adopción de una determinada acción. Las razones, además de este
aspecto justificativo, tienen también otro de carácter explicativo. Una razón contará como razón explicativa
cuando un agente asuma aquella – es decir, la utilice – como razón justificativa y sirva para explicar (predecir)
la acción.
9
No parece que sea una buena idea recurrir al segundo significado de “razones políticas”. Ello porque, si con-
figuramos las razones políticas de este modo, resultarían equivalentes a las razones morales. De este modo, o
bien las distinguimos ulteriormente de las razones morales (lo que requeriría de un espacio del que aquí no dis-
ponemos), o bien la cuestión remite a la relación entre derecho y moral. Por esta razón aquí asumiré la primera
concepción, y por “razones políticas” entenderé el conjunto de directrices normativas inculcadas por un grupo
político, tanto si se trata de un partido político como de asociaciones de jueces y magistrados.
18
¿Deciden los jueces por razones políticas?
Por supuesto, estos dos sentidos de “razones políticas” no son simétricos: mientras
que el primer criterio identifica las razones políticas por razón de su fuente
(provenientes de un grupo o asociación de carácter político), el segundo equipara
las razones políticas a una determinada concepción de la justicia. Es más, son las
“razones políticas” en el segundo sentido las que determinan el contenido de las
preferencias de las agrupaciones o partidos.
Sin embargo, ya algunos autores como Schauer (SCHAUER, 2013: 151), Milles
y Sunstein (MILLES y SUNSTEIN, 2007) han señalado como, pese a su éxito
predictivo, esta (hipó)tesis es susceptible de diferentes críticas. Dado que también
otros estudiosos sostienen que la mejor explicación de las decisiones de los
órganos jurídicos se basa, cuando el derecho está indeterminado, en la ideología
de los partidos (o Presidente) que nombraron a jueces y magistrados (por ejemplo,
SÁNCHEZ-CUENCA, 2011: 285), las siguientes críticas también serían aplicables
a aquellos.
La primera crítica afirma que se produce un importante efecto selección ya que este
tipo de estudios y la atención mediátic – se centran en las controversias que son
sometidas a la Corte Suprema de los Estados Unidos (o a otros tribunales de última
instancia). Dichas controversias suelen afectar al contenido de la Constitución
por lo que es normal que se resuelvan con base en razones políticas. Ahora bien,
incluso aunque la tesis fuera verdadera (lo que es discutible), de aquí no podemos
inferir que el resto de controversias de los diferentes grados judiciales (aunque
limitemos la afirmación solo a los casos que superan la primera instancia) y de todas
las ramas del ordenamiento (penal, civil, constitucional, procesal, administrativo,
etc. – se decidan con base en razones políticas (MILLES y SUNSTEIN, 2007).
10
En la opinión pública española se produjo un pequeño escándalo cuando algunos periódicos publicaron la foto
de tres miembros del Tribunal constitucional –dos del bloque “conservador”, y uno del bloque “progresista”–
en la Plaza de toros de Sevilla el pasado 27 de abril de 2010. A raíz de la publicación en portada de dicha foto,
muchos periodistas sugirieron que ya se sabía que iba a decidir el Tribunal en relación a la constitucionalidad
del Estatut de autonomía de Cataluña. Fueron muchos los juristas prácticos y teóricos (como también intelec-
tuales y hasta la propia Presidenta del Tribunal Constitucional en aquel momento) a quienes les pareció que la
publicación de la foto atentaba contra el Tribunal. No obstante, lo grave es que la mayoría de los periodistas no
se equivocaron en su predicción sobre el sentido final de la decisión del Tribunal.
En segundo lugar, este tipo de estudios suelen presentar las decisiones judiciales
como binarias, siendo únicamente dos las posiciones que pueden adoptar los jueces.
Si bien esto simplifica y facilita mucho la predicción de las decisiones, lo cierto
es que las cosas son más complicadas: desde el momento en que los tribunales
constitucionales (y otros órganos que cumplen funciones similares) han comenzado
a realizar sentencias interpretativas, aditivas e interpretaciones correctoras, no
parece posible limita las posibles respuestas de un tribunal solo a dos, menos aún
en este tipo de tribunales (BELOCCI y GIOVANNETTI, 2010). Además, tampoco
dan cuenta de un paso fundamental en las resoluciones de dichos tribunales: la
admisión a trámite.
Lo que voy a sostener ahora es que las razones jurídicas pueden servir para explicar
y predeci – algunas decisiones judiciales en los casos en los que el derecho se
encuentra indeterminado. Pero para entender cómo las razones jurídicas pueden
explicar las decisiones judiciales cuando el derecho está indeterminado, es preciso
que nos preguntemos antes en qué sentido las razones jurídicas pueden explicar
las decisiones cuando el derecho se encuentra determinado13.
11
No se trata obviamente del único criterio para considerar como satisfactoria una explicación desde el punto
de vista empirista, pero este criterio tiene sin duda carácter definitivo. Sobre el resto de criterios, véase LEITER
2012b: 98.
12
Con la salvedad, claro está, de que seamos también capaces de determinar cómo reconstruirá el órgano de
aplicación los hechos del caso. A este respecto, veáse FRANK, 2001.
13
Una respuesta satisfactoria a esta cuestión requeriría, en realidad, una investigación de tipo empírico que
mostrara cómo, efectivamente, las decisiones judiciales en estos casos pueden ser previstas con base en el
conjunto de las razones jurídicas. Aquí no presentaré estudios ni datos que avalen dicha tesis sino que limitaré
a señalar que es conceptual (y empíricamente) posible que las razones jurídicas expliquen satisfactoriamente
las decisiones judiciales.
20
¿Deciden los jueces por razones políticas?
Para comenzar a analizar la cuestión lo primero que hay que hacer es recordar
que ningún realista jurídico ni siquiera Frank (FRANK, 2001: 45, 129 – sostiene
que el derecho se encuentra radicalmente indeterminado en todos los casos, y que
no haya casos sobre los que nadie duda. Parece obvio que hay casos en los que
el derecho se encuentra determinado, no existe un desacuerdo sobre cuál es la
decisión correcta, y en los que las razones jurídicas servirían por tanto para explicar
la decisión (LEITER, 2012b: 86).
En primer lugar, porque parece que esta idea no permite dar cuenta de aquellos
casos por lo demás, frecuente – en los que una determinada doctrina o corriente
jurisprudencial se ha convertido en dominante pero, sin embargo, no se trata de
la única decisión jurídicamente posible (indeterminación sin desacuerdo). Basta
pensar, por ejemplo, a la decisión de un tribunal constitucional que opta por una
de las posibles decisiones jurídicas para un caso de conflicto entre derechos en
los primeros años de vigencia de una constitución. Ahora bien, del hecho de que
una determinada jurisprudencia se haya asentado no se sigue que el derecho se
encuentre determinado: es posible que el conjunto de razones jurídicas permita
presentar como justificada otra decisión basada en otra interpretación del texto
constitucional. Es más, es posible que el tribunal modifique su propia doctrina
expresa o subrepticiament – resolviendo otro caso difícil similar de forma distinta
(e incompatible)14, basándose por ejemplo en otro criterio interpretativo o en otra
tesis dogmática15.
14
Podría objetarse que algunos tribunales constitucionales tienen el deber absoluto de respetar sus propios pre-
cedentes. No obstante, esta es una cuestión contingente y, a decir verdad, poco frecuente (y poco recomendable).
Huelga decir que los tribunales tienen instrumentos suficientes – como el distinguish – para modificar su propia
jurisprudencia.
15
Por ejemplo, dependiendo de qué concepto adoptemos de “vida”, podremos justificar diferentes calificaciones
deónticas a acciones como el aborto o la eutanasia.
La primera de ellas es que sería razonable afirmar que las razones jurídicas no sirven
para explicar las decisiones judiciales nunca: tampoco en los casos en los que el
derecho está determinado. En efecto, es posible afirmar que aquello que explica
la decisión judicial no es que para ese caso haya una sola respuesta jurídicamente
posible sino un compromiso de carácter político por parte de los jueces en favor
16
Depende de la realidad empírica ya que si el derecho se encuentra racionalmente indeterminado depende de
hechos: cuáles son las tesis teóricas y dogmáticas en competición en la comunidad, cuáles son los métodos
interpretativos y argumentativos vigentes en la comunidad, y cuáles sean los enunciados emanados por las
autoridades normativas.
17
Normalmente se considera que los desacuerdos interesantes son desacuerdos sobre el derecho. Ahora bien, a
menos que estemos dispuestos a prescindir de la posibilidad de que los jueces se equivoquen o sean hipócritas,
entonces parece posible afirmar que hay casos en los que derecho se encuentra determinado (ofrece una sola
respuesta justificada) pero, aun así, se producen desacuerdos. Si así están las cosas, entonces sería conveniente
definir el concepto de “desacuerdo” en términos puramente empíricos.
22
¿Deciden los jueces por razones políticas?
de las decisiones jurídicamente posibles. Dicho de otro modo: dado que los jueces
siempre podrían haber optado por otra decisión que superase el marco de las
decisiones jurídicas posibles, entonces aquello que explica la decisión no es que
haya una sola respuesta jurídicamente posible, sino dicho compromiso práctico
de los jueces.
Sin embargo, dicha tesis resulta excesiva ya que provoca un regreso al infinito:
si buscamos cuál es la razón que explica por qué los jueces optan por la única
decisión posible para un caso determinado recurriendo a la idea del compromiso
práctico, entonces también deberíamos ofrecer alguna explicación sobre por qué
los jueces asumen dicho compromiso práctico, y así sucesivamente. Esto es,
deberíamos explicar las causas de las causas de dicho compromiso. Es por tanto
necesario cortar en algún momento dicho regreso al infinito. Una buena idea para
parar dicho regreso es asumir el concepto de explicación como identificación de
factores causalmente suficientes, los cuales bastarían para realizar una predicción.
Por tanto, un caso será explicado por razones jurídicas en la medida en que sea
posible predecir las decisiones judiciales recurriendo únicamente a este tipo de
razones. Y parece plausible afirmar que, al menos en los casos en los que el derecho
18
A diferencia de Leiter, yo no considero que debamos aceptar en nuestra epistemología (especialmente en
cuanto juristas) solo las mismas entidades que presuponen las disciplinas más exitosas, sino todas aquellas
necesarias para obtener el mismo éxito que las disciplinas con mayor capacidad explicativa. Ello porque, desde
un punto de vista no-fundacionalista, no es posible afirmar que la ciencia nos proporcionan el conocimiento
“verdadero”, pero sí que es el conocimiento más relevante en todas nuestras acciones (relevancia práctica). Por
ejemplo, nos montamos en un avión porque confiamos que ha sido diseñado y construido con base en un cono-
cimiento científico. Ahora bien, el conocimiento científico tiene dicha relevancia práctica precisamente porque
tiene una gran capacidad predictiva. De este modo, por tanto, parece posible concluir que aquello que caracte-
riza a las disciplinas en las que mayor confianza depositamos en la práctica es su mayor capacidad predictiva.
Siendo así las cosas, aquello sobre lo que debería haber continuidad no es en el método, sino en la equivalencia
de los resultados alcanzados: un grado aceptable de éxito predictivo.
19
Este punto requeriría mayores explicaciones pero no es éste el lugar indicado. Sin embargo, deseo señalar que,
desde este punto de vista, debemos rechazar –por parecer sospechosamente ad hoc– cualquier explicación de un
evento o acción que no sirva para realizar predicciones de eventos o acciones futuras. Soy consciente de que mis
tesis se acercar en este ámbito al monismo anómalo de Donald Davidson (DAVIDSON, 1992).
Por “razón jurídica de segundo orden” entiendo una razón jurídica –es decir, un
argumento que puede ser legítimamente aducido en una controversia judicial
20
Esta tesis puede ser entendida en sentido amplio. Cuando no son órganos de representación política, como
el Consejo General del Poder Judicial español, quienes nombran a una parte de los magistrados del Tribunal
constitucional, podemos sustituir la filiación partidista por la afiliación a una de las asociaciones de jueces y
fiscales (SÁNCHEZ-CUENCA, 2011: 285 n 2).
21
No es mi intención atribuir ninguna connotación negativa o peyorativa a la expresión “formalismo jurídico”.
No adopto aquí ninguna posición crítica respecto a tal manera de concebir las razones jurídicas.
24
¿Deciden los jueces por razones políticas?
(en sentido amplio)– que no versa directamente sobre el contenido del derecho
sino sobre su ontología, estructura y función (tesis teóricas), o sobre la estructura
y función una parte del ordenamiento (derecho penal, derecho de contratos,
derecho financiero). Es decir, razones de orden jurídico que no tienen por objeto
el contenido del derecho pero son utilizadas para justificar la elección entre las
diferentes respuestas jurídicamente posibles (con base en el resto de razones
jurídicas). Identifico estas razones jurídicas de segundo orden con lo que más arriba
he denominado tesis teóricas y tesis de dogmática jurídica (supra 2).
Es importante aclarar este punto porque se podría pensar que la distinción entre
razones jurídicas de primer y segundo orden es puramente funcional, y no
estructural22. Sin embargo, no es éste el caso. Antes bien, las razones jurídicas de
segundo orden no solo sirven para justificar la elección de una razón jurídica de
primer orden (aspecto funcional) sino que, además, aquellas no versan directamente
sobre la calificación deóntica de ningún caso, genérico ni individual (aspecto
estructural). Esto es, no califican jurídicamente ni siquiera prima facie ninguna
conducta. Por ejemplo, cuál sea la teoría del delito que suscriba un dogmático
todavía no nos dice nada sobre qué conductas están permitidas o prohibidas en
un ordenamiento, pero juega un papel determinante a la hora de justificar y elegir
entre las diferentes respuestas jurídicamente disponibles.
22
Este punto me fue señalado en un seminario en el Dipartimento di Cultura Giuridica Giovanni Tarello de la
Università degli Studi di Genova en Febrero de 2013. Agradezco a todas las personas que participaron en dicho
seminario por sus valiosos e interesantes comentarios.
Sin embargo, es preciso señalar que por el hecho de los jueces consideren una
razón jurídica de segundo orden como razón concluyente para justificar su decisión
no se sigue todavía que el derecho esté racionalmente indeterminado. Antes bien,
en la medida en que haya más de una tesis teórica o dogmática que justifique la
adopción de soluciones jurídicas diferentes para el caso, el derecho seguirá estando
racionalmente indeterminado. Es decir, la comunidad jurídica puede considerar
que hay más de una razón jurídica de segundo orden de carácter concluyente.
23
Imaginemos que la tesis normativa R1 afirma que, dado que el derecho es una práctica dinámica en la que
los participantes tienen pretensiones de corrección, el derecho (sus fuentes) debe ser interpretado conforme a
criterios coherentistas (T1); según la tesis normativa R2, el derecho es básicamente un conjunto de mandatos
provenientes de la autoridad normativa, de manera tal que debe ser interpretado (sus fuentes) conforme al cri-
terio intencionalista.
26
¿Deciden los jueces por razones políticas?
Ahora bien, llegados a este punto se podría objetar que es perfectamente posible
que alguien sostenga razones jurídicas de segundo orden (por ejemplo, R2) por
razones puramente políticas: por ejemplo, porque es un positivista ético que
considera que es justo únicamente aquello que dice la autoridad. Esto –podría
continuar la objeción– es un claro ejemplo de que razones políticas determinan las
decisiones judiciales. De hecho, raramente los jueces hacen alusión a sus propias
posiciones políticas y, por el contrario, suelen revestir sus decisiones mediante
razones jurídicas de primer y segundo orden; es más, asumen razones jurídicas
de segundo orden por razones políticas. La decisión judicial, en síntesis, continua
siendo política en la medida en que se elige una razón jurídica de segundo orden
con base en criterios de orden político.
Negar esta tesis implicaría, por lo demás, rechazar la tesis según la cual los jueces
en ocasiones deciden casos en los que el derecho se encuentra indeterminado
en contra de sus propias preferencias políticas24. No obstante, hay una amplia
fenomenología de decisiones en las que los jueces, pese a que el derecho se
encuentra indeterminado, eligen una determinada respuesta como la correcta
jurídicamente, aunque no estén de acuerdo políticamente con su contenido.
24
Merece la pena recordar un debate entre varios teóricos del derecho español sobre la interpretación del artí-
culo 14 de la Constitución española. La cuestión objeto de debate fue si el artículo constitucional permitía o no
establecer diferencias sobre el reconocimiento de derechos fundamentales a los extranjeros. Me parece obvio
que ambas respuestas – que está prohibido o permitido – son respuestas jurídicamente posibles. Lo peculiar
de este caso es que todos los participantes en el debate, incluidos aquellos que afirmaban que la Constitución
permitía dichas diferencias, estaban de acuerdo en que políticamente era una idea que había que rechazar (HIE-
RRO, 1995; RUIZ MIGUEL, 1995).
jurídicas de segundo orden como una razón concluyente (y última) para elegir entre
las diferentes respuestas posibles, entonces podremos realizar predicciones (solo)
con base en aquellas. Es decir, la explicación de la decisión deberá realizarse con
base en estas razones jurídicas de segundo orden.
Por otro lado, contra la posibilidad de que razones jurídicas expliquen las decisiones
judiciales cuando el derecho está racionalmente indeterminado podría dirigirse la
misma crítica que hemos visto para la explicación de las decisiones judiciales en
los casos en los que el derecho está determinado: debemos todavía explicar por
qué los jueces son formalistas, o por qué asumen una determinada razón jurídica
de segundo orden como razón concluyente. Sin embargo, aquí tendríamos que
afrontar el mismo problema de regreso al infinito sobre las causas de las causas.
De este modo, lo que resulta decisivo es si podemos realizar predicciones una vez
que hemos identificado que los jueces adoptan como razón concluyente alguna de
estas razones jurídicas de segundo orden25.
Parece por tanto posible afirmar que las razones jurídicas sí explicarían –y podrían
constituir base suficiente para realizar predicciones sobre– las decisiones judiciales
en (algunos de los casos en) los que el derecho se encuentra indeterminado. Bien
entendido: lo que explica las decisiones judiciales no son las razones jurídicas
consideradas en su conjunto sino que los jueces consideren como concluyente y
última alguna tesis teórica o dogmática (razón jurídica de segundo orden), pero
que también forma parte de las razones jurídicas. Si bien la consideración global
de las razones jurídicas no permite predecir la decisión judicial, cuando los jueces
consideran alguna de estas razones de segundo orden como razones últimas y
concluyentes, es con base en aquellas que podremos realizar predicciones certeras.
Por último, contra la tesis que estoy defendiendo también se podría objetar, dicho
de manera clara, que he metido el conejo en la chistera para volverlo a sacar. En
concreto: dado que he introducido tesis teóricas y dogmáticas como parte de las
razones jurídicas la conclusión se sigue necesariamente.
No obstante, es posible afirmar que tesis teóricas y dogmáticas deben ser, por
razones teóricas, incluidas dentro de la clase de las razones jurídicas. Recordemos:
hemos definido intensionalmente las razones jurídicas como el conjunto de razones
que un tribunal puede dar, de manera legítima, para justificar sus decisiones
(LEITER, 2012a: 43). Y cabe poca duda de que en la mayoría de culturas jurídicas
de nuestro entorno los tribunales pueden legítimamente hacer referencia a una tesis
acerca de qué es el derecho, sobre la teoría general del contrato o del delito, o sobre
25
A este tipo de estudios es a los que Giovanni Tarello cuando se refería a los estudios sobre la cultura jurídica
(TARELLO, 1988).
28
¿Deciden los jueces por razones políticas?
26
Puede que estas teorías estén construidas con base en compromisos ideológicos, pero parece posible decidir
la controversia particular con base en dichas teorías sin conocer ni compartir dichas asunciones políticas o valo-
rativas. O incluso defender las mismas tesis teóricas y dogmáticas con base ideologías políticas incompatibles.
Podremos, por ejemplo, calificar como incoherente al juez laboralista “progresista” políticamente que defiende
una teoría muy rígida acerca de cuándo nos encontramos frente a una relación laboral y, por tanto, frente a un
contrato de trabajo. Ahora bien, esto no implica que el juez decida por razones políticas sino únicamente consi-
dera su teoría sobre el contrato de trabajo como la mejor, y como una razón concluyente para elegir entre varias
respuestas jurídicas en competición.
6.- BIBLIOGRAFÍA
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¿Deciden los jueces por razones políticas?
Resumen
Palabras clave
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El presente ensayo es extraído del Trabajo de Grado del egresado Juan Sebastián Giraldo Franco, el cual
obtuvo la mención laureada, otorgada por la Universidad de Caldas.
**
Egresado del programa de derecho de la Universidad de Caldas. Miembro del Semillero de Investigación
“Demos”, línea de Derecho y Política, adscrito al Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas de la Universidad
de Caldas. Correo electrónico: juansegiraldofr@hotmail.com
Abstract
Key words
Uno de los problemas del significante democracia es el odio del que ha sido
objeto; un odio tan antiguo que la asecha desde su propia cuna. Históricamente,
las élites han visto en un verdadero modelo político popular el germen de la
destrucción de todo orden basado en la herencia, la riqueza o la sabiduría,
resultando obvia su animadversión hacía una fuerza caótica que ha pretendido
un acceso igualitario al poder para individuos naturalmente desiguales. Incluso
los modelos actuales que se autodenominan democráticos y constitucionales, ya
encuentran en el segundo adjetivo una negación del primero. Esto se debe a que
los típicos diseños liberales de constitución han recurrido a límites institucionales
basados en la validez normativa, para expulsar de la creación del mundo jurídico
a las fuerzas democráticas que velan por la expansión social de los significantes
valiosos (libertad, justicia social, igualdad, etc.). Por supuesto, estos vetos del
liberalismo se forjan en aras de mantener el gobierno de los “mejores” (me
refiero a los acaudalados) junto con la preservación del orden propietario. Esto
explica el porqué se critica desde el poder elitista el exceso democrático y no el
abuso institucional usurpador del poder popular (Ranciere, 2007: 10-11).
Sin embargo, un pensador tan egregio como el mismo Hans Kelsen (2000: 109-
111), no concebía la intromisión del germen popular en su teoría pura del derecho.
Esta aseveración puede desentrañarse en el marco de los estudios sobre su ley
fundamental (Grundnorm), como una norma hipotética básica que representa
el centro de validez de todo ordenamiento jurídico, excluyendo la legitimidad
provista por la sociedad al orden normativo, tras la pretensión de mantener
impoluta la pureza ideal de su diseño teórico.
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La democracia en serio: la presencia traumática del pueblo
El orden, así entendido, opaca todo reclamo igualitario del pueblo, y lo subsume
a la gramática normativa elitista; configurando inconscientemente, fuera de
sus instancias simbólicas, el discurso popular que se eleva a la dignidad de “lo
real”, es decir, el elemento excluido de un todo ordenado autoproclamado como
universal, que desarticula la lógica de lo dado con su verdad contraventora de
paradigmas socio-políticos. En este sentido, el pueblo como representación de
lo real no muere, y aun cuando ha sido desplazado al espacio del apartamiento,
siempre se encuentra vivo a la espera de su retorno inexorablemente traumático.
Pero mientras lo real estalla en forma de revolución, allí yace el ser popular,
obnubilado y refrenado por las murallas de la validez institucional que niegan,
sin consideración alguna, la democracia misma (los mejores-los más acaudalados
deciden por nosotros).
Se puede plantear que una de las razones que soportan tal negación democrática,
parte de la idea difundida que sostiene la imposibilidad del “ser autónomo” del
pueblo, catalogándosele como un sujeto (colectivo) paquidérmico que debe ser
dirigido por las formas jurídicas, dada su incapacidad manifiesta para gobernar.
Esta reflexión puede llevarse al punto de sostener que el pueblo no puede ser
reconocido como la condición de existencia del orden político. Queda suspendida
en la atmosfera una duda obvia, en un supuesto orden democrático ¿Quién es, si
no el Pueblo, el que puede ostentar la dignidad de soberano y dar forma al orden
político?
Volviendo a la teoría pura del derecho (Kelsen, 2000: 104-109), tenemos que en
ella la tradición liberal encontró una respuesta conveniente al interrogante antes
propuesto. Empecemos por hacer referencia, nuevamente, a ley fundamental
como fuente primordial que provee de validez a los ordenamientos jurídicos
modernos. En efecto, las prescripciones de los ordenamientos normativos
nacionales tendrían validez, únicamente, si se derivaban de la ley fundamental,
pues de ella dependería la producción normativa con su correspondiente fuerza
de obligatoriedad.
Como se intuye, esta teoría científica (más bien, pura) está contagiada
congénitamente por la hipótesis de validez trasmitida por la ley fundamental,
basándose, de esta manera, todo el modelo de creación de lo fenoménico desde el
noúmeno, en una cuestión de fe en la validez de las prescripciones normativas.
Lo que aquí se extraña son las exigencias científicas de certeza, coherencia y orden
que deben caracterizar a todo objeto de estudio, las cuales no se vislumbran, de
modo diáfano, al momento de auscultar el deber jurídico contenido en la norma,
y tratarlo como un elemento natural impoluto de toda inherencia humana.
Como es obvio, resulta complicado para una teoría descriptiva (como pretende
serlo la teoría pura del derecho) tener coherencia como sistema, cuando se
36
La democracia en serio: la presencia traumática del pueblo
Es evidente como esta postura enfatiza el rechazo del pueblo como ser creador,
subordinando la legitimidad democrática a la validez hipotética de la ley
fundamental. Se asiste al extraño universo en el que los objetos dan sentido al
sujeto
38
La democracia en serio: la presencia traumática del pueblo
Por otra parte, la posición denunciada implica que el sentido impuesto hoy a
nuestro sistema jurídico no sea más que el reflejo hegemónico de un particular,
cuando debería permanecer abierta la disputa pública por definir las fronteras del
orden. Ahora, reconocer y actuar conforme a esta idea permitiría que:
Ello acontece por cuenta de la miopía de la teoría pura del derecho kelseniana,
que reduce el derecho a normas, dejando de lado el orden concreto (político–
social) del cual emana todo sistema jurídico.
40
La democracia en serio: la presencia traumática del pueblo
De esta manera, decidir sobre la excepción, como aquello que rompe con la
normalidad del orden constituido, ya no es asunto del nosotros, sino de un único
sujeto carismático que encarna un interés nacionalista en el cual se estipula,
desde su ideario particular, un proyecto político y económico universalizado
con la razón instrumental de las armas. Renunciar a la pluralidad es equivalente
a renunciar a la democracia; significa dar prelación a un entendido de mundo
reducido a sus propios simbolismos estrechos. Se llega al extremo obsceno
de idolatrar un particular fenotipo humano y de justificar perversamente la
necesidad de campos de concentración que erradiquen industrialmente la huella
y semilla del otro radical.
Conforme a esta idea, el ser del pueblo se estructura en lo pretérito, pero sólo
puede reconocerse como un ser colectivo en un futuro institucionalizado, en
donde los individuos se identifican como integrantes de una comunidad política
al momento de acatar y de ejercer los mandatos y las potestades que asigna la
constitución instituida por esa misma comunidad política.
42
La democracia en serio: la presencia traumática del pueblo
Como puede apreciarse, con esta tesis se pretende reclamar el papel del pueblo
en la configuración de la constitución, empero, esta tesis no es ajena a problemas
lógicos. No resulta muy coherente pensar en un pueblo que una vez más se
convierte en subordinado del mundo jurídico, es decir, el sujeto colectivo que nos
preocupa, no puede reconocerse más que al interior de la institucionalidad que el
mismo estatuye, por lo cual, se desprecia nuevamente la posibilidad del ser del
pueblo por fuera de las prescripciones positivas del gran otro. La existencia del
pueblo se hace difusa y la preocupación central se refiere a la construcción de un
postulado epistemológico que se limita a preguntar por el reconocimiento del
demos, olvidando, en consecuencia, su ser y el momento político que dio apertura
a la configuración popular como unidad y potencia. El pueblo es inexorablemente
el fundamento de lo constituido, pero también es el verdugo de las formas dadas
como verdades irrefutables.
caso tal anomalía sería desgarrada de su identidad original para ser normalizada,
pues, al someterse por completo a los condicionamientos del gran otro, pierde
sus particularidades, las cuales son controladas por el sistema, que jurídicamente
opera la diferencia para acomodarla a sus patrones de certeza. Esta es la lógica de
dominación, que privilegia los formalismos jurídicos por encima de la riqueza de
lo político, implementada por los cabecillas del poder constituido para conservar
su hegemonía gracias a una realidad social unidimensional y predecible.
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La democracia en serio: la presencia traumática del pueblo
BIBLIOGRAFÍA
Resumen
Palabras clave
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Este artículo es uno de los resultados del proyecto de investigación “Temas y problemas en filosofía moral”,
del grupo de investigación Tántalo de la Universidad de Caldas. Corrreo electrónico: pablo.arango_g@ucaldas.
edu.co
Abstract
This article points out a certain reasoning pattern of liberal philosophy and shows
that, in conjunction with the liberal commitment to democracy, such pattern leads
to paradoxical results.
Key words
1. Introducción
Quizá un ejemplo me sirva para explicar lo que quiero decir. Desde algunas de las
orillas opuestas al territorio liberal se tiende a identificar la filosofía del liberalismo
en relación con la actitud que los liberales despliegan hacia el mercado. La idea
es que todo pensador que crea que debe haber un amplio margen de mercado libre
en el que el Estado no debe intervenir, es un liberal. Pero esto resulta histórica y
filosóficamente incorrecto, por varias razones. En primer lugar, es insuficiente:
muchos, sino la mayoría de los filósofos conservadores, entrarían en esta
clasificación, y no es raro entonces que quienes usan –tácita o explícitamente—
tal caracterización del liberalismo, pongan a liberales tan famosos como Hayek
del lado de los conservadores. En segundo lugar, en el seno mismo de la filosofía
liberal hay disputas acerca de qué tan grande debe ser el espacio donde el mercado
puede funcionar libremente. John Rawls, por ejemplo, un pensador con credenciales
liberales impecables, es visto por algunos norteamericanos como una especie de
comunista; mientras que muchos en América Latina lo consideran una especie de
neoliberal.
Pero a pesar de que siempre quepa plantear dudas sobre el grado de adhesión del
que goza determinada tesis entre los liberales, sí es posible identificar algunas
Para exponer mi caso, entonces, en primer lugar voy a dar una explicación general
del argumento, señalando algunos de los momentos más conspicuos de su uso por
parte de los filósofos liberales. En segundo lugar intentaré mostrar la manera en
que dicho argumento puede llevar a conclusiones perturbadoras para el liberalismo.
Finalmente, intentaré un diagnóstico general del problema.
2. El argumento
Según Karl Popper, uno de los principios básicos del liberalismo es el que dice que
“El Estado es un mal necesario” (Popper, 1991: 419). Es un mal porque implica
la interferencia en la vida de las personas, lo cual siempre es desagradable. Pero
es necesario porque es la única manera conocida de garantizar un grado mínimo
de igualdad entre los individuos. Precisamente una gran parte de la historia del
liberalismo ha consistido en un intento por establecer las barreras más allá de las
cuales el Estado no tiene poder.
Para empezar, entonces, la idea liberal es que la libertad individual es un valor que
debería ser preservado en cualquier Estado mínimamente justo. No es el único
valor importante, desde luego, pero por ahora quiero concentrarme en él.
2.1. Libertad
48
Una paradoja de la democracia liberal
Se trata, como ven, de una noción de libertad bastante restringida. Y hay varias
razones por las que algunos filósofos liberales se han resistido a robustecer el ideal
político de la libertad. Berlin, por ejemplo, en su famoso artículo sobre dos ideas
de libertad, argumentó que los intentos por ampliar la noción de libertad negativa
conducen fácilmente a alguna forma de autoritarismo. Pero eso no me interesa
por ahora, aunque el argumento en el que me quiero concentrar puede verse como
el comienzo de una de las variantes del de Berlin. La sospecha liberal que quiero
reseñar puede verse si consideramos el título de un manual que debíamos leer en
el bachillerato: Cómo manejar la libertad. La idea implícita en el título es que hay
maneras correctas y maneras incorrectas de conducir la propia vida, una idea que,
puesta así, es el elemental comienzo de casi toda la filosofía moral y, en resumidas
cuentas, de casi toda deliberación práctica.
2.2. Pluralismo
A diferencia de la noción básica de libertad que comenté, no hay una única idea
liberal del pluralismo. Pero quizá todas las nociones liberales del pluralismo de
valores comparten lo siguiente: no hay un único sistema de valores humanos, o
un único valor alrededor del cual se agrupen los demás. Hay una pluralidad de
valores, todos importantes y todos elegidos por los hombres debido a su valor. Las
divergencias comienzan cuando se pregunta si tales valores vienen inscritos en la
naturaleza humana, o si son una mera construcción individual o social. Pero esto,
espero, no debería preocuparnos por ahora.
La idea es que, dada esa pluralidad de valores, a cada cual debería permitírsele
arreglar su vida según su propia escala. Aquí puede verse el pluralismo o bien
como una consecuencia de la libertad, o bien como el fundamento de la misma.
No importa.
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 46 - 57, julio-diciembre 2012 49
Pablo Rolando Arango
Entre otras razones, puede verse este argumento en varios momentos importantes
de la historia del liberalismo. Por ejemplo, a pesar de todo lo restringido de sus
intereses, la famosa defensa que hizo Locke de la tolerancia hacia las distintas
sectas cristianas hace un uso amplio del argumento. Entre otras cosas, allí Locke
dice que, por lo que respecta a la salvación del alma, cada cual es el mejor juez. Y
agrega que no puede haber una única manera de realizar esa salvación.
El argumento es aún más visible en la defensa que hace Mill de las libertades de
expresión y asociación. Mill enfatiza el pluralismo cuando insiste en la riqueza
que se deriva de la excentricidad y las vidas a contracorriente. Pero también se
apoya en la importancia de la libertad cuando argumenta que, incluso a quien
sostiene opiniones abiertamente erróneas debería permitírsele expresarlas o crear
asociaciones para promoverlas. Hasta los creacionistas tienen derechos civiles.
Tenemos, entonces, una explicación general del argumento por el que los liberales
promueven la ampliación de las libertades civiles y el respeto por las distintas
formas en que la gente, individualmente o en grupos, organiza sus vidas. ¿En
dónde, pues, está el problema?
3. El problema
Una manera de presentar el problema sobre el que quiero llamar la atención consiste
en considerar las implicaciones del argumento liberal para la educación. Según
los estrechos límites en los que discurre el argumento liberal que estoy reseñando,
cada mamá o cada papá, o juntos, deberían tener la libertad de educar a sus hijos
en la secta religiosa que mejor les parezca. Y en la forma de vida que consideren
deseable. Y por tanto en las costumbres y tradiciones que decidan. En esto el Estado
no debería tener ninguna injerencia (estoy suponiendo que ya hemos resuelto los
difíciles problemas acerca de los límites dentro de los cuales consideraríamos que
una secta religiosa o una forma de vida es mínimamente aceptable, ya que esos
problemas no son exclusivos del liberalismo).
50
Una paradoja de la democracia liberal
Pero hay dos problemas con esta respuesta, de los cuales el segundo me parece
el más serio. El primero pude contemplarse considerando las ideas de algunos
conservadores, o de un anarquista liberal como Paul Feyerabend. Como es sabido,
Feyerabend ha argumentado extensamente a favor de dos ideas aparentemente
escandalosas: la primera es que la ciencia moderna no es, como ha asumido la
tradición epistemológica dominante, el mayor logro cognitivo humano. La ciencia,
en palabras de Feyerabend, “es una ideología entre otras”. En pocas palabras,
Feyerabend sostiene que no hay razones epistemológicas por las que debamos
considerar que el conocimiento científico es un cuerpo monolítico y progresivo
de teorías que van en el camino hacia la verdad. Por eso, según él, la medicina
occidental está, epistemológicamente, en pie de igualdad con el vudú. Feyerabend
dice sonoridades como la siguiente: “la ciencia es mucho más semejante al mito de
lo que cualquier filosofía científica está dispuesta a reconocer” (Feyerabend, 1986:
289). Con base en esto, y aquí viene la segunda idea, Feyerabend argumenta que
hay una similitud estructural e igualmente dañina entre el compromiso del Estado
con una secta religiosa y el actual compromiso entre el Estado y la ciencia. Él
dice: “puesto que la aceptación y rechazo de ideologías debería dejarse en manos
del individuo, resulta que la separación de iglesia y estado debe complementarse
con la separación de estado y ciencia: la institución religiosa más reciente, más
agresiva y más dogmática” (Ibíd.)
Mill sugirió, entre otras cosas, que la falsedad demostrada de un punto de vista
no era razón suficiente para prohibir su exposición. Esto puede explicarse por
referencia a la idea de libertad del argumento liberal que pretendo explicar, del
siguiente modo. Si a cada quien debe permitírsele vivir según su propia idea de
lo bueno, por eso mismo no hay, en principio, ninguna razón que justifique la
intervención social en la mente de los individuos para sacarlos del error. (Si estoy
en lo cierto, es el mismo argumento que usó Locke contra la intolerancia religiosa).
Mill llegó a decir cosas como que si todo el mundo suscribiera el punto de vista
correcto, sería necesario defender el error para evitar que la unanimidad acabe
con la discusión. Pero no es necesario detenerse en esta idea. Lo único que se
requiere para el problema que quiero ilustrar es la idea de Mill de que, aun si un
individuo sostiene opiniones abiertamente falsas, su falsedad o irracionalidad no
es nunca una razón suficiente para prohibirle sostenerlas, expresarlas y asociarse
con quienes las comparten.
Las consecuencias de esto pueden verse considerando otra vez la filosofía política
de Feyerabend. Según éste, en una democracia liberal a las personas debería
permitírseles elegir el tipo de educación que recibirán sus hijos, así como las
teorías y tecnologías con las que enfrentarán los problemas de la vida. Feyerabend
sostiene que la imposición de un currículo científico, por ejemplo, a hijos de familias
religiosas, es un caso de opresión. En pocas palabras, el liberal no tiene ninguna
razón liberal para su compromiso tradicional con la ciencia. Por lo menos no si
pretende que dicho compromiso se extienda al resto de la sociedad.
Siguiendo con el razonamiento, tampoco tiene una razón liberal para su énfasis
en el pensamiento crítico y la libre discusión de las ideas. Este compromiso sólo
puede serle exigido a quien ya comparte esos valores. Veamos, por ejemplo, la
forma en que Popper explica este compromiso liberal:
52
Una paradoja de la democracia liberal
Insisto en que incluso si pudiera haber una justificación racional para tales ideas
liberales, eso, desde el punto de vista liberal, no constituiría una razón para
comprometer la estructura del Estado con tales ideas. Para el liberalismo –o,
repito, para la caricatura del liberalismo que he estado dibujando— el asunto de
la política es cómo convivir, no cómo hacer que la gente encuentre la verdad o la
vida correcta.
Otra manera de ver esto es considerando que en el liberalismo clásico, por ejemplo
en el caso de Mill, la defensa de una sociedad basada en principios liberales se
hacía presuponiendo que los individuos serían todo lo racionales que podrían ser, y
estarían todo lo bien informados que podrían estar. Liberales como Mill tenían en
mente a individuos como ellos mismos: con una predilección por el pensamiento
crítico y el avance de la ciencia. El problema es que el liberal no puede exigirles a
los demás que se conviertan en eso, y ni siquiera que eduquen a sus hijos en tales
valores. Es por eso que en las sociedades liberales conviven, como cuestión de
hecho, la ciencia más avanzada y el fanatismo religioso más intenso. Hace pocos
años, por ejemplo, el reverendo Ray Mummert dijo en los Estados Unidos, con
respecto al énfasis de algunos científicos e intelectuales en la necesidad de que los
niños aprendan en las escuelas los principios de la biología evolucionista: “Hemos
sido atacados por el segmento inteligente y educado de la cultura” (citado por
Pierce, 2010: 7).
A estas alturas espero que esté claro el problema que quiero señalar: se trata de
que una democracia liberal es, en sus propios términos, muy inestable. O, en otras
palabras, sólo en sociedades con una fuerte tradición de valores liberales –e.g.,
libertad de expresión y discusión—, dicha democracia tendrá una estabilidad más
o menos permanente. Esto lo advirtió muy bien Popper cuando dijo
Sin embargo, quisiera insistir en que no importa si la versión del pluralismo que se
adopte sea una en la que los distintos valores en competencia son objetivos y las
preferencias por tanto son justificables racionalmente. El liberal, dado su énfasis
en la libertad, no puede descartar el compromiso irracional, la decisión incorrecta,
la opinión falsa, el modo de vida inadecuado. Locke dijo, medio en serio, medio
en broma, que ni siquiera Dios salvará a quienes no quieren ser salvados: para
eso está el infierno.
4. Diagnóstico
54
Una paradoja de la democracia liberal
Quisiera presentar un breve diagnóstico de por qué ocurre esto. Creo que hay tres
razones.
Pero esto resulta problemático para el liberalismo, puesto que una de las
implicaciones de la comprensión liberal de la libertad es que a los hombres debería
permitírseles incluso convertirse a sí mismos en seres no pensantes, en instrumentos
de otros. A las personas debería permitírseles verse como ganado de algún dios,
o como los instrumentos de algún ídolo, sea humano o suprahumano. Y el propio
Hayek acepta estas implicaciones1. El temor de los liberales es que cualquier intento
por enriquecer la noción de libertad puede ser usado para justificar el paternalismo
o la opresión. Pero ellos mismos deben dar algunas indicaciones acerca de los
límites de dicha noción, puesto que, después de todo, la teoría liberal le otorga
al Estado la autoridad para intervenir y usar la fuerza. Pero no voy a considerar
estas complicaciones aquí. Sólo quería señalar que hay un espectro de acciones
posibles por parte del individuo y de coacción por parte del Estado en el que no
hay una línea clara que defina los límites entre unas y otras. De cualquier manera,
en la base de la prioridad que los liberales le otorgan a la libertad hay ya una idea
de su valor, de que debido a que los seres humanos somos característicamente
autónomos –i.e., capaces de darnos nuestros propios fines—, dicha condición
1
“Por encima de todo, sin embargo, tenemos que reconocer que podemos ser libres y continuar siendo desgra-
ciados. La libertad no significa la posesión de toda clase de bienes o la ausencia de todos los males. Es indudable
que ser libre puede significar libertad para morir de hambre, libertad para incurrir en costosas equivocaciones
[...] En el sentido que usamos el término, el vagabundo que carece de dinero y que vive precariamente gracias a
una constante improvisación, es ciertamente más libre que el soldado que cumple el servicio militar obligatorio
[...] No puede decirse que sufra coacción si la amenaza de hambre para mí y para mi familia me obliga a aceptar
un empleo desagradable y muy mal pagado o incluso si me encuentro a merced del único hombre que quiera
darme trabajo. Con tal que la acción que me ha colocado en la posición en que me encuentro no esté encaminada
a obligarme para que actúe o deje de actuar específicamente, siempre que la intención del actor que me perju-
dica no sea obligarme a servir los propósitos de otra persona, su efecto sobre mi libertad no es diferente del de
cualquier calamidad natural; por ejemplo, un fuego o una inundación que destruyen mi casa, o un accidente que
daña mi salud o mi integridad física” (Hayek, 1997: 35, 166).
La tercera razón reside en que, en cierto sentido y como ya ha sido señalado hasta
el cansancio, nuestra vida tiene la forma de una pendiente resbaladiza. Además
de que desconocemos en gran medida las consecuencias de nuestras acciones
individuales y colectivas, nuestras vidas dependen de factores que no controlamos
completamente. El liberalismo es sensible a estos hechos y, en parte por eso, se
abstiene de exigir un compromiso con una visión general de la vida humana, e
invita a la gente a permitir que cada cual defina su vida en la medida de lo posible.
Pero esto, al mismo tiempo, hace que la filosofía liberal sea demasiado inestable.
Es por esto que un resultado bastante natural de una democracia liberal puede ser
el camino hacia regímenes anti liberales.
Referencias
Berlin, Isaiah. (2001). Dos conceptos de libertad y otros escritos. Madrid: Alianza.
Feyerabend, Paul. (1986). Contra el método. Madrid: Tecnos.
Gray, John. (1996). Isaiah Berlin. Princeton: Princeton University Press.
Hayek, Friedrich. (1997). Los Fundamentos de la Libertad. Barcelona: Folio.
56
Una paradoja de la democracia liberal
Resumen
El presente escrito tiene como propósito exponer de manera general una cartografía
de dos modelos de constitucionalismo en Latinoamérica: neoconstitucionalismo
y nuevo constitucionalismo latinoamericano. En ese sentido, lo que pretendemos
defender es el surgimiento de un (nuevo) constitucionalismo (latinoamericano)
opuesto al modelo dominante (neoconstitucionalismo), y por tanto, algunas
ruptura(s) -con el paradigma hegemónico- que permiten revivir, a través de
procesos de descolonización, la tensión entre democracia VS capitalismo; tensión
eliminada por las oleadas de neo-liberalismo y el neo-constitucionalismo.
Palabras clave
*
Abogado. Escritor colombiano. Estudiante de Maestría en Derecho (Énfasis en Perfil Investigativo) de la Uni-
versidad Nacional, sede Bogotá. Algunas ideas de este trabajo fueron “recogidas” de las Conferencias “¿Neo-
constitucionalismo o nuevo constitucionlismo (popular)?”, presentada por el autor en el XI Congreso Nacional
de Filosofía del derecho y filosofía social, llevado a cabo en Cali, en octubre de 2012, organizado por ASO-
FIDES; y de la disertación “Interpretación constitucional (pos)moderna”, pronunciada en el Primer encuentro
nacional de Teoría crítica jurídica, que tuvo lugar en la ciudad de Cartagena los días 27 y 28 de agosto de 2012.
Agradezco al constitucionalista Diemer Lascarro por sus valiosos y cortopunzantes comentarios a uno de los
borradores que constituyeron antecedentes de este trabajo. Luses99@hotmail.com.
Abstract
Key words
Introducción
Nuestra tesis central será que muchos de los problemas para la comprensión de
la emergencia del momento político que vive Latinoamérica (nos centraremos
aquí solo en Bolivia y Ecuador), pertenecen a campos de discursividad que son
externos al neo-constitucionalismo y que no pueden re conceptualizarse, por tanto,
en términos de su aparato discursivo.
1. Neoconstitucionalismo
Es un lugar común, reconocer la notable influencia que tuvo –en el siglo XIX- la
adopción del modelo francés (principalmente mediante la instauración de los
distintos códigos civiles de marcada tendencia napoleónica) en nuestra tradición,
lo cual dio piso para sedimentar fuertemente la ley escrita como fuente suprema e
inamovible del derecho y, posteriormente, constituir fuente de inspiración primaria
kelseniana y su propuesta de objetivación (junto con su proyecto anti-naturalista).
Esta era la teoría jurídica implícita, la teoría operativa del derecho, aquella que,
o se limitaba férreamente al positivismo, o se diluía entre los canales de disputa
entre este y el iusnaturalismo.
Los neo-constitucionalistas afirmaban, en ese momento, “la teoría del derecho tiene
que ser otra cosa” y proseguían “los elementos para una crítica frontal a la teoría
implícita del derecho están ya sobre la mesa” (LÓPEZ, 1999). De esta forma se
da una re-estructuración de paradigma mediante una nueva sensibilidad que trae
consigo una “renovación generacional”.
60
De la hegemonía (neo) constitucional a la estrategia del nuevo...
1
Por ejemplo, el famoso caso Lüth; ver al respecto: Arango (2008), Alexy (2009) y Núñez (2010).
2
Recuérdese el modelo hartiano de reglas y discrecionalidad judicial versus el modelo de principios dworkiniano;
y el sistema de subsunción presente (aunque no exclusivamente) en Kelsen versus el modelo de ponderación de
Alexy. Alexy y Dworkin –más allá de sus múltiples diferencias- estarían preocupados por la indeterminación
del derecho y, por tanto, sus propuestas se centrarían en cómo concretar normas con altas cargas ontológicas
(principios, valores) sin abandonar la racionalidad en las decisiones judiciales y sin permear (los jueces) su
ideología político-moral en estas. Por su parte Kelsen estaba preocupado más por la objetivación del derecho y
Hart, a su vez, por demostrar que en la “zona de penumbra” de las normas no existía una orientación inequívoca
para el juez. En síntesis, los presupuestos tanto en Dworkin como en Alexy se concentran en premisas
atribuibles al llamado neo-constitucionalismo y, a lo que Albert Calsamiglia ha llamado Postpositivismo; el
cual constituiría el marco filosófico del neo-constitucionalismo (BARROSO, 2010).
62
De la hegemonía (neo) constitucional a la estrategia del nuevo...
3
Ver: Simposio: Una carta política para reinventar la democracia. 20 años constitución política de Colombia.
Universidad de Antioquia. Uprimny sostiene, a nuestro entender, que tanto las constituciones de Brasil, Colom-
bia, Paraguay, Bolivia, Ecuador y Argentina, más allá de sus disensos, sirven como piso para sedimentar la idea
de un “Nuevo constitucionalismo latinoamericano”, el cual se caracteriza, entre otras, por su idea de multicul-
turalismo, democracia constitucional, diversidad religiosa, densidad en derecho, etc.
4
Ver: jornadas internacionales de neo-constitucionalismo, Universidad nacional de la Pampa, Santa Rosa, octu-
bre de 2006. Conferencia dictada por el autor en mención.
5
Sería absurdo señalar que los autores citados -incluyamos, también, en esta discusión, a R. Gargarella y a C.
Courtis, a quienes retomaremos enseguida- niegan cualquier tipo de diferencias entre los modelos constitucio-
nales a los que hacemos referencia. Todos reconocen, en mayor o menor medida, que estamos ante experiencias
dispares. En lo que insistimos, y por ello este píe de página obligatorio, es, tal como mencionábamos, en que
pareciera que la principal empresa de los estudios constitucionales consistiera en construir los espacios comunes
del constitucionalismo Latinoamericano, con lo cual evidentemente se corre el riesgo de no explorar los ele-
mentos descolonizadores, anticapitalistas y antiliberales de las experiencias boliviana y ecuatoriana.
64
De la hegemonía (neo) constitucional a la estrategia del nuevo...
De esta forma la justificación usual -tanto por parte de la izquierda (ubicada “al
fondo a la derecha”) como de liberales- del dogma de ausencias de alternativas,
que sostienen en últimas la globalización y las políticas re-distributivas afincadas
en mercados globales, no permite desviación alguna de la ortodoxia neo-liberal.
Es en este punto, aunque no solamente, donde el nuevo constitucionalismo
Latinoamericano da en el clavo: las experiencias de Bolivia y Ecuador han mostrado
cómo las clases populares se han reapropiado de instrumentos e instituciones
CONCLUSIÓN
66
De la hegemonía (neo) constitucional a la estrategia del nuevo...
BIBLIOGRAFÍA
68
De la hegemonía (neo) constitucional a la estrategia del nuevo...
Resumen
Esta indagación intenta una revisión del concepto de seguridad jurídica en tres tiempos:
El primero, desde algunas de sus etapas históricas por considerar necesaria la relación
derecho-historia. Se hará una referencia teórico-histórica de los antecedentes que lo
postularon y construyeron desde el Estado liberal de derecho con alguna mención al
feudalismo y su consecuencia absolutista. Veremos a la seguridad jurídica paseándose
históricamente por encima de las evidencias, unas veces detrás de la “legalidad” y otras
por fuera de ella. El análisis de un concepto como éste, supone un contexto crítico y
de este modo lo haremos.
Por último, planteamos unas conclusiones críticas parciales que intentan convocar una
revisión de la seguridad jurídica para comprender su rol en el Estado constitucional,
entendido éste como la dimensión de los derechos y su carácter de supremacía sobre
los ordenamientos jurídicos.
Palabras clave
Abstract
This research attempts to revise the concept of legal certainty in three moments: First,
from some of its historical stages since it is necessary to consider the relationship law-
history. A theoretical-historical reference of the background that nominated and built
it from the liberal state of law with some references to feudalism and absolute result
will be done. Legal certainty will be seen walking about historically above evidence,
sometimes behind “legality” and some other times away from it. The analysis of a
concept like this supposes a critical context and so it will be done.
Secondly, what has been taken for legal certainty in liberalism, that is to say, in the
nineteenth-century rationalist legalism and what will be in effect the State Constitution
will be treated descriptively.
Finally, the relationship legal certainty, transitional justice is suggested, given the
dynamics of new and old conflicts (that claim Memory / truth, reparation / symbols
and transitional justice rights), baclogged by huge inequalities in addition to the
disastrous influences the market on human rights, which makes it necessary to pose
some discussion about it in terms of law and politics, this is to say: Transitional Justice.
To finish, partial critical conclusions that attempt to convene a review of legal certainty
to understand its role in the constitutional State understood as the dimension of the
rights and their supremacy character on the legal system, are considered.
Key words
Introducción
escuela positivista que establece la ley como única vía de solución a los problemas
del mundo jurídico, como si éste solo estuviese habitado de normas. Por esa vía
la seguridad jurídica vista desde su “matrix” —la ley y el derecho— no solo es
anacrónica sino peligrosa a la defensa y promoción de los derechos fundamentales,
incluidos los derechos sociales. Máxime si se tiene en cuenta que los derechos
humanos no son el producto de la legislación, son precisamente todo lo opuesto
(DOUZINAS, 2008: 177). Los derechos humanos como principio de esperanza
funcionan en la brecha entre la naturaleza ideal y el derecho, o entre las personas
reales y las abstracciones universales.
72
El concepto de seguridad jurídica en el Estado Social
edad. Vaya paradoja. Nadie por voluntad propia cambiaría el estado de naturaleza
(que no es el de barbarie, sino el de independencia) por la prisión: el muro de la
“seguridad estatal”.
De modo que el pacto social “asegura” que los sujetos por el principio de legalidad,
podrán calcular las consecuencias de sus actos y prever los beneficios del ejercicio
de “sus” derechos que así estarán tutelados. La ideología iluminista y contractualista
construye la importancia de la seguridad Jurídica en el moderno Estado de derecho,
como presupuesto y función indispensable de los ordenamientos jurídicos legalistas.
Por lo anterior, la dimensión jurídica de la seguridad es un deseo arraigado dentro
de las sociedades depositarias del liberalismo burgués (PÉREZ, 2000: 481). La
cataloga como uno de los motores principales de la historia jurídica. ¿De cuál
historia jurídica preguntamos? Evidentemente no, la de los excluidos, es decir,
una historia jurídica minoritaria o si se quiere excluyente.
poder a sangre y fuego) como en otras etapas históricas del Estado, existieron
prescripciones normativas que ofrecieron certeza, pero solo de las consecuencias
que traerían para los hombres sus respectivos actos. En el absolutismo monárquico
—y actualmente en el absolutismo democrático presidencial (los nuevos sultanes
o los príncipes electos) en que legislativo y ejecutivo son uno— las decisiones del
soberano gozan de lo que hoy denominamos certeza jurídica. ¿En qué medida “lo
que el rey desee tiene fuerza de ley” es igual a la certeza jurídica? es una pregunta
que se alza sobre los tiempos señalando la insuficiencia de lo que certeza jurídica
significa para los oprimidos, para los que nada tienen.
74
El concepto de seguridad jurídica en el Estado Social
2
Una seguridad ciudadana excluyente para los que dejaron de serlo, en particular, y en general, para los que
nunca lo han sido por su carácter de excluidos.
76
El concepto de seguridad jurídica en el Estado Social
En este sentido el derecho está en la ley y solo en ella4. El derecho está totalmente
contenido dentro de los textos legales, de tal suerte que la tarea del jurista no
consiste más que en extraerlo de allí (HUSOON, 1974: 184-196).
3
Validez y eficacia del derecho. Editorial Astrea, Filosofía y derecho. 2005. Véase El derecho como discurso no
autónomo: Una aproximación ontológica-socio jurídica. En “La Educación y el derecho como aproximación a
lo justo” Capítulo I. ACOFADE. Carlos Arturo Gallego Marín. 2010.
4
GALLEGO, M Carlos Arturo: El razonamiento judicial y la escuela de la exégesis. Una lectura histórico-
crítica. Julio 2010. En imprenta.
Si aceptamos como “principio” a la seguridad jurídica hoy, ello exige algo más que
la concurrencia de instrumentos procedimentales para garantizar la mera ausencia
de dudas o lagunas en el ordenamiento jurídico, lo cual dicho sea, es inútil. Tal
garantía es precaria, por no decir falsa en tanto hace referencia al estado liberal, a
la garantía de que las grandes economías no van a ser tocadas por el derecho para
garantizar la redistribución de la riqueza.
5
Ibid., p. 203
78
El concepto de seguridad jurídica en el Estado Social
Este segundo nivel exige no solo saber que existe un sistema legal vigente ¿por
injusto que sea? legalidad que consulta solo a su origen en el parlamento, es decir,
a la legalidad decimonónica que parece de regreso. Sino que ese sistema legal
vigente tiene que ser congruente con la necesidad de vida de los sujetos y de sus
condiciones. No es solo saber a qué atenerse, no es solo saber qué está prohibido
o permitido por un ordenamiento jurídico. Sino que ese saber es cierto. ¿Qué
implica tal saber, cuáles las cercanías con la verdad vivída, la verdad cotidiana del
que nada tiene y nada puede esperar por su lejanía con los poderes dominantes,
la verdad de quien todo lo perdió: su dignidad, sus parientes (en el caso de la
violencia armada), sus bienes materiales (desplazamientos y desgarramientos).
Tener seguridad es eso, que es sumamente importante, pero es también mucho
más: es la exigencia de que la legalidad atiende a la legitimidad, es decir, que una
norma es legal cuando está respaldada por todos los factores que componen la
legitimidad, que pasan por el los principios del Estado constitucional: la dignidad
humana y todo lo que ella exige para serlo. Un sistema de valores considerados
como imprescindibles en el nivel ético alcanzado por el hombre y considerado como
conquista histórica irreversible (ATIENZA, 1985: 119). De esta manera algunos
teóricos coinciden en expresar que en este nivel la seguridad jurídica trasciende
el plano de la mera legalidad para introducirse en el ámbito de la justicia de dicha
legalidad. Esta justicia no puede ser otra que la que viene proporcionada por el
respeto y protección de los derechos fundamentales los cuales son el cauce por
80
El concepto de seguridad jurídica en el Estado Social
las víctimas, aquellas personas cuya identidad es denegada o denigrada, los grupos
de oposición y todos aquellos que son blanco de la represión y la dominación
(DOUZINAS, 2008: 175).
Por razones que superan las dimensiones de este trabajo, no es posible abordar
un estudio crítico de lo que hemos tenido por Constitución y cómo su carácter de
norma expedida desde arriba no consulta plenamente la realidad social, pues en
ellas, las Constituciones, así se trate de las del tipo de Estado Constitucional, se
desconoce al sujeto político una vez culminado el primer momento constituyente.
No en vano se reclama el carácter de abogado como interprete de la Constitución,
pero no es condición para fundarla, para legitimarla.
6
Auto 032/06.
7
Dicho articulo a la letra dice: “La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Con
todo, dentro del término de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte, podrán aclararse en auto comple-
mentario los conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la
parte resolutiva de la sentencia o que influyan en ella. La aclaración de auto procederá de oficio dentro del
término de su ejecutoria, o a petición de parte presentada dentro del mismo término. El auto que resuelva sobre
la aclaración no tiene recursos.”
82
El concepto de seguridad jurídica en el Estado Social
Este criterio ha sido reiterado en autos adoptados tanto en Sala Plena de la Corte
como en distintas Salas de Revisión, (A- 031A de 2002, 013 de 2004, 204 de 2006,
285 de 2006, entre otros), donde se señaló que la Corte Constitucional carece
de competencia para proferir, en principio, nuevas decisiones sobre asuntos ya
fallados, para adicionar las sentencias ya dictadas o aclarar sus fallos, los cuales
son de obligatorio cumplimiento.”
En este punto, cabe recordar además, que en la sentencia C-113 de 1993, la Corte
declaró inexequible el inciso 3° del artículo 21 del Decreto 2067 de 1991, el cual
contemplaba la posibilidad de solicitar la aclaración de las sentencias emitidas
por la Corporación.12
12
La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-113 de 1993, declaró inexequible el inciso 4° del artículo
21 del Decreto 2067 de 1991 que contemplaba la posibilidad de solicitar la aclaración de las sentencias dictadas
por esta Corporación. Así, en principio, las decisiones que en sede de revisión de fallos de tutela dicta la Corte
Constitucional no son susceptibles de aclaración, corrección o adición en virtud de los principios de seguridad
jurídica, cosa juzgada y el derecho al debido proceso. Al respecto, esta Corporación indicó lo siguiente:
“La Corte Constitucional ha expresado de manera reiterada que los fallos pronunciados en virtud de la fa-
cultad dispuesta en el artículo 241, numeral 9 de la Constitución Política, en principio no son susceptibles de
aclaración, pues las decisiones adoptadas hacen tránsito a cosa juzgada y, por lo tanto, no hay posibilidad para
debatir aspectos considerados en una sentencia o extender los efectos definidos en ella.
“El principio de seguridad jurídica y el derecho al debido proceso, considerados como pilares de la actividad
judicial, resultarían conculcados si la Corte Constitucional reabriera el debate sobre asuntos decididos en for-
ma definitiva. Los fallos pronunciados por las Salas de Revisión deben ser acatados en los términos expresados
por la Corporación.”
84
El concepto de seguridad jurídica en el Estado Social
Los derechos fundamentales son algo así como el indicador del nivel
ético alcanzado, en un determinado momento y lugar, por la sociedad.
Son un mínimo moral imprescindible sin cuya consecución no puede
decirse que los sujetos cuenten con una mínima seguridad en sus
vidas. En consecuencia, solo un sistema jurídico en el que éstos se
garanticen y protejan puede decirse que produce Seguridad Jurídica.
13
LATORRE, Op. Cit., p. 48.
Esta es la razón por la que asumimos la tesis de Luis Carlos Pérez quien afirma que:
Por las razones precedentes este ensayo se aparta de lo sostenido por Tamayo
Jaramillo. Y se aparta por cuanto consideramos que el juez constitucional hoy asume
un rol creador de derecho, pero solamente en el marco en el que la Constitución (en
la eficacia de los derechos fundamentales) se lo permite. Indudablemente otorgarle
la omnipotencia que pretenden algunos al juez, en una sociedad del mutuo elogio
y con problemas endémicos de corrupción y felonía, sería dejar en manos de unos
pocos los derechos y la integridad de las personas. Pero dejarlo en manos de la
ineptitud del lenguaje legislativo sería retroceder en la evolución del derecho y de
la sociedad. El citado Tamayo Jaramillo afirma que:
Además es necesario sostener en este mismo sentido que los jueces de menor
jerarquía con la misma obligación y responsabilidad de darle sentido a las normas
emanadas del órgano legislativo, pueden contribuir a la deconstrucción del
concepto de seguridad jurídica, si acuden para el direccionamiento de su actuar
14
PÉREZ, Luis Carlos. Tratado de Derecho Penal. Editorial Temis. 1978. T III., p. 113.
15
TAMAYO JARAMILLO. Op. cit., p. 1.
86
El concepto de seguridad jurídica en el Estado Social
a la lectura libre del vivir cotidiano, a posturas filosóficas y políticas críticas más
que a orientaciones formalistas de los poderes dominantes.
En los últimos veinte años el tipo de Estado constitucional, como suele llamársele,
intenta responder a la pregunta que planteaba Perelman a partir de la transformación
del rol del juez en las decisiones judiciales. Tales Estados prevén una fuerte
presencia del juez para garantizar la eficacia de los derechos humanos, fundamento
del Estado constitucional. Aquí está presente con mayor fuerza la argumentación en
el sentido de que las decisiones judiciales deben estar respaldadas en argumentos
que pasan por “test” de razonabilidad, según escuelas de interpretación aún no
aceptadas universalmente.
Sin embargo no todo es color de rosa o dicho de otro modo, la solución a nuestros
problemas socio-jurídicos no puede atribuirse solo a la constitución. No. La
discusión continúa sobre si el derecho es lo que los jueces dicen, por su activismo
judicial, sobre todo en países como el nuestro con muy bajo índice de cultura
política y jurídica.
BIBLIOGRAFÍA
88
El concepto de seguridad jurídica en el Estado Social
90
EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO COLOMBIANO:
NATIVO POLÍTICO DE UNA HISTORIA HÍBRIDA*
Resumen
En las siguientes páginas se intenta mostrar que Colombia, a finales del siglo XIX,
ingresó en la dinámica mundial de la modernidad, a través de una modernización
sui géneris y del modernismo, tanto cultural como político. Dicha modernidad
entró en crisis en el siglo XX, haciendo explotar la violencia de que fue víctima
el país durante la década de los ochenta y en cuyo contexto surgió el Estado
social de derecho, adoptado en la Constitución Política de 1991 por parte de la
Asamblea Nacional Constituyente, que con los elementos que lo particularizan
parece pretender ofrecer una solución a la crisis de la modernidad.
Palabras clave
*
Este artículo sintetiza los resultados finales de la investigación titulada: “El Estado social de derecho como
propuesta política del constituyente colombiano frente a la crisis del modernismo relativa a multiculturalidad”,
presentada por la autora en el marco de la Maestría en Derecho de la Universidad de Manizales, sublínea de
Teoría General del Derecho, con la finalidad de obtener el título correspondiente. La investigación dio como
resultado la tesis de maestría titulada: El Estado Social de Derecho Colombiano: Nativo Político de una Historia
Híbrida. Dirigida por el Doctor Andrés Botero Bernal.
**
Abogada Universidad de Caldas. Especialista en Derecho Público Universidad Externado de Colombia Bogotá
D.C. Magíster en Derecho Universidad de Manizales. Docente Universidad de Caldas. Correo electrónico:
carolina.valencia@ucaldas.edu.co
Abstract
The following pages are intended to show that Colombia, in the late nineteenth
century, entered the global dynamics of modernity through sui generis both cultural
and political modernization and modernism. This modernity fell into crisis in the
twentieth century, making explode the violence that our country was a victim of
during the eighties and in which context the social state based on the rule of law,
adopted by the National Constituent Assembly in the 1991 Political Constitution
arose which, with the elements that particularize it, seems to pretend offering a
solution to the crisis of modernity.
Key words
Introducción
92
El estado social de derecho colombiano: nativo político de una historia híbrida
Metodología
Resultados
I. La modernidad en Colombia
De esta forma se tiene que el modernismo puede ser cultural y político. Desde
la perspectiva cultural se ha desarrollado en dos etapas, para cuya denominación
se hizo uso de la clasificación que de las mismas hace Heller (1994) a través de
generaciones u oleadas en “Los movimientos culturales como vehículo de cambio”
y en donde se identifican tres generaciones u oleadas: la existencialista, la alienada
y la de los postmodernos.
94
El estado social de derecho colombiano: nativo político de una historia híbrida
96
El estado social de derecho colombiano: nativo político de una historia híbrida
2
Al respecto resultan ilustrativos los trabajos de Botero sobre la dicotomía existente entre el antiguo y el nuevo
régimen en el hiperconstitucionalismo provincial hispanoamericano durante el siglo XIX. Resalta el autor res-
pecto del constitucionalismo provincial neogranadino: “Una propuesta de modernidad política y de cambio de
régimen, que a la larga, estuvo mediada y transada por el sostenimiento de instituciones de antiguo régimen,
historicismo y conservadurismo. Si bien el constitucionalismo provincial neogranadino prometía una fuerte
ruptura al inicio de sus cartas constitucionales con las declaraciones de derechos individuales, estos terminan
siendo consagraciones programáticas a ser cumplidas por el verdadero agente político soberano: “el pueblo
católico”, que delega, a su vez, en un “Estado federal” el ejercicio del poder público, cumplido por medio de
unos pocos sujetos que se creían a sí mismos como llamados a gobernar sobre las otras castas. El constitucio-
nalismo provincial neogranadino, está, pues, dentro de una línea de cultura constitucional occidental, en un
sitio bien especial, pero no por ello podrá creerse que es único” (BOTERO, 2010: 200).
De esta forma, se puede colegir entonces que en Colombia, desde finales del
siglo XIX, se dio la modernidad, a través de la modernización sui géneris y del
modernismo, tanto cultural como político.
3
Desde 1810, Colombia, a lo largo del Siglo XIX, intentó ingresar en la dinámica del modernismo político;
en un principio procurando adoptar el modelo Federal-provincial, en palabras de Floria y García: “Los acon-
tecimientos de América del Norte se transformaron en una suerte de mito soreliano, con suficiente difusión
como para representar un factor internacional de primera importancia en la vida y en las relaciones de fines
del siglo XVIII y buena parte del siguiente” Citado por (BOTERO, 2010: 69). No obstante, factores de diversa
índole no permitieron la consolidación de un modelo de gobierno federal fuerte al estilo norteamericano, por lo
que durante todo el XIX se observa un proceso social, político y constitucional tendente a la adecuación de la
Constitución de jure a la Constitución de facto¸ lo que parece explicar el fenómeno del hiperconstitucionalismo,
de indefinición constitucional, de ambivalencia entre elementos modernos y tradicionales, entre antiguo y nuevo
régimen que transversalizan el XIX. Estos fenómenos se hacen evidentes en las diferentes denominaciones que
tuvo el país durante ese siglo: 1832 – 1858: Nueva Granada, 1858 – 1863: Confederación Granadina, 1863 –
1886: Estados Unidos de Colombia y desde 1886 República de Colombia; hasta 1886 bajo la forma de Estado
Federal y desde 1886 como Estado Unitario con la expedición de la Constitución Nacional de ese mismo año
que, entre otros aspectos, institucionaliza la figura del Estado de derecho, recogiendo todos los intentos anterio-
res en este sentido. Por tal razón y pese a que el XIX colombiano se caracteriza desde esta perspectiva por sus
intentos de establecimiento del modernismo político, es a partir de la Constitución Nacional de 1886 que todos
estos intentos se institucionalizan expresamente en el texto constitucional. En este trabajo se entiende que es
desde esta Constitución, a finales del XIX, que se consolida el Estado de derecho sin perjuicio de los intentos y
de las prácticas que le antecedieron. Sobre este proceso complejo e híbrido de ingreso en el modernismo político
en: Botero. A. (2010).
98
El estado social de derecho colombiano: nativo político de una historia híbrida
Por su parte, la crisis del modernismo cultural nace como consecuencia del
despliegue de la modernización. En este sentido se observa cómo la escisión
entre el Estado y el individuo, generó una crisis del modernismo cultural hecha
pluriculturalidad y cómo los mass media como derivaciones inescindibles al
proceso de modernización, gestan esta misma crisis, hecha manifiesta, desde la
perspectiva sociológica, en la hibridación cultural traducida desde la perspectiva
jurídica y política, en la multiculturalidad.
Se tiene así que la crisis del modernismo cultural se desarrolló desde dos anversos,
el de la pluriculturalidad y el de la multiculturalidad4, cuyos surgimientos se
hacen críticos en lo que ha dado en llamarse históricamente la época de la
violencia en Colombia. Nótese que la violencia no es el eje, sino el aspecto
4
En este trabajo la pluriculturalidad se utiliza desde la perspectiva grupal, mientras que la multiculturalidad
se despliega desde la óptica individual, en sentido contrario a los significados que, tanto la jurisprudencia
como la doctrina, le han dado a dichos términos. En efecto, la Corte Constitucional colombiana, en múltiples
pronunciamientos como las sentencias T 428 de 1992, T 188 de 1993, T 380 de 1993, C 027 de 1993, T 001
de 1994, T 342 de 1994, C 350 de 1994, C 377 de 1994, T 007 de 1995, C 104 de 1995, T 496 de 1996, T 349
de 1996, SU 039 de 1997, SU 510 de 1998, C 370 de 2002, C 620 de 2003, T 778 de 2005, entre otras, utiliza
ambas expresiones indistintamente. Lo mismo se observa en De Giorgi. R. (2010). Por su parte, Azurmendi. M.
(2003), los utiliza como sinónimos, mientras que Jimeno. E. (2003) los usa de manera contraria a la forma en
que se hace en el presente trabajo, es decir, hace alusión a la pluriculturalidad como fenómeno individual y a la
multiculturalidad como fenómeno grupal.
100
El estado social de derecho colombiano: nativo político de una historia híbrida
102
El estado social de derecho colombiano: nativo político de una historia híbrida
Conclusiones
Así las cosas se tiene que el Estado social de derecho colombiano y la Constitución
Política de 1991, más allá de la hermenéutica tradicional, trascendieron el tratado
de paz y se consolidaron como la propuesta política del constituyente colombiano
frente a la crisis de la modernidad en Colombia.
Bibliografía
104
GARANTÍAS Y ACCESO A DERECHO DE LOS
MIGRANTES EXTERNOS RESIDENTES EN
ARGENTINA: FOCALIZANDO LA MIRADA EN EL
PODER JUDICIAL
Resumen
Palabras clave
*
Investigadora IIGG/FCS-CONICET. Docente Facultad Ciencias Sociales. Universidad de Buenos Aires.
Correo electrónico: anahipgonzalez@gmail.com
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 105 - 123, julio-diciembre 2012 ISSN 1794-2918
Anahí Patricia González
Abstract
The overall objective of this article is to analyze the social representations and
institutional performance of the Argentine judicial power with federal competence
and competence in the AMBA and the relational strategies between the external
migrants who arrived to Argentina in the second half of the twentieth century,
focusing on Paraguayan, Bolivian and Peruvian populations and the possible
effects of exclusion this situation could have implied. For this purpose, a qualitative
methodology was designed and semi-structured in-depth interviews were carried
out to members of the judicial power .
Key words
Introducción
106
Garantías y acceso a derecho de los migrantes externos residentes en Argentina...
1
La Nueva Ley de Migraciones reconoce al hecho de migrar como un derecho humano, al tiempo que reempla-
za a la llamada “Ley Videla”, encontraba impregnada por la doctrina de seguridad nacional, ya que había sido
sancionada durante el periodo de dictadura en Argentina. Esta nueva ley (n°25871) se sustenta en el respeto a
los DDHH de los migrantes.
2
Los imaginarios sociales suelen ser lo suficientemente persistentes como para poder modificarse por inicia-
tivas normativas, por más positivas que estas últimas puedan ser. En este contexto, considero que analizar lo
que sucede al respecto en el poder judicial, en su calidad de instancia estatal garante del cumplimiento de las
normativas, permitiría conocer qué tan lejos o cerca estamos de la aplicación plena, tanto de la nueva normativa
nacional, como de los diferentes tratados internacionales que regulan los derechos humanos de los migrantes,
subscriptos por Argentina.
3
El mismo se desprende de mi tesis de Maestría por la que opté por el título de Magister en Investigación en
Ciencias Sociales de la Facultad de Ciencias Sociales en la Universidad de Buenos Aires.
Con el objetivo abordar este tema se diseñó una metodología cualitativa, con el
recurso de la técnica de entrevista en profundidad. La unidad de análisis fue la
Institución Judicial, en su dimensión de relación con los migrantes y sus derechos
sociales. Resumidamente, la información necesaria para el análisis se obtuvo a
partir de la realización de entrevistas (en el marco de proyectos de Investigación
UBACYT4 con sede en el Instituto de Investigaciones Gino Germani5 de la
Universidad de Buenos Aires y dirigidos por Mg. N. Cohen) en profundidad semi-
estructuradas a miembros del Poder Judicial (me refiero a ellas como entrevistas a
funcionarios, aunque algunos de ellos no lo sean por el lugar que ocupan dentro de
la jerarquía judicial 6 ); así como también a integrantes de organizaciones defensoras
de DD.HH. de los migrantes, poniendo principal hincapié en aquellas que se
ocupan de modo directo a la defensa de dichos derechos a partir del otorgamiento
de asesoría legal, tales como el CELS7 y las defensorías oficiales. (Me refiero a
ellos como “informantes claves”).
4
Se trata de proyectos de investigación acreditados y financiados por la UBA, cuya finalidad es realizar una
contribución real al conocimiento del tema investigado y contribuir a la formación de investigadores. Para ma-
yor información al respecto consultar: http://secinves.com.ar/guias/ubacyt
5
http://iigg.sociales.uba.ar/mision-y-objetivos/
6
La muestra de las entrevistas realizadas, al momento de escritura de estas páginas, se compone de 42 entrevis-
tas: 4 jueces, 4 fiscales, 13 prosecretarios, 10 secretarios, 3 auxiliares, 4 escribientes, 2 empleadas administrati-
vas y 2 jefes de despacho. Las mismas fueron efectuadas a miembros del poder judicial del área metropolitana
de Buenos Aires (AMBA) que incluye a la Ciudad de Buenos Aires (CABA) y al Gran Buenos Aires (GBA),
durante los años 2010 al 2012. Actualmente, el trabajo de campo continúa. No se realizaron entrevistas a per-
sonas migrantes porque ellos no son la unidad de análisis, sino la sociedad receptora, en este caso particular,
quienes forman parte del poder judicial, siendo el objeto de estudio las representaciones sociales que ellos
construyen acerca de los migrantes.
7
En esta organización se realizaron 5 entrevistas a abogados litigantes que se especializan en casos que in-
volucran a migrantes. El Centro de Estudios Legales y Sociales es una ONG “…que trabaja desde 1979 en la
promoción y protección de los derechos humanos y el fortalecimiento del sistema democrático en Argentina.”
Asimismo, allí funciona una Clínica Jurídica en asociación con la Universidad de Buenos Aires, que “…recibe
consultas y brinda asesoramiento jurídico gratuito para trámites migratorios y/o solicitudes de asilo y en casos
de vulneración o privación de derechos en razón de la condición de inmigrante o refugiado.” Para mayor infor-
mación puede consultarse: http://www.cels.org.ar/home/index.php#
8
Los datos completos pueden encontrarse en: http://www.indec.gov.ar/
108
Garantías y acceso a derecho de los migrantes externos residentes en Argentina...
El artículo se estructura del siguiente modo: en primer lugar, se realizan una serie
de especificaciones respecto a la institución judicial; luego, se describen algunos
de los resultados del análisis efectuado a entrevistas realizadas a miembros del
poder judicial argentino y, finalmente, se presentan las reflexiones finales.
9
La otra unidad de recolección de información han sido los que denominé “informantes claves”.
10
Si bien, cabe aclarar el autor trabaja esta cuestión sobre todo en relación al racismo en la sociedad norteame-
ricana fundamentalmente, algunas de sus categorías de análisis resultan pertinentes para el tema de la discrimi-
nación hacia los migrantes.
110
Garantías y acceso a derecho de los migrantes externos residentes en Argentina...
11
Sigo aquí lo escrito por Foucault. Para una ampliación del tema ver: Foucault, M. (2005). La verdad y las
formas jurídicas. Barcelona: Gedisa; Foucault, M. (2008). El orden del discurso. Buenos Aires: Tusquets.
Esta cuestión nos remite a los lugares de enunciación. Quién enuncia, desde
qué posición y en relación a qué intereses resulta central para el análisis de
cualquier discurso o, en los términos que utilizamos en este trabajo, de cualquier
representación social. En este sentido me acerco a la postura de la teoría crítica del
derecho en la que lo que piensan, hacen y dicen los operadores judiciales forma
parte del derecho y de un tipo particular de entender la administración de la justicia.
Cabe aclarar, de todos modos, que no existe una relación mecánica entre lo que los
miembros del poder judicial dicen o se representan acerca de los migrantes externos
y su accionar. Sin embargo, sí considero que esas representaciones sociales son
“recetas para el accionar”, es decir, es probable que -en determinadas condiciones-
ello se produzca. Si a ello, le sumamos las denuncias y percepciones manifestadas
por los entrevistados que litigan a favor de los derechos de los extranjeros, no
resulta del todo imposible plantear que existe cierta probabilidad de simetría entre
lo que los funcionarios se representan y sus acciones.
En las páginas que siguen se presentarán algunos de los resultados de las entrevistas
realizadas.
12
En Argentina el estado se divide en tres poderes: ejecutivo, legislativo y judicial. Cada uno de ellos es inde-
pendiente aunque deben actuar coordinadamente. En este sentido, no niego que otras esferas estatales tengan
igual o mayor responsabilidad en la constitución de garantías de acceso de los extranjeros a derechos. De lo que
se trata aquí es de considerar cuáles serían las responsabilidades del Poder Judicial y cuál es la visión que sus
miembros tienen al respecto.
112
Garantías y acceso a derecho de los migrantes externos residentes en Argentina...
¿Qué implica que los miembros del poder judicial no visibilicen su responsabilidad
en cuanto al acceso de los extranjeros a derechos sociales? ¿Qué se niega cuando se
invisibiliza dicha responsabilidad? En primer lugar, se niega al migrante externo en
tanto sujeto de derecho: “nunca tuvieron un migrante delante”-frase dicha en una
entrevista por un abogado litigante en casos de derechos de los migrantes respecto
a la actitud de los miembros del poder judicial- refiere a ello, a la denegación de
los migrantes como sujetos portadores de derechos. ¿Qué significa ser portador
de derechos? Supone analizar el tema de la exigibilidad o justiciabilidad de los
derechos sociales y económicos, es decir, “…la posibilidad de dirigir un reclamo
ante una autoridad independiente del obligado –habitualmente un/a juez o un/a
magistrado judicial- para que haga cumplir la obligación o imponga reparaciones
o sanciones para el incumplimiento.” (ABRAMOVICH Y COURTIS, 2002 en
PAUTASSI, 2009:183.)
“Hay gente que es más sumisa y otra gente que no ¿Qué se yo? Capaz
que... por ejemplo, tenés lo que pasó hace poco con la gente que era
costurera y lo representó una ONG Alameda y bueno, y ellos mismos
de origen boliviano empezaron a articular el trabajo esclavo. Pero
¿qué se yo? Capaz que sectores de origen chino son más sumisos y
socialmente aceptan su realidad.” (Juez)
“Claro, el acceso que tienen a la justicia porque hay gente que
puede ir a la Embajada y que lo asesoren, en cambio, estas personas
generalmente acuden a la Defensoría y hasta en las defensorías pueden
llegar a tener dificultades para conseguir las cosas porque no pueden,
no se pueden darse a explicar, a entender, no los pueden entender.”
(Empleada administrativa)
114
Garantías y acceso a derecho de los migrantes externos residentes en Argentina...
Por otro lado, cuando los entrevistados responden acerca de políticas sociales
referidas específicamente a los migrantes, éstas se vinculan con “políticas
migratorias” cuyo fin principal debería ser la “regulación” o el “control” de
las mismas. De este modo, un discurso que sostiene que las políticas sociales
implementadas por los gobiernos deben ser universales -es decir, sin hacer
diferencias entre nativos y extranjeros o focalizar en unos u otros- se ve acompañado
por un discurso que pregona la necesidad de una revisión de la política migratoria,
con mayor control y restricciones13 en la entrada de los extranjeros. En suma, no
cualquier tipo de política migratoria sino una que se ocupe de administrar la llegada
y permanencia de los migrantes.
13
Uno de los datos significativos respecto a este tema es que los entrevistados en casi su totalidad hacen refe-
rencia a la ausencia de regulaciones de las migraciones, por parte del estado. Lo paradójico es que actualmen-
te- sobre todo con la Nueva Ley Migratoria n° 25871 y planes como el “Patria Grande”, estamos transitando
una época en la que, comparada a años anteriores, se ha legislado y tomado medidas integrales considerables
respecto a la “cuestión migratoria”. Aquella percepción sobre la ausencia de políticas al respecto no resulta
sorpresiva si consideramos que ningún entrevistado ha mencionado la sanción de la Nueva Ley Migratoria ni
mucho menos algún aspecto de su contenido.
116
Garantías y acceso a derecho de los migrantes externos residentes en Argentina...
“…creo que esto tiene mucho que ver también con que tenemos un
estado, me parece que no es un estado nacionalista, no es un estado
que proteja justamente, sus instituciones no? y obviamente a la
población argentina, un estado que no cuida el tema, no cuida el
ingreso de extranjeros no hay recaudos ni limitaciones al ingreso de
extranjeros, hay otros países que te exigen un montón de cosas para
poder ingresar y por lo menos estar, ni siquiera te estoy hablando
de obtener ciudadanía ni nada, la argentina es uno de los países de
Sudamérica que es mucho mas light en ese sentido ¿no? pero esto
es a nivel ya sea de países limítrofes y con otros países (…) creo yo
que en un punto tendría que ser más exigentes, más que nada por
la situación del país. Justamente lo que te decía, si vos me decís
que tenés un país que funciona el 100% como tiene que funcionar y
seríamos un país que estaríamos dentro de los del primer mundo te
digo bueno, quizás tendría que ser menos, podrían llegar a ser mucho
más abierto en cuanto a la inmigración controlando el equilibrio
¿no? esto del equilibrio en cuanto a que no afecte a la economía,
que no afecte porque justamente al tener más ingreso de inmigrantes
te puede llegar a afectar el funcionamiento en cuanto a lo laboral
porque empezás a tener índices de desempleo.” (Secretaria)
De este modo, si bien podemos ver cierta regularidad en los discursos, cuando los
entrevistados refieren a un migrante que ya vive entre “nosotros”14, más cercano a
la idea de la universalidad en el acceso a derechos, sin distinción por nacionalidad,
también podemos decir que no están ausentes opiniones de aquellos que consideran
que debería haber ciertas restricciones o limitaciones al acceso a derechos si se
trata de migrantes. Cito a continuación algunos casos:
Precisamente, porque somos los que tenemos que tener primer cobija
del estado y después, por supuesto que los demás sí, pero pasa en
todos lados del mundo, creo que por reciprocidad, si vas a España
y te querés hacer atender en el hospital si no tenés la tarjeta social
porque no pagas impuestos, que sé yo, no te van a atender y si vas a
cualquier otro país, pasa lo mismo, estamos hablando de países del
primer mundo, y si vas a Bolivia, Paraguay, cualquiera, va a pasar
lo mismo, pero acá por ejemplo, vas a un hospital y van personas de
diferentes partes de Latinoamérica a atenderse y porque es gratuito y
porque y ni siquiera demuestran que viven acá, vienen directamente
a… lo he visto en el Garrahan, por ejemplo, no? Gente, de todas
partes, no yo creo, en ese sentido, si, para recibir, creo que para tener
derechos primero tenés que tener obligaciones y deberes y muchos
vienen y ni tienen obligaciones como ciudadanos ni deberes entonces
no pueden pretender tener los mismos derechos que nosotros. (Fiscal)
14
Sin estar ausente el planteo de la necesidad de una política migratoria más restrictiva.
118
Garantías y acceso a derecho de los migrantes externos residentes en Argentina...
“Si la verdad que es durísimo, pero si, sin lugar a duda pienso que sí,
que debemos darles prioridad a nuestros ciudadanos, inclusive creo
que nosotros debiéramos generar algún tipo de convenio para toda
la atención sanitaria que hacemos a extranjeros tratar de cobrársela
al país extranjero de alguna manera. Yo creo que primero hay que
atender al Argentino y después hay que atender al migrante, que por
supuesto las emergencias hay que atenderlas siempre sin ningún lugar
a duda, eso desde ya, y creo que habría que generar algún tipo de
convenio para tratar de cobrarle al país, al país extranjero.” (Secretaria
Judicial de derechos y garantías)
Reflexiones finales
Las migraciones externas han formado parte de la historia de nuestro país desde su
conformación como nación. Las funciones que, en las diversas instancias estatales-
entre otros espacios sociales- se les han adjudicado han variado con el tiempo y
15
En un interesante libro titulado Derechos y garantías: la ley del más débil Ferrajoli (2004) describe cual es su
concepción del derecho como sistema de garantías, a partir de su critica a la función de las garantias surgidas en
el marco de sociedades que definen a la ciudadanía a partir de la pertenencia a una comunidad estatal-nacional.
Su visión al respecto, recalca que el Estado social, al no tener respaldos de modelos teóricos juridicos equipara-
bles a los que se pueden hallar en las bases del Estado Liberal, ha resultado en “una caótica acumulación de le-
yes, aparatos y prácticas político administrativas” sin ningún proyecto garantista bien desarrollado y cohenrente
necesario para que [los derechos sociales] sean satisfechos satisfactoriamente. (Ferrajoli, 1999: 110)
120
Garantías y acceso a derecho de los migrantes externos residentes en Argentina...
Bibliografía
Ed. Anthropos.
BAUMAN, Z. (2005). Comunidad: en busca de seguridad en un mundo hostil.
Buenos Aires: Siglo XXI Editores.
BOURDIEU, P. (2000). La dominación masculina. Barcelona: Anagrama.
BOURDIEU, P. (2007). El sentido práctico. Madrid: Ed. Taurus.
BOURDIEU, P., & PASSERON, J. (2003). Los herederos: los estudiantes y la
cultura. Buenos Aires: Siglo veintiuno editores.
CAIMARI, L. (. (2007). La ley de los profanos. Delito, justicia y cultura en Buenos
Aires. Buenos Aires: FCE.
CÁRVOCA, C. (2009). Notas críticas de la Teoría Critica del Derecho. En C.
Courtis, Desde otra mirada (págs. 19-38). Buenos Aires: EUDEBA.
CERIANI CERNADA, P., MORALES, D., & RICART, L. (2007). Los derechos de
los migrantes en la jurisprudencia argentina. En V. ABRAMOVICH, A. BOVINO,
&,. C. COURTIS. La aplicación de los tratados sobre los derechos humanos en
el ámbito local. La experiencia de una década. (págs. 813-882). Buenos Aires:
Ed. del Puerto.
CERIANI CERNADAS, P., & FAVA, R. (2009). Políticas migratorias y derechos
humanos. Buenos Aires: Ediciones de la UNLa.
COHEN, N. (. (2010). Representaciones de la diversidad: trabajo, escuela y
juventud. Buenos Aires: Ediciones Cooperativas.
COHEN, N. (2009). No es sólo cuestión de migrantes: migraciones externas y
exclusión social. En GOINHEIX, Conflictos y expresiones de la desigualdad y la
exclusión en América Latina. Buenos Aires: El Aleph.
COHEN, N., & MERA, C. (2005). Relaciones interculturales: experiencias y
representación social de lo migrantes. Buenos Aires: Antropofagia.
COURTIS, C. (2009). (Comp.) Desde otra mirada. Buenos Aires: Eudeba.
DE GIORGI, A. (2000). Tolerancia Cero: estratégias y prácticas de la sociedad
de control. Roma, Italia: Virus Editorial.
DIAZ POLANCO, H. (2006). Elogio de la diversidad: globalización,
multiculturalismo y etnofagia. México: Siglo XIX.
FERRAJOLI, L. (1999). Derechos y garantías: la ley del más débil. Madrid: Ed.
Trotta.
FOUCAULT, M. (2005). La verdad y las formas jurídicas. Barcelona: Gedisa.
GARCÍA AÑON, J. (2003). Derechos Sociales e igualdad. En ABRAMOVICH,
AÑON Y COURTIS (Comp.) Derechos Sociales. Instrucciones de uso. (págs.
79-102). Buenos Aires: Doctrina Jurídica Contemporánea.
122
Garantías y acceso a derecho de los migrantes externos residentes en Argentina...
Resumen
Palabras clave
*
El presente ensayo hace parte de los resultados de la investigación: “La protección constitucional de las
personas desplazadas por la violencia en el departamento de Caldas”. Agradezco a los estudiantes del Programa
de Derecho de la Universidad de Caldas y del Semillero de Teoría del Derecho “Jurisprudentia”, Estefanía
Ramírez Chávez, Camilo Andrés Betancurth Carmona y David Jiménez González por sus valiosos aportes a este
escrito. De igual forma, al profesor Mario Hernán López Becerra.
**
Docente e Investigador del Departamento de Jurídicas de la Universidad de Caldas. Miembro del Grupo
de Investigación “Estudios Jurídicos y Socio Jurídicos”. Miembro de la Red Universitaria de Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario y Mecanismos de Protección.
Correo electrónico: juan.orozco@ucaldas.edu.co
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 124 - 156, julio-diciembre 2012 ISSN 1794-2918
La satisfacción de los derechos de la población en situación de desplazamiento...
Abstract
In this document, the effective compensation on legal and essential rights among
the displaced by the violence population in the department of Caldas, Colombia
is characterized and the impact of state actions in this matter is analyzed.. Official
data is cited in a critical way, and it is compared with the displaced population
viewpoint. It is concluded, in a very general way, that the inefficiency of the State
can be taken as a sign of the lack of public politics which besides being necessary
because of the degrading situation of the displaced population, is a key presuppose
for the transitional justice process.
Key words
1. Introducción
Para el efecto, se presenta la información hasta el primer semestre del año 2011,
esto es: con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 1448 de 2011 (Ley de
víctimas y restitución de tierras, que entró en vigencia el 1º de enero de 2012).
Lo anterior permitirá realizar estudios comparados que muestren la eficacia real
de este instrumento que para muchos es propio de la categoría de “justicia de
transición”. Se pretende evidenciar, por medio de las cifras, el incumplimiento de
la política gubernamental de satisfacción de derechos de las personas en situación
de desplazamiento en el departamento de Caldas, según la información estadística
126
La satisfacción de los derechos de la población en situación de desplazamiento...
2. Metodología
En esta parte de los resultados de la investigación, con el fin de brindar una mirada
crítica de la realidad del goce efectivo de derechos de la población en situación de
desplazamiento en Caldas, se utilizaron las propias fuentes estadísticas que maneja
el gobierno, para posibilitar la lectura de lo que las dependencias gubernamentales
omiten decir. Así, se hizo una búsqueda intensiva de documentación al respecto
en el archivo de la Gobernación de Caldas (que no se encontraba disponible al
público por razones técnicas y administrativas.) Dicha información fue digitalizada.
Por lo anterior, se ofrece al público información que en la praxis fue manejada de
forma privada por unos pocos. Ya, de manera general, los principales instrumentos
empleados en la investigación consistieron en el seguimiento de situaciones reales,
procesos judiciales instaurados mediante la mencionada acción, estudio de los
casos de la defensoría del pueblo entre el 2008 y 2011 (se diseñó un instrumento
de fichaje de caso y análisis de eficacia específicamente para la investigación),
análisis estadísticos y barrido de archivo de las dependencias estatales. Estos dos
últimos, son los principales instrumentos que sirvieron de base para la parte de los
resultados de la investigación que a continuación se presentan.
14.522 hogares con un promedio de 4 a 5 miembros por hogar. Las víctimas del
desplazamiento que arriban al departamento de Caldas alcanzan las 45.064 personas
(cifra correspondiente a 9.868 hogares). Las personas, víctimas de condición de
desplazamiento, que han declarado los hechos en el departamento de Caldas son
47.821 personas, equivalentes a 10.372 hogares según el registro.
Tras esta metodología, se identificaron 5.979 hogares con un total de 29.587 personas
residentes en el departamento, que constituyen el universo de población que debe
ser atendida. De los 5.979 hogares residentes en el departamento de Caldas, sólo
2.485 hogares cuentan con el acompañamiento de la Estrategia UNIDOS1; de allí
1
La estrategia UNIDOS se planteóuna intervención integral y preferente para familias en situación de pobreza
extrema (incluidos las personas en situación de desplazamiento que en su mayoría encajaban en esta categoría
gubernamental) con el propósito de alcancen logros básicos. Tres componentes cabe destacar en la Estrategia
Unidos a) Acompañamiento Familiar y Comunitario: Permite por medio de Cogestores Sociales visitar las
familias y comunidades durante un periodo de hasta 5 años y así orientarlas para que reconozcan todas sus
fortalezas como familia, y para acceder a la oferta de servicios sociales del Estado. Las 1.5 millones de familias
colombianas más pobres deben alcanzar 45 logros básicos para superar las denominadas trampas de la pobreza.
Estos logros están agrupados en nueve dimensiones o temas: Identificación, Ingresos y Trabajo, Educación, Sa-
lud, Nutrición, Habitabilidad, Dinámica Familiar, Bancarización y ahorro, y Acceso a la justicia. b) Gestión de
la Oferta y Acceso Preferente a Los Programas Sociales del Estado: Para alcanzar los logros básicos, la familia
diseña su propio plan familiar y son acompañadas y monitoreadas por cogestores sociales, quienes adicional-
mente trabajan de la mano de las entidades que hacen parte de la red y de los gobiernos locales para facilitar el
acceso preferente a la oferta pública y privada de bienes y servicios. En el marco de este componente también
se promueven alianzas con el sector privado para buscar formas de coordinación de la responsabilidad social
empresarial con la Red. c) Fortalecimiento Institucional: Las instituciones participantes coordinan sus activi-
dades en torno a las familias UNIDOS con el fin de otorgar acceso preferente a la oferta de servicios sociales.
Esto se hace fortaleciendo la descentralización y las iniciativas de alcaldes, gobernadores y demás autoridades
territoriales. Por medio de talleres, capacitaciones y asesoría a los municipios y departamentos, permiten a
las instituciones crear u organizar mejor las herramientas para atender de forma óptima las necesidades de
las familias. (extraído de http://web.presidencia.gov.co/ y http://www.ucn.edu.co/unidos/Paginas/componentes-
estrategia-unidos.aspx)
128
La satisfacción de los derechos de la población en situación de desplazamiento...
que sólo 9.930 personas son atendidas por los programas de “atención integral” del
gobierno (Acción Social, 2011: 9). Esta cifra muestra que en el primer semestre
de 2011 el gobierno sólo podía implementar la política integral de superación de
la pobreza extrema al 33,56% de la población en situación de desplazamiento en
el departamento, quedando el 66,43% de la población (19.657 personas) excluida
de la aplicación de estos programas humanitarios y sociales (lo que se traduce en
que la mayoría de la población en situación de desplazamiento por la violencia
en el departamento de Caldas no era beneficiaria de acciones articuladas con una
debida planificación que impide calificar la política en el nivel concreto.)
Acción Social (2011: 6) midió el avance del goce efectivo del derecho al mínimo
de subsistencia, por medio de la atención humanitaria de emergencia. Según sus
cifras, el 63.61% (3803 hogares) ha obtenido dicha atención; mientras que el
36,39% (2176 hogares) no la ha recibido. “En el departamento de Caldas, - Según
el Observatorio Nacional de Desplazamiento Forzado- 3.803 hogares han recibido
ayuda de emergencia en los componentes de alojamiento y alimentación como
contribución a su minino de subsistencia, por un valor total de 5.544 millones de
pesos aproximadamente (Acción Social, 2011: 7)
2
Cfr. con el marco normativo colombiano: el artículo 16 de la Ley Ley 782 de 2002, prorrogado por la ley
1106 de 2006. Adicionalmente, el artículo 49 de la Ley 418 de 1997, prorrogado por la Ley 1106 de 2006. Cfr.
Corte Constitucional, Sentencias: T-188 de marzo 15 de 2007, M. P. Álvaro Tafur Galvis; Sentencia T- 067 de
2008M.P. Nilson Pinilla Pinilla y T- 488 de 2008, M. P. Mauricio González Cuervo
130
La satisfacción de los derechos de la población en situación de desplazamiento...
Contributivo Subsidiado
Es inquietante cómo Acción Social, en el caso del derecho a la educación (tabla 3.),
sólo presenta la información correspondiente a la población atendida por medio
de UNIDOS (9930 personas). Según Acción Social (2011: 15) “Al analizar la
asistencia escolar de los menores entre los 5 y los 18 años de edad, se encontró
que para el departamento, la tasa de inasistencia escolar es del 13.9%”, lo cual
significa que de un total de 3549 menores desplazados, a 494 de ellos (13,9% de la
población atendida mediante UNIDOS) no se les garantiza el derecho fundamental
a la educación, siendo 3055 menores desplazados (86,1%) desertores escolares.
132
La satisfacción de los derechos de la población en situación de desplazamiento...
ASISTENCIA ESCOLAR
NO CUMPLE CUMPLE
PERSONAS % PERSONAS %
SEGURIDAD ALIMENTARIA
NO CUMPLE CUMPLE
PERSONAS % PERSONAS %
TOTAL 5663 57,0% 4266 43,0%
Según Acción Social (2011: 17) “hay 2.272 personas residentes en Caldas que no
tienen acompañamiento en la Estrategia UNIDOS y también recibieron este tipo
de atención por parte del ICBF, sumando así un aporte en el logro de seguridad
alimentaria de 2.962 personas atendidas”; sin embargo, el optimismo gubernamental,
consistente en el aporte al logro de la seguridad alimentaria,se convierte en tragedia
134
La satisfacción de los derechos de la población en situación de desplazamiento...
SEGURIDAD ALIMENTARIA
Rango de edad
NO CUMPLE CUMPLE
PERSONAS % PERSONAS %
136
La satisfacción de los derechos de la población en situación de desplazamiento...
Acción Social (2011, 20-26) midió el avance del derecho a habitar legalmente un
predio en condiciones dignas. Para ello tomó como fuente de información 2.485
hogares de la estrategia UNIDOS. Las variables que usó acción social para realizar
los cálculos correspondientes a la dimensión del derecho a la habitabilidad fueron,
en su orden: “1) ubicación segura de las viviendas, 2) los materiales adecuados
empleados en la construcción de las viviendas, 3) el acceso y el uso de los servicios
públicos domiciliarios, 4) la seguridad jurídica de la tenencia del predio, 5) los
niveles de Hacinamiento y 6) la Cohabitación.”
Riesgo
Habita En Riesgo No Habita En Riesgo
Hogares % Hogares %
Total 281 11,9% 2084 88,1%
Red Nacional de Información – Fuente: INFOUNIDOS
Por otra parte, el gobierno considera que una vivienda fue construida con
los materiales adecuados cuando cumple con la condición de que el material
predominante del techo sea: teja de barro o bloque, o ladrillo, o piedra, o madera
pulida, o material prefabricado, o madera burda, o tabla, tablón, o material
prefabricado, o eternit (asbesto) o cemento o concreto; además, que el material
predominante de las paredes exteriores sea alguno como: bloque, ladrillo, piedra,
madera pulida, tapia pisada, adobe, material prefabricado; y que el material
predominante de los pisos fuera alguno como: alfombra, mármol, parqué, madera
pulida, baldosa, vinilo, tableta o ladrillo, cemento o gravilla (acción Social, 2011:
21). Una vez aplicadas estas variables se dio que, a nivel departamental, sólo el
24%(501 hogares) cumple con estas condiciones; no siendo así con el 76% restante
(1.583 hogares). Teniendo en cuenta esta valoración, la mayoría de los hogares
atendidos “integralmente” por el gobierno no cumplen con estas condiciones
tan laxas, de las cuales se podría concluir incluso que una vivienda con teja de
madera burda, con paredes exteriores de piedra y piso de gravilla se construyó
con materiales adecuados.
138
La satisfacción de los derechos de la población en situación de desplazamiento...
este estado de cosas consiste en que sólo 1.108 hogares (18,53%) de 5.979 han
sido atendidos con el “Subsidio Familiar de Vivienda” en el departamento de
Caldas (en total el 81,47% de los hogares en el departamento, -I. e. 4.871-, no han
recibido este subsidio). En este caso, el subsidio se refiere a un “aporte estatal en
dinero, que se otorga por una sola vez al beneficiario sin cargo de restitución, que
constituye un complemento del ahorro y/o los recursos que le permitan adquirir,
construiro mejorar una vivienda de interés social (el total de estos aportes es de
7.299 millones de pesos entregados y en promedio representan $6.587.782 por
hogar)” (Acción Social: 2011, 26)
Valor
Hogares Porcentaje Valor Total Porcentaje Promedio
Subsidio
Total 1108 100,00% 7.299.262.199 100,00% 6.587.782
Red Nacional de Información – Fuentes Vivienda
Acción Social (2011: 26-31) estableció dos fuentes de contraste para determinar si
los ingresos autónomos de los hogares desplazados son adecuados para garantizar
Ahora bien, al tomar como base la Línea de Pobreza y el total de los ingresos
percibidos por el hogar, se encontró que el 34% (792 Hogares) supera la situación
de pobreza y 1558 hogares (el 66% de la muestra) se encuentran en dicha
circunstancia. Sin embargo, al tomar el ingreso per cápita del hogar (resultado
de dividir el ingreso total sobre el número de integrantes de la familia) se halló
que sólo el 2% de la población está por encima de la Línea de Pobreza; es decir:
que el 98% de la población en situación de desplazamiento está por debajo de ese
indicador. Estas cifras hablan por sí solas: de la generación de ingresos depende la
satisfacción integral de derechos de la población en situación de desplazamiento
que fue arrojada a un nuevo territorio sin nada.
¿Qué ha hecho el gobierno para encarar esta crisis humanitaria? Según Acción
Social (2011: 29): “911 hogares han recibido atención en generación de ingresos,
por un valor total aproximado de 1.336 millones de pesos y un valor promedio
de $1.467.560 por hogar” agrega: “De igual manera, se han entregado incentivos
140
La satisfacción de los derechos de la población en situación de desplazamiento...
Promedio
Total Valor
Valor
Atención en
Hogares Porcentaje Porcentaje Atención en
Generación de
Generación de
Ingresos
Ingresos
Total general 911 100,00% 1.336.947.443 100,00% 1.467.560
Red Nacional de Información – Fuentes Generación de Ingresos
Pues bien, de estas cifras se deduce que 5.068 hogares (84,76%) no han recibido
ningún tipo de apoyo económico por parte del Estado para la generación de
recursos; por otra parte, los pocos hogares privilegiados que han contado con el
apoyo de éste reciben en promedio $1.467.560 que, dadas las circunstancias de
desplazamiento, lo más probable es que no sean suficientes para reiniciar sus vidas y
que los esfuerzos focalizados para estabilizar a las familias y permitirles abandonar
el estado de indigencia (el 87% de la población en situación de desplazamiento) o
de pobreza (el 98% de la población en situación de desplazamiento) estén, como
gran parte de la política gubernamental,en un estado semántico o nominal, sin
eficacia real en el nivel concreto.
3
Se trata de estándares autónomos e interdependientes de las víctimas y es obligación especial del Estado garan-
tizarlos. Puede verse, entre otras, en las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos (Caso de la Masacre
de la Rochela Vs. Colombia, Sentencia de 11 de de mayo de 2007. Serie C No. 163; Caso de la Masacre de Ma-
Por otra parte, es de gran relevancia analizar la percepción que tiene la población
víctima de condiciones de desplazamiento, con respecto a la atención que el Estado
le ha brindado, en la medida que el gobierno no tiene debidamente caracterizado
el goce efectivo de sus derechos y se ha puesto en tela de juicio los indicadores
individuales para medirlo.
piripán Vs. Colombia, Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, Caso de la Masacre de Pueblo
Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140 yCaso de las Masacres de Ituango Vs.
Colombia. Sentencia de 1 de julio de 2006 Serie C No. 148). En los cuatro casos contra Colombiase estimó que
la reparación integral -de una violación a un derecho protegido por la Convención Americana Sobre Derechos
Humanos- no puede ser reducida al simple pago de una compensación pecuniaria. Una reparación integral y
adecuada, en el marco de la Convención, exige medidas de rehabilitación, satisfacción, y garantías de no repe-
tición. De igual manera, son de especial interés los “Principios Rectores de los Desplazamientos Internos” de
la ONU (Consejo Económico y Social, documento E/CN.4/1998/53/Add.2, de 11 de febrero de 1998) donde se
establecen estándares específicos para las víctimas de los desplazamientos arbitrarios.
4
Se utilizaron dos fuentes: la información entregada por la población con acompañamiento en UNIDOS y la po-
blación que ha realizado solicitudes de Reparación por Vía Administrativa Es necesario tener en cuenta que no
a toda la población con acompañamiento en UNIDOS se les aplicó las preguntas relacionadas con la reparación,
por lo que el universo no corresponde a los 2.485 hogares residentes en el departamento del Caldas.
5
Esta situación se agrava en el caso de la población en situación de desplazamiento de Samaná (el municipio
con la mayor participación de desplazamiento forzado por la violencia en el Departamento). De quienes mani-
festaron haber abandonado un mayor número de bienes, sólo el 2.1% de ellos declaró este abandono forzoso
ante el INCODER o el Ministerio Público. De allí que, en ese momento, el 97,9% de la población en situación
de desplazamiento en ese municipio no cumplía con los requisitos jurídicos mínimos para iniciar cualquier ges-
tión del orden administrativo -e incluso judicial- para recuperar sus bienes. Existe la necesidad de garantizar el
componente de justicia debido a que, según informes de la población, no se denunció el abandono y el despojo
de los bienes inmuebles porque, en algunos casos, los victimarios siguieron ejerciendo posesión sobre ellos y
tienen influencia, incluaso, en la cabecera del municipio (esto es: no han sido judicializados y la continuidad
de sus operaciones “armadas” intimida a la población, la cual se vio obligada a guardar silencio.) Por si fuera
poco, no se sabe con certeza la suerte del uso y la tenencia de los bienes, (es decir: poco se sabe de quiénes son
realmente los que ocuparon los bienes y en qué se utilizan.) Ante esta situación, las autoridades deben garantizar
el derecho a la verdad como un derecho intrínseco y como garantía real de la no repetición, tanto por parte de los
autores inmediatos y participes como de los determinadores. Además, una vez satisfecho este derecho, se debe
promover la orientación de la población para ejecutar los procedimientos legales para que el Estado realice la
reparación correspondiente. Cualquiera de estas estrategias empleada de forma aislada no garantizaría, de forma
alguna, el componente de reparación.
142
La satisfacción de los derechos de la población en situación de desplazamiento...
que el Estado le ha dado alguna reparación por los daños que le ha ocasionado el
desplazamiento?”, el 28.6% considera haber recibido por parte del Estado algún
tipo de reparación, es decir que un total de 357 hogares consideran haber sido
reparados de alguna manera por parte del Estado, acerca de los daños ocasionados
por el desplazamiento.
De las cifras que maneja Acción Social, se abren una serie de cuestionamientos
muy fuertes por cuenta de la percepción insatisfactoriade la población. Los 357
hogares de la muestra afirmaron que el Estado realizó 545 acciones individuales
en forma de atención con fines de reparación, lo que en promedio equivale a decir
que el Estado realizó 1, 526 acciones de reparación por cada hogar afectado de la
muestra7. Por otra parte, esta información puede analizarse de tal manera que se
manifieste cómo los 357 hogares (que afirmaron haber tenido algún tipo de atención
por parte del Estado) recibieron acciones afirmativas en los diferentes componentes
del derecho a la reparación integral (Derecho a la indemnización de perjuicios,
Derecho a la Justicia, Derecho a la verdad, Derecho a la memoria histórica, etc.),
para presentar un estimativo numerado de los hogares que pudieron beneficiarse
6
Además, es cuestionable la metodología empleada para el tratamiento de los datos obtenidos por parte de la
Red Nacional de Información, que aún sirve de base al gobierno para focalizar, construir, implementar y eje-
cutar la política pública sobre desplazamiento forzado, debido a que toma como criterios de reparación: 1) la
asistencia jurídica y social y 2) la atención psicológica y médica –cuando, en la realidad jurídica, dichos criterios
son componentes de la ayuda humanitaria de emergencia-; además se toma “la investigación del responsable del
desplazamiento que es parte del derecho a la justicia”. Por último se agrega: “1) el conocimiento de la verdad
sobre lo ocurrido, 2) la búsqueda por parte del Estado de desaparecidos y muertos y 3) las disculpas por parte
de los responsables, que son parte esencial del componente del derecho a la verdad.” Según acción social (2011:
32 y 33): “(…) los tipos de Reparación que los 357 hogares manifiestan haber recibido (en Caldas) por parte del
Estado (son) las más representativas: el retorno al Origen del desplazamiento (20.73%), Atención Psicológica y
Médica (20%) y otros tipos de reparaciones por parte del Estado (25.2%)”
7
Sólo puede incluirse en el componente de la indemnización por los daños sufridos a los hogares: 1) que les
devolvieron los bienes perdidos, 2) que recibieron indemnización por daños y 3) que se les garantizó el retorno
al lugar de origen (sólo en el entendido de que se hayan recuperado sus bienes –esta información no es clara–),
lo cual significa que, siendo muy optimistas, sólo se han efectuado 251 acciones individuales de indemnización
a los 357 hogares de una muestra de 1250.
por la atención brindada por el Estado; además, deben individualizarse las acciones
del Derecho a la “Ayuda Humanitaria de Emergencia”, para descartarlas como
reparación, ya que no forman parte de este componente (ver tabla 10)
Tras este ejercicio cabe destacarque todos los hogares están muy lejos de haber
sido reparados integralmente por parte del Estado. Para plantear que el Estado
posiblemente cumplió de forma mínima con los estándares jurídicos de la reparación
integral debió realizar, por cada hogar, todas las acciones de atención (excluyendo
la política social y la ayuda humanitaria). A pesar de ello, desde el contexto jurídico,
aún podría cuestionarse las variables utilizadas por la red nacional de información
para determinar la reparación, hasta el punto que, el 17,98% de las acciones de
atención brindadas por el Estado, no se encuentra incluida en ninguna tipología. A
la hora de plantear política pública, esta situación es inadmisible, toda vez que estas
estadísticas generarían un error considerable que impediría el análisis detallado del
impacto de las acciones que actualmente adelanta el Estado. Lo anterior, inclusive,
podría servir para ubicar la política pública en este respecto en un nivel semántico
(el más pobre, ya que en principio no ha sido adecuadamente expresada y está
lejos de encontrarse en un lugar de acción concreto). A continuación se alimentará
una tabla con la información de Infounidos que permite diferenciar cada uno de
los componentes tomados inapropiadamente por acción social como “reparación”.
144
La satisfacción de los derechos de la población en situación de desplazamiento...
Tabla 11. Percepción de las acciones para la satisfacción de derechos de los hogares en
condición de desplazamiento. Departamento de Caldas. 2011.
PORCENTAJE
COMPONENTE
TIPO DE ATENCIONES
DE LA
ATENCIÓN CANTIDAD PORCENTAJE RECIBIDAS
REPARACIÓN
RECIBIDA EN CADA
INTEGRAL
COMPONENTE
Recibió
indemnización 96 17,61%
por daños
Derecho a la Se garantizó
indemnización retorno al lugar 113 20,73% 46,05%
de perjuicios de origen
Le devolvieron
los bienes 42 7,71%
perdidos
Recibió atención
Derecho
psicológica y 109 20,00%
a la ayuda
médica 31,74%
Humanitaria de
Asistencia
emergencia 64 11,74%
jurídica y social
Investigación al
Derecho a la
responsable del 9 1,65% 1,65%
Justicia
desplazamiento
Conoce la
verdad sobre lo 11 2,02%
ocurrido
Búsqueda de
Derecho a la
desaparecidos y 2 0,37% 2,57%
verdad
muertos
Los
responsables se 1 0,18%
han disculpado
Derecho a Homenajes o
la memoria monumentos a 0 0,00% 0%
histórica las víctimas
Otras
reparaciones por 98 17,98% 17,98%
el estado
TOTAL 545 100,00% 100,00%
Por otra parte, desde la percepción de las víctimas, el Estado sólo había efectuado
9 acciones que le permitiesen a los hogares conocer la verdad acerca de los
actores responsables del desplazamiento, lo que puede traducirse en un número
extremadamente pequeño de hogares que se beneficiaron con las acciones
afirmativas del Estado para garantizar su derecho a la justicia, entendida como el
derecho que les asiste a que no haya impunidad y a conocer la verdad de lo realmente
ocurrido en el caso de su desplazamiento forzoso. En este sentido, la gran mayoría
de los hogares (que puede superar el 98%) percibían que el Estado no les había
garantizado el derecho a la justicia y a la verdad en el Departamento de Caldas.
Ninguna de las 357 familias que manifestaron ser reparadas de alguna forma,
fueron de hechoresarcidas integralmente de conformidad con los estándares
jurídicos (recuérdese que cada familia recibió en promedio 1,52 atenciones –
acciones de reparación por parte del Estado de las once previstas-, por lo cual
es matemáticamente imposible que el Estado las haya hecho). En este respecto
puede destacarse el caso de la señora LMM “El esposo es el Sr. JMM tiene 3
146
La satisfacción de los derechos de la población en situación de desplazamiento...
niños, 2 de bachiller, una niña especial con 5 cirugías de corazón, no hay escuela,
no hay hospital y si se le enferma no tiene forma de transportarse o llevarla a
atención médica oportuna.” (Incoder y Miembros de Familias en Situación de
Desplazamiento, 2008a) En este mismo caso: “La ubicación del predio no tiene
condiciones para garantizar posibilidades de estudio para los niños porque son
más o menos dos horas a pie donde está ubicada la escuela, tienen que cruzar dos
cañadas, qué va a pasar cuando se crezca por dónde los van a pasar” (2008b)
Está conclusión coincide con la del informe anual de 2011 del CODHES
“Desplazamiento Creciente y Crisis Humanitaria Invisible” (2012), según el cual:
“La seguridad en Colombia no solo no ha sido alcanzada, sino que el camino
emprendido dentro de la política gubernamental es errado”
8
Se trata de las solicitudes que han sido analizadas y consideradas como viables -según lo expresado en la Ley
418 de 1997 y el Decreto 1290 de 2008: “pueden acceder al Programa, las víctimas afectadas por actos de gru-
pos subversivos al margen de la ley y de autodefensas.”
9
Se trata de las solicitudes estudiadas, aprobadas y efectivamente pagadas en el marco la Ley 418 de 1997 y el
Decreto 1290 de 2008.
10
Se trata de las solicitudes que luego de ser estudiadas las condiciones, parentescos y/o vínculos directos con
la víctima se estableció que no cumplían con las exigencias mínimas del marco legal.
11
Se trata de las solicitudes que cumplen con el marco legal pero que presentan faltantes en la documentación
12
Entre las más recientes pueden consultarse: C-052 del 8 de febrero de 2012, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; C-250
de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y C-253 del 29 de marzo de 2012, M.P: Gabriel Eduardo Mendo-
za Martelo. Estas sentencias se encuentran actualmente en los comunicados de prensa.
148
La satisfacción de los derechos de la población en situación de desplazamiento...
Se han aprobado 137 solicitudes que no habían sido pagadas en el primer semestre
de 2011, presumiblemente, por la serie de trámites administrativos que ello apareja.
Es sumamente paradójico que estas solicitudes no se hayan pagado, pues el drama
al que está sometido el desplazado sin recursos es la del más absoluto desarraigo:
por una parte, son expulsados por la fuerza de sus tierras; por la otra, se les niega el
acceso a cualquier territorio. Esos recursos económicos, por poco que representen,
son necesarios para reiniciar sus vidas en algún lugar. Además, esta situación puede
leerse en clave de derecho a la igualdad con respecto a quienes se les ha pagado
efectivamente la indemnización: se contempla una clara violación del derecho a
la igualdad por parte del Estado. El número de reparaciones aprobadas equivale
sólo al 26% del total de reparaciones solicitadas
Así, la cantidad de las solicitudes aprobadas que no han sido pagadas y las que se
encuentran sujetas a reserva técnica puede indicar que el gobierno, por medio de
sus actuaciones, niega sistemáticamente el entendimiento jurídico, consistente en
que a la población en situación de desplazamiento por la violencia se les “predica
la titularidad de una especial protección constitucional por las circunstancias
particulares de vulnerabilidad, indefensión y debilidad manifiesta en la que se
encuentran (…) la necesidad de que se les brinde una protección urgente e inmediata
en procura de que les sean garantizadas unas condiciones mínimas de subsistencia
digna” (Corte Constitucional, Sentencia T-706 del 22 de septiembre de 2011, M.P.
Jorge IvánPalacioPalacio). Esta negación de la realidad objetiva de los desplazados,
por parte de los entendimientos normativos de la actuación estatal, puede tomarse
como un indicio de que el diseño de los trámites administrativos va en contra de
la corriente del derecho, como una especie de bestia sin bridas jurídicas que no
4. Conclusiones
150
La satisfacción de los derechos de la población en situación de desplazamiento...
De forma específica, es alarmante como más del 98% de los hogares desplazados,
atendidos por UNIDOS, perciben que no se han beneficiado de las acciones estatales
para la garantía del derecho a la verdad y a la justicia. Como se dijo anteriormente,
permite generar serias dudas acerca de la existencia de una política pública para
la satisfacción de los derechos aludidos o,por lo menos, si el gobierno se los toma
realmente en serio. Este respecto de la política pública se encuentra en un nivel
semántico y puede cuestionarse el nivel mismo de expresión.
Finalmente, debe resaltarse que las cifras indican una clara ineficacia social de la
figura de la reparación administrativa. Este procedimiento administrativo no facilita
el acceso de las víctimas al goce efectivo de sus derechos fundamentales. Tal vez, la
negación de la realidad objetiva de los desplazados por parte del gobierno en el nivel
de expresión y la aplicación en el nivel de acción de una política que no satisface
todos los derechos en clave jurídica sean causas importantes de este fenómeno.
152
La satisfacción de los derechos de la población en situación de desplazamiento...
Se entiende que lo expuesto hasta ahora permite evidenciar que en el caso del
departamento de Caldas hasta el año 2011 no se aseguraron los derechos más
básicos de las víctimas en situación de desplazamiento forzoso por el conflicto
armado.
Con lo anterior no se quiere afirmar que debe garantizarse de forma irrestricta estos
estándares porque, por definición, la justicia transicional significa una estrategia
política para satisfacer “gradualmente” los derechos, con lo cual, se puede superar
el conflicto armado, se trata entonces de un sacrificio gradual, mas no total de
derechos. De esta manera, la justicia transicional supone la satisfacción de niveles
mínimos de derechos; lo que en el departamento de Caldas no había ocurrido.
5. Referencias
154
La satisfacción de los derechos de la población en situación de desplazamiento...
156
LA MEMORIA COMO DERECHO COLECTIVO EN
LOS PUEBLOS INDÍGENAS
Resumen
Palabras clave
*
Docente Investigador de la facultad de Derecho, de la Universidad Libre, el presente texto hace parte del
proyecto patrocinado por la Universidad Libre. Facultad Derecho, Los Derechos Colectivos de los indígenas,
“desde la perspectiva del daño y sus posibles formas de reparación”. Correo electrónico: carlosa.hernandezd@
unilibrebog.edu.co.
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 157 - 174, julio-diciembre 2012 ISSN 1794-2918
Carlos Arturo Hernández
Abstract
Collective memory is crystallized in time and space. In time there are momneets
whch are ‘cognitive saliency’ for the members of such community. These become
an anchor point in the time of existence of the individuals composing it. In space
collective memory is crystallized in ‘focal points’ that are iconography, objects,
places and monuments that show characters and places that are material referents
of collective memory. These two expressions of collective memory are worthy
of analysis from the perspective of collective rights, their harm and their ability
for reparation.
Key words
Los Estados1 modernos se enfrentan a una dificultad endógena a sus fronteras y una
tarea institucional correlativas2. La dificultad, por un lado, es la diferenciación en
su población y la configuración de facciones de dicha población. La tarea, por el
otro, es el desarrollo de mecanismos de integración de dicha diferenciación a través
de diseños institucionales que permitan la convivencia entre las configuraciones
diferenciadas dentro de la totalidad de la población. Si a lo anterior le sumamos
el hecho de que el sistema de las sociedades modernas se propago a partir de
Europa mediante la colonización, (PARSONS, 1987, p. 10)3 esto presenta una
dificultad aún mayor puesto que plantea la integración de colectividades que se
encontraban ya establecidas desde tiempos inmemoriales sobre el territorio en el
que se configura el Estado.
1
Para evitar un poco de fraseología, de aquí en adelante cuando nos refiramos a los Estados – Nación o sistema
de las sociedades modernas se hará con el término Estado.
2
Toda sociedad en su evolución o desarrollo se enfrenta a dos procesos de cambio: la diferenciación y la integra-
ción. Mayores niveles de diferenciación demandan mecanismos más eficientes y flexibles de integración (Etzio-
ni & Etzioni, 1968). Por supuesto que las dificultades tanto exógenas como endógenas que los Estados tienen
que enfrentar son múltiples y de diversos grados de dificultad. Para lo que aquí nos ocupa basta con señalar el
fenómeno de diferenciación de la población y el proceso de integración de dicha diferenciación.
3
O bien como en el Japón, por medio de procesos en los que fue indispensable el modelo del occidente moderno
158
La memoria como derecho colectivo en los pueblos indígenas
Uno de los aspectos más difíciles y que más conflictos ha producido en el pasado,
y de manera preponderante en la actualidad, es la relación entre el sistema de
las sociedades modernas7 (PARSONS, 1987) y las comunidades que el integra8.
La sociedad nacional en la ley internacional se entiende simplemente como la
población permanente de un Estado determinado, que muy a menudo es multiétnica.
Existe una diferencia clara entre las comunidades y las sociedades nacionales
entendida como ese colectivo integrado y agrupado dentro de las fronteras estatales.
4
Algunos mecanismos se proponen todo menos la integración. Así, por ejemplo, la eliminación de las comuni-
dades nativas ha sido un mecanismo prolijamente utilizado.
5
Señalamos indistintamente las poblaciones nativas con los términos colectividades o comunidades. La dife-
rencia es solo de colectividades para dar un énfasis sociológico y comunidades para dar un énfasis político.
6
ONU, OEA, OIT, CDH, Corte IDH, entre otras cuyas contribuciones se señalaran más adelante en esta investi-
gación. La oportunidad de dicha internacionalización del tratamiento por parte de los Estados de las comunida-
des indígenas se ha presentado gracias a que la configuración del orden mundial ha sufrido una transformación
dramática a partir de la última década del siglo XX.
7
Por sistema de las sociedades modernas entiéndase Estado-Nación.
8
Comunidades étnicas, religiosas, indígenas, etc.
9
Lo frecuente es que bajo una misma jurisdicción y membrecía se contemple más de una comunidad. Esta es la
situación de la mayoría de los Estados modernos. Desde luego que lo contrario también es lógicamente posible.
Pero empíricamente es muy difícil encontrar una comunidad que desborde las fronteras de un Estado y con-
temple más de uno de ellos. Quizá la excepción sea la Nación alemana que desborda al estado alemán e incluye
poblaciones de Suiza, Francia y Países Bajos.
Según lo planteado, ante la tensión entre comunidades y sociedad que las integra,
se presentan dos posibilidades: una es definir las fronteras del Estado para que se
ajuste a las de la comunidad. En este caso, la comunidad étnica. Esta es la esencia
del etnonacionalismo, con sus consecuencias negativas en términos de limpieza
étnica, exclusividad y violaciones de los derechos humanos. La otra posibilidad
consiste en transformar a la sociedad nacional en una comunidad en un nivel “más
alto”, haciendo que los habitantes sientan que pertenecen a ella. Esta posibilidad
tiene sus propios problemas planteados por una inadecuada asimilación10.
11
En los datos relacionados con las comunidades negras (Fichar, Guerrero, & Otros, 2002, p. 82) (Castro
Hinestroza, 2004, p. 375).
160
La memoria como derecho colectivo en los pueblos indígenas
12
Como las musulmanas en Oriente, o las ancestrales en África y toda América y especialmente en Amé-
rica Latina y el Caribe.
13
Para los cuales los mencionados pueblos indígenas son sus titulares.
Según lo dicho, podemos ver que los derechos colectivos, en relación con los
pueblos indígenas, no encuentran, en la doctrina tradicional, mecanismos para
hacerse efectivos. Tanto la definición como sujeto de derechos fundamentales
de dichos pueblos, como la determinación del contenido de sus derechos
colectivos aún se están construyendo.
14
Como lo son los pueblos indígenas.
162
La memoria como derecho colectivo en los pueblos indígenas
Uno de los derechos fundamentales a los que tienen derecho las comunidades
indígenas, que constituye el presupuesto para la existencia de los restantes,
es el derecho fundamental a la vida, el cual plantea un diálogo intercultural
en tanto cada cultura tiene una visión diversa del mundo16, de lo que constituye
el derecho a la vida, y de la forma como este derecho debe ser garantizado.
Se trata de construir el derecho a la vida desde diferentes culturas. Estas
nuevas definiciones de vida deben abarcar concepciones de vida múltiple,
no arraigadas a un cuerpo sino a un grupo, a una comunidad de personas que
comparten una misma cosmovisión, una misma memoria y un mismo destino.
Chaustre señala la idea implícita de lo ‘difuso’ del límite y la dificultad para trazar
una línea precia entre los derechos difusos y los derechos colectivos. Sin embargo,
esto se da a nivel empírico. A nivel analítico puede trazarse una línea con el
suficiente nivel de precisión sobre los derechos colectivos y los derechos difusos.
Para lo que aquí concierne basta establecer el siguiente criterio referido al causante
del daño para trazar la línea entre los derechos colectivos y los derechos difusos:
el daño sobre los derechos colectivos es aquel que afectan a una colectividad, de
la cual el causante del daño no forma parte. El daño sobre los derechos difusos,
son aquellos que afectan a una colectividad de la cual el causante del daño forma
parte17. Implícitamente queda señalado que el análisis que se realiza aquí sobre
la posibilidad del derecho a la memoria colectiva de los pueblos indígenas es un
análisis sobre un derecho colectivo18.
A partir de pensadores liberales como David Hume, Adam Smith, John Locke,
Immanuel Kant, etc., la defensa del individuo se basa en la idea del derecho
subjetivo, y la correspondiente realización del derecho objetivo enfocado en
casos particulares donde el individuo es el centro (CHAUSTRE, 2009, pp. 15-16).
17
A manera de ilustración, el daño sobre el medio ambiente es un daño sobre un derecho difuso. El daño sobre
la memoria de una colectividad es un daño sobre un derecho colectivo.
18
El caso lógica y empíricamente posible en el que el causante del daño a la memoria colectiva forme parte de
la comunidad que es dañada no se toma en cuenta en el presente análisis.
164
La memoria como derecho colectivo en los pueblos indígenas
19
El subsistema económico en el esquema AGIL desarrollado por Parsons y Smelser.
20
El subsistema político en el esquema AGIL.
21
El subsistema social en el esquema AGIL.
22
Es así que frente al escepticismo que, en lo tocante al lado normativo del derecho, parece difundirse en
las ciencias sociales, las teorías filosóficas de la justicia subrayan decididamente el contenido moral de las
instituciones jurídicas modernas.
23
Las acciones populares no son nuevas dentro del ordenamiento jurídico colombiano, pues están plasmadas
algunas de ellas desde el Código Civil, en defensa de los bienes y lugares de uso público, la seguridad de los
transeúntes, el interés de la comunidad frente a obras nuevas que amenacen causar daño, o ante el perjuicio con-
tingente que pueda derivarse de delito, imprudencia o negligencia de cualquier persona y que pongan en peligro
a personas indeterminadas. Artículos 1005, 1006, 1007, 2358, 2359, 2360 del C.C., entre otros.
24
La posibilidad del derecho a la memoria colectiva se mueve entre los derechos de segunda y tercera genera-
ción. Los derechos culturales son condición para el libre desarrollo de la personalidad y la libertad en el desa-
rrollo de la personalidad es la condición para la producción de cultura autónoma.
25
La memoria colectiva puede ser un derecho tanto colectivo, como difuso. Sin embargo la memoria colectiva
de las comunidades indígenas es colectiva y no difusa por la precisión conceptual desarrollada más adelante.
26
Es evidente que “…las acciones populares no son nuevas dentro del ordenamiento jurídico colombiano, pues
están plasmadas algunas de ellas desde el Código Civil” el hecho es que se les otorgó un rango constitucional.
Artículos 1005, 1006, 1007, 2359, 2360 del Código Civil por mencionar algunos.
166
La memoria como derecho colectivo en los pueblos indígenas
27
La búsqueda de la memoria colectiva deja implícito una perdida que puede darse por robo o descuido.
28
Llámese sociedad, comunidad, grupo, nación.
29
De aquí en adelante Corte IDH.
Es socorrido el análisis desde el Law and Economic que se ha hecho de las decisiones
de los jueces para evidenciar la fallas en cuanto a racionalidad en dichas decisiones.
En este caso el Análisis Económico del Derecho permite evidenciar que las decisiones
de los jueces no se distancian del principio de racionalidad más de lo que puede
distanciarse las decisiones en otros ámbitos como el económico o el político. La
limitación de la racionalidad no tiene que ver con que sea juez o economista. La
limitación de la racionalidad tiene que ver con la circunstancia de que son los seres
humanos los que toman decisiones30.
En un sistema social que contempla sólo bienes divisibles sin externalidades, los
actores son interdependientes de una sola manera: en su intercambio de bienes.
Dado que cada bien es totalmente divisible y consumible de forma individual, no
hay posibilidad de conflicto, y la única fuente de desacuerdo son los términos del
intercambio (COASE, 1994: 121 - ss; POSNER, 2007)31. Si no están de acuerdo
en los términos, no hay resultados conflictivos, cada actor simplemente mantiene
el control de los bienes con los que inició. Por otra parte, si el mercado está muy
desarrollado, hay espacio para que la negociación continúe, ya que los términos
de intercambio son los mismos para todas las operaciones32. En el caso de un
bien para el cual los derechos no se pueden repartir, el resultando del ejercicio de
los derechos de un actor tiene consecuencias sólo para sí mismo. Estos hechos a
veces generan normas que promueven o inhiben la adopción de medidas por el
titular de los derechos, algunas veces generan conflictos, y en ocasiones dan lugar
a decisiones colectivas, donde los derechos para tener control sobre el bien se han
repartido entre los actores interesados (COLEMAN, 1990). Sin embargo, cuando no
hay manera de definir los casos de tal forma que un caso tenga consecuencias para
un único actor, el modo de interacción social que se plantea es fundamentalmente
diferente de los procesos de intercambio de bienes divisibles33. Desde que más de
un actor puede tener intereses en el bien, más de uno intentará tener el control del
mismo. El camino está pavimentado de los procesos característicos de los sistemas
30
El problema no es que la información sea incompleta o de mala calidad. El problema es lo limitado de la
capacidad de procesamiento de información por parte del cerebro humano.
31
Coase argumentó que la atribución legal de los derechos no importa para el resultado social. Posner sostiene
que una tarea importante de la ley es proporcionar una asignación de los derechos que conduzca a un resultado
social eficiente. Un resultado indirecto del análisis realizado en esta investigación es mostrar que el desacuerdo
de estas posiciones es aparente. Un resultado directo, como se verá, es la relación entre el Teorema de Coase y
el Principio de Proporcionalidad.
32
Esto no implica que dicho sistema será plenamente satisfactorio para todos los actores. Debido a que cada ac-
tor es capaz de satisfacer sus necesidades sólo hasta el límite de los recursos con que comienza, si los diferentes
actores comienzan con diferentes recursos, sus posibilidades de consumo serán diferentes.
33
Bienes consumidos individualmente.
168
La memoria como derecho colectivo en los pueblos indígenas
sociales y políticos que van más allá del intercambio: decisiones colectivas,
coacción y conflicto.
El conflicto se puede considerar como una especie de estado intermedio o “zona templada” entre
el ardor de la guerra y la frialdad de la perfecta armonía. Cuando el conflicto degenera en guerra,
es porque los actores sociales han llegado a tal grado de independencia, autarquía y antipatía
que unos sujetos podrían vivir sin sus antagonistas. La guerra se soluciona con el exterminio
de alguno de los opositores. Cuando, en el otro extremo, hay perfecta armonía, coordinación y
cooperación sin fricciones ni roces, no hay razón alguna siquiera para estudiar asuntos como la
economía o la justicia. Pero el conflicto es una mixtura de odio y amor, de empatía y antipatía,
de dependencia y de guerra. En una situación de conflicto se utilizan estrategias como “guerra
limitada” o amenazas encaminadas a, por medio de disuasión, causar cambios en las elecciones
o preferencias del adversario, pero evitando llegar a la guerra que significaría la exterminación
34
Como ya se señaló: derechos de propiedad, de explotación, de uso, de trasferencia, etc.
35
Individuales o colectivos.
36 Siendo este último uno de los conceptos que menos se presta a estar encasillado en definiciones fijas, inmutables y uni-
dimensionales. Seguramente por estar emparentado con otros conceptos como contradicción, transformación y lucha es más
susceptible a definiciones condicionales sujetas a la contingencia, al devenir y a la multidimensionalidad.
mutua. Dada la mutua dependencia de los actores rivales, sería un absurdo que una parte buscase
aniquilar o desaparecer a su oponente (SCHELLING, 1990)37.
Sin embargo, sí existe una norma, el actor de destino debe, en efecto utilizar sus
recursos para comprar el derecho de llevar a cabo una acción de coordinación, si
tiene recursos suficientes para hacerlo. Por lo general, antes de la existencia de
una norma, el actor que impone las externalidades puede ser considerado como
tenedor de un derecho de facto para llevar a cabo la acción de coordinación, por lo
que los agraviados deben utilizar los recursos para comprar el derecho de limitar
la acción. Como se puede apreciar se está describiendo la colisión de derechos
que son atribuidos o asignados a diferentes actores como la colisión que se aprecia
en los intereses de las comunidades indígenas por sus territorios y los intereses
que tienen otros actores39 sobre los mismos territorios. El esquema del Análisis
Económico del Derecho encaja de forma precisa. Se tiene un bien que es objeto de
diferentes intereses y sobre el cual se argumenta apoyados en diferentes derechos.
37
Elección interdependiente.
38
Es decir, las acciones necesarias para llevar a cabo la acción que produce la externalidad.
39
Se puede hacer referencia a dichos actores como aquellos que albergan intereses occidentales de productivi-
dad y eficiencia en la explotación de recursos naturales.
170
La memoria como derecho colectivo en los pueblos indígenas
Como se verá con más detalle más adelante, el introducir el marco de análisis
económico del derecho nos permite apreciar de manera desprendida los posibles
efectos del traslape de diferentes intereses sobre un mismo objeto que en este
caso es el territorio sobre el cual se encuentran asentados los pueblos indígenas
desde tiempo inmemoriales. Por lo pronto podemos ver que Coase le dice a los
hombres de derecho que “si las transacciones de mercado son no costosas, todo
lo que importa41 es que los derechos de las partes deben estar bien definidos y los
resultados de las acciones legales deben ser fáciles de predecir.
A los economistas Coase les dice que “sería claramente deseable que las únicas
acciones que se emprendiesen fueren aquellas en las cuales lo ganado tuviese un
mayor valor que lo perdido. Pero, al elegir entre ordenamientos sociales alternativos
en cuyo contexto se toman las decisiones individuales, debemos tener en cuenta
que un cambio en el sistema existente, que llevará a un mejoramiento en algunas
decisiones, bien puede conducir a un empeoramiento en otras. Más aún, debemos
tomar en cuenta los costos asociados a operar los distintos ordenamientos sociales42,
como los costos de movernos a un nuevo sistema. Al diseñar y elegir entre
ordenamientos sociales debemos considerar los efectos totales” (COASE, 1994).
40
Individual, colectivo, corporativo.
41
Dejando de lado cuestiones de equidad.
42
Ya sea que se trate del mercado o de un departamento de gobierno.
Bibliografía
172
La memoria como derecho colectivo en los pueblos indígenas
Revistas
Cuervo, J. (2006). La reparación integral en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana. Pensamiento jurídico, 17, Bogotá: Universidad Nacional de
Colombia. pp. 117-146.
DE SOUSA Santos, Boaventura (2002), “Hacia una concepción multicultural de
los derechos humanos”, El Otro Derecho, Nº 28, Bogotá, ILSA, traducción de
Libardo José Ariza.
MONCAYO ALBORNOZ Ana Lucia. (2004) “Hacia el reconocimiento de
derechos fundamentales colectivos en identidades culturales. De La Cátedra De
Investigación Científica.Bogotá. Universidad Externado De Colombia v.1 fasc.1
p.91 – 122.
Leyes
Colombia. Congreso de la Republica. La Ley 472 de 1998.
Jurisprudencia
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-380 de 1993, M. P.: Eduardo
Cifuentes Muñoz.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-437 de 1992 M. P.: Jose Gregorio
Hernandez Galindo.
174
BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS Y LA
RECONSTRUCCIÓN INTERCULTURAL DE LOS
DERECHOS HUMANOS*
Resumen
Palabras clave
*
El presente artículo constituye un avance de investigación del proyecto en curso titulado “El crisol de los
derechos humanos: Aproximaciones a una teoría crítica de los derechos humanos a partir de las obras de De
Sousa Santos, Douzinas y Zizek” del cual la autora es investigadora principal. Dicho proyecto se encuentra
adscrito al Grupo de Investigación de Teoría del Derecho y Problemas Jurídicos Contemporáneos dirigido
por el Doctor Yezid Carrillo de la Rosa. Agradezco a Daniel Flórez Muñoz y a Miguel Morón Campos por su
colaboración constante en el desarrollo de este artículo.
**
Estudiante de VII semestre en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Cartagena.
Ha sido ponente en varios eventos académicos regionales y nacionales. Miembro activo del Semillero de
“Constitucionalismo y Democracia”, adscrito al Grupo de Investigación “Teoría del Derecho y Problemas
Jurídicos Contemporáneos” (B-Colciencias). Correo electrónico: urzoladaniela@gmail.com.
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 175 - 188, julio-diciembre 2012 ISSN 1794-2918
Daniela Ursola Gutiérrez
Abstract
Key words
INTRODUCCIÓN
“Se trata del primer escrito de importancia en ocuparse de manera directa de las
cuestiones centrales relacionadas con la globalización y la teoría jurídica desde una
perspectiva posmoderna”. Son éstas las palabras utilizadas por William Twining en
su libro Derecho y globalización (2003: 212) para describir la obra de Boaventura de
Sousa Santos, sociólogo portugués que desde sus primeros escritos se ha dedicado
a elaborar una propuesta teórica en la cual convergen la sociología y el derecho
para dar lugar a la construcción de una teoría crítica que reacciona ante la realidad
material de la modernidad y, consecuentemente, plantea un nuevo enfoque que
permite contemplar el orden político existente desde una visión progresista a través
de la cual las categorías que constituyen dicho paradigma pueden ser entendidas
por fuera de los límites liberales en los cuales se han encontrado enmarcadas. Para
abarcar el trabajo de Santos, es necesario profundizar en determinadas categorías
que, si bien resultan familiares para muchas de las teorías jurídicas en la actualidad,
adquieren una definición propia dentro de la sociología jurídica crítica que defiende
el autor. Conceptos como globalización, posmodernidad, multiculturalismo y
derechos humanos aparecen en la obra de Santos como constantes protagónicas
que se entrelazarán para constituirse como las tesis que el sociólogo defiende, tesis
que a lo largo del presente trabajo serán nuestro objeto de estudio.
176
Boaventura de Sousa Santos y la reconstrucción intercultural...
crítica tradicional y el paso hacia un nuevo sentido común que permita una nueva
forma de conocimiento y una teoría crítica que los individuos adopten para dar
sentido a sus prácticas.
178
Boaventura de Sousa Santos y la reconstrucción intercultural...
Con base en esto argumenta Santos que no existe una globalización como entidad
única; por el contrario, hay varios tipos de globalizaciones los cuales dependen
180
Boaventura de Sousa Santos y la reconstrucción intercultural...
1
Aquello que Enrique Dussel denominaba "la comunidad de las víctimas" (DUSSEL, 1998).
182
Boaventura de Sousa Santos y la reconstrucción intercultural...
“Se necesita una nueva política de derechos, un enfoque actual a la tarea de otorgar
poder a las clases y a las coaliciones populares en sus luchas hacia la consecución de
soluciones emancipatorias más allá de la modernidad occidental y del capitalismo
global. Se necesita una nueva arquitectura de derechos humanos basada en un nuevo
fundamento y con una nueva justificación” (SANTOS, 2009:464). Estas palabras
textuales de Boaventura de Sousa Santos extraídas su obra Sociología jurídica
críticaresumen en breves líneas el fin último de la reconstrucción del discurso de
los derechos humanos que él plantea. Dado que resulta inevitableformular una
teoría crítica que trascienda los márgenes de la modernidad, necesitamos dejar atrás
la imprenta tradicional de los derechos humanos para dar lugar a un nuevo juicio
de su significancia. Se requiere desarraigarlos de sus raíces hegemónicas para así
otorgarles una nueva base sobre la cual estos derechos se regenerencompletamente.
184
Boaventura de Sousa Santos y la reconstrucción intercultural...
privada y el libre mercado sin renovar su ancestral hostilidad hacia las comunidades
valorativas, culturales y religiosas(2007: 314). En otras palabras, se aspira a que
dentro del mismo contexto inevitable de la globalización se recupere la identidad
local y cultural que había sido abandonada y reemplazada por una síntesis cultural
del capitalismo, para así generar en los derechos humanos una política con una
doble naturaleza: cultural y global.
En ese orden de ideas, el primer paso que fija Santos para luchar contra el
universalismo de los derechos humanos se basa en un diálogo transcultural2 que
debe realizarse entre diferentes culturas con el principio de la dignidad humana
como fundamento y teniendo en cuenta una serie de premisas a las que debe atenerse
con el fin de que este diálogo “pueda eventualmente conducirnos a una concepción
mestiza de los derechos humanos; una concepción que, en lugar de restaurar falsos
universalismos se organice a sí misma como una constelación de significados
locales mutuamente inteligibles y de redes que transfieran poder a referencias
normativas” (SANTOS, 2006:357). Puesto que se trata de un intercambio entre
diferentes culturas con saberes distintos, el diálogo transcultural se dificulta en la
medida en que cada cultura posee su propia serie de topoi o lugares comunes del
universo significante de una cultura determinada. Por tanto, como segundo paso
dentro de la construcción de los derechos humanos multiculturales Santos crea
la figura de la hermenéutica diatópica. Ésta parte de la premisa de que los topoi
de una cultura son incompletos en sí mismos y por esta razón es necesario elevar
al máximo nivel la conciencia en cada cultura de lo incompleta que es ella y de
lo incompletas que son las otras culturas con las cuales se encuentra relacionada.
La hermenéutica diátopica ofrece una nueva forma de creación del conocimiento
que se atiene a las exigencias interculturales y que exige que el conocimiento
sea producido en un contexto colectivo e intersubjetivo. El diálogo transcultural
tiene un carácter diatópicoal establecerse “con un pie en cada cultura” (SANTOS,
2006:357). Con esto podemos concluir que “el reconocimiento de las debilidades e
incompletitudes recíprocas es la condición sine qua non de un diálogo transcultural”
(SANTOS, 2006:360).
2
Una aproximación completa al tema se puede encontrar en: Santos (1998).
Siguiendo la línea del estudio que venimos realizando, debemos resaltar la manera
en que Boaventura de Sousa Santos propugna por una política de los derechos
humanos que sea crítica de la globalización dentro del contexto de la misma.
Es en este punto donde el sociólogo construye su teoría de lo que él denomina
globalización “desde abajo” caracterizada por un discurso contra-hegemónico.
A esto dedica especial atención en su libro El derecho y la globalización desde
abajo (2007) donde, junto a César Rodriguez Garavito, intenta explicar el papel
que cumplen el derecho y la política dentro de las fuerzas subalternas propias de
la globalización contra-hegemónica, dándole un giro al estudio de la globalización
que hasta el momento se había concentrado netamente en los procesos de expansión
neoliberal y dejando de lado la posibilidad real de una globalización contra-
hegemónica. Al hablar de derechos humanos en estrecha relación con la cultura
estamos limitando la escala global frente a la diversidad que posee cada una de las
miles culturas que refleja cada nación en el mundo. Sin embargo, la globalización
es un proceso que no se puede evitar y mucho menos ignorar. Por tal razón, resulta
necesario construir una política de los derechos humanos dentro de los márgenes de
la misma yformular una propuesta dentro de la cual los derechos humanos puedan
ser una política global y cultural al mismo tiempo.
186
Boaventura de Sousa Santos y la reconstrucción intercultural...
Bibliografía
MIGNOLO, Walter. (2002). “The Many Faces of Cosmo-Polis: Border Thinking and
Critical Cosmopolitanism”. En: Carol Breckeridge, Sheldon Polock, HomiBhaba
y DipeshChakraharty (eds.). Cosmopolitanism.Durham: DukeUniversityPress.
RODRIGUEZ, César y DE SOUSA SANTOS, Boaventura (eds.). (2007). El
derecho y la globalización desde abajo: Hacia una legalidad cosmopolita.
Barcelona: Anthropos Editorial.
DE SOUSA SANTOS, Boaventura. (2006). De la mano de Alicia: Lo social y lo
político en la postmodernidad. Bogotá: Siglo del Hombre Editores.
DE SOUSA SANTOS, Boaventura. (2009). Sociología Jurídica Crítica: Para un
nuevo sentido común en el derecho. Bogotá: Instituto Latinoamericano de Servicios
Legales Alternativos (ILSA).
TWINING, William. (2003). Derecho y globalización. Bogotá: Siglo del Hombre
Editores.
188
ORIENTACIONES A LOS AUTORES
Requisitos técnicos
Después del título del Artículo y el nombre completo de su(s) autor(es), se debe
incluir un Resumen del ensayo en español e inglés, no mayor a 150 palabras, que
describa los propósitos del estudio o investigación. A renglón seguido, 5 palabras
clave y Key Words.
Ejemplos:
189
MEJÍA, Oscar. (2002). Legitimidad, democracia consensual y Constitución. En:
El Otro Derecho No. 28. ILSA, Bogotá.
190
– Traducción o Reseña bibliográfica.
Derecho de autor
191
ORIENTATIONS FOR AUTHORS
Technical requirements
The unpublished essay should be sent to the Research Center in its definitive
version, on printed form and accompanied by a copy on magnetic form (diskette,
CD or electronic mail [cis@ucaldas.edu.co, revistajuridicas@ucaldas.edu.co], in
Word).
It shouldn’t surpass a 20 page extension, letter size, 1.5 line spacing, with 2.5 cm.
margins on four sides.
The pages should be numbered on the lower right corner, beginning on the title
page. Letter type: Times New Roman or Arial, Size: 12 points; foot notes:10
points.
After the title of the article and the complete name(s) of its author(s), a Summary
of the essay should be included, in both Spanish and English, no longer than 150
words describing the purposes of the study or research. On the next line, 5 key
words, in both languages.
The graphics, charts and pictures should be annexed to the article indicating its
the place within the text, clearly stating its corresponding source.
The bibliographical references will be located within the text, not in footnote
form, in the following way: the author’s last name in capital letters, publication
year of the source mentioned, followed by a colon and the page(s). Example
(ARANGO, 2005: 190).
All the mentioned sources, as well as the secondary ones, should be indicated in
the bibliography, in the following manner: last name in capitals, the author’s
name in lowercase; publication year; title in italics if it is a book or in quotation
marks if it is from a journal or book chapter, in this last case, the source should be
done in italics; place of publication; editorial company or magazine number.
Examples:
192
MEJÍA, Oscar. (2002). Legitimidad, democracia consensual y Constitución. In:
El Otro Derecho No. 28. ILSA, Bogotá.
In order for the journal to consolidate its Scientific Quality, the essays subjected
to revision should correspond to one of the following typologies, as pointed out
by COLCIENCIAS:
- Scientific research article. This type of essay detailedly presents the original
results of research projects, generally consisting in a structure that contains four
fundamental parts: introduction, methodology, results and conclusions.
-Case study. A document that presents the study results on a particular situation
with the purpose of showing the technical and methodological experiences
considered in a specific case. It includes a commented systematic revision of the
literature related to similar cases.
193
Qualified evaluation by competent anonymous referees
(peer evaluation)
Author Rights
194
Revista
JURÍDICAS
FORMATO DE SUSCRIPCIÓN
Nombre / Name
Dirección / Address
Ciudad / City
País / Country
Profesión / Profession
Institución / Employer
Mayores informes:
Vicerrectoría de Investigaciones y Postgrados
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A.A. 275 Manizales - Colombia
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