PREFACIO

Estudio de las grandes corrientes del pensamiento penal debe ser la vértebra del estudiante
penalista.

Finalidad de la obra, ponernos en contacto con los autores de esta Escuela entendidos desde su
contexto de circunstancias y momento histórico.

CAP. I POSTULADOS FUNDAMENTALES DE LA ESCUELA POSITIVA

1. LOS FUNDADORES.

Manera de coincidir de los autores en conceptos básicos:

 Derecho en general
 Responsabilidad penal
 Delito
 Sanción
 Método
1.876 - Cesar Lombroso : Medico
1.877 - Enrico Ferri : Sociólogo Pretenden destruir La Escuela Clásica
1.880 – Rafael Garofalo: Jurista

2. POSUTLADOS FUNDAMENTALES EN MATERIA PENAL

2.1. El derecho como fenómeno natural y el D. Penal como capítulo de la Sociología Criminal

El derecho es:
 Un fenómeno cultural ----- Condicionado al tiempo y el lugar
 Instrumento para la regulación de la conducta humana
El D.Penal es un Instrumento Lógico:
 Referido a la realidad que quiere regular
 No es autónomo, hace parte de la SOCIOLOGIA CRIMINAL, El derecho es el capítulo
jurídico de ésta
 Sociología Criminal: Ferri. Datos experimentales de : antropología, Fisiopsicologia,
Psicopatología y Estadística
2.2. El Delito como Fenómeno Humano y Social

El Delito es un hecho:
 Antropológico y Telúrico
 Condicionado por causas endógenas y exógenas
 Fenómeno de origen complejo de tipo biológico y social

2.2.1. Noción de Delito Natural

I. GAROFALO : Lesión de la parte del sentido moral que corresponde a la Piedad y la

Probidad
II. FERRI :
Esencia del delito la violación de la ley penal
Es la expresión sintomática de una personalidad antisocial
a.- Violación de Sentimientos: Pudor, la Religión, el Patriotismo
b.- Es la ofensa a las condiciones de existencia social
a.- y b.- constituyen delitos cuando el hecho está determinado por MOVILES ANTISOCIALES
III. FERRI-BERENINI : Acciones Punibles determinadas por móviles individuales y antisociales
que : 1.- Perturban la condición de vida y 2.- Contravienen la moralidad media.
IV. GIANDOMENICO ROMAGNOSI : Su atención sobre las causas sociales del delito
 Subsistencia
 Educación
 Vigilancia
 Justicia
V. E. Positiva.
En sus comienzos, la SOCIOLOGIA CRIMINAL, consideraba el Delito como un simple hecho
desvinculado del punto de vista jurídico
Luego paso a ser :
 Efecto de causa
 Fenómeno sometido a leyes necesarias y constantes
 Protagonista el Hombre dominado por causas que lo compulsan
 Delincuente --- alguien anormal condicionado a causas : Congénitas, Transitorias o
permanentes, Enfermedad

2.2.2. Esquema Ferriano del Delito

FERRARI:
Utiliza el método inductivo
Fenómeno de hecho determinado por causas endógenas y exógenas
SOCIOLOGIA CRIMINAL
El objeto de estudio en el derecho penal, era el hombre delincuente, antes que el Delito
 Añade la consideración Psicología y sociológica del hombre criminal no privada de la
utilidad teórica y practica para quien se vaya a ocupar de la justicia penal
DELITO LEGAL: Violación: 1.- Del derecho : Se concreta en la persona, 2.- Del bien se
concreta en la cosa; mediante una ACCION psíquica y física, que nos lleve a un DAÑO
público o privado
ANATOMIA JURIDICA DEL DELITO: El Delito se compone de 4 elementos :
 Sujeto : Activo - Pasivo
 Acción : Psíquica – Física Garantía para el Reo
 Objeto : Jurídico – Material Facilita la recta aplicación de sanciones
 Daño : Público y Privado
PELIGROSIDAD: Al final resultó ser un comodín jurídico que posibilitaba cualquier
interpretación y ahorraba todos los esfuerzos que se hacían para limitar la arbitrariedad

ROCCO:
Aspectos jurídicos del derecho penal reducidos a su mínima expresión
Derecho Penal sin Derecho

FLORIAN Y GRISPINI:
Dogmática Jurídica: Ciencia Teórica que refleja en un sistema ordenado de conocimientos
el contenido de las disposiciones de un Ordenamiento Jurídico positivo
Derecho Penal sin Derecho

2.3. Rechazo del Libre Albedrio, la DEFENSA SOCIAL como fundamento de Responsabilidad penal

 La responsabilidad penal se fundamenta en EL HECHO DE VIVIR EN SOCIEDAD

 En el obrar del ser humano no existe Libertad sino NECESIDAD El ser humano está
ante la imposibilidad material de NO delinquir
 Responsabilidad Legal o social como fundamento de la función punitiva : El hombre es
responsable de todo acto, por el solo hecho de vivir en sociedad
 Existe un mínimo de disciplina social sin el que no es posible ningún consorcio civil
 IDEA NUCLEAR del pensamiento positivista : DEFENSA SOCIAL
 El individuo debe defenderse de quien le haga daño, tenga o no libertad; basta con que
le hagan daño para que este legitimado su actuar
 E. Clásica : Libertad – Garantías Individuales – Moderar abusos de autoridad : Prohibir,
reprimir y juzgar
E. Positiva: Defensa de la sociedad – protección social incluso a costa del individuo

2.4. PELIGROSIDAD como MEDIDA de la RESPONSABILIDAD PENAL

 Límite de la Responsabilidad Penal :

TEMEBILIDAD del delincuente
 Cantidad de mal previsto que hay que temer: PERVERSIDAD
 PELIGROSIDAD : probabilidad que hay en el delincuente para dañar
 El Delito es más un síntoma – E. Positiva-, que una entidad –E.Clasica-.
 La SANCION debe adaptarse a la cualidad y cantidad de la PELIGROSIDAD, a cada uno
según su perversidad y ya no según sus obras –E.Clasica-.
 En orden de intervenirlo, la E.Positiva prescinde de la necesidad de acción del sujeto

P. Posdelictual: Posib. de volver a delinquir ESTADO o MODOS de ser del Individuo

P. Predelictual: Situación propensa a delinquir Posibilidad de DELIQUIR
 Responsabilidad penal, NO por lo que hace sino por lo que es. Es posible sancionar
un individuo por un delito que no cometía
 Lo decisivo no es que hubiese delinquido sino que hubiere querido delinquir
 Componente psíquico en la realización de la responsabilidad Objetivo : El elemento
subjetivo, sin la necesidad de una ACCION DAÑOSA
 E. Clásica :
Sujetos que comprenden la ilicitud y voluntad de sus actos : IMPUTABLES
Sujetos Inimputables
E. Positiva:
Todos lo que dañen son imputables, unos más peligrosos otros menos peligrosos
 CRITERIO DE PELIGROSIDAD.
Delito Tentado. Mayor o menor acercamiento para la consumación
Delito Frustrado. Causa ajena a la voluntad que impidió la consumación
Delito Consumado.
 Al no existir daño, solo es posible castigar la voluntad; sin importar las posibilidades de
éxito.
 FERRI. Subjetivismo. LA SANCION PENAL debe adaptarse al grado de peligrosidad y no
materializar la justicia penal solo considerando los resultados objetivos y externos de la
acción humana.

2.5. La SANCION PENAL como TRATAMIENTO. 1.- Rechazo del aislamiento celular, 2.- Variadas
formas de tratamiento, 3.- Medidas de Seguridad. Características del tratamiento: Variado,
alternativo, indeterminado.

 E. Clásica. Pena – Fin Retributivo

E. Positiva. Pena – Fin Preventivo
 Se habla de SANCION y NO de penas. De MEDIDAS CORRECTIVAS y No de Medidas de
expiación
 El hombre no es libre de obrar si es conducido al Delito por una larga lista de precedentes
 E. Positiva. SANCION – Provista de INDETERMINACION
E. Clasifica. SANCION – Penas fijas que evitan el arbitrio Estatal
 MEDIDAS CORRECTIVAS. No deben adaptarse al delito sino a la PERSONALIDAD DEL
DELINCUENTE y por tiempo INDETERMINADO, hasta que la persona se readapte a la vida
libre
 TUTELA PENAL Se hará cargo de los delincuentes de manera :
 Indefinida
 Indeterminada
 Condicionalmente para cada caso
 Individualización
 E. Positiva.
PENA Era sufrimiento
SANCION Sentido más amplio
a.- Abarcaba diferentes medios de tratamiento:
 Remover la Peligrosidad
 Indeterminado hasta la cura
b.- Sentido de la sanción es la PREVENCION del delito, así se declaran hereditarios de
Beccaria
c.- Se adapta a la peligrosidad del Sujeto. Por lo que se hace:
 Diagnóstico. Peligrosidad en la actualidad
 Pronostico. Calculo de la potencialidad dañosa
 Ineficacia de la prisión como rehabilitación por lo que se proponen varias formas de
tratamiento
 No se optaba por una sola clase de respuesta al delito sino variadas formas de ellas
 Hay factores que pueden indicar mayor o menor peligrosidad :
 Móviles
 Personalidad
 Antecedentes
 Entornos
 E. Positiva. Tratamientos con finalidad CURATIVA MEDIDAS DE SEGURIDAD
(prevención especial)
 TRATAMIENTOS :
 Característica esencial: LA INDETERMINACION En correspondencia con :
 Adaptarse a la peligrosidad del individuo Diagnostico
 Deben ser sustituibles Pronostico
 Adaptables a las mejoras del tratamiento
 Debe ser VARIADO – ALTERNATIVO - INDETERMINADO
 E. Positiva. ----- MEDIDAS DE SEGURIDAD, tienen la misma función y naturaleza de las
PENAS
 ESTADOS PREDELICTUALES
Manera para determina como el mal de delito puede ser previsible con base en la
PRELIGROSIDAD, no solo mediante el DELITO COMETIDO.
Ejemplo: Genero de vida - costumbres – Personalidad.
  La autoridad estatal puede actuar en relación con el individuo, sin necesidad de esperar la
acción externa:
ACCION DEFENSIVA
ACCION PREVENTIVA
 Pena --- Función de SUFRIMIENTO
Sanción --- Función de TRATAMIENTO y DEFENSA
 Sanción ---- Remedio contra el delito. Delincuente ----- Enfermo
 FELIXIBILIDAD.
Debe ser fácil la sustitución de una medida por otra
Máxima flexibilidad: Combina la pena y la medida de seguridad

2.6. El DELINCUENTE como protagonista del delito y su CLASIFICACION, con la importancia de esta
en los niveles, legislativo, judicial y ejecutivo.

 El delito no es lo principal
Lo principal es el estudio del DELINCUENTE
 Importa más la personalidad –la que se trasladaba con el delito- del autor que su acción

Criterio directivo para:

 Norma Legal
 Sentencia
 Ejecución
 CLASIFICACION DEL DELINCUENTE
a) D. NATO :
 Inteligencia promedio o inferior
 Motivos desproporcionados
 Falta del sentido moral
 Tendencia Criminal
 Son los más peligrosos
b) D. LOCO :
 Enfermedad mental
 Atrofia del sentido moral
c) D. HABITUAL :
 Reincidente
 Poca Readaptabilidad
 Influencia del medio en que nació y vive ---- Miseria : 1.- Material 2.- Moral
 El delito es su modo de vida
d) D. OCASIONAL :
 Circunstancial
 Voluntad débil
  Readaptable
e) D. PASIONAL :
 Movido por una pasión social
 Motivos proporcionados
 Antecedentes intachables

2.7. El trabajo en las PRISIONES

 Holgazanería n Corrupción
 Debe imperar la Justicia Social
 El trabajo debe ser ORGANIZADO, que no sea competencia para los trabajadores externos
honestos y con hambre

2.8. La INDEMNIZACION a la víctima, como una forma de lucha contra el DELITO

 Posición frente a las víctimas. Lucha a favor de las víctimas de los delitos
 REPARACION. Fines Sancionatorios y preventivos
 E. Clásica, la reparación es D. Privado
E. Positiva, la reparación es D. público, pues son los fiscales y los jueces los que tienen la
obligación de 1.- tomar las medidas para que sea posible y de 2.- proteger a las víctimas
del delito
 PRODUCTO DEL TRABAJO EN PRISION.
 Manutención del Reo
 Pago a los perjuicios de la victima
 Pago a la familia del Reo
 OBLIGACION DE RESARCIR
Eventos que se pueden presentar
 Reo Solvente. Encarcelarlo hasta que pague
 Reo Insolvente. Debe estar en libertad para que pague
 Reo Independiente. Si falta en los pagos, se le encarcela para que pague
 Reo reacio al trabajo. Trabajo en obras oficiales
 E. Positiva. Indemnización de las víctimas del delito, medio importante de la lucha contra
el DELITO

2.9. Los SUBROGADOS PENALES.

 Mecanismos para SUSPENDER, EXCLUIR, MODERAR la sanción

 Se habló así de :
a. Condena de Ejecución condicional.
INSTITUCION JURIDICA que representa el BENEFICIO de suspender la ejecución de
la Sentencia, mientras se comprometiera a cumplir ciertas obligaciones.
  Poca peligrosidad de los delincuentes
 Ejecución de la sanción por un tiempo
 Debe observarse correcta conducta
 Delincuentes ocasionales
b. Perdón Judicial.
 Sujeto de poca peligrosidad o no la tiene
 El sujeto no se sanciona, se absuelve de sanción
 Delincuentes ocasionales o pasionales
 Puede estar acompañado de la obligación de resarcir el daño de manera
parcial o total
c. Libertad Condicional.
Medida que opera sobre una ejecución ya en marcha
 Libertad anticipada o condicional cuando el tratamiento ya ha surgido
efectos
 Se prescinde de aplicar una parte de la sanción
 E. Clasica. Pena debía tener un término fijo
E. Positiva. Principio de indeterminación de la sanción.
 Debe haber un concepto que diga que el reo ya está adaptado a la vida
libre
 Para Delincuentes habituales debe además tener la HABILIDAD Y ACTITUD
de un oficio aprendido

2.10. La solución de la problemática social como medio de lucha contra el delito: SUSTITUTIVOS
PENALES

Es necesario implementar la lucha contra el delito atendiendo:

a. CAUSAS
 Lucha contra el delito atendiendo sus causas
 Causas Endógenas---- hereditarias congénitas factores antropológicos
 Causa exógenas ---- Externas de carácter social
 Reforma del ambiente social. Génesis del delito no existe solo en el individuo
 Eliminar causas sociales que generan el delito. Reformar orden:
 Económico
 Educativo
 Familiar
 Administrativo
 Jurídico
 Lucha contra el delito, ataca causas que lo generan. REPRESION Y PREVENCION
 LOMBROSIO.
 Factores antropológicos conducentes al delito
  Multifactoriedad y Multicausalidad del Delito
 Cada delincuente con un tratamiento, según cada causa del delito
 DELITO POLITICO. Para prevenirlo, no se debe hablar de Unilateralidad
 La MULTIFACTORIEDAD del delito es lo que lo hace difícil de afrontar.
o La solución No está en cambiar el código penal, sería lo más sencillo y practico
o Tampoco está en la cárcel, como institución de antigüedad y costumbre
o Se debe buscar varios remedios para aplicar según las influencias.

b. UTILIDAD
 El delito puede ser útil para la obtención de grandes procesos benéficos para la sociedad

c. SIMBIOSIS
 Organismos que no se repelen y por el contrario se socorren entre si
 Se debe tolerar el delito y utilizarlo en beneficio propio
 Canalizar las tendencias criminales hacia las actividades licitas

2.11. EL METODO: SUPUESTOS FILOSOFICOS de la Escuela Positiva

 Desarrollo S XIX, fue el desarrollo de las CIENCIAS NATURALES

 Prepondera la INVENTIGACION EMPIRICA, se rechaza la filosofía
 Se obtiene la VERDAD, por vía INDUCTIVA
 Lo que importa es lo comparable, lo real, lo positivo, lo constatable
 AGUSTO COMTE.
o Padre del método positivo
o Palabra positivo ---- Lo real
o ESTADIOS DEL ESPIRITU HUMANO.
Teológico
Metafísico
POSITIVO. Pasa de la indagación a la observación
o REGLAS FUNDAMENTALES del Estadio Positivo :
 Criterio de verdad, Validez solo cuando es verificable
 Hechos de la naturales, se traslada el método de las ciencias naturales a
las ciencias morales
 Fundamentos de FERRI para RECHAZAR EL LIBRE ALBEDRIO, en el sentido de la palabra
POSITIVO
o Lo real
o Lo útil, condición individual y colectiva; Lo ocioso, satisface la estéril curiosidad
o La certidumbre, lógica entre la persona y su espiritualidad; La Indecisión, dudas
indefinidas
o Precisión, nuestras verdaderas necesidades; Vago, autoridad sobrenatural
 DARWIN.
 o Las especies evolucionan y se adaptan a su hábitat
o Principio de selección natural; los más aptos sobreviven, los menos aptos se
extinguen
o Esta teoría da origen al pensamiento de LOMBROSO
 LOMBROSO.
El delincuente nato es un ser que quedo atrás en la evolución filogenética.
 SPENCER.
o Existe continuidad de la naturaleza humana y el resto de la naturaleza orgánica
o Habla del organismo social, comparándolo con el organismo animal
o Esto da origen a su CONCEPTO DE JUSTICIA
o CONCEPTO DE JUSTICIA.
Por la NECESIDAD de mantener el orden mediante la RESTRICCION MUTUA de
actividades individuales, se IMPONEN CASTIGOS en forma de habito; dando lugar
a un SISTEMA DE LEYES, el cual fija las restricciones a la conducta individual y sus
sanciones.
o Justicia es :
Someterse a restricciones
Impuestas por otros individuos para el cumplimiento de actos del mismo genero
 NUEVA PERSPECTIVA, con que se abordan los problemas del D.penal
Influencia de los autores mencionados al hablar de:
o DEFENSA de la SOCIEDAD
o Análisis de FENOMENOS HUMANOS y SOCIALES
 Refiriendo el METODO POSITIVO al DERECHO PENAL:
o El delito es un ente de hecho
o El delincuente es su protagonista
o Método INDUCTIVO, a partir de la experiencia: ANTROPOLOGIA – PSIQUIATRIA –
SICOLOGIA
 ESCUELA CRIMINAL POSITIVA. FERRI
Según Ferri, no plasma ningún sistema filosófico social
Se caracteriza especialmente por el Método Científico
Se atiene a la realidad de las cosas más que a las palabras
 BUCHNER
La NECESIDAD es el principio de las LEYES MORALES
No existe diferencia entre LEYES MORALES y LEYES NATURALES
 Las malas acciones de los hombres, MODIFICAN las circunstancias sociales
 Los hombres tienden a su DEFENSA y CONSERVACION ----- Reaccionan con ataques
Igual pasa en relación con LA SOCIEEDAD ---- fundamento del principio de responsabilidad
social o legal
 En la E. Positiva, lo absoluto es la sociedad o colectividad
 Burguesía, utiliza el D.Penal como un instrumento de conservación del orden
 E. CLASICA E. POSITIVA
DERECHO Na tura l, Univers a l y s iempre va lido Fenomeno cultura l condiciona do
Ente de Hecho. Fenomeno a ntropologico, telurico; determina do
DELITO Ente juridico.
por ca us a s endogena s y exogena s
Su funda mento es ta en el hecho de vivir en s ocieda d. Su medida
RESPONSABILIDAD Se funda en la LIBERTAD es la PELIGROSIDAD
Inductivo - Experimental. Gra n influencia de la s ciencia s
METODO Logico - deductivo
na tura les
1.- Sa ncion. 2.- Tra tamiento a da ptado a la peligros ida d, VARIADO-
1.- Retributiva . 2.- Suficiente el elemento ALTERNATIVO-INDETERMINADO, 3.- ha bla de medida s de s egurida d
s ubjetivo que tenga peligros ida d pa ra da r luga r - Prevencion Es pecia l. 4.- Elemento s ubjetivo ma s una conducta
PENA a ella 3.- La s ola ma la intencion No externa 5.- Puede pres cindir del da ño pa ra s a nciona r, s a nciona
funda menta la condena con s olo la ma la voluntad de da ña r 6.- La ma la intencion s i
funda menta la condena en la medida que tenga peligros ida d

D. PENAL Abs olutis mo. Ius na tura lis ta - Ra ciona lis ta Rela tivis mo his torico - s ociologico
FINALIDAD Ga ra ntia s Individua les Defns a s ocia l
DAÑO Es viola cion a l interes juridico. Es Neces a rio No es neces a rio
1.-Neces a rio. 2.- No es s uficiente 3.- elemento 1.-Neces a rio. 2.-Es s uficiente. 3.- Él s olo puede funda mentar la
ASPECTO
s ubjetivo ma s imputacion fis ca l, lega l y mora l punicion. 4.- Exige igua l una conducta que s e ma nifies te en el
SUBJETIVO de la voluntad libre e inteligente exterior pa ra logra r la res pons a bilida s ocia l

CAP. II REPRESENTANTES DE LA ESCUELA POSITIVA Y PRYECCION DE DICHA ESCUELA