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Faculdade de Direito
Marcio D’Imperio
São Paulo
2009
"Existem apenas duas maneiras de ver a vida. Uma, pensar
que não existem milagres. A outra, que tudo é um milagre.”
Albert Einstein
II
Resumo
III
humanos post morten dos progenitores e a possibilidade do descarte destes
embriões.
IV
SUMÁRIO
Introdução ...................................................................................................................1
8.4 - Canadá..............................................................................................................44
V
8.5 - Dinamarca.........................................................................................................44
8.8 - Finlândia............................................................................................................46
8.10 - Grécia..............................................................................................................47
8.11 - Holanda...........................................................................................................48
8.12 - Itália.................................................................................................................48
Conclusão .................................................................................................................52
Anexo IV.......
...........................
..........Parecer 23/1996 do Conselho Federal de Medicina
Anexo V........
.......................................................Alemanha, Lei de proteção ao embrião
Anexo VI.......
.............................................................Alemanha, Lei sobre células-tronco
VI
Anexo VII......
.......................................................Áustria, Lei sobre medicina reprodutiva
Anexo IX.......
...........................
................Canadá, Lei sobre reprodução humana assistida
Anexo X........
...........................
.....................Dinamarca, Lei sobre reprodução humana assistida
Anexo XI.......
......................................Espanha, Lei sobre reprodução humana assistida
Anexo XII......
...........................Estados Unidos da América, Lei de certificação e taxa
de êxito da fertilidade clínica
Anexo XIII.....
...........................Finlândia, Autoridade Nacional para Assuntos Médico
Legais
Anexo XIV.....
.................................................................................França, Lei de bioética
Anexo XV......
..........................................................................................Grécia, Lei 3.305
Anexo XVI.....
..............................................................................Holanda, Lei do embrião
Anexo XVII....
...........................
Itália, ..Regulamento sobre reprodução medicamente assistida
Anexo XVIII...
..............................Noruega, Lei sobre aplicação médica da biotecnologia
Anexo XIX.....
...........................Reino Unido, Lei sobre embriologia e fertilização
humana
Anexo XX......
............................Suécia, Lei sobre procedimentos e pesquisas no
embrião
Anexo XXI.....
....................................Suiça, Lei sobre procriação medicamente assistida
Bibliografia.................................................................................................................54
VII
Introdução
1
N.A. A reprodução humana assistida ou artificial compreende várias técnicas, entre elas a
fertilização in vitro, na qual são coletados óvulos de uma mulher que são fertilizados em ambiente
laboratorial para posterior transferência uterina, aonde completará o processo gestacional.
o
Habitualmente, os embriões fecundados são transferidos por volta do 5 dia pós-fertilização, quando
constituem um aglomerado de oito células com potencial de diferenciação para se transformarem,
durante a gestação, em todas as estruturas do corpo humano (células-tronco).
2
Anexo I.
3
N.A. No domínio da genética animal o congelamento é, há muitos anos, utilizado para conservar
embriões de determinadas espécies de animais em vias de extinção, além de permitir multiplicar
animais de grande valor genético. Da mesma forma, embriões humanos podem ser preservados
o
através do congelamento a uma temperatura de –196 C. Uma vez reaquecidos, podem ser
implantados no útero para prosseguirem seu processo de desenvolvimento.
1
Uma estimativa razoável da quantidade de embriões congelados no país
está entre seis mil e oito mil, com pouca possibilidade de erro, e até dez mil, com
margem de erro maior.4
4
MONTOIA, Paulo. Não há estimativa precisa sobre embriões congelados no Brasil, dizem
especialistas. Disponível em: <http://www.direito2.com.br/abr/2008/mar/5/nao-ha-estimativa-precisa-
sobre-embrioes-congelados-no>. Acesso em 11 dez. 2008
5
BRASIL. Ação Direta De Inconstitucionalidade 3510-0. Decisão final. Em: <http://www.stf.jus.br/
portal/petiçãoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=3510&processo=3510>. Acesso em 22
dez. 2008.
2
materno”.6 E para o embrião que ainda não está se desenvolvendo no corpo
materno, valeria o entendimento deste dispositivo legal?
6
BARRETO, Wanderlei de Paula. Inovações sobre a personalidade jurídica e os direitos da
personalidade no novo Código Civil brasileiro. DBJV - Mitteilungen, n. 2, fev. 2004. Disponível em:
<http://www.dbjv.de/dbjv-high/mitteilungen/index.htm>. Acesso em: 08 mar. 2009.
7
Código de Processo Civil. Artigo 878:” Apresentado o laudo que reconheça a gravidez, o juiz, por
sentença, declarará a requerente investida na posse dos direitos que assistam ao nascituro.”
8
NALINI, José Renato. Ética geral e profissional. 6 ed. rev. atual. aum. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008. p. 215.
3
e potencialmente capaz de completar seu desenvolvimento até o nascimento de um
ser humano, com o objetivo não apenas de evitar que se trate a “vida humana em
potencial” com desprezo, mas, também, que se dificulte ou impeça os avanços da
ciência por se entender que os estudos científicos realizados a partir de embriões
possam ferir a dignidade da “potencial pessoa humana com vida latente”.
9
JONAS, Hans. O princípio responsabilidade. Ensaio de urna ética para a civilização tecnológica.
Tradução Marijane Lisboa e Luiz Barros Montez. Rio de Janeiro:Contraponto, 2006, p.23.
4
Capítulo 1
Mas, não deve o Direito procurar definir conceitos que, mesmo para
outras áreas do saber, ainda são bastante polêmicos.
10
NOTHFLEET, Ellen Gracie. Voto: Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.510-0. Disponível em:
<http://www.stf.gov.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/adi3510EG.pdf>. Acesso em: 4 abr. 2008.
11
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão,
denominação. 2.ed.. São Paulo: Atlas, 1994. p31
5
científica, filosófica, religiosa, moral ou ética sobre todas as demais. Essa
seria, certamente, uma tarefa digna de Sísifo.
Conforme visto, ficou sobejamente demonstrada a existência, nas diferentes
áreas do saber, de numerosos entendimentos, tão respeitáveis quanto
antagônicos, no que se refere à especificação do momento exato do
12
surgimento da pessoa humana.”
Como o Direito Brasileiro deve lidar com os diferentes estágios do
desenvolvimento celular embrionário humano para o reconhecimento moral de
valores éticos, de proteções e sanções jurídicas em relação à vida e à expectativa
de vida?
Mas, como bem salientou o Ministro Ayres Brito, o direito à vida está
13
garantido constitucionalmente a todos os residentes no país , “não em útero
materno e menos ainda em tubo de ensaio ou em placa de Petri”.14 E, vai além ao
dizer:
Parece claro que não foi intenção do legislador constituinte tutelar a vida
antes do nascimento, já que, durante a Assembléia Nacional Constituinte, negou a
sugestão 421 do então parlamentar Carlos Virgílio que assim propôs:
12
NORTHFLEET, Helen Gracie. Ibiden.
13 0
Artigo 5 “caput” da Constituição Federal de 1988
14
BRITTO, Carlos Ayres. Voto: Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.510-0. Disponível em: < http:/
/www.ccr.org.br/uploads/noticias/adi3510relator.pdf>. Acesso em: 4 abr. 2008
15
Idem.
16
Anexo II
6
Nem mesmo o Estatuto da Criança e do Adolescente (lei 8.069/90) prevê
qualquer tutela jurídica da vida antes de ocorrer o nascimento com vida.17
17
Lei 8.069/90.
Artigo 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade
incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.
Artigo 7º A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de
políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em
condições dignas de existência.
18
Código Penal.
Artigo 124: “ Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque.”
Artigo 125: “ Provocar aborto, sem o consentimento da gestante.”
Artigo 126: “Provocar aborto com o consentimento da gestante.”
19
GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de direito civil: Parte Geral,
vol.1. São Paulo: Saraiva, 2002.
7
Mesmo assim, o direito à vida do embrião humano em evolução no ventre
materno pode ser interrompida a favor do mesmo direito para a gestante, ou por
desrespeito à sua dignidade.
20
DINIZ, Débora. O STF e as células-tronco. Disponível em: <http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/clipping/
fevereiro-2008/o-stf-e-as-celulas-tronco/>. Acesso em: 18 dez. 2008
8
Atente-se, contudo, que o inciso II do artigo 50 da lei 11.105/2005 evoca
outros questionamentos.
Não existe esse dever do casal, seja porque não imposto por nenhuma lei
brasileira [...], seja porque incompatível com o próprio instituto do
“planejamento familiar” na citada perspectiva da “paternidade
21
responsável”.
Este entendimento de que a vida humana não deva ser tutelada para
embriões congelados inviáveis ou criopreservados a mais de três anos, embora não
compartilhado por grande maioria dos doutrinadores, parece ter sido a escolha do
nosso legislador.
21
BRITTO, Carlos Ayres. Idem. Ibidem
9
Capítulo 2
22
N.A. Este é o número de células que constituem os embriões que não foram imediatamente
aproveitados e transferidos para a cavidade uterina, e que sofrerão o processo de congelamento.
23
VAN DER ELST, J. et al. Prospective randomized study on the cryopreservation of human embryos
with dimethylsulfoxide or 1,2-propanediol protocols. Fertility and Sterility, vol.63, p. 92-100,1995.
24
STOKES P.J. et al. Metabolism of human embryos following cryopreservation: Implications for the
safety and selection of embryos for transfer in clinical IVF. Human Reproduction, vol.22, n.3, p. 829–
835, 2007.
25
MEIRELLES, Jussara M.L. de. Novos temas de biodireito e bioética. 1 ed. São Paulo: Renovar,
2003, p.93.
26
SEMIÃO, Sergio Abdalla. Os direitos do nascituro: aspectos cíveis, criminais e do biodireito. 2
ed.rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 63.
11
Deve-se entender, então, que o direito decorrente da autonomia dos
indivíduos para a escolha do método de concepção prevalece sobre o direito de
viver do filho que tanto desejam?
27
Resolução CFM nº 1.358/92. Normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida.
Item V - criopreservação de gametas ou pré-embriões
1 - As clínicas, centros ou serviços podem criopreservar espermatozóides, óvulos e pré-embriões.
2 - O número total de pré-embriões produzidos em laboratório será comunicado aos pacientes, para
que se decida quantos pré-embriões serão transferidos a fresco, devendo o excedente ser
criopreservado, não podendo ser descartado ou destruído.
3 - No momento da criopreservação, os cônjuges ou companheiros devem expressar sua vontade,
por escrito, quanto ao destino que será dado aos pré-embriões criopreservados, em caso de divórcio,
doenças graves ou de falecimento de um deles ou de ambos, e quando desejam doá-los.
12
Capítulo 3
28
Resolução 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina.
VI - DIAGNÓSTICO E TRATAMENTO DE PRÉ-EMBRIÕES
As técnicas de RA também podem ser utilizadas na preservação e tratamento de doenças genéticas
ou hereditárias, quando perfeitamente indicadas e com suficientes garantias de diagnóstico e
terapêutica.
1 - Toda intervenção sobre pré-embriões "in vitro", com fins diagnósticos, não poderá ter outra
finalidade que a avaliação de sua viabilidade ou detecção de doenças hereditárias, sendo obrigatório
o consentimento informado do casal.
13
O estudo do material genético do embrião in vitro pode permitir ainda que
sejam “selecionados” embriões com características capazes de auxiliar no
tratamento de doenças hereditárias que acometeram outros filhos do casal.
2 - Toda intervenção com fins terapêuticos, sobre pré-embriões "in vitro", não terá outra finalidade que
tratar uma doença ou impedir sua transmissão, com garantias reais de sucesso, sendo obrigatório o
consentimento informado do casal.
29
YAGUE, Francisco Lledo apud NALINI, José Renato, op. cit, p. 215.
30
WIDER, Roberto. Reprodução assistida: Aspectos do biodireito e da bioética. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2008. p.23
14
Neste sentido, merecem ser transcritas as palavras de Stela Marcos de
Almeida Neves Barbas:
31
BARBAS, Stela Marcos de Almeida Neves. Direito ao patrimônio genético. Coimbra: Almedina,
2006. p. 124.
15
Capítulo 4
Mas é possível aos progenitores cedê-los a outra mulher para que venha
a gestá-lo, ou para a simples adoção por uma mulher infértil que deseja ter um filho?
16
comercial. Excepcionalmente, os Conselhos Regionais de Medicina de cada Estado
poderão permitir a gestação de substituição entre mulheres sem vínculo de
parentesco. 32
Pelo direito vigente, a mãe sub-rogada será considerada mãe mesmo que
não tenha nenhum vínculo genético com a criança, pois a gestação e o parto
determinam a maternidade.33
32
Resolução CFM nº 1.358/92. Normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida.
Item VII - Sobre a gestação de substituição (doação temporária do útero)
As Clínicas, Centros ou Serviços de Reprodução Humana podem usar técnicas de RA para criarem a
situação identificada como gestação de substituição, desde que exista um problema médico que
impeça ou contra-indique a gestação na doadora genética
1 - As doadoras temporárias do útero devem pertencer à família da doadora genética, num
parentesco até o segundo grau, sendo os demais casos sujeitos à autorização do Conselho Regional
de Medicina.
2 - A doação temporária do útero não poderá ter caráter lucrativo ou comercial.
33 0
Art. 7 XVIII da Constituição Federal e Art. 242 do Código Penal
17
A discussão se a cessão de útero é contrato de locação de coisa ou
contrato de locação de serviço é inadmissível, sob pena de se admitir que o ser
humano tivesse passado a ser um objeto em um contrato.
Nas palavras de Kant: “age de tal maneira que uses a humanidade, tanto
na tua pessoa como na pessoa de qualquer outra, sempre e simultaneamente como
fim e nunca simplesmente como meio”.35
Para estes casos, será necessário avaliar quem doou o material genético
e sob quais condições. Somente após toda essa análise, poder-se-á chegar a
alguma conclusão, pois o tema também carece de mais estudos e de legislação.
34
CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL. Jornadas de Direito Civil. Enunciado 129. Disponível em: <
http://www.cjf.jus.br/revista/enunciados/enunciados.htm>. Acesso em: 21 Jan. 2009.
35
KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes e outros escritos. Trad. Leopoldo
Holzbach, São Paulo: Martin Claret, 2004, p. 59.
36
MOREIRA FILHO, José Roberto. Conflitos jurídicos da reprodução humana assistida. Disponível
em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2588>. Acesso em: 03 mar. 2009.
18
transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de
comercialização.
Mas há quem afirme que pelo fato da utilização temporária do útero não
se assemelhar ao transplante de órgãos nem à pesquisa, ela não estaria incluída
neste dispositivo constitucional.37
37
LEITE, Eduardo de Oliveira. As procriações artificiais e o Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1995.
38
Projetos de Lei 3.638/93 (Dep. Luis Moreira), 2.855/97 (Dep. Confúcio Moura) e 90/99 (Sen. Lúcio
Alcântara).
39
Anexo III.
40
N.A. Na fertilização homóloga, o embrião contém o material genético do casal. Na fertilização
heteróloga, metade do material genético do embrião provém de um terceiro.
41
BERNARDO, Carla. Gravidez de substituição: uma mágica história real. Disponível em: <
http://www.ghente.org/entrevistas/entrevista_gravidezsubst.htm>. Acesso em 13 mar. 2009.
42 o
Artigo 5 , II da Constituição Federal
[...]
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
19
O assunto é abordado na Resolução 1.358/92 do Conselho Federal de
Medicina, que menciona no inciso IV:
O princípio mater semper certa est ficou abalado com as novas técnicas
de reprodução assistida.
43
Resolução CFM nº 1.358/92. Normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida.
Item V.3
No momento da criopreservação, os cônjuges ou companheiros devem expressar sua vontade, por
escrito, quanto ao destino que será dado aos pré-embriões criopreservados, em caso de divórcio,
doenças graves ou de falecimento de um deles ou de ambos, e quando desejam doá-los.
20
Atualmente, a certeza em relação à maternidade está prejudicada, tendo
em vista que a mãe pode ser a que está gestando o filho, pode ser a que forneceu o
óvulo para fecundação gerando um embrião in vitro e que, depois, cedeu-o a outra
mulher ou contratou a barriga de substituição para gestá-lo.
A falta de tais requisitos pode até mesmo acarretar aos pais biológicos a
perda do pátrio poder e possibilitar que a criança seja adotada por quem realmente
lhe dê afeto, carinho e condições dignas de sobrevivência44.
44
Artigo 1.638 do Código Civil: Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I - castigar imoderadamente o filho;
II - deixar o filho em abandono;
III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
[...]
21
Diante dos conflitos apresentados, a solução que melhor se coaduna com
a tendência doutrinária e legislativa mundial é a de se atribuir, a princípio, à mãe que
gestou a criança a sua maternidade.
Parece claro, que mesmo sem haver previsão legal para a adoção de
embriões humanos, com as conseqüências jurídicas determinadas por este ato, o
melhor entendimento é o de que a doação destes embriões deva ser entendida
como um processo de adoção.
45
FERNANDES, Tycho Brahe. A Reprodução Assistida em face da Bioética e do Biodireito: Aspectos
do direito de família e do direito das sucessões. Florianópolis: Diploma Legal, 2000, p.112-113.
22
no laboratório. O filho é o laço, o elo entre a existência real, concreta, material da
mulher e a inexistência do marido na vida terrena. Não há dúvida que esta atitude
envolve profundas reflexões éticas, morais e legais.
Aqui não estamos tratando da convivência familiar para uma criança que
sofreu a perda de um ou ambos os pais após o nascimento, mas de um “ser” que
ainda não desenvolveu e que ao nascer não poderá desfrutar da convivência de seu
pai, falecido enquanto “ele” permanecia criopreservado. Dar-lhe a vida nesta
situação, não seria apenas a satisfação de um desejo egoísta da mãe?
E o que dizer, então, sobre quem teria o direito, se é que existe algum, de
decidir o destino de embriões criopreservados em caso de morte de ambos os
progenitores.
46
Resolução CFM nº 1.358/92.
47
Artigo 227 da Constituição Federal
48
Artigo 1.597 do Código Civil.
Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
[...]
III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido.
23
este tenha expressado seu desejo em destinar seus embriões para esta finalidade,
no momento da criopreservação.
Por este motivo, são possíveis dois entendimentos com relação ao direito
de herança do embrião criopreservado.
49
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 7. ed. v. 6. São Paulo: Atlas, 2007, p. 256.
50
Artigo 1.597, inciso IV do Código Civil.
51
Artigo 1.798 do Código Civil.
24
Assim, a questão se coloca no campo da inadmissibilidade, pelo
ordenamento jurídico brasileiro, das técnicas de reprodução assistida post
mortem.
Daí não ser possível sequer a cogitação da capacidade sucessória
condicional (ou especial) do embrião congelado ou do futuro embrião (caso
fosse utilizado o material fecundante deixado pelo autor da sucessão) por
52
problema de inconstitucionalidade.
O segundo, é que poderá vir a herdar, desde que o de cujus assim tenha
disposto em testamento, por analogia ao conceito de prole eventual. Deve-se
buscar, aqui, a vontade expressa do testador em deferir-lhe a herança.
52
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.100.
53
VENOSA, Sílvio de Salvo. op. cit., p. 219.
54
Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder:
I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao
abrir-se a sucessão
[...]
Art. 1.800. No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herança serão confiados, após a
liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz.
[...]
o
§ 4 Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado,
os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos.
25
Mais uma vez, não há previsão legal para esta situação, mas aqui a
Resolução 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina se manifestou pela
impossibilidade de descarte ou destruição.
55
VIANA, Tião. Parecer da Comissão de Assuntos Sociais sobre as emendas apresentadas ao
substitutivo ao Projeto de Lei do Senado número 90 de 1999, que dispõe sobre a Reprodução
Assistida. Disponível em < http://www.senado.gov.br/sf/atividade/materia/getPDF.asp?t=28423>.
Acesso em 18 jan. 2009.
26
Capítulo 5
56
Decreto 5.591/2005. Artigo 3º : Para os efeitos deste Decreto, considera-se:
[...]
XIII - embriões inviáveis: aqueles com alterações genéticas comprovadas por diagnóstico pré
implantacional, conforme normas específicas estabelecidas pelo Ministério da Saúde, que tiveram
seu desenvolvimento interrompido por ausência espontânea de clivagem após período superior a
vinte e quatro horas a partir da fertilização in vitro, ou com alterações morfológicas que comprometam
o pleno desenvolvimento do embrião.
27
Em um outro extremo da vida, o ser humano com diagnóstico de morte
57
encefálica , mas que possui todas as suas funções fisiológicas preservadas e,
portanto, em um estágio de desenvolvimento extremamente mais avançado e
complexo que o agrupamento celular que constitui o embrião humano
criopreservado, passa a ser considerado coisa, visto que “a existência da pessoa
natural termina com a morte”.58 A partir da morte encefálica, esvai-se a proteção do
direito à vida, tornando-se o corpo humano disponível.
57
Lei 9434/97. Artigo 3º: A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano
destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica [...].
58 o
Artigo 6 do Código Civil.
59
Anexo IV.
28
Capítulo 6
60
LEITE, Eduardo de Oliveira. O direito do embrião humano: mito ou realidade. Revista da Faculdade
de Direito da UFPR, n. 9, 1996, p.127.
61
ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. O nascituro no Código Civil e no direito constituendo do Brasil.
Revista de Informação Legislativa, Brasília, n° 97, p. 182. Apud: SEMIÃO, Sérgio Abdala. Os direitos
do nascituro: aspectos cíveis, criminais e do biodireito. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 176.
29
São partes que se completam para permitir, através de sua fusão, a mágica
62
da vida: o ser humano”.
62
Parecer 23/96 do Conselho Federal de Medicina.
63
CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL. I Jornada de Direito Civil do. Enunciado 2. Disponível em:
<http://daleth.cjf.jus.br/revista/enunciados/IJornada.pdf.>Acesso em: 2 mar 2009.
30
pesquisa, guardando, todavia, o exercício da preservação da dignidade
64
humana.”
64
LOUZADA, Nielson Toledo. Tutela jurídica do embrião humano congelado no Direito Civil (vida
latente). Tese (doutorado). Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2005.
65
PEGORARO, Olinto. A ética e bioética: da subsistência à existência. Petrópolis, Vozes, 2002.
31
O princípio da autonomia determina o respeito à vontade da pessoa, p.ex,
ao desejo de ter o filho através da fertilização in vitro. O problema reside na
determinação da validade do desejo.
Para que o princípio possa ser aplicado, é necessário que o casal esteja
informado a respeito dos procedimentos que envolvem as técnicas de reprodução
assistida e suas conseqüências para que sua vontade não seja viciada.
“tanto o direito como a ética são disciplinas que funcionam no plano prático
e não aspiram diretamente a determinar a ontologia das realidades que nos
rodeiam. Sem dúvida se apóiam na realidade, mas a superam, criando
ficções e presunções, segundo as exigências da Justiça, quando o
66
conhecimento da realidade resulta difícil ou impossível”.
66
ANDORNO, Roberto. Bioética y dignidad de la persona. Madrid: Editorial Tecnos S.A., 1998.
32
embriões, para o processo de reprodução assistida ou para a saúde
humana em geral é eticamente aceitável segundo o princípio da
proporcionalidade, porque sendo a morte do embrião inevitável, a morte por
67
motivo de pesquisa produz um benefício.”
“Não é fácil imaginar uma perspectiva intermédia que salve a vida de todos
os embriões e permita o crescimento científico nas áreas da pesquisa
embriológica e da procriação humana, cada vez mais ameaçada por taxas
crescentes de infertilidade.”
67
SERRÃO, Daniel. Estatuto do Embrião. Bioética, vol. 11, n.2, 2003.
33
do embrião e o benefício para outros entes vivos da espécie humana, cuja vida pode
ser salva ou melhorada.68
68
A sugestão ao conteúdo baseou-se na leitura do texto de Daniel Serrão: Uso de embriões humanos
em investigação científica. Disponível em: < http://www.portugal.gov.pt/NR/rdonlyres/1A704BAC-
CFA2-47A4-9589-44215B01A8DE/0/Embrioes_ em_IC .pdf>. Acesso em: 20 fev 2009.
34
Capítulo 7
69
Anexo III
35
Por ser obrigatória a transferência a fresco dos embriões obtidos
(parágrafo primeiro do artigo 13), existe aqui um conflito com a possibilidade de
utilização da técnica para a prevenção de doenças ligadas ao sexo, já que não faria
sentido utilizar embriões com sexo genético associado à doença que se deseja
evitar.
70
IWASSO, Simone. Fertilização in vitro: implantar apenas um embrião é mais eficaz. Jornal O
Estado de São Paulo. 8 abr 2009.
36
Pelo disposto no projeto, depreende-se que uma mulher não produtora de
óvulos apenas poderá gestar um filho se o óvulo doado for fertilizado in vivo, pois ela
biologicamente não constituiu o embrião in vitro a ser transferido.
37
embriões excedentários inviáveis, relegando tal assunto à incerteza das decisões
judiciais dissonantes que poderão surgir diante da análise de casos concretos.
38
Cumprirá ao Poder Público incentivar a utilização desses embriões
preservados e armazenados por pessoas inférteis ou não, preferencialmente ao seu
descarte.
39
Capítulo 8
71
O texto completo pode ser obtido em http://www.eticus.com/documentacao.php?tema=2&doc=34>.
Acesso em 10 mar 2009.
72
Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida. Disponível em < http://www.cnecv.gov.pt>.
Acesso em 12 mar 2009.
40
Este Conselho preocupou-se desde a sua criação com a ausência de
legislação em Portugal sobre esta matéria, pelo que pretendeu inicialmente informar
e debater sobre as questões decorrentes da utilização das técnicas de reprodução
assistida.
73
Uma excelente revisão a respeito das diversas legislações nos países europeus e na América do
Norte está disponível em: <http://www.nature.com/ejhg/journal/v14/n5/full/5201598a.html>. Acesso
em: 10 mar. 2009.
74
Mc LAREN, A. et al. Opinion of the european group on ethics in science and new technologies to
the european commission. Disponível em: <http://ec.europa.eu/european_group_ethics/docs/avis
12_en.pdf>. Acesso em 10 mar. 2009.
41
Contudo, a definição do que se entende por “fins terapêuticos” para
efeitos de legislação permite desvios à noção tradicional, que é o do benefício direto
do embrião e no seu interesse, avançando para o tratamento de doenças em toda a
espécie humana e que se inicia através das pesquisas com células-tronco
embrionárias.
8.1 - Alemanha
75
Anexo V
42
São proibidas a doação de embriões humanos, a geração de embriões
que não sejam utilizados exclusivamente para fins reprodutivos e para implante na
mesma mulher doadora do óvulo, e as pesquisas com células-tronco embrionárias.
8.2 - Áustria
8.3 - Bélgica
43
Existe lei específica sobre pesquisas em embriões78, adotada em 2003,
que permite a utilização destes para pesquisas com objetivos terapêuticos desde
que estes objetivos não possam ser alcançados de outra forma.
8.4 - Canadá
8.5 - Dinamarca
76
Anexo VI
77
Anexo VII
78
Anexo VIII
79
Anexo IX
44
As regras que regulam as técnicas de reprodução assistida têm por base
80
a Lei sobre Reprodução Assistida de 1997 (Lov om kunstig befrugtning) assim
como várias diretrizes e ordens executivas.
8.6 - Espanha
81
O país, através da Lei Sobre Técnicas de Reprodução Assistida (Ley
sobre Técnicas de Reproducción Asistida), foi um dos primeiros a aprovar, em 2004,
um decreto específico para pesquisas com células-tronco embrionárias.
Sua política para a reprodução assistida é tão liberal que o país vive um
verdadeiro “turismo” reprodutivo. Junto com a Bélgica e Grécia, são os únicos que
permitem a doação post mortem do embrião.
80
Anexo X
81
Anexo XI
45
8.7 - Estados Unidos da América
8.8 - Finlândia
82
Anexo XII
83
Anexo XIII
46
O país é signatário da Convenção sobre os Direitos do Homem e da
Biomedicina, mas não a ratificou.
8.9 - França
84
A reprodução assistida é regulada pela Lei de Bioética , promulgadas
em 1994, e revisada em 2004.
8.10 - Grécia
84
Anexo XIV
47
85
A legislação (Lei 3.305/2005) permite o diagnóstico pre-implantatório e
a pesquisa em embriões.
8.11 - Holanda
86
A Lei do Embrião regulamenta a utilização de embriões para
implantação na própria doadora do óvulo e também para a destinação daqueles não
utilizados pelos progenitores, como a doação e a possibilidade de pesquisas. Define
também direitos e a propriedade sobre os embriões excedentários.
8.12 - Itália
85
Anexo XV
86
Anexo XVI
87
Anexo XVII
48
Os embriões que foram congelados antes de 2004 podem ser adotados,
se não reclamados por seus progenitores.
8.13 - Noruega
88
Anexo XVIII
89
Anexo XIX
49
partir de 2004, também foi permitida a seleção de embriões com finalidade de gerar
filhos que possam auxiliar no tratamento de irmãos.
8.15 - Suécia
8.16 - Suiça
90
Anexo XX
50
91
, de 1998, que possui princípios fundamentais voltados para o bem-estar da
criança.
Apenas três embriões podem ser criados por ciclo de tratamento e são
proibidas a doação, a clonagem e criopreservação de embriões, o diagnóstico pre-
implantatório e a gestação de substituição.
91
Anexo XXI
51
Conclusão
52
Estender os conceitos vigentes de proteção à vida e à dignidade da
pessoa humana a esses “conjuntos celulares”, que mesmo resgatados do
congelamento jamais se prestarão à geração de uma nova vida, configura uma
perversão lógica.
Não sem antes pedir todas as vênias deste mundo aos que pensam
diferentemente, seja por convicção jurídica, ética, ou filosófica, seja por artigo de fé,
as considerações que deixamos nesta monografia, pretenderam contribuir para um
novo pensamento jurídico-filosófico sobre a natureza jurídica do embrião humano
criopreservado, a fim de que este venha ser considerado uma entidade única, livre
de subjetivismos dogmáticos, capaz, como carreadora de “material biológico”
precioso e ímpar, de alegrar as vidas daquelas pessoas privadas de ter um filho de
forma natural , e ao mesmo tempo, através da ciência, dar vida dígna àqueles que,
acometidos por doenças, não vivem com tanta dignidade.
53
Bibliografia
Livros
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 5. ed. rev. aum. e atual. São
Paulo: Saraiva, 2008.
GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de direito civil:
Parte Geral, vol.1. São Paulo: Saraiva, 2002.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação. Rio de Janeiro: Renovar,
2003.
54
LEITE, Eduardo de Oliveira. As procriações artificiais e o Direito. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1995.
MEIRELLES, Jussara M.L. de. Novos temas de biodireito e bioética. 1 ed. São
Paulo: Renovar, 2003.
NALINI, José Renato. Ética geral e profissional. 6. ed. rev. aum. e atual. São Paulo,
Editora Revista dos Tribunais, 2008.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 7. ed. v. 6. São Paulo:
Atlas, 2007.
Capítulos de livros
55
LEITE, Eduardo de Oliveira. O direito do embrião humano: mito ou realidade.
Revista da Faculdade de Direito da UFPR, n. 9, 1996.
Teses
Artigos de jornais
Artigos na Internet
56
BRASIL. Assembléia Nacional Constituinte (1987). Sugestões apresentadas: de 1 a
1000. Brasília: Senado Federal. Centro Gráfico, 1987. 439 pp. (Diário da Assembléia
Nacional Constituinte, 29-4-87, suplemento ao n° 51 ).
MC LAREN, A. et al. Opinion of the european group on ethics in science and new
technologies to the european commission. Disponível em: <http://ec.europa.eu/europ
ean_group_ethics/docs/avis12_en.pdf>. Acesso em 10 mar. 2009.
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SIRPA, Soini et al. The interface between assisted reproductive technologies and
genetics: technical, social, ethical and legal issues. European Journal of Human
Genetics vol 14, 2006. p. 588–645. Disponível em:
<<http://www.nature.com/ejhg/journal/v14/n5/full/5201598a.html>. Acesso em: 10
mar. 2009.
Sítios da Internet
58