Direito Constitucional

Direito Constitucional:
Do Direito Constitucional:
Direito Constitucional – Origem, conceito, natureza, objeto, classificação
e fontes Segundo a doutrina dominante, o Direito Constitucional refere-se a um
direito público fundamental. A Constituição Federal, na visão de Kelsen, é a
norma fundamental e suprema do Estado, é vista como a norma que irá organizar
e estruturar todo o Estado. Todas as demais normas que existem no
ordenamento jurídico devem obediência à CF, que assume papel de destaque.
Cabe ao Direito Constitucional disciplinar e sistematizar os princípios
atinentes a essa estrutura fundamental da CF. Segundo alguns doutrinadores, o
Direito Constitucional assume, portanto, o papel de direito público fundamental
por excelência. Didaticamente, a doutrina divide o direito em:
• direito público;
• direito privado.
O direito público regula as relações de Estado; e o direito privado, as
relações entre particulares. Todos os ramos do direito público procuram
fundamento de validade no Direito Constitucional.
1. Origem
Segundo a doutrina, a origem do Direito Constitucional remonta às
revoluções liberais do século XVIII (americana em 1776 e francesa em 1789).
Dessas revoluções, resultaram as constituições escritas (americana em 1787 e
francesa em 1791) como forma de limitação de poder.
No dia 26 de setembro de 1791, a Assembleia Constituinte da França
determinou que as universidades francesas começassem a ministrar a disciplina
de Direito Constitucional.
A primeira cadeira de Direito Constitucional é reconhecida na Itália, em
1797, com o constitucionalista Pellegrino Rossi. No Brasil, torna-se cadeira
autônoma do curso de Direito apenas em 1940.
2. Conceito
O Direito Constitucional é chamado pela doutrina de direito público
fundamental, em virtude do seu conteúdo material, que trata da estruturação do
próprio Estado, da articulação de seus elementos (povo, território, governo
soberano e as suas finalidades).
O professor José Afonso da Silva defende que o Direito Constitucional é
o ramo do direito público que expõe, interpreta e sistematiza os princípios e as
normas fundamentais do Estado.
O professor Dirley da Cunha tem um conceito muito específico e analítico
e afirma que cabe ao Direito Constitucional investigar, estudar e sistematizar
normas e instituições que dispõem sobre as bases e elementos fundamentais do
Estado.
3. Natureza
Segundo o professor Konrad Hesse, o Direito Constitucional é um direito
público atípico porque é diferenciado em relação aos demais ramos do direito
público (penal, administrativo, processual) e possui uma hierarquia diferente em
relação aos outros ramos do direito, à classe das normas constitucionais e à sua
força normativa (impõe-se perante a realidade social).
Na Constituição Federal, encontram-se princípios de direito eleitoral,
administrativo, processual, ambiental, e cabe ao Direito Constitucional
sistematizar tudo isso.
4. Objeto
O objeto imediato do estudo do Direito Constitucional é a própria
Constituição política do Estado.
Segundo alguns doutrinadores, o Direito Constitucional é a ciência das
Constituições.
Numa visão mais ampla de alguns autores, o Direito Constitucional tanto
é a Constituição política do Estado quanto a teoria da Constituição.
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O Poder Constituinte:
Vimos no início da matéria que a CF fica no topo do ordenamento jurídico,
no topo da pirâmide. Onde ficaria então o Poder Constituinte? Ficaria ACIMA da
pirâmide, acima da própria Constituição.
Estando acima desta e da pirâmide, ele seria um poder de direito? Não,
seria um poder de fato ou político. Paulo Bonavides, Carls Schimitt (positivistas)
acreditam que como ele está fora do direitio, seria um poder de fato, poder
político.
Para os jusnaturalistas, visto que o PC está acima do direito positivo, o
direito positivo teria que observar os princípios do direito natural, o direito positivo
teria que observar os princípios do direito natural, entçao, a natureza do pc seria
de um de direito ou jurídico.
1. Originário.
O objetivo fundamental do PCO é criar um novo Estado, diverso do que
vigorava em decorrência da manifestação do poder constituinte precedente.
Não importa a rotulação que é dada ao ato constituinte, o que importará é
sua natureza. Se este ato rompe com a ordem jurídica anterior intencionalmente,
de forma a invalidar a ordem preexistente, há um novo Estado.
1.1.. ESPÉCIES DE PCO SEGUNDO O FENÔMENO CONSTITUCIONAL
Estudaremos aqui:
1) Poder Constituinte Originário Histórico;
2) Poder Constituinte Originário Revolucionário;
3) Poder Constituinte Originário Transicional.
1.1.1 Poder Constituinte Originário Histórico
É aquele responsável pela criação da primeira constituição de um
determinado estado. Constituição de 1824.
1.1.2. Poder Constituinte Originário Revolucionário
Vai fazer uma nova constituição, substituir uma constituição já existente.
Ela pode surgir de duas maneiras revolucionárias:
1) Golpe de estado: quando o governante usurpa o exercício do poder
constituinte dá um golpe de estado e faz outra constituição (como aconteceu na
CF de 37, feita por Getúlio Vargas)
2) Insurreição: quando alguém que não está no poder faz uma revolução, é
externo ao poder constituído, usurpa este e faz uma nova constituição. CF de
1891, 1934, 1937, 1967, 1969 2.2.3.
1.1.3. Poder Constituinte Originário Transicional
Transição constitucional (foi o que aconteceu na CF de 1988). A própria
constituição anterior (67/69 – que embora alguns digam que eram emendas à
CF, na verdade, eram mudanças tão profundas, que parte doutrina diz que era
uma nova constituição, a de 67 com modificações), através de uma emenda,
previu esta transição, através da convocação de uma assembleia constituinte.
1.2. ESPÉCIES DE PCO SEGUNDO O CRITÉRIO MATERIAL E FORMAL
Veremos neste ponto:
1) Poder Constituinte Originário segundo o critério MATERIAL;
2) Poder Constituinte Originário segundo o critério FORMAL.
1.2.1. Poder Constituinte Originário segundo o critério MATERIAL
Diz respeito ao conteúdo, escolhe a ideia de direito que irá prevalecer
nessa nova constituição, os valores a serem consagrados nessa nova
constituição. Povo.
2.3.2. Poder Constituinte Originário segundo o critério FORMAL
Responsável pela formalização do conteúdo escolhido, ele será
formalizado em normas constitucionais. Assembleia Nacional Constituinte.
OBS: Miguel Reale – teoria tridimensional do direito.
1) Valor – plano axiológico, valores originariamente morais, ex: liberdade...
2) Norma;
3) Fato;
O PCO material vai passar do plano do valor o que é importante para a
sociedade, vai escolher o que será a norma. Porém, quem transforma em norma
jurídica tais valores escolhidos, é o PCO Formal, e o FATO no caso seria o valor
+ norma no caso concreto.
Então, quem escolhe através do PCO Material é o POVO. O povo é o
titular, quem formaliza será a assembleia composta de representantes do povo
(PCO Formal).
Se a Assembleia Nacional Constituinte não utiliza o PCO Material (o que
o povo dá importância) temos um problema de legitimidade.
1.3. CARACTERÍSTICAS DO PCO
a. Inicial: não existe nenhum outro poder antes ou acima dele.
b. Autônomo: porque cabe a ele escolher a ideia de direito que irá prevalecer.
c. Incondicionado: porque ele não se sujeita a nenhuma condição, formal ou
material. Essa é uma visão positivista, que pode levar a legitimação de valores
absurdos (nazismo).
O PCO é um poder ilimitado, independente e soberano? Sim. Porque é
autônomo e incondicionado, sendo assim, ilimitado, independente e soberano.
Principal Teórico do poder constituinte: Sieyés (“O que é o terceiro
Estado?”). Era Jusnaturalista. Devido aos abusos do absolutismo, era uma
posição que à época, prevalecia entre os teóricos pelo ‘direito’ ser injusto.
Segundo este teórico, o poder constituinte teria três características: 1)
Poder Permanente: porque não se esgota no seu exercício. (Poder constituinte
permanece existindo, mesmo depois de elaborada a constituição, porque o titular
desse poder é o povo, a qualquer momento o povo pode elaborar nova
constituição, o povo não perde a titularidade do poder constituinte após fazer
uma constituição). 2) Inalienável: porque a titularidade deste poder não pode ser
transferida. 3) Incondicionado (pelo direito positivo): porém, deveriam ser
observados os limites do jusnaturalismo (Sayés era jusnaturalista), encontraria
limitações metajurídicas.
1.4. LIMITAÇÕES MATERIAIS DO PCO (JORGE MIRANDA)
a. Limites Transcendentes ao PCO
São impostos ao PCO MATERIAL, advindos de imperativos do direito
material, de valores éticos ou da consciência jurídica positiva.
1) Imperativos do direito natural.
2) Valores éticos e morais.
3) Consciência jurídica da coletividade.
4) Direitos fundamentais ligados diretamente a dignidade da pessoa humana,
devem ser observados pelo constituinte, correndo o risco de a constituição ser
considerada ilegítima.
Princípio da proibição do retrocesso: vedação ao PCO. Os direitos
fundamentais conquistados por uma sociedade, e que são objeto de um
consenso profundo, não poderão ser desprezados quando da elaboração de
uma nova constituição. Se eles forem desprezados, haverá um retrocesso, este
princípio serve para impedir isto. É um limite metajurídico, não está no direito.
Evolução constante da sociedade.
Exemplo: pena de morte. Não poderia uma nova CF, caso existisse, criar
a pena de morte para os crimes hediondos, por exemplo. Nem com a vontade
da maioria. Isto porque a Constituição não é a vontade das maiorias
momentâneas e sim garantia de direitos.
b. Limites Imanentes ao PCO
São impostos ao PCO FORMAL e relacionados à configuração do Estado
à luz do PCO material ou da própria identidade do estado. Assim, o conteúdo
escolhido pelo PCO Material deve ser observado pelo PCO Formal.
EX: não poderia uma nova constituição acabar ou reduzir a autonomia dos
estados federados americanos (EUA), os quais detém grande autonomia. É
intrínseco. Desde a formação do país há tal autonomia, não poderia
simplesmente vir outra constituição e acabar com esta identidade do estado.
c. Limites Heterônomos ao PCO
São provenientes da conjugação com outros ordenamentos jurídicos. O
PCO deve respeitar limites do DIREITO INTERNACIONAL. É a relativização do
direito de soberania do estado.
Exemplo: Tratados de Direitos Humanos com status constitucional, assim
como os TDH aprovados com quórum de leis ordinárias tem status supralegal.
1.5. TITULARIDADE E EXERCÍCIO DO PCO:
1.5.1. LEGITIMIDADE
a. Legitimidade Objetiva
Para ser legítimo, deve observar os LIMITES acima tratados.
b. Legitimidade Subjetiva
Está ligada a TITULARIDADE, que é detida pelo povo.
Titular do PCO é, segundo a doutrina, a maioria do povo que detém a
titularidade legítima do poder constituinte. O exercício não significa,
necessariamente, à titularidade, o exercício está ligado à elaboração da
constituição. Distinguem-se titularidade de exercício de poder. O exercício do
PC, em particular, está reservado a ente diverso do povo.
Para ser legítimo, o exercício deve corresponder à titularidade, se o
exercício for usurpado, por exemplo, não será legítimo o PCO.
Esta legitimidade seria subjetiva: é em relação ao sujeito. E pode-se dizer
também que quando observa os limites (acima colocados, limites materiais)
quanto ao conteúdo, seria uma legitimidade objetiva.
Sieyès: o titular do poder constituinte é a NAÇÃO, que não deve ser
confundida com o conjunto de pessoas que a compõem, num determinado
momento histórico. Na verdade, a nação encarna a permanência de uma
comunidade compreendendo os interesses permanentes dela. (Panfleto: “Que é
o terceiro estado”?)
Para as provas, adotar o posicionamento de que a titularidade do PC
pertence ao povo, sabendo do conceito clássico exposto por Sieyès.
2. Derivado.
O PCD abrange:
1) Poder Constituinte Derivado Decorrente (PCDD);
2) Poder Constituinte Derivado Reformador (PCDR);
3) Poder Constituinte Derivado Revisor (PCDREV);
2.1. PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE (PCDD)
2.1.1. CONCEITO DE PCDD
Responsável pela elaboração da constituição dos estados-membros. No
art. 25 da CF e art. 11 da ADCT consta que cada estado se organiza e cria sua
constituição própria, através do poder constituinte decorrente:
CF Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas
Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta
Constituição.
CF ADCT Art. 11. Cada Assembleia Legislativa, com poderes
constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um
ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos
os princípios desta. Parágrafo único. Promulgada a Constituição do
Estado, caberá à Câmara Municipal, no prazo de seis meses, votar
a Lei Orgânica respectiva, em dois turnos de discussão e votação,
respeitado o disposto na Constituição Federal e na Constituição
Estadual.
Destes dois dispositivos, decorre o princípio da SIMETRIA. A constituição
estadual deve seguir o modelo da CF. Assim, como a lei orgânica municipal deve
observar a simetria da CE e da CF. Entretanto, a lei orgânica não é manifestação
do Poder Constituinte Decorrente.
A recepção não ocorre da mesma forma do que as leis ordinárias em
relação a CE, quando a CF entra, todas CEs devem ser reescritas, tem um prazo
para isso, na de 88 tiveram um prazo de 01 ano.
2.1.2. LIMITES AO PCDD (“NORMAS DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA”) –
JOSÉ AFONSO DA SILVA
Estudaremos os seguintes limites ao PCDD:
1) Princípios Constitucionais Sensíveis;
2) Princípios Constitucionais Extensíveis:
2.1) Princípios Constitucionais Extensíveis Expressos;
2.2) Princípios Constitucionais Extensíveis Implícitos;
3) Princípios Constitucionais Estabelecidos (organizatórios):
3.1) Princípios Constitucionais Estabelecidos Expressos:
3.1.1) Princípios Constitucionais Estabelecidos Expressos Mandatórios;
3.1.2) Princípios Constitucionais Estabelecidos Expressos Vedatórios;
3.2) Princípios Constitucionais Estabelecidos Implícitos (tácitos);
3.3) Princípios Constitucionais Estabelecidos Decorrentes;
2.1.3. Princípios Constitucionais SENSÍVEIS
São princípios que tratam da essência da organização da federação
brasileira. Alguns dizem que eles têm sensibilidade, se forem afrontados, não
respeitados, gerarão uma reação. Art. 34, VII.
Se os Estados não observarem, poderá haver uma intervenção federal nos
estados.
Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:
VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:
a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;
b) direitos da pessoa humana;
c) autonomia municipal;
d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta.
e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos
estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção
e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.
Para haver a intervenção federal nos estados (que só pode ser decretada
pelo Presidente da República), deve ser observado:
1) O PGR proporá a Representação Interventiva (ADI INTERVENTIVA).
2) O STF deve dar provimento a essa ADI (se não der acaba aqui).
3) Então o Presidente deverá decretar a intervenção. Existe na doutrina
divergência.
Peculiaridades em relação a essa ação:
1) Se só o STF pode julgar, é uma ação de controle CONCENTRADO.
2) Como surge a partir de um caso concreto, é um controle CONCRETO –
violação concreta de um dispositivo constitucional.
3) A pretensão é deduzida em juízo através de um processo constitucional
SUBJETIVO. E não através de um controle objetivo, como nas ações de controle
constitucional abstrato, aqui há partes autor (união), réu (estado).
4) O PGR nessa ação atua como um substituto processual. O PGR atua
defendendo um interesse da coletividade. É obrigado a ajuizar a ADI
interventiva? Art. 127, §1º - Princípio da Independência Funcional, ele tem
discricionariedade para decidir se no caso cabe ou não a ação, não é obrigado.
5) Natureza do Provimento dado pelo STF: segundo o mesmo, a natureza é
POLÍTICOADMINISTRATIVA.
6) Ao ver de NOVELINO, o ato do Presidente da República, seria um ato
vinculado e não apenas discricionário, visto que a natureza da decisão do STF
é políticoadministrativa (não caberia ao Presidente fazer a mesma análise),
inclusive o art. 12.3 da lei 1070/50, diz que é crime de responsabilidade do
Presidente da República o não atendimento da requisição do STF, quando este
dá o provimento à ação de intervenção.
7) Em 2011, houve edição de lei regulamentando essa ação. Vejamos o gráfico
esquematizado abaixo (fonte Dizer o Direito).
2.1.4. Princípios Constitucionais EXTENSÍVEIS
São normas de auto-organização da União que se estendem aos estados.
Podem ser:
1) Princípios Constitucionais Extensíveis EXPRESSOS
Exemplo: Art. 27, §1º, 28 e 75 CF.
Art. 27. O número de Deputados à Assembleia Legislativa corresponderá
ao triplo da representação do Estado na Câmara dos Deputados e,
atingido o número de trinta e seis, será acrescido de tantos quantos forem
os Deputados Federais acima de doze. § 1º - Será de quatro anos o
mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- sêlhes as regras desta
Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades,
remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação
às Forças Armadas.
2) Princípios Constitucionais Extensíveis IMPLÍCITOS
Exemplo: CPI, art. 58 §3º. Os modelos da CF devem ser obedecidos.
Princípios básicos do processo legislativo, art. 55 e 59. STF: diz que mesmo não
estando expressos, devem ser observados.
CF Art. 58 § 3º - As comissões parlamentares de inquérito, que terão
poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de
outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas
pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou
separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros,
para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas
conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que
promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.
MP/RJ: a vedação prevista no art. 57, §4º é de observância obrigatória

para os estados (extensíveis)? Segundo o STF essa norma não é de observância
obrigatória, faz parte da autoorganização de cada estado, faz parte da autonomia
do estado.
CF Art. 57 § 4º Cada uma das Casas reunir-se-á em sessões
preparatórias, a partir de 1º de fevereiro, no primeiro ano da legislatura,
para a posse de seus membros e eleição das respectivas Mesas, para
mandato de 2 (dois) anos, vedada a recondução para o mesmo cargo na
eleição imediatamente subsequente.
E o art. 81, §1º da CF, é de observância obrigatória? Segundo o STF, não

é de observância obrigatória.
Art. 81. Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República,
farse-á eleição noventa dias depois de aberta a última vaga. § 1º -
Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período presidencial, a
eleição para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga,
pelo Congresso Nacional, na forma da lei. (Nesse caso, a eleição é
indireta).
3) Princípios Constitucionais ESTABELECIDOS (ORGANIZATÓRIOS)

Limitam, vedam ou proíbem a ação indiscriminada do Poder Constituinte
Decorrente. Funcionam como balizas reguladoras da capacidade de auto-
organização dos Estados.
3.1) Constitucionais Estabelecidos EXPRESSOS
3.1.1) Princípios Constitucionais Estabelecidos EXPRESSOS
MANDATÓRIOS
Já falam como deve ser nos estados explicitamente, manda ser.
Restrições à liberdade de organização. Exemplo: art. 18, §4º, 29, 31, §1º.
Diferença de Princípios Constitucionais Extensíveis para Princípios
Constitucionais Estabelecidos Expressos Mandatórios: Nos extensíveis a
constituição trata da matéria em relação a União e manda ser estendida ao
estado. Neste caso, mandatória, ela já trata em relação ao estados também. (art.
37)
Ex. Mandatória:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá
aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte: ...
3.1.2) Princípios Constitucionais Estabelecidos EXPRESSOS

VEDATÓRIOS
Proíbem os Estados de praticar atos ou procedimentos contrários ao
fixado pelo poder constituinte originário, exemplos: Art. 19, 35, 150, 152 CF.
Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios:
I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-
lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes
relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a
colaboração de interesse público;
II - recusar fé aos documentos públicos; I
II - criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si.
OBS: como são limitações ao PCD, quando se for estudar federação, os limites
da auto-organização dos estados membros serão estes vistos aqui.
3.1.3) Princípios Constitucionais Estabelecidos IMPLÍCITOS (TÁCITOS)
Vedam qualquer possibilidade de invasão de competência por parte dos
Estados-membros.
União: art. 22 CF Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
[...]
3) Princípios Constitucionais Estabelecidos DECORRENTES
São aqueles que definem o sistema constitucional adotado. Decorrem de
disposições expressas. José Afonso Da Silva: exemplo – do Princípio Federativo
da Constituição, decorre a exigência de respeito recíproco entre os estados. Ou
seja, não está explícito, porém é decorrente do sistema federativo adotado.
Outros exemplos: Princípio Republicano (Art. 1º Caput), Dignidade da
Pessoa Humana (Art. 1ºiii), da Igualdade (Art. 5º Caput), da Legalidade (Art. 5º
II), da Moralidade (Art. 37), do Combate das Desigualdades Regionais (Art. 47).
2.2. PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR (PCDR)
2.2.1. CONCEITO
Trata-se do poder que vai fazer a reforma da constituição, consagrado no
art. 60.
Reforma é a via ordinária de alteração da constituição.
2.2.2. LIMITAÇÕES AO PCDR (ART.60)
Previsão
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do
Senado Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da
Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus
membros.
§ 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção
federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.
§ 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional,
em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos
dos votos dos respectivos membros.
§ 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos
Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
§ 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por
prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.
a. Limitações TEMPORAIS ao PCDR

Temporal porque ela impede a modificação da constituição durante
determinado período de tempo.
Finalidade: dar maior estabilidade à constituição.
A CF de 1824 tinha uma limitação temporal, em um dispositivo: durante o
período de 04 anos, até 1828, ela não poderia ser alterada de qualquer forma.
A CF/88 não consagrou qualquer limitação temporal para o poder
reformador.
Apenas para revisão, no art. 3ª da ADCT. Ou seja, não foi pro reformador,
mas para o Poder Constituinte Derivado Revisor.
ADCT Art. 3º. A REVISÃO constitucional será realizada após cinco anos,
contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta
dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.
b. Limitações CIRCUNSTANCIAIS ao PCDR

CF Art. 60 § 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de
intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.
Impede a alteração da constituição em situações excepcionais, nas quais
a livre manifestação do poder reformador possa estar ameaçado.
Diferença: na circunstancial não existe um período de tempo, existe uma
circunstância excepcional, nessa situação de anormalidade a constituição não
poderá ser alterada.
Situações: estado de defesa (art. 136), estado de sítio (137) e intervenção
federal (34).
Estado de defesa e estado de sítio são chamados também de estados de
necessidade extraordinária.
A intenção é impedir que o governante ao pretexto de contornar a situação
viole direitos, a própria constituição já diz quais direitos não poderão ser
restringidos.
A intervenção federal pode ser em apenas um estado da federação.
E no caso de MUNICÍPIO, pode a UNIÃO intervir? Se for um Município de
um território, poderá, e esta não impedirá a emenda constitucional. Por que,
neste caso, não cabe? O raciocínio é: a intervenção federal em um município
tem a mesma natureza de uma intervenção estadual em um Município, e esta
não obsta a emenda, então aquela não obstará também.
c. Limitações FORMAIS (ou limitações processuais ou procedimentais) ao
PCDR
Há quem chame estas de LIMITAÇÕES IMPLÍCITAS.
Estão relacionadas ao procedimento a ser utilizado para a alteração da
constituição. Temos duas formas de limitações formais: subjetivas e objetivas.
Vejamos:
1) Limitações Formais SUBJETIVAS (art. 60, I a III)
São relacionadas ao sujeito que pode propor a emenda. Art. 60/61
é a regra geral, apenas um pode propor tanto leis quanto emendas:
Presidente da República.
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou
do Senado Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da
Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de
seus membros.
Então podem propor a emenda:

I. CD e SF; Pode mediante 1/3 da Câmara de Deputados ou do
Senado Federal.
II. Presidente da República; Atenção ao Presidente da República –
a sua única participação do processo de elaboração da emenda é a
iniciativa, fora esta não participa mais de nenhuma.
III. Assembleias Legislativas Mais de 50% dos estados por maioria
relativa (temos 27, pelo menos 14 federados devem participar, destes 14
então, + de 50% dos membros presentes). Está previsto desde 1891 (1º
CF republicana), nunca foi utilizada.
Há previsão expressa de emenda por INICIATIVA POPULAR?
Não. Mas JAS, diz que através da interpretação sistemática, poderíamos
ter a emenda por iniciativa popular por analogia, utilizando o mesmo
procedimento de iniciativa popular de lei (art. 61). Analogia Legis. Porém,
o entendimento majoritário é de que NÃO CABE iniciativa popular de
emenda. Pelo fato de que o art. 61 é a regra, o §2º a exceção, e o
postulado é que normas excepcionais devem ser interpretadas
restritivamente, sendo assim não poderia ampliar o rol de legitimados.
Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a

qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do
Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da
República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores,
ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos
casos previstos nesta Constituição.
§ 2º - A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à
Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo,
um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por
cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos
eleitores de cada um deles.
Constituição não é para assegurar vontade da maioria e sim para

assegurar direitos fundamentais básicos, inclusive das minorias.
2) Limitações Formais OBJETIVAS
Art. 60 §2º: pelo procedimento, a emenda deve ser aprovada por
3/5 (60%) e 2 turnos. Se o Senado fizer modificação, somente volta para
a Câmara a parte que sofreu alteração o restante não volta, ela não
poderá emendar novamente, deve somente aprovar ou não.
Art. 60 § 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se
obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.
O Presidente, salvo a iniciativa, não participa mais de nenhuma

fase do procedimento de emenda. Não há sanção, veto nem nada.
Art. 60 §3º: Promulgação da emenda à constituição – mesas da CD
e do SF em conjunto, não podem promulgar separadamente. Não há
sanção nem veto, depois de aprovada, vai para promulgação.
Art. 60 § 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas

Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o
respectivo número de ordem.
Art. 60 §5º: quando uma matéria é rejeitada em uma sessão

legislativa, ela não pode retornar na mesma sessão para ser votada.
§ 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou

havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na
mesma sessão legislativa.
3) Considerações
Sessão Legislativa Ordinária – art. 57 CF – começa 02/02 e termina
dia 17/07 quando há recesso, ela reinicia dia 01/08 e vai até dia 22/12.
Art. 57. O Congresso Nacional reunir-se-á, anualmente, na Capital

Federal, de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1º de agosto a 22 de
dezembro.
Sessão Legislativa Extraordinária – ocorre fora do período da

ordinária. 15/01/08, por exemplo.
A emenda rejeitada, como dito, pode ser reapresentada somente
na próxima sessão legislativa. O mesmo serve para MP (art. 62, §10). A
regra é diferente para o Projeto de Lei (art. 67), somente poderá ser
reapresentada na mesma sessão pela maioria absoluta dos membros da
CD ou SF.
Art.60 § 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou

havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma
sessão legislativa.
Art. 67. A matéria constante de projeto de lei rejeitado somente poderá

constituir objeto de novo projeto, na mesma sessão legislativa, mediante
proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do
Congresso Nacional.
Art. 62. § 10. É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de
medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua
eficácia por decurso de prazo
d) Limitações MATERIAIS
1) Conceito e finalidades
Tratam-se das Cláusulas Pétreas, elas servem para evitar que as
maiorias momentâneas não alterem, não desviem as metas a longo
prazo.
Finalidades:
1) Preservar a identidade material da CF. (CF/69, apesar de ter sido
feita por emendas, é considerada uma nova CF, pois alterou a identidade
da CF/67);
2) Preservar institutos, direitos e valores essenciais;
3) Permitem a continuidade do processo democrático (sociedade
protegendo-se de suas próprias fraquezas). Não são antidemocráticas, ao
contrário permitem a continuidade da democracia. Art. 60, §4º
Norberto Bobbio: “As regras do jogo” – a cláusula assegura a continuidade

das regras.
2) Teorias explicativas das Cláusulas Pétreas

- “Pré-comprometimento” (Jon Elster): evita modificar o objetivo no “meio
do caminho”. Não se deixar levar pelo ‘canto das sereias’.
- “Democracia dualista” (Bruce Ackerman): existe uma política
extraordinária e uma ordinária. A extraordinária ocorre nos momentos de
grande mobilização cívica (momentos de intensa manifestação da
cidadania), ao contrário da política ordinária. Portanto, essa política
extraordinária, pode impor regras a serem obedecidas pela ordinária. Se
a sociedade atual não concorda veementemente com a CF estabelecida
pela política extraordinária, ela deve promover uma grande mobilização
cívica e elaborar outra CF.
3) Observações
“Tendente a abolir” como interpretar essa expressão?
Não significa que não possam ser alteradas, desde que estas não
sejam tendentes a abolir seu NÚCLEO ESSENCIAL.
STF: o que as cláusulas pétreas protegem não é a intangibilidade
literal do dispositivo, mas sim o seu núcleo essencial.
CF Art. 60 § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda
tendente a abolir:
4) Tipos de Cláusulas Pétreas
4.1) Cláusulas Pétreas Expressas:
art. 60, § 4º CF Art. 60 § 4º - Não será objeto de deliberação a

proposta de emenda tendente a abolir:
“Forma federativa do estado é princípio intangível” – CORRETO.

Os outros não seriam intangíveis, somente este.
ADI 939/DF tratava do IPMF, imposto federal, criado por emenda
(intencionalmente para não observar princípios unicamente de ordem
tributária...) que se aplicava também aos entes federais e estaduais. STF:
se permitir que um ente federativo imponha impostos a outro, um ente
pode vir a ser enfraquecido pelo outro, o que violaria a forma federativa.
Princípio da Imunidade Tributária Recíproca (150, VI) – STF, seria
intangível também, decorre da forma federativa.
O que, então, viola a forma federativa de Estado? Só com análise
a posteriori. Não há como dizer a priori o que viola.
CF Art. 60 § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de

emenda tendente a abolir: II - o voto direto, secreto, universal e
periódico;
Voto obrigatório NÃO é cláusula pétrea, apenas o voto DIRETO,

SECRETO, UNIVERSAL e PERIÓDICO.

emenda tendente a abolir:
Cada constituição vai cuidar da relação dos poderes, não há um

modelo de constituição a ser seguido. Não há nenhum lugar em que as
competências dos poderes sejam delimitadas de forma ESTANQUE. A
ideia de separação de poderes não foi essa, ela foi criada com o objetivo
de limitar o poder, para que não ficasse concentrado em apenas um órgão
o poder de elaborar e executar as normas.
Montesquieu: todo aquele que tem poder não encontrando limites,
tende a dele abusar. A limitação do poder tem como finalidade proteger
as liberdades.

emenda tendente a abolir: IV - os direitos e garantias individuais.
Note que a CF não se refere a direitos e garantias fundamentais,

não se refere a todos eles, somente aos direitos e garantias individuais.
STF: os direitos e garantias individuais, apesar de serem
sistematicamente elencados no art. 5º não se restringem a ele,
encontram-se espalhados por toda a constituição.
Ou seja, não são todos DF’s que são protegidos pelas cláusulas
pétreas, apenas os individuais, entretanto, estes não estão alocados
somente no art. 5º.
Vejamos alguns:
Direito ao voto - direito fundamental/direito político – TODOS
direitos políticos são cláusulas pétreas? Não, somente o voto, visto que
se fossem todos não haveria a previsão na própria constituição para o
voto, este é garantia individual.
Princípio da Anterioridade Eleitoral – a lei que modifica o processo
eleitoral em um prazo de um ano até as eleições, deve esperar as
próximas eleições (art. 16). STF: É pétrea por ser uma garantia individual
do cidadão eleitor, não por ser um direito político (que também é um
Direito Fundamental).
TSE – resolução em 2006 estabelece a “verticalização”. Se for feita
uma coligação no âmbito nacional, não pode ser feita uma coligação no
âmbito estadual com um partido que faz parte de outra 143 no âmbito
nacional. Os partidos, querendo afastar tal regra, fizeram a EC 52/06,
pondo fim à verticalização. Entretanto, era menos de 01 ano das eleições.
STF: o princípio é cláusula pétrea, devendo, portanto, ser observado
também pelas EC’s.
Princípio da Anterioridade Tributária (150, III, “b”) – É CLÁUSULA
PÉTREA, mesmo estando no art. 150, pois é uma garantia individual do
cidadão contribuinte.
Ainda, algumas correntes sobre o tema:
1ªC) Ingo Sarlet e Paulo Bonavides – Consideram que não só os
direitos e garantias individuais, mas também os DIREITOS SOCIAIS
seriam cláusulas pétreas. ARGUMENTO: os direitos sociais também
devem ser considerados porque são pressupostos para as pessoas
exercerem os direitos individuais. Ex: como uma pessoa que não tem
direitos sociais básicos, direito à informação, saúde, alimentação, irá
exercer, terá a capacidade de exercer os direitos individuais como o voto?
2ªC) Marcelo Novelino – acredita que se o DIREITO SOCIAL for
ligado à dignidade da pessoa humana, como o mínimo existencial por
exemplo, deve ser considerado cláusula pétrea. Então para ele, alguns
devem ser considerados e outros que não são importantes não devem ser
considerados.
) Para outros – Carlos Velloso, por exemplo, todos DF são
considerados cláusulas pétreas.
O SISTEMA PRESIDENCIALISTA e FORMA REPUBLICANA são

cláusulas pétreas (art. 2º ADCT)? NÃO!
ADCT Art. 2º Art. 2º. No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado

definirá, através de plebiscito, a forma (república ou monarquia
constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou
presidencialismo) que devem vigorar no País.
Visto que foi realizado o plebiscito, poderiam ser consideradas

Cláusulas Pétreas?
1ªC) Ivo Dantas- se o CONSTITUINTE originário trouxe a previsão
para a escolha, ele queria que o povo decidisse de forma definitiva, não
queria que depois fosse alterado. Além do mais, para alterar o sistema
presidencialista, seria necessário alterar a separação dos poderes, esta
sim cláusula pétrea, portanto, indiretamente seria o sistema
presidencialista uma cláusula pétrea. Novelino não concorda.
2ªC) MAJORITÁRIO - se foi feito plebiscito, não havia certeza,
então não seria cláusula pétrea, não queria petrificar o sistema. A maioria
entende não ser cláusula pétrea, mas entende que só poderá mudar com
nova consulta popular.
4.2. Limitações IMPLÍCITAS ao PCDR

Até aqui estudamos as limitações do poder reformador expressas
(explícitas) no texto constitucional. Porém, a doutrina também analisa
algumas limitações que estão implícitas na CF.
Quanto ao art. 60: ora, se o PCDR pudesse alterar a limitação
imposta por um poder superior a ele (PCO) aquela não seria uma
limitação, não teria sentido. Por isso, é sustentado que embora não seja
expresso, o art. 60 não pode ser alterado, por ser uma LIMITAÇÃO
IMPLÍCITA LÓGICA.
Dupla Revisão: apesar do nome se refere à REFORMA
constitucional e não à revisão (veremos abaixo). Exemplo de dupla
revisão: seria feito uma EC, alterando o quórum de 3/5 para M.A. (60, §2º)
– limitação; em seguida, seria feito uma nova E.C. consagrando a reforma
política – conteúdo. Altera-se a forma de modificação da constituição e,
em seguida, altera-se o conteúdo.
Jorge Miranda admite esta possibilidade. No entanto, a maioria da
doutrina aqui no Brasil NÃO admite essa hipótese de dupla revisão, pelo
argumento que seria uma forma de se fraudar a constituição. Dupla
revisão não é admitida pela doutrina majoritária. Seria uma espécie de
fraude à CF.
Outro exemplo, agora de dupla revisão no aspecto material:
-1ª Emenda: Revogar o dispositivo que veda a abolição das
cláusulas pétreas.
-2ª Emenda: Instituir emenda tendente a abolir uma das cláusulas.
Outras duas limitações implícitas apontadas pela doutrina dizem
respeito à vedação da alteração do titular do poder constituinte originário
(povo) e à vedação de alteração do titular do poder constituinte reformador
(legislador).
2.3. PODER CONSTITUINTE DERIVADO REVISOR (PCDREV)

Poder encarregado de fazer a revisão constitucional. Previsto no ADCT,
art. 3º. Via extraordinária de alteração da CT.
Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados
da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos
membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.
Passados pelo menos cinco anos da promulgação, teria competência o
legislador constitucional para revisar a CF, com o objetivo de adequá-la à
realidade social vigente, mediante voto da maioria absoluta do Congresso em
sessão unicameral (nota-se aqui um processo menos rígido que o das EC).
O poder revisor só é exercido uma única vez, como o foi em 1994, tendo
dele resultado 6 Emendas Constitucionais de revisão. Uma vez exercido, o poder
revisor teve sua eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada. Carlos Ayres Britto:
norma de eficácia exaurida.
Na época, muito se discutiu quanto às limitações materiais do Poder
Revisor, mas ficou pacificado o entendimento segundo o qual suas limitações
seriam iguais às do poder reformador, ou seja, aquelas relativas às cláusulas
pétreas.
2.4. OUTROS “PODERES CONSTITUINTES” A doutrina ainda menciona
2.4.1. Poder Constituinte “Difuso”
Pode ser caracterizado como um poder de fato e se manifesta por meio
das mutações constitucionais. Informal, espontâneo, poder de fato, devendo
respeitar o texto formal e os princípios estruturantes da constituição.
2.4.2. Poder Constituinte “Supranacional” Busca sua fonte de validade na
cidadania universal, no pluralismo de ordenamentos jurídicos, na vontade de
integração e em um conceito remodelado de soberania. Reorganiza a estrutura
de cada um dos estados ou adere ao direito comunitário de viés supranacional
por excelência, com capacidade, inclusive, para submeter as diversas
constituições nacionais ao seu poder supremo. Exemplo: União Europeia.
3. DIREITO ADQUIRIDO E CONSTITUIÇÃO
3.1. DIREITO ADQUIRIDO E NOVA CONSTITUIÇÃO: RETROATIVIDADE
STF diz que não se pode alegar direito adquirido em face de uma nova
constituição.
O poder constituinte originário pode violar direito adquirido, visto que é
juridicamente ilimitado, não está atrelado à constituição anterior. A lei não pode
violar.
E a proibição do retrocesso? Em alguns casos, pode-se alegar,
entretanto, deve-se lembrar de que não são limites jurídicos, são limites
transcendentais.
STF distingue a retroatividade mínima, média e máxima:
a. Retroatividade Mínima
A constituição atinge EFEITOS FUTUROS de um ato praticado no
passado.
Exemplo: Contrato celebrado em 80 – entra CF/88 – quando a CF
surge, tem aplicação imediata. Assim, todos os efeitos produzidos pelo
contrato de 88 em diante, automaticamente serão atingidos pela nova
constituição. Atinge os efeitos futuros, ou seja, da CF em diante de um ato
ocorrido no passado. Toda CF quando surge tem essa retroatividade
mínima, ela é automática. Efeito automático.
Exemplo, art. 17 ADCT.
Art. 17. Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os

adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam
sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão
imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se
admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção
de excesso a qualquer título.
b. Retroatividade Média e Máxima

Só poderão ocorrer se a CF nova EXPRESSAMENTE trouxer essa
previsão. Não têm efeito automático.
Exemplos do STF:
Retroatividade Média: partimos do exemplo anterior - contrato
celebrado em 80: temos prestações vencidas e pagas e prestações que
embora vencidas não foram pagas. Em outras palavras: houve
determinada prestação que venceu antes da CF/88, só que embora
vencida, não foi paga. Se a CF atinge essa prestação VENCIDA e NÃO
PAGA, teremos uma retroatividade média da CF. Ela se refere a
prestações vencidas, mas que não foram ainda pagas.
Na retroatividade mínima, atingiria somente a prestação que viesse
a vencer, decorrente de atos passados. Na retroatividade média, trata-se
do ato que já ocorreu no passado, mas não surgiu todos seus efeitos (ATO
PENDENTE).
Retroatividade Máxima: a CF/88 atinge prestações vencidas e que
já foram pagas. Partindo do mesmo exemplo: mas suponhamos que desta
vez o foi contrato celebrado tendo 30% de juros ao ano, a outro giro, a CF
nova estabelece 12% ao ano. A retroatividade média atingiria apenas os
juros das futuras prestações não vencidas e não pagas e os juros das
prestações já vencidas e não pagas; a retroatividade máxima iria atingir
inclusive vencidas já pagas, tendo no caso que haver devolução das
prestações já pagas atrasadas com o juro anterior (exemplo absurdo, mas
bom para visualizar.) Temos retroatividade no art. 231, §6º da CF
Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social,

costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários
sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União
demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
§ 6º - São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos
que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras
a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais
do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante
interesse público da União, segundo o que dispuser lei
complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a
indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei,
quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé.
3.2.DIREITO ADQUIRIDO E EMENDA CONSTITUCIONAL

Art. 5º XXXVI: é clausula pétrea, pois trata de direito individual.
Art. 5ºXXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico

perfeito e a coisa julgada;
A questão não é essa. A polêmica refere-se a vedação desse

dispositivo referente apenas ao legislador ordinário ou também as ECs?
Quem diz que se refere apenas ao legislador ordinário, diz que o
termo lei é lei em sentido formal, sentido estrito, não abrangendo as EC’s.
Não estaria o legislador constituinte derivado abrangido pela vedação.
Antes da CF/88, era esse o entendimento pacificado no STF. Depois da
CF/88, ainda não houve posicionamento do STF sobre o tema.
Um segundo posicionamento, entende que o termo lei não deve
apenas abranger leis em sentido formal, mas também emendas à
constituição. Entendimento MAJORITÁRIO.
Esta garantia tem por trás o PRINCÍPIO DA SEGURANÇA
JURÍDICA. (art. 5º caput, art. 5º XXXVI).
Porém, não é um princípio absoluto. Como existe em relativização
da coisa, pode-se falar em relativização do direito adquirido, pode outros
princípios justificarem a relativização, mas isso deve ser a exceção.
Exemplo: se direito adquirido fosse um direito absoluto, a
escravidão nunca poderia deixar de existir então, se um direito adquirido
for um direito injusto, devido a outros princípios, este pode ser mitigado.
__________________________
Poder constituinte
O Poder Constituinte é aquele capaz de editar uma Constituição,
estabelecendo uma organização jurídica fundamental, dando forma ao Estado,
constituindo poderes e criando normas de exercício de governo, tal qual o
estabelecimento de seus órgãos fundamentais, os limites da sua ação e as bases
do ordenamento econômico e social.
O titular desse poder é o Povo, representados por um órgão colegiado
(Assembleia Constituinte). A legitimação destes é a representação da
democracia de um Estado soberano, onde a premissa do ubi societas e ibi
ius encontram-se límpidas na forma de criação de um Estado.
O Poder Constituinte causa um rompimento com a ordem jurídica anterior,
fazendo com que o Estado precedente à que o povo estava sendo submetido
seja substituído por uma nova legitimação maior, através de sua Carta Magna.
Quanto à Natureza Jurídica do Poder Constituinte,
os positivistas acreditam que é um poder político, que tem a sua força extraída
não de normas jurídicas, mas de forças sociais consolidadas, sendo um poder
de Fato. Já para os jusnaturalistas, o poder Constituinte está acima do direito
positivo, sendo um direito inato do homem, partindo do seu direito natural que é
eterno, universal e imutável.
Existem, para tanto, duas formas de manifestação do Poder Constituinte:
o Poder Originário e o Poder Derivado.
1. PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

O Poder constituinte originário é aquele responsável pela criação
integral de uma nova Constituição, inaugurando uma nova ordem jurídica. Este
tem várias características, sendo ele: a) Inicial, porque inicia uma nova ordem
jurídica, posto que também é chamado de Poder Constituinte Genuíno ou de
Primeiro Grau; b) Ilimitado, porque não sofre qualquer limite anterior, ao passo
que pode desconsiderar de maneira absoluta o ordenamento vigente anterior;
c) Autônomo, da forma que só cabe a ele estruturar os termos da nova
Constituição; d) Incondicionado e Permanente, por conta de não se submeter
a nenhum processo predeterminado para sua elaboração, bem como que não
se esgota com a realização da nova Constituição, podendo o legislador deliberar
a qualquer momento pela criação de uma nova.
Sob uma perspectiva subjetiva, o Poder Constituinte Originário é
exercido quando o povo é titular do seu poder, conforme preleciona o Art. 1˚ da
Constituição Federal de 1988 (visão de Rosseau):
TÍTULO I
Dos Princípios Fundamentais
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel
dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio
de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
Para Emmanuel Joseph Sieyès, cuja obra mais importante foi o

panfleto Qu'est-ce que le tiers état, o titular do poder é a Nação. Doravante,
quando o Poder Constituinte não é exercido pelos seus titulares de Direito, sendo
exercido por entes estranhos, como a Igreja, Militares, Grupos econômicos e etc.
o poder passa a ser ilegítimo.
Sob uma perspectiva objetiva, a Assembleia Constituinte não tem
liberdade de criar normas de maneira esparsa, injustificada, mas somente
àquelas que correspondam a realidade jurídica e cultural da sociedade à que
estão inseridas, sendo um reflexo do seu Povo e da sua ordem natural. Esse é
o pensamento de José Joaquim Gomes Canotilho.
2. PODER CONSTITUINTE DERIVADO

O Poder Constituinte Derivado é o poder já estabelecido na própria
Constituição pelo poder Originário, que está inserido com o objetivo de legitimar
a sua alteração quando necessária.
Conforme ensina Manoel Gonçalves Ferreira Filho:
Embora grupo constituinte algum cuide de preparar a substituição da ideia
de direito que incita a agir, a experiência faz prever a necessidade futura
de alterações ou complementações no texto que edita. Por isso é que
dispõe sobre a revisão da Constituição, atribuindo a um poder constituído
o direito de emendá-la. Esse poder instituído goza de um Poder
Constituinte Derivado do originário. Sua Modalidade principal é o poder
de modificar formalmente a Constituição.
O Poder Constituinte Derivado tem várias formas, podendo ser

reformador, revisor ou decorrente.
PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR

É poder responsável pela alteração e ampliação do texto constitucional,
que se manifesta através das emendas constitucionais, bem como os tratados
de Direitos Humanos com força de emenda constitucional.
A titularidade desse poder emana do povo, que, por sua vez, será
representado pelo Congresso Nacional (Art. 60, CF/88). Tem por principais
características ser: a) Subordinado, porque retira a sua força do poder
originário, previamente estabelecido; b) Limitado, porque tem os seus limites
definidos pelo poder originário, que estabeleceu o texto base constitucional;
c) Condicionado, sendo que o seu exercício deve seguir as regras previamente
estabelecidas na Constituição.
Esta forma de reforma está subordinada a diversas limitações materiais
quando ao seu procedimento, devendo seguir diversos requisitos para a sua
legitimidade, sendo estes a:
a) Iniciativa: são titulares para apresentarem o projeto de emenda
constitucional (Art. 60, I a III, CF/88): o Presidente da República; 1/3 dos
membros da Câmara dos Deputados ou 1/3 dos membros do Senado Federal;
mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades dos Estados, cada
uma delas, manifestando-se pela maioria relativa dos seus membros.
b) Deliberação: a proposta deve ser discutida e votada em cada casa do
Congresso Nacional em 2 (dois) turnos, sendo aprovada se obtiver, em ambas,
3/5 dos votos dos respectivos membros, ou seja, a maioria qualificada (Art. 60,
§2, CF/88).
c) Promulgação: as emendas são promulgadas pelas Mesas da Câmara
dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.
O Poder constituinte derivado reformador está sujeito a limites, estes que
tratam tanto da matéria do conteúdo da emenda, até os procedimentos formais
da promulgação, são estes os limites: a) Material, ao passo que é proibido ser
matéria de emenda constitucional a abolição das chamadas "cláusulas pétreas"
(forma federativa do Estado; voto direto, secreto, universal e periódico;
separação dos Poderes e direitos e garantias individuais - Art. 60, §4, CF/88);
b) Circunstancial, é defeso que a Constituição Federal seja alterada durante
diversas situações em que o Estado esteja vivendo, como a vigência do estado
de sítio, estado de defesa ou intervenção federal (Art. 60, §1, CF/88);
c) Temporal, ao passo que uma proposta de emenda constitucional é rejeitada
ou prejudicada, a mesma matéria não pode ser tratada através de nova proposta
até nova sessão legislativa (Art. 60, §5, CF/88).
PODER CONSTITUINTE DERIVADO REVISOR OU REVISIONAL

Encontra normatividade no Art. 3˚ da ADCT (Atos das Disposições
Constitucionais Transitórias), que dispõe sobre a necessidade do Congresso
Nacional realizar uma "revisão constitucional" após 5 (cinco) anos da
promulgação da Constituição Federal.
É um poder de revisar a Constituição por um processo legislativo menos
dificultoso à forma das emendas constitucionais. Tem eficácia exaurível, ao
passo que fora realizada em 1993, originando 6 (seis) emendas de revisão. Logo,
este poder não mais poderá ser exercido, sendo que qualquer mudança na
Constituição Federal atualmente só poderá ser feito através de emendas, pelo
poder Reformador.
PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE

Trata-se do poder de cada Estado-Membro (unidade federativa) em criar
a sua própria Constituição estadual, sendo, todavia, respeitada a supremacia da
Constituição Federal.
Cada Assembleia Legislativa, com os poderes constituintes definidos,
deveriam elaborar a sua Constituição do Estado dentro do prazo de 1 (um) ano,
à partir da promulgação da Constituição Federal.
Difere o Distrito Federal, que, de acordo com o art. 32 da CF/88, se auto-
organiza através de leis orgânicas, votadas em 2 (dois) turnos com intervalo
mínimo de 10 (dez) dias, aprovada por 2/3 da Câmara Legislativa.
3. RETROATIVIDADE E RECEPÇÃO
Ao ser criada uma nova Constituição, como já explicitado, existe a quebra
da normatividade jurídica maior dentro de um Estado Soberano, a Constituição
Federal é o delimitar de todo o ordenamento jurídico, sendo esta a lei mais
importante do país.
Posto a importância da Constituição, quando está é superada por outra,
podem surgir daí diversos problemas decorrentes da sua aplicação na forma
retroativa a fatos anteriores. Logo, é de suma importância deleitar-se sobre a
problemática da receptividade da nova Constituição quanto a fatos e normas
anteriores à sua vigência.
Na doutrina existem 3 (três) formas de retroatividade: a retroatividade
máxima, média e mínima.
a) Retroatividade máxima, é caracterizada pela forma em que as partes
eram restituídas ao status quo ante, porque se manifesta sobre os fatos já
consumados, da mesma forma da coisa julgada;
b) Retroatividade média, age sobre os efeitos pendentes de atos
jurídicos produzidos antes da nova Constituição. Exemplo: um contrato pactuado
em 20 prestações alguns meses antes da promulgação da nova Constituição,
tendo por base o salário mínimo estabelecido na Constituição anterior, as
prestações vencidas anteriores ao novo texto constitucional restariam nulas.
c) Retroatividade mínima, preleciona que o novo texto constitucional
alcança apenas os efeitos futuros dos atos jurídicos. Esta não retroage para
eliminar um contrato feito sob a normatividade constitucional anterior, mas
alcança os efeitos que serão sentidos após a promulgação do novo texto. Este
tipo de retroatividade foi o recepcionado pela Constituição de 1988.
RECEPÇÃO
O fenômeno da recepção é aquele que trata sobre a adequação das
normas infraconstitucionais anteriores ao novo texto constitucional. À partir da
edição de uma nova Constituição, a anterior é revogada, todavia, não
obrigatoriamente todas as normas perdem a sua validade. Desta forma, as que
forem compatíveis com o novo texto devem ser aproveitadas e ratificadas sob
nova validade. Esta é a chamada recepção. A legislação anterior que se adeque
ao novo texto jurídico constitucional é recepcionada com as devidas alterações
que possam ser necessárias.
As normas que não se adequem à nova ótica constitucional devem ser
revogadas, posto que não passem pelo crivo material e formal do seu conteúdo.
REPRISTINAÇÃO
É o fenômeno em que a lei que foi revogada e perdeu a sua vigência, volte
a ganhar vigência, pelo fato da norma que à revogou ter sido revogada. É, de
forma literal, a revalidação de uma norma anteriormente revogada, em que
apresenta compatibilidade com a Constituição vigente.
Esse fenômeno é possível mediante a previsão expressa em que admite
a norma Constitucional ser revalidada.
_______________________________________________________________
Da Constituição:
As constituições nacionais se classificam de diferentes formas. Já esteve
vigente no Brasil sete constituições, atualmente estamos sob a égide da "
constituição cidadã de 1988" que é classificada da seguinte maneira:
1. Quanto ao conteúdo:
 Formal: concebida de forma escrita, por meio de um documento solene
redigido e estabelecido pelo poder constituinte originário.
2. Quanto à forma:
 Escrita: redigida em um único documento para ser lei máxima de um
Estado.
3. Quanto ao modo de elaboração:

 Dogmática: concebida por um orgão constituinte a partir de idéias e
principios.
4. Quanto à origem:
 Promulgada: estabelecida por meio de processo democrático, fruto de
uma assembléia compostas por representantes do povo.
5. Quanto à estabilidade:
 Rígida: constituições escritas que poderão ser alteradas por um processo
legislativo mais complexo que outras normas do ordenamento jurídico.
6. Quanto à extensão:
 Analítica: estabelece e regulamenta todos os assuntos que o constituinte
julgar relevante.
1. Conceito.
Podemos conceituar Constituição como sendo a lei fundamental e
suprema que rege o Estado. São diversas as concepções tais como
sociológica, política, material, jurídica, culturalista, aberta, pluralista e outras.
2. Objeto e conteúdo.
O objeto da Constituição é reger a vida em social do Estado e a sua
classificação ou tipologia pode ser classificada quanto à origem e a distinção
entre Constituição e Carta; quanto à forma, à extensão, ao conteúdo, ao modo
de elaboração, à alterabilidade, à sistemática (critério sistemático), quanto à
dogmática, à correspondência com a realidade (critério ontológico - essência),
quanto ao sistema, à função, à origem de sua decretação: heterônomas
(heteroconstituições) x autônomas ("autoconstituições" ou
"homoconstituições"), Constituições garantia, balanço e dirigente (Manoel
Gonçalves Ferreira Filho), Constituições liberais (negativas) e sociais
(dirigentes) - conteúdo ideológico das Constituições (André Ramos Tavar1es),
Raul Machado Horta (Constituições expansivas), como percebemos são várias
classificações para a Constituição.
O objeto das Constituições é basicamente os direitos e deveres do
Estado e dos cidadão, prevendo mecanismos de exercício e controle do poder,
direitos e garantias fundamentais, defesa da Constituição, do Estado e das
Instituições Democráticas e os fins socioecônomicos do Estado.
A supremacia constitucional advém dos conceitos de superioridade do
Poder Constituinte sobre as instituições jurídicas vigente1s e a distinção entr1e
Constituições rígidas e flexíveis. Nesse sentido a supremacia prega que as
normas constitucionais representam o paradigma máximo de validade do
ordenamento jurídico, de modo que todas as demais normas são
hierarquicamente inferiore1s a ela, referência a pirâmide normativa de Hans
Kelsen quando a Constituição está no àpice e as demais normas estão abaixo
dela (relação de compatibilidade vertical).
Princípio da eficácia imediata das normas constitucionais prevê que são
normas que trazem todo o conteúdo necessário para a sua materialização
prática, não necessitam de lei infraconstitucional. Exemplo: Brasília é a Capital
Federal (ART. 18, § 1º, da CF).
O Princípio da Recepção consiste no fenômeno em que normas
pertencentes a uma ordem jurídica anterior são recebidas e consideradas
válidas por uma nova ordem constitucional, porque seus conteúdos são
materialmente compatíveis.
Claúsulas pétreas tem como significado último prevenir a erosão
da Constituição Federal, inibindo a tentativa de abolir o projeto constitucional
do constituinte, estão previstas no art. 60 , § 4 º, da CF: forma federativa de
Estado, voto direto, secreto, universal e periódico, separação dos Poderes e os
direitos e garantias individuais.
3. Supremacia e as Cláusulas Pétreas.

O Poder Constituinte originário, visando evitar alterações de pontos
entendidos por ele como fundamentais para a Carta Magna, de modo que não
se modifique sua essência em revisões futuras, vedou qualquer proposição que
tenha por finalidade extinguir determinadas normas constitucionais, as quais
doutrinariamente são denominadas de cláusulas pétreas. Essa proibição alcança
já o início do processo legislativo de emenda constitucional, estando assim
regulado no art. 60, § 4º, da CF/88: "Não será objeto de deliberação a proposta
de emenda tendente a abolir: (...)".

§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a
abolir:
Uadi Lammêgo Bulos ensina, conforme já mencionado, que a doutrina

convencionou intitular essas limitações materiais impostas ao Poder Constituinte
reformador de cláusulas pétreas, as quais também recebem alguns sinônimos,
como cláusulas permanentes, intangíveis, absolutas, irreformáveis,
imodificáveis, etc. O referido doutrinador cita, ainda, ser importante investigar o
sentido dos vocábulos com o fim de evitar que sejam empregados
indevidamente. Assim, buscando o significado de cada expressão tem-se: -
cláusula, vem do latim, significando artigo, disposição ou condição de um
documento público ou privado; - pétreo, vem do latim, significando de pedra,
relativo à pedra, resistente como pedra.
Portanto, considerando o propósito com que foram instituídas e, ainda, o
sentido de cada vocábulo, podem ser definidas as cláusulas pétreas como os
preceitos constitucionais que não admitem alteração por qualquer espécie de
revisão, só sendo possível que sofram alguma mudança com nova Constituição.
Conceitos de Constituição
1. Sentido sociológico de Constituição (Ferdinan Lasale – o que é
Constituição):
Constituição não é uma folha de papel. Constituição é a soma dos
fatores reais de poder que emanam da população.
Fatores reais de poder? Toda sociedade tem relações de poder.
Toda sociedade tem, portanto, um grupo que se subordina a outro grupo.
Isso, para ele, é Constituição.
Se a Constituição escrita não refletir a Constituição real terá pouca
eficácia, não passando de uma mera folha de papel.
Para uma Constituição escrita ser efetiva tem que refletir essas
relações reais de poder.
Para ele, Constituição não é uma lei.
2. Sentido político (Cal Schmitt)

Constituição é uma decisão política fundamental (tomada por quem
tem poder). Essa decisão é uma posição desicionista.
Para ele, Constituição não é uma lei.
3. Sentido jurídico (Hans Kelsen)

Kelsen era áustrico e ele é autor do livro “teoria pura do direito”. Por
meio desse livro, ele define como “a lei mais importante de todo o
ordenamento jurídico”.
A Constituição é o pressuposto de validade de todas as leis. Para
que uma lei seja válida, ela precisa ser compatível com a Constituição. Se
a lei é incompatível com a Constituição, ela é inconstitucional.
Segundo Kelsen, nós podemos colocar nosso ordenamento jurídico
numa pirâmide: CF – Tratados (não aprovados como emenda) - Leis
(ordinária, complementar, delegada) – Atos infralegais (decretos,
portarias).
Os tratados internacionais podem ingressar no ordenamento
jurídico brasileiro, desde que passem por um procedimento. Tem três
etapas:
 Celebração dos tratados, responsabilidade do Presidente – art. 84,
CF;
 O tratado tem que passar por um referendo do Congresso Nacional
– o CN referenda pelo decreto legislativo.
 Decreto presidencial.
O tratado internacional ingressa no Direito brasileiro com qual

hierarquia?
a. Em regra, os tratados ingressam com força de lei ordinária. Em
regra, eles ingressam no terceiro degrau.
b. Os tratados internacionais sobre direitos humanos aprovados
nas duas casas do CN em dois turnos por 3/5 dos seus
membros, ingressam no direito brasileiro com força de emenda
constitucional – art. 5º, §3º, da CF. A emenda constitucional fica
no topo da pirâmide.
Já existe no Brasil algum tratado ou convenção com esse
status? Sim, Convenção sobre direitos das pessoas com
deficiência.
c. Os demais tratados internacionais sobre direitos humanos
ingressam no direito brasileiro com força de norma supralegal e
infraconstitucional.
Isso fica no segundo degrau da pirâmide.
Objetos e elementos das Constituições

A doutrina identifica cinco elementos das Constituições:
 Elementos orgânicos – organizam a estrutura do Estado. Por
exemplo: o art. 18 organiza a Federação, o 128 organiza o MP.
 Elementos limitativos: são aqueles que limitam o exercício do poder
do Estado, fixando direitos à população. São os direitos e garantias
fundamentais.
 Elementos sócio-ideológicos – são aqueles que fixam uma
ideologia estatal (são os dispositivos principiológicos).
 Elementos formais de aplicabilidade: auxiliam na aplicação de
outros dispositivos constitucionais.
 Elementos de estabilização constitucional: esses elementos
buscam a estabilidade em caso de tumulto institucional. Ex.:
intervenção federal (art. 34); estado de sítio (art. 137).
Controle de Constitucionalidade.
Introdução
Controle de constitucionalidade caracteriza-se como um mecanismo de

correção presente em determinado ordenamento jurídico, consistindo em um
sistema de verificação da conformidade de um ato (lei, decreto) em relação à
Constituição.
Não se admite que um ato, hierarquicamente inferior à Constituição,

confronte suas premissas, caso em que não haveria harmonia das próprias
normas, gerando insegurança jurídica para os destinatários do sistema jurídico.
Para que um sistema jurídico funcione, pressupõe-se sua ordem e

unidade, devendo as partes agir de maneira harmoniosa.
O mecanismo de controle de constitucionalidade procura restabelecer a

unidade ameaçada, considerando a supremacia e a rigidez das disposições
constitucionais.
O controle de constitucionalidade verifica eventual lesão de direitos

fundamentais (constitucionais) ou de outras normas do texto constitucional,
objetivando preservar a supremacia constitucional contra atentados vindos do
legislador.
As normas constitucionais possuem um nível máximo de eficácia,

obrigando os atos inferiores a guardar uma relação de compatibilidade vertical
para com elas. Se não for compatível, o ato será inválido (nulo), daí a
inconstitucionalidade ser a quebra da relação de compatibilidade.
Espécies de Inconstitucionalidade
O que se busca é saber quando uma norma infraconstitucional padecerá

do vício de inconstitucionalidade, que poderá verificar-se em razão de ato
comissivo (ação) ou por omissão do Poder Público.
Como espécies de Inconstitucionalidade temos:
a) Inconstitucionalidade por Ação e
b) Inconstitucionalidade por Omissão.
Norma Infraconstitucional - É a norma, lei que está hierarquicamente

abaixo da Constituição Federal. A Constituição Federal é considera a Lei Maior
do Estado, e as demais normas jurídicas são consideradas infraconstitucionais,
pois inferior às regras previstas na Constituição.
Inconstitucionalidade por Ação - A Inconstitucionalidade por Ação

conhecida também como positiva ou por atuação tem como objetivo a verificar a
incompatibilidade vertical dos atos inferiores (leis ou atos do Poder Público) em
relação à Constituição.
Incompatibilidade por Omissão – decorre por inércia legislativa na

regulamentação de normas constitucionais de eficácia limitada.
Normas de Eficácia Limitada - de São aquelas que não produzem a

plenitude de seus efeitos, dependendo da integração da lei. Não contêm os
elementos necessários para sua executoriedade, e se não forem devidamente
regulamentadas pelo legislador carecem de vício de constitucionalidade e
podem ser consideradas normas inconstitucionais por omissão legislativa.
Espécies de Inconstitucionalidade por Ação
A inconstitucionalidade por ação pode ocorrer:
a) por vício formal;
b) por vício material.
Inconstitucionalidade por vício formal – é conhecida pelos nomes de

inconstitucionalidade orgânica, inconstitucionalidade propriamente dita, e
inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos do ato.
Na inconstitucionalidade por vício formal verifica-se quando a lei ou ato

normativo infraconstitucional (leis) contiver algum vício em sua forma, ou seja,
em seu processo de formação, vale dizer, no processo legislativo de sua
elaboração, ou ainda, em razão de sua elaboração por autoridade incompetente.
Inconstitucionalidade por vício formal orgânica – A Inconstitucionalidade

formal orgânica decorre da inobservância legislativa para a elaboração do ato.
Como exemplo podemos citar que o Supremo Tribunal Federal já

pacificou o entendimento que é inconstitucional uma lei municipal que venha a
disciplinar o uso de competência da União, nos termos do artigo 22, inciso XI, a
qual é de sua competência legislar sobre o trânsito e transporte.
Inconstitucionalidade por vício formal propriamente dita – Esta

inconstitucionalidade decorre da inobservância do devido processo legislativo.
Para elaborar uma lei a mesma passa por um procedimento de fase inicial, em
que é deflagrado o referido procedimento, e outras duas fases, a fase constitutiva
(deliberação parlamentar e executiva), passando pela Câmara dos Deputados e
Senado Federal, e a fase complementar (promulgação e publicação), o que são
fases posteriores à iniciativa na elaboração da lei.
Durante este trâmite podem surgir vícios no procedimento de elaboração

da norma, o que o legislativo pode não observar, e aí vir à norma ser declarada
inconstitucional em algum vício existente.
Podemos ter os vícios de natureza subjetiva e objetiva, sendo que o vício
formal subjetivo é verificado na fase de iniciativa. Algumas leis são de
exclusividade do Presidente da República, ou seja, de iniciativa privativa do
Presidente, o que não pode outra pessoa proceder desta forma, se um Deputado
Federal invadir a matéria de competência do Presidente da República, estará
diante de um vício formal subjetivo insanável, e a lei será inconstitucional.
Em relação ao vício formal objetivo, será o mesmo verificado, nas demais

fases do processo legislativo, posteriores à fase de iniciativa. Por exemplo, se
temos a votação de uma lei complementar sendo votada por um quórum de
maioria relativa, há um vício formal objetivo, pois de acordo com o artigo 69 da
Constituição Federal/88, a referida lei complementar deveria ter sido aprovada
por maioria absoluta.
Inconstitucionalidade formal por violação e pressupostos objetivos do ato
Se durante o processo legislativo não forem observados certos requisitos

para a elaboração de uma lei, e que não esteja de acordo com o ordenamento
jurídico e que inclusive não houver o respeito à Constituição Federal, poderá esta
lei ser declarada inconstitucional.
O que temos como exemplo se em uma edição de uma medida provisória

se não forem observados os requisitos de relevância e urgência, a mesma estará
viciada e não terá eficácia alguma, por violar as regras contidas na Constituição
Federal, e será a mesma inconstitucional.
Inconstitucionalidade por Vício Material
A inconstitucionalidade por vício material se refere ao conteúdo,

substancial ou doutrinário. O vício se diz respeito à matéria, ao conteúdo do ato
normativo.
Caso um ato normativo afronte a Lei Maior (Constituição Federal) deverá

ser declarado inconstitucional, por possuir um vício material.
O conteúdo de uma norma não poderá afrontar os princípios

constitucionais, se a matéria contida na norma violar os direitos e garantias
fundamentais, a inconstitucionalidade material estará presente e não poderá a
matéria ora viciada prevalecer em razão da Constituição Federal.
1. Ação declaratória de constitucionalidade (noções).
AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE (ADC)
A Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) foi introduzida no

ordenamento jurídico pela Emenda Constitucional n.º 3/93 com a alteração da
redação do artigo 102, inciso I alínea a, e acréscimo do § 2º ao referido artigo,
bem como o § 4º ao artigo 103, todos da Constituição Federal, tendo o sua
disciplina processual sido regulamentada pela Lei 9.868/1999.
Busca-se por meio desta ação declarar a constitucionalidade de lei ou ato
normativo federal.
Objeto
O objeto da referida ação é lei ou ato normativo federal.
Competência
O órgão competente para apreciar a Ação Declaratória de

Constitucionalidade é o STF de acordo com o artigo 102, I, a, da Constituição
Federal de 1988.
Legitimados
Serão os mesmos para a propositura da Ação Direta de

Inconstitucionalidade (ADI):
a) o Presidente da República;
b) a Mesa do Senado Federal;
c) a Mesa da Câmara dos Deputados;
d) a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito

Federal;
e) o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
f) o Procurador-Geral da República;
g) o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
h) partido político com representação no Congresso Nacional;
i) confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
Procedimento
O procedimento na Ação Declaratória de Constitucionalidade é o mesmo

a ser seguido que na Ação Direta de Inconstitucionalidade genérica, só que aqui
o Advogado-Geral da União não será citado, visto que não há ato ou texto
impugnado.
É vedada a intervenção de terceiros e a desistência da ação após a sua

propositura.
A decisão é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos

declaratórios, não podendo ser objeto de ação rescisória.
Na ADC, é requisito obrigatório a demonstração de controvérsia relevante
sobre a norma objeto da demanda (art. 14, III da Lei 9.868/99).
A decisão da ADC, por maioria absoluta dos membros do STF, também

produz efeitos “erga omnes” (contra todos), “ex tunc” (retroage) e vinculante em
relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e Poder Executivo. Não produz
efeito vinculante apenas em relação ao Poder legislativo.
Tendo em vista que quando o Supremo Tribunal Federal decide a ADC

decide também a prejudicial em todos os processos concretos, haverá
diversidades processuais nos processos concretos:
a) Se o juiz não tinha decidido: não decidirá mais, irá se reportar ao que o STF
já decidiu, julgando a ação improcedente.
b) Se o juiz tinha decidido pela inconstitucionalidade e transitou: o efeito

vinculante não tem força capaz de rescindir automaticamente a sentença
transitada em julgado, mas pode servir de fundamento para ação rescisória e
cabe liminar.
c) Se o juiz já tinha decidido pela constitucionalidade, mas não transitou. Houve

recurso e a decisão do STF sobre a prejudicial foi pela constitucionalidade: O
Tribunal confirma a decisão do Juiz, aplicando a decisão do STF no recurso da
parte.
d) Se o juiz tinha decidido pela inconstitucionalidade, mas não transitou. Houve

recurso e a decisão do STF sobre a prejudicial foi pela constitucionalidade: O
Tribunal irá desfazer a decisão do juiz.
Medida Cautelar
Competência – a competência para decidir sobre a medida cautelar na

ação declaratória de constitucionalidade cabe ao Supremo Tribunal Federal.
Legitimidade - Os mesmos legitimados. A medida cautelar sempre será

incidental, nunca preparatória.
Concessão da medida - O Supremo Tribunal Federal, por decisão da

maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na
ação declaratória de constitucionalidade, consistente na determinação de que os
juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a
aplicação da lei ou do ato normativo objetivo da ação até seu julgamento
definitivo. (art. 21 da Lei 9868/99).
Efeitos da Decisão
A decisão de concessão da cautelar tem eficácia “erga omnes” (contra

todos) e vinculante, em razão do poder geral de cautela do Supremo Tribunal
Federal.
2. Ação direta de inconstitucionalidade (noções).
Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI
Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) é a ação que tem por finalidade

declarar que uma lei ou parte dela é inconstitucional, ou seja, contraria a
A ADI é um dos instrumentos daquilo que os juristas chamam de “controle

concentrado de constitucionalidade das leis”. Em outras palavras, é a
contestação direta da própria norma em tese.
Uma outra forma de controle concentrado é a Ação Declaratória de

Constitucionalidade. O oposto disso seria o “controle difuso”, em que
inconstitucionalidades das leis são questionadas indiretamente, por meio da
análise de situações concretas.
Partes
Somente as seguintes pessoas/ entidades podem propor esta ação: •

Presidente da República; • Mesa do Senado Federal; • Mesa da Câmara dos
Deputados; • Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do
Distrito Federal • Governador de Estado ou do Distrito Federal; • Procurador-
Geral da República; • Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; •
Partido político com representação no Congresso Nacional; • Confederação
sindical ou entidade de classe no âmbito nacional.
Não pode haver intervenção de terceiros no processo, ou seja, partes que

não estavam originariamente na causa não podem ingressar posteriormente.
Tramitação
A petição inicial deve conter cópia da lei ou do ato normativo que está
sendo questionado. Ela deve ser fundamentada, caso contrário pode ser
impugnada de imediato pelo relator. O relator deve pedir informações às
autoridades de quem emanou a lei, tais como Presidente da República,
Congresso Nacional, para estabelecer o contraditório. Considerando a
relevância da matéria e a representatividade dos requerentes, o relator poderá
ouvir outros órgãos ou entidades. Caso haja necessidade de esclarecimento da
matéria, podem ser designados peritos para emitir pareceres sobre a questão ou
chamadas pessoas com experiência e autoridade no assunto para opinar.
O Advogado-geral da União e o Procurador-Geral da República devem se

manifestar nos autos. Quando houver pedido de medida cautelar, só poderá
haver concessão pela maioria absoluta dos ministros que compõem o Tribunal,
ou seja, por 6 votos. Somente em casos de excepcional urgência, a cautelar
poderá ser deferida sem que sejam ouvidas as autoridades de quem emanou a
lei. Uma vez proposta a ação, não se admite desistência.
A decisão sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei
somente será tomada se estiverem presentes na sessão de julgamento pelo
menos oito ministros. Uma vez proclamada a constitucionalidade em uma ADC,
será julgada improcedente eventual Ação Direta de Inconstitucionalidade contra
a mesma lei. Do mesmo modo, uma vez proclamada a inconstitucionalidade em
ADI, será improcedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade contra a
mesma norma. Contra a decisão que declara a constitucionalidade ou
inconstitucionalidade em ADC e ADI não cabe recurso de qualquer espécie, com
a exceção de embargos declaratórios. Consequências jurídicas
A decisão que declara a inconstitucionalidade de uma lei tem eficácia

genérica, válida contra todos e obrigatória. A lei também diz que se gera o efeito
vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública
federal, estadual e municipal, que não podem contrariar a decisão. Ocorrem
ainda efeitos retroativos, ou seja, quando a lei é declarada inconstitucional, perde
o efeito desde o início de sua vigência.
A decisão do Supremo Tribunal Federal passa a surtir efeitos

imediatamente, salvo disposição em contrário do próprio tribunal. Quando a
segurança jurídica ou excepcional interesse social estiverem em jogo, o STF
poderá restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou decidir que
ela só tenha eficácia a partir do trânsito em julgado ou um outro momento a ser
fixado. Essa decisão depende da aprovação de dois terços do ministros.
Fundamentos legais
Constituição Federal, artigo 102, I, a. Lei 9868/99. Regimento Interno do

Supremo Tribunal Federal, artigos 169 a 178.
3. Arguição de descumprimento de preceito fundamental (noções).
Os direitos e garantias fundamentais estão disciplinados na Constituição

da República Federativa do Brasil de 1988 no Título II, sendo que esses direitos
são classificados como gêneros nos seguintes grupos a saber:
a) direitos e deveres individuais e coletivos;
b) direitos sociais;
c) direitos de nacionalidade;
d) direitos políticos;
e) partidos políticos.
O artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, trata dos

direitos e deveres individuais e coletivos, espécie do gênero direitos e garantias
fundamentais.
Os direitos são bens e vantagens prescritos na norma constitucional
enquanto as garantias são instrumentos através dos quais se assegura o
exercício dos aludidos direitos que preventivamente os repara, caso violados..
Através da Lei n.º 9.882/99 que regulamentou o § 1º do artigo 102 da

Constituição Federal, foi introduzido em nosso ordenamento jurídico um
instrumento de proteção dos direitos e garantias fundamentais, ora denominado
de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADFP) a ser utilizado
perante o Supremo Tribunal Federal.
Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental
Objeto – hipóteses de cabimento
A arguição de descumprimento de preceito fundamental será cabível, seja

na modalidade de ação autônoma, seja por equivalência ou equiparação
O objeto da arguição é evitar ou reparar lesão a preceito fundamental,

resultante de ato do Poder Público, o que aqui é a previsão de arguição
autônoma.
Pode-se dizer que as espécies de arguição de descumprimento de

preceito fundamental são duas: arguição preventiva (evitar lesão) e arguição
repressiva (reparar lesão).
Na hipótese da arguição de descumprimento de preceito fundamental ser

por equivalência ou equiparação será quando for relevante o fundamento da
controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou
municipal, incluídos os anteriores à Constituição.
Nessa hipótese, deverá ser demonstrada a divergência jurisdicional, ou

seja, a comprovação da controvérsia judicial, relevante a aplicação do ato
normativo, violador do preceito fundamental.
Preceito Fundamental – Conceito
Os preceitos fundamentais englobam os direitos e garantias fundamentais

da Constituição, bem como os fundamentos e objetivos fundamentais da
República, de forma a consagrar maior efetividade às previsões constitucionais
Partes Legitimadas
As partes legitimadas para propor a argüição de descumprimento de

preceito fundamental serão os legitimados para a Ação Direta de
Inconstitucionalidade (ADIN) sendo: a) o Presidente da República; b) a Mesa do
Senado Federal; c) a Mesa da Câmara dos Deputados; d) a Mesa de Assembléia
Legislativa; e) o Governador de Estado; f) a Mesa de Assembléia Legislativa ou
da Câmara Legislativa do Distrito Federal; g) o Governador de Estado ou do
Distrito Federal; h) o Procurador-Geral da República; i) o Conselho Federal da
Ordem dos Advogados do Brasil; j) partido político com representação no
Congresso Nacional; l) confederação sindical ou entidade de classe de âmbito
nacional.
Faculta-se ao interessado, mediante representação, solicitar a propositura

de argüição de descumprimento de preceito fundamental ao Procurador-Geral
da República, que, examinando os fundamentos jurídicos do pedido, decidirá do
cabimento do seu ingresso em juízo.
Procedimento
Proposta a ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental

perante o Supremo Tribunal Federal, por um dos legitimados, deverá o relator
sorteado analisar a regularidade formal da petição inicial que deverá conter: a) a
indicação do preceito fundamental que se considera violado; b) a indicação do
ato questionado; c) a prova da violação do preceito fundamental; d) o pedido,
com suas especificações; e) se for o caso, a comprovação da existência de
controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se
considera violado.
A petição inicial, acompanhada de instrumento de mandato, se for o caso,

será apresentada em duas vias, devendo conter cópias do ato questionado e dos
documentos necessários para comprovar a impugnação.
Indeferimento
Liminarmente, o relator, não sendo o caso de arguição, faltante um dos

requisitos apontados, ou inepta a inicial, indeferirá a petição inicial, sendo cabível
o recurso de Agravo, no prazo de cinco dias, para atacar tal decisão.
Não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental

quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade, aqui aplica-se
o princípio da subsidiariedade em que o condiciona o ajuizamento da ação que
para ser proposta não deverá existir qualquer outro meio eficaz de sanar a
lesividade, o que já está pacificado pelo Supremo Tribunal Federal este tema.
Concessão de Liminar pelo STF
O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus

membros, poderá deferir pedido de medida liminar na argüição de
descumprimento de preceito fundamental.
Em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou ainda, em

período de recesso, poderá o relator conceder a liminar, ad referendum do
Tribunal Pleno.
O relator poderá ouvir os órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato

questionado, bem como o Advogado-Geral da União ou o Procurador-Geral da
República, no prazo comum de cinco dias.
A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais
suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de
qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da argüição
de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa
julgada.
Apreciado o pedido de liminar, o relator solicitará as informações às

autoridades responsáveis pela prática do ato questionado, no prazo de dez dias.
Se entender necessário, poderá o relator ouvir as partes nos processos

que ensejaram a argüição, requisitar informações adicionais, designar perito ou
comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou ainda, fixar data
para declarações, em audiência pública, de pessoas com experiência e
autoridade na matéria.
Poderão ser autorizadas, a critério do relator, sustentação oral e juntada

de memoriais, por requerimento dos interessados no processo.
Julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental
Decorrido o prazo das informações, ou seja, dez dias, o relator lançará o

relatório, com cópia a todos os ministros, e pedirá dia para julgamento.
O Ministério Público, nas argüições que não houver formulado, terá vista
do processo, por cinco dias, após o decurso do prazo para informações.
A decisão sobre a argüição de descumprimento de preceito fundamental

somente será
Julgada a ação, far-se-á comunicação às autoridades ou órgãos

responsáveis pela prática dos atos questionados, fixando-se as condições e o
modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental.
O presidente do Tribunal determinará o imediato cumprimento da decisão,

lavrando-se o acórdão posteriormente.
Dentro do prazo de dez dias contado a partir do trânsito em julgado da

decisão, sua parte dispositiva será publicada em seção especial do Diário da
Justiça e do Diário Oficial da União.
A decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos

demais órgãos do Poder Público.
Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo

de argüição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista
razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o
Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros,
restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a
partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
A decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido em argüição
de descumprimento de preceito fundamental é irrecorrível, não podendo ser
objeto de ação rescisória.
Cabimento de Reclamação
Caberá reclamação contra o descumprimento da decisão proferida pelo

Supremo Tribunal Federal, na forma do seu Regimento Interno.
Fonte: artigos 102, 103 da Constituição Federal e artigos 1º ao 13

da Lei 9.868/1999 (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental).
Dos Princípios Constitucionais:

1. Conceito e conteúdo.
Os princípios constitucionais são as principais normas fundamentais
de conduta de um indivíduo mediante às leis já impostas, além de exigências
básicas ou fundamentos para tratar uma determinada situação e podem até ser
classificados como a base do próprio Direito. São o alicerce para qualquer
indivíduo. É indispensável tomar nota dos assuntos que rodeiam os seus direitos
e deveres. A Constituição Federal de 1988 é o livro que está hierarquicamente
acima de todos os outros, em nível de legislação no Brasil. A Constituição é a lei
fundamental e os princípios constitucionais são o que protegem os atributos
fundamentais da ordem jurídica.
Os princípios constitucionais podem ser divididos em princípios
constitucionais políticos e o jurídicos. Os conceitos irão variar de acordo com as
concepções de cada autor que escreve sobre esse assunto. Dentre os principais
autores estão José Joaquim Gomes Canotilho e José Afonso da Silva
Princípios Político-Constitucionais
Também conhecidos como Princípios Fundamentais ou Princípios
Estruturantes do Estado Constitucional, segundo os livros de Direito, são os
princípios que estabelecem a forma, estrutura e governo do Estado, etc. É
constituído pelas decisões políticas alicerçadas em normas do sistema
constitucional. Exemplo:
Princípios Fundamentais do Estado Brasileiro

Os princípios fundamentais do Estado Brasileiro fazem parte dos
princípios constitucionais e estão presentes dentro da Constituição Federal de
1888, dos artigos 1º a 4º que são: federativo, democrático de direito, separação
dos poderes, presidencialista, soberania, cidadania, dignidade da pessoa
humana, a livre iniciativa e os valores sociais do trabalho, o pluralismo político.
Além deles, há também outros princípios que tratam da organização do Estado
Brasileiro.
Princípios Jurídico-Constitucionais
São os princípios constitucionais gerais informadores da ordem jurídica
nacional. São emanados das normas constitucionais, o que gera alguns
desdobramentos como: o princípio da supremacia da Constituição Federal, o
princípio da legalidade, o princípio da isonomia, dentre outros. Assim, a
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 apresenta um conjunto
de regras e princípios básicos essenciais ao cidadão:
Princípio da Legalidade;
 Princípio da Liberdade;
 Princípio da Igualdade;
 Princípio da Ampla Defesa;
 Princípio da Isonomia;
 Princípio do Contraditório;
 Princípio da Simetria;
 Princípio da Propocionalidade da Lei.
Além dos citados acima, existem uma série de outros princípios que fazem
parte das demais áreas do Direito.
_____
Os princípios constitucionais são aqueles que guardam os valores

fundamentais da ordem jurídica. Nos princípios constitucionais condensa-se
bens e valores considerados fundamentos de validade de todo sistema jurídico.
Sabe-se que os princípios, ao lado das regras, são normas jurídicas. Os
princípios, porém, exercem dentro do sistema normativo um papel diferente dos
das regras. As regras, por descreverem fatos hipotéticos, possuem a nítida
função de regular, direta ou indiretamente, as relações jurídicas que se
enquadrem nas molduras típicas por elas descritas. Os princípios consagrados
constitucionalmente, servem, a um só tempo, como objeto de interpretação
constitucional e como diretriz para a atividade interpretativa, como guias a
nortear a opção de interpretação.
Serve o princípio como limite como limite de atuação do jurista. No mesmo
passo em que funciona como vetor de interpretação, o princípio tem como função
limitar a vontade subjetiva do aplicador do direito.
Os princípios constitucionais estão contidos nos
artigos 1º ao 4º da Constituição Federal:
Dos Princípios Fundamentais

I - a soberania;
II - a cidadania;
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o
Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do
Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades
sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo,
cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações
internacionais pelos seguintes princípios:
I - independência nacional;
II - prevalência dos direitos humanos;
III - autodeterminação dos povos;
IV - não-intervenção;
V - igualdade entre os Estados;
VI - defesa da paz;
VII - solução pacífica dos conflitos;
VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo;
IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;
X - concessão de asilo político.
Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração
econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina,
visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações.
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS FUNDAMENTAIS

São normas constitucionais estruturantes do Estado brasileiro,
constituindo seus atributos basilares.
Princípio democrático – Está ligado à ideia de soberania popular, em que
o poder político pertence ao povo, que o exerce por meio de representantes ou
diretamente.
Princípio Republicano – Diz respeito à forma de governo escolhida pelo
Estado brasileiro, caracterizado pela temporariedade do mandato, eletividade e
responsabilidade do chefe de estado e governo.
Princípio federativo – Refere-se à forma de Estado adotada pelo Brasil,
caracterizada por uma ordem soberana e diversas ordens políticas autônomas.
Além dos princípios estampados nos artigos 1º ao 4º da Constituição
Federal, podemos observar outros princípios destinados a melhor aplicabilidade
dos direitos constitucionais.
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS GERAIS

Princípio da Legalidade: Refere-se à ideia de que os órgãos, as pessoas
e autoridades devem se submeter aos preceitos legais. Existem dois tipos de
legalidade:
A legalidade genérica (art. 5º, II), na qual a pessoa pode fazer tudo que a
lei não proíbe. A legalidade administrativa (art. 37, caput), que é exatamente o
inverso, ou seja, o administrador só pode atuar se houver previsão legal.
Princípio da Igualdade: No texto da Constituição, encontramos a
Igualdade formal, que prevê a igualdade a todos, bem como encontramos a
Igualdade Material, no qual consiste em conceder tratamento diferenciado a
pessoas que se encontram em situações diferentes.
Princípio do Devido Processo Legal (due processo of law): Este princípio
é analisado sob dois prismas: o devido processo legal, que busca assegurar a
regularidade do procedimento, e deste derivam a demanda, contraditório, ampla
defesa e igualdade entre as partes; e o devido processo legal material, que tem
por função assegurar o exame de atos legislativos, administrativos e judiciais,
tendo como corolário o princípio da proporcionalidade, representada pelo tripé
necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito.
Princípio do Acesso ao Judiciário: Esse princípio estabelece que nenhuma
lesão pode ser subtraída da apreciação do Poder Judiciário. Como Humberto
Teodoro Júnior observa, “todo litigante que ingressa em juízo, observando os
pressupostos processuais e as condições da ação, tem direito à prestação
jurisdicional”.
2. Função e relevância dos princípios constitucionais.

O prof. Vicente Ráo, já na década de 50, afirmava que a ignorância dos
princípios "quando não induz a erro, leva à criação de rábulas em lugar de
juristas"[1]. Não basta, porém, ao operador do direito conhecer os princípios;
fundamental, outrossim, é saber para que eles servem, ou seja, insta
compreender qual a função dos princípios para que se lhe apliquem
corretamente. Este é o objeto do presente trabalho.
Sabe-se que os princípios, ao lado das regras, são normas jurídicas[2].
Os princípios, porém, exercem dentro do sistema normativo um papel diferente
dos das regras. Estas, por descreverem fatos hipotéticos, possuem a nítida
função de regular, direta ou indiretamente, as relações jurídicas que se
enquadrem nas molduras típicas por elas descritas. Não é assim com os
princípios, que são normas generalíssimas dentro do sistema.
Na realidade, os princípio são "multifuncionais" (CANOTILHO), sendo que
pelo menos três funções podem ser apontadas aos princípios no direito em geral:
a) função fundamentadora;
b) função orientadora da interpretação;
c) função de fonte subsidiária[3].
Ao lado dessas três funções básicas podemos enumerar outras, quais a
"de qualificar, juridicamente, a própria realidade a que se referem,
indicando qual a posição que os agentes jurídicos devem tomar em relação a
ela, ou seja, apontado o rumo que deve seguir a regulamentação da realidade,
de modo a não contravir aos valores contidos no princípio" e, tratando-se de
princípio inserido na Constituição, a de revogar as normas anteriores
e invalidar as posteriores que lhes sejam irredutivelmente incompatíveis"[4].
Diz-se, assim, que os princípios tem eficácia positiva e negativa: "por
eficácia positiva dos princípios, entende-se a inspiração, a luz hermenêutica e
normativa lançadas no ato de aplicar o Direito, que conduz a determinadas
soluções em cada caso, segundo a finalidade perseguida pelos princípios
incidíveis no mesmo; por eficácia negativa dos princípios, entende-se que
decisões, regras, ou mesmo, subprincípios que se contraponham a princípios
serão inválidos, por contraste normativo"[5].
Ademais, serve o princípio como limite de atuação do jurista. Explica-se:
no mesmo passo em que funciona como vetor de interpretação, o princípio tem
como função limitar a vontade subjetiva do aplicador do direito, vale dizer, os
princípios estabelecem balizamentos dentro dos quais o jurista exercitará sua
criatividade, seu senso do razoável e sua capacidade de fazer a justiça do caso
concreto[6].
Nesse mesmo compasso, pode-se dizer que os princípios funcionam
também como fonte de legitimação (padrão de legitimação constitucional) da
decisão. Vale dizer: quanto mais o magistrado procura torná-los eficazes, mais
legítima será a decisão; por outro lado, carecerá de legitimidade a decisão que
desrespeitar esses princípios constitucionais. Em outras palavras: os princípios
são as imposições deontológicas que legitimam as decisões.
Assim, é correto dizer que os princípios podem ser vislumbrados em
distintas dimensões: fundamentadora, interpretativa, supletiva, integrativa,
diretiva e limitativa (Trabucchi e Bobbio)[7].
Vejamos mais detalhadamente os desdobramentos dessas funções dos
princípios constitucionais.
2.FUNÇÃO FUNDAMENTADORA
O princípio, enquanto "mandamento nuclear de um sistema" (CELSO
ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO[8]), exerce a importante função de
fundamentar a ordem jurídica em que se insere, fazendo com que todas as
relações jurídicas que adentram ao sistema busquem na principiologia
constitucional "o berço das estruturas e instituições jurídicas". Os princípios são,
por conseguinte, enquanto valores, "a pedra de toque ou o critério com que se
aferem os conteúdos constitucionais em sua dimensão normativa mais
elevada"[9].
Com efeito, "os princípios, até por definição, constituem a raiz de onde
deriva a validez intrínseca do conteúdo das normas jurídicas. Quando o
legislador se apresta a normatizar a realidade social, o faz, sempre, consciente
ou inconscientemente, a partir de algum princípio. Portanto, os princípios são
as idéias básicas que servem de fundamento ao direito positivo. Daí a
importância de seu conhecimento para a interpretação do direito e elemento
integrador das lacunas legais..."[10]
Vê-se, dessa forma, que os princípios embasam as decisões políticas
fundamentais tomadas pelo constituinte e expressam os valores superiores que
inspiram a criação ou reorganização de um dado Estado, ficando os alicerces e
traçando as linhas mestras das instituições, dando-lhes o impulso vital inicial[11],
de sorte que, ruindo o princípio, há a destruição de todo o "prédio normativo" que
por ele está embasado.
Ora, sendo a Constituição um sistema de regras e princípios que resulta
do ‘consenso social sobre os valores básicos’, e considerando mais que os
princípios, dada a sua qualidade normogenética, fundamentam as regras, parece
bastante fácil compreender que os princípios estão no ponto mais alto da
pirâmide normativa, são "norma normarum" ou "norma das normas", "fonte das
fontes".
Nas palavras de BONAVIDES, "são qualitativamente a viga mestra do
sistema, o esteio da legitimidade constitucional, o penhor da constitucionalidade
das regras de uma constituição"[12].
O Supremo Tribunal Federal, aos poucos, vem captando essa dimensão
funcional dos princípios, conforme se observa no voto do Min. Celso de Mello,
proferido na PET-1458/CE (DJ 04-03-98, Julgamento 26/02/1998):
"o respeito incondicional aos princípios constitucionais evidencia-se como
dever inderrogável do Poder Público. A ofensa do Estado a esses valores - que
desempenham, enquanto categorias fundamentais que são, um papel
subordinante na própria configuração dos direitos individuais ou coletivos -
introduz um perigoso fator de desequilíbrio sistêmico e rompe, por completo, a
harmonia que deve presidir as relações, sempre tão estruturalmente desiguais,
entre os indivíduos e o Poder".
Dessa forma, "as normas que se contraponham aos núcleos de
erradiação normativa assentados nos princípios constitucionais, perderão sua
validade (no caso da eficácia diretiva) e/ou sua vigência (na hipótese de eficácia
derrogatória), em face de contraste normativo com normas de estalão
constitucional"[13].
Na Constituição Cidadã, os quatro primeiros artigos tratam dos "princípios
fundamentais"[14], sendo estes, ao lado do preâmbulo, o embasamento (e telos)
de toda a ordem jurídica brasileira. Destaca-se o art. 3º, que é a diretriz política
adotada pelo Estado brasileiro:
"Art. 3º - Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do
Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades
sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo,
cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação".
Interessa observar que, nesse ponto, os princípios constitucionais
possuem uma dimensão funcional de programa de ação (função dirigente e
impositiva), impondo, prospectivamente, tarefas e programas aos poderes
públicos, que devem, de qualquer forma, buscar a sua concretização, justamente
por essas tarefas serem imposições normativo-constitucionais, ou seja, serem o
núcleo fundamental da Constituição Dirigente (CANOTILHO).
É importante salientar que os princípios, enquanto fundamentos
vinculantes de conduta, pautam não somente a ação do legislador constituído,
mas de também do administrador, do juiz e de todos as pessoas (físicas e
jurídicas, públicas e privadas) que compõe a sociedade política.
3.FUNÇÃO ORIENTADORA DA INTERPRETAÇÃO

"Não te entristeças, nem te desesperes se nem sempre fores bem
sucedido ao agir com bons princípios" Marco Aurélio
Talvez, empiricamente, a função praxiológica precípua dos princípios
seja, justamente, a de servir de bússola ao intérprete do direito.
Pode-se dizer, assim, que o princípio é a melodia que inspira a dança do
intérprete, que deve estar sempre "afinado" com a música. A letra pode mudar.
O compositor, também. E até o ritmo pode sofrer alterações. Mas a melodia
sempre será a mesma, e o intérprete, em sua dança hermenêutica, deverá tentar
acompanhá-la custe o que custar.
Os princípios funcionam, nesse sentido, como a mira do fuzil do operador
do direito. Isto porque,
"o ponto de partida do intérprete há que ser sempre os princípios
constitucionais, que são o conjunto de normas que espelham a ideologia da
Constituição, seus postulados básicos e seus fins. Dito de forma sumária, os
princípios constitucionais são as normas eleitas pelo constituinte com
fundamentos ou qualificações essenciais da ordem jurídica que institui"[15].
A função orientadora da interpretação desenvolvida pelos princípios
"decorre logicamente de sua função fundamentadora do direito. Realmente, se
as leis são informadas ou fundamentadas nos princípios, então devem ser
interpretadas de acordo com os mesmos, porque são eles que dão sentido às
normas [rectius, regras]. Os princípios servem, pois, de guia e orientação na
busca de sentido e alcance das normas [regras]"[16].
Conseqüência direta desta função dos princípios constitucionais, é a
constatação de que não são os princípios constitucionais que se movem no
âmbito da lei, mas a lei que se move no âmbito dos princípios[17].
Assim, na lição de CARLOS ARI SANDFELD:
"a) É incorreta a interpretação da regra, quando dela derivar contradição,
explícita ou velada, com os princípios; b) Quando a regra admitir logicamente
mais de uma interpretação, prevalece a que melhor se afinar com os princípios;
c) Quando a regra tiver sido redigida de modo tal que resulte mais extensa ou
mais restrita que o princípio, justifica-se a interpretação extensiva ou restritiva,
respectivamente, para calibrar o alcance da regra com o princípio." Agora,
quanto à integração jurídica, diz: "Na ausência de regra específica para regular
dada situação (isto é, em caso de lacuna), a regra faltante deve ser construída
de modo a realizar concretamente a solução indicada pelos princípios."[18]
A cada dia, a função interpretativa dos princípios vem ganhando a sua
importância devida.
Na atualidade, é bastante fácil encontrar decisões judiciais, inclusive do
Pretório Excelso[19], unicamente fundamentada em princípios[20].
A Jurisprudência moderna, impulsionada pela vontade de concretizar a
Justiça, deixou de lado o legalismo que dominava o mundo jurídico no passado.
Aparecem com força total as novas teorias ou movimentos rumo à "libertação" e
à concretização da Justiça: Movimento Direito Alternativo, Juízes para
Democracia, Direito achado nas ruas, ativismo jurídico[21] etc.
Percebeu-se que a lei (regra), como norma genérica[22] e abstrata, pode,
na casuística, levar à injustiça flagrante. Aos princípios, pois, cabe a importante
função de guiar o juiz, muitas vezes contra o próprio texto da lei, na formulação
da decisão justa ao caso concreto[23]. O juiz cria o direito, quer queiram quer
não. E nessa atividade de criação do direito ao caso concreto, os olhos do juiz
devem estar voltados para os princípios constitucionais.
4. A (ULTRAPASSADA) FUNÇÃO DE FONTE SUBSIDIÁRIA

"os princípios seguiram o caminho metodológico "da servil normatividade
no Direito privado à senhora juridicidade no Direito Público", Ruy Espíndola.
Uma das primeiras lições que aprendemos no curso de Direito é que o
ordenamento jurídico é completo, sem lacunas. Do axioma da completude do
ordenamento podemos retirar duas regras fundamentais:
"1) o juiz é obrigado a julgar todas as controvérsias que se apresentarem
a seu exame;
2) deve julgá-las com base em uma norma pertencente ao sistema."[24]
Nosso ordenamento jurídico, positivou esses dois princípios gerais nos
seguintes dispositivos:
"O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou
obscuridade na lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais;
não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de
direito." (art. 126 do Código de Processo Civil)
"Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia,
os costumes e os princípios gerais de direito." (art. 4º da Lei de Introdução ao
Código Civil)
Então, na qualidade de fonte subsidiária do direito, os princípios serviriam
como elemento integrador ou forma de colmatação de lacunas do ordenamento
jurídico, na hipótese de ausência da lei aplicável à espécie típica.
Portanto, caso o juiz não encontrasse disposições legais capazes de
suprir a plena eficácia da norma constitucional definidora de direito, deveria
buscar outros meios de fazer com que a norma atinja sua máxima efetividade,
como a analogia, os costumes e, por fim, os princípios gerais de direito. Os
princípios seriam, assim, a ultima ratio: não há lei? Utilize a integração analógica.
Não é possível a analogia? Vá às regras consuetudinárias. Costumes não há?
Ah, agora sim vamos aplicar os princípios!!!
O prof. JOSÉ DE ALBUQUERQUE ROCHA, nesse ponto, ainda reflete a
postura tradicional, quando afirma que,
"nos casos de lacunas da lei os princípios atuam como elemento
integrador do direito. A função de fonte subsidiária exercida pelos princípios não
está em contradição com sua função fundamentadora. Ao contrário, é
decorrência dela. De fato, a fonte formal do direito é a lei. Como, porém, a
lei funda-se nos princípios, estes servem seja com guia para a compreensão de
seu sentido (interpretação), sejam como guia para o juiz suprir a lacuna da lei,
isto é, como critério para o juiz formular a norma ao caso concreto"[25].
Essa mentalidade, porém, encontra-se ultrapassada. Ao conferir
normatividade aos princípios, estes perdem o caráter supletivo, passando a
impor uma aplicação obrigatória. De fato, não é mais tão correto assim
considerar os princípios mera fonte subsidiária do direito. Aliás, é até um erro
utilizar o princípio como fonte subsidiária e não como fonte primária e imediata
de direito. Ora, desde o início deste estudo estamos enfatizando a força
normativa dos princípios, de forma tal que não podemos admitir que o princípio
seja subjugado à condição de mero instrumento supletivo em caso de lacuna de
lei. É exatamente o contrário: é a lei que deve suprir, ou seja, completar e
esclarecer os mandamentos dos princípios. Logo, "os princípios não são meros
acessórios interpretativos. São enunciados que consagram conquistas éticas da
civilização e, por isso, estejam ou não previstos na lei, aplicam-se cogentemente
a todos os casos concretos"[26].
Realmente, com a inserção dos princípios nos textos constitucionais, a
sua força vinculante impõe ao aplicador do direito a sua observância sempre e
sempre. Portanto, havendo, em uma caso concreto, conflito entre uma lei (regra)
e um princípio constitucional, é óbvio que este será aplicado.
De acordo com PAULO BONAVIDES, "de antiga fonte subsidiária em
terceiro grau nos Códigos, os princípios gerais, desde as derradeiras
Constituições da segunda metade deste século, se tornaram fonte primária de
normatividade, corporificando do mesmo passo na ordem jurídica os valores
supremos ao redor dos quais gravitam os direitos, as garantias e as
competências de uma sociedade constitucional"[27].
Em outra passagem, esclarece o insuperável prof. cearense:
"Dantes, na esfera juscivilista, os princípios serviam à lei; dela eram
tributários, possuindo no sistema o seu mais baixo de hierarquização positiva
como fonte secundária de normatividade.
Doravante, colocados na esfera jusconstitucional, as posições se
invertem: os princípios, em grau de positivação, encabeçam o sistema, guiam e
fundamentam todas as demais normas que a ordem jurídica institui e, finalmente,
tendem a exercitar aquela função axiológica vazada em novos conceitos de sua
relevância"[28].
Nossa Carta Magna captou bem essa importância dos princípios ao
afirmar categoricamente que "os direitos e garantias expressos nesta
Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do
Brasil seja parte". A contrariu sensu: dos princípios adotados pela Constituição
decorrem direitos (fundamentais)[29]!!!
5. PARA FINALIZAR
O mundo moderno impõe, amiúde, a busca de novas alternativas
condizentes com o turbulento e dinâmico macroambiente desta "aldeia global"
(Mcluhan), que tem no signo do efêmero sua qualificadora indissociável.
Realmente, o impacto revolucionário das novas tecnologias
- internet correio eletrônico, telefone celular, computadores portáteis, fax,
software - e dos mais modernos meios de comunicação - TV a cabo, via satélite,
videoconferência, etc - parece ser incompatível com a segurança jurídica, que é
a razão de ser do ordenamento e quiçá do próprio direito em sua essência.
E é nesse conturbado cenário que surge a importância maior dos
princípios constitucionais: servir justamente para dar o norte para onde o
hermeneuta deve seguir nessa difícil atividade de adaptação do direito posto às
novas situações jurídicas que vão surgindo num planeta globalizado
completamente diferente de tudo que já existiu.
De fato, os princípios, em relação às regras, têm uma grande vantagem:
a abertura. Ou seja, os princípios têm uma "substância política ativa", uma
"estrutura dialógica", capaz de captarem as mudanças da realidade e estarem
"afinados" às concepções cambiantes da "verdade" e da "justiça". Eles não são
- nem pretendem ser - verdades absolutas ou axiomas imutáveis; são, isto sim,
"poliformes" (Cármem Rocha). Na medida das transformações ocorridas no bojo
do seio social, as interpretações dos princípios vão-se adaptando, vão-se
moldando constantemente às vicissitudes do meio sócio-político em que atuam.
São fluidos, plásticos e manipuláveis e, por isso mesmo, não precisam esperar
as alterações textuais (legislativas) das regras para impor ou orientar as decisões
políticas dos membros da sociedade. Ou seja, eles transcendem a literalidade
da norma mesma em que estão inseridos, permitindo que se mude o sentido,
isto é, a interpretação dos textos, sem que se precise, com isso, alterar os seus
enunciados normativos[30].
Os princípios são, pois, neste momento de incertezas e transformações,
o estado da arte na interpretação evolutiva, a única capaz de dar vida ao direito.
E eles (os princípios) estão aí espalhados por todo o ordenamento jurídico. A
Constituição está cheia deles, já que é Lei Fundamental a "ambiência natural dos
princípios" (Willis Guerra Filho). Cabe a nós "descobri-los" e utilizá-los de forma
adequada e satisfatória. Parafraseando J. J. CALMON DE PASSOS, diríamos
que, assim como os mandamentos de Deus de nada valem para os que não têm
fé, de nada valem os princípios constitucionais para os que não têm a
consciência de sua potencialidade.
Relevância
Os princípios constitucionais são o ponto mais importante de todo o
sistema normativo, já que estes são os alicerces sobre os quais se constrói o
Ordenamento Jurídico. São os princípios constitucionais que dão estrutura e
coesão ao edifício jurídico, segundo NUNES (2002: 37).
O fundamento primeiro de todo o Estado brasileiro são os princípios,
porque muito além deles regularem as relações jurídicas, também coordenam
todo o sistema jurídico para a melhor desenvoltura em prol da humanidade, que
é a verdadeira razão ou finalidade do sistema: a sociedade.
Os princípios ainda são de suma importância porque orientam,
condicionam e iluminam a interpretação de todas as outras normas jurídicas em
geral, influenciando até mesmo na interpretação de outras normas magnas.
No caso de pluralidade de sentidos, segundo NUNES (2002: 37), a
interpretação deverá ser feita com vistas a fixar o sentido que possibilitar uma
sintonia com o principio que lhe for mais próximo.
Ainda cita que “se surgir uma aparente antinomia entre os textos
normativos da Constituição, ela será resolvida pela aplicação do princípio mais
relevante no contexto.”
Ora, tamanha sua abstração que soluciona antinomias até mesmo entre
princípios, relevando o má relevando o mrinctinomias ato.ociedade.da
humanidade, que aos princ uma soluçntratual incide e indo assim a
doutrinadores ximo possível um princípio no menor prejuízo do outro conflitante
para que haja um equilíbrio.
NUNES (2002: 37) descreve que o intérprete deve se ater aos princípios
como sendo norteadores de todo o sistema jurídico brasileiro, sob pena
invalidade lógico-jurídica: “Nenhuma interpretação será tida por jurídica se atritar
com um princípio constitucional”.
Nesse diapasão, leciona ATALIBA (2001: 6-7):
[...] princípios são linhas mestras, os grandes nortes, as diretrizes magnas
do sistema jurídico, Apontam os rumos a serem seguidos por toda a sociedade
e obrigatoriamente a perseguidos pelos órgãos do governo (poderes
constituídos)”.
Eles expressam a substância última do querer popular, seus objetivos e
desígnios, as linhas mestras da legislação da administração e da jurisdição. Por
estas não podem ser contrariados: tem que ser prestigiados até as últimas
conseqüências.
Existe uma classificação para os princípios.

NUNES (2002: 39) cita tal classificação construída por Gomes Canotilho
onde dispõe os princípios segundo sua ordem crescente de abstratividade em
“princípios estruturantes”, “princípios constitucionais gerais” e “princípios
constitucionais especiais”.
Um exemplo citado por NUNES (2002: 40) é que o Estado Democrático
de Direito deriva da junção necessária entre o Princípio Democrático e o do
Estado de Direito, que nada mais são do que princípios estruturantes.
Dessa forma, o Estado Democrático de Direito Brasileiro está assentado
nos princípios estruturantes ou basilares Democrático e do Estado de Direito.
Os princípios constitucionais gerais são os que densificam os princípios
estruturantes e dão maior aplicabilidade a eles.1
Resultante deste princípio estruturante, obtemos outros princípios
chamados de gerais, como por exemplo o da soberania popular.
A verdadeira intenção de NUNES (2002: 40) foi de esclarecer que há a
indicação que no Sistema Constitucional Brasileiro é princípio estruturante o
Estado de Direito Democrático assim como o princípio da Dignidade da Pessoa
Humana previsto no artigo 1º da Constituição Federal do Brasil de 1988, já que
nossa ordem democrática reconhece a dignidade como elemento fundamental
legitimador do Sistema Jurídico Nacional.
Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel
III - a Dignidade da Pessoa Humana;
A solução de antinomias então, deve ser pautada sempre buscando a

realização da Dignidade da Pessoa Humana.
Mas para que se atinja essa meta, o intérprete necessita se fazer valer de
um guia instrumental que sopese valores e, deixe transparecer o que mais reflete
no contexto apresentado.
Esse guia instrumental é o princípio da proporcionalidade.
Mesmo não se apresentando expressamente na Constituição Federal
brasileira como fazem outras nações2 seu reconhecimento não é impedido, já
que ele é imposição natural de qualquer sistema constitucional de garantias
fundamentais.
Para declarar a sua existência, foi necessário que houvesse experiência
concreta dos casos interpretados nos quais surgiram conflitos de princípios para
que a doutrina pudesse extrair-lhe a essência declarando-o existente (e
chegando ao status de princípio constitucional expresso).3
Para GUERRA (1999: 59), o princípio da proporcionalidade é o princípio
dos princípios.
Também não há de ser diferente, um instrumento para uma tarefa não
precisa ser acessório, pode ser principal.
Do Estado Brasileiro:
1. A República Federativa. Poder e divisão. O estado democrático de direito.
1. INTRODUÇÃO
A própria denominação conferida ao Brasil pelo constituinte originário de
1988 revela seu modelo de organização estatal, bem como a opção política de
sua forma de governo.
Por ser república, os contornos democráticos da Constituição devem ser
evidentes, especialmente no tocante à Separação de Poderes (ou funções) que,
evitando a sua concentração nas mãos de um ou alguns, impede um eventual
desvirtuamento do texto constitucional, já que como lembrado por Bobbio (2010,
p. 146) todo aquele que detém o Poder tende a dele abusar. Essa característica
denota uma “horizontalidade” no trato das funções republicanas, tanto que o
texto da nossa Lei Fundamental assevera serem os poderes independentes e
harmônicos entre si (art. 2º).
Seguindo o ideal republicano, a forma de escolha dos membros
integrantes dos Poderes do Estado deve restar em sintonia com os princípios
que regem uma democracia representativa (art. 14 e ss.), de modo a conferir
legitimidade a essa representação, além de haver o pleno respeito aos direitos
e garantias fundamentais de todas as pessoas (art. 5º).
Pelo viés federativo, vê-se que a organização do Poder do Estado além
de ser desconcentrada (característica própria de uma república, como se
percebe pela Separação dos Poderes), é também descentralizada, restando o
Poder distribuído em quatro esferas federativas diversas: a União, os Estados, o
Distrito Federal e os municípios. Sendo que em uma federação as competências
de cada unidade federada devem ser previstas Constitucionalmente[1].
Nesse sentido, nos tópicos abaixo serão abordadas algumas das
principais características do nosso federalismo, bem como da evolução
constitucional da Separação de Poderes como dado a evidenciar que nem
sempre fomos efetivamente uma república, para ao final tratarmos do Brasil
como um Estado democrático de direito.
2. FEDERALISMO
2.1 NOÇÕES PREAMBULARES SOBRE O FEDERALISMO NORTE
AMERICANO: MODELO QUE INSPIROU O BRASIL
A história da formação de um Estado norte americano foi marcada pelas
discussões acerca da necessidade ou não da união das 13 antigas colônias
britânicas na América sob uma única voz de comando. O fato é que para garantir
a independência conquistada pós 1776, as antigas colônias firmaram um tratado
entre si a fim de criar uma confederação com o objetivo básico de preservar suas
soberanias.
Nessa conformação muitos problemas de cunho político-administrativo e
de relacionamento interestatal surgiam, como bem destacado por Mendes,
Coelho e Branco (2008, p. 797):
Cada entidade componente da confederação retinha a sua soberania, o
que enfraquecia o pacto. As deliberações dos Estados Unidos em Congresso
nem sempre eram cumpridas, e havia dificuldades na obtenção de recursos
financeiros e humanos para as atividades comuns. Além disso, a confederação
não poderia legislar para os cidadãos, dispondo, apenas, para os Estados. Com
isso não podia impor tributos, ficando na dependência da intermediação dos
Estados confederados. As deliberações do Congresso, na prática, acabavam por
ter a eficácia de meras recomendações. Não havia, tampouco, um tribunal
supremo, que unificasse a interpretação do direito comum aos Estados ou que
resolvesse juridicamente diferenças entre eles.
A confederação estava debilitada e não atendia às necessidades de
governo eficiente comum do vasto território recém-libertado.
Diante desse quadro, nasce o movimento pela concepção de um Estado
federalizado, que pretendia afastar a idéia da formação de várias confederações
de Estados, no intuito de promover uma unificação de todos os 13 Estados
independentes sob um único governo central, preservada a autonomia de cada
um deles, sendo, contudo, reservada a soberania ao País que se formaria de
sua união: os Estados Unidos da América (HAMILTON, MADISON e JAY op. cit.,
p. 57).
Os federalistas, na defesa de suas idéias unificadoras, passaram a expor
as vantagens de um governo republicano uno, diminuindo, por conseqüência,
suas atuais (da época) imperfeições: a) a distribuição e divisão de poderes, com
a introdução da doutrina dos freios e contrapesos ao legislativo; b) a instituição
de tribunais com juízes inamovíveis; e c) o voto a proporcionar a representação
dos cidadãos nas legislaturas por meio de deputados por eles escolhidos.
(HAMILTON, MADISON e JAY op. cit., p. 54).
A par disso, sustentavam os federalistas que para se garantir a
perenidade da União que se propunha, seria necessária a existência de um
governo forte e enérgico, especialmente no tocante:
a) À atribuição das funções ao governo federal (HAMILTON, MADISON e
JAY op. cit., p. 142), a saber: a.1) defender todos os seus membros; a.2) proteger
a paz da república contra convulsões interiores e ataques externos; a.3) regular
o comércio interno e com as nações estrangeiras; e a.4) dirigir as relações
comerciais e políticas com as referidas nações; e
b) Ao grau de poder, eminentemente bélico, necessário à execução
dessas mesmas funções (HAMILTON, MADISON e JAY op. cit., p. 142-143): b.1)
levantar tropas; b.2) construir e equipar frotas; b.3) prescrever leis para governar
umas e outras; b.4) dirigir as suas operações; e b.5) prover a sua sustentação.
Noutro turno, os federalistas diziam que a Constituição proposta poderia
ser considerada sob duas perspectivas: a) a primeira levaria à reflexão acerca
da soma de poder que ela conferiria à União e retiraria dos Estados; e b) a
segunda quanto à distribuição desse mesmo poder entre os diferentes ramos
que comporiam o governo unificado[2].
No que toca ao primeiro questionamento, os autores federalistas,
HAMILTON, MADISON e JAY, aduziam que se desequilíbrio houvesse, a
balança penderia em favor dos Estados-membros e não da União. Nesse
sentido, assim argumentavam:
Para nos convencermos de que os governos dos Estados hão de levar
sempre a melhor do governo-geral, basta que os comparemos quanto à sua
dependência recíproca – quanto ao grau da sua influência pessoal, quanto aos
poderes que lhes são respectivamente confiados, quanto à predileção e apoio
provável da parte do povo e, finalmente, quanto à vontade e meios de resistir às
medidas da autoridade rival e de neutralizar-lhes o efeito.
Ao mesmo tempo em que os governos dos Estados podem ser
considerados como partes constituintes e necessárias do Governo Federal, não
pode este ser tido por essencial à organização ou à ação deles.
O presidente dos Estados Unidos não pode ser eleito sem o concurso das
legislaturas, que devem ter sempre grande parte na sua nomeação, e às vezes
tudo.
O Senado há de ser absoluta e exclusivamente eleito pelas legislaturas
dos Estados. Mesmo a Câmara dos representantes, ainda que imediatamente
tirada do povo, há de ser quase sempre escolhida debaixo da influência desta
classe de homens que o seu crédito faz nomear membros das legislaturas dos
Estados.
Assim, as duas partes principais do Governo Federal deveram mais ou
menos a sua existência ao favor dos governos dos Estados, e ficaram por este
motivo constituídas numa espécie de dependência, que mais facilmente as
disporá a um excesso de condescendência que à usurpação. Pelo contrário, os
membros dos governos dos Estados jamais deveram a sua nomeação à ação
direta do Governo Federal e raríssimas vezes à influência local dos seus
membros (HAMILTON, MADISON e JAY op. cit., p. 287-288).
Corroborando esse pensamento, Tocqueville[3] já dizia que o Governo
dos Estados-membros é a regra, é o direito comum, já o Governo Federal é a
exceção, na clara menção de que as competências da União não invadiriam as
destinadas aos Estados em razão da autonomia preconizada pela Federação
norte americana. Não obstante esse discurso federalista de preservação das
competências estaduais, o fato é que o federalismo dos EUA não escapou
ao processo de dilatação dos poderes federais e da consequente diminuição das
competências estaduais, sendo que nas palavras de Bernard Schwartz “os
Estados acabarão como simples relíquias de outrora florescente sistema
federativo.”[4]
Elemento importante do modelo federativo norte americano é a figura do
Senado. Sobre o tema o “autor federalista” destaca, dentre outros, os seguintes
pontos: a) as condições para que possa ter lugar a qualidade de Senador; b) a
nomeação dos senadores pelas legislaturas dos Estados; c) a igualdade de
representação no Senado; d) os poderes confiados ao Senado. Passemos a vê-
los:
a) As condições para que possa ter lugar a qualidade de Senador: o
Senador, diferentemente dos representantes da Câmara, devem ter no mínimo
30 anos de idade e 9 anos de cidadão. “Esta diferença funda-se na natureza das
funções dos senadores, que exigem mais instrução e mais estabilidade de
caráter. É necessário que quem as desempenhar tenha chegado à idade em que
aquelas duas qualidades se acham mais freqüentemente reunidas.”
(HAMILTON, MADISON e JAY, 2003, p. 374)
b) A nomeação dos senadores pelas legislaturas dos Estados: além de
favorecer a uma melhor escolha, confere, ao mesmo tempo, uma influência
maior aos Estados na formação do governo federal, que, diante da
independência política do Senado, procurará formar com os governos estaduais
um laço útil à consecução de seus projetos de governo. (HAMILTON, MADISON
e JAY, 2003, p. 375)
c) A igualdade de representação no Senado:
A igualdade de representação é o resultado evidente de uma transação
entre as pretensões encontradas dos grandes e pequenos Estados; e, por
conseqüência, pequena discussão pode exigir. Se é verdade que entre homens
reunidos em corpo de nação cada distrito deve ter parte no governo, em
proporção da sua grandeza, e que entre Estados soberanos e independentes,
unidos por uma simples liga, os diferentes membros que a compõem, ainda que
desiguais em grandeza, devem ter igual porção de influência nas assembléias
comuns, não foi sem razão que em uma república composta, que a alguns
respeitos se aproxima do governo federativo, apartando-se em outros das suas
máximas, se propôs seguir ao mesmo tempo, na composição da legislatura, os
princípios da igualdade, e os da proporcionalidade da representação.
(...)
Note-se que a igualdade de votos, concedida a cada Estado, é ao mesmo
tempo o reconhecimento constitucional da porção de soberania que se lhes deixa
e o meio de sustentá-la (...)
Outra vantagem que resulta da mesma disposição é ser ela um obstáculo
demais à admissão das más leis. Com efeito, sendo tal a organização da
legislatura, nenhuma lei pode passar: primeiro, sem a cooperação da maioria do
povo; segundo, sem a da maioria dos Estados. (grifos nossos) (HAMILTON,
MADISON e JAY, 2003, p. 375-376)
d) Os poderes confiados ao Senado: além de defender o povo dos erros
da Câmara dos representantes, o Senado teria o dever (e o poder) de defender
o “povo dos seus próprios erros e ilusões momentâneas.”[5] Além dessa função,
o Senado tem o poder de aconselhar e consentir, contando que se manifestem
nesse sentido pelo menos 2/3 dos seus senadores presentes, que o Presidente
dos Estados Unidos conclua tratados internacionais (HAMILTON, MADISON e
JAY, 2003, p. 388). Além disso, detém o Senado o poder de julgar o Presidente
em caso de impeachment (HAMILTON, MADISON e JAY, 2003, p. 394).
Por fim, ao tratar do Chefe máximo da federação, como dito
anteriormente, a Constituição dos EUA efetivamente criou a figura do Presidente
da República, em oposição à idéia de um monarca, tendo estabelecido sob um
viés eminentemente democrático (para a época) seu modo de escolha e a
duração do seu governo.
Com efeito, a regra que disciplina a escolha do presidente tem por
fundamento uma eleição indireta (por isso se disse “democrático para a época”):
no caso, o povo vota em um corpo de representantes/eleitores (extraídos da
sociedade civil) ad hoc que, por sua vez, sufragará o presidente dos Estados
Unidos.
Quanto às características inerentes ao cargo de Presidente dos Estados
Unidos, destacam-se: a) é eleito para um mandato de 04 anos, sendo reelegível
enquanto o povo o julgar digno de sua confiança[6]; b) está sujeito a acusação e
julgamento, podendo incorrer em perda do cargo, ou em outra penalidade
cominada pela lei nos casos de traição, malversação do dinheiro público ou outro
crime qualquer; c) a prerrogativa de vetar leis e atos normativos, votados e
discutidos nas duas casas do Congresso, não sendo, contudo, absoluta a
decisão presidencial, podendo o referido bill ser discutido pela segunda vez no
Congresso e adquirir força de lei se reunir 2/3 dos votos da legislatura; d) de
igual modo, o Presidente é comandante-chefe do exército e da marinha dos
Estados Unidos, assim como das guardas nacionais dos Estados, quando forem
chamadas ao serviço da União; e) tem também o direito de perdoar os crimes
cometidos contra o Estado, enquanto a acusação não estiver intentada; f) além
de ser encarregado da fiel execução das leis e da nomeação para os empregos
da administração pública (HAMILTON, MADISON e JAY op. cit., p. 413).
Sendo essas algumas das principais características da Federação norte
americana, voltemos nossa atenção ao modelo brasileiro, ainda que
sucintamente.
2.2 NOTAS SOBRE O FEDERALISMO BRASILEIRO
De início, é de se destacar que a principal diferença entre os movimentos
federalistas norte americano e brasileiro é o fato de que no primeiro criou-se um
governo central por meio da incorporação das “soberanias” e de parte das
competências das 13 antigas colônias, na época já independentes do domínio
inglês, perfazendo uma federação de modelo centrípeto ou contrípeto; já o
modelo brasileiro trilhou caminho inverso. Nossa federação centrifugou[7] as
competências do governo central – já que até a proclamação da república o
Brasil era um Estado (Império) unitário, subdivido em províncias, com o monarca
como seu chefe supremo[8] –, para os Estados-membros. De modo que se se
pudesse atribuir um defeito ao federalismo dos EUA, este seria um
desproporcional fortalecimento dos Estados membros no âmbito interno, ao
passo que no Brasil, o principal defeito seria o desproporcional enfraquecimento
dos Estados-membros se comparados com a União.
Não obstante o comentário acima, o fato é que a partir de 1891[9] até os
dias atuais o Brasil adotou a federação como forma de organização política
interna, sendo que o art. 60, § 4º, I[10] da atual CF/88 alça à condição de clausua
petrea[11] a forma federativa de Estado[12].
Assim, como já apontado, o art. 1º da nossa Lei Fundamental preceitua
ser o Brasil uma República Federativa, formada indissoluvelmente pela união
dos Estados, Municípios e do Distrito Federal, sendo que as suas
competências[13] estão constitucional e expressamente previstas nos artigos
21, 22, 23, 24, 25, 30 e 32, § 1º, a fim de que não haja nem conflitos, nem
desperdício de esforços e recursos em face da existência de mais de uma ordem
jurídica incidente sobre o mesmo território e sobre as mesmas pessoas
(MENDES, COELHO, BRANCO, 2008, p. 799).
Relativamente às competências, pode-se dizer que o Brasil adotou um
modelo de repartição simultaneamente horizontalizado e verticalizado, isto é: há,
respectivamente, tanto competências exclusivas (horizontais) próprias a cada
um dos entes federativos quanto competências concorrentes (verticais), próprias
a alguns entes federativos concomitantemente, sendo que nesse último caso as
matérias legislativas de ordem geral são destinadas à União e as envolvendo
peculiaridades locais restam afetadas aos Estados, município e Distrito Federal.
Em que pese essa dupla orientação federativa adotada pela Constituição
de 1988, percebe-se facilmente uma hipertrofia das competências da União em
detrimento das competências dos demais entes federados, como dito no início
deste tópico. Exemplo claro desta afirmação são as competências legislativas da
União consignadas no art. 22 (incisos de I a XXIX)[14].
No tocante à tributação, ponto de fulcral relevância na busca de um
equilíbrio federativo, nossa Constituição em seu art. 24, I diz ser competência
concorrente da União, Estados e Distrito Federal legislar sobre direito tributário,
financeiro e econômico. Ocorre que a competência tributária fixada na
Constituição destina à União a maior gama da capacidade tributária ativa, como
se vê pela leitura dos artigos 148 (empréstimo compulsório), 149 (contribuições
sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias
profissionais ou econômicas) e 153 (imposto de importação - II, imposto de
exportação - IE, imposto de renda - IR, imposto sobre produtos industrializados,
imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou
valore mobiliários - IOF, imposto sobre a propriedade territorial rural - ITR
e imposto sobre grandes fortunas -IGF), o que, por si só, não permite que se
alcance o mencionado equilíbrio federativo.
Em agravamento à situação, é de se destacar que o principal tributo de
competência dos Estados-membros (imposto sobre as operações relativas à
circulação de mercadorias e prestações de serviços de transporte interestadual
e intermunicipal e de comunicação – ICMS, art. 155, II), está quase que
exaustivamente disciplinado no próprio texto constitucional (art. 155, § 2ª e ss.),
extirpando-lhes de fato, por via reversa, a competência para tratar do tema.
Nada obstante as peculiaridades da nossa Federação, deve-se ter em
mente que as características geográficas e culturais do Estado brasileiro exigem,
bem ou mal, que nossa forma político-organizativa se funde no federalismo[15].
Sendo esse, em linhas gerais o nosso modelo.
3. A SEPARAÇÃO DOS PODERES NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS –

UM BREVE PASSAR DE OLHOS
A separação dos poderes constitui-se numa das fases do processo de
limitação jurídica do poder político. No caso, a disputa sobre a divisibilidade ou
indivisibilidade do Poder do Estado concerne ao processo de (des)concentração
das funções típicas que competirão a quem exercer o Poder supremo em um
dado território: o Poder de elaborar as leis, de impor o seu cumprimento e o de
julgar, com base nelas, o grau de correção das condutas praticadas.
Com efeito, a clássica teoria da Separação dos Poderes, hoje consolidada
senão em todos, mas na grande maioria dos Estados Democráticos, tem como
patrono Charles-Louis de Secondat, o Barão de La Brède e Montesquieu, que
no século XVIII, ao escrever O Espírito das Leis fixou os pilares que ainda hoje
sustentam o edifício dos Estados contemporâneos.
Referido autor, que adota como paradigma a Constituição da Inglaterra,
desenvolve n’O Espírito das Leis o fundamentos do pensamento acerca da
necessidade de se retirar das mãos de um único homem ou de um grupo de
homens a concentração de todos os Poderes ínsitos ao Estado, a fim de, fugindo
à tirania e à opressão, buscar a liberdade, que consistiria basicamente em fazer
tudo o que as leis permitem. Nesse sentido assevera os “porquês” da
necessidade de se separar o poder de fazer leis, do de executá-las e do de julgar
as condutas de acordo com elas:
A liberdade política, num cidadão, é esta tranquilidade de espírito que
provém da opinião que cada um possui de sua segurança; e, para que se tenha
esta liberdade, cumpre que o governo seja de tal modo, que um cidadão não
possa temer outro cidadão.
Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura, o poder
legislativo está reunido ao poder executivo, não existe liberdade, pois se pode
temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado apenas estabelecem leis
tirânicas para executá-las tiranicamente.
Não haverá também liberdade se o poder de julgar não estiver separado
do poder legislativo e do executivo. Se estivesse ligado ao poder legislativo, o
poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria
legislador. Se estivesse ligado ao poder executivo, o juiz poderia ter a força de
um opressor.
Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos
principais, ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses três poderes: o de fazer
leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes ou as
divergências dos indivíduos.[16] (grifo nosso) (MONTESQUIEU, 2009, p. 86)
Por sua vez, a evolução constitucional brasileira nos mostra que desde a
Constituição Imperial de 1824 até a atual Constituição de 1988 se adota, ainda
que formalmente[17], o modelo de Separação dos Poderes, com algumas
particularidades a depender da época de vigência da Ordem Constitucional,
como se observará a seguir.
Sob a perspectiva da Separação dos Poderes, a Constituição Imperial de
1824 tem como principal característica a sua tetrapartição, com a instituição do
Poder Moderador, muito similar ao Poder Prerrogativo do modelo lockeano,
assim dispondo em seu Título 3º:
TITULO 3º
Dos Poderes, e Representação Nacional.
Art. 9. A Divisão, e harmonia dos Poderes Politicos é o principio
conservador dos Direitos dos Cidadãos, e o mais seguro meio de fazer effectivas
as garantias, que a Constituição offerece.
Art. 10. Os Poderes Politicos reconhecidos pela Constituição do Imperio
do Brazil são quatro: o Poder Legislativo, o Poder Moderador, o Poder Executivo,
e o Poder Judicial.
Art. 11. Os Representantes da Nação Brazileira são o Imperador, e a
Assembléa Geral.
Art. 12. Todos estes Poderes no Imperio do Brazil são delegações da
Nação.
A Constituição republicana de 1891, por sua vez, consolida o modelo da
tripartição dos poderes asseverando em seu artigo 15 que “São órgãos da
soberania nacional o Poder Legislativo, o Executivo e o Judiciário, harmônicos e
independentes entre si.”
Redação próxima a essa se vê no art. 3º da Constituição de 1934, de curta
duração: “São órgãos da soberania nacional, dentro dos limites constitucionais,
os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, independentes e coordenados
entre si.”
Com a Constituição de 1937 – embora não contenha dispositivo
específico tratando do tema, como as anteriores – mantêm-se formalmente
(simuladamente) a Separação dos Poderes. Todavia, em face do seu cunho
autoritário, mudanças substanciais foram efetivadas na estrutura orgânica de
distribuição do “Poder” no Estado nacional: primeiramente, é bom que se diga
que, muito embora o Poder legislativo continuasse bicameral (art. 38, § 1º), o
Senado fora dissolvido por força do seu art. 178, assim permanecendo durante
todo o período de sua vigência; em segundo lugar, havia previsão de que o
Presidente da República poderia dissolver a Câmara dos Deputados (art. 75, b)
e nesses casos, bem como nos períodos de recesso do Parlamento, teria a
competência de expedir decretos-lei sobre matéria de competência legislativa da
União (art. 13); e por fim, o parágrafo único do art. 96 da Carta previa que as
decisões do Poder Judiciário que declarassem a inconstitucionalidade de leis,
que a juízo do Presidente da República fossem necessárias ao bem-estar do
povo e aos interesses nacionais, poderiam ser submetidas novamente ao exame
do Parlamento, por ordem do chefe do Poder executivo, a fim de serem
confirmadas por dois terços de votos em cada uma das Câmaras. Nesse caso
as decisões do Tribunal ficariam sem efeito e o ato normativo voltaria a viger[18].
Assim disposto, na prática o Poder supremo estava concentrado nas
mãos do Presidente da República, muito embora, topograficamente, pudesse se
encontrar no texto de 1937 a previsão de existência de três poderes no Estado
brasileiro ainda que não fossem eles nem independentes nem harmônicos entre
si.
Restaurando o regime democrático, a Constituição de 1946 volta a prever
expressamente a harmônica tripartição dos Poderes em seu artigo 36: “São
Poderes da União o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, independentes e
harmônicos entre si”; conferindo, deste modo, estabilidade política ao Estado
nacional por quase duas décadas.
Já em 1967, em face da revolução militar de 1964, instaura-se uma nova
ordem constitucional ditatorial que perdurou por outras duas décadas. Referida
Constituição fez constar expressamente em seu texto a Separação dos Poderes,
corolário da República, quando asseverou no art. 6º que o legislativo, o executivo
e o judiciário eram Poderes independentes e harmônicos entre si. Todavia, o
processo de escolha do Presidente da República não era tão democrático assim,
bem como não refletia a disposição do artigo 1º, §1º daquele diploma: “Todo
poder emana do povo e em seu nome é exercido.” Ora, se todo o poder emana
do povo, fórmula legitimatória de atribuição do Poder estatal a um determinado
governo, o mesmo deveria ser transmitido por meio de sufrágio direto dos
cidadãos. Contudo, o art. 76 da Carta de 1967 previa que o Presidente seria
eleito pelo sufrágio de um Colégio Eleitoral, em sessão pública e mediante
votação nominal. Não fosse isso, e talvez a previsão de censura (art. 8º, VII), a
Separação dos Poderes não sairia tão lacerada em razão do “golpe” sofrido com
a tomada do Poder pelos militares. Ocorre que, dentre outros considerandos[19],
para “assegurar a continuidade da obra revolucionária”, o Presidente da
República, no referido regime militar, tendo ouvido o Conselho de Segurança
Nacional, editou o Ato Institucional nº 5 (AI 5)[20], de dezembro de 1968, que
pôs fim à Separação de Poderes e limitou de forma severa direitos e garantias
fundamentais do povo brasileiro.
A partir desse momento histórico a Separação de Poderes (e própria
democracia) tornou-se simplesmente um simulacro a fim de pseudo-legitimar a
atuação do governo revolucionário, eis que de fato concentrava todos os
Poderes, ou a sua maior parte (o que já era mais do que suficiente para se
constituir um governo ditatorial), nas mãos do Presidente da República que
poderia decretar o recesso do Poder legislativo em todas as três esferas,
assumindo, juntamente com os Governadores ou Interventores e com os
Prefeitos, as referidas competências nas respectivas unidades federativas.
Ademais, todos os atos praticados de acordo com o AI 5 e seus atos
complementares encontravam-se excluídos de apreciação judicial, o que de uma
só vez reduziu as competências do Poder judiciário como legítimo integrante da
tripartite ordem Estatal e aumentou exponencialmente a liberdade de atuação do
Poder executivo.
Por fim, suprimindo-se todas as limitações ao poder de atuação do Estado
previstas na Constituição, ou seja: fazendo letra morta de todas as garantias e
direitos previstos na Lei Fundamental da época, o Presidente da República,
ouvido o Conselho de Segurança Nacional (art. 90, §§ 1º e 2º) – o que na prática
não significava mais “segurança” para a população –, poderia suspender os
direitos políticos de quaisquer cidadãos pelo prazo de 10 anos e cassar
mandatos eletivos federais, estaduais e municipais.
Menos de um ano depois da edição do AI 5, na escuridão do recesso
Parlamentar decretado pelo Ato Complementar nº 38, de 13 de dezembro de
1968, em 17 de outubro de 1969 foi promulgada a Emenda Constitucional nº 1 à
Constituição de 1967[21], que embora tenha preservado a redação original do
art. 6º da Constituição de 1967, que tratava da tripartição harmônica dos Poderes
do Estado (legislativo, executivo e judiciário), manteve expressamente a
previsão da eleição indireta para o Chefe do Poder executivo (art. 74) e
principalmente, no seu art. 182, a vigência do Ato Institucional nº 5, de 13 de
dezembro de 1968 e dos demais Atos posteriormente baixados, o que retirava
qualquer força normativa do preceito político e democrático do mencionado art.
6º, chancelando com mão de ferro a rigidez e a tirania do regime revolucionário
que se instalara no país.
Vinte anos depois que a Constituição de 67 c/c a EC nº 1/69 foi outorgada,
houve a reabertura democrática com a promulgação da Constituição Federal de
05 de outubro de 1988 (CF/88) que, como já referido, efetivamente adotou a
Separação dos Poderes na sua clássica formatação tripartite, tal qual consta da
redação do seu art. 2º: “São Poderes da União, independentes e harmônicos
entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.”
Embora inquestionável a alteração do nosso regime de governo com
a adoção da democracia como bússola a nortear o Estado, há quem questione
a Separação dos Poderes adotada pela Constituição de 1988, sobretudo no que
tange à invasão das competências do Poder legislativo pelo Poder executivo: o
caso das Medidas Provisórias, com previsão constitucional no art. 62 e §§, da
CF/88.
É lição que se extrai de J. J. Gomes Canotilho o fato de a teoria da
Separação dos Poderes trazer naturalmente consigo princípios informadores de
sua relevância jurídico-constitucional, dentre os quais está o princípio normativo
autônomo que – embora repila uma separação orgânica rígida sem que uma
eventual sobreposição de funções (legislativo e judiciário exercendo funções
executivas, executivo e legislativo exercendo funções judicantes e executivo e
judiciário exercendo funções legislativas) venha a representar a ruptura do
modelo separatista – sustenta a higidez da perfalada separação no respeito
incondicional ao núcleo essencial dos limites de competência fixados na
Constituição para cada um dos Poderes.
Desse modo, o referido autor português cita expressamente o caso do
Brasil em torno das medidas provisórias, que segundo ele são “actos provisórios
com valor legislativo editados pelo Presidente que é, simultaneamente, chefe de
Estado e chefe de Governo” (CANOTILHO, 2003, p. 252, nota de rodapé 17).
Tal, no seu ponto de vista, não se coadunaria com a Separação de Poderes, sob
o viés do princípio normativo autônomo, pois o Poder executivo violaria o núcleo
essencial de competências do Poder legislativo.
Sobre o tema, buscando conferir contornos menos drásticos ao caso
específico, Mendes, Coelho e Branco (2008, p. 156) assim se posicionam:
Inicialmente formulado em sentido forte – até porque assim o exigiam as
circunstâncias históricas – o princípio da separação dos poderes, nos dias atuais,
para ser compreendido de modo constitucionalmente adequado, exige
temperamentos e ajustes à luz das diferentes realidades constitucionais, num
círculo hermenêutico em que a teoria da constituição e a experiência
constitucional mutuamente se completam, se esclarecem e se fecundam.
Nesse contexto de “modernização”, esse velho dogma da sabedoria
política teve de flexibilizar-se diante da necessidade imperiosa de ceder espaço
para a legislação emanada do Poder Executivo, como as nossas medidas
provisórias – que são editadas com força de lei – bem assim para a legislação
judicial, fruto da inevitável criatividade de juízes e tribunais, sobretudo das cortes
constitucionais, onde é freqüente a criação de normas de caráter geral, como as
chamadas sentenças aditivas proferidas por esses supertribunais em sede de
controle de constitucionalidade.
Nesse mesmo sentido, e adotando como exemplo o próprio exercício de
funções legislativas pelo executivo, tendo por base a edição de Medidas
Provisórias, Ferreira Filho (2010, p. 163), ao discorrer sobre a interpenetração
dos Poderes, parece não enxergar no mencionado caso qualquer ofensa ao
núcleo essencial dos limites de competência, mas, ao contrário, afirma que
modernamente a especialização funcional do Estado não pode traçar ditas
competências em compartimentos estanques e incomunicáveis. Aliás, relembra
o autor, que o próprio Montesquieu reconhecia a necessidade de uma
comunicabilidade entre os Poderes, de modo inclusive a permitir a perenidade
da própria separação. Com efeito, alude que a especialização “inerente” à
Separação de Poderes é meramente relativa, consistindo numa predominância
no desempenho de uma função, mas que, secundariamente, cada Poder deve
estar apto a colaborar no desempenho de outras funções, teoricamente alheias
à sua esfera de competências originárias.
Em tal pensamento, é acompanhado por Alexandre Aragão[22] que
informa não existir “uma separação de poderes”, mas “muitas”, variáveis
segundo cada direito positivo e momento histórico diante do qual nos colocamos.
Eis que se se subtrair o “caráter dogmático e sacramental” impingido à clássica
Separação dos Poderes, ela poderá ser colocada, sem qualquer prejuízo, em
seus devidos termos: consubstanciação de uma divisão das atribuições do
Estado entre distintos órgãos, que terão por conseqüência uma proficiente
divisão de trabalho e, concomitantemente, configurarão empecilho à perniciosa
concentração das funções estatais. E complementa aduzindo que o Princípio da
Separação dos Poderes não pode conduzir à assertiva de que cada um dos
respectivos órgãos exercerá tão só e necessariamente uma das três funções
habitualmente consideradas – legislativa, executiva e judicial; não se podendo,
ademais, dele inferir que todas as funções do Estado devam sempre se subsumir
a uma das tradicionais espécies classificatórias.
Não se pode deixar de mencionar que o Capítulo IV do Título IV da
Constituição Federal de 1988 trouxe uma inovação no que concerne não à
clássica Separação de Poderes, mas à Separação de Funções Estatais: a figura
das Funções Essenciais à Justiça – FEJ.
Sob a perspectiva acima tratada, mas sem se apartar da separação aqui
tratada, Moreira Neto[23] propõe um outro modelo: modelo este que afasta o
sentido originário da Separação de Poderes para atrair ao cenário do chamado
“neoconstitucionalismo” o sentido da Separação das Funções Estatais. Dentre
ditas funções estão as chamadas funções partidariamente descomprometidas,
também chamadas de funções neutrais[24].
Segundo afirma, podem ser identificadas cinco espécies de funções
neutrais constitucionalmente independentes, dentre as quais se destacam as
definidas como essenciais à justiça, “categorizadas como de controle, zeladoria
e promoção de interesses juridicamente qualificados de toda natureza,
cometidas, respectivamente, conforme a especificidade dos interesses, a quatro
complexos orgânicos distintos: ao Ministério Público, à Advocacia de Estado, à
Advocacia e à Defensoria Pública (...)” (MOREIRA NETO, 2011, p. 91)
Sob esse viés, caracteriza as FEJ como funções exercidas no Estado que
não necessariamente pertenceriam ou se veriam inseridas, como de fato não
pertencem nem se inserem, a nenhuma das outras funções (executiva,
legislativa e judiciária) exercidas pelo ou no Estado.
4. ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Iniciaremos nossas linhas tendo por base o Estado cujo modelo foi
adotado pela Constituição brasileira de 1988, tal qual inscrito na segunda parte
do art. 1º: “A República Federativa do Brasil (...) constitui-se em Estado
Democrático de Direito”.
Note-se que a expressão utilizada pelo nosso Constituinte adjetiva o
Estado brasileiro com duas importantes qualidades: o fato de ser democrático,
bem como de estar submetido ao direito. Mas o que isso significa? Um Estado
democrático não é obrigatoriamente um Estado de direito? Um Estado de direito
não pressupõe um Estado democrático? Com efeito, se as respostas a essas
perguntas fossem afirmativas (sim, um Estado democrático é ao mesmo tempo
um Estado de direito; e, sim, um Estado para ser de direito deve pressupor ser,
de igual modo, democrático) nossa Constituição seria duplamente redundante já
que ambas as expressões (Democrático e de Direito) trariam consigo além do
seu significado próprio o significado inerente à outra expressão[25]. Nesse
sentido, pode-se dizer que o constituinte de 1988 não se fez redundante nem,
por conseguinte, utilizou palavras inúteis[26] quando afirmou o que resta inscrito
em seu art. 1º[27].
Mas, retrocedendo ao primeiro questionamento, o que significa para o
Estado ser Democrático de Direito.
4.1 .FORMA DEMOCRÁTICA DE GOVERNO

Para se compreender a democracia representativa que hoje impera na
maior parte dos países Ocidentais, mister observarmos, ainda que de modo
breve, a “evolução taxonômica” do governo do povo no decorrer da história.
Na antiguidade clássica a democracia era tida, por Aristóteles, como a
forma viciada do “governo da multidão”[29], ao passo que o seu similar virtuoso,
que governa no interesse geral da multidão, era a república. Modernamente,
outras tipologias das espécies de governo ainda consideradas clássicas são as
de Maquiavel e de Montesquieu, que se encontram bem condensadas na
seguinte passagem de Bobbio (2010, p. 104-105):
No Príncipe, Maquiavel as reduz a duas, monarquia e república,
compreendendo no gênero das repúblicas tanto as aristocráticas quanto as
democráticas, com base na consideração de que a diferença essencial passa
entre o governo de um só, de uma pessoa física, e o governo de uma assembléia,
de um corpo coletivo, sendo a diferença entre uma assembléia de otimates e
uma assembléia popular menos relevante, porque ambas, à diferença da
monarquia onde a vontade de um só é lei, devem adotar algumas regras, como
a do princípio de maioria, para alcançar a formação da vontade coletiva.
Montesquieu retorna a uma tricotomia, diversa porém da aristotélica: monarquia,
república, despotismo. Diversa no sentido de que combina a distinção analítica
de Maquiavel com a distinção axiológica tradicional, na medida em que define o
despotismo como o governo de um só mas “sem lei nem freios”, em outras
palavras como a forma degenerada da monarquia. Além do mais, Montesquieu
acrescenta um novo critério de distinção, o critério com base nos “princípios”,
isto é, com base nas diversas molas (ressorts) que induzem os sujeitos a
obedecer: a honra nas monarquias, a virtú nas repúblicas, o medo no
despotismo. Este critério faz pensar nas diversas formas de poder legítimo
segundo Weber. Tal como Montesquieu (mas sem nenhuma influência direta),
Weber individualiza os diversos tipos de poder distinguindo as diversas possíveis
posturas dos governados diante dos governantes: a diferença entre um e outro
está no fato de que Montesquieu se preocupa com o funcionamento da máquina
do Estado, e Weber com a capacidade que têm os governantes e seus aparatos
de obter obediência. A novidade da tipologia de Montesquieu com respeito às
duas precedentes [refere-se à de Aristóteles e a de Maquiavel] depende da
introdução da categoria do despotismo, tornada necessária pela exigência de
dar maior espaço ao mundo oriental, para o qual a categoria do despotismo havia
sido forjada pelos antigos.
Como se observa, as tipologias variam sem, contudo, observar qualquer
critério minimamente científico, descrevendo exclusivamente ou a realidade
histórica vivenciada pelos seus retratadores, ou a realidade que eles entendiam
como desejável. Tanto que o termo “República” na visão de Aristóteles era a
versão virtuosa do governo da multidão; ao passo que tanto em Maquiavel
quanto em Montesquieu a “República” traduzia-se na forma de governo que
congregava numa única espécie a aristocracia e da democracia (esta última já
vista sob a ótica da virtude), excluindo-se a monarquia.
Já com Rousseau (2000, p. 48), o termo “República” denotava
significação diversa das três tipologias anteriores: para ele “República” era todo
o Estado regido por leis, independentemente da forma de sua administração,
pois só o interesse público (res publica) governava. Em seu modo de ver, todo o
governo legítimo seria republicano e por República ele poderia denominar uma
aristocracia, uma democracia, ou até mesmo uma monarquia, desde que todos
os governos fossem guiados pela vontade geral, que é a lei – a República seria,
então, a denominação roussoneana para o Estado de direito.
Ainda em Rousseau (2000, p. 71-72), vemos que ao tratar da democracia
no Capítulo IV do Contrato Social, embora a entenda como uma forma de
governo perfeita, digna de um Estado de Deuses e não de homens, levanta
diversas dificuldades no que toca à prática do seu exercício no Estado moderno
(da época), tais como: a) impossibilidade do estabelecimento de comissões sem
alterar a forma do governo; b) só seria possível em Estados territorialmente muito
pequenos e com poucos cidadãos; e c) nesses Estados haveria de predominar
a simplicidade nos costumes além de imperar uma isonomia de classes e
fortunas. Por ser, no modo de ver de Rousseau, quase impossível a reunião de
todas essas qualidades em um único Estado, a democracia seria a governo mais
propício às guerras civis e agitações intestinas, já que não existiria outro que
tendesse tão forte e incessantemente à mudança de forma, nem que requeresse
mais vigilância e coragem na sua manutenção.
Tão dura oposição talvez ainda hoje subsistisse em sentido, acaso
permanecêssemos presos ao conceito, como ocorreu em Rousseau, da
democracia como “democracia direta”, tal qual funcionava o “governo das
multidões” na antiguidade clássica. Ocorre que justamente pela impossibilidade
prática[30] de utilização do processo ínsito à democracia direta, se tornou viável
o recurso à chamada democracia indireta ou representativa[31] (na qual existirá,
por conseqüência, um governo representativo[32]), que hoje impera nos Estados
efetivamente democráticos.
Antes, contudo, de se passar à contemporaneidade, de bom tom se
mostra verificar o pensamento dos founding fathers dos EUA acerca da
democracia e da República, já que foi justamente nesse país onde se resolveu
o problema da liberdade democrática, como lembrado por Alexis de Tocqueville.
Com efeito, é fato que os fundadores dos EUA não quiseram que se
confundisse a República por eles pretendida com a democracia dos antigos. A
respeito desta última, o juízo dos federalistas muito se aproxima ao dos mais
ferrenhos antidemocratas, como se vê pelo trecho a seguir reproduzido:
Eis por que as democracias desse gênero têm sempre oferecido o
espetáculo da dissensão e da desordem; porque esta forma de governo é
incompatível com a segurança pessoal e com a conservação dos direitos de
propriedade, e porque os Estados assim governados têm geralmente tido
existência tão curta e morrido morte violenta. (grifos nossos) (HAMILTON,
MADISON e JAY 2003, p. 64)
Ocorre que a forma de governo que o “autor federalista” chamou de
democracia “desse gênero”, seguindo a lição clássica, era a democracia direta.
Noutro turno, por República os federalistas entendiam o “governo
representativo” [33], exatamente a forma de governo que hoje a comunidade
internacional chama de democracia, sem necessitar do complemento
“representativa”. Vê-se, mais uma vez, uma quarta utilização diferente para o
termo República, ao passo que a democracia é, como em Rousseau, vista tão
somente como a democracia direta não mais possível de se ver adotada em
Estados complexos como eram os Estados modernos (da época) e como se
mostrava ser os EUA, especialmente por sua extensão territorial e
população[34], já no momento do seu nascimento.
O fato é que, especialmente após a adoção do modelo “republicano”
(democrático representativo) pelos EUA, consolidou-se de forma definitiva o
sentido da expressão soberania popular, bem como, e em razão disto, afastou-
se a legitimidade para o exercício do Poder político do Estado de uma justificação
divina, perenizando-a na vontade expressa pelo povo por meio do sufrágio em
seus representantes.
Na Europa o desenvolvimento das idéias democráticas, até o advento da
primeira guerra mundial, coincide com o fortalecimento dos Estados
representativos nos principais países daquele continente e com o seu
desenvolvimento interno, tanto que a tipologia das tradicionais formas de
governo foi aos poucos simplificada tendo-se por norte tão somente a
contraposição entre as democracias e as autocracias. Deste modo, o Estado
representativo europeu passa a conhecer um processo de democratização
sustentado por dois pilares: a) a ampliação do direito de voto até se alcançar o
sufrágio universal (masculino e feminino); e b) o desenvolvimento do
“associacionismo político” até a formação dos partidos de massa e o
reconhecimento de sua função pública. (BOBBIO, 2010, p. 152-153)
Nesse contexto histórico de mudanças (soberania popular, ampliação do
direito de voto, formação de partidos de massa etc.), Dallari (1995, p. 128) nos
informa, em síntese, que os princípios que passam a nortear os Estados
democráticos de hoje[35] são basicamente três: a) supremacia da vontade
popular, que se relaciona à participação popular no governo, tanto no que toca
à representatividade, quanto ao direito de voto e aos sistemas eleitorais e
partidários; b) preservação da liberdade, a significar o poder dos cidadãos de
dispor de suas pessoas e de seus bens, sem a interferência do Estado, desde
que suas condutas não violem direitos alheios; e c) igualdade de direitos, que é
a proibição de discriminações econômicas ou sociais no pleno exercício e gozo
dos direitos pelos cidadãos.
Noutro turno, imperativo registrar, que a “entrega” do Poder por parte do
povo aos seus representantes, como fórmula principal para a constituição
contemporânea de um governo democrático, não se dá de forma exaustiva;
parcela dessa autoridade soberana não será repassada aos governantes, os
quais restarão a ela submetidos, já que tal autoridade da mesma forma que os
designa pode, se necessário, destituí-los do exercício do Poder (BURDEAU,
2005, p. 45). Nesse mesmo sentido Maluf (1995, p. 243), sustentando que o ideal
democrático exige que a representação seja tanto limitada quanto revogável,
pontua “que a nação transfira aos seus representantes o exercício do poder de
soberania, mas a conserve em essência, de maneira que possa recuperá-la a
qualquer momento em que estiverem em jogo os interesses vitais, a paz e o
bem-estar do povo”.
Neste caso, contudo, salvo na hipótese de revolução popular, como tem
ocorrido recentemente no mundo árabe (embora nesses países não se viva uma
democracia nos termos aqui postos), com o movimento denominado “Primavera
árabe”, há todo um procedimento a ser observado (ampla defesa e o
contraditório) para a destituição dos governantes do poder, no caso de
cometimento de crimes de responsabilidade (já que no Presidencialismo não há
o chamado “voto de desconfiança”, próprio do parlamentarismo). E normalmente
tal procedimento não é conduzido diretamente pelo povo, mas por seus
representantes eleitos, ainda no pleno exercício da democracia representativa.
Não resta dúvida, porém, que a pressão popular e a atuação dos demais
atores sociais são fatores relevantes para a tomada de decisões dessa natureza
no âmbito do Estado – seja ele visto sob a ótica do Executivo ou do Legislativo
ou até mesmo do Judiciário –, tal qual ocorreu no episódio mais marcante de
nossa recente jornada democrática com o movimento dos “caras-pintadas” que
protestou fortemente exigindo o impeachment do Presidente Fernando Affonso
Collor de Mello[36].
4.2.ESTADO DE DIREITO
Abordemos, nesse segundo momento, o Estado de Direito: o Estado de
Direito surge para impor limites ao Poder exercido pelo governante,
especialmente o monarca absolutista, eis que não se usava observar as leis por
ele mesmo criadas[37]. Assim, o Estado de Direito pode ser caracterizado como
aquele no qual o Estado se encontra submetido ao direito por ele criado[38] e
conseqüentemente à lei[39], ambos entendidos como reflexo e expressão da
vontade geral.
Nesse sentido, García-Pelayo[40] informa que a lei a que se referiu acima
não é “qualquer lei”, mas aquela cujo conteúdo normativo se subsuma à idéia de
legitimidade, justiça, dos fins e valores aos quais deve servir o Direito, ou seja:
valores que expressem normas ou princípios que a lei não possa violar, sob pena
de não ser “lei conforme o Direito” e descaracterizar, por conseguinte, o Estado
sob essa adjetivação.
Relativamente aos aspectos fundamentais de um Estado de Direito,
temos na doutrina de Ernst Wolfgang Böckenförde, trazida por Mendes, Coelho
e Branco (2008, p.42), esclarecedora lição, qual seja: a) estar apartado de
“qualquer idéia ou objetivo transpessoal do Estado”, ou de qualquer outra
conceituação Divina no que concerne à sua origem. O Estado de Direito está a
serviço do interesse comum de todos os indivíduos que compõem uma
comunidade; b) ter como objetivo do Estado a garantia da liberdade, segurança
e propriedade das pessoas, propiciando, assim, o “autodesenvolvimento dos
indivíduos”; e c) “a organização do Estado e a regulação das suas atividades
obedecem a princípios racionais, do que decorre em primeiro lugar o
reconhecimento dos direitos básicos da cidadania”, tais como a liberdade,
igualdade, predominância da lei, existência de representação popular etc..
Ademais, Bobbio[41] acrescenta que o Estado de direito é o Estado dos
cidadãos, onde o indivíduo tem não só direitos privados, como ocorria no Estado
absolutista, mas direitos públicos, ou seja, direitos em face do próprio Estado.
Por outro lado, interessante destacar o entendimento de Paulo Bonavides
(1995, p. 190) para quem o Estado de Direito não é nem forma de Estado nem
forma de governo, mas sim um “statu quo” institucional que reflete a confiança
depositada nos governantes pelos cidadãos, como garantidores dos direitos e
liberdades fundamentais do homem e da sociedade.
Por derradeiro, e sem destoar das doutrinas anteriormente declinadas,
colacionamos o posicionamento de Burdeau (2005, p. 43-44), que ao reafirmar
a submissão do Poder do Estado ao Direito, já que este último legitima
juridicamente aquele Poder, sustenta que essa submissão não significa a
paralisação do governante, nem a inviabilização de sua independência e
iniciativa na execução do seu mister, mas que, ao contrário, resulta do fato de
os governantes não poderem ser contrários à idéia de direito válida no grupo
social que representam. Esse seria o significado do Estado de Direito.
5. CONCLUSÕES
Consoante consignado por Mendes, Coelho e Branco, as características
geográficas e culturais do Brasil mostram que nosso país necessita conformar-
se como uma federação de modo a desenvolver-se adequadamente, superando
as eventuais desigualdades regionais por meio da atuação de um governo local.
Acrescentam, por outro lado, ser o federalismo um componente de segurança
democrática, já que o poder na federação é exercido não somente
horizontalmente (Executivo, Legislativo e Judiciário), mas também verticalmente,
com competências exclusivas e concorrentes distribuídas entre os entes
federados, União, Estados (e Distrito Federal) e, no nosso modelo,
Municípios[42].
Mais a frente viu-se ser o modelo da separação de poderes (ou funções
do Estado) aquele responsável por evitar um desvirtuamento no caminhar
democrático de uma nação. É que a concentração dos poderes nas mãos um só
(ou de um único grupo) o torna autoritário, já que não há qualquer sorte de
controle que se possa exercer a fim de podar eventuais excessos ou abusos no
seu exercício.
Tal afirmação é facilmente constatável na história do Brasil, ao comparar-
se, especialmente, o período compreendido entre os anos de 1964 até 1984 e
os anos de 1985 em diante. É que durante o governo dos militares muitas
limitações ao exercício horizontalizado do poder foram impostas às instituições
republicanas. Os Poderes Legislativo e Judiciário estavam sob controle direto do
Poder Executivo que podia “fechar” o primeiro e impedir que seus atos fossem
analisados pelo segundo. Essa foi a realidade vivenciada mormente após a
edição do Ato Institucional nº 5, transcrito, em parte, na nota de rodapé n. 20.
Tal realidade foi ultrapassada com a redemocratização do país em 1988
e o efetivo retorno da repartição dos poderes, de fato e de direito: a limitação do
poder do Estado, repartido em três poderes, mas dividido quatro funções
(executiva, legislativa, judiciária e essencial à justiça), e a sua submissão ao
direito auxiliou a fixação do regime democrático em nossa sociedade.
O estudo aqui desenvolvido também nos autoriza a concluir que a
limitação do Poder por meio do direito dependerá, ao fim e ao cabo, da
concepção sobre as relações recíprocas entre governantes e governados:
o equilíbrio entre a liberdade do cidadão e autoridade do seu representante,
sem que isso implique, de modo algum, em sacrifício daquela em relação a esta,
em outras palavras será imprescindível para a real caracterização do Estado de
direito que haja a observância pelos governantes dos direitos dos governados e
a consciência destes últimos tanto dos seus direitos quanto dos seus deveres
perante o Estado e a sociedade[43].
De outra monta, e agora sob a ótica da democracia, procedendo rápida
análise de alguns dos dispositivos da Constituição brasileira de 1988, chega-se
à conclusão que tais normas se subsumem aos princípios relacionados por
Dallari (1995, p. 128): a) princípio da supremacia da vontade popular, b) princípio
da preservação da liberdade, e c) princípio da igualdade de direitos[44]– embora
se saiba que a prática democrática traduz-se num aprendizado diário e que não
bastam diretrizes legais, ainda que Constitucionais, para imbuir no espírito do
povo e do próprio Estado a força cogente de seus preceitos, mas sim o seu
efetivo exercício por parte dos seus destinatários, o que só se alcança com
anos/décadas de constante prática.
Assim, conjugando-se os dois adjetivos, “democrático” e de “direito”,
conclui-se que a profundidade significativa conferida ao Estado suplanta em
muito a que este possuiria se fosse exclusivamente democrático ou
exclusivamente de direito. Destarte, é-nos autorizado afirmar que o Estado
democrático de direito é aquele regido e submetido por normas jurídicas que
reflitam os ideais de justiça e os valores aos quais deve servir o Direito, buscando
conferir um equilíbrio entre a liberdade do cidadão e a autoridade do Estado,
sendo que a referida autoridade é conferida ao Estado por meio do sufrágio
universal e do voto direto e secreto para ser exercida em nome e em benefício
do seu verdadeiro titular, o povo.
A Constituição Federal de 1988:

1. Princípios Constitucionais.
Princípios fundamentais (art. 1º a 4, CF)
 Art. 1º - fundamentos da república
Além de tratar dos fundamentos da república, fala nome do nosso
Estado: República Federativa do Brasil.
O Brasil é um Estado Democrático de Direito. O §1º diz que a
democracia é semidireta. Isso significa que é uma democracia indireta,
com algumas hipóteses de democracia direta (plebiscito, referendo).
O que são fundamentos da República? Bases principiológicas
sobre as quais o país será construído. Quais são?
 Soberania;
 Cidadania;
 Dignidade da pessoa humana;
 Valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
 Pluralismo político.
 Art. 2º - separação dos poderes
São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o
legislativo, o executivo e o judiciário. Essa separação é uma cláusula
pétrea, inclusive.
 Art. 3º - objetivos da república
É o Brasil pretende, quer, as metas. São objetivos da República:
 Construir uma sociedade livre, justa e solidária;
 Garantir o desenvolvimento nacional (desenvolvimento
econômico, social, cultural);
 Erradicar a pobreza e a marginalização;
 Reduzir as desigualdades sociais e regionais;
 Promover o bem de todos, acabando com a discriminação.
 Art. 4º - princípios que regem as relações internacionais
Quais são?
 Independência nacional;
 Igualdade entre os Estados (não importa a ideologia que
cada país, eles são tratados igualmente)
 Prevalência dos direitos humanos – havendo de um lado
quaisquer interesses econômicos, financeiros, prevalece os
direitos humanos
 Não intervenção – é contrário a intervenção de um país em
outro
 Defesa da paz – o Brasil até admite a declaração da guerra,
mas em casos extremos
 Solução pacífica dos conflitos – se o Brasil entre em conflito
com qualquer outro país, ele vai buscar uma solução pacífica
 Cooperação entre os povos para o progresso da
humanidade
 Autodeterminação dos povos – cada povo é dono do seu
destino
 Repúdio ao terrorismo e racismo
 Concessão de asilo político – o Brasil abriga quem está
sendo politicamente perseguido.
2. Direitos e Deveres individuais e coletivos.

O art. 5º da CF, ao prescrever os direitos individuais e coletivos, consagra
setenta e oito incisos. De todos esses dispositivos, aqui serão analisados
aqueles que mais têm aparecido nas provas e que, por isso mesmo, são os mais
importantes no concurso.
De todo modo, tendo em vista que muitas bancas examinadoras ainda se
vinculam muito à literalidade do texto constitucional, recomenda-se um leitura
acurada e reiterada de todos esses incisos, visando aumentar a margem de
segurança na hora do exame.
2.1. Direito à vida
A CF garante, logo no caput do art. 5º, o direito à vida. Trata-se, como não
poderia deixar de ser, do mais importante direito fundamental do ser humano,
afinal, o gozo dos demais direitos depende dessa condição.
Registre-se, ainda, que com base no princípio maior da dignidade da
pessoa humana, carro-chefe dos direitos e garantias fundamentais, mais do que
o direito à vida, a CF consagra o direito à vida digna.
E isso significa que, sendo a lei maior brasileira classificada como um
Constituição dirigente, o governo deve direcionar toda a sua atuação no sentido
de programar as políticas públicas indispensáveis à realização dos anseios
sociais.
Como corolário do direito à vida pode ser citado o direito à integridade
física, consagrados no inciso III, do art. 5º, segundo o qual ninguém será
submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante.
2.2. Direito à igualdade
Com previsão no art. 5º, caput e inciso I, a Carta Magna consagra que
todos são iguais perante a lei e que homens e mulheres são iguais em direitos e
obrigações nos termos da Constituição.
Entretanto, necessário frisar que essa é a chamada igualdade formal,
comumente utilizada pelo legislador quando da elaboração de diversas leis e
atos normativos. Não se confunde, por sua vez, como a igualdade material ou
substancial (mais próxima do operador de direito).
Esta última face desse princípio foi idealizada por Aristóteles e, aqui no
Brasil, foi disseminada por Ruy Barbosa. Nesta acepção tem-se que o verdadeiro
sentido da igualdade consiste não só em tratar os iguais igualmente, como
também aquinhoar (contemplar) os desiguais na medida de suas desigualdades.
2.3. Liberdade de ação à luz do princípio da legalidade
A liberdade de ação é o direito conferido às pessoas de determinarem
suas condutas comissivas ou omissivas, desde que essa autodeterminação não
viole o ordenamento jurídico.
Essa liberdade, na sistemática constitucional, deve ser percebida à luz do
princípio da legalidade. É que conforme previsão do art. 5º, II, da CF, ninguém
será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei.
Lembrando que a legalidade para o direito público traduz um critério de
subordinação à lei, afinal, o administrador público só pode fazer aquilo que a lei
autoriza ou determina. Por outro lado, a legalidade para o direito privado traduz
um critério de não contradição à lei, afinal, ao particular é dado o direito de fazer
tudo, menos o que a lei proíbe.
2.4. Liberdade de locomoção
Declara o art. 5º, XV, da CF, que é livre a locomoção no território nacional
em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar,
permanecer ou dele sair com seus bens. É o famoso direito fundamental de ir,
vir e ficar ou permanecer.
Entretanto, confirmando o direito de liberdade, ao tempo que se admite a
sua restrição, o inciso LXI, também do art. 5 da CFG, enuncia que ninguém será
preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de
autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou
crime propriamente militar, definidos em lei.
Nesse sentido, conclui-se que a liberdade é um direito fundamental e,
como tal, caso seja violada, será possível a sua tutela por intermédio da garantia
do habeas corpus.
2.5. Liberdade de manifestação do pensamento ou opinião
No art. 5º, IV, a CF legitima o direito de manifestação de pensamento, mas
veda o anonimato (a chamada manifestação apócrifa). Tal direito revela uma
liberdade que para ser exercida não depende de qualquer providência estatal.
A vedação do anonimato existe, dentre outros motivos, para assegurar o
direito de resposta contra a pessoa que eventualmente tenha causado um dano
a outrem a partir de sua manifestação de pensamento.
Este direito, por sua vez, vem previsto no inciso V do mesmo dispositivo.
Com ele, é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da
indenização por dano material, moral ou à imagem.
2.6. Liberdade de expressão de atividade intelectual, artística, científica e de
comunicação
Consagrado no inciso IX do art. 5º da CF, esse direito é um consectário
da liberdade de manifestação de pensamento, mas com ela não se confunde. O
direito que manifestação é o que permite a pessoa emitir uma opinião, por mais
que ela seja crítica.
Já o direito de expressão de atividade intelectual, artística, científica e de
comunicação é o que investe a pessoa do poder de revelar a sua sensibilidade,
a sua sensação, a sua criatividade, por exemplo, através de uma pintura, um
livro, uma peça teatral, uma fotografia, etc.
Ademais, o Texto Maior garante que o exercício dessa liberdade pelo
indivíduo não depende de qualquer licença ou censura, típica de um tempo
remoto e pouco saudoso quando artistas e intelectuais não podiam expressar a
sua arte livremente, sendo oprimidos pelo poder dominante.
2.7. Liberdade de informação.
Segundo a doutrina constitucionalista pátria, o direito de informação
abrange três facetas no ordenamento jurídico pátrio. São elas: o direito de
informar, o direito de se informar e o direito de ser informado.
Advirta-se que os confins divisórios de cada uma dessas faces do direito
de informação são muito tênues. Por isso, é preciso lançar um olhar acurado
para compreendê-las.
O direito de informar traduz-se na ideia de disseminação de informações
através dos diversos instrumentos de comunicação, sem qualquer tipo de
ingerência ou obstáculo.
Já o direito de se informar, por sua vez, consiste na prerrogativa conferida
ao sujeito de pleitear as informações desejadas sem nenhum impedimento. Esse
direito pode ser extraído do art. 5º, XIV, da CF, dispositivo esse segundo o qual
é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte,
quando necessário ao exercício profissional.
Por fim, no que se refere ao direito de ser informado, também no art. 5º, é
possível citar o inciso XXXIII. Já com esse dispositivo, todos têm direito a receber
dos órgãos públicos informações se seu interesse particular, ou de interesse
coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de
responsabilidade, ressalvada aquela cujo sigilo seja imprescindível à segurança
do Estado e da sociedade.
Trata-se de um direito, nesta perspectiva, exercido com relação ao poder
público, e que garante ao sujeito a possibilidade de manter-se completamente
informado. Em caso de desrespeito, caso a informação que tenha sido negada
pelos poderes estatais seja de caráter pessoal, o indivíduo poderá valer-se da
garantia constitucional do habeas data.
2.8. Liberdade de consciência e crença e a escusa de consciência
Com previsão no inciso VI do art. 5º da CF, consciência e crença são
liberdades diferentes, apesar de constarem no mesmo preceito constitucional. A
pessoa pode exercer seu direito de consciência, por exemplo, para não adotar
nenhuma crença. Nesse sentido, essa liberdade de consciência permite que as
pessoas assumam diretrizes em suas vidas da forma que lhes for mais
conveniente, se convençam daquilo em que acreditam e orientam com base
nessas convicções.
Já a liberdade de crença é o direito de assumir uma religião. Ele está
inexoravelmente relacionado a um escolha religiosa e se manifesta através dela.
Vale ressaltar que aqui está assegurado não só o direito de escolher uma
religião, como também o direito de não mais permanecer com ela.
No inciso VIII do art. 5º, por sua vez, a CF consagrou o direito de escusa
fundado na consciência e na crença. É o que a doutrina chama de escusa de
consciência. É um direito de justificativa fundado nessas liberdades
constitucionais.
Com o dispositivo, ninguém será privado de direitos por motivo de crença
religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-
se de obrigações legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação
alternativa fixada na lei.
Assim, se o ordenamento impõe uma obrigação a todos, não poderá o
indivíduo ser privado dos seus direitos case se recuse a cumprir essa
determinação alegando crença religiosa ou convicção política ou filosófica. Mas,
para que efetivamente não haja essa privação, não poderá o indivíduo se recusar
a cumprir prestação alternativa que vier a ser fixada na lei.
2.9. Liberdade de reunião
O inciso XVI do art. 5º da CF consagra que todos podem reunir-se
pacificamente, sem armas, em locais aberto ao público, independentemente de
autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada
para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade
competente.
Essa necessidade de aviso prévio serve, justamente, para se garantir que
a reunião que será exercida não irá frustrar outra anteriormente convocada para
o mesmo local. Além disso, é a partir deste aviso antecipado que o poder público
irá tomar todas as medidas destinadas a assegurar que o direito será exercido
de modo tranquilo e sem embaraços (trânsito e policiamento adequados, por
exemplo).
Impende pontuar que a exigência de que a reunião seja pacífica, sem
armas, engloba proibição, inclusive, da utilização de armas brancas (cortantes e
perfurantes).
Ainda, importante anotar que o direito de se reunir é um direito coletivo. A
Carta Magna busca proteger as pessoas na sua coletividade e garantir sua
liberdade de expressão coletiva.
2.10. Liberdade de associação
O inciso XVII do art. 5º da CF, por seu turno, consagra o clássico direito à
livre associação, sempre para fins lícitos, sendo vedada a de caráter paramilitar.
Já com os incisos XVIII tem-se que a criação de associações não depende
de autorização do poder público, sendo, inclusive, vedada a interferência estatal
no seu funcional.
ATENÇÃO! O inciso XIX, por sua vez, de alta incidência nas provas e concursos,
consagra que as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou
ter suas atividades suspensas por decisão judicial. Sendo que, em caso de
dissolução compulsória (e somente neste caso), exige-se que esta decisão
judicial tenha transitado em julgado.
Confirmando o próprio sentido da expressão liberdade, o inciso XX
cristaliza que ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer
associado. Estar associado ou não, portanto, é um ato fundado na livre e
espontânea vontade do sujeito.
Ainda versando sobre esse amplo direito à liberdade de associação, o
inciso XXI prescreve que as entidades associativas, quando expressamente
autorizadas, têm legitimidade para representar os seus filiados judicial ou
extrajudicialmente. Ora, se o texto fala em necessidade de autorização, isso
indica que, neste caso, se está diante da chamada representação processual,
instituto a partir do qual se age em nome alheio, na defesa de direito ou interesse
alheio.
Por oportuno, consoante será detalhado no capítulo atinente aos
remédios constitucionais, vale advertir que em se tratando da impetração de ms
coletivo a associação age não mais como representante processual, mas sim
como substituto processual (ou legitimado extraordinário).
É que à luz da súmula 629 do STF, a impetração de mandado de
segurança coletivo por entidade de classe em favor dos seus associados
independe de autorização destes. Se não há necessidade de autorização tem-
se que a associação agirá em nome próprio na defesa de direito ou interesse
alheio (substituição processual).
2.11.Liberdade profissional
Dispositivo já citado quando do estudo do tema relacionado à
aplicabilidade e eficácia das normas constitucionais, o art. 5º, XIII, da CF,
consagra a liberdade de opção profissional. Através da literalidade constitucional
se afirma que é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão,
atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.
Naquela oportunidade, identificou-se aí a existência, segundo a
qualificação de José Afonso da Silva, de uma norma constitucional de eficácia
contida. É dizer, uma norma de aplicabilidade direta, imediata, porém não
integral, que desde a sua promulgação e entrada em vigor está apta a produzir
todos os seus efeitos, mas que poderá ter a sua abrangência reduzida por norma
infraconstitucional ou por norma da própria Constituição.
POSIÇÃO DO STF: dada a importância, principalmente em face do recente
julgamento, vale relembrar que o STF declarou a constitucionalidade do Exame
da OAB, hoje nacionalmente unificado, e requisito previsto na lei instituidora do
Estatuto da OAB para que o bacharel possa exercer a advocacia ou praticar os
demais atos privativos de advogado.
2.12. Direito à intimidade
Direito à intimidade (CF, art. 5º, X) é o direito fundamental que toda pessoa
possui de reservar para si, com exclusividade, os seus segredor, a sua vida
íntima, como pro exemplo, a sua orientação sexual.
Trata-se de um valor de tamanha importância que este direito pode ser
exercido, inclusive, em face a própria família, colegas de trabalho ou empresa
na qual se trabalha.
2.13. Direito à vida privada
Ainda com o mesmo dispositivo, não há que confundir o direito à
intimidade com o direito à vida privada, esta menos secreta do que aquela. Aqui
não estão em jogo os segredos mais íntimos do indivíduo. A vida privada, mais
precisamente, está relacionada com aspectos da convivência do sujeito com
outras pessoas, como por exemplo, sua família, amigos e colegas de trabalho,
dados fiscais e bancários, etc.
2.14. Direito à honra
Continuando a análise do inciso X do art. 5º, da CF, o ordenamento ainda
protege o direito à honra, sendo esta um conjunto de qualidades que investem a
pessoa de uma boa reputação, de um bom nome, de um conceito de dignidade
perante ela mesma (honra subjetiva) ou perante a sociedade (honra objetiva).
2.15. Direito à imagem
Finalizando a abordagem do inciso X do art. 5º, o Texto Supremo ainda
consagra, além da tutela da intimidade, da vida privada e da honra, a proteção
da imagem das pessoas, sendo assegurado o direito à indenização pelo dano
material ou moral decorrente de sua violação.
Posição do STJ: por oportuno, válido mencionar que à luz da súmula 37
do STJ, são cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral
oriundos do mesmo fato.
O direito à imagem, dotado de grande elasticidade, abrange diferentes
aspectos: imagem-retrato (características fisionômicas), imagem-atributo
(respeitabilidade pública) e imagem-voz (timbre sonoro).
2.16. Direito à inviolabilidade da casa
Segundo previsão do art. 5º, XI, da CF/88, a casa é asilo inviolável do
indivíduo, nela ninguém podendo penetrar sem o consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante delito, desastre, para prestar socorro, ou, durante o
dia, por determinação judicial.
POSIÇÃO DO STF: segundo o Supremo, casa, na forma deste dispositivo, deve
ser compreendida como o espaço que a pessoa ocupa com exclusividade, não
é só domicilio ou residência da pessoa, como também, por exemplo, um quarto
de hotel, motel, um escritório ou consultório profissional, etc.
Assim, conforme se extrai da própria leitura do texto constitucional, a regra
é que a entrada na casa alheia depende de prévio consentimento. Todavia,
excepcionalmente, essa regra é mitigada em quatro hipóteses também previstas
no Texto Maior.
Dessa, três são ressalvas que permitem a entrada sem aquiescência do
dono independentemente do horário. São elas:
a. Flagrante delito
b. Desastre
c. Prestar socorro
A última hipótese, porém, só pode ser implementada durante o dia:
a. Por determinação judicial.
A doutrina majoritária propõe que a expressão dia seja identificada a partir
do período compreendido da 6 às 18 horas.
2.17. Direito à inviolabilidade das correspondências e das comunicações

telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas
Consagra a Constituição no art. 5º, XII, que é inviolável o sigilo das
correspondências e das comunicações telegráficas, de dados e das
comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas
hipóteses e na forma que a lei estabelecer, para fins de investigação criminal ou
instrução processual penal.
Aqui, a grande finalidade do dispositivo é garantir a privacidade de
destinatários e remetentes de correspondências com cartas, telegramas ou outro
meios afins.
Lembrando que, no que tange ao sigilo bancário e fiscal, entende a Corte
Suprema que se trata de uma decorrência do direito à privacidade, previsto no
inciso X do art. 5º. Ademais, como toda e qualquer prerrogativa, não se trata,
esse sigilo, de um direito absoluto.
É que a depender do interesse público em questão, pode o magistrado,
pautado em critérios de conveniência e razoabilidade, determinar a sua quebra
em determinada persecução penal.
Por fim, conforme se extrai do dispositivo, a Magna Carta ressalva,
expressamente, a possibilidade de violação das comunicações telefônicas.
Entretanto, como não existem direitos absolutos, a depender do caso concreto,
eventualmente, os demais sigilos podem vir a ser quebrados a partir da utilização
da técnica da ponderação de interesses.
Em face dessa constatação, na hora da prova é preciso muita
tranquilidade para saber se o examinador está adstrito à literalidade da norma
ou se está procedendo a uma interpretação extensiva e sistemática do texto
constitucional.
Com a previsão expressa no texto, o que já é, de logo, admitida é a
interceptação das comunicações telefônicas, vale dizer, a captação e gravação
de conversa ao telefone por terceiro, sem o conhecimento de qualquer dos
interlocutores. Entretanto, para essa apreensão, a carta de outubro consagra
três requisitos:
a. Ordem judicial;
b. Nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer
c. Para fins de investigação penal
POSIÇÃO DO STF
Ocorre que, o próprio STF vem mitigando essa última condição e
passando a admitir, em algumas hipóteses excepcionais, a utilização de prova
obtida mediante a interceptação telefônica em processos de natureza civil ou
administrativa.
Já no que se refere à gravação do telefonema por um dos interlocutores
(ou por alguém com sua autorização), sem a ciência do outro, o STF já
consagrou que tal conduta será considerada lícita quando houver investida
criminosa deste último. Para a Suprema Corte, seria desarrazoado (e feriria o
próprio senso comum) falar-se em violação do direito à privacidade quando, por
exemplo, o interlocutor grava diálogo com sequestradores, estelionatários ou
qualquer outro tipo de chantagista.
2.18. Direito de propriedade
O direito de propriedade foi assegurado constitucionalmente no art. 5º,
XXII, da CF. Porém, logo no inciso seguinte, a Constituição previu que essa
propriedade deverá atender a sua função social.
No inciso XXIV do art. 5º da CF, por seu turno, está consagrada uma das
mais clássicas formas de intervenção do Estado na propriedade privada, qual
seja a desapropriação.
Nos termos do dispositivo em comento, consagrou-se que a lei
estabelecerá o procedimento para a desapropriação por necessidade ou
utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em
dinheiro.
Já no inciso XXV, a Constituição trouxe o instituto da requisição
administrativa. Por ele, no caso de iminente perigo público, a autoridade
competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário
indenização ulterior, se houve dano.
Também com o direito de propriedade, o constituinte optou por tutelar a
pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela
família, de modo que não será objeto de penhora para pagamento de débitos
decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de
financiar o seu desenvolvimento (CF, art. 5º, XXVI).
Ainda no catálogo específico dos direitos e garantias fundamentais,
impende pontuar que a CF tutelo direito de propriedade intelectual.
De saída, ela consagrou que aos autores pertence o direito exclusivo de
utilização, publicação e reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros
pelo tempo que a lei fixar. É a previsão do direito autoral na Carta de Outubro
(art. 5º, XVII).
Em seguida, foi assegurada aos autores, nos termos da lei, a proteção às
participações individuais em obras coletivas e à reprodução de imagem e voz
humanas, inclusive nas atividades desportivas, bem como o direito de
fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que
participarem (este último direito também estendido aos intérpretes e às
respectivas representações sindicais e associativas – art. 5º, XXVIII).
Finalmente, tutelando o direito à propriedade industrial, ainda determina a
Constituição que a lei assegurará aos autores de inventos industriais o privilégio
temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à
propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos,
tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico
do país (art. 5º, XXIX).
Já no que se refere ao direito de herança, além da sua garantia (pela
primeira vez de modo autônomo em um texto constitucional) prevista no inciso
XXX do art. 5º, o inciso XXXI enuncia que a sucessão de bens do estrangeiro
situados no País, será regulada pela lei brasileiro em benefício do cônjuge ou
dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do
de cujus.
2.19. Direito de petição
Conforme já revelado quando do estudo da teoria geral dos direitos
fundamentais, em verdade, o direito de petição trata-se de uma garantia
fundamental e não de um direito propriamente dito.
Isso porque, conforme foi identificado, direitos são posições jurídicas
subjetivas de vantagens. Assim, caso essas posições sejam violadas, aí que se
faz presente a necessidade de utilização das garantias como instrumento de
tutela, é dizer, de proteção de tais direitos.
Nesse contexto é que está inserido o direito de petição. É que muito
embora se apresente sob a alcunha designativa direito, trata-se efetivamente de
uma garantia. Essa constatação pode ser extraída da própria leitura do art. 5º,
XXXIX, a, da CF.
Segundo a previsão expressa desse dispositivo, são a todos
assegurados, independentemente do pagamento de taxas, o direito de petição
aos poderes públicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de
poder.
Ora, se a petição se apresenta como uma ferramenta, um instrumento de
defesa de direitos, percebe-se, com facilidade, que esse delineamento a
enquadra, com segurança, no conceito de garantias fundamentais (mecanismos
que visam proteger, assegurar e efetivar os diversos direitos).
Posição do STF: por fim, interessante frisar que o STF já consolidou seu
posicionamento advertindo que eventual reclamação constitucional que tenha
por finalidade preservar não só a sua competência, como também a autoridade
das suas decisões, tem natureza jurídica de direito de petição.
2.20. Direito de certidão
Ao lado do direito de petição, na alínea b do inciso XXXIV do art. 5º, o
constituinte também assegurou a todos, independentemente do pagamento de
taxas, a obtenção de certidões em repartições públicas, para a defesa de direitos
e esclarecimento de situações de interesse pessoal.
Importante chamar a atenção dos candidatos, neste momento, para uma
das maiores pegadinhas colocadas pelas bancadas examinadoras envolvendo
o direito em comento. É que embora as certidões muitas vezes tragam
informações pessoais, a violação deste direito dá ensejo à impetração do
mandado de segurança, e não de habeas data, como poderia se imaginar.
2.21. Direito de acesso à justiça
O direito de acesso à justiça, também conhecido como garantia da
inafastabilidade da jurisdição, ou princípio da tutela jurisdicional está previsto no
art. 5º, XXXV, da CF, e prevê que a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário, lesão ou ameaça de lesão a direito.
Assim como o direito de petição, o acesso à justiça é, verdadeiramente,
um exemplo de garantia constitucional. Da mesma forma que ninguém peticiona
aos órgãos públicos simplesmente por peticionar, não se ajuíza uma ação
simplesmente por ajuizar.
O ajuizamento de uma ação, ao contrário, tem por objetivo levar ao Poder
Judiciário uma pretensão, que é a força propulsora de todo o direito. Assim,
dessa forma, a tutela jurídica tem por desiderato, por finalidade, a própria
segurança, proteção e efetivação de um direito, de uma posição de vantagem.
Sem prejuízo das considerações aqui expostas, importante não perder de
vista que, como mitigação à inafastabilidade, a Constituição da República, no art.
217, em seu §1º, prescreve que o Poder Judiciário somente admitirá ações
relativas à disciplina e às competições desportivas, após esgotarem-se as
instâncias da justiça desportiva, regulada em lei.
Já com o §2º do mesmo disposto, tem-se que a justiça desportiva terá o
prazo máximo de sessenta dias, contados da instauração do processo, para
proferir decisão final.
Posição do STJ: por último, ainda no que se refere às ações constitucionais, vale
citar a súmula nº 2 do STJ. Segundo esse enunciado, não cabe habeas data de
não houver recusa de informações por parte da autoridade administrativa.
2.22. Direito à segurança jurídica
A segurança jurídica na CF pode ser vislumbrada no caput do art. 5º, bem
como no inciso XXXVI do mesmo dispositivo.
A partir desta última previsão tem-se que a lei não prejudicará o direito
adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
Por direito adquirido entende-se aquele que, atendidas as condições
exigidas, já se incorporou em definitivo ao patrimônio jurídico do titular e que,
justamente por isso, poderá ser fruído a qualquer tempo, ainda que no futuro não
mais subsistam as mesmas condições normativas existentes quando da sua
consolidação.
Já o ato jurídico perfeito, por sua vez, seria aquele que, já efetivamente
exercido, produziu todos os seus efeitos ao tempo da lei anterior. Não se
confunde com o direito adquirido porque aqui, além da previsão legal, houve a
manifestação de vontade no sentido de implementar os efeitos oportunizados
pelo Direito.
Finalmente, coisa julgada nada mais é do que uma qualidade. É a
qualidade de que se reveste a sentença contra a qual não cabe mais recurso. É
esta garantia que torna não mais passível de recurso uma decisão judicial,
evitando, dessa forma, a perpetuação do conflito.
2.23. Direito ao devido processo legal
Esse princípio está previsto na CF no art. 5º, LIV, enunciando que
ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
Trata-se, efetivamente, de um texto antigo, por ser uma cláusula geral, ou seja,
é uma norma composta por termos vagos, cujo conteúdo normativo é
indeterminado.
Não há norma que se produza sem processo, por isso o devido processo
legal se aplica a cada uma dessas modalidades: devido processo legal
administrativo, civil, penal, legislativo, etc.
Insta salientar, ainda, que tal enunciado aplica-se, também, aos
processos privados. Nessa esteira, qualquer sanção privada só é admissível
havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito
de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto.
Finalizando, é digno de nota que o princípio do devido processo legal
possui duas dimensões, a saber: formal e material.
Dimensão formal (ou devido processo legal processual)
A partir da perspectiva formal, o devido processo legal é o princípio que
prima pelo respeito às garantias formais do processo (motivação, juiz natural,
proibição de prova ilícita, etc.).
Em frade de singela felicidade tem-se que é o direito de processar e ser
processado de acordo com as normas previamente estabelecidas para tanto.
Dimensão material (ou devido processo legal substancial)
Já sob a vertente material, a partir da constatação deste princípio é
preciso também que o processo resulte numa decisão justa, equilibrada,
razoável. E essa exigência de razoabilidade, proporcionalidade e equilíbrio nada
mais é do que o próprio devido processo legal substancial.
É dessa dimensão substancial (reconhecida, inclusive, pela Suprema
Corte) que se extrai o famoso princípio da proporcionalidade. É o devido
processo legal encarado em sua perspectiva substantiva. Segundo este
princípio, todo aquele que decide depois de um processo deve decidir de
maneira razoável e proporcional.
2.14. Direito ao contraditório e à ampla defesa
Tais princípios compõem, ao lado do devido processo legal, as duas
grandes estrelas do rol dos princípios da teoria geral do processo.
A previsão constitucional é a do art. 5º, LV, prescrevendo que aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes.
Na via judicial, no estudo do direito processual, esses princípios já estão
sedimentados há muito tempo, o que não acontecia na vida administrativa.
Administrativamente, portanto, esses preceitos somente surgiram a partir da
Constituição Federal de 1988.
2.15. Direito a garantias penais e processuais penais
A CF, ainda no artigo 5º, consagra uma série de garantias dos indivíduos
que estão direta ou indiretamente relacionadas com as esferas do Direito Penal
e Processual Penal.
Apenas a título de identificação, aqui serão apontados aqueles direitos
que possuem uma mais incidência:
XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal;
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e
liberdades fundamentais;
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível,
sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou
anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins,
o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo
os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se
omitirem; (Regulamento)
XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos
armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrático;
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a
obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser,
nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas,
até o limite do valor do patrimônio transferido;
XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo
com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;
XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;
L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam
permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;
LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de
crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado
envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma
da lei;
LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de
opinião;
LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade
competente;
LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de
sentença penal condenatória;
Posição STF: lembrando que em recente decisão o STF passou a admitir

o cumprimento antecipado da pena, a partir de condenação em segunda
instância sem que isso seja, na opinião do Tribunal, considerado uma
violação ao princípio da presunção de inocência ou não culpabilidade.
LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação

criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei; (Regulamento)
LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não
for intentada no prazo legal;
LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando
a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita
e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de
transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão
comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à
pessoa por ele indicada;
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de
permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de
advogado;
LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão
ou por seu interrogatório policial;
LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade
judiciária;
LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir
a liberdade provisória, com ou sem fiança;
LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo
inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do
depositário infiel;
Posição STF: lembrando que o texto ainda consagra, expressamente, a

prisão do depositário infiel, contudo, o STF já reconheceu que, como o
Brasil é signatário do Pacto de São José da Costa Rica e ele não admite
a hipótese de prisão civil, embora ocupe o tratado a posição de direito
supralegal, neste caso há de se prevalecer o Pacto, já que do ponto de
vista substancial ou axiológico, ele está materialmente mais afinado com
o tom constitucional e, além disso, gera uma eficácia paralisante da
legislação infraconstitucional.
_______________________________________________________________
Da Organização Político-Administrativa. Da União. Dos Estados Federados.
Dos Municípios.
Há dois artigos extremamente importantes que tratam sobre este assunto:
art. 1º e art. 18.
I - a soberania;
II - a cidadania;
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
O art. 1º consagra o princípio da indissolubilidade federativa, ou seja,

nenhum ente federativo pode separar-se do Estado brasileiro (proibição de
secessão), sob pena de intervenção federal (art. 34, I), a fim de manter a
integridade nacional (manter o pacto federal). Não há hierarquia em relação aos
Estados é como se os outros Estados tivessem fazendo a intervenção.
Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do
Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios,
todos autônomos, nos termos desta Constituição.
§ 1º - Brasília é a Capital Federal.
§ 2º - Os Territórios Federais integram a União, e sua criação,
transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão
reguladas em lei complementar.
§ 3º - Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou
desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados
ou Territórios Federais, mediante aprovação da população diretamente
interessada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei
complementar. Inclui a população do novo estado e a população
remanescente (tem caído bastante isso)
§ 4º A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de
Municípios, far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por
Lei Complementar Federal, e dependerão de consulta prévia, mediante
plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos
Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da
lei.
Tanto o art. 1º quanto o art. 18 deixam claro que os entes federativos que
compõem o Estado brasileiro são: a União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios. Assim, está expresso na CF que os Municípios são entes federativos
(1º argumento). Além disso, todos os entes são autônomos (organização,
legislação, governo e administração), portanto, não há como afirmar que os
Municípios não são entes federativos.
# O federalismo brasileiro é um federalismo de 2º ou de 3º grau (CESPE)?

Após a CF/88, o Brasil passou a ter um federalismo de 3º grau, no qual,
além dos Estados e da União, os Municípios também são considerados entes
federativos.
Argumentos contrários ao reconhecimento do Município como ente federativo
(José Afonso da Silva):
Os Municípios não participam da formação da vontade nacional (feita
através dos Estados por meio dos Senadores);
Não existe federação de Municípios. A federação é um pacto/união
entre os Estados. Se considerarmos que os Municípios fazem parte da
federação sua natureza será de um Estado.
Na concepção de Jos Afonso da Silva, Município seria um ente

meramente administrativo, assim como os territórios.
Como ainda não há lei complementar que regulamente a criação de novos
municípios, todos os municípios que forem criados, incorporados fundidos ou
desmembrados, por lei estadual, após 31/12/2006 são inconstitucionais.
4.1. TERRITÓRIOS
Atualmente, não existem territórios no Brasil.
É uma autarquia territorial.
Caso sejam criados os territórios serão governados por um Governador,
nomeado pelo Presidente da República. Igualmente, por não serem entes
federativos, não elegem senadores, apenas deputados (quatro).
A União continua responsável pela organização de DF, caso se formem
territórios no Brasil.
4.2. DISTRITO FEDERAL
4.2.1. Natureza jurídica
ADI 3756 – Câmara Legislativa do DF, tendo em vista os gastos com as
despesas de pessoa, afirmava que o DF, como Município, precisava de 6% para
gastar com o pessoal, e não os 3% que são destinados aos Estados.
O DF não é Município nem Estado, mas uma Unidade Federada com
competência parcialmente tutelada pela União, a exemplo do Poder Judiciário,
do Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios e da Defensoria Pública
dos Territórios (mudança recente, a partir de agora a organização da DP é do
DF e não mais da competência da União), Polícia Civil, Polícia Militar e Bombeiro
Militar (art. 21, art. 28)
Sua estrutura se assemelha muito mais a um Estado do que a um
Município.
Elegem Governador, Senadores, Deputados Distritais e Deputados
Federais.
5. TIPOS DE FEDERALISMO
5.1. QUANTO AO SURGIMENTO
5.1.1. Federalismo por agregação:
Este tipo de federalismo surge quando Estados Soberanos abrem mão de
uma parcela de sua soberania para formar um ente único, passam a ser
autônomos. O Estado Federal passa ser soberano e os estados-membros
autônomos. É o que ocorreu com os EUA (13 colônias americanas).
Karl Loewnstein afirma que houve outras experiências de federalismo por
agregação antes dos EUA.
A federação norte-americana surgiu de um movimento centrípeto, o poder
foi dos estados periféricos para o centro.
5.1.2. Federalismo por segregação

Nesta espécie de federalismo, o poder central (Estado Unitário), é
repartido para outros entes. Foi o que aconteceu no Brasil, onde um Estado
Unitário repartiu sua competência com outros entes, este movimento foi
centrifugo (sai do centro).
5.2. QUANTO À CONCENTRAÇÃO DO PODER

5.2.1. Federalismo centrípeto
É aquele no qual há um fortalecimento excessivo do poder central. O
poder está concentrado perto do centro.
5.2.2. Federalismo centrífugo
É uma tentativa de reação à centralização do poder na esfera federal.
O federalismo brasileiro surgiu através de um movimento centrífugo, mas quanto
à concentração do poder ele pode ser qualificado como federalismo centrípeto,
ou seja, a União detém uma maior concentração de poder do que os estados-
membros.
5.3. QUANTO À REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS

5.3.1. Federalismo dualista ou dual
Nesta espécie, há uma relação de coordenação entre a União e os
Estados, vinculada por meio de uma repartição horizontal de competências. Não
há hierarquia entre a União e os Estados membros, estão situados no mesmo
plano e cada um tem suas normas próprias (competências determinadas pela
CF), há um equilíbrio entre eles. Foi adotado pelo EUA até a crise de 1929.
5.3.2. Federalismo por integração

Há uma relação de subordinação dos Estados à União, veiculada por meio
de uma repartição vertical de competências. A União estabelece as diretrizes
que os estados-membros devem seguir, e estes estão subordinados às leis
federais. Há uma hierarquia entre lei federal e lei estadual. Adotado pelo Brasil
na CF/67 e CF/69.
5.3.3. Federalismo cooperativo

Busca-se o meio termo entre o federalismo dualista e o federalismo por
integração. Há uma repartição horizontal de competências, mas algumas delas
ficam sob a tutela da União. É o caso da Federação Alemã, EUA e Brasil (pós
CF/88).
5.4. QUANTO ÀS CARACTERÍSTICAS DOMINANTES

Baseada na classificação de Raul Machado Horta.
5.4.1. Federalismo simétrico

É aquele que permite a identificação das características dominantes,
frequentemente encontradas nos outros estados. Há uma simetria entre a
federação e as demais federações existentes (outros países).
Possibilidade de intervenção federal nos estados-membros;
Poder Judiciário dual, ou seja, há um poder judiciário estadual e um
poder judiciário federal;
Poder constituinte originário com sede na União e poder constituinte
decorrente com sede nos estados-membros, em relação à constituição
estadual é poder constituinte.
Organização bicameral do poder legislativo (na esfera federal).
5.4.2. Federalismo assimétrico

É aquele no qual há um rompimento com as linhas tradicionais definidoras
do federalismo simétrico, em razão do funcionamento do sistema federal.
Município como ente federativo no Brasil.
Concepções de José Tarcizio de Almeida Melo, entende que o Brasil adotou o
federalismo assimétrico, a exemplo da Bélgica e do Canadá. Já Kindere
Carvalho entende que o Brasil adota o federalismo simétrico, mas com algumas
exceções ao federalismo assimétrico.
5.5. QUANTO À SIMETRIA HORIZONTAL

Simétrico
Assimétrico
A distinção entre as duas espécies, neste caso, irá depender da existência
ou não das mesmas competências e do mesmo número de representantes entre
os entes federativos de mesmo nível.
Por exemplo, os estados deveriam ter o mesmo número de
representantes. Dependendo deste número é que se caracterizaria um
federalismo simétrico ou assimétrico (José Luiz Quadros).
Para Novelino, com esta classificação, o Brasil teria um federalismo
simétrico.
____
União Federal
A União Federal é pessoa jurídica de direito público, com

capacidade política.
Diante do cenário externo, a União exerce a soberania do Estado

brasileiro. Já, internamente, a União atua como uma das pessoas
jurídicas de direito público que compõem a Federação.
A sua organização encontra-se disciplinada na Constituição

Federal, tendo como principais vetores os seguintes elementos:
 Poder Legislativo (arts. 44 a 75) – formado pelo Congresso

Nacional, que é integrado pela Câmara dos Deputados (513
Deputados Federais) e pelo Senado Federal (81 Senadores).
 Poder Executivo (arts. 76 a 91) – integrado pelo Presidente e
Vice-Presidente da República.
 Poder Judiciário (arts. 101 a 124).
 Bens da União (art. 20).
 Impostos da União (art. 153).
Para Marcus Vasconcellos (2011), a União é uma entidade que
integra o Estado brasileiro, isto é, a República Federativa do Brasil.
É a unidade política central do Estado Federal, formada pela

reunião de estados, Distrito Federal e municípios, por meio de um pacto
federativo indissolúvel.
O autor nos lembra que a União atua no âmbito interno em nome

próprio (por exemplo: quando realiza uma obra pública) ou em nome
da Federação (por exemplo: quando intervém em um estado federado).
No plano externo, a União sempre agirá em nome do Estado

Federal, ou seja, da República Federativa do Brasil.
Estados Federados
Os Estados federados são entes federativos e, portanto, dotados

de autonomia, com personalidade jurídica de direito público, que se
caracteriza pelos seguintes aspectos:
Capacidade de auto-organização
Existência de constituições estaduais elaboradas pelos próprios

estados federados, as quais devem obedecer às normas e princípios
previstos na Constituição Federal.
Capacidade de autogoverno
Os estados elegem os próprios governantes que não se

subordinam à União Federal. A eleição para governador segue o
mesmo sistema das eleições presidenciais.
O Poder Legislativo é unicameral, representado pela Assembleia

Legislativa, cujos representantes são eleitos pelo sistema proporcional.
Capacidade de autoadministração
Confere aos estados a prerrogativa para gerir os próprios órgãos

e serviços públicos, sem interferência da ordem central. Por exemplo:
lei federal não pode criar cargos nas fazendas estaduais.
Capacidade legislativa
Possibilidade de elaborar as próprias leis.

Os Estados federados estão disciplinados nos artigos 25 a 28 da
CF. Conforme explicitado acima, possuem autonomia política e
administrativa e, ainda, têm capacidade de se auto organizar por meio
de seu poder constituinte derivado decorrente.
Conforme Fábio Tavares Sobreira (2014), os principais

integrantes são:
 O Poder Legislativo (art. 27), que é formado pela Assembleia

Legislativa, composta por Deputados Estaduais em número
calculado com base no sistema de proporcionalidade (art.
27, caput).
 O Poder Executivo (art. 28) integrado por Governador e Vice-
Governador.
 O Poder Judiciário (arts. 125 e 126).
 Os bens estaduais (art. 26).
 Impostos dos Estados (art. 155).
Por fim, conforme o artigo 18, § 3º da CF:
Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou

desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos
Estados ou Territórios Federais, mediante aprovação da população
diretamente interessada, através de plebiscito, e do Congresso
Nacional, por lei complementar.
CF/88
Municípios
Os Municípios se organizam por meio da Lei Orgânica Municipal.

A estrutura dos municípios é a seguinte:
 Poder Legislativo (arts. 29 a 31), sendo exercido pela Câmara

Municipal, com número de Vereadores proporcional à população
do Município, observados o mínimo de 9 e o máximo de 55,
segundo o artigo 29, IV, da CF.
 Poder Executivo (arts. 29 a 31), exercido pelo Prefeito e Vice-
Prefeito, eleitos para um mandato de 4 anos.
 Impostos municipais (art. 156).
Atente que não existe judiciário no município.
Conforme o artigo 18, § 4º da CF:

A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de
Municípios, far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado
por Lei Complementar Federal, e dependerão de consulta prévia,
mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após
divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e
publicados na forma da lei.
CF/88
Distrito Federal
Encontra-se disciplinado nos arts. 18, § 1º e 32, ambos da

Constituição Federal. É ente federativo autônomo e vedada sua
divisão em Municípios.
O Distrito Federal tem capacidade legislativa, administrativa e

judiciária, bem como autonomia política – art. 32, § 1º da CF:
Ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas

reservadas aos Estados e Municípios.
CF/88
Territórios
Leia o artigo 18, § 2º da CF:
Os Territórios Federais integram a União, e sua criação,

transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão
reguladas em lei complementar.
Os Territórios estão dispostos no artigo 33 da CF e seus

parágrafos.
Atualmente não existem territórios no Brasil, pois os últimos foram

extintos pelo Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).
O Território do Amapá e Roraima foram transformados em

Estados Federados (artigo 14 do ADCT), e o de Fernando de Noronha
foi reincorporado pelo estado de Pernambuco (artigo 15 do ADCT).
Sistema Federativo Brasileiro
O Estado Federal é caracterizado pela descentralização.

Conforme José Tarcízio de Almeida Melo (2008):
(…) o Estado Federal compreende a existência de ordenamentos

políticos, autônomos, independentes entre si e válidos para uma
determinada região do Estado total, porém subordinados a um
ordenamento mais amplo, do qual decorrem. Por isso, o poder
constituinte dos estados federados é denominado decorrente.
José Tarcízio de Almeida Melo
Dessa forma, no Estado Federal não existe apenas um

ordenamento constitucional. No Brasil há a Constituição da República,
que abrange o conjunto dos Estados e a União e, subordinadas a ela,
as diversas Constituições dos Estados, com vigência e eficácia apenas
sobre o Estado federado que a fez.
Dada a dimensão territorial do País e população, torna-se

incompatível a administração do Estado por meio de um governo único.
Quando estava instaurado Estado Unitário, para José Tarcízio de
Almeida Melo (2008):
O poder central não tinha condições de velar pelos assuntos que

interessam apenas a uma determinada região e, se adotasse normas
uniformes, para o extenso território, muitas vezes uma norma poderia,
em relação a um Estado federado, satisfazer-lhe determinadas
pretensões, mas, em relação a outros, sufocar anseios justos, em razão
das peculiaridades locais, o que excluía a possibilidade de atender a
todos, ao mesmo tempo.
José Tarcízio de Almeida Melo

Características do Sistema Federativo Brasileiro
Nas palavras de Marcus Vasconcellos (2011), o sistema

federativo brasileiro apresenta as seguintes características:
 Indissolubilidade do pacto federativo: não se admite o direito

de secessão, ou seja, uma unidade federada não pode ser
desligada das demais formando um Estado independente.
 Representação senatorial: o Senado é órgão de representação
do Estado na formação da vontade geral da União.
 Existência de guardião constitucional: o Supremo Tribunal
Federal (STF) tem a missão de impor o respeito à Constituição
Federal. A última palavra sobre a constitucionalidade, ou não, de
determinado ato é do STF.
 Não intervenção: a regra geral é que um ente federal não pode
intervir em outro. Por intervenção entenda-se afastar
temporariamente a autonomia de um ente federado. A
intervenção federal (União intervir nos estados ou no Distrito
Federal) ou intervenção estadual (estado intervir no município ou
União intervir em município localizado em território) é uma medida
extrema. As hipóteses de intervenção estão previstas nos artigos
34 e 36 da CF.
 Capacidade de auto-organização dos entes federados por meio
de constituição estadual e lei orgânica municipal ou distrital.
 Rigidez constitucional.
 Repartição constitucional de rendas e competências.
Os estados-membros são autônomos porque gozam da

autonomia constitucional, legislativa, financeira e administrativa.
Mas dependem do estatuto global, enquanto que o Estado

Federal é soberano, porque seu estatuto não depende de poder mais
elevado algum.
Na concepção de Fábio Tavares Sobreira (2014), no Estado

Federal existe uma repartição constitucional de competências, e mais
de um centro dotado de capacidade política:
O Estado Federal pressupõe duas ordens jurídicas: a ordem

central, deferida à União, e as ordens parciais autônomas, ou seja, os
Estados-membros.
O federalismo brasileiro, no entanto, traz uma característica

diferente, pois encampa a ideia do Município (posição majoritária atual,
no sentido de ser o Município ente federado), além de o Distrito Federal
também ser um ente autônomo da Federação.
Fábio Tavares Sobreira

Repartição Constitucional de Competências
A adoção do modelo federativo acarreta a necessidade do

mecanismo de repartição de competências, a fim de que o atendimento
às peculiaridades regionais não seja seguido de um conflito de
atribuições ou de jurisdição.
A repartição de competência é matéria constitucional, para evitar

conflitos e assegurar a permanência, no tempo, dos critérios adotados
pela Constituição rígida.
Sobre a repartição constitucional de competências, Fábio Tavares

Sobreira (2014) dispõe que só a Constituição, corporificando a
soberania do Estado, é que pode traçar o âmbito de cada um dos entes
federados. Nesse sentido:
O Estado Federal tem soberania, ao passo que os entes
integrantes da Federação (União, Estados-membros, Municípios e
Distrito Federal são dotados de autonomia, que é revelada por meio de
uma repartição constitucional de competências como forma de manter
o equilíbrio e o pacto federativo.
Fábio Tavares Sobreira
Para Paulo Mohn (2010), no sistema da CF convivem a repartição

horizontal e a repartição vertical de competências.
Na repartição horizontal foram relacionadas as competências da

União, no campo material e legislativo. Os Estados permanecem com
as competências remanescentes e os Municípios com as competências
definidas indicativamente.
Repartição Vertical
O Distrito Federal acumula as competências estaduais e

municipais, com poucas exceções (artigos 21, XIII, XIV, e 22, XVII). Em
relação à repartição vertical (Paulo Mohn, 2010):
Quanto à repartição vertical, ela se aplica onde possa haver

atuação concorrente dos entes federativos. Foram previstos domínios
de execução comum, em que pode ocorrer a atuação concomitante e
cooperativa entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios
(BRASIL, 1988, art. 23).
No campo legislativo, foram definidos domínios de legislação

concorrente, nos quais a União estabelece as regras gerais, a serem
suplementadas pelos Estados, Distrito Federal e pelos Municípios
(BRASIL, 1988, arts. 24 e 30, II).
O doutrinador aponta que também há previsão de competência

legislativa concorrente em alguns domínios que a Constituição atribui
como privativos da União, artigo 22, incisos IX, XXI, XXIV, XXVII, da
CF.
Ainda, conforme parágrafo único do mencionado artigo 22, nas

matérias privativas da União admite-se a possibilidade de delegação
aos Estados do poder de legislar sobre questões específicas.
As Competências Materiais e Legislativas
As competências materiais são distribuídas da seguinte forma:

 Competências exclusivas, que são atribuídas a uma entidade
com exclusão das demais, portanto indelegáveis, União (art. 22
da CF), Estados Federados (art. 25, § 1º), Municípios (art. 30 da
CF).
 Competências comuns ou paralelas (art. 23 da CF), são
exercidas por todos os entes federados conjuntamente, decorrem
do federalismo cooperativo.
As competências legislativas são exercidas pelo Poder Legislativo

de cada ente federado e podem ser (Fábio Tavares Sobreira, 2014):
Competência Privativa (art. 22 da CF)
Enumerada como própria de uma entidade, com possibilidade, no

entanto, de delegação ou de competência suplementar.
Dessa forma, tem-se que tais competências pertencem, em

princípio, à União, mas podem ser delegadas aos Estados-membros,
por meio de lei complementar, para que legislem sobre questões
específicas de seus interesses.
Exemplos: direito civil, comercial, penal, processual e eleitoral,

desapropriação, seguridade social.
Competência Concorrente (art. 24 da CF)
Exercida por mais de um ente federado, de acordo com as regras

traçadas na Constituição para sua distribuição.
Sendo assim, a União por lei federal dispõe sobre normas gerais;
os Estados e o Distrito Federal podem suplementar essa legislação.
Inexistindo lei federal, os Estados podem legislar plenamente.
Na superveniência de lei federal, os dispositivos de lei estadual

incompatíveis com a norma geral têm sua eficácia suspensa.
Exemplos: direito tributário, financeiro, econômico, urbanístico e

penitenciário, caça, pesca, flora, educação, desporto, defesa da saúde.
Competência Reservada (art. 25, § 1º da CF)
Para os estados legislarem sobre o que não estiver vedado, ou

seja, sobre todas as matérias que não foram expressamente atribuídas
à União nem aos Municípios.
Competência Exclusiva (art. 30, I da CF)
Garante aos municípios o poder de legislar sobre assuntos de

interesse local.
Competência Suplementar (art. 30, II da CF)
Competência em relação à legislação estadual e federal.
O que aprendemos neste artigo
Hoje nos dedicamos ao aprendizado dos conceitos em torno da

organização político-administrativa do Estado, tema central em Direito
Constitucional.
Você pôde ver os detalhes da organização da União, estados,

municípios, Distrito Federal e territórios.
Das Finanças Públicas e dos orçamentos

1. Colocação da matéria
O estudo das finanças públicas e do sistema orçamentário, do ponto de
vista juspositivo, deve proceder de forma conjunta, pois a técnica utilizada pela
Constituição de 1988 fez com que tais matérias fossem tratadas em um mesmo
capítulo.
De fato, no Capítulo 11, encontramos o título genérico "Das Finanças
Públicas" , que está subdividido em duas seções. Na seção I, encontramos as
normas gerais que norteiam as instituições financeiras. Na seção 11, deparamo-
nos com o sistema orçamentário propriamente dito.
2. Disciplina constitucional das finanças públicas
A Constituição brasileira de 1988 consagrou, portanto, um Capítulo
destinado às finanças públicas, dentro do Título que trata da tributação e do
orçamento.
Compreenda-se a expressão finanças públicas numa acepção
especulativa, e não jurídica, pois ela foi empregada com o objetivo de demarcar
o conteúdo da despesa, da receita e do crédito público, sem levar em conta
qualquer consideração de ordem normativa.
Aliás, finanças é um termo cunhado pela Economia Política para designar
o rédito de um Estado. Noutro sentido significa tesouro ou erário. Os ingleses
cognominam a palavra de exchequer, os romanos de fisco e os alemães de
finantz. O jurista português José Ferreira Borges chegou até a rubricar o estudo
da finanças públicas de Sintelologia ,com o intuito de caracterizar as
contribuições e as despesas
A partir da promulgação da Constituição vigente tomou-se perceptível, no
campo das finanças públicas, o tratamento destacado que as matérias de índole
financeira receberam por parte do constituinte. Esta observação, em relação às
matérias financeiras, deriva do fato de elas terem sido transferidas para a
responsabilidade do Congresso, ficando subtraídas da competência do Chefe do
Executivo. Isto'ocorreu ao conferirem competência exclusiva ao Banco Central
para expedir moedas em nome da União (art.I64, caput).
Em síntese, ao disciplinar as finanças públicas, o constituinte fez através:
a) de normas gerais; b) da emissão de moeda; c) do Banco Central; e d) do
sistema orçamentário nacional.
3. Normas gerais sobre finanças públicas
As normas gerais sobre finanças públicas constam nos arts. 163 e 164 da
Nesse ínterim, destaca-se a amplitude atribuída à lei complementar, que
disporá sobre aqueles assuntos arrolados no art.163 da Constituição, tais como
as finanças públicas e a dívida pública no seu sentido amplo, externo e interno,
incluída a das autarquias, fundações e demais entidades controladas pelo Poder
Público. A lei complementar também deverá disciplinar a concessão de garantias
pelas entidades públicas, a emissão e resgate de títulos da dívida pública, a
fiscalização das instituições financeiras, as operações de câmbio, realizadas por
órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
e a compatibilização das funções das instituições oficiais de crédito da União,
resguardadas as características e condições operacionais plenas das voltadas
ao desenvolvimento regional.
4. Atribuição do Banco Central
Compete ao Banco Central observar as determinações previstas nos
arts.21 , VII, e 164 da Constituição. Note-se que o termo Banco Central foi
grafado com letra maiúscula para designar o Banco Central do Brasil, e não
simplesmente qualquer instituição financeira que desempenhe tarefas de banco
central, como era o caso da SUMOC - Superintendência da Moeda e do Crédito
do Banco do Brasil.
Pelo art. 21, VII, compete exclusivamente à União emitir moedas,
cumprindolhe, ainda, legislar sobre sistema monetário. Esta disposição, quando
combinada com o art. 164, caput, reforça a missão do Banco Central de exercer
a dita competência da União, cumprindo-lhe a atribuição exclusiva de emitir
moedas.
É vedado ao Banco Central conceder, direta ou indiretamente,
empréstimos ao sobre finanças públicas em nosso idioma, vendo malograda a
sua tentativa de batizar a nova ciência com o nome de 'sintelologia' (Cf.: Aliomar
Baleeiro, Uma introdução à Ciência das Finanças, Vol. I, Rio de Janeiro, Edição
Revista Forense, 1955, p.17). 282 Tesouro Nacional e a qualquer órgão ou
entidade que não seja instituição financeira (art.l64,§ 12). Todavia, poderá
comprar e vender títulos de emissão do Tesouro Nacional, precisamente para
regular a oferta de moeda ou taxa de juros (art.l64, § 2Q). Ademais, as
disponibilidades de caixa da União serão depositadas no Banco Central. Já as
dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, dos órgãos ou entidades do
Poder Público e das empresas por ele controladas, devem ser depositadas em
instituições financeiras oficiais, ressalvadas as hipóteses admitidas pela lei
(art.I64, § 32).
5. Significado do termo orçamento público
Orçamento é palavra de origem incerta. Para uns, vem de orçar,
encontrando a sua etmologia no latim ordior, orsus sum, oridir. Outros entendem
que a expressão promana do italiano orzare.
O vocábulo exterioriza a idéia de computar, planizar, avaliar, urdir, tecer,
calcular, isto é, fazer o cálculo, apreciar a despesa. Para designar o signo
orçamento, os ingleses e os franceses usavam o termo budget, derivado de
bougette, significando pequena bolsa de couro para viagems . Já os espanhóis
e argentinos empregavam presupuesto; os italianos bilancio e os alemães
haushaltsplan.
Sem embargo, a palavra orçamento logra as dimensões lata ou estrita, a
depender do modo em que for empregada.
No sentido lato, sentimos a generalidade da terminologia, porque ela se
aplica tanto aos particulares, quanto aos poderes públicos. Nesta acepção,
compreenda-se por orçamento a previsão da receita, dos gastos ou despesas
de qualquer atividade econômica.
Numa dimensão estrita, orçamento é termo correlacionado às finanças
públicas, significando o ato que prevê e autoriza a receita e a despesa das
entidades políticoadministrativas, por um certo lapso de tempo. É neste último
sentido que podemos apreender o significado de orçamento público, por
expressar o instrumento que documenta a atividade financeira do Estado,
contendo a receita e o cálculo das despesas autorizadas para o funcionamento
dos serviços públicos e outros fins projetados pelos governos.
6. Noção de orçamento
o Estado necessita, comumente, delimitar e regular as suas finanças.
Precisa, para tanto, de uma lei a que submeta a disciplina da sua receita e da
sua despesa. Daí afirmar-se que o orçamento público "é um ato que contém,
para um tempo determinado, a previsão das receitas e das despesas do Estado,
ordenando a percepção de umas e o pagamento das outras" (Esmein). Eis aí o
núcleo central da noção clássica de orçamento que, de acordo com René Storm,
"é o ato contendo a aprovação prévia das receitas e das despesas públicas" 6,
por um período determinado(Amaro Cavalcanti).
Com a evolução das sociedades de massa, sobretudo com o
intervencionismo estatal na economia, o orçamento passou a refletir uma
realidade mais ampla, recebendo, sensivelmente, acréscimos em seu conteúdo,
agregando outros elementos, além daqueles de índole contábil, exteriorizados
pela estimativa da receita e pela autorização da despesa.
Ao lado dos elementos contábeis, imprescindíveis à sua configuração, o
orçamento moderno tornou-se uma complexo instituto de caráter jurídico,
governamental, econômico e técnico. Jurídico, porque deflui da disciplina
constitucional e infraconstitucional que se lhe irroga; governamental, porquanto
indica, através de documentos, o modo de elaboração, aprovação e execução
dos planos e programas de obras, serviços, encargos financeiros etc.;
econômico, pois revela-se pela apreciação da conjuntura econômica e
financeira, assumindo forma de uma previsão da gestão orçamentária do Estado;
técnico, uma vez que envolve o estabelecimento dos requisitos exigidos à prática
dos fins indicados nos itens anteriores, v.g., a classificação clara e racional de
receitas e despesas, os processos estatísticos para cálculo aproximado dos
gastos e das compensações, apresentação gráfica e contábil do documento
orçamentário etc.
Assim, diz-se orçamento o instituto de caráter jurídico, governamental,
econômico e técnico, traduzido numa lei, cuja responsabilidade é programar,
planejar e aprovar obras, serviços e encargos públicos, bem como estipular
plano financeiro anual para as entidades constitucionais, com previsão da receita
e autorização da despesa.
7. Organização dos orçamentos públicos
Na Constituição vigente, o Capítulo destinado à finanças públicas previu
a organização dos orçamentos, em cujo regaço finca-se o sistema orçamentário
nacional. Nele, disciplinou-se a edição de atos normativos que,
hierarquicamente, se interligam para dar a Administração Pública um
planejamento orçamentário funcionaI a longo, médio e curto prazos.
Compreenda-se sistema orçamentário, como sendo um método de
análise, isto é, uma forma didática e facilitada para se compreender os
orçamentos públicos na Constituição. Através dele o estudioso pode visualizar a
matéria dos orçamentos, permitindo-lhe auscultar as nuances e os detalhes da
realidade orçamentária, concatenadamente, formando um conjunto de peças de
uma mesma engrenagem. Eis aí o papel prático do instrumento sistema7 , Iídimo
aparelho teórico, verdadeira ferramenta de trabalho, em que o sujeito, anexando
informações lógicas, ordena a realidade orçamentária, comprendendo-a de
forma harmônica, agregando, quando necessário, artigos, parágrafos, incisos e
alíneas, referentes à disciplina constitucional dos orçamentos públicos na
Constituição.
Nesse ínterim, os orçamentos públicos foram organizados nos arts.165 a
169, para sistematizar a atividade financeira do Estado brasileiro, que encontra
na técnica orçamentária a previsão da sua receita e a fixação da sua despesa
num certo período.
A receita é o conjunto dos recursos financeiros que entram pelos cofres
públicos, de acordo com a lei orçamentária. Ela engendra as rendas (recursos
próprios provenientes dos tributos e preços privativos da entidade estatal) e os
demais ingressos, como aqueles decorrentes de tributos partilhados, fundos de
qualquer natureza e origem, empréstimos, financiamentos, subvenções e
doaçõesR • A receita não se confunde com a renda, porque a renda está dentro
da receita. Logo, a receita é o todo, enquanto a renda é a parte. Para ilustrar,
quando" as normas administrativas se referem à receita, devemos entender o
todo, e, quando mencionam rendas, devemos identificar apenas os recursos
financeiros próprios de cada entidade estatal (tributos e preços). Assim, na
receita municipal entram todos os recursos financeiros recebidos pelo Município,
de fontes próprias ou alheias, ao passo que na renda municipal só se computam
os hauridos de seus tributos (impostos, taxas e contribuições de melhoria) e do
produto de seus bens, serviços ou atividades (preços)".
Despesa pública, a sua vez, é conceito de dupla ordem. Em primeiro lugar,
designa o dispêndio que a Administração faz para que sejam custeados os seus
serviços. Nesse sentido, despesa é parte do orçamento, que autoriza a execução
de gastos para remunerar servidores, adquirir bens, executar obras e
empreendimentos. Em segundo lugar, despesa pública é" a aplicação de certa
quantia, em dinheiro, por parte da autoridade ou agente público competente,
dentro duma autorização legislativa, para execução de fim a cargo do govêmo"
10. Dentro desta segunda conceituação, a despesa pública interliga-se com o
princípio da legalidade. Além de impor auto Ensinou Geraldo Ataliba que "O
caráter orgânico das realidades componentes do mundo que nos cerca e o
caráter lógico do pensamento humano conduzem o homem a abordar as
realidades que pretende estudar, sob critérios unitários, de alta utilidade
científica e conveniência pedagógica, em tentativa de reconhecimento coerente
e harmônico da composição de diversos elementos em um todo unitário.
integrado em uma realidade maior" (Sistemn Constitucional Tributário Brasileiro.
São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1966, p.4.) 8 Cf.: Hely Lopes Meirelles.
Direito Municipal Brasileiro. 6.ed. atual. por Izabel Camargo Lopes Monteiro e
Vara Darcy Police Monteiro, São Paulo, Malheiros Editores, 1990, p.213-214. 9
Hely Lopes Meirelles. Direito Municipal .... op. cit. p.214. 10 Aliomar Baleeiro.
Umn introdução à Ciência das Finanças, op.cit. vol. I, p.65. 285 rização legislativa
para que ela se efetive, tal princípio obriga a fixação legal do quantum do gasto
autorizado (art.165, § 811). A influência da legalidade se espraia, também, nos
seguintes pontos: a) proibição de se realizar despesas que excedam os créditos
orçamentários ou adicionais; b) transposição de recursos de uma dotação
orçamentária para outra sem prévia autorização legal; c) abertura do crédito
suplementarll e contratação de operações de crédito, ainda que por antecipação
da receita 12, sem autorização legislativa e sem indicação dos recursos
correspondentes; d) concessão de créditos ilimitados (art.167). Apenas a
abertura de créditos extraordinários não precisa de determinação legal, haja
vista que visam atender despesas imprevisíveis e urgentes, como aquelas
enumeradas de modo exemplificativo no art.167, §311, da Constituição.
Contudo, o próprio Texto Constitucional delimitou a vigência do crédito
extraordinário ao exercício em que foi autorizado,ou, no máximo, se a
autorização ocorreu nos últimos quatro meses do exercício, caso em que,
reabertos nos limites de seus saldos, serão incorporados ao orçamento
subseqüente (art.167, § 22).
A organização dos orçamentos públicos, através de um sistema
orçamentário, cinge-se à necessidade de se esboçar, clara e objetivamente, o
plano financeiro estatal, que deverá compatibilizar-se com os programas
destinados ao crescimento do Estado brasileiro.
8. Espécies de orçamento público
É possível sentirmos a anatomia do sistema orçamentário, perscrutando
as categorias normativas, enunciadas no art. 165 da Constituição de 1988. Tais
categorias consignam vetores de ordem legislativa, sendo possível extrairmos
delas as seguintes espécies do gênero orçamento público: orçamento financeiro,
orçamento plurianual, orçamento das diretrizes, orçamento anual,
compreendendo este o orçamento fiscal, o orçamento de investimento e o
orçamento da seguridade social.
Tais espécies, inseridas no art.165, exteriorizam-se através de leis de
iniciativa do Poder Executivo. São elas: 1) lei complementar de índole financeira
(orçamento financeiro); 2) lei do plano plurianual (orçamento plurianual); 3) lei de
diretrizes orçamentárias (orçamento das diretrizes); 4 ) lei orçamentária anual
(orçamento anual, o qual engloba o orçamento fiscal, o orçamento de
investimento e o orçamento da seguridade social).
A lei complementar de índole financeira é aquela que irá definir a vigência,
os prazos e a maneira em que deve ser elaborado o plano plurianual.
Disciplinada no § 92, incs. I e 11, do art. 165, desempenha papel destacado,
estabelecendo as normas 11 Crédito suplementar é aquele que é aberto pelo
Chefe do Executivo. ao longo do exercício financeiro. com o objetivo de solidificar
ou reforçar item específico do orçamento. que esteja prestes a sofrer exaustão.
12 As operações de crédito por antecipação da receita constituem um caminho
para se ajustar a saída com o ingresso das receitas. Ocorrem nos casos em que
os poderes públicos tomam empréstimos, procurando saldá-los no decorrer do
mesmo exercício financeiro. 286 gerais de direito financeiro, as quais servirão de
substrato para a feitura das demais categorias legislativas, é dizer, da lei do
plano plurianual, da lei de diretrizes orçamentárias e da lei orçamentária anual.
Caberá a ela dispor sobre o exercício financeiro, a vigência, os prazos, a
elaboração e a organização do plano plurianual, além de estabelecer normas de
gestão financeira e patrimonial da administração direta e indireta, bem como as
condições para a instituição e o funcionamento dos fundos, compreendendo os
limites para a despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios. Note que esta lei complementar que estamos
estudando coloca-se como a rainha das leis do sistema orçamentário, porque as
outras nela deverão fundamentar-se. O seu caráter é permanente, enquanto as
demais, que nela se fundam, são passageiras, efêmeras, porque têm a natureza
temporária. Até a sua entrada em vigor devem ser obedecidas as condições
elencadas no art.35, § 2º, do ADCT. A mesma observação vale para o disposto
no art.38, também do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).
Demais disso, enquanto não for editada esta lei complementar, vigorará a Lei
Federal 4.320/64 (no que não ferir a Constituição), dispondo sobre finanças
públicas, exercício financeiro, vigência, prazos, elaboração e organização de
planos, diretrizes, atos normativos orçamentários etc.
A lei do plano plurianual é aquela que estabelecerá, de forma
regionalizada, as diretrizes, os objetivos e as metas da administração pública
federal para as despesas de capital e outras delas decorrentes e para as
relativas aos programas de duração continuada (art.165, § 12). Sinteticamente,
é o plano relativo às despesas de capital naqueles programas de duração
continuada, que excedam o orçamento anual em que foram iniciadas. Vale
lembrar que o plano plurianual é um plano de investimentos, devendo
compatibilizar-se com todos os planos e programas nacionais, regionais e
setoriais (arts.48, IV, e 165, § 42). A lei de diretrizes orçamentárias é uma lei que
tem uma duração bem maior do que a que regulamenta o exercício financeiro
anual. "Não se estabelece quando ela deve ser submetida à consideração do
Congresso Nacional. Dispôs-se apenas que o seu projeto, assim como os da lei
do plano plurianual e do orçamento anual, seja enviado pelo Presidente da
República ao Congresso Nacional" 13, em conformidade com a lei complementar
de índole financeira acima referida. Pela sua própria essência, a lei de diretrizes
orçamentárias deve preceder à elaboração do orçamento, pois será ela própria
que irá fornecer as metas e as prioridades que deverão constar no orçamento
anual.Quanto ao campo de atuação da lei de diretrizes orçamentárias, ele vem
delimitado no § 22, do art.165, compreendendo as metas e as prioridades da
Administração Pública Federal, as despesas de capital para o exercício
subseqüente, a orientação para que seja elaborada a lei orçamentária anual,
além de cumprir-lhe dispor sobre as mudanças na legislação tributária e
estabelecer a política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento.
A lei orçamentária anual é a que faz a estimativa das receitas e das
despesas da União. É anual, porque sua validade condiciona-se ao exercício
financeiro no 13 José Afonso da Silva. Curso ...• Op.cil. p.669. 287 período de
um ano. Não poderá conter dispositivo estranho à previsão da receita nem da
despesa. ,Ficam extintas as caldas orçamentárias, isto é, matérias de índole não
financeira, cuja aprovação era forçada por via de aprovação da lei orçamentária.
No entanto, o Texto Constitucional possibilita que, na lei orçamentária, se
acresçam a autorização para a abertura de créditos orçamentários e a
contratação de crédito por antecipação. A lei orçamentária anual compreende
três tipos de orçamento: o orçamento fiscal, o orçamento de investimento e o
orçamento da seguridade social (ar1.165, § 51!, incs.l, 11 e I1I). O primeiro diz
respeito aos poderes da União, seus fundos, órgãos e entidades da
administração direta e indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo
Poder Público. O segundo refere-se ao investimento das empresas em que a
União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a
voto. O terceiro, relativo à seguridade social, abrange todas as entidades e
órgãos a ela vinculados, tanto da administração direta, como da indireta,
inclusive os fundos e fundações instituídos e mantidos pelo Poder Público.
9. Orçamento-programa
A organização do sistema orçamentário na Constituição de 1988 também
reservou espaço para o orçamento-programa.
O orçamento-programa surgiu da idéia de se criar um orçamento que
interferisse na reestruturação da economia estatal. Isto porque o orçamento
clássico não objetivava promover a ação direta do Estado na economia. Mas,
com a crise econômica de 1929, que significou a grande depressão norte-
americana da época, e com o término da 11 Grande Guerra Mundial, o binômio
orçamento público e economia nacional passaram a se conectar, devido à
necessidade de planejamento, reestruturação e reprogramação da ati vidade
governamental. Por conseguinte, a noção clássica de orçamento, que
preconizava a assertiva" equilibrar para crescer financeiramente" , cedeu lugar a
uma concepção ampla de orçamento, equacionando realidade orçamentária e
técnica de planejamento.
Surgia assim, o orçamento-programal 4, aqui compreendido como a
espécie ou variedade do gênero orçamento, cuja tarefa é programar e planejar
a atividade econômica e a ação governamental do Estado, fomentando o
crescimento das entidades político-administrativas de Direito Público interno.
O orçamento-programa remonta à idéia de planejamento econômico.
Informa-se pelo princípio da programação. Fundamenta sua estrutura interna na
classificação das contas orçamentárias, combinando sistematicamente órgãos,
setores, categorias econômicas e unidades executivas. Já a sua estrutura
externa insere-se na sistemática do planejamento. Neste diapasão, a expressão
orçamento-programa reserva-se para designar a .. técnica orçamentária que
vincula orçamento e planejamento, considerado aquele como uma etapa do
processo de planificação econômica e social" 15. Gonzalo Martner o àssocia a
uma meta, considerando-o como o "instrumento que cumpre o propósito de
combinar os recursos disponíveis no futuro imediato para a consecução das
metas de curto prazo, concebidas para a execução dos objetivos a longo e médio
prazo"
Aspecto a ser salientado é a experiência brasileira no tocante à adoção
do orçamento-programa,. que pode ser estudada em quatro períodos distintos.
O primeiro período foi o de instauração de planos orçamentários,
envolvendo o Plano Especial de Obras Públicas e Aparelhamento da Defesa
Nacional (Decreto Lei 1.058, de 19.01.1939); o Plano Salte (Lei 1.102, de
18.05.1950); e o Programa de Metas, inicialmente denominado de Plano de
Desenvolvimento Econômico (1956).
O segundo período foi o do planejamento-orçamento, envolvendo os
Planos Diretores da Sudene, o Plano do Governo Carvalho Pinto e os Planos de
vários Estados.
O terceiro período foi o de introdução do orçamento-programa
propriamente dito, entre os anos de 1960 e 1970. Nesta época destacou-se o
Plano Trienal de Desenvolvimento Econômico e Social (1963 - 1965), que não
prosperou. Mais tarde a disciplina legal do orçamento-programa fez-se pela Lei
4.320, de 12 de março de 1964. Com a edição da Constituição brasileira de 24
de janeiro de 1967, erigiu-se o princípio da programação orçamentária, que foi
mantido pela Emenda Constitucional n. I, de 17 de outubro de 1969. Consagrou-
se, neste terceiro período, portanto, a técnica do orçamento-programa, por· força
das normas constitucionais referentes à matéria, do Ato Complementar 43/69 e
do Decreto-lei 200/67 (arts. 7º-, 15 a 18).
O quarto período é o que estamos vivendo. Inaugura-se com a
promulgação da Constituição de 05 de outubro de 1988.
10. Orçamento-programa na Constituição de 1988
O orçamento-programa consolidou-se com a promulgação da
Constituição brasileira de 05 de outubro de 1988. Nela o sistema orçamentário
avançou, seguindo a linha da modernidade.
Como não poderia deixar de ser, o orçamento-programa encontrou
amplas possibilidades para ser implantado, dentro de uma política de
planejamento e desenvolvimento integrados.
Assim, vamos encontrar o orçamento-programa, espargindo a sua força
intrínseca sobre as demais modalidades orçamentárias, inclusive em relação ao
orçamento fiscal, aos orçamentos de investimentos das empresas e ao
orçamento da seguridade social. Desta forma, o constituinte de 1988 buscou
integrar o orçamento-programa 15 José Afonso da Silva. Orçamento-programa
no Brasil. São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais. 1973, p.42. 16 Gonzalo Martner.
Planificación y presupuesto por programas. 2.ed. México, Siglo XXI, 1969, p.65.
289 com a técnica de planejamento, buscando promover o crescimento
econômico dos planos e programas nacionais, regionais e setoriais.
Houve, portanto, uma nítida preocupação em se fixar um planejamento de
estruturas, pois todos estes planos e programas nacionais, regionais e setoriais,
que são apreciados pelo Congresso Nacional, devem estruturar-se de acordo
com o plano plurianual (art.165, § 42). Aliás, é obrigação do próprio plano
plurianual estabelecer as diretrizes, os objetivos e as metas da Administração
Pública Federal para as despesas de capital e outras delas decorrentes e para
as relativas aos programas de duração continuada (art.l65, § I º).
Disso deflui o liame entre o orçamento público e o fator econômico,
estudado por Keynes com esmerol7 • Este elo entre ambos fornece-nos a
compreensão do orçamento-programa na Constituição, pois garante a
coordenação necessária entre a política fiscal (intervencionismo indireto) e a
política econômica (intervencionismo direto)IR, proporcionando o equilíbrio
financeiro com o equilíbrio econômico geral, integração esta relevante e
indispensável, não sendo mera justaposição de planos, mas uma vinculação
permanente e continuada, "que não admite interrupção, de sorte que os planos
mais gerais ou globais abrangem os mais concretos e a execução destes leva à
materialização daqueles"
Princípios constitucionais orçamentários
o estudo e a sistematização dos princípios orçamentários é missão do
Direito Financeiro e da Ciência das Finanças211 • Adentrar neste campo é
extrapolar o âmbito de atuação específica do Direito Constitucional. Sendo
assim, interessa-nos analisar os mais destacados princípios do orçamento
relacionados, expressa ou implicitamente,com a Constituição, é dizer, os
princípios constitucionais orçamentários.
Os princípios constitucionais orçamentários constituem enunciados
lógicos, que têm por escopo informar, orientar e mostrar o modo como os
orçamentos públicos devem ser elaborados, aprovados e executados.
São vetores que têm a natureza formal e a natureza substancial. Alguns
possuem a marca da especificidade, como aquele que se refere ao orçamento-
programa; outros até servem para reforçar o papel dos orçamentos no controle
parlamentar da atividade financeira do Executivo, V.g., o princípio constitucional
da quantificação dos créditos orçamentários. Ainda existem os que são
mencionados pela legislação infraconstitucional, como é o caso dos princípios
da unidade, universalidade e anualidade (art.22, da Lei 4.320/64). A propósito,
enquanto não forem editadas a lei complementar prevista no § 92, do art.165, e
as normas gerais do art.24, § 12, vigora a Lei Federal 4.320/64, no que não atritar
a Constituição.
Existem várias classificações atribuídas aos princípios constitucionais
orçamentários. Levando em conta a realidade constitucional brasileira, podemos
classificá-los em: • princípio constitucional da universalidade orçamentária; •
princípio constitucional da unidade orçamentária; • princípio constitucional da
programação orçamentária; • princípio constitucional da pureza orçamentária; •
princípio constitucional do equilíbrio orçamentário; • princípio constitucional da
legalidade orçamentária; • princípio constitucional da anualidade orçamentária; •
princípio constitucional da plurianualidade das despesas de investimento; •
princípio constitucional da não afetação da receita; • princípio constitucional da
quantificação dos créditos orçamentários.
a) Princípio constitucional da universalidade orçamentária
o princípio constitucional da universalidade vem expresso no art. 165, §52,
da Constituição. Mediante sua observância, a lei orçamentária anual deverá
compreender o orçamento fiscal, o orçamento de investimento das empresas, o
orçamento da seguridade social e os que se ligam ao plano plurianual. Este, por
seu turno, interrelaciona-se com os planos e programas nacionais, regionais e
setoriais. Por isso, este princípio faz-se indispensável à organização e
administração dos orçamentos públicos, completando-se, inevitavelmente, com
a regra do orçamento bruto, pelo qual as parcelas da receita e das despesas não
devem ser deduzidas, mas sim incluídas no orçamento anual dos Poderes,
fundos, órgãos e entidades da administração direta e indireta.
Consagrado a partir da Constituição de 1934, o primado da universalidade
apregoa, portanto, que o orçamento deve conter todas as rendas e despesas
dos Poderes, fundos, órgãos e entidades da administração direta e indireta.
Atualmente, o princípio tem sofrido modificações em seu conteúdo, distanciando-
se do sentido tradicional e formalista no qual era empregado. Tais mudanças
refletem na sua relação com orçamento-programa, que não o abandona, ao
invés, conserva-o, com uma roupagem nova, todavia, menos formal, para incluir
todas as receitas e despesas, acabando os fundos especiais e a autonomia
financeira de determinadas empresas do governo.
A universalidade, certamente, garante a unidade, pois se fosse possível
excluir-se certos recursos ou alguns dispêndios, apareceriam orçamentos
suplementares ou paralelos. Por outro lado, a íntima vinculação entre os dois
princípios fica satisfatoriamente delineada pelo caráter da totalização,
globalização ou generalidade do pórtico da universalidade, que engloba os
orçamentos fiscais, de investimento das empresas e da seguridade social,
correlacionando-se, como dissemos, com o plano plurianual e, em decorrência
disto, com os programas nacionais, regionais e setoriais. Destarte, a
universalidade relaciona-se, intimamente com a unidade, a ser examinada a
seguir.
b) Princípio constitucional da unidade orçamentária o princípio
constitucional da unidade orçamentária, tal qual formulado pela teoria clássica,
tem perdido, cada vez mais, a sua razão de ser, merecendo ajustes em sua
configuração.
Segundo pretendia o princípio da unidade orçamentária, era possível se
ter uma visão conjunta dos recursos e gastos anuais do governo,num só
documento, facilitando o controle da execução do orçamento. Eís aí o cerne da
noção clássica do vetor da unidade orçamentária, quase sempre violado, a final
o orçamento jamais foi uno. Basta ver a experiência vivida à época da
Constituição de 1946, que previa a exigência de que todas as contas
orçamentárias deveriam constar em uma única caixa (art. 73) e, na verdade, não
constavam
Induvidosamente, com o crescimento dos encargos do Estado ficou
impraticável seguir à risca o princípio da unidade na sua feição clássica.
Paulatinamente, apareceram orçamentos paralelos das autarquias, das
entidades paraestatais e das autonomias administrativas, surgindo, também,
uma enorme variedade de orçamentos, que se imiscuiam no orçamento geral.
As dicotomias orçamento ordinário e orçamento extraordinário, orçamento
corrente e orçamento de capital, orçamento anual e orçamento plurianual são
expressivos nesse sentido. E, com o advento do orçamento plurianual, devido a
sua ligação com planos de extensa duração(art.165,§ 42), o princípio da unidade
ficou ainda mais dilacerado.
A esse respeito, percebeu bem José Afonso da Silva que, "em lugar da
pretensão unidocumental, o orçamento moderno, por sua assinalada relação
com o planejamento, tomou-se necessariamente multidocumental. Em vez da
unidade formal, postula-se ainda a unidade relativamente ao sistema integrado
de planejament%rçamento-programa, realçando-se, em primeiro lugar, a
necessidade de que os orçamentos de todos os órgãos do setor público se
fundamentem em uma única política orçamentária, seja estruturados
uniformemente e se ajustem a um método único, relacionando-se com o princípio
da programação"
c) Princípio constitucional da programação orçamentária
Os objetivos, metas e fins do orçamento dos nossos dias segue uma linha
programática adrede planejada. O cerne do princípio constitucional da
programação finca-se nesta realidade, precisamente para cooperar com a ação
governamental, pautada na realização de um programa de trabalho. Neste são
previstos modos de se alcançar soluções, resolver problemas, transpor
obstáculos, eliminando dificuldades e vencendo conflitos.
O princípio constitucional da programação orçamentária é disposto na
Constituição, através da disciplina das categorias normativas orçamentárias e
dos planos e programas nacionais, regionais e setoriais, nos moldes expressos
nos arts. 48, incs.II e IV, 165, § 42• O orçamento, na ótica deste princípio, é
previsão, programação de tarefas e projetos para serem realizados, inclusive no
futuro.
d) Princípio constitucional da pureza orçamentária
O princípio constitucional da pureza orçamentária, também denominado,
de princípio da exclusividade, ingressou na normativa constitucional brasileira
com a Reforma de 1926 (art.34 § 12), que modificou preceitos da Constituição
de 1891. Foi com esta Reforma, por iniciativa do Presidente Artur Bernardes,
que se deu o tiro de morte às chamadas caudas orçamentárias, isto é,
"dispositivo de lei, no sentido material, sôbre os mais variados assuntos
estranhos às finanças"23, pondo fim aos orçamentos rabilongos, aos corpos
estranhos, como os tackings dos ingleses, os riders dos norte-americanos e os
bepackungen dos alemães.
De acordo com esse princípio é vedada à lei orçamentária conter matéria
estranha à fixação da despesa e à previsão da receita (CF; art. 165, § 82). Este
princípio, que tem se repetido em nossas constituições, contém duas exceções:
autorização para abertura de créditos suplementares e contratação de
operações de crédito, ainda que por antecipação da receita, nos termos da lei
(parte final do art. 165, § 82).
O fundamento do princípio da pureza ou exclusividade é evitar que se
alargue a lei orçamentária, através da colocação de assuntos alheios ao
orçamento como ocorria, frequentemente na primeira República e "na vida
parlamentar de várias nações cultas" 24, encontrando-se de tudo, até mesmo"
louvores pessoais, reformas de repartições, organização de serviços novos,
derrogação de leis permanentes em todos os ramos do direito, criações de
institutos jurídicos, nomeações, promoções, aposentadorias"2s, providências
que nenhuma relação tinham com o cálculo das rendas ou das despesas.
Era, comum~ pois, o aproveitamento dos orçamentos rabilongos, a que
se referia Ruy Barbosa, para satisfazer favores particulares, criando cargos,
majorando vencimentos, alterando o Direito Penal, Civil, Comercial, permitindo
que estudantes reprovados prestassem exames de segunda época, dentre
outras práticas nocivas e impróprias à evolução das instituições. O mau costume
tanto prosperou que o próprio Presidente da República Epitácio Pessoa vetou,
em janeiro de 1922, o orçamento correspondente ao ano deste exercício
financeiro, arguindo, na sua mensagem, os abusos cometidos contra a lei ânua
e os absurdos praticados através de nomeações e promoções de funcionários
públicos, invadindo-se a esfera privada de atribuições do Poder Executivo.
e) Princípio constitucional do equilíbrio orçamentário
Propagada largamente como a regra de ouro dos financistas clássicos, o
equilíbrio orçamentário consistia num princípio fundamental do orçamento.
Norteava-se pela máxima: gastar só o essencial, só aquilo que já foi arrecadado
e jamais arrecadar além do estritamente necessário, para não sacrificar o bolso
do contribuinte, desequilibrando as receitas e as despesas.
Desse modo, o princípio do equilíbrio orçamentário tomou-se verdadeiro
axioma das finanças clássicas, preconizando que o orçamento deve ser
equilibrado em sua receita e despesa. No Brasil, ele foi incorporado no Texto de
1967 (art.66, § 32), não se mantendo na Emenda Constitucional 1/69.
Na Constituição de 1988, o princípio do equilíbrio não foi positivado pelo
constituinte. Isto não nos autoriza dizer que ele desapareceu. Em realidade, ele
encontra-se diluído ou espraiado nos demais princípios orçamentários,
insculpidos ao longo dos arts. 165 a 169. O princípio do equilíbrio orçamentário
está previsto de modo implícito no Texto em vigor. Não foi contemplado
expressamente pelo legislador, mas, nem por isso, deixa de existir.
Tanto é assim que o intérprete do sistema constitucional orçamentário
deverá observar as hipóteses de relação de equivalência entre o montante das
despesas autorizadas e o volume da receita planejada para o exercício
financeiro, observando possíveis desequilíbrios no orçamento, é dizer, o deficit (
despesa autorizada maior do que a receita prevista) e o superavit ( receita
estimada maior do q!1e a despesa autorizada). Ao proceder esta operação, o
princípio do equilíbrio far-se-á presente. demonstrando a sua valia dentro do
sistema.
f) Princípio constitucional da legalidade orçamentária
Aqui o pótico geral da legalidade aplica-se aos assuntos orçamentários. É
o império da lei projetando a sua força sobre a Administração Pública, que se
subordina ao vetor da legalidade.
O princípio constitucional da legalidade orçamentária deve ser observado,
necessariamente, nas hipóteses de elaboração e aplicação: do plano plurianual,
das diretrizes orçamentárias, dos orçamentos anuais (art.165), do orçamento
fiscal, do orçamento de investimento das empresas, do orçamento da seguridade
social (art.165, § 511), dos planos, programas, operações de abertura de crédito,
transposição, remanejamento ou transferência de recursos (arts.48, 11 e IV, 166,
167, I, m, V, VI e IX).
g) Princípio constitucional da anualidade orçamentária
O princípio constitucional da anualidade significa que o orçamento deve
ser executado num período financeiro determinado. No Brasil, este período tem
sido de 294 um ano, coincidindo com o ano civil, que vai de I Q de janeiro até 31
de dezembro, nos termos da Lei 4.320/64.
Todavia, uma advertência faz-se oportuna: a anualidade pode não
coincidir com o ano civil. Conforme o art.165, §9Q, I, da Constituição, cabe à lei
complementar dispor sobre o exercício financeiro, que poderá não se igualar,
obrigatoriamente, com o ano civil. Isto, porém, não desconfigura o princípio da
anualidade, até porque é a própria Constituição que o prevê ao referir-se à lei
orçamentária anual (arts.48, 11, 165, 11, e § 52 e 166). Aliás, em certos países
a anualidade não segue, a rigor, um período de tempo determinado, nem por
isso o princípio fica descaracterizado. É o caso da Alemanha, da Grã-Bretanha
e dos Estados Unidos da América. No geral, existe a coincidência, como na
Argentina, França, Holanda, Suíça etc.
Enfim, o princípio constitucional da anualidade orçamentária, também
conhecido, por autonomásia, princípio da lei ânua, nasceu do expediente político
de se obrigar os monarcas a convocarem o parlamento, pelo menos, uma vez
por ano. Vigora, entre nós, desde a Constituição imperial de 1824, enunciando
que as disposições do orçamento perdem, de imediato, a sua vigência no último
dia do exercício financeiro, e as dotações2~ que não seguirem esta data
caducam, caem em exercício findo, não podendo mais ser pagas.
h) Princípio constituciollal da plurianualidade das despesas de
investimento
Nos últimos anos, o vetor da anualidade tem sido conciliado com a
implantação de planos plurianuais, segundo o ritmo das variações econômicas.
Foram criadas, a partir daí, leis de programa e orçamentos de capital, os quais
se conjugaram com os orçamentos anuais de manutenção dos serviços públicos.
O primado da anualidade foi, então, contornado por fatores econômicos, dando
ensejo ao princípio constitucional da plurianualidade das despesas de
investimento.
Este princípio, na realidade, vincula-se ao orçamento programa, estando
previsto no § 12, do art. 167 , segundo o qual" Nenhum investimento cuja
execução ultrapasse um exercício financeiro poderá ser iniciado sem prévia
inclusão no plano plurianual, ou sem lei que autorize a inclusão, sob pena de
crime de responsabilidade" . Deveras, se é o plano plurianual que estabelecerá
as diretrizes, objetivos e metas da Administração Pública Federal para as
despesas de capital e outras delas decorrentes, fica claro que investimento
algum poderá transgredir o prazo previsto. Este, por sua vez, depende do que
irá prescrever a lei complementar aludida no art. 165, § 911.
O princípio constitucional da plurianualidade das despesas de
investimento não colide com o pórtico da anualidade orçamentária. O próprio
plano plurianual, com suas metas, programas de duração continuada, despesas
de capital, executa-se anualmente, é dizer, de ano a ano, através do orçamento
anual. Em síntese, ambos princípios se completam harmonicamente, porque o
plano plurianual é exercitado por intermédio da ·anualidade, a qual lhe confere
operacionalidade.
i) Princípio constitucional da não afetação da receita
o princípio constitucional da não afetação da receita ou princípio da não-
vinculação exterioriza-se em forma de vedação orçamentária. Daí a sua
importância, justamente por referir-se a aspectos e situações próprias do
orçamento.
Tendo em vista tais situações parciais e inerentes à realidade
orçamentária. o princípio da não afetação foi colocado no art. 167, IV, com
redação dada pela Emenda Constitucional 3/93, que proíbe" A vinculação de
receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do
produto da arrecadação dos impostos a que se referem os artigos 158 e 159, a
desti nação de recursos para manutenção e desenvolvimento do ensino, como
determinado pelo artigo 212, e a prestação de garantias às operações de crédito
por antecipação de receita, prevista no artigo 165. § 82, bem assim o disposto
no § 42 deste artigo" .
j) princípio constitucional da quantificação dos créditos orçamentários
o objetivo deste princípio, que também se esboça em forma de vedação
orçamentária, é reforçar o papel dos orçamentos no controle parlamentar da
atividade financeira do Executivo.
Ao fiscalizar os limites dos gastos do Executivo, ou seja, até quanto o
Executivo poderá gastar, o Poder Legislativo estará aplicando o princípio
constitucional da quantificação dos créditos orçamentários.
Essa tarefa, desempenhada pelo Legislativo, encontra amparo na
Constituição, que disciplina o princípio em foco no art. 167 , VII, ao vedar "a
concessão ou utilização de créditos ilimitados" , proibição esta que encontra
reforço na impossibilidade de se realizar despesas ou obrigações diretas que
excedam créditos orçamentários ou adicionais, e na vedação de se realizar
operações de créditos que excedam o montante das despesas de capital,
ressalvadas as autorizadas mediante créditos suplementares ou especiais com
finalidade precisa, aprovados pelo Poder Legislativo por maioria absoluta.
12. Elaboração das leis orçamentárias
No Brasil, o orçamento é um ato legislativo. Desde a reforma
constitucional de 1926, nossas constituições sempre consideraram o orçamento
uma lei. Com efeito, a elaboração orçamentária tem merecido destaque especial,
possuindo características próprias, as quais lhe conferem uma configuração
singular, a exemplo do instituto da rejeição da proposta orçamentária. O
processo legislativo, no campo do orçamentos públicos, apresenta, pois,
peculiaridades, traduzidas em normas constitucionais, legais e regimentais, que
conferem à tramitação parlamentar do orçamento um rito especial, mais sumário
do que o da feitura das outras leis.
Mas, se o orçamento é uma lei, convém salientar a diminuição da
participação do Legislativo no processo de elaboração das leis orçamentárias.
Realmente, a "evolução parece ser no sentido de convertê-lo em ato apenas do
Executivo"2H. Por isso, o processo de formação das leis orçamentárias é
peculiar em certos aspectos, ainda mais se levarmos em conta o caráter
temporário de tais leis. Daí se dizer, acertadamente, que as leis orçamentárias
são de iniciativa vinculada, porque a autoridade que tem o poder de iniciativa
sobre elas, no caso o Chefe do Executivo, deverá remeter a proposta do
orçamento ao Congresso Nacional, dentro do prazo previsto na legislação.
O constituinte de 1988 trilhou esse caminho. Considerou que o processo
de elaboração das leis orçamentárias, quais sejam a lei do plano plurianual, a lei
de diretrizes orçamentárias e a lei do orçamento anual, são de iniciativa do
Presidente da República (art. 165). Assim, incumbe ao Chefe do Executivo enviar
ao Congresso Nacional a proposta orçamentária, dentro do prazo a ser
estipulado pela lei complementar (art.165,§ 911). O art.84, inc.xXIII, reforçado
pelo o art. 166,§ 611, é taxativo a esse respeito, prescrevendo que" compete
privativamente ao Presidente da Repú· blica enviar ao Congresso Nacional o
plano plurianual, o projeto de lei de diretrizes orçamentárias e as propostas de
orçamento previstas na Constituição". Parece-nos que o ato presidencial de se
enviar a proposta ao Congresso não é mera faculdade, mas sim dever,
configurando crime de responsabilidade o desrespeito a esta obriga· ção
constitucionalmente prevista (art.85, VI, da CF e art. I O da Lei 1.079 de 1950).
No âmbito municipal, a situação é a mesma, pois o prefeito que não enviar o
orçamento do Município à Câmara dos Vereadores, estará praticando crime de
responsabilidade, tipificado, nesta hipótese específica, no Decreto Lei 201167.
13.Apreciação das leis orçamentárias
A apreciação das leis orçamentárias faz-se através da duas Casas do
Congresso N acionai, nos parâmetros do regimento comum (art.166). Aí incluem·
se a análise dos projetos daquelas leis constantes no art.165 (lei do plano
plurianual, lei de diretrizes orçamentárias e lei do orçamento anua\), bem como
as leis de créditos adicionais (especiais e suplementares), as quais serão
submetidas a uma Comissão mista permanente de Deputados e Senadores, que
examinarão e emitirão parecer a respeito das mesmas.
14. Apresentação de emendas ao projeto das leis orçamentárias
o Texto Constitucional de 1988 aumentou, consideravelmente, o poder
dos parlamentares na apresentação de emendas, permitindo-lhes alterar a
despesa. No entanto, alguns requisitos devem ser observados.
Primeiramente, as emendas aos projetos das leis orçamentárias deverão
ser apresentadas na Comissão mista, que sobre elas emitirá parecer, sendo
apreciadas, nos termos do regimento, pelo Plenário das duas Casas do
Congresso Nacional (art.166,§ 22). Aliás, estes projetos, e a proposta de
emendas a eles, serão votados pelo Plenário das duas Casas do Congresso
Nacional, seguindo o que preceitua o art.166, aplicando-se, no que couber, as
normas relativas ao processo legislativo (art.63 a 68), sem ferir as prescrições
dos arts. 165 a 169. Caso sejam aprovados, passarão à sanção presidencial. Se
forem rejeitados serão, automaticamente, arquivados. Na hipótese de os
projetos aprovados sofrerem veto presidencial, total ou parcial, vigora a
determinação do art.66.
A própria Constituição, entretanto, condiciona a aprovação dos projetos
de emenda ao orçamento anual, ou aos projetos que o modifiquem, em três itens:
12) sejam compatíveis com o plano plurianual e com a lei de diretrizes
orçamentárias; 22) indiquem os recursos necessários, admitidos apenas os
provenientes de anulação de despesa, que não incidam sobre dotações para
pessoal e seus encargos, serviço da dívida, transferências tributárias
constitucionais para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; 32) sejam
relacionadas com a correção de erros ou omissões ou os dispositivos do texto
do projeto de lei (art.166,§ 32, I, 11 e I1I).
Noutro prisma, as emendas que se destinarem a modificar projeto de lei
de diretrizes orçamentárias, apenas poderão ser aprovadas se forem
compatíveis com o plano plurianual (art. 166, § 42). Aqui o constituinte reforçou
o discrimen constante no § 32, do art. 166. Impende observar, que o processo
de emenda do projeto de lei do plano plurianual segue o art.63, I, da Constituição.
É que, para se efetuar mudanças formais no projeto da lei plurianual, não deverá
ser admitido qualquer aumento de despesa prevista nos projetos de iniciativa
exclusiva do Presidente da República, ressalvadas as hipóteses inseridas nos,
§§ 32 e 42 do art. 166, que dizem respeito às emendas aos projetos de lei do
orçamento anual e de diretrizes orçamentárias. Note-se que o plano plurianual
não se insere neste contexto, ou seja, não poderá ser modificado para aumentar
as despesas.
15. Rejeição do projeto da lei orçamentária anual
A regra é a não rejeição, porque uma sessão legislativa não deverá ser
interrompida sem a aprovação do projeto da lei de diretrizes orçamentárias
(art.57,§ 22).
Mas a Constituição trouxe exceção à regra, tomando possível a rejeição
do projeto orçamentário anual, quando: .. Os recursos que, em decorrência de
veto, emenda ou rejeição do projeto de lei orçamentárja anual, ficarem sem
despesas correspondentes poderão ser utilizados, conforme o caso, mediante
créditos especiais ou suplementares, com prévia e específica autorização
legislativa" (art.166,§ 8).
As hipóteses de rejeição devem ser bem delimitadas e, sobretudo,
banidas se não forem por motivos, extremamente, justificados. Os casos que a
exige são mínimos, e só se verificam, muito improvavelmente, em situações de
anormalidade política ou notória desobediência às normas e ditames
constitucionais. É o exemplo, da proposta distorcida, ilegal e formalmente
impossível de ser consertada e, muito menos, melhorada pelo recurso instituído
da emenda. No mais, a rejeição do orçamento constitui um acontecimento
extraordinário e grave. Jamais deve transformarse num ato meramente" político"
, pelo qual propostas orçamentárias são rejeitadas por puro capricho, orgulho,
suscetibilidades e interesses minoritários de grupos isolados. É gravíssimo para
a Administração Pública ficar sem orçamento, a final outro não poderá ser
aprovado em um mesmo exercício financeiro, sob pena de violação do princípio
constitucional da anualidade orçamentária (arts.48, 11, 165,11, e § 511 e 166).
Não é da tradição constitucional brasileira a previsão da rejeição do
orçamento. Esta situação sintomática e anormal, embora disciplinada na
Constituição, deve ser vista com cautela, para evitar conseqüências
inesperadas, dentre as quais a falta de lei orçamentária anual.

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