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Introduction
Soc= rouage essentiel de la vie économique (3 million immatriculées, surtt SARL 47,8%,
Soc civ 41%, SA 4%, Soc par action simplifiée) + ep individuelles, entrepreneurs à la tête
d1 fond de commerce, nb extrêmement important (statut d'entrepreneur par État en 2008)
Soc a 3 gds vocations: - soc= technique d'organisation d1 partenariat, soc classique, des
personne voulant travailler ensemble
( collaboration très forte , ptes structures)
- technique d'exploitation d'ep , choisir la forme sociétaire à la forme
ep individuelle car
- Intérêts financiers (Accès plus facile à l'emprunt, possibilité de drainer + de capitaux),
certaines autorisées à faire appel pb à l'épargne
- Intérêts juridiques : immatriculation qui accompagne la création au registre de commerce
et métiers ( RCS) donne naissance à la personnalité morale ( permet de mettre à l'abri le
patrimoine personnel, relativisé car banque demande que les fondateurs se portent
cautions); Certaines formes soc , les tiennent responsables personnellement des dettes
soc -> soc à risque illimité
d'autres complètement opaques ---> à responsabilité limité , SARL , la forme la + répandue
( seulement apport pt être perdu).
- Intérêt : "échapper à la vicissitude de la personne physique": les parts à la mort des
fondateurs peuvent passer entre les m1 d'autres, égalmt + facile de céder une part soc
qu'une ep individuelle ( en mat fiscale et procédure à suivre)
- Intérêt fiscal: moins vrai today k la forme sociétaire + avantageuse ( par rapport à l'ep
individuelle, va payer l'impôt et totalité des bénef industriels et ciaux , jusqu'à 50% parfois,
ce qui reste plutôt rare différent fiscalité d'ep, transparence du pt de vue fiscal, associés
payent l'import sur les revenus ; Soc ds capitaux, personne morale débitrice des impôts,
c'est elle contribuable, elle paye impôt sur les soc jusqu'à 33,3 %, puis 2nde distribution
ds les m1 des associés ( impôt sur le revenu)
Ep individuelle a elle aussi des avantages car ep individuelle coute bcp moins cher en
fonctionnement & la création , rgl bcp moins lourdes, allègement fiscaux et sociaux pr
faciliter leur création
- soc pt être une technique d'organisation du patrimoine: cert1 soc
n'ont pas d'activité entrepreneuriale, slmt pr gérer le patrimoine ( soc des portefeuilles),
soc civ immobilières parfois conçues k pr une transmission de patrimoine (apporter la nu
propriété de l'immeuble, garder l'usufruit, puis partage , donation-partage des parts soc
entre différents enfants , a la mort des parents ls 2 réunis dc enfants deviennent des
propriétaires de l'immeuble ) licité ou pas ??? Doute.
Transformer l'ep individuelle en soc , ou de suite créer une société (ds ts les domaines de
la vie éco le même phénomène)
A- Définition
Ds le Code civ art. 1832 : " La soc est instituée par 2 ou plusieurs personne qui
conviennent par 1 contrat d'affecter une ep commune, des biens ou leur industrie en vue
de partager les bénéf ou de profiter de l'éco qui pourrait en résulter"
" Elle pt être instituée ds les cas prévues par la loi par l'acte de
volonté d'1 seule personne."
" Ls associés s'engagent à contribuer aux pertes soc."
1- Sociétés et associations
a- Intérêt et critères de la distinction
Au niveau de la constitution : pr soc rgl strictes, surtt lorsque elle est destinée à obtenir
une personnalité morale.
Pr association très facile, quasi aucune formalité si association pas déclarée,
cas contraire ----> déclaration à la Préfecture.
Ds soc, apport obligatoire pr pouvoir la créer , ds association facultatif , de mm pas de
capital ncs , pr soc obligatoire, mm si symbolique ( 1 euro)
et ds certaines formes 1 capital minimum fixé par la loi
Capacité: soc très large capacité, simplement ds la limite de leur objet social ( pas très
contraignante, car pt être défini très largement) / Association, capacité réduite seules
celles qui st dites d'utilité pb pvnt recevoir les libéralités.
Respo des membres : Ds soc elle varie sln si soc à respo limitée ou à respo illimitée ( tt le
patrimoine) / Asso = pas de respo perso des membres sf faute
Rémunérations: toucher des dividendes, et au boni de liquidation ( partagé entre les
associés à la fin ) / Asso = aucun dt financier, à l'occasion de la dissolution pas de dts
particulier, ms possible de reprendre l'apport s'il a été apporté; Si les bénefs,il faut les
transmettre à une autre association qui est capable de recevoir
Rgl concernant les ep en difficultés s'appliquent à ts les gpmt de dt pv
b- Domaine respectif
Au départ distinction nette entre les 2 : but lucratif pr les sociétés/ associations = but
désintéressé.
Puis confusion dp 78 les soc pvnt réaliser des éco, par ce biais concurrence entre ls 2,
associations ne se limitent plus à des activités désintéressées ( participent à l'éco sociale
ou solidaire, ainsi k développer activité éco, ds secteur de tourisme ou social , maisons de
retraite, domaine de sport
Différence stricte qui perdure : les Associations ne pvnt jms partager les bénéfs réalisés
entre les membres ( art 1er de la loi du 1 er juillet 1901 donne la définition de
l'association : "convention pas lkl 2 ou plusieurs personne mettent en commun d'une
façon permanente leur connaissance ou leur activité , ds 1 but autre k de partager les
bénefs".
3 domaines à distinguer
- domaine réservé aux soc =gpmt constitué ds le but de partager ls bénef = ncssairmet
une soc
- domaine réservé aux associations= secteur non lucratif, forcmt des associations
( ponctuellmt les bénef, ne retire pas le caractère désintéressé)
- domaine de concurrence entre ls 2 : ds 2 cas ; gpmt qui a pr objet de réaliser des éco = à
la fois soc et association
gpmt réalisé des bénefs ss forcmt les
partager =
Distorsion éco car les 2 pourront intervenir ds le domaine éco , ms les obligations et les
charges complément différentes= forme de concurrence déloyale
Le 1er qui a réagit cété l'administration fiscale : l'impôt sur les sociétés, la Tva et la taxe
pro qui vient d'être supprimée
Est ce qu'on devait considérer ses associations comme les cçant : "association qui
effectue ls actes de commerce de façon régulière, rpté, habituelle = cçant de fait"
csq: compétence juridictionnelle = tribunal de commerce ( 14 fév 2006 PlalOt Immo , site
qui favorise les échanges d'immeubles, soc agit contre elle, comme opération
d'intermédiaire pr achat et vente d'immeuble alors Tribunal de commerce compétent; lbté
de preuve...
On pt lui opposer les rgl de la commercialité , ms elle ne pt pas s'en prévaloir
Différences
Capital: GIE pt être constitué ss capital
Objet: GIE précis, doit être nécessairement le prolongement de l'activité de ses membres
( ex: PMU, regroupe les soc des courses et cé lui qui commercialise les courses des
chevaux)
/ Soc pt avoir 1 objet extrêmement large et varié et qui pr rien à voir ac l'activité de ses
membres
Ls bénefs: GIE ne pt en ppe pas réaliser des bénefs, ne pt pas en réaliser pr lui- même,
doit de suite les répartir entre ses membres
Ds 1 GIE les membres encourent une respo indéfinie(illimitée) et solidaire ( l'un pt
contribuer à la totalité des dettes).
- contrat de prêt
Discutions sur la qualité de préteur : préteur ou associé ? Lorsque celui-ci ne se contente
pas de recevoir les intérêts ms reçoit des dividendes ( intéressement au résultat de la soc)
2 critères pr les distinguer : - aléa subi tjs par associé : càd k'il supporte les risque de
l'activité soc , pt ne pas toucher les dividendes, perdre son rapport et pt être répondre des
dettes soc sur son patrimoine propre ( prêt à long terme ou pas )
- participation à la gestion : simple préteur ne participe pas
à la gestion de la soc, ne prend pas part aux aff sociales, alors k associé actif, vote,
informé ( =actif de la société)
- contrat de travail
Ds certaines formes de soc possible d'apporter son travail ( connaissances, carnet
d'adresse ...), différence, associé par rapport au salarié pas subordonné aux autres
- contrat de vente
Lorsque le vendeur se fait payer par une participation aux bénefs que l'acheteur tirera de
l'exploitation du bien vendu: critère = volonté de participer à la gestion, est il doté de
l'affectio societis.
Débat extremt vifs , repris ds les années 90. Au départ soc= contrat dp le dt romain,
solution retenue par les gds auteurs
Conforté par la rédaction d'origine de l'art 1382 et puis la place ds le Code civ ( inséré ds
les contrats spéciaux).
Soc soumise aux ttes les conditions des contrat ( objet, cause ...).
Obstacles :
Décision prise à la majorité ds soc ms à l'unanimité ds contrat
Contrat entre milliers d personne pas possible
Législateur rgl ds les détail les fonctionnement des sociétés / ppe de liberté contractuelle
en dt des contrats
Soc acquiert personnalité morale si immatriculation au RCS, quel lien ac contrat ?
D'où préférable de le considérer comme une institution: ensemble des rgl qui organise de
façon durable le groupement des personne
Qualification hybride sln la doctrine elle participe aux 2, la JP = reflet de cette hésitation
entre ces 2 formes qui fait prévaloir 1 ou autre sln la question posée ( ex: possibilité
d'exclure l'associé perturbateur ? Législateur rfs, il a contracté, on ne pt pas l'évincer, puis
liberté de rester associé)
Ls statuts définissent les engagement et les obligations des associés , on ne pt pas en
cours de vie sociale augmenter ces engagements.
En cas de crise soc , on pt désigner 1 administrateur provisoire= illustration k soc une
institution car on pt la confier à 1/3 pr résoudre la crise.
A- L' ampleur
Classification des soc
1- Soc civile et ciale
art 1845 al 2 du Code civ : "ont caractère civ ttes les soc auxquels la loi n'attribue pas un
autre caractère en raison de leur forme, nature ou objet"
Exception= soc ciales : 2 raisons, car pr objet l'établissement des actes de commerce
( soc civ ne pourra jms effectuer d'actes de commerce k actes de caractère civil, ou car
revêt une forme qui lui confère de plein dt la commercialité ( activité/OBJET indifférente
ms la forme ciale art L. 210-1 ; SARL, soc en commandite simple, en nom collectif et les
soc par action)
Soc en nom collectif= pt nb des personne qui se choisissent, ts les associés cçants
Soc en commandite simple = très ancienne soc, les associés se découpent en 2 gp,
commandités / commanditaires , pv décisionnaire pr les uns les profits pr les autres
Elle émet des part sociales, pas des actions
SARL =la forme la plus répandu, pte soc un peu hybride, à cheval entre soc des personne
et la soc des capitaux, caractéristique, respo limitée aux apports des associés
Soc par action = recoupe différentes formes sociales , on y trouve la SA (soc des capitaux
par excellence), à respo limitée, vocation à regrouper des nbreux actionnaires, titres émis=
actions; La SCA commandités/commanditaires, titres émis st des actions ; Soc
européenne ( à l'initiative de la CE) soc par action ; SAS ( soc par action simplifié ), la
manière de créer la soc et la faire fonctionner simplifié, très gde lbté contractuelle
Soc d'exercice libérale : soc ciale , se coule ds le moule d'une soc existante
Soc en participation n'a pas la forme ciale ou civ pré-attribuée.
Certaines rgl appliqués aux 2 formes comme dt des procédures collectives, puis lorsque
législateur modifie les soc civ , tente de les aligner au rgm des soc ciales
Soc des capitaux = SA soc type , la personne de l'associé indifférente, seule capacité
d'apporter les capitaux compte, libre cessibilité des titres, Les evnmts qui affectent 1
associé ss csq sur le gpmt lui mm, assujettis à un rgm stricte en terme de fonctionnement
surtt
Distinction s'est affaibli , ds soc des personne , les statuts de la soc pvnt prévoir k le
décès d'un associé ne mettra pas fin à la soc, à l'inverse ds soc des capitaux ( type SA) à
condition de ne pas faire appel pb à l'épargne, la considération de la personne pt prendre
de l'importance , possible d'insérer ds les statuts une clause des agréments, contrôler les
titres.
Très gd majorité de soc ne fait pas appel pb à l'épargne, réunit les capitaux des qq
personne. De façon très occasionnelle possible de le faire,il faut un myn de
communication qui est mis en œuvre, il faut recourir à la pub/ radio, démarchage, recours
aux établissement des crédits ( banques) ou aux prestataires des organismes
d'investissement.
Certaines soc st cotées en bourse ( une ss catégorie , rgl particulières pr ces dernières)
Dp peu ( ordonnance du 22 janv 09 : reforme l'appel pb à l'épargne et supprime la notion
au profit d'une autre " offre au public")
Ces soc ont une responsabilité particulière, des rgl strictes s'appliquent, il faut forcement
être une soc par action ( fermé aux soc de personne) , conditions plus rigoureuses, capital
plus important ( à la base 37000 , pr faire appel d'offre il fallait réunir 225000 euros ,
ordonnance de 09 supprime cette particularité dc capital minimum réquis est de 37000),
surveillance étroite notamment de la AMEF ( autorité des marchés financiers).
Critère nb des associés : si une personne = une EURL ( Sarl déclinée ss la forme d'un seul
associé) ou une SASU ( soc par action simplifiée uniperso)
Pr constituer une SA au minimum 7 associés.
SARL il faut être minimum 2 ms pas plus de 100 ( augmenté en 04 av 50)
Critère capital minimum: ttes soc doivent avoir un capital , la loi fixe k ds cert1 cas un
montant minimum
SA = 37000
Soc européenne = 120000
Pr les autres plus de capital minimum: SARL 7500 euros pd lgtps, puis suppression par
une loi du 1er aout 2003(: Ce st les statuts qui vont fixer librement le montant du capital)
SAS auparavant devait réunir 37000 euros ( supprimé par la loi du 4 aout 08)
Soc à risque illimitées n'ont jms été soumises à un capital minimum requis.
Législateur tend vers une fiscalité neutre , ne pas choisir la forme de la soc en fonction de
la fiscalité.
Étape fondamentale : 24 juillet 66, complété par un décret de 23 mars 67, très pointilliste
voir dirigiste, intervention marquée de l'État ds les soc. BUT:
- protéger les tiers : limitation du nb des cas de nullité de soc , clauses statutaires qui
limitent les pv des dirigeants st inopposables aux tiers , personnalité morale né reconnue
aux soc k'à compter de l'immatriculation au RCS
- protection des associés : développement du dt à l'info, mesures prises en faveur des
minoritaires, le commissaire aux comptes va contrôler les comptes de la soc
- aspect pénal très accusé : à l'époque plus de 200 qualifications pénales, tendance today
à la dépénalisation
- institue une nvelle forme de la SA à conseil d'administration, permet une dissociation
entre 2 types d'organes internes; Conseil de surveillance et directoire
Évolution de cette loi, par des nombreuses réformes car influence du dt européen ,
volonté de rendre les soc plus efficaces, de faciliter leur constitution, réaction à des
différents scandales.
Réforme du 4 janv 78 reforme l'art 1832 pr permettre à la soc de faire des éco et pas slmt
partager des bénefs.
Ordonnance du 23 déc 67 qui crée gpmt des intérêts économique.
Loi du 11 juillet 85 qui crée l' EURL ,à l'origine de la modif de l'art 1832.
Loi du 3 janvier 94 qui crée la SAS ( soc par action simplifiée) retour à une forme de
contractualisation des soc.
Loi de plus gde ampleur car vieillissement et faire face à des dérives pr instaurer la
confiance des investisseurs :
- LOI nouvelle régulation éco du 15 mai 01 ( loi RNE) reforme en profondeur la SA,
complétée par la loi du 1ER AOUT 03= loi de sécu financière
- Loi pr initiative éco 1 er aout 03 touche ttes les formes sociales et surtt la SARL
- loi de la modernisation de l'économie de 08 s'attache surtt à la SAS , supprime capital
min , et rend possibles les apports en industrie; EURL , propose des statuts types et
concerne également la SARL car introduit la visio conférence ds ces last.
Ordonnance du 18 sept 00 : txt qui codifie la matière ( lois au départ juste ajoutés ss forme
d'appendice ds le Code , nouvelle codification dp , ttes les rgl applicables aux soc ciales
figurent ds le livre 2 art L.110-1 jusqu'au -13)
c- La JP
GEIE institué par rglmt communautaire du 25 juillet 85, pd lgtps il était seul
Projet de créer soc europ, apparait ds les années 70 , finalement on arrive à un Congrès de
Nice où adoption de 2 txt , 8 oct 01 rglmt relatif aux statuts de la SE et une directive sur la
place des travailleurs ds cette soc: Ces txt transposées en Fr par la loi Breton en O5
complété par une directive de 06
Pourtant sucés myn pr l'heure
Elle va être complétée par une structure qui sera plus adaptée aux PME, mdl de soc pv
éurop , proposition du rglmt en date de 25 juin 08
Soc coopérative européenne crée par biais d'un rglmt du 22 juillet 03 relatif au statut de la
SEC complété par la directive de mm date relative à l'application aux travailleurs
Transposé en France par la loi Chatel du 30 janv 08 complété par celle de 3 juillet 08
----> architecture de structure européenne
29 fév 68 les États membres signent une convention dt objet était la reconnaissance de
plein dt des soc constituées en conformité ac la loi d'un état contractant
Convention par ratifiée ds ts les états dc né jms entrée en vig en qq sorte
c- La coordination
Coordonner le dt des états membres entre eux notamment par une harmonisation des
législations = sucés poursuivi via adoption des directives.
Les directives sur des valeurs mobilières et des marchés réglementés ( 4eme bloc )
Nait d'un contrat qui fait naitre lui mm une personne juridique à condition k soit respecté
une formalité essentielle: immatriculation au RCS.
§1: Le consentement
Consentement véritable, sincère et non vicié.
A- Le consentement sincère
Si pas une forme de simulation derrière la forme de la soc: pt porter sur existence mm
du contrat de soc,sur la nature du contrat , sur la personne de l'associé
= Les associés n'ont jms voulu réelmt créer une soc ,elle né qu'une façade.
Recours à un faisceau d'indices par le juge :
- pas de vie sociale : organes soc ne se réunissent pas , pas d'Ass gale, aucune compta
tenue
- pas de pluralité d'associés : +ieurs personne inscrites , ms st des prêts -nom, pas des
associés véritables
- pas d'autonomie patrimoniale : rien qui lui permet de fonctionner économiquement ( pas
suffisant de dire k lien de parenté entre associés ou lorsqu'un seul apporte quasi totalité
de capitaux)
Ex de soc fictive: création uniquement pr bénéficier des primes création d'ep , ou volonté
de fraude aux dts d'un tiers ( pr se soustraire à l'action des créanciers, particuliers ou fisc
pr abriter le b1)
Arrêt du 9 juin 09 : soc civ et immobilière considérée comme fictive car crée uniquement
ds le but d'organiser l'insolvabilité du ppal soc
Ex récents posent difficulté à la doctrine ( arrêt de la CC qui considère comme fictives soc
de portefeuille)
15 mai 07 Saunier: femme de 70 ans constitue une soc civ ac ses 2 enfants, objet =
propriété et gestion d'un porte feuille des valeurs mobilières ( apport par la femme de la nu
propriété de 7765 obligat° du trésor , ms n'importe pas la pleine propriété : usus, abusus
et fructus ), les 2 enfants apportent chacun 120 francs. Capital divisé en part soc en fonct°
des apports ms ensuite elle fait donation de ses parts à ses 2 enfants, chacun pr moitié .
Le fisc considère k cette donation dissimule une donation indirecte de la nu propriété des
titres de l'obligation ( personne voulait se soustraire au paymt des dts fiscaux). Cc
soutient le fisc car soc ne fonctionne pas , car aucune opération de gestion sur les valeurs
immobilières , pas d'apport réel de la part des 2 enfants et il n'y a pas d'intention de
s'associer par d'affectio societis ( collaboration solidaire ) car la mère garde la haute main
sur la gestion des titres.
Un acte , ms discordance entre acte réel et celui qui est présenté aux yeux des tiers
( contrat de soc = contrat apparent ms qui dissimule un autre contrat qui correspond lui à
la réelle intent° des parties. ça pt être un contrat de prêt ( usure ) , contrat de L ( pr le
soustraire au dt soc, ou pb sur la nationalité du salarié) , un contrat de vente ( obligat° , il
fiscales trop lourdes ), donation ( aurait porté atteinte à la réserve héréditaire).
Sanction : simulation pas forcement la nullité , entre les parties c'est l'acte secret qui
prévaut à condit° k celui ci ne soit pas affecté d'une cause de nullité ( par ex car il sera
frauduleux) et par ailleurs il faudra k la partie qui invoque cet acte puisse le prouver.
Vis à vis des tiers une opt°: soit acte apparent , soit dissimulé sln leur intérêt. Si
désaccord entre les tiers , le juge du dt commun, ils font prévaloir l'acte apparent, ds la JP
ciale au cas par cas.
Celui qui se présente comme associé= prêt- nom. Apport réalisé par un apportant réel pr
un mandant qui pr des raisons diverses préfère rester anonyme = opérat° licite sf si son
objet est de frauder la loi.
Prêt-nom = intermédiaire pas la qualité d'associé, cé le mandant qui l'a. Il arrive qu'il existe
entre véritable associé et le prêt nom une convention de croupier = par lkl un associé ss le
consentement des autres associés convient ac un tiers de partager les bénéfices et les
pertes , et ce tiers n'a pas la qualité d'associé. Mécanisme répandu si associé souhaite
sortir de la soc et céder ses titres , ms il n'a pas pu ss agrément de ts les autres associés,
ou associé qui fait face ponctuellement à des difficultés de trésorerie , ou alors un associé
qui prépare un changement de contrôle , il est l'associé majoritaire et cédé le contrôle
graduellement.
Condit° juridique du croupier = pas lui mm associé dc aucune prérogative politique, pas le
dt de vote, pas le dt à la communicat° des docs soc, ne pt pas sanctionner la direct°, ms il
aura des prérogatives financières car les bénefs soc lui seront attribuées via convention
de croupier.
art 1861 du Code civ l'a reconnu licite, abrogé, ms tjs licite à condit° de ne pas dissimuler
un acte frauduleux. Sa rédact° délicate, s'il apparait k croupier= vrai titulaire des dts
politiques car convenu entre celui- ci et l'associé k le croupier donnera ses ordres il y aura
requalificat° et éventuellement il le sera d'une façon illégitime car pas de respect des
agréments ...
Ds les soc anonymes et ds les SARL , les vices du consentement ne st une cause de
nullité de contrat de soc k s'ils atteignent ts les associés ( hypothèse rare). Ds les soc des
personne il suffirait k le consentement d'un soit vicié.
Vices : violence, l'erreur ( erreur sur l'étendue de l'engagement ou sur la nature de ses
apports ou sur la personne de tel autre associé), dol ( les fondateurs ont trompé les
associés en les poussant à souscrire à l'augmentation du capital en les trompant : arrêt ch
ciale du 23 mai 06 = annulation de la soc pr dol au motif k'"un fondateur avait dissimulé à
l'autre le fait qu'il avait intent° de démarcher la clientèle de la soc qu'il avait précédemment
employé.
Pr personne physiques, réponse varie sln le type de soc en cause: si associés eux mm
cçants ( soc en nom collectif , soc en commandite ms slmt pr les commandités) ici on
pourrait être associé k si on est majeur et frappé d'aucune interdict° ( avoir la capacité
ciale).
Ds les autres soc , ch st très ouvertes, on pt être mineur émancipé, ou mineur non
émancipé et majeur incapable si intervention du représentant légal.
Contre époux ttes les interdict° ont progressivement disparues ( loi du 23 déc 85).
Ds le cadre de l'UE il n'y a aucune réstrict°= ressortissants de l'Ue pvnt être associés et
mm dirigeants. Hors UE pas de pb pr être associé d'une SA, SARL ou soc civ , ms lorsq la
soc requiert la capacité ciale ou lorsque on souhaite être dirigent d'une soc , pd lgtps il a
fallu obtenir une carte de cçant ms ordonnance du 25 mars 04 l'a remplacé par une simple
autorisat° préfectorale.
Art 1832 donne la déf = mise en commun des biens en vue de partager les bénefs ou de
profiter de l'éco.
Objet social = not° spécifique au dt des soc = objet de l'exploitat° soc tel k défini en
statuts. Il pt avoir une discordance entre objet tel k défini ds les statuts et l'activité
réellement exercée ds ce cas cé l'activité réelle qui prévaut.
Il ne doit pas être trop vague , il faut préciser le champ d'activité de la soc ,ppe de
spécialité statutaire , personne morales ont une capacité de jouissance illimitée à l'activité
en vue de lkl la soc était crée. Dc il est important de bien définir l'objet ( la définition ne
doit pas être trop étroite, car il faudra modifier les statuts si débordement, et pas un
champ très large com tte activité ciale , artisanale, car serait contraire au ppe de
détermination de la soc).
Art 1833 : la soc ne doit pas avoir un objet qui serait contraire à l'ordre pb et aux bonnes
mœurs ( englobe le dt de la concurrence). Sanction d'illicéité = nullité absolue ms nullité
triennale.
JP pr apprécier, ne regarde pas seulement objet statutaire ms également l'activité
réellement exercée. Pb à nv ac la 1Ere directive eu , qui ne vise k objet statutaire.
Déterminer si soc civ ou ciale , si elle ne lé pas l'un ou autre par la forme ( surtt pr les soc
en participat°).
-Incidence sur les pvs des dirigeants car il marque les limites du pv des dirigeants.
Ds l'ordre interne on considère k l'objet soc constitue à la fois le fondement et la limite.
Ceci ds ttes les soc. Si le dirigent ne respecte pas ces limites il engagera sa respo car
commet une faute.
Ds l'ordre externe ( vàv des créanciers ...) : Ds soc à risque illimité objet soc constitue une
limite au pv des dirigeants, si un dirigent accomplit un acte allant au delà de l'objet soc, la
soc ne sera pas engagée ( id ici est de protéger les associés).
Ds les soc à risq limité , la soc engagée ms à
condit° k le tiers soit de bonne foi.
Fraude au dt de succession: (Arrêt de la 2eme ch civ du 3 mai 07) : les biens d'une
personne saisis, lorsque ceux- ci vendus aux enchères, le débitant ne pt lui mm se porter
acheteur, il constitue une soc civ ac ses enfants , cé la soc qui a enchéri.
Sanction : nullité ( pas ds la liste figurant ds la 1ere directive).
Art 1832 dt on déduit les 3 éléments : pluralité des associés, réunion d'apport et la
participation aux résultats. JP ajoute un 4eme afectio societatis.
A- L'opération d'apport
Terme «apport» ambivalent, désigne le fait d'apporter et le bien lui mm , ce qui est apporté.
Sanction:
Soit la fictivité touche ensemble des apports= soc nulle
Concernant l'apport d'un associé = soc reste valable si malgré la nullité de cette
convention d'apport, le capital pt demeurer intégralement souscrit ( galmt lorsqu'un autre
associé se souscrit à lui).
2-Nature juridique
En contrepartie de son apport l'associé obtient des actions ou des parts sociales.
Contrat d'apport onéreux translatif de dt , s'apparente à un contrat de vente s'il y a apport
en propriété et il s'apparentera à un contrat de louage si seulement apport en jouissance.
Csq: contrat aléatoire, apporteur ignore la valeur des parts ou action qu'il reçoit en
contrepartie. ( valeur fluctue ts les jours).
B- L'objet de l'apport
Ds soc à risq illimitée, ppe de liberté statutaire et de paymt échelonné, pas de délai , ni de
minimum.
Ils peuvent être faits de différents façons: pleine propriété ou seulement la jouissance,
démembrement de la propriété : nu propriété ou usufruit.
Apport en nu propriété:
le propriétaire garde usufruit, la soc récupéra la pleine propriété à l'avenir car usufruit
temporaire ( si décès ).
Intérêt = assurer les transmissions successorales. ( 7 mars 07, un doute qui plane sur la
licéité de cette hypothèse).
Apport de l'usufruit: la soc ne pourrait pas disposer du bien, ms elle pourrait le louer et
garder les fruits.
Ppe: usufruit concédé à une personne morale ne pt excéder 30 ans.
Qu'il y ait apport en nu propriété ou en usufruit, l'apporteur reçoit en contrepartie des
parts sociales qu'il acquiert en pleine propriété.
Très important de bien l'évaluer ( pr créanciers sociaux= gage ) , cé la somme des apports
numéraires et les apports en nature;
Associés vt recevoir des titres sociaux en contrepartie de leur apport proportionnelles
aux apports. D mm vocation aux dividendes proportionnelle à leur part ds le capital soc ,
ainsi que les contributions aux pertes.
Dt de soc sé pt intéressé à l'évaluation des apports en nature
art L229-3 du code de commerce pr la SARL , ou pr L225-8 : la valeur ds ce cas doit être
évalué par un commissaire aux apports ( technicien indépendant).
Possible de supprimer le recours à celui ci si 2 conditions st remplies :
-aucun apport né supérieur à 7500 euros
-et si la valeur totale des apports en nature non soumis à l'évaluation par le commissaire
n'excède la moitié du capital soc.
Ds les SARL précaution prise par la loi, les associés st solidairement responsables pd 5
ans vàv des tiers de la valeur attribué aux apports en nature, soit parce qu'il n'a pas eu de
commissaire aux apports ou soit car il y a eu de commissaire ms la valeur supérieure à la
celle qui était proposée.
a- La notion
Au sens ou en apporte son travail , on dvp l'activité pro.
Travail manuel ou intellectuel ms il doit être effectué en tte indépendance ( pas de lien de
subordination).
Étendue au fait d'apporter son crédit à la société, son image, sa notoriété, son carnet
d'adresses, son savoir faire.
Limite : on ne pt apporter k des ch en commerce, crédit politique interdit.
Caractère successif de cet apport, prestation ponctuelle ne suffirait pas à caractériser cet
apport en industrie ( arrêt du 1 janvier 09 par la ch ciale du CC)
b- Domaine
Pas possibles ds ttes les soc. Traditionnellement interdits ds soc par actions, la loi du 4
aout 08 a modifié les ch, autorise les SAS a émettre des actions représentant les apports
en industrie ( rendre cette forme soc la plus attractive ).
Ds la SARL , j'en 2001 interdits ( loi de nvelle régulation éco du 15 mai 01).
Ds soc à risque illimitée : possibles dp tjs , très svnt elles fonctionnent car certaines
associés apportent notamment ce type d'apport. Les parts émisses en contrepartie st
appelés les parts en industrie ou des parts d'intérêts ( spécifiques).
On les rencontre ds certaines soc par participation ou celles crées de fait. ( notamment
lors de la séparation d'un couple travaillant ensemble).
c- Régime
Lorsqu'ils st possibles,il ne font pas partie du capital soc ( apports non capitalisés).
Néanmoins donnent lieu à l'attribution des parts qui ouvrent le dt à un partage de
bénéfices, et qui vont mettre à sa charge l'obligation de contribuer aux pertes.
Obligations :
– Apporteur doit fournir le travail ou la prestation promise de façon successive.
– ( art 1803-3) Apporteur doit verser à la soc ts les gains qu'il a réalisé par activité
faisant objet de son apport.
– Il ne doit pas concurrencer la soc au sens où il ne doit pas déployer les mêmes
talents à son propre profit ou au profit d'une autre personne. ( obligation
d'exclusivité lié à la prestation en question).
Ses droits:
Dt ds les dividendes, les réserves , le boni de liquidation ( il a ts les droits financiers)
Les dts politiques : le dt de vote.
1844-1 Code civ = part en bénéfice égale à la celle de l'apporteur en numéraire ou en
nature dt les apports st moins élevés, de mm pr les pertes; Cette règle ne vaut que ds le
silence des statuts qui pvnt aménager sa contribution, et très svnt cé le cas.
Les pertes que si capital est entamé. Ici hypothèse d'impossibilité de répondre à des
dettes car capital social entamé, soc plus capable d'assumer ses dettes. D'un point de vue
comptable, perte lorsque les charges supérieures à des produits ( ce qui rentre ds la soc).
Il faut distinguer obligation aux dettes ( relations ac les tiers, ac les créanciers et plus
spécifiquement elles concernent les obligations des associés vàv des créanciers soc , elle
varie sln le type de soc;
Ds certaines les associé ont vis à vis des créanciers une obligation indéfinie et solidaire
ds soc en nom collectif, et les soc en commandite ms slmt pr les commandités. Ds ce cas
ils mettent intégralité de leur patrimoine personnel.
Responsabilité solidaire : un créancier social pourrait s'adresser à un seul associé pr lui
dder payement de l'intégralité de sa créance. Cet associé exercera des actions récursoire
pr demander aux autres payement de leurs parts.
Ds d'autres formes soc: responsabilité indéfinie ms elle est conjointe ds les soc civiles.
Sur tt son patrimoine ss limite , ms responsabilité plus solidaire , ms conjointe, le
créancier doit demander à chacun sa part ( diviser son recours).
Soc à risque limitée: Il n'y a pas d'obligation à la dette, la personne morale fait écran. Le
créancier pr le payement de ses créances ne pt se retourner que contre la personne
morale. Obligation de la dette n'existe que ds les sociétés à risque illimitée.
Ttes les société ont vocation à contribuer aux pertes. Néanmoins la distinction entre les 2 ,
le jour où doit exécuter cette obligation de contribuer aux pertes:
Soc à risque limitée qu'à concurrence de ce qu'on a apporté
Soc à risque illimitée ne s'arrête k lorsque le patrimoine propre épuisé ou si dettes
épurées.
a- Définition et la sanction
Elle est contraire au jus fraternis qui est censé unir les associés;
Interdite quelque soit place ( si ds les statuts ou en dehors), interdite qu'elle engage la soc
ou seulement certains associés, et elle est interdite qu'elle soit à durée indéterminée ou
temporaire, et elle est interdite ds ttes les soc.
Ppe : Interdiction des clauses relatives au profit : soit elle réserve tt le profit à un seul, soit
un seul associé exclus,ms pas interdite si la réalisation est indépendante de la volonté des
associés: distribution des bénéfices que s'il atteignent un certain seuil.
De mm possibilité de priver un associé des bénéfs à titre de la sanction pénale;
Il est possible de renoncer à ses dts sur les profits ( les dividendes) dès lors que le dt est
acquis.
Sanction : Lorsque la clause figure ds les statuts elle est dite non écrite ( pas la nullité de
la soc). On fera comme si la clause n'existait pas, càd comme si la contribution n'était pas
organisé, dc application du dt commun en proportion des apports.
→ Possibilité d'aménagement statutaire sf si clause léonine, et ds ce cas retour au dt
commun.
Arrêt du 7 avril 87: Ch civ a annulé une convention de ce type au motif qu'elle avait pr effet
d'affranchir la soc civile de tte contribution aux pertes; Ici une promesse unilatérale au
sens où le donneur d'ordre promettait d'acheter ms il n'avait pas de convention croisée
par lkl le porteur s'engageait à vendre.
Si les promesses st croisées chacune des parties subit un aléa celui de perte ou de gain,
et chacune des parties pourrait exiger l'exécution en fonction de son intérêt.
Si qu'une promesse unilatérale il n'y a qu'une partie qui concourt un aléa.
Arrêt du 3 mars 09: argument similaire ds la mm affaire; Alors k les promettants refusent
d'honorer la promesse au motif qu'elle a un caractère léonin, les juges du font le
déboutent et considèrent qu'il doit le faire; CA le suit et applique arrêt de Bowater.
Argument : transmission des parts pas objet de la convention, ms un simple mécanisme
de garantie.
Elle va intégrer cet argument ms ss dévier de sa politique et elle reprend les mm argument
k précédemment : porteur =bailleur de fond et contrepartie de service
Arrêt du 23 janv 07: basculement , la CC considère qu'il s'agit d'une convention de prêt en
non de partage.
= clause qui prévoit le payement d'intérêt aux associés que la soc effectue un bénef ou
pas (art L 232- 15 du Code de commerce). Application à la stipulation d'une promesse de
cessation.
En dt pénal= délit de distribution de dividendes fictives. Cette prohibition ne joue k si la
clause engage la ste ( arrêt de 27 septembre 05 la soc bénéficiaire recevait 15 %).
§4:Afectio societatis
Intention de s'associer, volonté de travailler ensemble.
Ncs ou pas ? Auteurs partagés, certains voient un sentiment plutôt qu'un instrument
juridique.
Se manifeste différemment sln le type de société. Bcp plus fort ds les ptes structures et ds
les soc des personne que ds les très gdes soc surtt celles cotées en bourse, où l'affectio
societatis est plus théorique que réel.
Ds les soc unipersonnelles = manifestation d'une volonté de se comporter comme
membre d'une personne morale ac notamment comme intérêt confusion de patrimoine
propre et celui de la personne morale.
1- Définition
Pd lgtps pas de décision JP; Hamel propose une en 1925= volonté d'union ou une
convergence d'intérêts.
Arrêt du 3 juin 86 de la chambre ciale pr définir cette notion = suppose k les associés
collaborent de façon effective à l'exploitation ds un intérêt commun et sur un pied d'égalité
chacun participant aux bénefs comme aux pertes. Définition devient un standard, souple
et susceptible d'adaptation.
2 éléments:
– associés collaborent : ds une soc de pte taille se traduit par collaboration à la
gestion ( quasiment ts les associés des gestionnaires), ds les gdes : possibilité de
participer au vote en Ass Gale, et un contrôle sur la gestion.
– Il ne s'agit pas d'une égalité absolue ,car en fonction de leur apport, ms ts ont dt
d'y participer au vote et ils ont ts un dt de critique, ms pas hiérarchie, ni de
subordination entre eux,
c- Autres utilisations
Arrêt du 21 janv 97, la Cour utilise afectio societatis pr déceler l'existence d'une fraude à
l'agrément légal ds une SARL; Un associe cède ses parts à sa mère qui les cède presque
immédiatement à sa fille.
Intérêt : lorsque on cède les parts entre les ascendants, il n'y a pas lieu de respecter les
agréments, alors qu'il y a un entre les frères et les sœurs.
La mère n'a dc jms eu l'affectio societatis.
A l' exception de l'immatriculation, ts les autres actes nécessaires à la création d'une soc
st effectués par les fondateurs = personnes qui concurrent activement à l'organisation et à
la mise en mouvement de la soc notamment en élaborant le projet de statuts en s'assurant
de d'établissement des formalités légales et en concluant les actes nécessaires à la
formation. Ils ne prennent pas nécessairement partie au capital, ms svnt deviennent des
associés.
Pas de conditions particulières pr devenir fondateur, seule qualité qui est attendue =
compétence et prudence, car pvnt engager leur responsabilité civile et pénale; Doivent
s'assurer de la validité des actes qu'ils confectionnent.
Soc en participation ne requiert aucune formalité quand à sa création. Les autres soc civ
et ciales doivent respecter un mécanisme assez lourd car vocation d'être immatriculés;
Art 1835 exige que le pacte soit adressé par écrit et que formalité de publication soit
accomplie ( s'adresse aux tiers ).
a – Projet de la promesse
Unilatérale : seule une personne s'engage à constituer la soc les autres se contentent de
prendre l'acte, un délai de réflexion pr prendre la décision et lever l'option leur est
consenti.
Synallagmatique : ts les futurs associés st d'accord pr constituer une soc, ms des
formalités à remplir; ds l'attente de celles- ci , la promesse.
Pr qu'il y a promesse, les parties doivent être d'acc sur les éléments essentiel : objet ,
forme, soc, nature, apports , ppe de la contribution aux pertes et participation de chacun,
ainsi que sur les dts sociaux... Si des gds points restent en suspend alors = stade de
projet pas de promesse.
Si promesse = contrat dc ts les formalités doivent être respectés. ( objet, cause...)
Écrit pas obligatoire , ms svnt parties signent un protocole.
c- Extinction de la promesse
S'éteint par son exécution normalement. Il faut distinguer si la durée déterminée ou pas, si
délai stipulé ds la promesse, la promesse caduque à la fin de ce délai;
Si pas il faut considérer qu'une promesse est caduque à l'issu d'un délai de 5 ans ( délai
de prescription). Si contrat conclu intitu personae ds soc de personne ds ce cas il faut
considérer k la promesse sera caduque par décès, faillite ou l'interdiction de l'un des
promettants.
Annexes possibles: acte qui relate les décision de nommer les 1ers organes sociaux , un
règlement intérieur ( de valeur nettement inférieure aux statuts , en gal lorsque les libéraux
travaillent ensemble ou des soc proposant des services spécifiques comme crèche ou
cantine), il lie la soc et les associés ( force obligatoire) ms il est inopposable aux tiers.
Doit respecter la loi et les statuts.
Un préambule qui précède les statuts expliquant les objectifs de la soc, il n'a pas de valeur
juridique en tant que tel ms utile si q° sur interprétation des statuts s'ils st obscurs,
manquants ou défaillants;
Pacte d'actionnaires = contrats entre associés, inopposables aux tiers, ms en pratique très
importants, par ex pacte relatif au vote, ou sur la répartition des bénéfices, globalement
valables des lors qu'ils respectent OP sociétaire.
A- Formalités de publicité
Faire connaître la soc aux tiers, elles se fond en marge de l'immatriculation.
B- Immatriculation
Soc en participation = seule soc qui n'a pas vocation d'être immatriculée.
Se fait ds le ressort du siège soc.
Constitutive des dts, car elle confère la personnalité morale à la société ( art 1842 du Code
civ et 210-6 du Code de commerce).
1- Formalités de l'immatriculation
Délai pas prévu par la loi, il est préférable d'y procéder rapidement car tant que pas
immatriculée la soc n'a pas de personnalité morale. Le formalisme assez lourd, ms des
progrès : Ls fondateurs se présentent au centre de formalité des ep ( CFE) ds le ressort
duquel est situé le siège soc ( = guichet unique). Dp 2003 possibilité d'accomplir ces
formalités par voie électronique.
Dès k le CFE reçoit un dossier d'immatriculation il délivre gratuitement un récépissé de
création d'ep sur lkl est inscrit «en attente d'immatriculation» = permet aux fondateurs de
commencer différentes démarches.
Contrôle du dossier par le greffier purement formel car le greffier regarde la liste des
mentions qui doivent figurer ds le dossier et le contenu réel du dossier soumis; ( art R
123- 53: liste de mentions) et art R 123-54 les mentions touchant à l'associé. Si le dossier
est complet = immatriculation ds le délai d'un jour franc, si pas complet cé indiqué aux
responsables qui ont 15 jours pr le compléter, sinon dossier rejeté.
3- Insertion au BODACC
Bulletin officiel des annonces civ et ciales.
Dès k le greffier reçoit n° SIREN il l'adresse au BODACC = vrai formalité de publication car
au niveau national.
4- Formalités diverses
Déclarant dépose le dossier auprès de CFE, qualifié de liasse unique, qui doit être
distribuée par le CFE ds le 24h auprès de ttes les administrations. ( fiscale, sociale comme
URSAFF, ASSEDIC, caisse de retraite...).
a- La période de la formation
Db fluctueux , dépend du cas d'espèce. Sln ch ciale, il y a SEF dès k les intentions de créer
la soc st affirmées ac suffisamment de netteté. Très svnt la signature ds statuts, ms aussi
autre ch, comme le protocole.
Cette période de formation en doit pas être très longue car risque k la soc en formation
soit requalifiée en soc créé de fait ;
Elle s'arrête au jour de l'immatriculation.
1- Qui pt agir?
a- La société elle même ne pt pas agir
car elle n'a pas encore de capacité juridique.
-Elle n'a pas de personnalité procédurale, ne pt pas agir en justice et on ne peut pas agir
contre elle en justice.
Possibilité de régulariser le vice qui entache l'assignation qu'elle soit envoyée ou reçue
par la société? Entre tps (av audience) si immatriculation, CC accepte la couverture du
vice ms il faut qu'au mmt où le juge statue que la société soit immatriculée.
Arrêt du 30 novembre 99 : ch sociale réfute
En 09 : irrecevable tte contestation émise contre ou par une personne qui n'en avait pas le
dt, que cette situation pas susceptible d'être régularisé par une personne qui n'avait pas
de personnalité juridique.
Doctrine souhaite une distinction sln si la soc en cause aura ou non une personnalité
juridique.
-Une soc en formation ne pt pas être partie à un contrat, si l'acte est passé par la soc en
formation, nullité absolue.
1- Conditions de fond
TT type d'acte nécessaire à la mise en place de la soc. Ne concerne pas les actes
délictueux. Il faut que l'acte était conclu au nom d'une SEF ( signataire doit l'indiquer au
mmt de la ccl du contrat au cocontractant, sinon , il ne pt pas y avoir de reprise).
Arrêt du 23 janv 03: associé unique créé une EARL et contracte un emprunt en son nom
personnelle pr financer l'achat de matériel destiné à l'ep. Soc mise en redressement
judiciaire et l'homme poursuivi pr payement du solde du prêt oppose à son créancier que
créance est éteinte car elle n'est été déclaré au passif de la soc. Cassation par la CC car il
fallait préciser que c'était pr le compte de la soc.
2- Conditions de forme
Le législateur et la JP st pris en tenaille entre 2 pb: faciliter la reprise et libérer l'associé,
ms aussi éviter aux autres associés qui n'ont pas passé l'acte, d'être trop facilement
engagés par acte qu'ils n'ont pas souhaité.
Modalités de transmission par décret du 3 juillet 78 ( art 6);
Les associés pvnt ds les statuts donner mandat à qq d'agir pr la société, que d'une
décision prise à la majorité.
Statuts Immatriculation
Actes ds une annexe jointe aux statuts Reprise
Mandat ds statuts ou par acte séparé Reprise
Actes postérieurs aux statuts Vote en organe collégial pr ratifier
Hypothèse où acte accompli av signature des statuts dc il faudra dresser une liste ces
actes et à proposer l'annexe concernée en même tps que les statuts pr qu'ils soient
signés; Associés n'ont qu'une alternative, soit constituer la société et ils st contraint de
ratifier les engagement pris, soit refuser la ratification ce qui empêchera la constitution de
la soc.
b- Mandat donné par les associés ds les statuts ou par acte séparé
Ds art 6 de la loi de 78;
Il faut que le mandat soit donné à une ou plusieurs personne déterminées.
Il faut énumérer les actes et leur modalité de conclusion. Le mandat ne pt pas être général
ni implicite.
Preuve, celui qui se prévaut du mandat soit rapporter la preuve. La personne qui reçoit le
mandat ne doit pas dépasser le cadre, car si excès , il ne pt pas y avoir reprise concernant
les actes ds la mesure de cette excès ( sf obtenir un mandat complémentaire).
Mandat = acte dangereux, car si soc pas immatriculée, ceux qui ont donné mandat seront
tenus par les actes passés: 2 catégories de personne responsables de l'acte : mandataires
+ mandants.
Solution reprise par arrêt du 17 juin 08: acte passé ss mandat, pas de décision collégiale
après immatriculation, ms la livraison du bien par la soc, qui paye une partie de prix et
exerce une action pr malfaçon. On a considère que la société pas débitrice de l'acte à
défaut de reprise selon les modalités prévues.
Les juges du fond résistent et la doctrine très critique pr cette interprétation très stricte.
Amorce d'évolution ds arrêt de 1er juillet 08 : ds le cadre d'un mandat, un associé d'une
SARL conclut av la signature des statuts un contrat de bail pr le compte de la soc en
formation. Statuts signés 3 mois plus tard, acte pas annexé aux statuts ms les associés
font le choix de donner le mandat à l'associé pr conclure le contrat de bail. ( mandat à
postériori = voie de ratification de l'acte). Liquidation judiciaire dc les loyers impayés, le
propriétaire recherche la responsabilité des associés eux mêmes et notamment de celui
qui a signé le contrat de bail invoquant que le mandat n'était pas valable car intervenue
postérieurement. CA accepte l'action contre l'associé signataire; Cassation: «engagement
pris par un associé pr le compte d'une SARL en formation pt être par un mandat donné av
l'immatriculation laquelle emporte la reprise de cet engagement» ( pourtant pas prévu par
le décret).
1- Effet de la reprise
La soc est engagée= les actes st réputés avoir été souscrit de l'origine de la société ( L
210 -6 ). Rétroactivité importante de pt de vue fiscal, et du point de vue social si le contrat
de travail ( salarié embauché dès le jour de l'immatriculation).
Soit la soc pas immatriculée, soit il n'y a eu ni mandat, ni annexe, ni vote en Assemblé et
dc la soc n'est pas engagée seules st engagées et demeureront engagées les personne
qui ont accomplies les actes ou les personnes qui ont donné le mandat.
Exceptions: possibilité de rechercher la responsabilité de la société alors qu'il n'y a pas eu
reprise ms à condition qu'il y a eu immatriculation, ds le cas où la soc en profiterait
personnellement des actes accomplis et ds ce cas elle pourra être tenue de rembourser
les frais exposés par celui qui s'était engagé sur le fondement soit de l'enrichissement ss
cause ou de gestion d'affaires. Précaution à prendre pr protéger la personne qui passe
l'acte= le passer sous la condition résolutoire que la soc ne sera pas immatriculée. ( acte
sera résolu si la soc pas immatriculée).
Plusieurs impératifs: réprimer les irrégularités, protéger les tiers de bonne foi, protéger
ceux qui auraient traité ac la soc ss connaître l'irrégularité qui entache la soc.
Nullité exprime bien ce soucis de conciliation, car à la fois elle est retenue en cas de vices
de consentement ms on a prévu un rgm dérogatoire pr cette nullité ( cas limités de la
nullité, puis une nullité étrange car pas rétroactive).
JP construit le régime de la nullité des sociétés en élaborant la théorie des sociétés de fait
qui s'applique à l'hypothèse où une soc voulue par les participants est entachée d'un vice.
JP considère k pd la période qui s'écoule entre existence de vice et l'immatriculation la
soc est dite de fait. Cette notion ne doit pas être confondu ac la notion de la soc créée de
fait et qui vise l'hypothèse où les associés n'ont pas voulu créer une société ms se
comportent en fait comme les associés.
En 1966 le législateur pose les rgl en élaborant la théorie de nullité en dt de soc ac comme
objectif de souscrire, limiter la nullité des sociétés.
Dt fr plus généreux que ce que l'autorise le dt comm, applicable aux soc des capitaux/
Directive de 9 mars 68 qui traite des causes de nullité ds soc des capitaux ' art11 énumère
les causes de nullité: défaut d'actes constitutifs, d'illicéité de l'objet, absence de mentions
obligatoires ds les statuts, non respect des rgl relatives à la libération minimale du capital
soc, incapacité de ts les associés fondateurs et le fait que le nombre de fondateurs est
inférieur à 2 ( sf soc unipersonnelle).
Arret Marleasing du 30 nov 90 : Cour interprète cet art 11 et elle affirme k l'objet doit être
entendu au sens de l'objet statutaire.
Le jour national a l'obligation d'interpréter son dt à la lumière des txt communautaire et
des directives applicables. Ds les SA et SARL on a bcp de cas de nullité non visés par la
directive ( fictivité , cause ilicite, objet réellement exercé, défaut d'affection societatis, soc
fictive).
A- La prescription
Art 1844-14 : prescription abrégée, 3 ans à compter du jour où la nullité est encourue ( du
point de départ). Certaines juridictions essayaient de retarder le pt de départ = jour de la
connaissance de vice , ou le jour où la cause de nullité a cessé ms tentatives
découragées.
Arrêt de la 1ere ch civile du 20 nov 01 : sanctionner
Exception de nullité reste perpétuelle ( celui à l'encontre de qui on agit pt tjs invoquer à
titre d'exception la nullité du contrat de soc pr refuser de s'exécuter/
B- La régularisation
La loi a multiplié les hypothèses de régularisation. Elle pt être spontanée ou contrainte.
1- Régularisation spontanée
En dt commun pas forcement facile de régulariser un acte nul ( confirmation de l'acte nul);
en dt de soc bcp plus de tolérance, il est quasiment possible de tt régulariser ( ex: art
1844-1 du Code civ prévoit k l'action en nullité est éteinte lorsque la cause de nullité a
cessé d'exister le jour où le tribunal statue au fond en 1Ere instance alors que
normalement on devrait se situer au jour de l'assignation). On pt tt régulariser sf nullité
d'illicéité d'objet.
Si pas de régularisation av qu'ils se réunissent , le Tribunal pt fixer un délai de
recouvrement.
Si au jour de l'audience une procédure de régularisation est en cours, le Tribunal doit
accorder un délai pr que le processus de régularisation arrive à terme.
2- Régularisation forcée
Nullité judiciaire est opérée ss rétroactivité ( art 1844-15): la soc est nulle pr l'avenir
seulement ; on va appliquer les rgl sur la liquidation de la soc ( payer les créanciers,
reprise des apports ….);
Il n'y a pas de restitutions au sens du dt commun ( rgl nemo auditur) Arrêt du 11 juillet
2006 sanctionne les juges du fond.
Nullité produit aussi des effets vàv des tiers, ms là aussi rgm dérogatoire car art 1844-16
prévoit que ni la soc ni les associés ne pvnt pas se prévaloir de la nullité à l'encontre des
tiers de bonne foi ( ignorance de la cause de nullité).
---> Nullité est inopposable aux tiers de bonne foi , qui peuvent considérer la soc valable
ou comme nulle.
Exception : Nullité pr vice de consentement ou incapacité, on considère que la personne
protégée pt opposer la nullité à tt tiers mm de bonne foi.
Annulation de la soc pt engager la responsabilité de ceux à qui elle est imputable. Rgl
spécifique à chaque type de soc. Action en responsabilité contre les responsable se
prescrit par 3 ans à compter du jour où la décision d'annulation est passé en force de
chose jugée.
Titre 2: La personnalité morale des sociétés
D'abord cette notion de dt public ( concerne État et collectivités pb). C'est au 19e siècle
que se construit cette conception de personne morale de dt pv. C'est la JP qui construit
cette théorie, soc ont la personnalité morale sf sté en participation et la soc créée de fait.
Gdes lois fondatrices des soc reprennent cette notion en précisant que les soc n'en
jouissent que à compter de l'immatriculation des soc au RCS ( art 1844), ce qui a permis
d'affirmer qu'en dt de soc la personnalité morale = une fiction.
2 théories au départ:
Classique: personnalité morale = fiction, n'existe k si elle est reconnue par le législateur.
Moderne : personnalité morale serait une réalité au sens où il faudrait reconnaître son
existence en dehors de tte habilitation législative dès lors que le groupement observé est
un gpmt organisé défendant un intérêt collectif. Cette thèse consacrée en dt soc ac Arrêt
de la ch soc du 28 janv 54 sur le comité d'entreprise : «Attendu que la personnalité civile
n'est pas une création de la loi ms appartient à tt gpmt pourvu d'une possibilité d'express°
collective pr la défense d'intérêts licites digne par suite d'être juridiquement reconnue et
protégée», étendue par la suite au comité de groupe et au comité d'hygiène et de la
sécurité.
Il faut que la loi intervienne expressément pr reconnaître la personnalité morale des soc,
pr les groupement d'intérêt, pr les association ( art 5).
§4: La commercialité
A- Intérêt de déterminer caractère civil ou cial de la société
Art L.210-1: caractère civ ou cial dépend de sa forme (ttes les SA, SARL, SNC et la société
en commandite simple) ou de son objet. Soc commerciale par la forme pt exercer une
activité de nature civile. Une soc civ n'est pas supposé dvpper une activité ciale, elle sera
requalifiée par le juge en soc crée de fait de nature ciale. Soc est commerciale par son
objet ( art L.110-1).
Enjeu : bénéfice de baux commerciaux, rgl de comptabilité, lbté de preuve, cptce
juridictionnelle ( TC), rgl spécifiques pd lgtps en matière de prescription ms today 5 ans.
Actes accomplis par une soc commerciale mm s'il st civils par nature seront commerciaux
par accessoire s'ils ont été accomplis pr les besoins de l'activité.
Exceptions:
Litiges relatifs à l'exercice d'une soc d'exercice libérale rlv tjs de la compétence des
tribunaux civils.
Les ventes d'immeubles seront tjs considérés comme ayant une nature civile. Rgl ne joue
pas si soc commerciale par forme ms exerce une activité civile.
2- Les cas Jp
Extension à des dirigeants de fait: Responsabilité mise en œuvre par les tiers qui
normalement doit agir contre la soc et ne pt agir contre dirigeant que si la faute
personnelle de celui-ci détachable de ses fonctions( incompatible ac exercice normal de
ses fonctions). Compétence ciale justifié car la soc commerciale , ac nvelle JP on pourrait
penser k la société plus du tt concernée dc on devrait revenir à la responsabilité civile, ce
qui n'a pas été le cas ds cet arrêt.
Comptes courants de la société pvnt être considérés comme des quasi apports s'ils st
bloqués et ds ce cas ils remontent ds le haut du bilan.
Le patrimoine ne doit pas être confondu ac le K soc, mm s'il fait partie de celui-ci.
K soc est fondamental car ds les soc à RL le K soc = seule gage des créanciers sociaux
ce pk il est considéré comme intangible, fixe dc les associés ne pvnt pas librement
reprendre leurs apports sf à la liquidation de la société, il ne pvnt plus non plus mettre le K
en distribution. De fait il pt être augmenté ms il y aura forcement modification des statuts,
plus rarement il pt y avoir réduction du K notamment lorsque les pertes importantes et là
encore modification des statuts.
Soc qui échappe au ppe de fixité = soc à K variable, rares et ds ce cas les associés pvnt
librement reprendre le K , l'augmenter ou diminuer ss pr autant modifier les statuts.
Le fait que le K soit fixe ne signifie pas qu'il y a blocage des éléments qui le constituent.
Apport en numéraire est immédiatement utilisé par la société, ms il demeurent d'un point
de vue comptable comme une dette.
Autre utilité de K soc = source de pv , en ppe de pv politique qui appartient au gros
apporteurs, ms relativisé ds la mesure où on pt organiser une dissociation entre le pv
politique et le pv économique.
K propres attestent de la bonne ou mauvaise santé de la société: si les capitaux propres st
> au KS = situation positive; si < Atteste des pertes qui st > au KS;
A- Capacité de jouissance
A- La responsabilité civile
Sté répond de ses fautes contractuelles et délictuelles la plupart du tps c’est pour les
fautes contractuelles. Pdt un temps jp mal à l’aise avec cette responsabilité délictuelle et
avait admis avec art 1384 al 5, resp des commettants vis à vis de leur préposés qd actes
dommageables commis par un représentant de la sté, mais pas de rapport de
subordination entre sté et représentant.
Arrêt du 15 janv. 1872, cass admet que pers morale répond de ces fautes dt elle c’est
rendue coupable par ses organes et doit dc réparation à la victime sans que celle ci soit
obligée de mettre en cause sur fdmt 1384 al 5 lesdits organes pris comme préposés.
On pourra agir sur 1382 1383 ou sur 1384 al 1er al 5 si c’est salarié qui commet préjudice à
un tiers, 1384 fait d’autrui, arrêt Blick.
B- La responsabilité pénale
Mise en œuvre plus récemment NCPP art 121-2 énonce que les personne morales à
l'exception de l'État st responsables pénalement.
Conditions de mise en œuvre:
*faut que infraction ait servi à la PM, si dirigeant commet infraction à titre personnel PM ne
répondra pas de l’infraction.
*infraction commise par un organe (psdt CA, CA, DG, directoire, gérant) ou représentant
(pers spécialement mandatées pr représenter la sté), si auteur n’a pas pvr de la repré PM
pas resp. Arrêt chbr crim, 25 juin 08, une infraction commise ds le cadre de la pol co
d’une sté est réputé avoir été accomplie pr le compte de celle ci par ses organes ou
représentants.
Incidence de la responsabilité des personnes morales sur celle des personnes physiques:
Certains espéraient que la responsabilité des personnes morales déchargerait la
responsabilité pénale des personnes physiques. Il est précisé à l’article 121-2 NCP que la
responsabilité pénale des personnes morales n’exclut pas celle des personnes physiques
auteurs ou complices des mêmes faits. On a donc ici un cumul des responsabilités
pénales. La responsabilité de la personnes physique n’est pas systématique, la personne
doit être identifiée et doit être complice ou co-auteur des faits. Cela a conduit le garde des
sceaux à adopter une circulaire, le 13 février 2006 en vertu de laquelle elle invite les
magistrats à distinguer entre deux hypothèses: les infractions intentionnelles et non
intentionnelles. SI l’infraction est intentionnelle la circulaire invite les magistrats à
poursuivre à la fois contre la personne physique et la personne morale. Si l’infraction est
non intentionnelle, elle invite à poursuivre que la perso.
C’est une société. Elle doit réunir tous les éléments constitutifs de la société et qui figurent à
l’article 1832 du Code Civil.
C’est une société non immatriculée, dépourvue de la personnalité morale. Elle n’a pas de
dénomination sociale, elle n’a pas de siège social, elle n’a pas de nationalité, elle n’a pas de
patrimoine vis-à-vis des tiers, elle n’a pas de capacité juridique.
C’est une société que l’on fait échapper aux formalités de publicité légale.
C’est une société régit par le principe de liberté contractuelle. C’est clairement énoncé à l’article
1871 al 2 “les associés conviennent librement de l’objet, du fonctionnement et des conditions de
la société en participation”.
C’est une société civile ou commerciale. La SEP tantôt civile tantôt commerciale en fonction de
son objet. La loi n’a pas pris position. La distinction est important car si la SEP a un objet
commercial elle sera commerciale avec pour conséquence l’application des sociétés en nom
collectif (SNC). Si elle a un objet civil, elle est civile et on lui applique le régime des sociétés
civiles.
a) Les avantages
Simplicité de la société. Il n’y a aucune formalité à respecter, c’est un contrat qui va se créer d’un
simple accord de volontés. Cette quasi-immédiateté de formation est intéressante car il n’y a pas
de publicité et si les associés le souhaitent la société peut rester totalement occulte sans en être
pour autant frauduleuse. Le FISC exige que l’on se déclare auprès de lui mais il ne répercute pas
l’information. Il y a une souplesse de la société. C’est le contrat qui détermine presque tout, on
organise la société en fonction de ses besoins.
Il y a un revers à ces avantages, l’absence de personnalité morale avec tout ce qui end écoule.
Lorsque la société a besoin de contracter, le tiers lui il ne voit qu’une personne physique, il ne
voit pas la société, lorsqu’il apprécie la solvabilité il n’apprécie que la solvabilité du cocontractant
immédiat.
b) Utilisation pratique
Elles peuvent servir à des choses variées, à des réalités économiques différentes les unes des
autres.
Il est possible de l’utiliser pour une situation très particulière, achat d’un billet de loto.
La société d’étalon dans laquelle des personnes vont acheter en commun des étalons, un ancien
cheval de course dont on subodore que sa descendance aura les même atouts athlétiques. Ils
vont faire des opérations en commun comme par exemple la prospection de marché. On va aussi
rencontrer des SEP dans le domaine de la construction. Il arrive que des sociétés regroupent
leurs forces et constituent entre elle une SEP pour réaliser cette construction. Cette coopération
entre entreprises peut être internationale comme par exemple Eurotunnel.
Cette forme de SEP peut aussi être utilisée par des personnes physiques dans des secteurs qui
supposent une mise assez importante. Cette SEP peut être utilisée pour stabiliser une indivision.
On a des entreprises qui sont copropriétaires de gros équipements comme par exemple un avion.
Elles décident de ne pas s’en tenir à la forme de copropriété d’indivision et elles créent une SEP.
On s’en sert pour garantir des situations à risque qui dépassent le budget d’une banque. Dans ce
cas les banques peuvent constituer un pool bancaire pour financer une telle opération. Il arrive
aussi que des banquiers se réunissent dans une SEP pour placer dans le public des valeurs
mobilières émises par une société cotée.
B-Constitution de la SEP
Elle trouve son fondement dans un contrat qui prend une place particulière, seul cadre des
relations entre les associés et parce que le principe est celui de la liberté contractuelle. Cette
liberté n’est pas totale, il y a quelques éléments constitutifs qu’il faut réunir.
La SEP est un contrat, il faut donc être au minimum 2. Il peut y avoir des problèmes de capacité, il
faut distinguer entre SEP à objet civil et SEP à objet commercial. Si elle a un objet commercial, il
faut distinguer selon qu’elle est ostensible ou occulte. Si elle st ostensible, il faut que tous les
participants aient la capacité de faire le commerce. Si elle est occulte, il n’y a qu’une personne qui
va apparaître aux yeux des tiers.
La licéité de l’objet est posée en droit commun, art 1871 al 2 qui renvoie à l’article 1833.
Ils doivent exister, chacun doit faire un apport en numéraire, en industrie ou en nature. Ces
apports doivent être réels, sérieux et non fictifs. Le statut est spécial car la société n’a pas la
personnalité morale. Art 1872 al 1, cet article énonce “à l’égard des tiers, chaque associé reste
propriétaire des biens qu’il met à disposition de la société”.
Dans une SEP l’apport en propriété est impossible cela supposerait qu’elle devienne propriétaire
or elle n’a pas la personnalité morale. Il y a des possibilités d’aménagements de deux façons. Il
est possible de stipuler une indivision entre les associés. Plutôt que chaque associé reste
propriétaire on peut dire que tous les biens apportés seront la propriété indivise de tous les
associés. Cette indivision doit être expresse en vertu de l’article 1872 al 3. Si les biens étaient
indivis avant la constitution de la SEP, ils sont présumés rester indivis après.
Il est aussi possible d’opérer une transmission de la propriété à un des associés, souvent le
gérant. Cette hypothèse est consacrée à l’art 1872 al 4.
Les associés même s’ils restent propriétaires de leurs biens doivent considérer que le bien
apporté en réalité tombe dans une sorte de patrimoine social.
– ds l'ordre interne
Ici c'est le dt commun des sociétés qui va s'appliquer ( ttes les prérogatives classiques
attachées à la qualité d'associé): dt de participer à la vie collective ( dt de vote), dt de
participer à la gestion, vocation aux bénéfices et le dt de céder ses parts.
Aucune loi spécifique,on va s'appuyer sur le contrat et sur des rgl applicable à la SNC ou à
la société civ.
Ppe de liberté: Les associés pvnt en tte liberté choisir le gérant : un associé ou tiers, voir
une personne morale.
Si les statuts st muets qt à la personne du gérant ds ce cas là ts les associés st
considérés comme les gérants. Et le statut de ce gérant est librement fixé ds les statuts
( rémunération, révocation...).
B- Csq de la dissolution
Art 1873 du Code civ, ms qui ne la définit pas, il lui applique uniquement le rgm des
sociétés en participation.
C'est la soc qui se déduit du comportement des personnes qui ss avoir la conscience se
comportent entre elles et agissent envers les tiers comme des véritables associés. Elle se
relève souvent au mmt de la rupture de la société.
Autre hypothèse : soc en formation qui tarde à être immatriculée et ds le cadre de laquelle
les associés commencent l'activité sociale, ds ce cas la JP considère qu'il y a une société
créée de fait. ( il ne faut pas la confondre ac soc de fait = soc véritable ms entachée d'un
vice et on la qualifie comme telle pd la période qui précède cette annulation);
Nbreuses, hypothèses typique exploitation en commun d'un fond de commerce, par des
concubins ou des pacsés ac comme intérêt que cette soc va servir de substitut à
l'absence de régime matrimonial ( rgm matrimonial de fait), entre les parents, entre les
amis ou entre les époux ( hypothèse où couple marié ss le régime de séparation des
biens, dc à la dissolution du mariage l'un des 2 pt se trouver démuni. 2 régimes pr les
juges celui de soc de fait ou de l'enrichissement ss cause).
Les apports seront des apports en industrie ( aide à l'exploitation généralement). JP vérifie
ac rigueur.
Affectio societatis : coloration particulière ds ce type de société; Pas slmt la volonté de
participer à une œuvre commune, ms surtt comme exercice effectif d'une activité
commune ( participation active au développement de l'activité est requise).
Participation aux résultats: si chacun a tiré un revenu ( vie commune, le logement
familial...).
Contribution des pertes = efforts financiers de chacun.
A une certaine époque la JP qui avait le soucis de partager la partie démunie du couple, a
accepté de reconnaître la soc de fait ds le cadre d'un couple ( d'une communauté de vie).
Un des 2 pouvait se porter caution pr un emprunt pr le logement souscrit par l'autre.
Arrêt du 23 juin 2004 ch soc: resserre les hypothèses des soc créées de fait, elle estime
que la seule cohabitation même prolongée ne suffit pas, pas plus que la participation aux
dépenses de la vie commune.
Ds un des arrêts rendus le même jour, l'intention de s'associer ne pt se déduire de la
participation financière à la réalisation d'un projet immobilier et la CA aurait du rechercher
si les parties avaient eu l'intention de participer aux résultats d'une ep commune.
pas d rgl de fonctionnement fixées par les parties ( art 1873 donne les pistes en faisant
référence à la soc en participation ). Et c'est là qu'on retrouve la question de
responsabilité des associés.
Sur les causes de dissolution : mêmes rgl.
Pr la dissolution: chacun reprend ses apports ou la valeur des apports ( car chacun est
resté propriétaire) ms la plus value est partagée. Et les dépenses éventuelles effectués par
chacun vont rentrer ds le compte de liquidation.
Partie 2: La vie de la société
Les salariés pvnt se comporter comme des dirigeants ( autorisation bancaire, décisions en
matière d'embauche) ou banquier qui sort de son rôle pr se comporter comme dirigeant de
fait en participant au processus décisionnel.
Sanction de dirigeant de fait : considéré comme un dirigeant de dt dc sa responsabilité
pourrait être recherché ds les mm termes que les dirigeants de dt. En revanche la qualité
de fait ne donne aucun pv.
§1- Désignation
A- Choix et procédure
C'est la collectivité des associés qui détermine le dirigeant ( type Assemble générale ) et
c'est cette mm collectivité en ppe qui le révoque.
Durée du mandat varie, tantôt fixée par la loi, tantôt par les statuts.
De capacité : capacité ciale lorsque le dirigeant est cçant, sinon il faut avoir la capacité
civile, être majeur non incapable et éventuellement mineur émancipé;
Pas de condition de nationalité.
Incompatibilités: professionnelles = rgl déontologiques au certaines profession édictent
des incompatibilités en gal pr la direction des soc ciales ( le cas pr les avocats).
Sanctions st en général des sanctions disciplinaires
Incompatibilités pr les membres du gouvernement et parlementaires, administratives ( les
fonctionnaires ne pvnt exercer à titre pro une activité pv lucrative et notamment fonction
de dirigeant ms ms il y a des exceptions ).
Interdictions des déchéances qui pvnt découler des certaines condamnations, et en ppe
tte condamnation définitive pr crime de dt commun; vol, abus de confiance, escroquerie
emportent l'interdiction de diriger une soc ciale.
Vis à vis de la société et des associés : le dirigeant pt effectuer tt acte de gestion . Il pt agir
en tt circonstance ds intérêt de la société : de l'embauche j'à la gestion de la trésorerie de
la société
Limites :
1- Loi pt donner compétence exclusive à un autre organe pr un acte déterminé
( approbation des comptes annuel appartient à l'assemblé gale, contrôle des comptes
sociaux appartient au commissaire des comptes).
2- Acte de la gestion doit être effectué ds intérêt social : notion flou, standard , il ne doit
pas agir ds son intérêt propre ms ds intérêt de la société ( s'expose à des sanction j'à la
révocation ou mise en cause de sa responsabilité).
3- Acte de gestion doit respecter l'objet social
4- Limites conventionnelles qui découleraient des statuts : statuts pvnt en tte lbté limiter
les pvs des dirigeants ( art 1848). On pt également subordonner l'accomplissement d'un
acte à autorisation ( ex: emprunt supérieur à une certaine somme slmt avec avis/
autorisation de l'ass gale ou transférer ce type d'acte à l'Assemblé).
Ces limitations conventionnelle n'ont que d'effet en ordre internes, elles st inopposables
aux tiers.
Idée gale = protéger les tiers, il faut éviter k la soc prétende ne pas être engagée par les
actes accomplis par son dirigeant.
1- Le dépassement de l'objet soc ne constitue pas tjs une limite aux pvs des dirigeants
Distinction sln si on se trouve ds le cadre d'une soc à RI ou à RL.
Ds soc à RI : les associés st très exposés, il faut concilier la protection des associés et la
protection des tiers
Ppe : tt acte accomplie ds la limite de l'objet soc engage la société = protection de tiers
prévaut; La soc engagée mm si acte pas conforme à son intérêt soc.
Ms si acte en dehors de l'objet social, la société n'est pas engagé , et là il apparaît la
protection des associés. Tiers ont intérêt à connaître l'objet statutaire ( facilement
accessible car publié). Seule possibilité ds ce cas sera d'agir contre le dirigeant qui n'a
pas respecté l'objet social ms cela est très difficile car il devait avoir commis une faute
séparable de ses fonctions.
Ds les soc à RL : Soc sera engagée pr ts les actes de ses dirigeants mm ceux excédant
l'objet social, encore faut il que le tiers soit de bonne foi.
Exceptions: - Soc pourrait démontrer k le tiers avait connaissance du dépassement de
l'objet et était en qq sorte complice du dépassement du pv.
De même la Soc pt démontrer que compte tenu des circonstances le tiers ne pouvait
ignorer l'objet soc ( seule publication des statuts ne suffit pas).
Elles st opposables aux tiers; la rgl vaut pr ttes les limitations ( ds SARL ou SA certains
actes st interdits aux dirigeants personne physiques par ex emprunts auprès de la
société). Ce type d'acte sera sanctionné par la nullité d'acte ms il y a des dérogations.
Ils st responsables des fautes qu'ils commettent : légitimité de poursuivre et ne pas trop
exposer le dirigeant car risque de paralysie. Responsabilité civile et pénale encourue.
Arrêt du 6 mai 2008: Une SARL ac 2 associés, un meurt et ses héritiers cèdent les titres à
une autre soc SCI ds laquelle on retrouve l'autre associé. Après la vente les héritiers se
rendent compte qu'il y avait des nbreux bénéfices distribuables dc ils auraient pu vendre
les titres plus cher. On reproche au dirigeant un défaut de loyauté car il n'avait pas bien
expliqué la situation; CA estime qu'on n'avait rien à lui reprocher car il leur a transmis ts
les docs comptables. Cassation sur le fondement de l'art 1116 :»Ss rechercher si Mr Y
n'avait pas manqué à l'obligation de loyauté à lkl il était en sa qualité de dirigeant tenu à
l'égard des associés cédants en s'abstenant d'attirer leur attention sur l'existence ds le
patrimoine de cette soc des bénéfices distribuables d'un montant supérieur à celui du prix
stipulé».
Arrêt va plus loin que le 1er, il doit ne pas slmt taire une information, ms il doit la donner
( presque obligation de cseil). Jp va au delà de ce qui est requis en dt commun.
Arrêt du 24 janv 98 : soc assigne un ancien dirigeant pr avoir crée une activité
concurrentielle après avoir démissionné. Il avait embouché plusieurs salariés de
l'ancienne société qui avaient eux aussi démissionnés. Action concertée et acte de
débouchage n'ont pas été prouvé.
Cassation de l'arrêt de la CA qui aurait du vérifier les conditions ds lkl certain salariés de
la soc ultérieurement réembauchés par ancien dirigeant de cette soc tenu d'une obligation
de loyauté envers cette entreprise avait été délié par ce directeur gal alors en fonction de
la clause de la non concurrence qu'ils avaient souscrites.
Txt gal applicable à ttes les soc : art 1843-5,ms il faut penser à se référer à des rgl
spécifiques de la société en question.
La loi a cherché à supprimer ts les obstacles à la mise en cause de la responsabilité des
dirigeants du pt de vue procédural. L'art 1843-5 élimine 3 causes : ttes clause ds les
statuts qui aurait pr effet de subordonner l'exercice de l'action soc en responsabilité
contre les dirigeants à l'avis préalable de l'assemblé est réputée non écrite ou celles par
lesquels les associés renoncerait par avance à l'action en responsabilité. Le vote d'un
quitus de la gestion de n'a aucune incidence sur éventuelle responsabilité pr faute
commise ds l'exercice de mandat du dirigeant.
a- Action sociale
lorsque on cherche à obtenir réparation du préjudice subie par la société elle-même.
Cette action dite sociale pt être exercée par la société elle-mm = action sociale ut universi.
Action sociale pt aussi être exercé par un associé = ut singuli.
Action ut universi est une hypothèse assez rare car on a un seul dirigeant au sein de la
société , il ne vt pas agir contre lui-même. Si plusieurs dirigeants l'un pt agir contre l'autre
( ms pas une hypothèse très confortable non plus). Un seul dirigeant ms un nv pourrait
agir contre l'ancien dirigeant, ms globalement c'est rare. C'est pk on a donné la possibilité
à un associé de se substituer à la direction pr exercer l'action sociale ( forme d'action
subsidiaire quand il y a carence). Ms il dde la réparation du préjudice causé à la société
pas à lui-même. Les dmmg et intérêts iront ds le K soc de la soc. Ceci explique ce ces
actions soc ut singuli st assez rares également.
C'est plus facile ds les SA car les actionnaires pvnt se grouper pr exercer une action et
elle pt aussi également être menés par les associations des actionnaires;
Certains proposent de faciliter l'action du plaideur, k les frais de justice soient pris par la
société.
Prise de position par la JP ds un arrêt de ppe SEUSSE du 20 mai 03 où la Cour donne une
définition : dirigeant doit avoir commis intentionnellement une faute d'une particulière
gravité incompatible ac l'exercice normal des fonctions de dirigeant social.
3 éléments :
-dirigeant doit avoir conscience de l'acte
-Élément de gravité
-Élément touchant au caractère incompatible de l(acte ac exercice normal des fonctions
c- Les cas jp
Ds les années qui ont suivi la Jp a très rarement admis la faute séparable. Arrêt de 4 janv
06 la CC a estimé k la réalisation d'une faute pénale ne constitue pas nécessairement une
faute séparable.
Com juin 06: un dirigeant avait fait au nom de la société , l'engagement de garantir le
payement des dettes d'une filiale ss relever aux tiers que sa soc était ds une situation
précaire.
Com 4 juillet 06: Faute intentionnelle d'une particulière gravité du dirigeant.
Ex2: Dt fiscal ( art L.266 et L.267) le dirigeant pt être déclaré responsable du paymt des
indemnités lorsque ce payement était rendu impossible du fait de son manœuvre ou de
ses fautes graves et répétées. Souvent il constitue une trésorerie artificielle en conservant
les sommes k la soc collecte auprès de ses clients au titre de la TVA;
Arrêt du 29 sept 09 : difficultés financières rencontrées par la société importent peu.
Pd une époque ils étaient extrêmement exposés à ce risque. Ce risque existe tjs mm si un
mouvement vers une dépénalisation du dt des affaires et du dt des sociétés.
Abus des voix : les voix dt il dispose en Assemblé gale en vertu des procurations et des
pvs en blancs dt il dispose. S'il les utilise ds son intérêt propre ou vs crédit de la société
alors faute. ( affaire Elf 31 janvier 07 )
Ttes les infractions pouvant être commisses par une psn pvnt être commisses par le
dirigeant de la soc ( escroquerie, abus de confiance, faux en écriture pv...).
Le fait k la société soit responsable pénalement n'empêche pas la condamnation
personnelle du dirigeant.
B- Moyens d'exonération
Le chef de l'ep pt s'exonérer s'il apporte la preuve qu'il a délégué ses pvs à une psn
pourvue de la compétence de l'autorité et des myn nécessaires. Ds ce cas transfert de la
responsabilité pénale vers le délégataire.
Limitations :
– délégation consenti ac un prépose et pas ac un tiers
– Qu'une délégation pr un seul L;
– Pas d'exonération possible si la délégation a été consentie le jour mm où la
délégation a été commise
– le dirigeant qui délègue s'interdit d'exercer ses pvs ds le cadre de l'activité qui fait
l'objet de la délégation.
– Domaine de la délégation doit être restreint, délimité et précis
Chap 2: L'associé
Art 1844 al 1er : «Tt associé a le dt de participer aux décisions collectives». Ce dt = dt d'OP
dc insusceptible des dérogations.
Galmt ce dt comprend 3 ch : dt d'accès aux assemblés , dt d'être informé sur les affaires
soc et dt de sanctionner la gestion .
TT associé doit pouvoir accéder aux assemblés. Les statuts ne pvnt pas fermer cet accès.
Ttes les clauses des statuts limitant ce dt sont nulles et ttes les délibérations qui seront
prises alors k certains associés n'ont pas été convoqués.
Arrêt 3eme ch civ du 21 octobre 1998 : La Cour a jugé qu'un associé pt se prévaloir de
l'absence de la convocation d'autre associé à l'AG;
Pr qu'un associé puisse voter utilement en connaissance de cause il faut qu'il soit
informé. Ce dt varie sln les formes sociales.
Ms il y a des constantes:
→ les comptes sociaux doivent être communiqués aux associés av la tenue de l'AG
annuelle.
→ dt de poser les Q° écrites au dirigeant.
→ ds les soc par action et ds les SARL il est possible de dder la nomination d'un expert de
gestion.
c- Dt de sanctionner la gestion
Arrêt du 22 février 2005 Gérard : les statuts prévoyait que le dt de vote appartient à
l'usufruitier, rien pr le nu propriétaire. Lors des AG on vote la vente d'un immeuble, le nu
propriétaires ne st pas contents de cette vente dc ils vt assigner en nullité des
délibérations et contestent la validité de la clause. La CA fait dt à leur dde au motif que la
clause dérogeait à l'art 1844 al 1er.
CC casse l'arrêt: «Attendu qu'en statuant ainsi alors que les statuts pvnt déroger à la régle
sln laquelle si une part est grevée d'un usufruit, le dt de vote appartient au nu propriétaire ,
à condition qu'il ne soit déroger au dt de nu propriétaire de participer aux décisions
collectives,la CA a violé le texte susvisé».
→ CC dissocie le dt de participer aux décisions collectives et le dt de vote, il n'y a qu'un
qui est intangible = le dt de participer aux décisions collectives , on revanche on pt
supprimer le dt de vote du nu propriétaire. Ds ce cas le nu propriétaire doit pouvoir être
convoqué aux AG, poser des Q°, donner son avis à titre consultatif tt en étant privé du pv
de donner sa voix.
Ces 2 arrêts st un peu difficiles à articuler ac Arrêt château qui réunissait les 2.
Chambre soc 2 déc 08 : Rapeaud a réaffirmé sa position.
Un autre arrêt mettait en cause une clause qui dépossédait complètement le nu
propriétaire, c'est le usufruitier qui se substituait à lui ( arret de 13 janv 05).
b- Les dts de l'usufruitier
C'est un associé, ms est il vraiment considéré comme un associé?
Pas de réponse certaine, il y a une discussion très nette en doctrine, 2 camps s'affrontent :
une considéré que l'usufruitier pas un associé véritable , cette analyse est confortée par
les débats parlementaires et qui se prévaloir de la position du RCS qui a un comité de
coordination et ds le cadre de celui-ci il a été prévu faute de qualité d'associé le nom des
usufruitiers n'a pas à être déclaré au RCS;
Autre position : c'est une réalité économique importante et dc il faut considérer qu'il est
bien un associé.
Ds la JP plusieurs arrêts ms pas de position claire : 3eme chambre civ 21 nov 06 semble
considérer k l'usufruitier n'est pas un associé. Arrêt de 2 décembre 08 interprété comme
reconnaissant la qualité de l'associé à l'usufruitier.
Au final on ne sait pas tjs pas si l'usufruitier est un associé ou non.
Ses dts :
Il a le dt aux dividendes car ce sont des fruits.
Ses dts politiques: art 1844 al 3 :il a le dt de voter pr ttes les q° touchant à l'affectation de
ses bénéfices. Est il possible de supprimer le dt de vote ds ce cas par le biais des statuts
et notamment pas l'art 1844 al 4?
CC ds un arrêt de 31 mars 04 a énoncé que cette clause des statuts privant l'usufruitier de
tt dt de vote est nulle puisque ça l'empêche de voter sur l'affectation des résultats. La CC
s'est appuyé sur l'art 1844 ms aussi et presque surtt sur l'art 578 du Code civil.
→ on aboutit à une forme de paradoxe puisque le nu propriétaire, véritable associé pt voir
ses prérogatives largement reniées ds la mesure où on pt le priver statutairement de son
dt de vote à condition qu'il puisse participer à la vie sociale et aux assemblé.
L'usufruitier dt on n'est pas sur s'il est véritable associé ne pt pas être dépossède de son
dt de vote lorsqu'il s'agit des affections des bénéfices.
3- Dt au boni de liquidation
Ce droit est mis en œuvre seulement à la liquidation de la société. On commence par
payer les créanciers sociaux, si c'est possible ensuite reprise des accords restant et s'il
reste encore qqch ce sera le boni de liquidation partagé entre les associés à proportion de
leur participation dans le capital social. Ce n'est pas une règle d'ordre public donc
aménagement possible sous réserve de clauses léonines.
2- Les limites
Proviennent de la lecture stricte de l'art 1836 al 2 par la jp:
– le consentement unanime n'est requis pour les augmentations des associés mais
pas pour la simple diminution de leur droit. Arrêt 8 octobre 1997 par ex, ch civile
considère possible de supprimer le droit de jouissance des associés sur les
immeubles de la société.
– ne s'applique pas lorsqu'il est simplement question de mettre en œuvre, de
concrétiser des engagements déjà souscrits par l'associé. Ex: ch com 9 juin 2004.
En faveur de l'exclusion:
Idée que la société serait une institution. Le droit de propriété n'a jamais eu l'absolutisme
qu'on lui prêtant, les associés peuvent accepter dès le départ le ppe de l'exclusion selon
l'idée de contrat.
Position de la jp? Hostile à l'exclusion dans l'ensemble. Est-il possible de répondre à une
demande d'un associé visant à la dissolution de la société pour mésentente par
l'exclusion de cet associé? CA Reims 24 avril 1989 société caractère institutionnelle, on ne
peut permettre à un associé de demander la liquidation au mépris de l'intérêt de la société,
donc pas de droit intangible des associés de rester dans la société. Si la pérennité de la
société le requière, on doit pouvoir exclure l'associé perturbateur. Arrêt ch com 12 mars
1996 «aucune disposition légale ne donne pouvoir à la juridiction saisie d'obliger l'associé
qui demande la dissolution de la société par application de l'art 1844-7 5° du code civil (la
mésentente) à céder cette part à cette dernière et aux autres associés de la racheter» donc
la loi et les statuts ne le prévoyant pas, le juge ne peut pas lui même prononcer
l'exclusion. Les associés pas d'avantage. Une partie de la doctrine critique car dissolution
d'une société qui peut être économiquement viable.
B- Les exceptions au dt de rester l'associé
1- Légales
La loi prévoit parfois l'exclusion de la société se posant sur deux justification: sanction ou
survie de la société:
Sanction = l'associé a l'O de libérer son apport dans un certain délai. S'il ne libère pas son
apport alors qu'on lui a demandé de le faire, il est possible de l'exclure via une procédure
dite de l'exécution en bourse.
Hypothèses particulières
Ex: sociétés cotées, existence d'un retrait forcé qui permet à l'associé majoritaire de
contraindre les associés ultra minoritaires à lui céder leur droit.
Autre ex: réduction du K par réduction du nombre d'action (pr 3 actions anciennes = 1
action nouvelle dc si on avait que 2 actions anciennes on se retrouve exclu).
3- Le coup de l'accordéon
( cours en ligne)
Le coup d’accordéon est une opération née de la pratique et destinée à faire disparaître les
pertes du bilan d’une société. Consiste à réduire son capital à zéro (les associés y laissent au
moins leurs apports) puis à l’augmenter par émission d’actions nouvelles, en général en faisant
rentrer un tiers qui accepte de venir en sauveur. Peut aboutir à l’exclusion des actionnaires qui
ne souscriront pas à l’augmentation de capital ou à la dilution de leurs droits (perte de pouvoirs,
diminution des droits en AG).
En JP, la validité de ce type d’opération a été discutée, surtout lorsqu’elle s’accompagne d’une
suppression du droit préférentiel de souscription(DPS)= droit inhérent à la qualité d’associé => il
permet à l’associé, en cas d’augmentation de capital, de souscrire par priorité à toute autre
personne et proportionnellement à ses droits.
Avantage si chaque associé exerce son DPS => pas de modification de l’équilibre des pouvoirs
au sein de la société après augmentation.
Mais des opérations sont possibles sur le droit préférentiel de souscription.
- possibilité de renonciation par l’associé
- possibilité de suppression par les organes sociaux compétents (assemblée générale chargée de la
modification des statuts).
{Régime de suppression spécifique dans les SA. Cette suppression peut être décidée au profit de
personnes dénommées (tiers ou associé) ou, dans les société faisant APE, sans indication du
bénéficiaire}
AMF favorable à ce type de coup d’accordéon. Mais contesté par l’association des actionnaires
minoritaires qui estime que les petits porteurs ne peuvent pas participer à la souscription du capital. Si
n’ont pas les moyens, ils doivent être indemnisés. L’obligation pour les actionnaires de remettre de
l’argent dans la société pour pouvoir y rester constituerait en plus une augmentation de leurs
engagements
La CC a validé ce type d’opération dans un arrêt du 17 mai 1994: décision Usinor : «la survie de la
société légitimait la réduction du capital à zéro». Plus récemment, elle a validé ce type d’opération alors
même que l’AG avait subordonné la souscription d’actions nouvelles à la détention de X actions
anciennes => ceux qui n’ont qu’une action ancienne ne pouvaient souscrire => automatiquement exclus
Cass.com. 1/07/2008 (n°07-20643, Bull): «l'arrêt retient encore que la réduction du capital à zéro
conditionnée par une augmentation du capital subséquente est valable si elle est décidée dans l'intérêt
social, que cette double décision peut conduire à exclure un associé et que lorsque le droit préférentiel
de souscription est maintenu, la règle de répartition posée par l'assemblée et l'impossibilité pour
l'actionnaire titulaire d'un nombre insuffisant d'actions de négocier l'achat de rompus ne peuvent être
analysées en une suppression tacite du droit préférentiel de souscription et une exclusion volontaire de
l'actionnaire ; qu'en l'état de ces constatations et énonciations desquelles il résulte que le droit
préférentiel de souscription de la société ITM entreprises n'avait fait l'objet d'aucune suppression
indirecte ou frauduleuse»
Il existe cependant des exceptions dans les groupements fortement marqués par l’intuitu personae (IP)
Dans ce cas, le retrait à la fois prend en compte l’intérêt de l’associé qui veut partir et permet a
sauvegarde de la société.
Certains auteurs, tels Guyon proposent d’ailleurs son extension.
+ Proposition de créer des actions remboursables qui à la fois permettraient l’exclusion et le retrait
selon l’initiateur de la demande.
Donc interdit: dans les SARL / SA (sauf cotées) / SAS / Sté en commandite / SNC
2 rappels:
- les parts représentatives d’apports en industrie sont incessibles
- Cass Com 10 juillet 2007: les cessions de parts sociales d’une société commerciale sont soumises à
la compétence du TCom (V. les débats supra partie attributs de la personnalité morale, sous partie
commercialité)
La Jp reçoit donc la théorie des vices du consentement, mais a la volonté de cantonner son effet
dévastateur. En effet, il ne faut pas offrir au cessionnaire une voie trop aisée pour se sortir d’une
mauvaise affaire.
C’est un arrêt du 1er octobre 1991 qui a initié l’application aux cessions de droits sociaux de la théorie
des vices du consentement
=> les cessionnaires sont fondés à invoquer l’erreur sur les qualités substantielles des actions, dès
lors qu’ils ont ignoré la convention par laquelle la société avait précédemment vendu son fonds de
commerce. L’objet de la société était d’exploiter une carrière ; or, cette carrière avait été cédée.
Une telle convention privait la société de l’essentiel de son actif et de la possibilité même de
réaliser son objet. L’entreprise ne pouvait plus réaliser son activité économique
Autre ex: société exploitant un hôtel restaurant ayant fait l’objet d’une fermeture administrative (cass.
Com. 4/12/2001).
Idem Com 27 janvier 1998 : le dirigeant est cette fois condamné pour avoir gardé le silence, non sur les
négociations qui entourent la cession, mais sur la valeur réelle des tires. La Cour de cassation
sanctionne la lésion à travers le dol.
Mais Com 3 juin 98 (Lamy actu janvier 99) . Grand retentissement dans la presse. Affaire rendue dans
le cadre de la fusion entre les sociétés Matra et Hachette. AGE des deux sociétés avaient voté la
fusion, mais les minoritaires ont invoqué le dol : silence gardé sur un contrat de fourniture d’armements
conclu avec l’Etat de Taïwan donnant lieu au versement d’un acompte de 3 milliards de francs, qui
n’avait pas été pris en compte dans le calcul de la parité d’échange. La non révélation aux actionnaires
d’un important contrat passé par une société partie à la fusion était-elle constitutive d’un dol?
Non selon la Cour de cassation qui approuve les juges, car il était prudent de garder le silence sur
l’opération car la phase de négociation n’était pas entièrement terminée au regard des intérêts
sauvegardés par le secret défense. Intérêts nationaux étaient en cause. Par ailleurs, les dirigeants et
les CAC avaient bien pris en compte la conclusion du contrat litigieux pour l’évaluation des sociétés et
la fixation de la parité d’échange.
Mais rq: il ne peut y avoir dol que s’il y a eu volonté de tromper l’autre. Rappelé par Cass. Com.
27 janvier 2009: des cédants avaient remis une police d’assurance comportant une mention inexacte.
Avait suffit à la CA pour retenir le dol. Cassation «attendu qu’en se déterminant ainsi, sans rechercher
si les consorts x avaient agi sciemment en vue de tromper leur cocontractant, la CA n’a pas donné de
base légale à sa décision».
Par ailleurs, la Cour de cassation énonce dans cet arrêt que «Sauf circonstances particulières, le
cédant de droits sociaux n’a pas l’obligation pour informer le cessionnaire, de s’informer des
circonstances de nature à affecter les droits et obligations de la société» => le manquement à une
obligation précontractuelle d’obligation ne suffit pas à caractériser le dol
Et par ailleurs, il faut que la victime ne puisse pas elle-même se voir reprocher un défaut de diligence.
Com 2 mai 2007: Des titres sont cédés en mai 1993. En janvier 1994, la société est mise en
redressement judiciaire
Les cessionnaires invoquent
1°) le dol dont ils ont été victimes
Des experts comptables avaient établis des comptes inexacts. Pb: ce sont des tiers. Or, le dol doit
émaner du cocontractant.
Parade: les cessionnaires disent que le dirigeant connaissait forcément l’état de cessation de paiement
et a gardé le silence
Pb: à la date de la cession, les cessionnaires connaissaient l’existence et l’étendue du déficit de
trésorerie, donc la réticence dolosive ne pouvait pas jouer.
2°) l’erreur
La société était en état de cessation de paiement, donc dans l’impossibilité de réaliser son OS, ce
qu’ignoraient les cessionnaires
Réponse CC°: la cessation de paiement n’implique pas à elle seule que l’entreprise soit dans
l’impossibilité de poursuivre son activité économique. Donc pas d’erreur sur les qualités substantielles.
Plus rare : la violence (nullité + DI). En général au préjudice du cédant cette fois.
Qq illustrations intéressantes :
* ex de refus : Cour d'appel de Paris 26 sept. 1989 : la seule crainte du cédant de voir un créancier
former une action en ouverture d’une procédure collective ne suffit pas à établir que son consentement
lui a été extorqué par violence.
Idem dans une décision du 13 juin 1990 alors qu’il y avait menace de poursuites pénales.
- Cour de cassation comm 18 fév. 1997 : la société Dassault s’est rendue coupable de violence à
l’encontre des actionnaires d’une société dont elle avait pris le contrôle. La Cour de cassation a
reproché au constructeur d’avions d’avoir provoqué des difficultés financières chez son sous-traitant
afin de contraindre ensuite ses actionnaires à lui céder.
Vers une admission de la violence en droit des affaires.
Dernières précisions;
- la fraude entachant la cession est également source de nullité: Cass. Com. 25 avril 2006
- la Cour de cassation a mis une obligation d’information à la charge du cédant en l’absence
de quoi il manque à son obligation de bonne foi: Cass. Civ. I 15/03/2005
i. L’accord sur le prix
Il y a vente: le prix de cession des titres doit être déterminé ou au moins déterminable (art. 1591 cc)
La Jp a eu récemment l’occasion de préciser que si la vente était nulle pour vileté du prix, c’était là
encore la prescription de droit commun qui s’applique, et donc celle applicable à la vileté du prix =>
assimilé à une absence de cause: nullité absolue soumise à une prescription (à l’origine) trentenaire:
Cass. Com. 23 oct. 2007. Mais attention!!! désormais 5 ans (loi 17/06/2008)
Et rq: dans un arrêt du 29 mars 2006, la 3ème ch civile a dit que l’absence de cause était sanctionnée par
une nullité relative.
Qui évalue ?
La loi peut exceptionnellement confier à un organe particulier le soi d’évaluer les titres
- privatisation => évaluation par la Commission de privatisation
- décès d’un associé => évaluation par l’administration fiscale à l’occasion de l’évaluation de la
succession
* soit dans les cas prévus par la loi, même si pas de désaccord entre les parties.
- refus d’agrément à une cession de parts de SARL (L. 223-14)
- retrait du gérant d’une SNC après sa révocation (221-12), ou à la suite du décès d’un associé (art. 21)
=> fréquence des évaluations par expert.
L’expert est désigné par les parties. En cas de désaccord : désignation judiciaire. L’expert n’est pas un
arbitre; il est le mandataire commun des parties, avec cette particularité que le contexte est conflictuel..
La décision de l’expert s’impose aux parties, sauf si preuve d’un dol ou d’une violence, d’une erreur
grossière ou si l’expert a outre passé les limites de son mandat.
L’estimation de l’expert s’impose également au juge, qui ne peut remettre en cause le caractère définitif
de sa décision, sauf erreur grossière: Cass. Com. 12 juin 2007 (n°05-21.290)
Il est fondamental de reconnaître à l’associé le droit de céder ses parts, car il serait dans le cas
contraire prisonnier de la société. Mais la cession a des effets sur la société elle-même
- soit renforcement du poids du cessionnaire si cession à un associé
- soit entrée d’un nouvel associé si cession à un tiers.
L’associé qui cède ses titres cède, non seulement une créance contre la société, mais aussi sa qualité
d’associé. C’est pourquoi un contrôle est quelquefois prévu, mais celui-ci varie selon la nature des titres
cédés : simples parts sociales ou valeurs mobilières.
Les sociétés en cause sont des sociétés « fermées » => peuvent avoir intérêt à contrôler les opérations
de cession afin d’éviter que des indésirables ne deviennent associés, aussi bien personne physique que
personne morale. Un droit d’agrément est donc donné à la société, dont la force varie selon le type de
société
* SNC => agrément pour toutes les cessions, quel que soit le cessionnaire (L. 221-13 ccom). Toute
clause contraire est réputée non écrite
Procédure (pour information) : l’associé qui désire céder ses titres doit notifier son intention à la société
ainsi qu’à l’ensemble des associés. L’organe de gérance doit alors convoquer l’AG afin de statuer sur la
demande d’agrément (assemblée générale d’OP dans les SARL et SNC). 3 solutions ensuite
- l’AG approuve la cession => la propriété des titres a été transmise au cessionnaire dès l’accord sur la
chose et sur le prix et la société accepte de recevoir le cessionnaire comme associé. Restera à
accomplir les formalités de publicité.
- l’AG ne répond pas à la demande d’agrément dans le délai qui lui est imparti => agrément tacite
- refus d’agrément => conséquences importantes.
Dans la plupart des sociétés,l’associé qui souhaitait vendre ses titres ne doit pas rester prisonnier: il faut
lui offrir une solution de rechange=> achat par un autre associé, par la société elle-même ou par un
autre tiers.
Problème dans les SNC : si refus d’agrément, le cédant est prisonnier de son titre.
Pourquoi? => la personnalité de l’associé est déterminante dans ce type de société.
Respect des formalités de cession du droit civil => on n’applique pas les modes simplifiés de cession du
droit commercial.
1°) cession constatée par écrit (authentique ou SSP), mais cet écrit n’est exigé qu’à titre probatoire.
Sans être donc une condition de validité (l’absence d’écrit ne rend pas la cession nulle), l’écrit est
nécessaire pour rendre la cession opposable à la société et aux tiers (cf infra)
2°) pour être opposable à la société : la cession doit lui être signifiée ou être acceptée par elle en
application de l’article 1690 cc (mais v. aménagements possibles: cf infra).
Illustration
Un associé cède parts sociales pour un montant de 100 000 euros.
Ces parts représentent 50% du KS
=> prix cession = 100.000 €
Calcul de l’abattement:
Il faut appliquer au montant de la transaction l’abattement qui est proportionnel à la part de capital
représentée par les titres cédés
=> Ici, abattement = 23.000 € x 50% = 11.500 €
(donc s’il y avait eu cession de parts représentant 80% du KS, l’abattement aurait été de
23.000 x 80 % = 18.400; Si cession de 20%, abattement de 23.000 x 20%; 4600 € => plus le
pourcentage de titres cédés est important, plus l’abattement est important)
Dans les sociétés de capitaux (SA, SCA, SAS) les droits sociaux des associés sont représentés par des
actions. Ces titres sont en principe librement cessibles (pas d’agrément) et librement négociables
(pas de formalités à respecter).
Explication: les sociétés en cause sont des sociétés ouvertes : facile d’y entrer et d’en sortir. Encore
renforcé lorsque ces sociétés font APE et sont cotées en bourse => très faible intuitu personae.
En revanche, l’absence de tout agrément peut poser difficulté lorsque société ne fait pas APE, car il
peut s’agir d’une petite / moyenne structure, où il existe un certain intuitu personae. Cas des sociétés
familiales ou des sociétés créées avec un partenaire choisi en fonction de critères précis => les
associés en place n’ont alors pas nécessairement envie qu’entre dans la société, soit une personne
étrangère à la famille (1er cas) , soit un groupe concurrent (2e cas)
la loi permet aux sociétés par actions ne faisant pas APE de se refermer en introduisant dans
les statuts une clause d’agrément ou de préemption.
Possibilité encore ouverte par ord. 24/06/2004 qui autorise l’agrément pour les cessions entre
actionnaires.
B-Effets de la cession
• en principe, dès l’accord sur la chose et sur le prix (cas des parts sociales),
Csq:
- sauf convention contraire des parties, le cessionnaire a droit à l’intégralité des dividendes mis en
distribution postérieurement à l’acte de cession
- pertes : sauf convention contraire, le cessionnaire ne peut exiger du cédant qu’il contribue à
l’apurement des pertes antérieures à la cession (en principe, les pertes ont été prises en compte lors de
la négociation du prix de cession, pour minorer celui-ci)
- le cédant ne peut obtenir de la société sa part dans les réserves constituées pendant qu’il était
associée (en principe, les réserves ont été prises en compte lors de la négociation du prix de cession,
pour augmenter celui-ci)
• exceptions
- exception pour les cessions de valeurs mobilières (dont font parties les actions)
Cette exception a d’abord été limitée aux cessions intervenant sur un marché réglementé mais a
ensuite été généralisé à toutes les cessions de valeurs mobilières => le transfert de propriété des
actions n’a lieu qu’au moment de l’inscription des titres au compte du cessionnaire. Ce sont les
parties qui déterminent à quel moment aura lieu cette inscription (cf cours de droit spécial)
Le cessionnaire exigera souvent des garanties si paiement échelonné : sûreté réelle (nantissement des
parts acquises), cautionnement, garantie à première demande
Lors des cessions de contrôle, le cédant s’engage souvent à décharger le cédant de tous les
engagements que ce dernier a pris envers les tiers, et notamment sous forme de caution. Il s’engage
aussi souvent à le garantir contre toutes les actions en responsabilité qui pourraient être engagées
contre lui.
b 2) obligations du cédant => plus complexe car étude des garanties dues par le cédant.
• garantie de délivrance
En application du droit commun de la vente, le cédant de droits sociaux est tenu de délivrer ceux-
ci à l'acquéreur (C. civ. art. 1603 et 1604) ; à défaut, ce dernier peut demander la résolution de la
cession (art. 1610).
La Cour de cassation a fait application de cette règle dans un arrêt du 7 avril 2009 (Fraass c/
Rolling). Elle a jugé qu'un cédant de parts de SARL avait manqué à son obligation de délivrance,
et que la cession devait donc être résolue, dès lors qu'aucun écrit signé par les parties et
constatant la cession n'ayant été établi, l'acquéreur ne pouvait procéder à aucune des formalités
nécessaires pour rendre la cession effective .
Cette solution peut sans doute être étendue à toutes les hypothèses de cession de parts
sociales, mais pas aux hypothèses de cessions d’actions puisque écrit non requis.
• garantie d’éviction
Garantie d’éviction de l’article 1625 cc : garantir la jouissance paisible de la chose vendue => il est
interdit au cédant de faire tout acte compromettant l’exercice par le cessionnaire des droits afférents
aux parts qu’il a acquise.
En pratique, l’éviction est appréciée au niveau de la clientèle de la société dont les parts et actions ont
été cédées. Tout détournement de clientèle est considéré comme « une reprise indirecte de la chose
vendue » (com 21 janvier 1997)
+ le cédant garantit qu’il était bien propriétaire des droits qu’il a cédés et que ces droits ne sont pas
grevés d’un nantissement, d’un usufruit, ou de tout droit d’un tiers qui viendrait compromettre une
jouissance paisible.
ex : les cessionnaires ne peuvent invoquer la garantie des vices cachés suite à un redressement fiscal
postérieur à la cession des parts d’une SARL. En effet le redressement fiscal n’affecte pas l’usage des
parts elles-mêmes mais seulement leur valeur.
D’une façon générale, on reconnaît peu d’utilité à la garantie légale. Par exemple, la découverte d’un
passif inconnu lors de la cession ne constitue pas un vice caché (Com 4 juin 96)
Dans l’ensemble, insuffisance des garanties légales => introduction par les parties de clauses de
garanties.
Possibilité d’introduire une clause de non concurrence dans l’acte de cession, aux conditions habituelles
(limitée dans le temps ou dans l’espace; n’empêche pas le débiteur de l’obligation d’exercer une activité
professionnelle lui permettant de vivre, compte tenu de l’âge et de la spécialisation professionnelle du
cédant; non disproportionnée au regard de l’objet du contrat; et probablement contrepartie financière)
Principe d’interprétation restrictive des clauses de non concurrence car elles portent atteinte au principe
de liberté du commerce et de l’industrie..
La clause de garantie de passif doit être expresse et elle doit être distinguée, au sens strict, de la
clause de révision du prix.
■ clause de garantie de passif au sens strict => le cédant garantit l’exactitude du bilan à partir
duquel le prix a été calculé. Il s’engage à supporter le passif survenu après la cession mais dont
l’origine est antérieure à celle-ci.
Le prix de vente ne constitue pas une limite à l’obligation de garantie, et la garantie peut jouer au profit
d’autres personnes que le cessionnaire. Le cédant s’engage à régler directement la créance qui se
révèle aux créanciers, à la place du cessionnaire. Il peut aussi s’engager à verser les sommes à la
société.
Clauses étudiées plus précisément dans le cadre du cours de droit spécial
Cette fois, les sommes éventuellement dues au titre de la clause rejoignent nécessairement le
patrimoine du cessionnaire et ceci dans le limite du prix payé.
Quelle que soit l’importance des dettes révélées postérieurement à la cession, elle ne saurait entraîner
une restitution supérieure au prix de cession. Seul le cessionnaire bénéficie de la garantie et donc en
aucun cas la société ne pourrait en demander la mise en œuvre.
A l’origine, opposabilité seulement après respect des formalités prévues à l’article 1690 du code civil :
signification ou acceptation par la société par acte authentique. Problème : formalisme très lourd, mais
celui-ci n’est pas d’OP.
- assouplissement dans les sociétés civiles => option entre respecter les formalités de l’article 1690 et,
si cette possibilité est prévue par les statuts, se contenter d’une mention du transfert opérée sur les
registres de la société.
- suppression dans les sociétés commerciales (SNC, SARL) => option entre respecter les formalités de
l’article 1690cc et procéder à un simple dépôt d’un original de l’acte de cession au siège social
contre remise par le gérant d’un récépissé de ce dépôt. N’impose aucune prévision statutaire => choix
laissé aux parties.
2°/ opposabilité aux tiers à la société
=> cession de parts opposables aux tiers seulement après publication en annexe au RCS. C’est à
compter de cette publication que l’associé cédant cesse d’être considéré comme associé à l’égard des
tiers.
Com 27 janv. 1998 (BRDA 98/6) Un associé d’une telle société était poursuivi en paiement des dettes
sociales. Faisait valoir pour y échapper qu’il avait vendu ses parts. Échec, car la cession n’avait pas été
publiée. Peu importait que le créancier ait eu connaissance de la cession.
2-Cession d’actions
Qu’il y ait ou non un écrit (celui-ci n’est pas obligatoire), les cessions d’actions ne deviennent
opposables à la société et aux tiers qu’à compter de l’inscription des actions dans le compte du
cessionnaire, à la suite du virement du compte du cédant.
Rq: il y a désormais coïncidence entre le moment où opère le transfert de propriété des actions (cf
supra) et le moment où la cession est opposable aux tiers et à la société
(Rq: Il y a en effet dématérialisation des valeurs mobilières depuis la loi du 30 déc. 1981 : elles ne sont
plus représentées par des supports papiers mais circulent pas inscription de compte à compte.)
A- Définition
Donnée ds un Arrêt Schumann Picard du 18 avril 1961: la décision doit avoir été prise
contrairement à l'intérêt social de la sté et ds l'unique dessin de favoriser les membres de
la majorité au détriment des membres de la minorité.
2 critères cumulatifs : violation de l'intérêt social et 1 forme de rupture intentionnelle
d'égalité.
Qq hypothèses: en matière de décision d'affectation des bénefs lorsqu'il a été voté la mise
en réserve. Argument est rarement retenu car la JP considérée que la mise en réserve
n'est pas contraire à l'intérêt social, plutôt le contraire. Qq fois retenue ds un arrêt du 6
juin 1990: dp la création de la soc ts les bénefs étaient systématiquement et intégralement
mis en réserve ( montant à 22 fois égal celui du K), ss que ça se traduisait par des
investissement, alors que les dirigeants touchait des rémunérations importantes, et ds les
statuts des clauses restreignant la cessibilité des parts ( minoritaires ne pouvait pas les
vendre facilement).
Autre type de décision : décision statuant sur la rémunération des dirigeants sociaux,
lorsque elle est excessive. Plusieurs décisions retiennent l'abus: arrêt du 1er juillet
2003 :mise en réserve systématique des bénefs non accompagné des investissement ms
vote de rémunération emportant pr les dirigeants. Très svnt les décisions en cause ont
une très forte connotation fonctionnaire.
B- Sanctions
Annulation de la décision. Elle n'allait pas de soi: les délibérations soc ne pvnt être en ppe
annulées k si la loi le prévoit expressément ou si on est ds l'un des cas de la nullité des
contrats ou si c'est une rgl impérative qui est violée. Ms ac ces hypothèses on ne
rencontre pas l'abus de la majorité qui a été ajouté par la JP. Arrêt du 1ER juillet 03: «Abus
commis ds l'exercice de dt de vote d'une AG affecte par lui même la régularité des
délibérations de cette assemblé, d'où la nullité.
Action pt être intentée par les minoritaires, ou par la société via ses représentants puisque
un des critères de l'abus ) contrariété à l'intérêt social. Cette action est intentée contre la
société, car c'est une délibération sociale qui est mise en cause.
Prescription de 3 ans car fondée sur l'art 1844-10.
Faute: Action en responsabilité contre les majoritaires (art 1382) ac à la clé l'allocation des
dmmg et intérêts.
A- L'arrivée du terme
C'est la première cause de dissolution &1 de l'art. C'est la cause la plus naturelle.
Maximum de 99 ans, ce terme est dans les statuts. A son terme, la S est dissoute. Ce
terme peut être prorogé en modifiant les statuts avant son arrivée. L'art 1844-6 prévoit
qu'en ppe un an av l'arrivée du terme, les associés doivent être réunis pour discuter de
l'hypothèse de prorogation. Quid quand terme pas prorogé? Volontairement ou par
négligence. La S est dissoute de plein droit sans aucune faculté de régularisation.
Certains juges ont essayé de limiter cette conséquence: deux arrêts 1) 1ère ch civ 13 déc
2005 S civ en cause, arrivée du terme effective, S continue de fonctionner. La Cour de
cass a estimé que si la S continuait à exister les associés devaient être considérés comme
les associés d'une S «devenue de fait». Certains disent qu'elle continue en tant que
contrat mais perte de la PM, hésitation. 2) ch com 23 oct 2007 Cour de cass semble
admettre une forme de prorogation tacite.
Art 1844-6 tjrs interprété comme conditionnant une prorogation à une décision expresse.
Avec arrêt, peut être évolution. Statuts d'une S (en participation) modifiés pour y insérer
une clause prévoyant une prorogation de la durée de la S par reconduction tacite d'un an
renouvelable. Cette modification a été annulée en justice mais la CA de Paris avait tout de
même considéré qu'il n'y aurait pas dissolution de la S. L'arrêt de la CA est cassé «en
l'absence de toute prorogation expresse ou tacite de sa durée, la S en participation a été
dissoute par l'arrivée du terme». A contrario, il y aurait pu y avoir prorogation tacite mais
deux incertitudes: S en participation en cause, possible pour une S dotée de la PM?
Prorogation tacite limitée à l'hypothèse d'une clause des statuts qui la prévoirait? Il faut en
déduire que cette question de l'arrivée du terme est difficile, embarrasse les juges.
C- Annulation du contrat de S
L'annulation de la S est traitée par le code civil comme une cause de dissolution (d'où le
fait qu'elle n'est pas rétroactive)
D- Liquidation judiciaire de la S
&7 de l'art, une proc collective a été ouverte et se traduit par la liquidation judiciaire de la
S (choix: redressement judiciaire car la situation peut s'améliorer ou liquidation si tout
espoir est vain).
E- Dispositions statutaires
&8 de l'art, les associés peuvent prévoir dans les statuts des causes de dissolution
spécifiques.
2- La dissolution provoquée
Par les associés eux-mêmes: Ils peuvent à tout moment décider d'une dissolution
anticipée. Les consentement unanime n'est pas forcément nécessaire, on peut se
contenter d'une majorité renforcée.
Par le juge art 1844-7 5) du code civ. Le juge peut décider de cette dissolution pour juste
motif. Le code en cite deux exemples non exhaustifs:
1) inexécution par un associé de ses O (très rare)
2) la mésentente
Conditions:
Celui qui demande la dissolution ne doit pas être l'auteur du trouble social à l'origine de la
mésentente = condition constante établie par les juges.
La mésentente doit paralyser le fonctionnement de la société. Le juge ne va pas se
contenter d'un constat de dysfonctionnement. Il exige que la mésentente entre associé
aboutisse à un blocage total (donc souvent associés égalitaires).
3Ème condition incertaine : La S ne doit pas être prospère. Certains considèrent qu'il ne
faut pas dissoudre une S prospère. Pourtant il existe des décisions de justice dans
lesquelles les juges ont acceptés la dissolution lorsqu'il y a paralysie. Mise en œuvre de
l'action: tout associé se prévalant d'un intérêt légitime peut agir en action en dissolution
pour mésentente. Certaines décisions ont reconnu aux créanciers le droit d'agir, un cas
d'action d'un comité d'entreprise mais hypothèse la plus générale est celle d'un associé
demandeur. Ce droit est d'OP donc les statuts ne peuvent supprimer cette possibilité. Les
juges disposent d'un large pv d'appréciation. Le juge pourra choisir de plutôt désigner un
administrateur provisoire lorsque la S est viable mais il ne peut pas exclure l'associé à
l'origine de la mésentente.
Art 1832 : «La soc est instituée par 2 ou plusieurs personne qui conviennent par un
contrat à affecter à une ep commune de biens ou leur industrie en vue de partager les
bénefs ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter.
Elle pt être instituée, ds les cas prévus par la loi, par l'acte de volonté d'une seule
personne.
Les associés s'engagent à contribuer aux pertes.»
La soc et l'association :
--- la concurrence au niveau de la recherche des économies
Pr association ( arrêt caisse rurale de Manigod du 11 mars 1914: la recherche des éco pas
contraire à l'idéal de l'association).
Pr ep art 1832: «profiter de l'économie qui pourrait en résulter»; Telle est également la
vocation d'un GIE;
-statut fiscal et social Régime fiscal et soc des Régime fiscal et soc des
salariés travailleurs indépendants
-cumul avec un contrat de L Cumul possible ms réglementé Impossible ms solution
discutable
-pouvoirs ( en cas de Engagent la société N'engagent pas la société
dépassement de l'objet social)
-responsabilité pénale Existence des délits Pas de délits spécifiques ms
spécifiques: abus des biens attention au délit de dt
sociaux, présentation des commun: faux ,
comptes infidèles... escroquerie,abus de confiance