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TRASTORNO MENTAL
1
HOSPITALIZACIÓN INVOLUNTARIA DE PACIENTES CON
TRASTORNO MENTAL
2
2003
3
A DIOS
A MI FAMILIA
A MIS AMIGOS
4
AGRADECIMIENTOS
5
CONTENIDO
Pág.
INTRODUCCIÓN 8
1. ASPECTOS GENERALES DE LA HOSPITALIZACIÓN 12
INVOLUNTARIA
6
1.7.4.2 Modelo de documento de consentimiento informado 34
1.7.5 Elementos del consentimiento 36
1.7.5.1 Información en calidad y cantidad suficiente 36
1.7.5.2 Voluntariedad 38
1.7.5.3 La capacidad para tomar decisiones sanitarias 38
1.7.6 Diferentes criterios de capacidad para la toma de decisiones sanitarias 38
1.7.7 Principio de autonomía 44
1.7.8 Elementos de la toma de decisiones de sustitución 45
2.1 EFECTOS 47
2.1.1 Definición de demencia 47
2.1.2 Curaduría del demente y Proceso de interdicción 47
2.2 INIMPUTABILIDAD 55
7
3.2.2.2 Omisión de socorro 79
3.2.3 Hospitalización involuntaria y libertad individual 80
3.2.4 Actividad médica – Código Penal Colombiano 83
3.2.4.1 Dolo 83
3.2.4.2 De los delitos en particular 84
3.2.4.3 Culpa 89
3.2.4.3.1 Deber objetivo de cuidado 89
3.2.4.4 Causales de ausencia de responsabilidad 92
3.2.5 Principio del non bis in ídem 100
CONCLUSIONES 117
BIBLIOGRAFÍA 120
8
INTRODUCCIÓN
Cada vez es mayor la injerencia del Derecho en aspectos que informan a la Medicina y en
especial a la Psiquiatría, entre los cuales, de manera enunciativa, se encuentran la
confidencialidad, el consentimiento informado, la hospitalización voluntaria, y la
hospitalización involuntaria de pacientes con trastorno mental. Lo anterior encuentra
explicación en el hecho de que tanto el Derecho, como la Psiquiatría, tienen como objeto de
estudio la conducta humana: el primero, hace énfasis en el control social; mientras que la
segunda, en el aspecto intrapersonal.
La diferencia entre una hospitalización voluntaria y una que no lo es, radica básicamente en
que, en el caso de la primera, la persona decide por iniciativa propia acudir al lugar donde
obtendrá el tratamiento indicado, ya que goza de plena capacidad y autonomía; el paciente
asiente no solo el procedimiento, sino la hospitalización en sí a través de la firma de un
contrato. Para poder ser admitido, debe tener una orden, generalmente escrita, del médico
que lo ha venido tratando; mientras que en el caso de la hospitalización involuntaria, la
capacidad del paciente para la toma de decisiones, está en tela de juicio por lo que debe
procederse sin o contra su voluntad.
Otro problema en relación con el tema, se suscita cuando se trata de determinar que
derecho debe prevalecer a la hora de decidir si debe tener lugar o no una hospitalización
involuntaria pues, de un lado está ese derecho a la libertad y, del otro, el interés general en
cabeza de la comunidad.
Respecto a esto, Solomón, recoge la problemática en estudio, bajo los siguientes términos:
“La admisión voluntaria a un hospital psiquiátrico es semejante en cuanto al procedimiento
y las consecuencias legales a la admisión a cualquier otro hospital. La admisión
involuntaria (internamiento) es una infracción grave a las libertades del paciente y no
deberá ser llevada a cabo a la ligera o sin consideración de los enfoques alternativos. El
conflicto en el internamiento involuntario en un hospital psiquiátrico radica en la pugna
entre derechos y deberes rivales: protección de la comunidad del daño a manos de un
enfermo mental, protección del individuo del daño que se pueda infligir a sí mismo y el
derecho de todo individuo de llevar y conducir sus propios asuntos sin interferencia. La
comunidad tiene derecho a protegerse y a proteger al individuo de su propia enfermedad.
9
Los individuos que protestan su internamiento por lo general no consideran que estén
enfermos y que representan
10
una amenaza a la comunidad o a ellos mismos. La evaluación de estos tópicos constituye el
punto crucial de una decisión de internamiento. Puesto que los riesgos son elevados, es
importante que la evaluación sea hecha cuidadosamente”1.
Desde el punto de vista legal, ético y psiquiátrico se plantea un cuestionamiento que genera
gran controversia cual es el derecho que tiene el paciente a negarse a recibir tratamiento.
En la mayoría de los casos el criterio empleado para medir el margen de utilización de este
derecho estriba en el concepto de “peligrosidad” que por demás resulta muy ambiguo y no
ha sido lo suficientemente desarrollado ni siquiera en el derecho comparado.
Tradicionalmente, se ha creído, que una persona que padece un trastorno mental, puede
representar un potencial peligro para la comunidad, ante la imposibilidad de gobernarse por
sí misma, hasta el punto que puede llegar a ser internada aún sin su voluntad o contra ella.
Lo cierto es que una persona que tiene un trastorno mental antes que nada es un enfermo y
su internamiento como consecuencia de una decisión médica por razones de peligrosidad
personal y colectiva, sin que haya mediado un delito, no es considerada inconstitucional,
siempre que el afectado con tal medida no tenga la capacidad que se requiere para dar en
forma libre y consciente su consentimiento.
Una de las diferencias importantes entre el psiquiatra y el abogado radica en sus respectivas
actitudes frente al ingreso de un enfermo mental a un hospital. El psiquiatra principalmente
vela por el derecho a la salud y a la vida; mientras que el abogado pugna porque se respete
la libertad, dignidad y la autonomía, de ahí la necesidad de contar en lo posible con el
consentimiento del paciente y, en su defecto, de su representante legal, y con una muy bien
estructurada historia clínica. Los médicos ven los procedimientos legales, como obstáculos
para la admisión y es por esta razón que en más de una ocasión se han visto envueltos en
problemas legales por falta de justificación de su actuación.
1
PHILIP, Solomón. Manual de Psiquiatría. En: Manual Moderno S.A., México D.F. 1992. Pág. 357. Citado
por: MORA IZQUIERDO, Ricardo. La Hospitalización en Psiquiatría desde el punto de vista jurídico. En:
Revista del Instituto Nacional de Medicina Legal de Colombia. Año 2. Vol. 1, No. 2. Bogotá. Dic. 1977; p.
19 – 20.
11
Como consecuencia de lo anterior, en el derecho comparado, se ha estructurado algo que se
conoce como el derecho preventivo, con el objeto de asegurar la correcta prestación del
servicio médico y de ser necesario, para acreditarlo así en la posteridad. Básicamente esta
constituido por una serie de estrategias defensivas tales como una adecuada documentación
del servicio, como resultado de una asesoría previa de tipo jurídico.
Hoy en día, no son pocos los psiquiatras, que siguen aferrados a la postura del llamado
“paternalismo médico”, donde prácticamente se elimina la capacidad de decisión del
paciente, la cual es reemplazada por el médico, obviando así los cambios jurisprudenciales
en donde se deja atrás esta doctrina para dar plena cabida a lo que se conoce como
“consentimiento informado”.
En su obra, Roth, cita al juez Cardozo en el caso Schloendorff, por haber establecido el
edicto moderno que subraya la necesidad de obtener aprobación para el tratamiento: “Todo
ser humano adulto y con capacidad mental tiene derecho de saber qué se va a hacer con su
cuerpo”2. En consecuencia, el paciente posee el derecho de rehusar tratamiento a menos
que se dictamine que es incompetente.
2
ROTH, L. H. y cols. Tests of competency to consent to treatment. Am I Psychiatry. 1.977; p. 280.
12
los principios de la bioética, entendiendo por éstos y parafraseando a Buisán Espeleta3, la
autonomía, “que preconiza respetar las decisiones y los actos de cada persona”, el cual se
trata en detalle en este trabajo, la beneficencia, “que trata de proporcionar a las otras
personas beneficio y evitar lo que les perjudique”, la no maleficencia, “que obliga a no
perjudicar a los otros”, y la justicia, el cual propugna porque “los pacientes tengan acceso a
un tratamiento igual al de los otros pacientes, teniendo como único criterio prioritario los
más desvalidos médicamente hablando”. Sólo se encuentran disposiciones dispersas que
aluden indirectamente más que al tema en concreto, a los enfermos mentales en general.
Por ésta razón, y ante la gran cantidad de vacíos que presenta a todo nivel el internamiento
involuntario, he decidido tomar como elemento esencial de estudio lo referente a la historia
clínica y al consentimiento informado por considerar que de estos dos elementos depende
la legalidad del procedimiento ya que son los que marcan la pauta para determinar la
responsabilidad de los médicos involucrados en el mismo.
3
BUISAN ESPELETA, Lydia. Bioética y principios básicos de ética médica. En: Materiales de Bioética y
Derecho. AGUIRRE, Joaquín, BUISAN ESPELETA, Lydia y cols. Cedecs Editorial S.L.. Barcelona. 1.996;
p. 113, 117 y 120.
13
1. ASPECTOS GENERALES DE LA HOSPITALIZACIÓN INVOLUNTARIA
4
STEDMAN, Thomas. Diccionario de Ciencias Médicas. Ed. William & Wikins. Buenos Aires: Médica
Panamericana. 1.993; p.727.
14
Las normas legales relacionadas con la hospitalización involuntaria hacen referencia a
personas con trastornos mentales. Sin embargo, no hay una definición precisa de este
último concepto y mucho menos de cómo llevar a cabo la hospitalización. Con base en
éstos vacíos, algunos médicos5, se dieron a la tarea de diseñar una guía en donde se tocan
aspectos sobre el manejo de los pacientes violentos que llegan por urgencias.
Primero que todo, en palabras de Santacruz Oleas, las urgencias psiquiátricas, “son
circunstancias en las cuales una persona presenta una grave alteración del afecto, del
pensamiento o de la conciencia, que pueden tener diverso origen y que alteran de manera
aguda y notable su comportamiento”6.
Entrando ya en el contenido de la guía, se entiende por paciente violento, aquel que con su
comportamiento puede hacer daño a otros, a sí mismo o a su entorno físico.
En la historia clínica el médico debe anotar, además del diagnóstico, cuál o cuáles de las
anteriores indicaciones existen para realizar los procedimientos de intervención.
5
SÁNCHEZ, Ricardo; JARAMILLO, Luis y ESCOBAR, Franklin. Revista Colombiana de Psiquiatría Guías
para el manejo del paciente violento en el servicio de urgencias. 1993. No. 22 (1), p. 31 – 48.
6
GOMEZ RESTREPO, Carlos; HERNÁNDEZ BAYONA, Guillermo y cols. Fundamentos de Psiquiatría
Clínica: Niños, Adolescentes y Adultos. CEJA. Colección Biblioteca del Profesional. Primera Edición.
Bogotá 2002; p. 624.
15
1.2.3 Recursos humanos necesarios
• Dos o cuatro policías o empleados del servicio de seguridad del hospital: se podrán
incluir en el equipo tratante para que colaboren en la inmovilización del paciente.
Con el anterior recurso humano se conforma lo que previamente fue definido como “equipo
tratante”.
1.2.5 Recomendaciones. Adicionalmente, los autores, para fines prácticos, dan las
siguientes recomendaciones:
16
1.3 REGULACIÓN LEGAL DE LA HOSPITALIZACIÓN INVOLUNTARIA DE
PACIENTES CON TRASTORNO MENTAL
1.3.1 Artículo 554 del Código Civil. “El demente no será privado de su libertad
personal, sino en los casos en que sea de temer que usando de ella se dañe a sí mismo o
cause peligro o notable incomodidad a otros.
Ni podrá ser trasladado a una casa de locos, ni encerrado ni atado sino momentáneamente,
mientras a solicitud del curador o de cualquiera persona del pueblo, se obtiene autorización
judicial para cualquiera de estas medidas”.
Dentro del marco del Código Civil, la palabra demente tiene la connotación de
“incapacidad mental grave permanente” (Decreto 2820 de 1.974, artículo 53), puesto que al
hablar de curador, trata colateralmente el aspecto de la interdicción de derechos civiles.
1.3.2 Decreto 1136 de 1970. “Por el cual se dictan algunas medidas sobre protección
social”.
Art. 4o. ”Al que perturbe la tranquilidad pública, como consecuencia de estado de
intoxicación crónica producida por el alcohol, o por enfermedad mental, o por consumo de
estupefacientes o de alucinógenos, se le someterá a tratamiento médico con o sin
internación en clínica, casa de reposo u hospital hasta obtener su curación o su
rehabilitación.
17
La primera frase de la norma, limita el internamiento ya que, excluye tal posibilidad
respecto del enfermo que aunque requiere hospitalización, no perturbe la tranquilidad
pública.
Los artículos del 5º al 7º del decreto en estudio, tratan sobre las medidas de rehabilitación.
De la competencia
Art. 8o. “De los estados descritos en este decreto conocerán en única instancia los alcaldes
o los inspectores de policía”.
Del procedimiento
Art. 9o. “El que se encuentre en cualquiera de las situaciones descritas en este decreto será
conducido preferentemente ante el alcalde o, según la organización municipal, ante el
respectivo inspector de policía. El funcionario tomará nota del informe que rinda quien
haga la conducción y oirá al aprehendido. Si de esta diligencia aparece ostensiblemente que
no se encuentra en ninguna de las situaciones previstas en este decreto dará por terminada
la actuación. Si hay motivo para seguirla, ordenará la práctica de examen medicolegal y
citará a audiencia para dentro de los diez días siguientes.
El dictamen debe rendirse por el médico oficial dentro de ocho días contados a partir de
aquel en que se ordenó”.
Art. 10. “El que se encuentre en cualquiera de las situaciones descritas en este estatuto será
asistido en la audiencia por su representante legal o por su curador si fuere menor de edad o
enfermo de mente; si no lo tiene o no puede hacerse presente o la persona es mayor de edad
y sana de mente, será asistida por ciudadano honorable nombrado por ella u oficiosamente
por el alcalde o el inspector”.
Art. 11. “El alcalde o el inspector podrá ordenar, si lo considera necesario, la internación
provisional del aprehendido en hospital, asilo o clínica en tanto se dicte la resolución de
fondo”.
Art. 12. “Llegados el día y hora de la audiencia, el alcalde o el inspector de policía oirá al
aprehendido, a su representante, al personero municipal y a cualquiera persona que pueda
declarar sobre la situación, y con vista en tales elementos de juicio y en el dictamen
medicolegal decidirá la medida que deba adoptar y la comunicará inmediatamente a los
interesados”.
Art. 13. “La intervención del personero municipal en estas diligencias es opcional pero
deberá informársele previamente de la celebración de la audiencia.
18
Art. 14. “El afectado con la medida u otra persona en su nombre podrán solicitar en
cualquier momento al gobernador del departamento o al alcalde mayor de Bogotá, según el
caso, la revisión de lo actuado”.
Art. 15. “La solicitud de revisión debe indicar los hechos en que se funda y estar
acompañada de copia auténtica de la actuación.
Recibida la solicitud, el gobernador y en el Distrito Especial de Bogotá, el alcalde, decidirá
dentro de los treinta días siguientes. En este lapso podrá practicar las diligencias que
considere necesarias para fundamentar su decisión y ordenar la práctica de las pedidas por
el interesado, si son procedentes.
1.3.3 Códigos de Policía. Existe un Código Nacional de Policía, el cual tiene validez en
todo el territorio colombiano, pero adicionalmente, existen códigos departamentales y
municipales de policía.
• Normas en común: El citado autor encuentra que en general, todas las disposiciones
de los Códigos de Policía Seccionales se refieren al hecho de que si apareciese en el
territorio de jurisdicción alguna persona atacada de enajenación mental o demencia, deberá
la autoridad de Policía dar aviso a la respectiva Secretaría de Gobierno para que se
7
MORA IZQUIERDO, Ricardo. La Hospitalización en Psiquiatría desde el punto de vista jurídico. En:
Revista del Instituto Nacional de Medicina Legal de Colombia. Año 2. Volumen 1 No. 2 Bogotá. Dic. 1977;
p. 24 – 31.
19
practiquen las diligencias y averiguaciones del caso, con el fin de ordenar su encierro en un
manicomio o casa de salud, por cuenta del enfermo o de su familia, si tuviese recursos para
ello, o por cuenta del departamento en caso contrario.
Se consagra una obligación, en la mayoría de los cuerpos normativos, para los familiares y
el dueño de la casa o de un establecimiento en donde se encontrare una persona atacada de
enajenación mental, y consiste en dar aviso a la autoridad de Policía, so pena de incurrir en
multas que van de cinco a cincuenta pesos. Otra disposición bastante común es la
prohibición de tener en la casa de habitación o en establecimientos diferentes a los
manicomios a personas atacadas de enajenación mental, “que ofrezcan peligro para su
propia seguridad, la de las personas o la de los edificios”.
Es recurrente, la norma que exige, antes de tomar alguna resolución al respecto del enfermo
mental, al Jefe de Policía, hacerlo reconocer de peritos.
Algunos distinguen entre el caso del “loco furioso”, respecto del cual, se permite inclusive
un internamiento inmediato con la posterior diligencia de peritazgo, y el loco “no furioso”,
o con accesos de locura momentáneos o pasajeros, respecto del cual, se dice que puede ser
entregado a la custodia de los familiares, con el compromiso bajo caución, de darle
tratamiento médico - psiquiátrico apropiado.
En lo que respecta a las sanciones, existen varios artículos sobre aquellas que se le imponen
a “el que sin licencia del respectivo alcalde reciba para su custodia o curación personas que
se encuentren en estado de enajenación mental”. También se mencionan las sanciones a las
personas que teniendo licencia para recibir en custodia o curación a personas atacadas de
enajenación mental, no den aviso por escrito a la misma autoridad, de aquellas personas
que se van recibiendo o licenciando.
Todas las instituciones dedicadas al tratamiento de enfermos mentales, deben tener licencia
de funcionamiento.
Otra sanción que se consagra, es aquella que recae sobre el familiar que permita que “el
loco o demente” esté armado.
Existen otras normas, que permiten obligar por medio de multas, a la familia de un
demente, siempre que sea pudiente, para que provea lo necesario para la manutención y el
tratamiento de aquel, “hasta por un mes”.
20
Otros articulados, hablan del traslado de los dementes, de un municipio a otro y de su
hospitalización en “manicomios departamentales”.
En general, todos los preceptos están encaminados a proteger y dar tratamiento al individuo
que padece un trastorno mental, y al mismo tiempo, proteger a la sociedad del daño
eventual que el enfermo pueda ocasionar, motivo por el cual se habla siempre en términos
de “loco, demente o enajenado”, para significar, grave enfermedad mental, con
características de agresividad y con peligro potencial de causar daño a los demás o a sí
mismo, no hay disposiciones sobre el enfermo mental, que presenta un cuadro
sintomatológico menos dramático o más leve.
En suma, el marco regulatorio de los Códigos de Policía, también otorga la facultad para
internar contra su voluntad a una persona en un centro hospitalario, a las autoridades de
policía.
1.4 TERMINACIÓN
Otro aspecto que no aparece desarrollado dentro del tema de la hospitalización involuntaria
de pacientes con trastorno mental, es aquel que alude a la terminación de la misma.
El supuesto del que se parte, es que tal procedimiento ha tenido lugar sin o contra la
voluntad del enfermo, en cuyo caso tuvo que haberse recurrido a el consentimiento de
alguien en nombre del paciente.
En este orden de ideas, parecería lógico que quien solicitó el internamiento, sea quien
solicite el alta del paciente cuando sea del caso.
Sin embargo, la institución que llevó a cabo la hospitalización, previo concepto del médico
que lo esté tratando, puede dar de alta al paciente si así lo considera.
Si se trata del caso en que el paciente es quien solicita que se le dé de alta, debe procederse
a realizar una serie de exámenes con el objeto de determinar si es viable el cese del
internamiento.
Caso diferente es cuando la persona ha sido internada, en contra de su voluntad, por medio
de terceros valiéndose de certificados médicos falsos o con alteración de la historia clínica,
o que habiendo recibido el correspondiente tratamiento, el paciente sintiéndose en perfecto
estado de salud, se le niegue la posibilidad de salir del establecimiento. En este evento
podría recurrirse a lo dispuesto en el artículo 382 del Código Penal Colombiano, que a la
letra dice: “El hábeas corpus es una acción pública que tutela la libertad personal cuando
alguien es capturado con violación de las garantías constitucionales o legales, o se
prolongue ilegalmente la privación de su libertad (...)”.
21
En el derecho comparado, aun cuando en forma legal se le haya declarado demente,
conserva el derecho de presentar una petición de hábeas corpus. Esta petición esta hecha en
defensa de cualquier persona que alegue que la están privando de su libertad ilegalmente.
Puesto que una confinación puede durar sólo el tiempo durante el cual el enfermo necesita
cuidado y custodia, en cualquier momento éste puede solicitar que se emita la petición de
hábeas corpus y alegar que ya se encuentra sano y tiene derecho a ser liberado.
La prestación del servicio médico es una actividad que se desarrolla en el tiempo por lo que
se hace necesario y a la vez conveniente plasmar las impresiones de la misma en un escrito,
el cual servirá de guía para los futuros intervinientes. Desde el punto de vista legal, este
documento representa una valiosa herramienta probatoria para efectos de atribuir
responsabilidad sobre el modo de prestar el servicio y la calidad del mismo, así como para
la protección de los derechos de los pacientes.
“Es la relación ordenada y detallada de todos los datos y conocimientos, tanto anteriores,
personales y familiares, como actuales, relativos a un enfermo, que sirve de base para el
juicio acabado de la enfermedad actual”9.
“Es la información realizada por escrito de todo el proceso médico del paciente, incluyendo
las pruebas realizadas en el mismo”.
8
Corte Constitucional Sent. T-260, abr. 1.999. M.P Eduardo Cifuentes Muñoz.
9
Diccionario Terminológico de Ciencias Medicas. Décima Edición. Ed. Salvat Barcelona 1968.
22
Finalmente, en nuestro ordenamiento jurídico, la Ley 23 de 1.981, o Código de Ética
Médica, define la historia clínica, en su artículo 34, en los siguientes términos:
Artículo 34. “La historia clínica es el registro obligatorio de las condiciones de salud del
paciente. Es un documento privado sometido a reserva, que únicamente puede ser conocido
por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la ley”.
Los autores Gómez Restrepo, Hernández Bayona y cols.10, en su obra incluyen un esquema
de una historia clínica psiquiátrica, el cual se transcribe a continuación:
• Nombre de la institución
• Número de la historia clínica
• Fecha
• Nombre del paciente
• Sexo
• Raza
• Estado civil
• Edad, fecha y lugar de nacimiento
• Domicilio
• Ocupación u oficio
• Religión (si ha cambiado recientemente anótelo)
• Informante y relación con el paciente
• Personas con quienes vive
• Fecha de hospitalización
• Entidad que ordena la hospitalización
Se describen brevemente las condiciones en que fue conducido o en las que acudió
espontáneamente el paciente al servicio. Se consignan entre comillas las palabras y los
síntomas, tanto los proporcionados por el paciente como por el informante si los hubiere.
10
GÓMEZ RESTREPO, Carlos; HERNÁNDEZ BAYONA, Guillermo y cols. Op. Cit. P. 135 – 139.
23
Capítulo III: Enfermedad actual
En caso de que el trastorno actual sea una reactivación de un cuadro procesal o un nuevo
episodio de una patología que curse por crisis, es necesario describir el episodio actual
primero y, posteriormente, hacer un recuento de los anteriores episodios , de manera
resumida. Debe anotarse la medicación que haya tenido el paciente ahora y antes, y sus
resultados.
A diferencia del primer capítulo, aquí el lenguaje debe ser el del médico, aunque debe dejar
entre comillas aquellos comentarios del paciente o de la familia que pueden llegar a tener
importancia para la comprensión del cuadro clínico.
1. Patológicos
2. Quirúrgicos
3. Traumáticos
4. Tóxicos, alérgicos, transfusionales y anestesiológicos
5. Gineco - obstétricos
6. Venéreos
7. Ocupacionales
8. Inmunológicos
Destinado a obtener un recuento de todos aquellos aspectos que hayan podido tener
influencia en el desarrollo del paciente. Incluye influencias biológicas, ambientales,
sociales y vivenciales.
Experiencias más traumáticas en la vida del paciente y su reacción ante ellas, al igual que
sus preocupaciones crónicas. Si el paciente no relata alguna, deben consignarse aquellas
24
experiencias que, a juicio del examinador, debieron ser traumáticas para retomar el tema en
entrevistas posteriores.
• Biotipo
• Datos generales
• Apariencia general
• Porte y actitud
• Examen físico
• Examen mental
25
Capítulo XIII: Tratamiento
1. Medidas psicoterapéuticas
2. Formulaciones farmacológicas
3. Tratamientos biológicos
4. Terapia ocupacional
5. Otras indicaciones
Deberían trazarse unas directrices claras sobre la conservación de las historias clínicas y la
forma de desecharlas al término del mismo. Esto en lo que hace a las que se elaboran por
escrito, que es la forma convencional, puesto que en estos casos aumenta el riesgo de
reproducción de los documentos, pero resulta un poco más complejo cuando la recopilación
y clasificación de datos se lleva a cabo a través de las máquinas de memoria total, los
registradores ocultos y las grabadoras, puesto que no pueden ofrecerse soluciones
definitivas.
En cuanto a la propiedad de la historia clínica, no hay discusión sobre los derechos que
sobre la misma tiene el ente asistencial o el psiquiatra particular, ya que el médico tiene
derecho de propiedad intelectual sobre la historia clínica, tal y como lo consagra el artículo
61 de la Ley de Ética Médica.
El problema radica en los derechos del paciente, puesto que no se les reconocen, tanto en el
derecho comparado, como en el nuestro.
26
En nuestro ordenamiento, aunque no se consagra expresamente el derecho de propiedad del
paciente, no ocurre lo mismo con aquel que le asiste para conocer el contenido de la misma
por su conexidad con el derecho a la salud, la intimidad y el de acceso a la información.
Si el paciente muere, sus herederos o quien estuviera legitimado en un eventual proceso por
responsabilidad civil, tendría los derechos sobre la historia clínica.
En la generalidad de los casos, el paciente nunca conoce qué información hay en sus
registros o cómo se ha redactado, ni conoce el lenguaje altamente tecnificado con que
suelen estar redactados estos informes.
Ante el impedimento, como regla general, de tener acceso a la historia clínica en los
establecimientos, se hace necesario frente a un problema legal relacionado con la
prestación del servicio, adoptar como medida cautelar, el secuestro de la historia clínica,
resultando en ocasiones insuficiente pues mientras esta se lleva a cabo, pudo haberse
modificado tal documento buscando favorecer la situación del médico o de la clínica.
Se deben buscar mecanismos para proteger la credibilidad de la historia clínica, tales como
paginar la misma. En caso de ser llevadas por sistemas electrónicos o de computación,
dotar estos de las debidas seguridades impidiendo su adulteración, con el fin de que el juez,
a la hora de apreciarla como prueba, le dé la mayor validez.
Los profesionales deben tomar conciencia de la importancia que tiene la historia clínica no
solo como instrumento en el cual se registran sus impresiones, lo que eventualmente en
caso de tener algún problema puede servirle de medio de prueba, sino pensando en que
otras personas harán uso de ella, por eso es necesario que sea diligenciada en forma clara,
detallada de modo que no dé lugar a duda sobre la prestación del servicio.
27
En opinión de Atienza Rodríguez, “el legajo o historia clínica puede asemejarse en su
tratamiento jurídico a los libros de comercio”11, que con ciertos requisitos establecen una
presunción a favor del comerciante. El problema radica en que la ley señala una serie de
exigencias sobre la forma en que deben ser llevados los libros; mientras que la legislación
sobre la actividad médica no lo hace.
Los actos decisorios en las historias, tendrían que estar ratificados por los jefes de equipo o
directores sanatoriales, lo que brinda al acto medical, dos condiciones importantes, una
científica, en cuanto a la corroboración de la técnica medical empleada para el diagnóstico
o la terapéutica, y la otra formal o solemne, en el sentido de control gerencial, que demarca
una actitud del ente para con la confiabilidad del paciente.
En cuanto al alta del paciente, debe ser suficientemente fundada y explicativa, con
notificación expresa al paciente.
Se ha comprobado a través de diversos estudios realizados sobre pacientes que han sido
hospitalizados, que aproximadamente entre un 30 y un 60% de ellos, presentan trastornos
mentales que pudieron haber sido diagnosticados, pero pasan inadvertidos para aquellos
médicos que no son psiquiatras. De ahí la necesidad de adquirir conocimientos necesarios
para una correcta y completa valoración del paciente lo que se refleja en una buena historia
clínica.
La reserva que los médicos deben mantener respecto a los hechos que conocieren como
consecuencia de su ejercicio profesional, constituye un principio ético porque mientras
subsista la relación médico - paciente se podrá mantener dentro de una esfera de confianza
y sinceridad, con óptimos resultados para la salud y la vida del paciente. Está establecido
como canon constitucional. Se incurre en muchas violaciones del mismo en cuanto a que
algunos profesionales no son suficientemente cuidadosos, en particular en el levantamiento
y desarrollo de la historia clínica.
Se ha venido predicando que pese a la clara literalidad del texto constitucional en cuanto se
afirma que el secreto profesional es inviolable, se reconoce que los derechos como tales no
son absolutos, puesto que todos ellos de manera general implican el cumplimiento de un
deber y esa doble esfera de injerencia entre el derecho y el deber relativiza el ejercicio de
los primeros.
1.6.1 Definición de secreto profesional. La Ley de Ética Médica, en su artículo 37, señala
lo siguiente:
11
ATIENZA RODRÍGUEZ, Manuel. Sobre la analogía en el Derecho. Ensayos de análisis de un
razonamiento jurídico. Ed. Civitas. (Cuadernos). Madrid 1986; p. 46.
28
Artículo 37. “Entiéndese por secreto profesional médico aquello que no es ético o lícito
revelar sin justa causa. El médico está obligado a guardar el secreto profesional en todo
aquello que por razón del ejercicio de su profesión haya visto, oído o comprendido, salvo
en los casos contemplados por disposiciones legales”.
1.6.2 Revelación del secreto profesional. Será la misma ley la que se encargue de
señalar, en que casos es procedente revelar el secreto profesional, en el artículo 38.
De otro lado, el artículo 39, dispone que “el médico velará porque sus auxiliares guarden el
secreto profesional”. En concordancia con el artículo 24 del D 3380 / 81, que a la letra dice,
“el médico velará porque sus auxiliares guarden el secreto profesional pero no será
responsable por la revelación que ellos hagan”.
29
En lo que respecta al consentimiento informado propiamente dicho, se encuentra que no
hay un consenso en lo que atañe a su concepto. A continuación, se presentan algunas
definiciones que de uno u otro modo tocan sus elementos esenciales.
En palabras de Ricardo Levene, citado por Jorge López Bolado, “es el permiso dado por
una persona a un tercero a fin de que pueda efectuar un acto objetivamente prohibido por la
ley, del que pueda resultar una lesión a un bien jurídico”12.
Para los autores Simón Lorda, P. y Concheiro Carro, L., “consiste en la autorización
autónoma del individuo para ser objeto de una intervención sanitaria o participar en una
investigación biomédica”14.
Por su parte, Grispigni, tal y como lo consigna López Bolado en su obra, considera que “el
consentimiento es una institución jurídica autónoma. Se trata de un acto bilateral, porque
esa manifestación de voluntad será evaluada y utilizada por otro. Es el permiso dado por
una persona a un tercero o a terceros, a fin de que puedan efectuar un acto objetivamente
prohibido por la ley, del que puede resultar una lesión a un bien o a un derecho de quien lo
concede, o poner en peligro ese bien o ese derecho”15.
1.7.2 Importancia. Como regla general, en lo que atañe a tratamientos médicos, debe
contarse con el consentimiento del paciente, so pena de vulnerar el bien jurídico de la
dignidad humana.
12
LOPEZ BOLADO, Jorge. Los médicos y el Código Penal. Editorial Universidad. Buenos Aires 1987; p.
64.
13
HIGHTON, Elena y WIERZBA, Sandra. La relación médico – paciente. El consentimiento informado.
Buenos Aires. Ed. Ad-hoc, 1991; p. 39.
14
SIMON LORDA, P. y CONCHEIRO CARRO, L. El consentimiento informado: teoría y práctica. Med.
Clin. (Barc.) 1993; p. 55.
15
LOPEZ BOLADO, Jorge. Op. Cit. P. 64.
16
SIMÓN LORDA, P. y CONCHEIRO CARRO, I. Op.Cit. P. 55.
30
La razón de ser del consentimiento informado, se encuentra en el respeto al derecho que
tiene el enfermo para tomar decisiones directamente relacionadas con su salud y su vida.
Este es el aspecto más visible y difundido de la bioética.
El concepto a la luz del derecho penal, toma relevancia en cuanto a que algunas conductas
para configurar el delito requieren que sean contrarias a la voluntad del afectado, o no se
cuente con ella.
En ocasiones, en opinión de López Bolado, “se limita ese derecho a negarse a consentir y
por razones sanitarias. En estos casos puede admitirse la existencia de normas que obliguen
a seguir determinados tratamientos, cuando se trate de hipótesis extremas en las que la
salud pública esté en peligro. Se trata de situaciones en donde el derecho del paciente se
convierte en un deber legal”17.
31
• “Debe apuntar a bienes jurídicos disponibles, esto es, debe hacer referencia a
aspectos o tópicos inherentes a la salud del paciente, respecto de los cuales él sea su
verdadero titular. Por ello, el consentimiento del paciente, por mucho que haya sido
otorgado ante testigos, o haya quedado consignado por escrito, será irrelevante en
hipótesis tales como que él comporte la autorización para terminar con la vida del
propio paciente, o que impliquen razonablemente la posibilidad de la muerte para el
paciente”.
Sólo pueden renunciarse aquellos derechos que tienen únicamente un interés que podría
denominarse individual, pues sólo interesan a su titular, pero no debe estar prohibida la
renuncia. Si bien el ordenamiento jurídico reconoce plena autonomía y validez a la
voluntad contractual es lo cierto que le establece unos límites cuando se toca con el interés
público representado en el orden público y en las buenas costumbres.
• “Debe ser otorgado por quien se encuentre facultado, lo que quiere decir, entre
otras cosas, que no es necesario que siempre sea otorgado por parte del titular del bien
(la salud, la integridad corporal, la vida), sino que, en ocasiones puede llegar a ser
dispensado por parte de quien, por ley, esté facultado para ello: de allí que, por
ejemplo, en aquellas hipótesis en que los servicios profesionales del médico son
requeridos por terceras personas (numeral 3º, artículo 5º, Ley 23 de 1.981), lo cual
acontece en el caso de los pacientes menores de edad, o en estado de inconciencia o
con alteraciones mentales, el médico no deba requerir el consentimiento del propio
paciente para determinados actos o intervenciones, casos esos en los cuales puede y
debe acudir al consentimiento que, para tales efectos, otorguen los padres, tutores o
allegados del paciente, tal como lo disponen, para eventos diversos, los artículos 14,
15, 16, 18 y 19 de la Ley 23 de 1.981, así como los artículos 10, 11 y 14 del decreto
3380 de 1.981”.
En primera instancia el consentimiento debe darlo el paciente, sin embargo en los casos en
que el enfermo tiene incapacidad para manifestarlo, la doctrina internacional ha
considerado que el médico debe acudir a los parientes del paciente antes de adelantar su
32
tratamiento. En relación con este consentimiento que deben dar los familiares respecto del
tratamiento de un paciente incompetente para manifestar su voluntad, debe acudirse a la
normatividad que existe sobre consentimiento en materia de componentes anatómicos y
trasplantes, en particular al decreto 1546 de 1.998, el cual reglamenta parcialmente las
Leyes 9ª de 1979 y 73 de 1988, y que en su artículo 9, dispone lo siguiente:
Artículo 9º. “Para efectos del presente decreto cuando, haya de expresarse el
consentimiento, bien sea como deudo de una persona fallecida o en otra condición, se
deberá tener en cuenta el siguiente orden de prelación:
Los padres adoptantes y los hijos adoptivos ocuparán dentro, del orden señalado en este
artículo, el lugar que corresponde a los padres e hijos.
Parágrafo. Cuando a alguna de las personas ubicadas dentro de cualquiera de los ordenes
previstos en el presente artículo, corresponda expresar su consentimiento, en ausencia de
otras con mayor derecho dentro del orden señalado y manifiesten voluntad encontrada,
prevalecerá la de la mayoría. En caso de empate, se entenderá negado el consentimiento”.
• “Debe ser un consentimiento ilustrado, lo que significa que el paciente debe tener
claridad y certeza, desde su nivel de comprensión, instrucción y conocimientos, no
sólo sobre el diagnóstico, sino también sobre el pronóstico y sobre el tratamiento. Y si
ello es así, como en verdad se tiene que lo es, no puede olvidarse que una de las
principales y primordiales obligaciones que debe cumplir el médico en relación con el
paciente, es la advertencia del riesgo previsto que, en los términos del artículo 10 del
decreto 3380 de 1.981, consiste en “el aviso que en forma prudente” debe formular el
médico “a sus pacientes o a sus familiares o allegados, con respecto a los efectos
adversos que, en su concepto, dentro del campo de la práctica médica, pueden llegar a
producirse como consecuencia del tratamiento o procedimiento médico”.
Esa obligación relativa a la “advertencia del riesgo previsto”, que se encuentra consignada
en los artículos 15 y 16 de la Ley de Ética Médica, encuentra una particular reglamentación
en los artículos 11 y 12 del decreto 3380 de 1.981, que establecen, respectivamente, las
hipótesis en las cuales el médico queda exonerado de practicar tal advertencia (“Cuando el
estado mental del paciente y la ausencia de parientes o allegados se lo impidan” y “Cuando
exista urgencia o emergencia para llevar a cabo el tratamiento o procedimiento médico”),
33
así como la exigencia de que debe quedar constancia de la formulación de la misma o, en
su caso, de la imposibilidad de hacerla, en la respectiva historia clínica.
A pesar de esto, en la práctica, tanto por seguridad del médico como del paciente, ese
consentimiento, debe ser plasmado por escrito de donde surge otro concepto y es el de
consentimiento informado escrito que se refiere específicamente al papel donde queda
constancia del mismo. El Comité de Ética Médica de la Fundación Clínica Valle del Lili,
define el consentimiento informado escrito, en los siguientes términos: “es el documento
que busca dar fe de la autorización que un paciente o su representante legal emite para que
se le realice un procedimiento médico. Consiste en la autorización entendida, competente y
voluntaria dada por el paciente o quien haga sus veces, y que queda perfeccionada con su
respectiva firma”19.
19
RINCÓN, Hernán y cols. El consentimiento informado de la Fundación Clínica Valle del Lili Comité de
Etica Médica, Fundación Clínica Valle del Lili, Cali.
20
Ibíd.
34
Principios:
• Se invita a los médicos para que aplacen, en lo posible, todo procedimiento médico
importante, si existe razón para pensar que el paciente no tiene una adecuada
comprensión de los temas que confronta o no se encuentra preparado
emocionalmente.
• Los apoderados pueden firmar consentimientos por pacientes impedidos para hacerlo.
A tales apoderados se les invitará a expresar los deseos y a determinar los mejores
intereses del paciente que representan.
• El Comité reconoce que hay dificultades asociadas con adolescentes. Aunque desde el
punto de vista legal son incompetentes para consentir los procedimientos médicos, a
menudo poseen las habilidades cognoscitivas de adultos competentes. Muchos jueces
favorecen el que los adolescentes, siempre que sea posible, participen en las
decisiones médicas. La institución favorece el principio de que los médicos aseguren
la aprobación de los adolescentes para el tratamiento, así como el consentimiento de
sus padres (en lo posible de ambos padres) o apoderados. En caso que los padres
rechacen la conducta que ordena el médico, a pesar del deseo del menor de aceptar el
tratamiento por considerarlo beneficioso para su salud, el médico puede acudir a un
juez para que éste dé el consentimiento en nombre del menor. En caso de emergencia
prevalece el derecho a la vida.
35
• Información completa: la suficiente para permitir a personas razonables realizar
selecciones prudentes en su propio beneficio.
• Ausencia de coerción.
• Una recomendación del médico que asegure que los beneficios justifican los riesgos.
• El documento debe animar al paciente a preguntar toda inquietud que pueda tener
acerca del procedimiento. También le debe informar que puede abandonar el
tratamiento, por decisión racional y autónoma.
36
HOJA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO
Para satisfacción de los Derechos del Paciente, como instrumento favorecedor del correcto
uso de los Procedimientos Diagnósticos y Terapéuticos, y en cumplimiento de la Ley
General de Sanidad.
EXPONGO:
Que he recibido explicaciones tanto verbales como escritas (Anexo), sobre la naturaleza y
propósitos del procedimiento, beneficios, riesgos, alternativas y medios con que cuenta el
Hospital para su realización, habiendo tenido ocasión de aclarar las dudas que me han
surgido,
MANIFIESTO:
Entiendo que este consentimiento puede ser revocado por mí en cualquier momento antes
de la realización del procedimiento.
Y, para que así conste, firmo el presente documento
Lugar y fecha...................................................
37
Firma del testigo
D.N.I
38
Cuando la institución que va a llevar a cabo la hospitalización tenga por costumbre, con
fines docentes o de investigación, hacer prácticas con los pacientes, esto debe constar por
escrito y debe tenerse en cuenta que el documento donde reposa el consentimiento
informado, trae unos requisitos adicionales. Es muy común encontrar establecimientos
docentes que creen que con el ingreso del paciente, automáticamente éste cede sus derechos
de confidencialidad y acepta su utilización para fines de investigación, planteando serios
problemas de índole ética.
1.7.5.1 Información en calidad y cantidad suficiente. Este requisito que parece tan
sencillo, no acostumbra a realizarse en la mayoría de los casos, lo cual resulta de fácil
constatación por las recurrentes quejas que hay al respecto por parte de los pacientes,
independientemente de si los resultados en el tratamiento han sido favorables o no.
Entre las razones que aducen los psiquiatras para no dar la suficiente información al
paciente sobre su enfermedad esta la preocupación por causar un efecto negativo al agravar
el estado de salud del paciente, escudándose en la figura del “privilegio terapéutico”, la
cual se utilizaba años atrás cuando se consideraba que una persona por el hecho de estar
enferma, sin tener en cuenta el tipo de patología o el grado de deterioro que ésta produjera,
era incompetente y que consiste en que estando frente a determinados pacientes y bajo
particulares circunstancias, el médico debe retener o diferir la información para no causar
daño al enfermo, lo que conllevaba que el paciente se limitase a aceptar que las propuestas
de los sanitarios fuesen negociadas entre éstos y la familia y en ausencia de esta, la decisión
era adoptada por los médicos que le estuvieran atendiendo sin tener en cuenta su voluntad.
Según esto, cabe preguntarse como es medida la cantidad de información que se le debe dar
al paciente. Sobre esto se han planteado varias teorías, pero tal vez la de mayor acogida ha
sido la que han dado en llamar “criterio de la persona razonable”, según la cual, en palabras
de Simón Lorda y Concheiro Carro, “se transmite la información que una persona sensata
en la posición del paciente querría conocer con el fin de tomar una decisión”. Faltaría
definir que se entiende por persona sensata para estos efectos”21.
21
SIMÓN LORDA y CONCHEIRO CARRO. Op. Cit. P. 57.
39
Como si esto no fuera suficiente, ante la deficiente preparación de mucho médicos y la
abundancia de casos por mala praxis, la mayoría de personas que padecen una enfermedad
y que tiene la posibilidad económica de hacerlo, recurren a una segunda y hasta a otras
tantas opiniones de otros médicos para tener la seguridad en el diagnóstico. Qué debe hacer
un paciente que recibe diferentes opiniones por parte de los profesionales? En cuanto a las
medidas diagnósticas y terapéuticas, los clínicos deberían preocuparse por establecer un
mínimo consenso en cuanto a los criterios para evaluar en un determinado caso.
Entre el médico y el paciente surge una relación muy particular en la medida en que el
segundo deposita su confianza en el primero en razón de sus conocimientos entablando una
relación personalizada con una obligación de información que supone respeto, lealtad y
ante todo veracidad.
22
GHERSI, Carlos A. Responsabilidad por prestación médico asistencial. Biblioteca Jurídica Diké. 1.993; p.
71.
40
El profesional debe explicar lo que sucede en un lenguaje tal que el paciente pueda
entender la situación, reflexionar sobre ella y decidir, si está en capacidad de hacerlo.
41
importante como para que la persona, en el momento actual, no pueda satisfacer los
requerimientos de una situación específica de toma de decisiones, sopesando sus posibles
consecuencias”26.
Simón Lorda y Concheiro Carro, hacen un análisis de los anteriores para concluir que: “El
primer criterio es el menos exigente y el que pueden superar más personas, supone el
máximo respeto por la autonomía de las personas ya que toda persona capaz de elegir es
considerada autónoma en cambio, el criterio de la decisión razonable sacrifica la autonomía
personal en aras de fines sociales y de la promoción de la salud individual, ya que toda
decisión que no fuese asumible por una hipotética “persona razonable” sería descartada
automáticamente. El criterio de elección racional podría descartar a todas las personas con
trastornos psiquiátricos que afectaran al raciocinio, y, por último, los criterios de
comprensión del proceso y de comprensión real y completa requieren una información y
una cierta educación del paciente, por lo cual exigen no solo una mayor competencia, sino
también un conocimiento y una relación asistencial más dilatada”28.
A lo largo de los años, diferentes estamentos van proponiendo otros criterios, cuyo origen
siempre se encuentra en las decisiones judiciales lo que hace que éstos sean resultado del
casuismo. A pesar de esto, existe una constante, una especie de criterio generalizado, según
el cual, se aprecia la competencia en tareas específicas realizadas por un individuo de lo
26
GRISSO, T., APPELBAUM, P. S., Assessing competence to consent to treatment. New York Oxford
University Press. 1.998.
27
ROTH, L. H. y cols. Tests of competency to consent to treatment. Am I Psychiatry. 1.977. 134: 279 – 284.
28
SIMÓN LORDA y CONCHEIRO CARRO. Op. Cit. P. 62.
42
que puede resultar que la persona sea competente en muchos aspectos, pero no puede tomar
una decisión sobre su estado de salud.
Se propusieron criterios donde para dar por sentada la capacidad, debían ser llenados en su
totalidad. Es el caso de la President’s Comisión29, según la cual el paciente debe tener: “1)
Una escala de valores y objetivos en que fundamentar sus decisiones. 2) Capacidad para
comprender y comunicar la información, junto con una suficiente experiencia vital para
apreciar el significado de las posibles actuaciones. 3) Capacidad para razonar y discutir
acerca de la propia opción”.
Por otro lado, se plantearon criterios alternativos, como los de Roth, en donde dependiendo
del resultado en la selección, se graduaba la competencia del individuo.
Otra constante que se observa en las diferentes propuestas, es que la evaluación en ningún
momento repara en el factor afectivo, sino que por el contrario se basa exclusivamente en la
capacidad intelectual del paciente.
Otros, entre sus postulados, exigen una escala de valores objetivos en que fundamentar sus
decisiones, lo cual deja espacio a muchas dudas pues una persona podía actuar de
conformidad con su escala y no por esto adoptar una decisión sanitaria coherente. Se
tendría que entrar a estudiar la escala de valores en concreto haciendo mucho más complejo
este proceso.
Hay un elemento que se da casi por sentado en la elaboración de los criterios, y es que la
información que se le ha suministrado al paciente, fue totalmente comprendida por él, así
que se entra directamente a evaluar la capacidad.
Posteriormente, se determina que existen factores que deben tenerse en cuenta a la hora de
evaluar la competencia y que de nuevo enfatizan en la importancia de apreciar las
situaciones particulares. Appelbaum y Roth30, recogen algunos de ellos:
29
DRAPER, R. J. and DAWSON, D. D. Competence to consent to treatment: A guide for the psychatrist.
Can I Psychiatry. 1.990. 35: 285 – 289.
30
APPELBAUM, P. S., ROTH, L. H. Clinical issues in the assessment of competency. Am I Psychiatry.
1.981. 138: 1462 – 1467.
43
• Calidad de la información aportada por el paciente, con la posibilidad de que oculte
datos o sintomatología.
Es así como en 1.988, Appelbaum y Grisso31, se dan a la tarea de elaborar sus propios
criterios de competencia, los cuales siguen de cerca, pero mucho más estructurados, a los
propuestos por Roth, lo cual se evidencia en la eliminación de la decisión razonable, pues
en su opinión, la opción final no está necesariamente relacionada con el proceso de toma de
decisiones así que no se puede apreciar la capacidad, por lo que recogen en un criterio, la
capacidad para comprender ese proceso de toma de decisiones con sus diferentes
implicaciones y lo que sería la comprensión real del proceso de decisión. Adicionalmente,
ven la necesidad de formular un criterio en donde se analice la comprensión del paciente
sobre su situación para una posterior toma de decisión. A continuación, se trascriben esos
criterios:
• Capacidad de comunicar una elección, que requiere una capacidad para mantener y
comunicar elecciones estables en un tiempo lo suficientemente dilatado como para
poder llevarlas a cabo.
31
APPELBAUM, P. S. y GRISSO, T. Assessing patients capacities to consent to treatment. N Engl J Med.
1.988. 319: 1635 – 1638.
44
información, reteniéndose así los datos fundamentales sobre la situación y exige así
mismo un nivel adecuado de atención y participación de los procesos intelectuales.
“Las decisiones de rechazo de procedimientos con una ratio riesgo / beneficio favorable
requerirían que el sujeto sobrepasara un criterio de competencia muy exigente; mientras
que en las situaciones en que se rechazara un procedimiento con una ratio riesgo / beneficio
desfavorable podría utilizarse un criterio de baja exigencia. Para el consentimiento se
procedería a la inversa”32.
En 1.985, Drane33, da a conocer una Escala Móvil de Competencia, que comprende tres
grados o niveles progresivos de exigencia para la adopción de una decisión.
32
ROTH, L. H. y cols. Op. Cit. P. 282.
33
DRANE, J. F. The many faces of incompetence. Hastings Cent Report. 1.985. 15: 17 – 21.
45
pacientes con fobia al tratamiento, los mutistas, las personas con problemas amnésicos
y cognitivos, los pacientes con distorsiones patológicas severas y todos los
incompetentes en el nivel 1. Los adolescentes, las personas con retraso mental leve y
los trastornos de personalidad con defensas no psicóticas son competentes para esta
categoría de decisiones de exigencia media, por lo que pueden consentir o rechazar
tratamientos de eficacia dudosa.
Simón y Concheiro, consignan en su obra que “esta escala ha sido criticada porque en la
valoración de la capacidad se incluye de hecho el resultado de la decisión, quedando esta
escindida en dos decisiones diferentes. Por ejemplo, si se plantea una transfusión de sangre
en una situación de riesgo vital, esta estrategia descompone la decisión en dos: aceptación
de la transfusión (decisión de nivel 1) y rechazo de la transfusión (a valorar como decisión
de nivel 3). Otra objeción a la escala móvil de Drane, es la que se refiere al uso de
terminología psicológica y psiquiátrica ambigua y poco concordante con la terminología de
las clasificaciones diagnósticas más utilizadas (CIE, DSM); es un aspecto, pues, que
precisaría una revisión y actualización”34.
34
SIMÓN LORDA y CONCHEIRO CARRO. Op. Cit. P. 68.
35
APPELBAUM y GRISSO. Op. Cit.
46
De otro lado, Draper y Dawson36, de la Asociación Canadiense de Psiquiatría, proponen un
cuestionario con un algoritmo para establecer la competencia del paciente psiquiátrico
hospitalizado. Tras haber aportado la información necesaria se plantea al paciente el
siguiente cuestionario:
En todo caso, estos procedimientos no han alcanzado aún una amplia difusión en el ámbito
clínico, por lo que su utilidad práctica es hoy por hoy dudosa.
En aquellos eventos en los cuales se detecte falta de capacidad por parte del enfermo, el
médico debe agotar los medios a su alcance para tratar de restablecerla con el fin de hacerlo
partícipe de las decisiones.
La capacidad es un concepto bastante relativo en este campo puesto que debe ser evaluada
dependiendo de la función a desempeñar o de la decisión que deba tomar, es así como
diferentes tareas requieren diferentes grados de competencia. En últimas la evaluación de la
capacidad es un juicio prudencial.
36
DRAPER, R. J. and DAWSON, D. D. Competence to consent to treatment: A guide for the psychatrist.
Can I Psychiatry. 1990. 35: 285 – 289.
47
En opinión de algunos autores, entre ellos, Simón y Concheiro, “podría adoptarse una
escala móvil de capacidad, o cualquier estrategia que tenga como objetivo relacionar cada
tipo de decisión con una exigencia determinada de competencia. Creen que de esta manera
se maximizará la intervención de los pacientes en su tratamiento al tiempo que se evita que
el derecho al consentimiento informado degenere en una excesiva burocratización de la
relación médico-paciente a través de una comprobación minuciosa del cumplimiento del
máximo grado de competencia para cualquier decisión sanitaria. Igualmente, se evitará que
en otras ocasiones pueda sobrevalorarse la capacidad de los pacientes y se les haga decidir
y responsabilizarse de su decisión en situaciones en las que no están capacitados para
ello”37.
Sin embargo, aunque se dio un gran paso, quedó un vacío y es en lo que respecta a quién
debe entrar a suplir la voluntad del paciente cuando este no se encuentre en condiciones de
actuar conforme al principio en mención. Anteriormente, la persona que reemplazaba al
paciente para estos efectos, era el director de la institución quien al mismo tiempo proponía
el procedimiento a seguir. Esta se considera como una decisión de sustitución, o de
representación o subrogada por la que básicamente se toman decisiones sobre la salud, en
nombre y en lugar del directamente afectado.
Hoy en día, se considera que quien sea llamado para tomar una decisión en lo que
concierne a la salud del enfermo, debe ser alguien cercano a él, que comparta sus valores,
creencias o con quien de pronto se haya hablado de como actuar estando bajo determinadas
circunstancias, en resumen alguien que conozca a la persona tanto que su decisión sería si
no la misma por lo menos muy cercana a lo que hubiera hecho el paciente. Por lo anterior,
se considera que más apto se encuentra un miembro de la familia para la toma de
decisiones, que el psiquiatra.
37
SIMÓN LORDA y CONCHEIRO CARRO. Op. Cit. P. 75.
38
Ibíd. P. 76.
48
1.7.8 Elementos de la toma de decisiones de sustitución. Buchanan y Brock39,
determinan los elementos de referencia en el proceso de toma de decisiones:
En primer lugar, los valores éticos o principios subyacentes, en donde se pone en evidencia
el enfrentamiento entre dos derechos fundamentales: la vida y la libertad.
En segundo lugar, aparecen las normas o criterios de actuación que atienden a diferentes
criterios, tales como:
• Mayor beneficio o de mejor interés: El sustituto, toma una decisión acorde con los
intereses del paciente con base en una apreciación objetiva de todas las implicaciones
que encierra el tratamiento.
En tercer lugar, se encuentran las normas o criterios de autorización, los cuales hacen
referencia a quien es la persona que va a sustituir al paciente.
Por último, aparecen las herramientas de aplicación que se traducen en documentos en los
cuales el paciente deja constancia por escrito de algunas pautas de decisión sustitutiva que
quisiera fuesen aplicadas cuando él no tenga capacidad consciente para tomarlas.
39
BUCHANAN, A. E. y BROCK, D. W. Deciding for others: the ethics of surrogate decision making. New
York Oxford University Press. 1.989.
49
Se ha determinado que dentro del campo de la Psiquiatría, existen algunas patologías, en
las cuales es mucho más frecuente la necesidad de sustituir la voluntad del paciente por la
de a quien corresponda pronunciarse en su lugar. De modo enunciativo, se citan las
siguientes:
• Delirium.
• Deterioro orgánico que afecte las funciones cognitivas e instrumentales superiores.
• Depresión mayor en la que la desesperanza nuble el razonamiento.
• Manía franca.
• Trastornos psicóticos agudos en los que las alteraciones del curso del contenido del
pensamiento o de la percepción interfieran en el juicio del paciente.
• Trastornos delirantes persistentes, en los que, aunque la competencia esté
aparentemente conservada, la falta de conciencia de la enfermedad y el deficiente
juicio de realidad van a implicar que la toma de decisiones se vea afectada.
50
2. HOSPITALIZACIÓN INVOLUNTARIA DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL
PACIENTE
2.1 EFECTOS
“Demente “es toda persona que sufre sicopatía que altere su voluntad”, o sea, que bajo esta
denominación se comprende al loco (privado de la razón o el juicio), al imbécil (al alelado,
el escaso de razón), al idiota (el ignorante) y al mentecato (el escaso de juicio y
entendimiento) no solo el “adulto que se halla en un estado habitual de demencia...aunque
tenga intervalos lúcidos” como dice el artículo 545 del C. C. que, en la práctica, ha sido
sustituido por el artículo 8º de la Ley 95 de 1.890 que dice: “El adulto que se halle en
estado habitual de imbecilidad o idiotismo, de demencia o de locura furiosa, será privado
de la administración de sus bienes, aunque tenga intervalos lúcidos.
Para emprender el estudio de este tema, es preciso definir que es una curaduría. En los
términos del artículo 428, consiste en un cargo impuesto a determinada persona, a favor de
40
ANGARITA GÓMEZ Jorge. Derecho Civil Parte General y Personas. Tomo I. Ed. Temis. Bogotá. 1.988;
p. 356.
51
aquel que no puede dirigirse a sí mismo, o está en imposibilidad de administrar sus
negocios de
52
una manera competente. Por disposición legal expresa, los dementes están sujetos a
curaduría general, tal y como lo consagra el artículo 432 del C.C. Cuando el adulto padece
demencia, aun cuando tenga algunos intervalos de lucidez en los que podría perfectamente
ser competente para tomar decisiones, es privado de la administración de sus bienes. La
razón de tal restricción radica en el hecho, tal como lo explica Angarita, de que una persona
adulta que sufre alguna de las sicopatías descritas en la definición dada de demencia,
aunque en principio es incapaz durante la enfermedad y plenamente capaz en los intervalos
lúcidos; ante la dificultad de determinar, en que momento obró con lucidez, la ley debe
proteger al mismo enfermo y a la sociedad en general de los peligros que ofrece una
situación semejante, y lo hace al colocar en entredicho a esos sicópatas que, de manera
amplia, son denominados dementes, para proceder luego a darles un representante que
actuará en su nombre. La figura legal que se emplea para tal efecto es la interdicción, la
cual implica una restricción en los derechos de la persona.
Los artículos 532 y 548 del C.C., y 659 del C.P.C., señalan quienes pueden provocar el
juicio de interdicción. Estas personas son: el cónyuge no divorciado; por cualquiera de sus
consanguíneos legítimos hasta el cuarto grado; padres, hijos y hermanos naturales; el
Ministerio Público y, si se trata de locos furiosos o que causen notable incomodidad a los
vecinos, cualquiera persona y, aún el juez, de oficio; así mismo, el curador del menor a
quien sobreviniere la demencia durante la curaduría.
Adicionalmente, el artículo 546 dispone que, “cuando el hijo sufra de incapacidad mental
grave permanente, deberán sus padres, o uno de ellos, promover el proceso de interdicción,
un año antes de cumplir aquel la mayor edad, para que la curaduría produzca efectos a
partir de ésta, y seguir cuidando del hijo aún después de designado curador”.
De otro lado, conforme a lo estipulado en el artículo 550: “Se deferirá la curaduría del
demente:
El juez o prefecto elegirá en cada clase de las designadas en los números 2º, 3º, 4º y 5º la
persona o personas que más idóneas le parecieren.
53
A falta de todas las personas antedichas tendrá lugar la curaduría dativa”.
54
Como lo expone Angarita Gómez, “se debe demostrar que la demencia es habitual o
permanente y que se trata de persona púber emancipada (artículo 8º de la Ley 95 de 1890),
o próxima a emanciparse (artículo 546 del C.C.) pues si no es emancipado , estará bajo las
normas de la patria potestad y, por consiguiente, su titular cuidará de su persona y velará
por sus bienes.
La razón o fundamento de la ley para que la interdicción del demente solo pueda recaer
sobre el púber está en que mientras el demente sea impúber será un incapaz absoluto y, por
consiguiente, sus actos adolecerán de nulidad absoluta, no podrá ejecutar acto alguno
válidamente; cuando llegue a la pubertad, se convertirá en incapaz relativo y, por ende, hay
que declararlo incapaz absoluto, pues los dementes los son (artículo 1504 del C.C.)”41.
El registro y la notificación deberán reducirse a expresar que tal individuo, designado por
su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre administración de sus bienes”.
41
ANGARITA GÓMEZ. Op. Cit. P. 358.
42
Corte Suprema de Justicia. Cas. Civil, Sent. Mayo 25 de 1.976.
55
Los efectos del decreto de interdicción, están contenidos en el artículo 553 del C.C., pero
antes de entrar en el estudio del mismo, se hace una rápida referencia sobre las normas
contentivas de la noción de capacidad dentro del Código Civil.
De conformidad con el artículo 1502 del Código Civil, “para que una persona se obligue a
otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1º que sea legalmente capaz”.
Según el artículo 1503, “toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley
declara incapaces”.
Tal como lo consagra el artículo 1504, “son absolutamente incapaces los dementes”.
Artículo 553. “Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdicción,
serán nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido.
Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción,
serán válidos, a menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces
demente”.
Respecto del segundo inciso del artículo transcrito, debe tenerse en cuenta que la Corte ha
sostenido que el adverbio entonces, allí empleado, se toma en su primer sentido gramatical,
o sea, “en aquel tiempo u ocasión” y que “cuando un individuo no está ni ha estado en
interdicción por causa de demencia, no pueden ser declarados nulos sus actos mediante la
simple demostración de que tal persona ha adolecido de una psicosis; es necesario que se
aduzca una doble prueba, a saber:
“a) Que ha habido una perturbación patológica de la actividad psíquica que suprime la libre
determinación de la voluntad, según la terminología muy técnica del Código Alemán, o que
excluye la capacidad de obrar racionalmente, como dice el Suizo; b) que esa perturbación
patológica de la actividad psíquica fue concomitante a la celebración del contrato.
“Por lo que atañe a la primera de las pruebas indicadas, debe observarse que es necesario,
porque no toda psicosis acarrea por sí misma la incapacidad civil. Lo que interesa desde el
punto de vista jurídico, no es saber si el contratante adolecía de una enfermedad mental
cualquiera, sino en averiguar si el desarreglo de sus facultades psíquicas, por su gravedad,
impidió que hubiera un consentimiento susceptible de ser tomado en cuenta como factor
determinante del respectivo acto jurídico”. “G.J.”, t. XLIII, pág. 7”43.
Anteriormente, la misma Corte había dicho que, “el solo hecho de la demencia basta para
que el individuo afectado se considere absolutamente incapaz para contratar, con todas sus
consecuencias legales, y no es necesario que se encuentre sometido a la interdicción ni
recluido en casa de locos, a diferencia de lo que acontece con la incapacidad fundada en
43
ANGARITA GÓMEZ, Op. Cit P. 359.
56
prodigalidad, que la ley reduce al pródigo interdicto. La declaración de interdicción del
demente, sin importancia desde el punto de vista de la incapacidad, solo la tiene en el
campo probatorio, porque la ley presume de derecho que todo acto ejecutado por un
interdicto demente es nulo absolutamente, en tanto que si el demente no ha sido declarado
en interdicción, como la regla común es la capacidad, quien alegue nulidad por demencia
deberá probar que quien ejecutó ese acto estaba entonces demente. Tal es la doctrina del
artículo 553 del C.C.”.
Sobre la naturaleza de la enfermedad mental que genera la nulidad de los actos o contratos,
la misma Corporación en otra sentencia, precisa que, “...no toda enfermedad mental permite
decretar la nulidad de un testamento o de actos o contratos ejecutados o celebrados por
quien la padece.
44
Corte Suprema de Justicia, Cas. Civil, Sent. Oct. 10 de 1.978.
57
psíquica que suprime la libre determinación de la voluntad” y además que “esa
perturbación ... fue concomitante a la celebración del contrato”.
Es oportuno agregar también, con palabras del expositor Antonio Rocha, acogiéndolas, que
“la doctrina y los jueces se muestran más renuentes a anular por incapacidad mental un
testamento que un contrato, porque el testador, cuando se discute el testamento no puede
comparecer ya a defender su voluntad. Pero ni en uno ni en otro caso, basta la duda sobre la
demencia, sino como en toda sentencia condenatoria, se requiere la plena prueba”(de la
prueba en derecho, 5ª ed. Bogotá 1.967).
El dictamen en cuestión deberá ser apreciado cuidadosamente por el juez, en conjunto con
las demás pruebas como lo ordena el artículo 187 del C. de P.C., de acuerdo con todas las
reglas de la sana crítica.
Los peritos, si ello fuere posible, deberán examinar al paciente, informarse de su vida
anterior, la etiología de la demencia, historias clínicas si las hubiere, etc., y tener en cuenta,
ellos también, todas las pruebas que obren en el proceso y demás informaciones que logren
obtener”.
En lo que respecta al contrato del matrimonio, cabe citar a Champeau y Uribe, quienes se
pronuncian sobre el particular en los siguientes términos: “No debe aplicarse esa regla aún
al matrimonio, que es un contrato? Creemos que no por los motivos siguientes: la
disposición del artículo 553 tiene por consecuencia privar a los individuos en interdicción
45
Corte Suprema de Justicia, Cas. Civil, Sent. Mayo 25 de 1.976.
58
del ejercicio de sus derechos civiles, aun cuando se hallen en intervalos lúcidos. Respecto
de los derechos ordinarios que pueden ser ejercidos por representante, la solución se
justifica por la circunstancia de que el curador ejercerá en nombre del incapaz los derechos
de este, de tal manera que la disposición no tiene por consecuencia privarlo del goce de
tales derechos.
• Decreto de interdicción.
El trámite se encuentra señalado en el artículo 651 del C.P.C., en armonía con el 659, cuyos
lineamientos generales indican que el agente del Ministerio Público es parte obligada en el
proceso y, por consiguiente, habrá que notificarle la demanda, si él no la presentó; podrá
pedir pruebas e intervenir en las que se practiquen a solicitud de los interesados o que sean
decretadas de oficio por el juez; en el auto admisorio de la demanda se llamará a las
personas que se crean con derecho al ejercicio de la guarda y se ordenará un dictamen “de
dos peritos médicos sobre el estado del paciente” de conformidad con el num. 4º, artículo
695 del C.P,C.; vencido el término probatorio, que es de quince días, el juez dictará
sentencia “y si decreta la interdicción, en aquella se hará la provisión del guardador
testamentario, legítimo o dativo” a términos del inciso 2º del artículo 545 del C.C.
46
CHAMPEAU y URIBE. Tratado de derecho civil colombiano. P. 160. En: Angarita Gómez. Op. Cit P.
360.
59
Debe tenerse en cuenta que “mientras se decide la causa podrá el juez, o prefecto, a virtud
de los informes verbales de los parientes o de otras personas ... decretar la interdicción
provisoria”. Artículo 535, en armonía con el 549 del C.C., “el juez o prefecto se informará
de la vida anterior y conducta habitual del supuesto demente y oirá el dictamen de
facultativos de su confianza sobre la existencia y naturaleza de la demencia”.
Artículo 659, num. 6º del C.P.C. “En el curso de la primera instancia se podrá decretar la
interdicción provisoria del demente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 549 del
C.C., teniendo en cuenta el certificado médico acompañado de la demanda. En el auto que
decrete esta medida se designará el curador provisorio”.
En cuanto a la curatela propiamente dicha, es “la que se ejerce sobre persona adulta y
emancipada y puesta en interdicción judicial por sufrir en forma permanente de anomalías
psíquicas” se deduce de los artículos 545 y 547 del C.C. y 8º de la Ley 95 de 1890.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 586 del C.C. “Son incapaces de ejercer tutela o
curaduría:
De otro lado, el artículo 598, dispone que “la demencia del tutor o curador viciará de
nulidad todos los actos que durante ella hubiere ejecutado, aunque no haya sido puesto en
interdicción”.
La curaduría testamentaria, se encuentra regulada en el artículo 445 del C.C., que a la letra
dice: “puede asimismo nombrar curador, por testamento, a los menores adultos para
administrar sus bienes; y a los adultos de cualquier edad que se hallen en estado de
demencia”. Y su procedimiento será el señalado en el artículo 655 del C.P.C.
La curaduría legítima, será la consagrada en el artículo 550 del C.C., en armonía con el
artículo 651 del C.P.C. Deben entenderse incluidos dentro de ésta, a los familiares de los
adoptantes por disposición de la Ley 29 de 1982.
Por último, se encuentra la curaduría dativa a la que alude el inciso final del artículo 550,
en los siguientes términos: “A falta de todas las personas antedichas tendrá lugar la
curaduría dativa”. Con esto lo que se quiere decir, es que el juez designará el o los
curadores sacando el nombre de “la lista oficial de auxiliares y colaboradores de la justicia”
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2265 de 1969.
60
Quien sea designado como curador, tendrá como principal deber el de velar por todos y
cada uno de los actos del pupilo, siempre que no esté internado. Previo a esto, el curador ha
discernido el cargo, ha prestado caución y ha elaborado un inventario solemne, en caso de
haber bienes para administrar.
Artículo 554 del C.C. “El demente no será privado de su libertad personal, sino en los casos
en que sea de temer que usando de ella se dañe a sí mismo o cause peligro o notable
incomodidad a otros.
Ni podrá ser trasladado a una casa de locos, ni encerrado ni atado sino momentáneamente,
mientras a solicitud del curador o de cualquiera persona del pueblo, se obtiene autorización
judicial para cualquiera de estas medidas”.
El destino que en principio debe dar el curador a los frutos de los bienes del demente y “en
caso necesario y con autorización judicial, los capitales”, será para mejorar su situación.
Artículo 555.
De conformidad con el artículo 552, “si se nombraren dos o más curadores al demente,
podrá confiarse, el cuidado inmediato de la persona a uno de ellos, dejando a los otros la
administración de los bienes.
En lo que atañe a la sociedad conyugal y a la guarda de los hijos, el artículo 551, dispone
que, las mismas estarán en cabeza de la mujer curadora de su marido. Si media
impedimento para que ella ostente tal calidad, tan pronto cese el mismo, podrá pedirla o
promover la separación de bienes.
Finalmente, el artículo 481, estipula que, “el tutor o curador administra los bienes del
pupilo, y es obligado a la conservación de estos bienes y a su reparación y cultivo. Su
responsabilidad se extiende hasta la culpa leve imposible”.
Artículo 660 del C.P.C. “para la rehabilitación del demente, se aplicará el procedimiento de
la interdicción , sin que haya lugar a citación por edicto de posibles interesados”. En
armonía con el artículo 556, en virtud del cual, “el demente podrá ser rehabilitado para la
administración de sus bienes, si apareciere que ha recobrado permanentemente la razón; y
podrá también ser inhabilitado de nuevo con justa causa”. Estos hechos serán decretados
por el juez o prefecto, con las mismas formalidades que para la interdicción primitiva; y
serán seguidas de la inscripción y notificación prevenidas en el artículo 536, que en el caso
de rehabilitación se limitarán a expresar que tal individuo (designado por su nombre,
apellido y domicilio) tiene la libre administración de sus bienes. Artículo 544 del C.C.
61
2.2 INIMPUTABILIDAD
Los menores de dieciocho (18) años estarán sometidos al Sistema de Responsabilidad Penal
Juvenil”.
El artículo 374 del Código de Procedimiento Penal, dispone que, “adquirida la calidad de
sujeto procesal y verificado que se trata de un inimputable y esté demostrada la existencia
de una conducta típica y antijurídica en el mismo grado probatorio exigido para el caso de
inimputables, el funcionario judicial podrá disponer a favor del sindicado una medida de
protección que consistirá en internación o libertad vigilada de acuerdo a lo aconsejado por
un perito”.
47
Corte Suprema de Justicia , Sala Plena Sent junio 8 de 1.989.
62
El internamiento, al igual que el resto de medidas de seguridad, está orientado a la
protección, curación , tutela y rehabilitación de la persona, de conformidad con el artículo
5º del Código Penal. En armonía con el artículo 47 de la Constitución Política, que a la
letra dice: “El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración
social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención
especializada que requieran”.
Según el artículo 474 del C.P.P., “el tratamiento de los inimputables por trastorno mental
estará a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a quien corresponderá la
ejecución de las medidas de protección y seguridad”.
Cabe decir, que en relación con los pacientes objeto de este trabajo, que a diferencia de los
inimputables, no tienen esta garantía en la prestación del servicio, pues no hay una ley que
así lo disponga, es más, la realidad demuestra que hoy en día son pocas las clínicas que
cuentan con una unidad de salud mental, en opinión de algunos médicos consultados, por
considerar que es poco rentable. Así pues, que debe acudirse a hospitales que tienen
sobrecupo en su mayoría y que no cuentan con todos los medios para la atención adecuada
de los pacientes. Estos son: Kennedy (Floralia), San Blas, La Victoria, Simón Bolivar, y
Santa Clara.
Cabe la posibilidad, por un lado, de que cese la medida cuando la persona se encuentre
mentalmente rehabilitada, del otro, que tenga lugar la suspensión condicional bien cuando
se determine que la persona esta en posibilidad de adaptarse al medio social en donde se
desenvolverá, o, cuando la persona pueda ser tratada de manera ambulatoria, siempre y
cuando medie dictamen de experto oficial. Esta puede ser revocada, si por concepto de
perito, debe permanecer interno.
Accesoria a la medida de internación, aparece la libertad vigilada, siempre que se llenen los
requisitos del artículo 74 del Código Penal.
63
En lo que respecta a la noción de trastorno mental, la Corte Suprema de Justicia, se
pronunció en éstos términos: “Es aquella alteración sicosomática que el sujeto sufre en el
momento del hecho, de tan profunda intensidad, por tal modo convulsionador de sus esferas
intelectiva, volitiva y afectiva que le impide - como ya se advirtió - darse cuenta de la
ilicitud de su conducta o determinarse conforme a dicha comprensión (...).
Lo que importa en estos casos no es, el origen mismo de la alteración biosíquica sino su
coetaneidad con el hecho realizado, la magnitud del desequilibrio que ocasionó en la
conciencia del actor y el nexo causal que permite vincular inequívocamente el trastorno
sufrido a la conducta ejecutada”48.
De conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Penal, “para los efectos
de la comprobación de la conducta punible, sus circunstancias y el grado de
responsabilidad del procesado, el funcionario judicial podrá ordenar que a éste le sean
realizados los exámenes médicos o paramédicos necesarios, los que en ningún caso podrán
violar los derechos fundamentales. Las entidades de la administración pública tendrán la
obligación de practicar oportuna y gratuitamente los exámenes, análisis y cotejos que los
peritos consideren convenientes y que ordene el funcionario judicial”.
El informe pericial, puede ser objetado por error, o puede pedirse aclaración, ampliación o
complementación por las partes ante la autoridad bien sea el fiscal o el juez.
El perito rinde su informe con base en los exámenes practicados y aquello de lo cual ha
tenido conocimiento por la lectura del proceso. Debe hacerlo en términos comprensibles de
manera clara y precisa y por supuesto acompañado de sus propias conclusiones sin nunca
emitir un juicio de valor. Pero aquí no termina su labor, es factible que sea citado a la
correspondiente audiencia pública dentro del proceso en estudio, para resolver eventuales
cuestionamientos o para ampliar o sustentar el dictamen.
Cuando se trata de un médico forense que actúa como perito dentro de un proceso, al
recibir información sobre la conducta delictiva y la comunica, o cuando se pronuncia sobre
su estado mental y la patología que padece, en ningún momento esta violando el deber que
tiene de preservar el secreto profesional ya que lo hizo en razón de su oficio.
48
Corte Suprema de Justicia , Cas Penal Sent. Octubre 13 de 1.982.
49
GÓMEZ RESTREPO, Carlos; HERNÁNDEZ BAYONA, Guillermo y cols. Op. Cit. P. 825.
64
judiciales y de policía, como la base necesaria para autorizar u ordenar una hospitalización
en clínica psiquiátrica y hospital mental, público o privado.
Pero, al consultar otros autores como Vásquez Ferreyra, sobre la “conspiración del
silencio”, opinan que esta ha sido rota basándose en la cantidad de procesos por
responsabilidad civil médica que llegan a una sentencia condenatoria. El autor en mención
argumenta que “en esto han influido muchas causas, en especial una nueva comprensión de
la clasificación de las obligaciones en de medio y de resultado, una nueva visión de la
distribución de las cargas procesales, nuevos medios de prueba, etc.”51.
50
MARTÍNEZ – PEREDA RODRÍGUEZ, José Manuel. La imprudencia punible en la profesión sanitaria
según la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Ed. Cólex. Madrid. 1.985; p. 24.
51
VÁSQUEZ FERREYRA, Roberto. Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina. Biblioteca Jurídica
Diké. 1.993; p. 246.
65
3. HOSPITALIZACIÓN INVOLUNTARIA DESDE EL PUNTO DE VISTA
DEL MEDICO
Molina Arrubla, define las obligaciones de medios como “aquellas en las que el deudor
sólo se obliga a poner al servicio del acreedor los medios de los cuales dispone, esto es, de
observar toda la diligencia necesaria para la cabal ejecución del contrato, siendo aleatorios
y contingentes los resultados; el deudor no se compromete a alcanzar una meta
determinada, sino a tratar de alcanzarla, de tal manera que si un evento de fuerza mayor le
impide al deudor alcanzar la finalidad prevista, habrá ejecutado su obligación, si cumplió
cabalmente con la observancia del comportamiento al cual estaba obligado.
En las obligaciones de medio, el demandante debe probar la culpa del deudor. Lo que habrá
de demostrar ese paciente insatisfecho es que el médico no observó la debida diligencia y
cuidado en el cumplimiento de sus deberes contractuales, al no haber hecho lo que tenía
que hacer, o no haberlo hecho cuando tenía que hacerlo, o no haberlo hecho como debía
hacerlo, por negligencia, impericia, imprudencia o violación de la lex artis”52.
52
MOLINA ARRUBLA. Op. Cit. P. 47 – 48.
53
GHERSI, Carlos A. Op. Cit. P. 25.
66
67
En el ámbito jurídico - administrativo la carga de la prueba se invierte, de tal manera que es
el equipo y/o profesional médico, quien debe demostrar la prudencia, pericia y acatamiento
a la lex artis en su actuación. Esto encuentra sustento en varios pronunciamientos del
Consejo de Estado, entre los cuales, se encuentra el fallo con ponencia del doctor Carlos
Betancur Jaramillo, de fecha 24 de agosto de 1.992, del que se extrae lo siguiente:
“Ahora bien, por norma general le corresponde al actor la demostración de los hechos y
cargos relacionados en la demanda. Sin embargo, con mucha frecuencia se presentan
situaciones que hacen excesivamente difícil, cuando no imposible, las comprobaciones
respectivas, tal es el caso de las intervenciones médicas, especialmente quirúrgicas, que por
su propia naturaleza, por su exclusividad, por la privacidad de las mismas, por encontrarse
en juego intereses personales, etc., en un momento dado se constituyen en barreras
infranqueables para el paciente, para el ciudadano común obligado procesalmente a probar
aspectos científicos o técnicos profesionales sobre los cuales se edifican los cargos que por
imprudencia, negligencia o impericia formula en el ejercicio de una determinada acción
judicial, contra una institución encargada de brindar servicios médicos u hospitalarios.
Sin duda, resultaría más beneficioso para la administración de justicia en general, resolver
esta clase de conflictos , si en lugar de someter al paciente, normalmente el actor o sus
familiares, a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas
por especialistas, fueran éstos, los que por encontrarse en las mejores condiciones de
conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional,
quienes satisficieran directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra sus
procedimientos se formulan.
Podrán así los médicos exonerarse de responsabilidad y con ellos los centros clínicos
oficiales que sirven al paciente, mediante la comprobación, que para ellos, se repite, es más
fácil y práctica, de haber actuado con la eficacia, prudencia o idoneidad requeridas por las
circunstancias propias al caso concreto, permitiéndole al juzgador un mejor conocimiento
de las causas, procedimientos, técnicas y motivos que llevaron al profesional a asumir
determinada conducta o tratamiento.
68
extracontractual es aquella que surge para una persona que ha cometido un daño en el
patrimonio de una persona, a la cual no la une ningún vínculo contractual previo”54.
“Existe un contrato con incidencia en el mundo jurídico, desde el momento mismo en que
dos (o más) partes se ponen de acuerdo en relación con las prestaciones a las que
recíprocamente se obligan entre sí, sin que sea menester, al menos en principio, que se
extienda un documento (escrito), contentivo de su acuerdo”.
En lo que concierne al área de la salud, puede decirse que la regla general es que los
contratos sean meramente consensuales y que la excepción es que sean solemnes, por
ejemplo, en el caso del consentimiento del donante de órganos de acuerdo con la Ley 73 de
1.988 y su decreto reglamentario 1172 de 1.989.
Tal como lo preceptúa el artículo 1.502 del Código Civil, “Para que una persona se obligue
a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario:
Inciso segundo del artículo 1.502: “La capacidad legal de una persona consiste en poderse
obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra”.
Artículo 1503: “toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara
incapaces”.
Hay incapaces absolutos e incapaces relativos, tal como lo dispone el artículo 1.504. Los
incapaces absolutos son, los dementes (...) entendiendo que sus actos no producen efecto
jurídico alguno, desde la óptica contractual.
Debe entenderse esta capacidad legal, como la facultad que tiene una persona de poderse
obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra.
Artículo 8º de la Ley 23 de 1.981. “El médico respetará la libertad del enfermo para
prescindir de sus servicios”.
54
MOLINA ARRUBLA. Op. Cit P. 28.
69
Artículo 5º del Decreto 3380 de 1.981. “El médico respetará la libertad del enfermo para
prescindir de sus servicios, siempre y cuando el paciente tenga capacidad de manifestar su
libre albedrío”.
70
autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a
continuación:
Como la obligación del médico es de medios, este sólo se obliga, al menos en el campo de
la psiquiatría, a poner en práctica su conocimiento y su habilidad con miras a la protección
de la salud del paciente. Como consecuencia de esto, si quien recibió la atención médica no
queda satisfecho con los resultados o cree que hubo un incumplimiento de las obligaciones
contractuales, le corresponde demostrar la culpa del médico.
Aquí, el vínculo lo entabla el paciente con el centro asistencial confiando en que este hará
una adecuada selección de los profesionales que le atenderán, teniendo así como partes
contratantes de un lado, al paciente, y del otro a la entidad y al médico como una sola.
71
Se hace necesario, analizar el tipo de vínculo que existe entre el médico y el centro
asistencial, para determinar como será la responsabilidad ante el paciente.
Médicos vinculados. Hacen parte del personal de planta de la entidad con la que se ha
celebrado un contrato laboral. Por esta razón, actúan en nombre y representación del centro
asistencial pudiendo comprometer su responsabilidad civil.
“El régimen de responsabilidad civil por culpa extracontractual al que las leyes comunes
someten a las personas jurídicas privadas, se distingue por un conjunto de reglas generales
de entre las cuales importa destacar las de mayor significación, a saber:
72
por el hecho culposo de sus agentes cometido en ejercicio de sus funciones o con ocasión
de éstas, no se convoca a dicha entidad bajo el concepto de “... tercero responsable ...” sino
a ella misma como inmediato responsable del resarcimiento debido, de suerte que en ese
específico evento lo conducente es hacer actuar en el caso litigado, para darle a la
controversia la solución que la ley ordena, la normatividad contenida en el artículo 2341
del Código Civil y no la prevista en los artículos 2347 y 2349 del mismo estatuto.
De lo anterior, se tiene que si se trata de una entidad privada donde el médico se desempeña
como dependiente de la misma, la responsabilidad extracontractual será civil y se rige por
las disposiciones del Código Civil. Pero, si la entidad es pública u oficial, habrá lugar a la
reparación directa, figura regulada en el Código Contencioso Administrativo, en el artículo
86, que a la letra dice:
Artículo 86. Modificado, Ley 446 de 1.998, artículo 31. “Acción de reparación directa. La
persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea
un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente
de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.
Las Entidades Públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o
hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un
servidor o ex - servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando
resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de la otra entidad pública”.
73
estuviese o no condicionada por la presencia de la falla del servicio, y que su prueba fuese
o no carga del actor.
74
privada, pública o de medicina prepagada, en todo lo que atañe a la autonomía del ejercicio
profesional de aquel.
En el primer evento, hay un contrato que comprende tanto la atención médica como la
hospitalaria. Aquí, el incumplimiento de una obligación por parte de la entidad, que genere
daño en el paciente, compromete la responsabilidad civil contractual de aquella; mientras
que en el segundo, hay dos contratos, por un lado el del paciente con el médico para sus
servicios como profesional, y otro entre el paciente y la entidad para la atención
57
Tribunal Nacional de Ética Médica. Ética y Responsabilidad en Medicina. Bogotá. 1.994; p. 53.
58
MOLINA ARRUBLA. Op. Cit.. P. 59.
59
Ibid. P. 59.
75
hospitalaria. Anota Molina, que en este último, “hay un contrato desdoblado de asistencia y
de hospital, habida cuenta que existen, coetáneamente dos contratos perfectamente
diferenciables”. Para efectos de determinar la responsabilidad, debe precisarse si el daño
ocasionado al paciente lo produjo el médico, o, la entidad. Según esto, responderá el uno o
la otra de manera independiente.
Se consagra una obligación adicional para la entidad, cual es la de velar por la seguridad
del paciente y que implica tomar las medidas necesarias para que este no sufra ningún
accidente en el curso o con ocasión del cumplimiento del contrato.
60
Ibid. P. 62.
61
Ibid. P. 70.
76
• Culpa. Puede haber lugar a responsabilidad civil, tanto a título de dolo, como de culpa.
Normalmente, opera la última, pues se piensa que un médico no causaría
intencionalmente daño a un paciente. La culpa en el ejercicio de la práctica médica,
puede obedecer a una negligencia, una imprudencia, una impericia o violación de los
reglamentos.
- Violación de reglamentos. Siempre que tanto las normas de ética médica (que
ordenan deberes de cuidado en el campo médico) como los mismos estudios
profesionales (que señalan pautas y tratamientos a seguir según el tipo de enfermedad o
de paciente de que se trate), establecen una determinada forma de acción para el médico,
denominada lex artis, se tiene que la simple violación de tales pautas comportamentales
acarrea la configuración de responsabilidad civil, en el evento de que por tal causa
lleguen a producirse efectos desfavorables para el paciente.
77
Ese daño genera la obligación de indemnizar tanto los perjuicios materiales, como los
morales, presentes y futuros. En el área de la salud, deben indemnizarse, en el evento de
la causación de un daño, tanto los perjuicios materiales, que comprenden el daño
emergente (gastos de hospital y de farmacia, servicios médicos, etc.) así como el lucro
cesante (la indemnización por no haber desempeñado sus labores normales, en el terreno
económicamente productivo, durante el tiempo de la recuperación), como los perjuicios
morales, en donde se engloba el perjuicio moral subjetivo, los perjuicios comunes a la
anormalidad orgánica, como sentirse enfermo, no poder realizar las funciones físicas y el
temor de morir por el estado del organismo) y el perjuicio moral objetivado (dentro del
cual la doctrina y la jurisprudencia reconocen el daño fisiológico, que consisten en la
pérdida de las actividades vitales y placenteras de las personas, que también ha de ser en
su caso, indemnizado).
• Nexo causal. Tal como lo expone Vallejo Mejía, “en rigor, el nexo causal es
proyección del hecho generador de la responsabilidad, pues una conducta, todo lo
descuidada, imprudente o maliciosa que se la quiera suponer, sólo compromete la
responsabilidad civil en cuanto sea dañosa, es decir, en razón del vínculo causal que la
ligue con el detrimento que otro haya sufrido en su persona, en sus bienes o en sus
afecciones legítimas”62.
De otro lado anota Santos Ballesteros, que “el nexo causal que debe existir entre el
incumplimiento de un deber jurídico y el daño que se ocasiona, no es más que la
imputación jurídico - objetiva de las consecuencias desfavorables al sujeto causante del
perjuicio. Esa imputación se fragmenta en dos posiciones jurídicas cuya carga probatoria
le corresponde al damnificado o sujeto activo de la relación obligatoria: por un lado
debe acreditar la ocurrencia del daño y de otra parte debe demostrar que el mismo fue el
producto de la violación de un deber jurídico a cargo del sujeto llamado a responder. El
factor extraño, integrado por la fuerza mayor o el caso fortuito, hecho del tercero y
hecho de la víctima, no hace más que romper el vínculo causal al impedir que la
imputación jurídica recaiga sobre el sujeto incriminado por cuanto su presencia
determina que el daño no puede ser reconducido al sujeto por no haber incumplido en tal
evento el deber jurídico necesario para que exista el daño”63.
El daño en el cuerpo o en la salud del paciente, debe ser consecuencia directa del actuar
indebido del médico para que pueda predicarse responsabilidad en este último.
Se debe averiguar cuál o cuáles fueron las causas determinantes de ese fracaso, del daño
ocasionado para determinar que tipo de responsabilidad le corresponde al médico. Será
responsable de la culpa o falta que se le imputa, cuando estas hayan sido las
62
VALLEJO MEJÍA, Jesús. Manual de obligaciones. Biblioteca Jurídica Diké. Medellín. 1.992. P. 229.
63
SANTOS BALLESTEROS, Jorge. Instituciones de responsabilidad civil. Tomo I. Pontificia Universidad
Javeriana – Facultad de Ciencias Jurídicas. Colección de Profesores No. 21. Bogotá. 1.996; p. 124.
78
determinantes del daño ocasionado, correspondiendo al demandante probar esa relación
de causalidad.
Se habla de culpa grave cuando el médico no procede con el cuidado que hasta una persona
negligente tendría para realizar sus propios actos, y equivale al dolo. Será leve cuando se
trata de la falta de diligencia y cuidado con que las personas realizan ordinariamente sus
actos. Este tipo de culpa es aquella por la cual responde un buen padre de familia.
Finalmente, se esta frente a la culpa levísima cuando el médico actúa sin la suficiente
diligencia que emplea un profesional al atender a sus pacientes.
Cuando un paciente demanda a un médico o a una entidad, tiene como pretensión principal,
el resarcimiento económico del daño que comprende el lucro cesante y el daño emergente.
En la responsabilidad contractual y cuasicontractual civil, sólo puede pretenderse la
indemnización del daño material, al paso que en la responsabilidad civil extracontractual
puede demandarse tanto el cubrimiento de los daños materiales como los morales, al igual
que en la acción contencioso - administrativa de reparación directa.
La regla general, es que la prestación del servicio médico esté precedida por un contrato,
dando lugar a la respectiva responsabilidad si es el caso, pero puede suceder que aún en
presencia de un contrato, se ejerza la acción personal extracontractual por parte de los
herederos del paciente cuando éste ha fallecido, en lugar de la acción hereditaria que en
ámbito contractual tenía el paciente.
Los deberes del médico son exactamente los mismos exista o no contrato.
3.1.3 Cuasicontrato. Deben ser considerados igualmente, aquellos eventos en los cuales,
el médico actúa simplemente impulsado por su deber sin que medie ningún tipo de vínculo
entre él y la persona que debe atender, es el caso de una emergencia en donde se atiende a
una persona herida, inconsciente, etc. Aquí se habla de un cuasicontrato tal y como lo
consagra el artículo 2302 del Código Civil, que a la letra dice:
Artículo 2302. “Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley o del
hecho voluntario de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
79
Como lo consigna Barbero en su obra, refiriéndose a los cuasicontratos, “se decían, por
indicación de las fuentes romanas, aquellas hipótesis que, si por un lado no revestían la
intencionalidad del contrato, por el otro no participaban de la nota de ilicitud que
caracteriza el “hecho ilícito” o “delito”. Un “hecho voluntario y lícito” definía, a la verdad,
al “cuasicontrato”.
Categoría, como tal, prácticamente irrelevante, puesto que no tiene propias reglas
generales, sino que se agota en la disciplina de las figuras típicas previstas”64.
De otro lado, como lo expresa Alessandri Rodríguez, “se ha entendido por cuasicontrato el
hecho voluntario, lícito no convencional que impone obligaciones. No existe comparación
posible entre el contrato y el cuasicontrato, pues, son dos fenómenos completamente
distintos, en la medida en que el contrato nace del acuerdo de voluntades de dos o más
personas y respecto de éste la ley se limita a velar porque las obligaciones de las partes no
contraríen el orden público y las buenas costumbres, mientras que en el cuasicontrato no
existe este acuerdo sino el acto de una sola persona que por disposición de la ley tiene la
virtud de obligar a la persona que ha ejecutado el hecho o a un tercero”65.
3.1.4.1 El contrato total del hospital. Retomando a Molina Arrubla, se tiene que en este
caso, el paciente celebró un solo contrato con el centro asistencial, y todo el equipo forma
parte de dicha entidad. De generarse un daño, atribuible a uno de los integrantes del equipo,
concurren dos responsabilidades: por un lado, la del integrante del equipo que de manera
directa ocasionó el daño, y del otro, la del centro asistencial por el hecho de uno de sus
dependientes, dando lugar a responsabilidad directa.
64
BARBERO, Domenico. Derecho Privado. Derecho de las obligaciones. Ediciones Europa – América.
Buenos Aires. 1.967. P. 335 – 336.
65
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. Teoría de las obligaciones. Editorial Jurídica Ediar – Cono Sur.
Chile. 1.988; p. 16 – 20.
80
3.1.4.2 El contrato desdoblado de asistencia y hospital. En este caso, el paciente ha
celebrado dos contratos, uno con el médico para los servicios profesionales, y otro con el
centro asistencial para la prestación de los servicios hospitalarios. Como consecuencia del
primero, el médico se compromete a integrar un grupo de profesionales con los
conocimientos y habilidades necesarios para el caso particular, de modo tal que hace
extensiva su responsabilidad no solo a sus propios hechos, sino también a los actos de los
terceros que están bajo su dependencia y control.
En aquellos eventos, en los cuales, no hay vínculo personal entre el médico jefe de equipo
y alguno de los miembros que lo conforman y que hacen parte de la entidad médico -
asistencial, de llegar a presentarse un resultado dañoso como consecuencia del actuar del
personal vinculado a la entidad, daría lugar a responsabilidad por el hecho propio al que lo
causó directamente y/o al centro asistencial por el hecho de sus dependientes y no al
médico jefe.
3.1.4.3 Vínculo entre los profesionales que atienden a un paciente. Uno de los
problemas más recurrentes a los que se enfrentan los abogados cuando se encuentran frente
a un caso de mala praxis médica, es que a la hora de determinar la responsabilidad, en la
mayoría de los casos, la actividad ha involucrado a varios profesionales. En otras
legislaciones esto se conoce como el anonimato, situación que se presenta cuando el
paciente, quien ha sido tratado por varios médicos, cada uno de los cuales ha hecho el
correspondiente diagnóstico y tratamiento, padece de un mal cuyo origen esta en una de
esas atenciones y no se puede determinar con exactitud quien fue el que lo produjo ni la
causa del mismo.
Lo primero que debe estudiarse es la relación que existe entre los profesionales que han
tratado al paciente, es decir, si hay subordinación o si son independientes.
En el primer evento, es decir en la relación vertical, será el jefe quien responda por la
actuación de sus subalternos siempre que esta haya sido el resultado de atender órdenes o
instrucciones. Cosa diferente, es que ellos hayan faltado a uno de los deberes propios de su
oficio, por ejemplo las enfermeras; mientras que si estamos en el segundo caso,
profesionales independientes, donde hay una relación de tipo horizontal, cada uno responde
por su actuación, pero si el jefe de equipo, debía vigilar los actos de sus colaboradores,
tendría que responder por el hecho propio y por el hecho ajeno.
En general para poder atribuir responsabilidad al jefe por un hecho del dependiente, es
necesario esgrimir el concepto de dependencia, la cual, en palabras de Garrido Roque,
aparece “cuando se da el derecho del civilmente responsable, para dar al autor material
órdenes o instrucciones en cuanto a la manera de cumplir las funciones que le ha conferido;
que posee las facultades de darle órdenes, un poder de mando”66.
66
GARRIDO, Roque y ANDORNO, Luis. El artículo 1113 del Código Civil Comentado. Anotado. Ed.
Hammurabi. Buenos Aires. 1.983. Pág. 18 – 19.
81
A partir de esta se deduce que el jefe de equipo responde por aquello sobre lo cual pudo
ejercer control o supervisión.
Cuando estamos frente al caso de una persona que se obliga y es diferente de quien en
efecto presta el servicio, por vía de ejemplo, el jefe de equipo y su auxiliar, se equipara la
conducta del segundo con la del primero y como consecuencia de esto opera la solidaridad
en la responsabilidad.
1. Diagnóstico.
2. Tratamiento.
La primera, en palabras de Quintana Ferguson, citado por Llamas Pombo, consiste “en la
serie de actos médicos que tienen por objeto recoger todos los signos susceptibles de
iluminar al médico, interpretarlos y deducir del conjunto de hechos comprobados cuál es la
naturaleza de la afección que tiene el enfermo; consiste también en encajar esa situación
particular en un cuadro patológico conocido”67.
En esta etapa el médico examina al paciente, recoge una serie de datos a partir de los
cuales, emite un juicio.
Cuando se trata de valorar la culpa del profesional en esta etapa, necesariamente debe haber
negligencia, o imprudencia, o impericia, o violación de reglamentos. Aquí, cualquier falta
67
LLAMAS POMBO, Eugenio. Responsabilidad Civil del Médico, aspectos tradicionales y modernos. Ed.
Trivium. Madrid. 1.988. Pág. 65.
82
puede dar cabida a responsabilidad pues se parte del supuesto de que el profesional ha
hecho uso de todos los elementos y la información a su alcance para poder determinar el
tratamiento para el caso concreto.
Una vez hecho el diagnóstico, el médico entra a hacer una valoración para emitir un juicio,
es factible que el médico cometa un error que en principio debe ser grave, el cual puede dar
lugar a culpa. El parámetro de referencia radica en determinar los medios que un buen
profesional habría utilizado en la situación en concreto para elaborar un buen diagnóstico.
De otro lado, Molina Arrubla, define la antijuridicidad, de la siguiente manera: “es aquella
categoría estructurante del hecho punible, dentro de la cual se efectúa una disvaloración de
la conducta concreta observada por el individuo, y por vías de la cual se determina si el
aludido comportamiento humano se compadece o no con las estructuras sociales, en la
medida en que afecta los valores sociales protegidos por el ordenamiento jurídico, en
defensa de la pervivencia del grupo social en cuanto tal”69.
83
siendo libre, esto es, contando con una capacidad de autodeterminación, pudo haberse
determinado en un sentido positivo, conforme a la ley, no obstante lo cual optó por hacerlo
en un sentido negativo, contrario a la misma, siendo por ello culpable por haber obrado de
manera contraria al derecho, cuando podía hacerlo conforme a las previsiones normativas
del mismo”70.
Artículo 25. “Acción y omisión. La conducta punible puede ser realizada por acción o por
omisión.
3.2.2.1 Posición de garante. Tal y como lo consagra Velásquez Velásquez, en su obra, “el
criterio de la posición de garante supone en el agente – en relación con el conglomerado
social donde desenvuelve su vida – una especial relación con el bien jurídico como la de
cuidador, vigilante, evitador de riesgos, etc., exigida ya por la ley en el caso del servidor
público, del agente de la fuerza pública, del médico, farmacéutico o practicante de
medicina e, incluso, del anónimo “el que” en algunos supuestos de hecho; de esta manera,
si el garante del bien jurídico no evita la producción del resultado su omisión se equipara a
la actividad desplegada por el sujeto activo que realiza la conducta activa”72.
70
BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal: Parte General. Editorial Temis. Bogotá. 1.984; p. 151.
71
MOLINA ARRUBLA. Op. Cit. P. 80.
72
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ , Fernando. Manual de Derecho Penal. Parte General. Ed. Temis. Bogotá.
2.002; p. 325.
84
Como lo señala el artículo 25 del Código Penal de manera expresa, la posición de garante
está dada por la Constitución o por la ley. A su vez el artículo 10, inciso segundo, dispone
lo siguiente: “(...) En los tipos de omisión también el deber tendrá que estar consagrado y
delimitado claramente en la Constitución Política o en la ley”. Con base en esto, a
continuación se presentan algunas disposiciones donde se consagra la posición de garante
para el médico.
Artículo 2º. “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la
prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución (...)
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas
residentes en Colombia, en su vida (..)”
De otro lado, está el artículo 48, el cual señala el carácter de servicio público y de derecho
irrenunciable, que tiene la seguridad social.
El artículo 49, señala que “la atención en salud y el saneamiento ambiental son servicios
públicos a cargo del Estado.
(...) La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes
será gratuita y obligatoria”.
El artículo 50, dispone que “todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo
de protección o de seguridad social, tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las
instituciones de salud que reciban aportes del Estado”.
De la lectura atenta de los artículos citados se deduce que un médico que preste sus
servicios al interior de una entidad de carácter oficial, está en la obligación de atender a
todo paciente que solicite sus servicios, y no solo en caso de urgencia.
En lo que hace a la consagración legal, el médico que presta sus servicios tanto en una
institución oficial, como en una privada, está obligado a atender a las personas que llegan al
centro asistencial por vía de urgencia, por disposición expresa consagrada en el artículo 2º
del Decreto 412 de 1.992, el cual reglamentó parcialmente la Ley 10 de 1.990.
85
Artículo 2º. “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 10 de 1.990, todas
las instituciones que ofrezcan servicios de salud, están obligadas a prestar atención inicial
de urgencia (...)”.
El médico que presta sus servicios en una institución privada también cuenta con la
obligación de prestar sus servicios a aquellas personas que así lo requieran en aquellos
casos de urgencia tal y como lo consagra el artículo 2º del Decreto 412 de 1.992, que
reglamentó parcialmente la Ley 10 de 1.990, en cuanto hace con los servicios de urgencias,
al preceptuar:
Se ha establecido allí una posición de garante específica para todos los profesionales de la
medicina que presten sus servicios a través de una de tales instituciones. Esa
responsabilidad encuentra límites dentro del marco normativo de ese mismo decreto, en el
artículo 4º que dispone:
Lo que equivale a decir que la entidad privada, no solo debe asumir la atención primaria de
la urgencia médica que por su obligación legal debe asumir, dada la específica posición de
garante en la norma transcrita, sino que debe atender la misma, so pena de responsabilidad
penal para quien tome la decisión contraria, ya sea hasta que el paciente haya sido dado de
alta, o bien hasta que haya hecho su ingreso a la entidad pública o privada a la cual fue
remitido.
86
“Cuando no se trate de casos de urgencia, el médico podrá excusarse de asistir a un
enfermo o interrumpir la prestación de sus servicios, en razón de los siguientes motivos:
De lo anterior se deduce, que en caso de urgencia, el médico debe prestar sus servicios sin
poder utilizar ninguno de los motivos en mención, como excusa, tan es así, que si se llega a
agravar la condición del paciente por la falta de atención del médico, a éste le cabe
responsabilidad penal debido a la inobservancia de la norma que impone la posición de
garante.
3.2.2.2 Omisión de socorro. De otro lado, el artículo 131 del Código Penal, sobre la
omisión de socorro, dispone lo siguiente:
Artículo 131. “Omisión de socorro. El que omitiere, sin justa causa, auxiliar a una persona
cuya vida o salud se encontrare en grave peligro, incurrirá en prisión de dos (2) a cuatro (4)
años”.
Cabe hacer precisión sobre el hecho de que esta conducta se encuentra dentro de los tipos
de omisión propia o pura, es decir, en palabras de Pabón Parra73, aquellos que “contienen la
inobservancia de una obligación del actor (deber), sin que en ellos sea relevante la
producción o no de un determinado resultado. Son los tipos omisivos expresamente
consagrados en la ley”. De otro lado, Velásquez Velásquez, se refiere a ellos como aquel
“grupo de disposiciones en las cuales se sanciona la infracción de un deber de actuar
seguido o no de un resultado”74.
Artículo 28. “Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni
reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de
mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por
73
PABÓN PARRA, Pedro Alfonso. Comentarios al Nuevo Código Penal Sustancial. Segunda Edición
Ampliada. Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Bogotá. 2.001; p. 68.
74
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Op. Cit P. 323.
87
motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a
disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que este
adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.
En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de
seguridad imprescriptibles”.
Artículo 3º. “Libertad. Toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie
puede ser molestado en su persona o familia, ni privado de su libertad, ni su domicilio
registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, emitido
con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley”.
La ley establece que el deber profesional del médico, lo obliga a “promover la internación
en establecimientos públicos o privados de las personas que por su estado psíquico o por
los trastornos de su conducta signifiquen peligro para sí mismas o para terceros”. Pero estos
casos se refieren siempre a personas incapacitadas para prestar su consentimiento válido. Si
el sujeto goza de dicha capacidad, el médico debe “respetar la voluntad del paciente en
cuanto sea negativa a tratarse o a internarse”.
Por otra parte, debe analizarse el caso en el cual, el psiquiatra tiene conocimiento de la
comisión de un hecho punible, en razón de su oficio. Aquí, se exceptúa de la obligación de
denunciar al médico que hubiera tenido conocimiento del delito por revelaciones que le
fueren hechas bajo el secreto profesional, cuya violación esta expresamente consagrada en
la ley.
88
bien por un lado se le impone la obligación de respetar el secreto profesional, por el otro
podría incurrir en delito de omisión o hasta encubrimiento.
Artículo 37. “Entiéndese por secreto profesional médico aquello que no es ético o lícito
revelar sin justa causa. El médico está obligado a guardar el secreto profesional en todo
aquello que por razón del ejercicio de su profesión haya visto, oído o comprendido, salvo
en los casos contemplados por disposiciones legales”.
La importancia del secreto profesional radica en el hecho de que constituye un deber para
el médico, pero al mismo tiempo una garantía para el paciente. El médico al atender al
enfermo debe tener como prioridad su salud, de modo que si en la entrevista el paciente
habla de una conducta delictuosa relacionada directamente con su enfermedad, presionarlo
para que confiese su delito podría repercutir en el estado mental del enfermo poniendo en
peligro su salud y hasta su propia vida al pensar en el hecho de ir a prisión. Además, la
Constitución Política, consagra que “nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo”.
De nuevo aquí se presenta un dilema por el cual el médico debe decidir entre la libertad
individual del enfermo que pone en conocimiento del psiquiatra la conducta delictiva, y la
obligación de denunciar los delitos. Esto se resuelve buscando el trasfondo de la figura del
secreto profesional y según lo esbozado anteriormente, el médico en razón de la relación de
confianza que se ha construido previamente y que dio lugar a la confesión, debe velar por
la protección del bien jurídico de la libertad.
Situación diferente se presenta cuando el paciente que es tratado por el médico, en una de
sus entrevistas pone en conocimiento de este último la comisión de un delito cuyo autor es
alguien diferente a él. En este evento, el médico debe poner en conocimiento de las
autoridades tal hecho.
Cuando se trata de un médico forense que actúa como perito dentro de un proceso, al
recibir información sobre la conducta delictiva y la comunica, o cuando se pronuncia sobre
89
sus estado mental y la patología que padece, en ningún momento esta violando el deber que
tiene de preservar el secreto profesional ya que lo hizo en razón de su oficio.
Tal vez uno de los tipos penales a los que con más frecuencia se ven enfrentados los
médicos, una vez se realiza un internamiento contra la voluntad del enfermo mental, es el
secuestro.
“Secuestro simple. El que con propósitos distintos a los previstos en el artículo siguiente,
arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona, incurrirá en prisión de diez (10) a veinte
años (20) y en multa de seiscientos (600) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes”.
Cabe aclarar que en principio, se esta hablando de un psiquiatra, cuyo único objetivo para
llevar a cabo la hospitalización involuntaria, es preservar la vida, salud e integridad de
quien padece el trastorno mental.
De otro lado, las directivas de las instituciones que realizan estas hospitalizaciones,
deberían exigir la autorización escrita del paciente o su representante; solicitar autorización
a la autoridad policiva, y rendir un informe permanente a la misma sobre los pacientes que
ingresan en estas condiciones y los que son dados de alta.
90
Nótese, como con el hecho de cumplir a cabalidad con los dos requisitos básicos objeto de
estudio en este trabajo, es decir, la historia clínica y el consentimiento informado, la
conducta se torna atípica y ya no se puede calificar como un secuestro.
Cuando se está en presencia de una persona que padece un trastorno mental, con cuya
conducta pueda afectarse a sí mismo o a los demás, debe darse aviso a la policía, quien
puede remitir a los enfermos, a los médicos legistas, solicitando la respectiva autorización
para que les sea practicado un peritazgo.
En este orden de ideas, se tiene que, en lo que respecta al delito del secuestro, si bien es
cierto atendiendo a los conceptos esgrimidos al comienzo de este capítulo, que la conducta
realizada por el médico que aprehende al enfermo mental sin o contra su voluntad, cabe en
la descripción del tipo penal y es antijurídica, exonera de responsabilidad a aquel que la
lleva a cabo por estar amparado por alguna de las causales de justificación consagradas en
el artículo 32 del Código Penal.
3.2.4.1 Dolo. Se tiene que el dolo, en palabras de Bacigalupo, “es la actitud subjetiva de
decidirse por la ejecución de una acción lesiva de un bien jurídico, es decir, una acción que
realiza un tipo penal”75.
De otro lado, Jaramillo Restrepo, señala que el dolo tiene dos elementos: elemento
cognitivo, de conocimiento, consistente en la representación intelectiva que se hace el
sujeto del hecho; y un elemento volitivo, consistente en el proceso de aquiescencia interna,
en el sentido de que esa representación intelectiva se convierta en realidad en el mundo
fenomenológico”76.
“La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción
penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la
infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar”.
75
BACIGALUPO. Op Cit. P. 223.
76
JARAMILLO RESTREPO. Op. Cit. P. 218.
91
3.2.4.2 De los delitos en particular. Cada vez son más los casos de denuncia por
conductas contrarias a la ley penal, observadas a título doloso por parte de los profesionales
de la medicina. Por vía enunciativa, se citan las siguientes:
Artículo 186 del Código Penal. “Fraudulenta internación en asilo, clínica o establecimiento
similar. El que mediante maniobra engañosa obtenga la internación de una persona en asilo,
clínica o establecimiento similar, simulándola enferma o desamparada, incurrirá en prisión
de uno (1) a dos (2) años y multa de diez (10) a cien (100) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
La pena será de dos (2) a tres (3) años de prisión, y multa de quince (15) a ciento cincuenta
(150) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando el responsable sea integrante de
la familia de la víctima.
La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando tenga un propósito lucrativo”.
Este es un delito que si bien puede radicar en cabeza del médico que ordena la
hospitalización involuntaria, también puede imputársele a todo aquel, llámese familiar o
allegado, que con fines dolosos promueva el internamiento del enfermo mental.
Pueden existir otros hechos punibles, por ejemplo, si se llega a expedir un certificado
médico que no refleje la verdad de las condiciones de salud o enfermedad de una persona,
dependiendo de la calidad en la que actúa el médico, podría incurrir en los siguientes
delitos:
Si se trata de un médico que presta sus servicios al interior de una entidad pública, también
será considerado como un servidor público y podrá incurrir en los siguientes tipo penales:
92
Si la conducta fuere realizada por un servidor público en ejercicio de sus funciones, la pena
será de cuatro (4) a ocho (8) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas de cinco (5) a diez (10) años”.
Artículo 453. “Fraude procesal. El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a
un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la
ley, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa de doscientos (200) a mil
(1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años”.
Pero, si se trata de un médico particular o que presta sus servicios en una entidad de
carácter privado, el mismo podría, en el evento en que falsificara un certificado, estar
inmerso, entre otros, en un fraude procesal; falsedad en documento privado; destrucción,
supresión y ocultamiento de documento privado.
(...) la discusión se presenta en relación con los documentos privados, toda vez que respecto
de los particulares y el deber jurídico de decir la verdad, surgen posiciones doctrinarias
contrapuestas: 1. Quienes son del criterio que no les asiste compromiso con ella, y que por
tal motivo, no pueden ser, en ningún evento, sujetos activos de falsedad ideológica. 2.
Quienes consideran que lo tienen en determinados casos, cuando la propia ley, expresa o
tácitamente, les impone la obligación de hacerlo, evento en el cual, por tanto, incurren en el
citado delito, si faltan al deber de veracidad que por mandato legal les es exigible.
La Corte se ha identificado con este último criterio, que hoy, en decisión mayoritaria
reitera, aunque solo en cuanto la fuente del deber de veracidad sea la propia ley, y se
cumplan otras condiciones, como que el documento tenga capacidad probatoria, que sea
utilizado con fines jurídicos, y que determine la extinción o modificación de una relación
jurídica sustancial con perjuicio de un tercero.
77
Corte Suprema de Justicia, Cas. Penal. Sent. Nov. 29/2000. M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll.
93
Artículo 292. “Destrucción, supresión u ocultamiento de documento público. El que
destruya, suprima u oculte total o parcialmente documento público que pueda servir de
prueba, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años.
El artículo 31 del Código Penal, dispone: “Concurso de conductas punibles. El que con una
sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la
ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena
más grave según su naturaleza, aumentará hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la
suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente
dosificadas cada una de ellas.
En ningún caso la pena privativa de la libertad podrá exceder de cuarenta (40) años.
Cuando cualquiera de las conductas punibles concurrentes con la que tenga señalada la
pena más grave contemplare sanciones distintas a las establecidas en ésta, dichas
consecuencias jurídicas se tendrán en cuenta a efectos de hacer la tasación de la pena
correspondiente.
En lo que respecta a la falsedad en documento privado, el artículo 289, preceptúa: “El que
falsifique documento privado que pueda servir de prueba, incurrirá, si lo usa, en prisión de
uno (1) a seis (6) años”.
“El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e
inequívocamente dirigidos a su consumación, y ésta no se produjere por circunstancias
94
ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las
tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada”.
El artículo en ningún momento señala qué delitos admiten esta figura, así que es tarea de la
jurisprudencia y de la doctrina. En general, admiten tentativa todos los delitos que se
ejecutan gradualmente.
c. Falta de realización material del acto criminoso, no dependiente del agente activo del
delito, sino de circunstancias ajenas a su voluntad”.
Alfredo Achával, define el certificado médico como “un documento, extendido por un
médico habilitado, en el que consta una deducción o una inducción en relación con la
índole médica de la profesión”78.
Artículo 51. “El texto del certificado médico será claro, preciso, ceñido estrictamente a la
verdad y deberá indicar los fines para los cuales está destinado”.
Artículo 52. “Sin perjuicio de las acciones legales pertinentes, incurre en falta grave contra
la ética el médico a quien se comprobare haber expedido un certificado falso”.
78
ACHAVAL, Alfredo. Manual de Medicina Legal. Ed. Abeledo – Perrot. Buenos Aires. 1.978; p. 659.
95
Según Francesco Carrara, “el delito consiste en privar a otro de su libertad personal. Esto
es, que se refiere a un ataque a la libertad de locomoción y más aún: implica la violación
del derecho a determinarse libremente en los diferentes actos lícitos de la vida; ya sea
trasladando a la víctima a otro lugar o inmovilizándola en el que se encuentra, cualquiera
que sea el tiempo de duración o el medio empleado”79.
Por otro lado, si el psiquiatra llegase a presionar al paciente para que acepte la realización
de un tratamiento que no está precedido de la suficiente información sobre los riesgos
existentes, podría fácilmente convertirse para el médico en un delito de constreñimiento
ilegal a la luz del artículo 182, que a la letra dice:
“El que, fuera de los casos especialmente previstos como delito, constriña a otro a hacer,
tolerar u omitir alguna cosa, incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años”.
79
CARRARA, Francesco. Programa del curso de Derecho Criminal.. Ed. Temis. Bogotá. 1.956. En: Los
médicos y el Código Penal. LÓPEZ BOLADO, Jorge. Editorial Universidad. Buenos Aires. 1.987; p. 187.
96
Aquí, la conducta que en otras circunstancias podría tornarse delictiva, queda amparada por
la misma ley al dar lugar a la aplicación del artículo 32 del Código Penal, el cual consagra
las causales que liberan de responsabilidad penal, entre las cuales, figuran el estricto
cumplimiento de un deber legal, y el legítimo ejercicio de una actividad lícita.
3.2.4.3 Culpa. Al no existir un listado de las conductas delictivas en las que podría incurrir
el psiquiatra al realizar una hospitalización involuntaria de pacientes con trastorno mental,
es claro que así como puede tener lugar alguno de los delitos antes mencionados a título de
dolo, podría, si es del caso, llegarse a hablar de delitos a título de culpa, por vía de
ejemplo, lesiones personales culposas, homicidio culposo, entre otros.
Juan Bustos Ramírez, citado por Jaramillo Restrepo, define la culpa como la falta de
cuidado medio exigible, necesario para el ámbito de relación”80.
La primera parte denominada por la doctrina culpa sin representación cuyo fundamento es
la falta de cuidado medio exigible por el agente al no prever lo previsible. La segunda
parte, es lo que la doctrina denomina culpa con representación, falta al deber de cuidado al
haber confiado, de manera imprudente, en evitar la causación de un resultado dañoso que
por él había sido previsto.
Nuestra ley penal no sanciona la culpa en abstracto, sino referida a un hecho dañoso en
concreto. Es presupuesto de la culpa la falta de cuidado medio objetivo, es decir, el haber
obrado con imprudencia, impericia, negligencia o violación de reglamentos y para que
pueda entrar a sancionarse, desde la óptica penal, ese obrar, es necesario que él se haya
materializado en un determinado resultado dañoso.
Como bien lo explica Molina Arrubla, “debe haber una relación de causalidad entre la
imprudencia y el resultado para poder comprometer la responsabilidad penal de ese
médico. No basta con que se haya patentizado un actuar imprudente por parte del médico y
un resultado dañoso en la salud del paciente, para deducir responsabilidad penal al médico,
80
JARAMILLO RESTREPO. Op. Cit. P. 220 – 221.
97
si no medió un vínculo o nexo causal entre el obrar del médico y el resultado patentizado
en el paciente”81.
Siguiendo la línea de este autor, se concluye que el deber de cuidado tiene tres fuentes:
ordenamiento jurídico, experiencia decantada de la vida y los juicios comparativos.
• Los juicios comparativos. Como lo señala Molina Arrubla, no todas las situaciones
fácticas en el ejercicio profesional, se encuentran previstas, contempladas y mucho
menos resueltas en la ley o en la denominada lex artis. Adicionalmente, encuentra
que para el caso específico de la actividad médica, la Ley 23 de 1.981, abre una
compuerta a la interpretación casuística, en su artículo 54.
En ausencia de las dos anteriores fuentes, corresponde al juzgador determinar, para el caso
específico, el deber de cuidado exigible, para lo cual, en palabras de Montealegre, “se debe
comparar la conducta que siguió el sujeto, con la que hubiera seguido en el mismo ámbito
de relación un hombre prudente y diligente. Si existe divergencia en el juicio comparativo,
es porque se ha infringido un deber de cuidado”83.
El médico antes de atender a un paciente, debe analizar su propia capacidad con el fin de
evaluar si está en condiciones técnicas y físicas para asumir el tratamiento del mismo, pues
de no ser así, estaría faltando a un deber de cuidado que lo obliga a prever los peligros
posibles para el bien jurídico, y que de producirse un resultado dañoso, lo llevaría a
responder a título de culpa. Este deber guarda estrecha relación con el derecho que tiene el
paciente a elegir al especialista de su confianza, tal y como se encuentra consagrado en el
literal a) del artículo 7º y en el artículo 20 de la Ley 23 de 1.981.
81
MOLINA ARRUBLA. Op. Cit P. 233.
82
MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. La culpa en la actividad médica. Universidad Externado de
Colombia. Bogotá. 1.988; p. 48.
83
Ibid P. 49.
98
Además, el médico debe evaluar adecuadamente a su paciente en los términos del artículo
10 de la citada ley, dedicándole el tiempo que sea necesario e indicando los exámenes que
se requieran para precisar el diagnóstico y el tratamiento a seguir.
Sobre el tema, Molina Arrubla, anota que, “cuando el sujeto no tiene la preparación técnica
necesaria, y emprende una actividad que el experto podría desarrollar sin ninguna
dificultad, habrá vulneración del deber de cuidado, que la doctrina llama culpa por
asunción del riesgo. Así, si el sujeto no es capaz de realizar correctamente la acción
planeada, incurre en culpa por asunción del riesgo, por mucho que durante el tratamiento
haya desplegado extraordinarios esfuerzos para lograr el éxito buscado”84.
Esta culpa por el riesgo creado se encuentra consagrada en el artículo 15 de la Ley de Ética,
que a la letra dice:
El artículo 9º del Decreto 3380 de 1.981, define los riesgos injustificados como “aquellos a
los cuales sea sometido el paciente y que no correspondan a las condiciones clínico -
patológicas del mismo”.
Como no es posible para el derecho penal prohibir todas aquellas acciones que puedan
generar un riesgo para los bienes jurídicos, debe aceptarse el hecho de que el médico, en
ejercicio de la medicina, debe exponer al paciente a ciertos riesgos y maniobras peligrosas,
en aras de mantener, preservar, mejorar o recuperar su integridad, su salud y aún su vida.
84
MOLINA ARRUBLA. Op. Cit. P. 248.
99
Como lo explica López Bolado, “en algunas oportunidades la actividad médica necesita
estar justificada jurídicamente para no traducirse en delito”85.
Numeral 2. Se actúe con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular del
bien jurídico, en los casos en que se puede disponer del mismo”.
Es necesario hacer claridad en una serie de términos que se emplean con frecuencia, y que
Luis Carlos Pérez, define en su obra de la siguiente manera87:
Titular del interés violado es la persona, natural o jurídica que no siendo necesariamente el
detentador del derecho menoscabado, sufre un perjuicio consecuencial al daño
experimentado por el verdadero titular de ese derecho. En síntesis, recurriendo a la muy
práctica distinción civilista entre daño y perjuicio, diremos que titular de derecho violado
es quien ha sufrido el daño proveniente del actuar delictual, en la medida en que con tal
evento se ha menoscabado, destruido o simplemente puesto en peligro, sin causa
justificativa, una prerrogativa legalmente reconocida; y, por otra parte, diremos que titular
del interés violado, como que perfectamente puede presentarse el caso de que haya un
titular de interés lesionado, sin que existan actualmente titulares del derecho lesionado.
85
LÓPEZ BOLADO. Op. Cit. P. 58.
86
CASAS BARQUERO, Enrique. La importancia del consentimiento en la teoría general del delito, en
Revista Doctrina Penal. Ediciones Depalma. Buenos Aires. No. 42. 1.988; p. 221.
87
PÉREZ, Luis Carlos. Derecho Penal. Tomo I. Editorial Temis. Bogotá. 1.984; p. 174 – 175.
100
sujeto pasivo es quien sufre las consecuencias nocivas del daño o perjuicio, sin que
forzosamente haya sido él la víctima.
Dicho en otros términos, mientras por víctima se entiende la persona, natural o jurídica,
sobre la cual recae la acción material del delito, por sujeto pasivo u ofendido entendemos la
persona, igualmente natural o jurídica, sobre la cual recae la acción jurídica, vale decir, que
es el titular del bien jurídico afectado, de manera real o potencial, con la observancia del
comportamiento delictual.
El sujeto pasivo del hecho delictual es toda persona, natural o jurídica que, directa o
indirectamente, como ofendido o como víctima, como titular del derecho o del interés
tutelado, sufre las consecuencias desfavorables, derivadas del actuar dañoso del agente
delictual”.
Cabe precisar, como bien lo hace María Cristina Morales, que “el consentimiento del
paciente por sí solo no exime al médico de responsabilidad ocasionada por daños
producidos al organismo del enfermo en su salud. La firma del consentimiento, por lo tanto,
no equivale a una exoneración del médico, pues, ante la ley, se estaría renunciando a algo a
lo que no se puede renunciar, como es el derecho a la salud y a la integridad del
organismo”88.
Cuando el titular del bien jurídico que ha sido lesionado, preste su consentimiento después
de la acción, excluirá el juicio de adecuación típica, pero igual la conducta sigue siendo
antijurídica salvo que quede amparada por una causal de justificación.
El paciente podría liberar de responsabilidad penal al médico que le atendió sin contar con
su consentimiento, si aquel lo otorga aún después de tal conducta, valga aclarar, libre de
vicios, en aquellos eventos en que decide no hacer uso de la acción penal o habiéndola
instaurado, desiste siempre que así lo permita el respectivo tipo penal.
Tal y como lo anota Peláez Vargas, “bien sabido que el ejercicio legítimo de una actividad
lícita es una de aquellas circunstancias que justifican el hecho, siempre y cuando en el
desarrollo de esa actividad haya habido ajustamiento a las reglamentaciones sobre el
mismo”89.
88
MORALES, María Cristina y FRANCO DELGADILLO, Eduardo y otros. El consentimiento del enfermo
para el acto médico, en Revista Derecho Colombiano No. 384. 1.993; p. 533.
89
PELÁEZ VARGAS. Gustavo. Manual de Derecho Penal General. Editorial Bedout. Medellín. 1.981; p.
144.
101
En particular, sobre la actividad médica, la Ley 23 de 1.981 o Código de Ética Médica,
reglamentada por el Decreto 3380 del mismo año, en su articulado, dispone lo siguiente:
Si bien es cierto que como regla general el consentimiento del paciente debe ser expreso
para no dar cabida a la responsabilidad penal del médico, eso no obsta para que
excepcionalmente tenga lugar el consentimiento tácito que tal y como lo explica Casas
Barquero, puede tener dos modalidades: como prolongación de un consentimiento inicial, o
por mediación de la ley.
El primer caso, “es aquel que puede deducirse del comportamiento “objetivamente unívoco
o derivado de hechos concluyentes del sujeto”, apunta a lo que la doctrina denomina el
consentimiento presunto. La segunda, nos obliga a la revisión de algunos cuerpos
normativos supletorios de la voluntad particular, esto es, de aplicación cuando no ha
existido una previa y expresa manifestación de voluntad, por parte del titular del derecho
protegido”.
Como se desprende de la lectura del artículo 14, existe una excepción a la obligación de
obtener el consentimiento del enfermo o de quien haga sus veces, y es en caso de urgencia
pues dadas las circunstancias se pensaría que de haber tenido oportunidad se habría
consentido. Es este uno de aquellos eventos, en los cuales se está frente a la figura del
consentimiento presunto, en donde, retomando a Casas Barquero, “el agente es consciente
de que no ha habido consentimiento, pero cumple la acción en interés del titular del bien
jurídico. Parte de un supuesto: no ha de haber posibilidad alguna de obtener la opinión o
consentimiento expreso por parte del titular”. El mismo autor agrega que no debe
confundirse con el consentimiento putativo, en donde, “el sujeto actúa en la errónea
102
creencia de que ha sido consentida la acción, cuando en realidad no hubo tal
consentimiento”90.
Artículo 11. D. 3380/81. “El médico quedará exonerado de hacer la advertencia del riesgo
previsto en los siguientes casos:
En este caso, es la ley la que suple el consentimiento expreso del paciente partiendo del
supuesto de que el médico en su saber, tiene claro que es lo mejor para su paciente con
miras a preservar los bienes jurídicos tutelados en juego y ante la imposibilidad de contar
con la comprensión y consiguiente consentimiento del enfermo.
Artículo 10 D. 3380 / 81. “El médico cumple la advertencia del riesgo previsto, a que se
refiere el inciso segundo del artículo 16 de la Ley 23 de 1.981, con el aviso que en forma
prudente, haga a su paciente o a sus familiares o allegados, con respecto a los efectos
adversos, que en su concepto, dentro del campo de la práctica médica, pueden llegar a
producirse como consecuencia del tratamiento o procedimiento médico”.
90
CASAS BARQUERO. Op. Cit. P. 226 – 227.
103
Artículo 12 D. 3380 / 81. “El médico dejará constancia en la historia clínica del hecho de la
advertencia del riesgo previsto o de la imposibilidad de hacerla”.
La Ley 23 de 1.981, contiene tanto normas morales de conducta, como normas legales, en
el actuar profesional, con lo que, una vez más, se pone de presente que ella impone no solo
deberes éticos a sus destinatarios, sino también deberes jurídicos.
En efecto, tal y como lo expone Molina Arrubla, “desde el momento mismo en que la ley,
contentiva de la ética médica normativa en nuestro medio, establece claros mandatos y
directrices para el médico, en cuanto a su actuar profesional, se tiene que tales
prescripciones normativas no sólo pueden comportar la materialización de una falta a la
ética médica, en hipótesis de su inobservancia, sino que, una vez atacados por parte del
aludido profesional de la medicina, se erigen para éste en justificante de su actuar, al haber
obrado, precisamente, “en estricto cumplimiento de un deber legal”91.
Algunas disposiciones que aluden a esta causal, contenidas en la Ley de Ética Médica, son
las siguientes:
Artículo 1º. “La siguiente declaración de principios constituye el fundamento esencial para
el desarrollo de las normas sobre Ética Medica.
6. El médico es auxiliar de la justicia en los casos que señala la ley, ora como funcionario
público, ora como perito expresamente designado para ello (...)”.
El médico no debe intervenir o atender pacientes, cuando el caso no sea de la órbita propia
de su especialidad, salvo que se trate de casos de urgencia tal como lo dispone el artículo
7º.
91
MOLINA ARRUBLA. Op.Cit. P. 187.
104
Artículo 32. Numeral 4. “Se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad
competente emitida con las formalidades legales”.
“Para los efectos de la comprobación del hecho punible, sus circunstancias y el grado de
responsabilidad del procesado, el funcionario judicial podrá ordenar que a éste le sean
realizados los exámenes médicos o clínicos necesarios, los que en ningún caso podrán
violar los derechos humanos fundamentales (...)”.
Los parágrafos segundo y tercero del artículo 54 de la Ley 23 de 1.981, señalan que:
Parágrafo segundo. “Las personas que se encuentren privadas de la libertad no podrán ser
utilizadas con propósitos de investigación científica en contra de su voluntad”.
De otro lado, el artículo 6º de la Ley 23 de 1981, prohíbe al médico prestar sus servicios
“para actos que sean contrarios a la moral, cuando existan condiciones que interfieran el
libre y correcto ejercicio de la profesión”.
a. Que haya una relación oficial de subordinación entre la persona que da la orden y
quien debe cumplirla.
b. Que el superior sea quien da la orden y lo haga en ejercicio de sus funciones.
c. Que se expida en la forma en que el subordinado esté obligado a recibirla, ya sea
oralmente o por escrito.
d. Que no se trate de una orden en sí misma, o por su naturaleza, ilícita”92.
Artículo 32. Numeral 5. “Se obre en legítimo ejercicio de una actividad lícita”.
92
FERREIRA DELGADO, Francisco. Teoría General del Delito. Editorial Temis. Bogotá. 1.988; p. 274.
105
“Urgencia es la alteración de la integridad física y/o mental de una persona, causada por un
trauma o una enfermedad de cualquier etiología que genere una demanda de atención
médica inmediata y efectiva, tendiente a disminuir los riesgos de invalidez y muerte”.
“El médico quedará exonerado de hacer la advertencia del riesgo previsto en los siguientes
casos:
De la lectura del artículo 32, numeral 5º del Código Penal, se deduce que no todo ejercicio
de una actividad lícita es justificante de los hechos dañosos observados o patentizados bajo
ella, sino sólo aquellos que puedan ser calificados como legítimos.
En opinión de Molina Arrubla, la actividad lícita debe haber sido desarrollada dentro de los
precisos y exactos marcos de la lex artis pues de lo contrario no se podría decir que la
conducta con su resultado dañoso, esté amparado por la ley. Paso seguido, define la lex
artis de la siguiente manera: “es la ley propia del arte que se ejecuta. Aquellos mandatos o
reglas específicas, que deben ser observados dentro de determinado arte o técnica, a efectos
de poder lograr o conseguir unos determinados resultados”93.
Artículo 8º. “Para los efectos del artículo 12 de la Ley 23 de 1.981, las instituciones
científicas legalmente reconocidas comprenden:
93
MOLINA ARRUBLA. Op. Cit. P. 202 – 203.
106
a. Las facultades de medicina legalmente reconocidas;
b. La Academia Nacional de Medicina;
c. Las academias y asociaciones médico - científicas reconocidas por la ley o el
Ministerio de Salud;
d. Las instituciones oficiales que cumplan funciones de investigación médica o de
vigilancia y control en materia médico - científica”.
En todos aquellos casos en que el médico desatienda la lex artis, podrá estar incurso en
responsabilidad penal, cuando quiera que para su actuar patentice un resultado dañoso para
la vida, la integridad o la salud de su paciente, ya que no podrá utilizar la causal de
justificación.
Artículo 32. Numeral 7º. “Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o
ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya
causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de
afrontar”.
En palabras de López Bolado, nace “de una situación de peligro para un bien jurídico, que
no puede evitarse sino mediante la lesión de otro bien jurídico. Es necesario que concurran
los siguientes requisitos:
a) El mal que se quiere evitar debe ser inminente; b) No ha de haberse podido evitar por
otros medios; c) El mal que se ocasione debe ser menor que el que se quiere evitar; d)
Quien produce el mal ha de ser ajeno a la situación de necesidad creada; e) El individuo no
ha de estar jurídicamente obligado a soportar el mal.
Adicionalmente, anota que si el mal amenazado, que la intervención del médico quiere
evitar, no es inminente o actual, sino sólo futuro, su actuación no se encuentra penalmente
justificada”94.
Analizando lo anterior, el interrogante sería si el médico tiene solo una función reparadora
y de no ser así que pasaría con la función preventiva. Es aquí donde se ve que, como
consecuencia de la taxatividad de las causales en el código y la imposibilidad de la
analogía, debe legislarse sobre la materia en particular. Al respecto Vidal Albarracín,
propone que, partiendo de la fórmula exculpatoria en nuestro derecho positivo, se dicte una
norma en los siguientes términos:
“No son punibles las lesiones derivadas de un tratamiento médico practicado con el
consentimiento del lesionado, cuando la acción tiene por fin evitar un serio peligro para la
94
LÓPEZ BOLADO, Jorge. Op. Cit. P. 61.
107
vida o graves y permanentes consecuencias para la salud del paciente, y ello no puede ser
eficazmente evitado por otros medios”95.
En opinión de Molina Arrubla, se debe distinguir si el error del médico fue sobre un asunto
puramente profesional (como un error diagnóstico, un error terapéutico, un error en la
técnica empleada, etc.), o si ese error del médico versó sobre un asunto puramente legal: si
lo primero, estaremos en el terreno de la lex artis, que podrá comportar, en el evento de su
trasgresión, desacato o desconocimiento, un obrar culposo para el médico; si lo segundo, y
en tanto se reúnan las condiciones y requisitos al efecto, podremos estar en presencia de
una causal de inculpabilidad, exculpante de la responsabilidad penal del médico96.
Finalmente, dentro del campo de la responsabilidad penal, es importante tratar el tema del
concurso de personas en la conducta punible, regulado en el artículo 28 del Código Penal.
Cuando se está frente a un caso, en donde el médico no actúa directamente, sino a través de
terceros, tanto él como éstos, responderán por la materialización del resultado dañoso de
manera individual.
95
VIDAL ALBARRACÍN, Héctor G. Aspectos penales de la responsabilidad médica. Conferencia dictada en
la Universidad de Belgrano. Buenos Aires. 1.980. En: Los médicos y el Código Penal. LÓPEZ BOLADO,
Jorge. Editorial Universidad. Buenos Aires. 1.987; p. 81.
96
MOLINA ARRUBLA. Op. Cit. P. 291.
108
En opinión de Molina Arrubla, “sólo se producirá la vinculación como responsables, desde
la óptica jurídico - penal, en tanto haya conciencia de la ilicitud, de suerte tal que ni pueda
decirse que el médico utilizó como simple instrumento a la enfermera, ni que esta última
desbordó las directrices u órdenes del médico.
Diferente es cuando la enfermera decide ir más allá de las órdenes impartidas por el
médico, administrando al paciente medicamentos por su cuenta y riesgo, produciéndose así
un resultado dañoso para la vida, salud y/o integridad del paciente. La única responsable
será la enfermera. No se puede comprometer la responsabilidad del médico por su no
participación en la causación del resultado dañoso. Podría comprometerse la
responsabilidad penal del médico en uno de tales eventos (aquellos en que la enfermera
actúa dolosamente por su cuenta y riesgo), si el actuar del médico en cuanto tal, en relación
con el caso de ese paciente y la atención a el dispensada por parte del personal, fue
negligente, caso en el cual habría de responder por ese obrar culposo”97.
3.2.5 Principio del non bis in ídem. Se atenta contra este principio cuando, si además de
las autoridades judiciales, pueden los tribunales de ética médica imponer como sanción a
un médico, la suspensión en el ejercicio profesional?
Es perfectamente posible que un médico con su actuar infrinja tanto las disposiciones de la
ley penal, como las del Estatuto de Ética Médica, siendo investigado tanto por autoridades
judiciales como disciplinarias.
“Prohibición de doble incriminación. A nadie se le podrá imputar más de una vez la misma
conducta punible, cualquiera sea la denominación jurídica que se le dé o haya dado, salvo
lo establecido en los instrumentos internacionales”.
Según Devis Echandía, el principio del non bis in ídem, implica la concurrencia de los
siguientes requisitos:
En materia penal, la identidad del objeto consiste en que se trate de juzgar de nuevo por los
mismos hechos, es decir, en que se formule nueva imputación penal en razón de los mismos
97
Ibid. P. 171 – 172.
109
hechos. Si esto ocurre y se trata del mismo imputado o sindicado, habrá cosa juzgada sin
que importe que cambie la denominación jurídica del delito”.
• Que se trata de la misma causa. Que sea idéntico el punto de vista desde el cual se esté
investigando y juzgando la conducta, siendo esa la razón que permite, que puedan
adelantarse paralela y simultáneamente, investigaciones penales, administrativas y
disciplinarias, en razón de los mismos hechos sin que se produzca un atentado al non
bis in ídem”98.
“No se viola el principio del non bis in ídem cuando un ciudadano es procesado y
sancionado en razón de la misma conducta, desde la perspectiva disciplinaria y penal,
porque a pesar de ser emanaciones de la misma función punitiva, buscan la protección de
bienes y derechos sustancialmente diversos, de un lado la buena marcha de la
administración pública, concebida ésta como un servicio que presta el Estado a los
ciudadanos para garantizar su bienestar y el desarrollo adecuado del hombre como tal, en
una sociedad reglada y controlada, y de otro, la protección de un bien jurídico que por su
trascendencia ha sido considerado como merecedor de protección penal, que al ser puesto
en peligro o conculcado por la acción u omisión del sujeto agente, lo hace acreedor a las
sanciones especialmente previstas.
Por lo expuesto, se considera que nada se opone a que, de manera paralela, puedan ser
adelantados sendos procesos, penal el uno y disciplinario el otro, con motivo de una misma
actuación observada por un médico. Cada una de las autoridades, puede imponer la sanción
de suspensión en el ejercicio profesional: la autoridad penal con base en el artículo 46 del
Código Penal, numeral 4º artículo 472 del Código de Procedimiento Penal; y la autoridad
ético disciplinaria literal c) y d) del artículo 83 de la Ley 23 de 1.981.
98
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Principios fundamentales del derecho procesal penal. Biblioteca Jurídica
Diké. Medellín. 1.988; p. 43 – 44.
110
Si al mismo tiempo han sido impuestas las sanciones, se aplica el inciso primero del
artículo 470 del C.P.P., que a la letra dice: “la pena impuesta en la primera decisión se
tendrá como parte de la sanción a imponer” en el segundo caso.
111
4. LA HOSPITALIZACIÓN INVOLUNTARIA DE PACIENTES CON
TRASTORNO MENTAL A LA LUZ DEL DERECHO COMPARADO
La legislación española, ha sido una de las más avanzadas, en lo que atañe a la regulación
de la hospitalización involuntaria de pacientes con trastorno mental, con un amplio
catálogo de derechos y de garantías desde la misma Constitución, tanto para los enfermos
mentales que se encuentran incursos en esta situación, como para la protección de la
sociedad. Es por eso que merece un estudio más pormenorizado respecto de lo que ha sido
en general el tratamiento del tema en la Unión Europea.
A comienzos del siglo XX, tomó fuerza la idea de que la hospitalización de un enfermo
mental podía ser considerada como una modalidad de secuestro y más en aquellos casos en
los que se lograba demostrar que el internamiento era promovido sólo con fines de
explotación y captación patrimonial por parte de los allegados al paciente. Es ahí cuando
surge la necesidad de promulgar un decreto regulador de la asistencia psiquiátrica en 1.931.
Tal y como lo consigna Gisbert Calabuig, “este decreto reviste particular importancia ya
que el mismo regulaba lo atinente a los hospitales psiquiátricos en sus diferentes
modalidades, así como la forma en que los pacientes hacían su ingreso y se les daba de alta.
99
CABRERA FORNEIRO, J. y FUERTES ROCAÑÍN, J. C. Implicaciones sociales y legales del
internamiento psiquiátrico. En La enfermedad mental ante la ley. J. Cabrera Forneiro, J.C. Fuentes Rocañín.
ELA 1ª. Ed. Universidad Pontificia de Comillas. Madrid. 1.994; p. 297 – 312.
112
• Por propia voluntad. Para enfermos, casi siempre toxicómanos, que solicitaban su
internamiento a fin de ser tratados por su dependencia a la droga.
• Por orden gubernativa o judicial. Para observación en el primer caso y con arreglo al
artículo correspondiente del Código Penal, en el segundo.
El médico - director debía remitir al Juzgado de Primera Instancia en el plazo de seis meses
de observación del enfermo, un informe con los resultados del estudio del paciente, sea cual
fuere la forma en que se hubiese producido el ingreso”100.
En 1.983, se hace una reforma al Código Civil para que estuviera acorde con las
disposiciones consignadas en la Constitución de 1.978, con el fin de precaver cualquier tipo
de abuso en la hospitalización de enfermos mentales, y es así como la Ley 13 del 24 de
octubre, derogó el decreto regulador de la asistencia psiquiátrica de 1.931.
En 1.986 se promulgó la Ley General de Sanidad que dedica especial atención a la salud en
su artículo 20.
Este ordenamiento contiene todas las garantías imprescindibles para la protección del
enfermo mental que ha defendido el Consejo de Europa.
“Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su
libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la
forma previstos por la Ley”.
100
GISBERT CALABUIG, J.A. Personalidad y capacidad de obrar. En: Medicina Legal y Toxicología. J.A.
Gisbert Calabuig. Salvat 4ª Ed. Barcelona. 1.991; p. 850 – 861.
113
“La ley regulará un procedimiento de “hábeas corpus” para producir la inmediata puesta a
disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente (...)”.
Otra particularidad a la que alude Romeo Casabona, que contiene el ordenamiento jurídico
en estudio, “es la inclusión del derecho al consentimiento informado, el cual se encuentra
consignado, entre otros, en la Ley General de Sanidad, y que consiste “en que si un
paciente es un adulto capaz e informado, puede negarse al tratamiento y, en tal caso, la
suya es una negativa competente”. Pero al mismo tiempo hace referencia a aquellos eventos
en los que o no se necesita o no se puede admitir por estar invalidado”101.
Ingreso voluntario. El Defensor del Pueblo, define el ingreso voluntario en los siguientes
términos:
Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 269, numeral 4°, “el Juez, de oficio, recabará
información sobre la necesidad de proseguir el internamiento, cuando lo crea pertinente y,
en todo caso, cada seis meses, en forma igual a la prevista en el párrafo anterior , y
acordará lo procedente sobre la continuación o no del internamiento”.
101
ROMEO CASABONA, C.M. El tratamiento jurídico del enfermo mental en el Consejo de Europa y
sistema de garantías en el Derecho Español. En: Psiquiatría Legal y Forense. S. Delgado Bueno y cols. Colex
1ª Ed. Madrid. 1.994; p. 783 – 827.
102
Defensor del Pueblo. Informes, estudios y documentos. Situación jurídica y asistencial del enfermo mental
en España. Madrid. 1.991.
114
Es conveniente hacer una precisión para el mejor entendimiento del articulado y consiste en
la distinción entre la autorización judicial para el internamiento del enfermo mental en un
centro psiquiátrico y la declaración por parte del Juez de su incapacitación civil.
Según, Romeo Casabona , “la primera pretende el tratamiento del paciente, mientras que la
segunda supone privar de la capacidad de obrar al declarado incapaz. Por tanto, no todo
incapacitado requiere internamiento ni todo paciente ingresado ha de ser incapacitado”103.
Artículo 199 del C.C.: “Nadie puede ser declarado incapaz sino por sentencia judicial en
virtud de las causas establecidas en la ley”.
Artículo 200 del C.C.: “Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias
persistentes que impidan a la persona gobernarse por sí misma (...)”.
Aun cuando la ley no señala las causales de internamiento, a juicio de Delgado Bueno, “los
cuatro criterios tradicionalmente admitidos para proceder al internamiento involuntario son:
• Que el paciente presente una enfermedad mental que requiera tratamiento inmediato.
• Que dicho tratamiento exclusivamente pueda ser llevado a cabo en régimen de
hospitalización.
• Que el ingreso se efectúe en beneficio del paciente o para la protección de terceras
personas.
• Que exista imposibilidad de continuar el tratamiento ambulatorio debido a trastorno
mental o a imposibilidad física por abandono social”104.
Romeo Casabona, indica como “el actual marco legal contempla importantes garantías para
que la privación de la libertad no se extienda más allá de lo estrictamente necesario, límites
que se establecen en virtud del cuadro clínico y de su evolución. Además, no es posible el
internamiento por razones de exclusiva custodia o vigilancia, y, aún menos, al amparo del
C.C., como medida represora. Dicha función no corresponde en ningún caso a los centros o
servicios de salud mental”105.
103
ROMEO CASABONA. Op. Cit. P. 783 – 827.
104
DELGADO BUENO, S. Alternativas al internamiento involuntario. En: Psiquiatría legal y forense. S.
delgado bueno y cols. Colex 1ª. Ed. Madrid. 1.994; p. 661 – 693.
105
ROMEO CASABONA. Op. Cit. P. 783 – 827.
115
Dicho autor, señala como “ante todo, la autoridad que conoce de estos casos es el Juzgado
de Primera Instancia del domicilio o residencia de la persona que se pretenda internar si se
trata de una hospitalización ordinaria, pero si es de urgencia, la competencia pasa a los del
lugar en que se encuentre el centro del internamiento. Cabe aclarar que la competencia de
los órganos judiciales cobija también aquellos eventos que involucren a no nacionales
españoles que se encuentren en España. Este Juez no ordena el ingreso, solo lo autoriza por
medio de una resolución llamada “auto de internamiento” con el cual puede iniciarse un
procedimiento de incapacitación y en lo que dure, el juez hará las veces de tutor”106. Cabe
aclarar que esta resolución no obliga al médico tal y como lo indican las Jornadas
Andaluzas de Justicia y Salud Mental107.
A diferencia de los internamientos civiles, los internamientos penales se producen por una
orden judicial.
Cuando el enajenado hubiere cometido un hecho que la ley sancionare como delito, el
Tribunal decretará su internamiento en uno de los establecimientos destinados a los
106
Ibíd. P. 802.
107
JORNADAS ANDALUZAS DE JUSTICIA Y SALUD MENTAL. Servicio Andaluz de salud. Dirección
general de Atención Sanitaria. 1.991.
108
GISBERT CALABUIG. Op. Cit. P. 795 – 799.
116
enfermos de aquella clase, del cual no podrá salir sin previa autorización del mismo
Tribunal.
En los supuestos de eximente incompleta en relación con los números uno (...) del artículo
anterior, el Juez o Tribunal podrá imponer, además de la pena correspondiente, las medidas
previstas en dichos números. No obstante, la medida de internamiento sólo será aplicable
cuando la pena impuesta fuere privativa de libertad y su duración no podrá exceder de la de
ésta última. En tales casos, la medida se cumplirá siempre antes que la pena y el período de
internamiento se computará como tiempo de cumplimiento de la misma, sin perjuicio de
que el Tribunal pueda dar por extinguida la condena o reducir su duración en atención al
buen resultado del tratamiento. (...)”.
Estos pacientes pueden ser internados en los hospitales psiquiátricos penitenciarios que son
dependientes del Ministerio de Justicia, en los dispositivos asistenciales de las distintas
Administraciones Públicas o en cualquier centro privado.
Por otra parte, la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su artículo 381 dispone lo siguiente:
117
“Si el Juez advirtiese en el procesado indicios de enajenación mental, le someterá
inmediatamente a la observación de los médicos forenses en el establecimiento en el que
estuviese preso, o en otro público si fuere más a propósito o estuviese en libertad.
Los médicos darán en tal caso su informe del modo expresado en el capítulo siete de este
título”.
Si hubiese algún otro procesado por razón del mismo delito que no se encontrase en el caso
del anterior continuará la causa solamente en cuanto al mismo”.
En los casos en los que sea necesario, los internos serán trasladados a centros hospitalarios
dependientes de las Administraciones Públicas previa autorización de la Administración
Penitenciaria quien debe poner al tanto de este hecho a la autoridad judicial de quien
dependa y al Juez de Vigilancia Penitenciaria en el caso de los condenados.
En las Jornadas Andaluzas de Justicia y Salud Mental, se dispuso que, “si se trata de una
urgencia, se debe atender al detenido sin que medie orden judicial, pero posteriormente
deberá darse a conocer la situación al Juzgado de Guardia, y luego se procede según como
lo determine la Autoridad Judicial”.
109
JORNADAS ANDALUZAS DE JUSTICIA Y SALUD MENTAL. Op. Cit
118
Por otro lado, la Ley Orgánica 2 del 13 de marzo de 1.986 de Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad, establece que la intervención se llevará a cabo, cuando sea necesaria por las
mismas de acuerdo con sus responsabilidades, las cuales trasladarán al presunto enfermo
mental a la institución para su reconocimiento y, en su caso, hospitalización.
Sobre quien es internado en forma involuntaria recae una presunción de incapacidad. Una
vez se obtiene autorización judicial, será el Ministerio Fiscal, el órgano encargado de hacer
la declaración de incapacidad y la asignación de un tutor, con el fin de velar por los
intereses del enfermo, toda vez que no existan, o no la hayan solicitado, los familiares o
personas allegadas. Además, el Ministerio podrá exigir información sobre el estado del
paciente.
Una vez han cesado las circunstancias que dieron lugar al internamiento, tanto el médico,
sin necesidad de autorización judicial, como el juez de oficio o a petición de parte,
determinan el momento de salida del establecimiento psiquiátrico, tal como lo expone
Romeo Casabona111.
En su obra Heredia Martínez, consagra como “la idea de una regulación jurídica del
internamiento psiquiátrico y de la protección de los derechos civiles de los enfermos
sometidos a esta medida, surge en Francia, en el siglo XIX, y se plasma en una ley en
110
BERCOBITZ RODRÍGUEZ – CANO, R. La protección jurídica de la persona en relación con su
internamiento involuntario en centros sanitarios o asistenciales por razones de salud. Anuario de Derecho
Civil. 1.984; p. 953 – 973.
111
ROMEO CASABONA. Op. Cit. P. 815.
119
1.838, la cual estuvo vigente en ese país hasta 1.990, pero con repercusión en toda
Europa”112.
El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos del Hombre y las Libertades
Fundamentales, data de 1.950. Vincula como norma jurídica a los Estados que
voluntariamente se han sometido a él, de modo que asumen incluso la obligación de
adaptar, si fuese necesario, su ordenamiento nacional a las prescripciones del Convenio.
El Convenio, admite la privación de libertad en una serie de supuestos que enumera, entre
los que incluye, el internamiento de un enajenado conforme a procedimiento establecido en
la ley. Esto supone el reconocimiento de una serie de garantías.
Así pues, para que un internamiento se efectúe con arreglo al procedimiento legal, es
necesario que se ajuste a lo fijado por la legislación nacional, pero esta a su vez, ha de
adaptarse a las exigencias explícitas o implícitas del Convenio en el que se considera
procedimiento justo y adecuado, que cualquier medida privativa de la libertad debe
proceder de una autoridad idónea, ejecutarse por ella y no presentar características
arbitrarias. El Tribunal es competente para investigar estos aspectos.
112
HEREDIA MARTINEZ, F. La hospitalización psiquiátrica si consentimiento del paciente en el ámbito
civil, en los países de la CEE. En: Psiquiatría Legal y Forense. S. Delgado Bueno y cols. Colex. 1ª. Ed.
Madrid. 1.994; p. 695 – 707.
113
ROMEO CASABONA. Op. Cit. P.792.
120
Las Recomendaciones 818 de 1.977 y la 83 de 1.983, se refieren a los enfermos mentales y
a la salvaguarda de sus intereses. La segunda de ellas, sobre “la protección legal de
personas aquejadas de enfermedad mental internadas como pacientes involuntarios”,
adoptada por el Comité de Ministros. Estas recomendaciones no tienen fuerza de ley, pero
han establecido los criterios para el internamiento involuntario, excluidos los decididos en
aplicación de un proceso penal, y han servido de modelo a las legislaciones nacionales.
Determina que en decisión del internamiento sea tomada en cuenta la opinión del personal
médico y según un procedimiento simple y rápido por un órgano judicial u otra autoridad
apropiada. Este internamiento debe tener una duración limitada.
El paciente debe ser informado de sus derechos, en particular de su derecho de recurso ante
una autoridad judicial por la cual se beneficia entonces de una asistencia.
La Recomendación ha tenido una respuesta muy favorable por parte de los países
miembros, hasta 1994, de la CEE; salvo Holanda, todos ellos han modificado su legislación
a partir de los setentas y, después de 1983 lo han hecho España, Gran Bretaña (1983),
Luxemburgo(1988), Dinamarca (1989) y Bélgica y Francia (1990).
Las leyes más modernas son partidarias del “principio de menor obstáculo”, según el cual
el internamiento está justificado si es sólo el medio de aplicar un tratamiento adecuado.
La decisión de ingresar a una persona afectada por un trastorno mental, según los países,
recae sobre el médico o el juez.
MEDICO JUEZ
R.F.A. *
BÉLGICA *
DINAMARCA *
ESPAÑA *
121
FRANCIA *
GRAN BRETAÑA *
GRECIA *
HOLANDA *
ITALIA *
IRLANDA *
LUXEMBURGO *
PORTUGAL *
Tomado de Heredia Martínez114
En algunos países, existe toda una normativa específica en torno al enfermo mental como
es el caso de Gran Bretaña con la Mental Health Act de 1.983, en otros, dentro de las leyes
más generales, se dedican apartados concretos a lo relacionado con el paciente psiquiátrico
como en España.
114
HEREDIA MARTINEZ. Op. Cit. P. 702.
122
hacerse, pero en breve período de tiempo durante el cual, el paciente es confiado a la
autoridad policial.
El Estado, posee la autoridad envestida en su poder policiaco, para detener, con el objeto de
que reciban tratamiento y proteger a la sociedad, a aquellos individuos que son
considerados peligrosos y para su propia protección. La doctrina de la patria potestad,
permite al Estado intervenir y actuar como sustituto de los padres para aquellas personas
que no son capaces de cuidarse por sí mismas o corren el riesgo de dañarse ellos mismos.
Cada estado tiene diversas leyes para la hospitalización involuntaria de enfermos mentales.
Hay una gran disparidad de procedimientos legales.
Si se trata de una confinación por un período indeterminado, se llena una solicitud con un
agente judicial como asesor, se notifica al interno sobre la audiencia judicial que se realiza
con ocasión de su estado mental, y dos médicos deben examinar al individuo y certificar
que sufre de una enfermedad mental. El juez que preside la audiencia, es la persona que
confina al enfermo y si este así lo desea, puede llevarse a cabo ante un jurado.
En algunos estados, basta con presentar una solicitud al superintendente del hospital, la
cual contiene un testimonio bajo juramento del solicitante sobre porqué considera que está
demente el potencial paciente; certificado de dos médicos donde conste que es un enfermo
mental.
Tal como lo consigna en su obra Stone, “en 1.949, el National Advisory Mental Health
Council, pidió al United States Public Health Service, que hiciera un acta modelo con el
objeto de conseguir una uniformidad en el procedimiento a medida que los estados hagan
modificaciones graduales a sus leyes de confinación.
123
que el juzgado fije fecha a la cual asiste el paciente y si se confirma la necesidad de
tratamiento, se hospitaliza por un período indeterminado o uno temporal de observación no
mayor de seis meses”115.
Según Kaplan, “una vez es considerado demente por un juzgado un paciente confinado, se
le considera incapaz y se le priva de algunos derechos civiles tales como realizar una
compraventa de una propiedad, firmar documentos legales, votar, recibir nombramientos
gubernamentales, pierde la licencia para manejar, se anula su tarjeta profesional, se le retira
el derecho de estar de acuerdo o negarse a adoptar un niño, se duda de su derecho a testar, y
limita su derecho a casarse. En la mayoría de estados, el psicótico no puede solicitar el
divorcio, pero aun cuando se le haya declarado demente, conserva el derecho de presentar
una petición de hábeas corpus, que tiene como objeto la rápida liberación del individuo por
decreto judicial. Bajo las leyes estadounidenses e inglesas, esta petición puede demandarse
en defensa de cualquier persona que alegue que la están privando de su libertad
ilegalmente. Puesto que una confinación puede durar sólo el tiempo durante el cual el
enfermo necesita cuidado y custodia, en cualquier momento éste puede solicitar que se
emita la petición de hábeas corpus, y alegar que ya se encuentra sano y tiene derecho a ser
liberado. En la audiencia de la petición se investiga la salud mental del individuo y, si el
juzgado lo encuentra sano, se le puede dar de alta”116.
El Acta Modelo, permite al paciente comunicarse con instituciones oficiales dentro o fuera
del hospital, recibir visitas o consultas con asesores, ejercitar todos sus derechos civiles,
incluso el derecho a disponer de la propiedad, formalizar documentos, efectuar compras,
intervenir en relaciones contractuales y votar, a menos que se le haya declarado
incompetente. El acta restringe de manera absoluta la información que puede divulgarse
respecto al enfermo a menos que éste o su guardián lo permitan.
115
STONE, Alan A. Psychiatry and the Law. En: The Harvard guide to modern psychiatry. Belknap –
Harvard. Edited by Armand M. Nicholi. Sr., M.D. 1.978; p. 805 – 806.
116
KAPLAN, Harold y SADOCK, Benjamín. Text of Psychiatry. Edited by Williams – Wilkins. Baltimore.
1.995; p. 807.
124
En varios estados, la ley dispone que puede confinarse a un enfermo mental en un hospital
público, por un tiempo limitado, para tenerlo bajo observación y posteriormente enviar un
informe al juzgado. Es común que se haga esto antes de proferir una sentencia
condenatoria. Se ha hecho extensivo el empleo de tiempo completo o temporal de
psiquiatras dentro de varios juzgados.
Un Acta Británica de Salud Mental se vuelve ley en 1.959, y comienza a tener efectos en
1.960. Esta permite que los pacientes ingresen a los hospitales psiquiátricos sin ningún
requisito legal como firmar documentos y sin que otros los firmen dando así igual
tratamiento que a los pacientes con problemas médicos o quirúrgicos
Cuando se trata de una hospitalización involuntaria para proteger bien sea al paciente o a
la comunidad, la decisión es médica y no civil o judicial. Para autorizar la admisión es
necesaria la recomendación de dos médicos siendo al menos uno de ellos experto en tratar
enfermos mentales. Si es una urgencia, se admite y se le retiene por tres días por solicitud
de un familiar o de alguien vinculado a una organización de bienestar mental siempre que
un médico lo recomiende.
Stone, explica como “el alta del hospital también puede efectuarse de manera informal si un
médico así lo decide o si el paciente o uno de sus familiares así lo solicitan tres días antes,
por escrito. Si se considera que el paciente está demasiado alterado para salir del
establecimiento, se le puede retener con recomendación médica de por medio, pero puede
apelarse ante los Tribunales de Revisión de la Salud Mental, conformado por médicos y
jurisconsultos. Son cuerpos locales e independientes que evalúan las alteraciones mentales
y la necesidad de cuidado hospitalario. Todo paciente adulto puede solicitar una audiencia
del Tribunal en los seis meses que siguen a su admisión inicial, y una vez cada año
sucesivo de su detención hospitalaria”117.
El Acta establece nuevos sistemas para el manejo de casos criminales, tales como ordenar
hospitalización en vez de encarcelamiento para las personas mentalmente anormales a
quienes se encuentran culpables de un delito.
117
STONE. Op. Cit. P. 811.
125
126
CONCLUSIONES
• Entre todos los derechos del paciente, que pueden verse vulnerados una vez se realiza
ese procedimiento, quizá el que mayor importancia reviste es el de la libertad individual
y más aún, cuando se ve enfrentada ésta con el interés general en cabeza de la
comunidad.
• El derecho a negarse a recibir tratamiento, que tiene el paciente, es medido con base en
un criterio que carece de regulación y que por demás resulta muy ambiguo, cual es el de
la “peligrosidad”, el cual, ni siquiera tiene desarrollo dentro del derecho comparado.
• La principal herramienta de defensa que tienen los psiquiatras que son llamados a
responder como consecuencia de un proceso de hospitalización involuntaria, es la
historia clínica, pese a que en muchas ocasiones su veracidad es puesta en tela de juicio
por la posibilidad de sufrir alteraciones, lo cierto es que este documento, sí es elaborado
de manera detallada y prolija, donde quede constancia de todo lo que concierne a la
127
salud del paciente, podrá exonerar al médico de responsabilidad como en la práctica ha
ocurrido no en pocas ocasiones.
128
• El secreto profesional, constituye una obligación para el médico y al mismo tiempo un
deber de carácter ético, cuyas excepciones están dadas por ley. En virtud de este, el
profesional debe guardar celosamente la información que llegue a conocer en ejercicio
de su profesión.
• El consentimiento informado, debe ser entendido como algo más que un documento de
constancia, como quiera que el sustrato del mismo esta en el derecho que tiene el
paciente a ser suficientemente informado sobre su estado de salud, con miras a adoptar
una decisión, si es que está en capacidad de comprender, pues en caso de no ser así, la
misma será adoptada, en la generalidad de los casos, por los familiares o allegados. Las
excepciones para la obtención del consentimiento, están dadas por ley.
• Lo que determina que una persona, no pueda adoptar por sí misma la decisión de ser
hospitalizada, son los criterios para medir la capacidad y autonomía. Generalmente,
éstas dos, prácticamente son inexistentes en aquel que padece un trastorno mental.
• No existe un criterio uniforme para determinar la capacidad del paciente para tomar
decisiones, por lo cual, se hace necesario estudiar cada caso en particular atendiendo a
su patología, a su capacidad intelectual y a su estado afectivo. Aunque cabe decir, que
existen algunas enfermedades, que por sus especiales características permiten, casi de
manera automática, sustituir la voluntad del paciente una vez se presentan.
• En lo que hace a lo que sucede con los bienes y contratos del demente, entendido este
concepto en sentido amplio, el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil,
regulan todo lo referente al proceso de interdicción, cuyos efectos consisten en ser
privado de la administración de sus bienes y todos los actos y contratos que celebre
estando bajo el influjo de la enfermedad mental, serán considerados nulos.
129
cabeza de este último, la cual se ve comprometida por haber realizado una conducta
calificada como típica y antijurídica.
• Para efectos de determinar la responsabilidad civil del médico, y/o de la entidad médico
- asistencial, es necesario en primer lugar, determinar el tipo de vínculo que hay entre
éstos y el paciente, es decir, si la relación se entabló con ocasión de un contrato, de ser
así, de qué tipo, o si es cuasicontractual o extracontractual. También debe analizarse el
tipo de relación entre el médico y la institución. Adicionalmente, para efectos de
concretar la responsabilidad, debe atenderse a el hecho de si la actuación del
profesional fue individual o si hacía parte de un equipo de trabajo.
• Se tiene que, en lo que respecta a las sanciones que se le pueden imponer al médico,
como consecuencia de un incumplimiento de sus deberes y obligaciones, no son
excluyentes entre sí las disposiciones penales y las de la Ley de Ética Médica.
• Países como Estados Unidos, Inglaterra y España, se han dado a la tarea de regular a
cabalidad el tema de la hospitalización involuntaria de pacientes con trastorno mental,
además de ser pioneros en instituciones como el consentimiento informado, el cual goza
de un gran desarrollo especialmente a nivel jurisprudencial.
130
BIBLIOGRAFIA
ACHAVAL, Alfredo. Manual de Medicina Legal. Ed. Abeledo – Perrot. Buenos Aires.
1.978.
ANGARITA GOMEZ, Jorge. Derecho Civil. Tomo I Parte general y personas. Ed. Temis.
Bogotá. 1.988.
131
132
BUISAN ESPELETA, Lydia. Bioética y principios básicos de ética médica. En: Materiales
de Bioética y Derecho. AGUIRRE, Joaquín, BUISAN ESPELETA, Lydia y cols. Cedecs
Editorial S.L.. Barcelona. 1.996.
CARRARA, Francesco. Programa del curso de Derecho Criminal.. Ed. Temis. Bogotá.
1.956.
CONSEJO DE ESTADO
Sección Tercera, Diciembre 14 de 1.995.
CORTE CONSTITUCIONAL
Sent. T – 260, Abril 22 de 1.999.
133
DRAPER, R. J. and DAWSON, D. D. Competence to consent to treatment: A guide for the
psychatrist. Can I Psychiatry. 1.990.
FERREIRA DELGADO, Francisco. Teoría General del Delito. Editorial Temis. Bogotá.
1.988.
GARRIDO, Roque y ANDORNO, Luis. El artículo 1113 del Código Civil Comentado.
Anotado. Ed. Hammurabi. Buenos Aires. 1.983.
LÓPEZ BOLADO, Jorge. Los médicos y el Código Penal. Editorial Universidad. Buenos
Aires. 1.987.
134
MARTÍNEZ – PEREDA RODRÍGUEZ, José Manuel. La imprudencia punible en la
profesión sanitaria según la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Ed. Cólex. Madrid.
1.985.
PABÓN PARRA, Pedro Alfonso. Comentarios al Nuevo Código Penal Sustancial. Segunda
Edición Ampliada. Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Bogotá. 2.001.
PÉREZ, Luis Carlos. Derecho Penal. Tomo I. Editorial Temis. Bogotá. 1.984.
PHILIP, Solomon. Manual de Psiquiatría, en Manual Moderno S.A., México D.F. 1.972.
135
SIMÓN LORDA, P. y CONCHEIRO CARRO, L. El consentimiento informado: teoría y
práctica. Med. Clin. (Barc.) 1.993.
STEDMAN, Thomas. Diccionario de Ciencias Médicas. Ed. William & Wikins. Buenos
Aires: Médica Panamericana. 1.993.
STONE, Alan A. Psychiatry and the Law. En: The Harvard guide to modern psychiatry.
Belknap – Harvard. Edited by Armand M. Nicholi. Sr., M.D. 1.978.
136
137