TEMA 1: OTORGAMIENTO Y CÁLCULO DEL LUCRO CESANTE Y DAÑO MORAL EN CASO DE

DESPIDO.

Sub tema 1: Otorgamiento y cálculo del lucro cesante en caso de despido.

Primera Ponencia .-En las pretensiones indemnizatorias derivadas de un despido

inconstitucional, incausado o fraudulento declarados judicialmente como tales; el daño
patrimonial invocado a título de lucro cesante, debe ser entendido como todos los ingresos
dejados de percibir ; y cuya existencia real y objetiva deberán ser acreditadas a fin de determinar
la cuantificación que se sustentará en un parámetro temporal referido al tiempo de duración
del cese ; un parámetro cuantitativo referido al importe de los ingresos ciertos que hubiera
dejado de percibir ;y cualquier otra circunstancia que tuviera incidencia directa en dicha
cuantificación ;deduciéndose los ingresos que hubiese obtenido el demandante por servicios
realizados en dicho período de cese y los gastos que hubiera efectuado en el caso de continuar
laborando ,para la obtención de sus remuneraciones.

Fundamento:

El lucro cesante a otorgarse debe ser igual a las remuneraciones dejadas de percibir ,toda vez
que el despido producido fue originado por responsabilidad del empleador .Al respecto ,la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha establecido : ’’ La Corte (…) dispone que el Estado
debe pagar los montos correspondientes a los salarios caídos y demás derechos laborales que
correspondan a los magistrados destituidos ,de acuerdo a su legislación’’ ;de lo cual se
desprende que el Estado debía indemnizar a los magistrados repuestos en sus labores ,tomando
como criterio para el efectivo resarcimiento ,los salarios y prestaciones dejadas de percibir.

El lucro cesante es entendido como los ingresos frustrados o la ganancia frustrada como
consecuencia del daño ,en consecuencia ,deberá estar constituido por las remuneraciones
dejadas de percibir por el tiempo de su despido ,así como todos los beneficios dejados de
percibir ,toda vez que al haber estado en actividad debieron ser percibidos en su debida
oportunidad ,siendo que su probanza deberá estar a cargo del demandante, debiendo calcularse
le monto durante el periodo que duró el cese , y deduciéndose los montos que haya percibido
el trabajador a consecuencia de la prestación de servicios a otros empleadores, así como los
gastos al que haya estado obligado si el vínculo laboral seguía vigente ,ello a efecto de
determinar con exactitud el perjuicio causado.

Segunda Ponencia .-En las pretensiones indemnizatorias derivadas de un despido

inconstitucional ,incausado o fraudulento declarados judicialmente declarados judicialmente
como tales; el daño patrimonial invocado a título de lucro cesante ,debe ser entendido como las
remuneraciones que hubiera dejado de percibir ,y cuya existencia real y objetiva no requieren
ser acreditadas y que su cuantificación se sustente en el tiempo de duración del cese y el importe
de remuneraciones o ingresos dejados de percibir ,no siendo posible descontar los ingresos que
hubiese obtenido el demandante por realizar servicios durante dicho periodo de cese y tampoco
los gastos que hubiera efectuado en el caso de continuar laborado, para la obtención de sus
remuneraciones.

Fundamento:

Conforme al pleno Jurisdiccional Nacional Laboral del año 2018, el cálculo del lucro cesante debe
ser en base a las remuneraciones dejadas de percibir.
El lucro cesante es entendido como aquellos ingresos que no ingresaron al patrimonio del
trabajador dañado, debido a la conducta antijurídica del empleador, por tanto, derivará del
cálculo aritmético de la ganancia dejada de percibir, esto es, las remuneraciones devengadas
durante el periodo que se dejó de laborar.

Los daños del despido Inconstitucional.

Según Pazos, la, responsabilidad contractual por inejecución de Obligaciones, produce los daños
siguientes:

Los daños extrapatrimoniales también son objeto de resarcimiento en lo que a inejecución de

obligaciones compete (...), la regla es que el resarcimiento por la inejecución de la obligación
comprende el daño emergente; así coma el lucro cesante (además del daño Moral), en tanto
sean consecuencia inmediata y directas de tal inejecución (independientemente de que sean
previsibles o no).

Por su parte; Elías refiriéndose a los tipos de responsabilidad del empleador establecidas en Ia
legislación nacional, define los siguientes:

a) Daño emergente: dirigido a compensar lo que la persona pierde en su patrimonio por el

hecho dañoso, por lo que tiene que desembolsar directamente con el objeto de restituir las
cosas hasta el momento anterior al resultado dañoso, y compensar los efectos directos del
mismo.

b) Lucro cesante: a fin de establecer lo que se deja de ganar hacia el futuro como consecuencia
del hecho dañoso. Es un cálculo especulativo sobre la base de variables qua se pueden producir
o no. La estimación de los datos se desarrolla sobre la base de la experiencia de ingresos, así
como de un cálculo de probabilidades hacia el futuro, Es una especulación sobre lo que habría
continuado produciendo la victima del daño de no haberse producido este evento.

c) Daño moral: tiende a compensar el sufrimiento originado por el hecho dañoso.

Concepto de lucro cesante. - Se considera, aquel ingreso o ganancia neta frustrada a

consecuencia del acto dañino; o, en otros términos, ‘’comprende aquello que ha sido o será
dejado de ganar a causa del acto dañino, por ello puede concluirse que el lucro cesante es
siempre futuro con respecto al momento del daño, el mismo que deber ser cierto puesto que lo
que busca resarcirse serán aquellas ganancias dejadas de percibir como consecuencia del acto
dañino.

El daño por lucro cesante requiere de una certeza razonable, en orden a su producción y, por
regla, debe valorizarse de acuerdo a la equidad. Es decir, no requiere una simple alocución, ni
un desarrollo teórico a académico en la demanda, sino que necesita de una prueba que acredite
la verosimilitud de este tipo de daño.

En efecto, "el lucro cesante presupone, al menos, la prueba, aunque sea indiciaria, de la utilidad
patrimonial que, según un juicio riguroso de probabilidad (y no de mera posibilidad), el acreedor
habría conseguido si la obligación fuese cumplida, y por ello deben excluirse aquellas perdidas
de ganancia que sean meramente hipotéticas".

Por lo citado, se puede concluir entonces el lucro cesante es objeto de resarcimiento cuando, a
partir del establecimiento de un escenario jurídico cierto, real, razonable y no especulativo,
conlleva a prever que el daño se producirá en un futuro.
Precisamente a una conclusión similar se llega cuando se afirma que: "se pueden extraer las
siguientes conclusiones:

i.-El daño patrimonial debe ser cierto.

ii.-El daño por lucro cesante debe basarse según un juicio riguroso de probabilidad (y no de mera
posibilidad) y por ello deben excluirse aquellas pérdidas de ganancia que sean meramente
hipotéticas, porque dependen de condiciones inciertas, coma aquellas vinculadas a un
improbable hecho de un tercero.

iii.-El criterio equitativo del juez .

El lucro cesante en materia laboral. -

En materia Laboral, la responsabilidad de los empleadores frente a los daños ocasionados al

trabajador no ha tenido un desarrollo profundo, de modo que, más allá de reiterar los conceptos
provenientes del Derecho civil —y en muchos casos entenderlos de mala forma— no ha habido
un analisis fino, prolijo, virtuoso y, sobretodo, con identidad propia.

Prueba importante de ello es lo acaecido con el "Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral y Procesal
Laboral" celebrado en la ciudad de Chiclayo, los días 13 y 14 de septiembre de 2018. En
particular, nos referimos al Sub Tema 1: "indemnización per lucro cesante en caso de despido
incausado y fraudulento", respecto del que se ha concluido que: "En caso de despido incausado
y fraudulento la indemnización por lucro cesante se debe equiparar remuneraciones dejadas de
percibir".

Dicho pronunciamiento no solo es sumamente cuestionable por el hecho de que es

contradictorio a lo que ya había expresado la Corte Suprema de Justicia de la República en el V
Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional y en numerosas sentencias
casatorias, sino que precisamente denota la carencia de un sesudo análisis y, más aún, del
establecimiento de criterios que deban observar los administradores de justicia para determinar
un derecho objetiva y razonablemente más justo, y que no valide el ejercicio abusivo de un
derecho.

Hay que tener presente que la propia Corte Suprema de Justicia de la República ya había
señalado que: "el pago del lucro cesante no puede asimilarse a las remuneraciones no
canceladas, pues ello constituiría enriquecimiento indebido y pago por labor no efectuada. En
este pronunciamiento supremo, a diferencia del Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral y Procesal
Laboral llevado a cabo en la ciudad de Chiclayo por jueces superiores de 34 Cortes Superiores
del país, si presenta un interesante desarrollo que justifica de manera técnica la diferencia entre
el lucro cesante y las remuneraciones devengadas.

El expresar una sola regla, tal como se ha hecho en el referido pleno superior, desnaturaliza el
lucro cesante, convirtiendo a aquel en una medida retributivo, pues se estaría pagando por una
prestación de un servicio no efectuado pero que se asume para los fines del proceso como
realizado, perdiendo la naturaleza indemnizatoria.

El lucro cesante no está constituido por las remuneraciones devengadas, pues si fue así no se
trataría de una indemnización en estricto, sino del pago de la contraprestación por un servicio
no realizado pero asumido como si efectuado para los fines del proceso. Resultan erradas y, por
decir, lo menos, carente de sustento afirmar que la indemnización por lucro cesante se debe
equiparar a las remuneraciones dejadas de percibir, pues estamos hablando de dos conceptos
diametralmente distintos, cuyo fundamento es diferente en cada caso.

A fin de determinar el contenido del lucro cesante es indispensable que se utilicen una serie de
criterios que pueden motivar de manera clara y precisa el quantum indemnizatorio, pues si bien
el resarcimiento del daño puede ser fijado para el juez con valoración equitativa en caso no
pudiera ser probado en su monto preciso, ello no se sujeta a su discrecionalidad.

Así, se deberán tomar en cuenta criterios tales como los periodos inimputables a las partes y
duración razonable del proceso, la utilización de medidas cautelares, las particularidades del
caso concreto y del afectado, y, los ingresos obtenidos, entre otros. Todos estos deben ser
evaluados razonablemente por el Juez y, deben servir para establecer un monto que no se
convierta en un enriquecimiento indebido, y que, al mismo tiempo, suponga una carga
desproporcionada pare el responsable del daño.

Prueba de la existencia del lucro cesante

El daño por lucro cesante puede ser consecuencia de la inejecución de una relación obligacional
previamente pactada o de la vulneración del deber genérico de no causar daño a los demás
(neminem laedere). En ambos supuestos, corresponderá al accionante acreditar haber sufrido
un daño cierto, pero esta certeza, por la propia naturaleza de esta clase de daño, tiene carácter
relativo pues se apoya en un juicio de probabilidad objetiva y no de seguridad.

Cuantificación del lucro frustrado

Luego que quedar demostrada la existencia del lucro cesante, corresponderá establecer la
cuantía de los ingresos frustrados. A tal efecto, se deben tomar en consideración los siguientes
parámetros:

1.-Ingresos percibidos por el perjudicado. - La regla es que para determinar la cuantía del lucro
cesante se deben considerar todos los ingresos que percibía la víctima con anterioridad al hecho
dañoso y tomarlos como base para calcular las ganancias dejadas de percibir como consecuencia
del mismo. La jurista argentina Matilde ZAVALA DE GONZÁLEZ, establece algunos componentes
de la retribución que corresponden tomarse en cuenta a fin de resarcir el lucro cesante:

-Habitación y comida suministradas por el empleador, pues el lucro cesante se integra no

solamente por la retribución directamente dineraria, sino también por prestaciones en especie
con valor económico.

-Los ingresos por horas extras se reconocen a título de lucro cesante, solo si existiese la
posibilidad de cumplir trabajos fuera de horario y si la víctima las había utilizado previamente
con alguna regularidad.

2.-Periodo indemnizable. - equivaldrá al tiempo durante el cual el perjudicado se encuentre

incapacitado para generar los ingresos que deja de percibir. En caso se trate de una incapacidad
permanente o muerte de la víctima, se tomará en cuenta la vida probable de esta según los
índices de supervivencia esperada. En tal sentido, la duración del periodo indemnizable será
inversamente proporcional a la edad que tenía la víctima al momento en que ocurrió el daño. Es
decir, a menor edad, mayor será la expectativa de vida y mayor el periodo indemnizable y
viceversa.

Ante la muerte de un padre o madre de familia, se debe atender el periodo de dependencia

económica de los hijos. Normalmente la edad de 18 años es el límite de la obligación alimentaria
de los padres para con sus hijos, sin embargo, subsiste esa obligación cuando éstos continúan
con éxito estudios de una profesión u oficio conforme señala el artículo 424 del Código Civil. En
esta consideración, frente a la muerte de un progenitor, la indemnización debería comprender
el tiempo que normalmente toma culminar la formación superior, es decir, podrá aceptarse la
edad de dependencia económica en 25 años.

3.-La equidad. - Solo se recurrirá a la equidad como un criterio de valoración subsidiario, en el

supuesto donde a pesar de haberse probado el daño, existan circunstancias que
razonablemente impidan establecer con exactitud su cuantía, según se concluye del artículo
1332 del Código Civil que dispone: “Si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su
monto preciso, deberá fijarlo en juez con valoración equitativa”.

Exp. N° 24797-2014-0-1801-JR-LA-10

Respecto del Daño Material (Lucro Cesante):

El demandante persigue el resarcimiento por lucro cesante, que es aquel supuesto que
corresponde a las nuevas utilidades que el damnificado habría presumiblemente conseguido
sino se hubiera verificado el hecho ilícito o el incumplimiento denunciado, es decir la frustración
de una ganancia, dejada de obtener como consecuencia directa e inmediata del hecho lesivo de
allí que involucre lo que se hubiera podido ganar a futuro de no haberse producido el supuesto
de daño por ende se refiere en forma exclusiva a la pérdida de ingresos económicos, utilidad o
redito futuros, que es posible cuantificar a partir de ciertos indicadores mensurables y objetivos,
entre ellos los intereses que los adeudos pudieran devengar.

Así mismo debe aclararse que "Lucro’’ como es evidente, no equivale a "ingreso". El "lucro" es
el ingreso menos los gastos. Los gastos a los que nos referirnos son aquellos que se requiere
abonar, precisamente, para mantener la fuente del ingreso y para producir el ingreso. "Lucro"
es sinónimo de “redito" o "utilidad". Si se resarce con el "ingreso", se incurre en el error de
considerar que dicho "ingreso" se produce inevitablemente para el damnificado, sin necesidad
de que este contribuya a generarlo mediante su trabajo, por ejemplo"

En el presente caso, se aprecia que el demandante fue cesado el 06 de junio de

1992, pero de los argumentos, se tiene que no alega ninguna limitación o afección en concreto
que haya padecido por los ingresos dejados de percibir a consecuencia de su despido irregular
hasta antes de la expedición de la Resolución Suprema N° 034-2004-TR; y tan solo señala los
conceptos remunerativos que dejó de percibir desde su cese hasta su reincorporación.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que, conforme se acredita con el documento de foja 97, el
actor participó de un proceso de incentivos al momento de su cese (renuncia coaccionada); es
decir, el actor habría recibido una suma de dinero al momento de su despido, a modo de
indemnización, además de haberse acogido a los beneficios de la Ley N° 27803, esto es su
reincorporación. Por tanto, al no haber el A quo estimado estos fundamentos, debe confirmarse
este extremo de la sentencia recurrida.

Exp. N° 18339-2015-0-1801-JR-LA-0

En tal sentido, en relación al lucro cesante, es de indicar que dicho daño es la renta o ganancia
frustrada o dejada de percibir, por lo que llevado el acotado concepto al presente proceso, este
se ye reflejado en la pérdida del puesto de trabajo del accionante y que coma consecuencia de
la decisión tomada por la emplazada se ha vista afectado en sus ingresos; por tanto, el acto
antijurídico de la entidad debe ser resarcido ante el daño sufrido; y si bien es cierto, las
remuneraciones dejadas de percibir constituyen un elemento referencial para su cuantificación,
este no coincide con aquellas en tanto que las remuneraciones devengadas son
contraprestativas mientras que el lucro cesante constituye la ganancia efectivamente dejada de
percibir el que se encuentra incluso sujeto a su denominación para los gastos
ordinarios y los incurridos para su obtención.

Aunado a lo expuesto, se deberá considerar el tiempo dejado de laborar y la edad del actor; así
pues, tenemos que al momento del cese el actor tenía la edad de 41 años; asimismo, el periodo
en el que se encuentra demandando es de 03 años, 05 meses y 15 días; en razón a ello, en use
de las facultades otorgadas por ley, con criterio este Colegiado estima adecuado otorgar el
monto por el A quo ascendiente a

la suma de S/29,000.00 Soles, que deberá abonar la demandada a favor del actor por concepto
de lucro cesante, en ese sentido, corresponde confirmar la sentencia venida en grado en este
extremo.

Exp. N° 00902-2017-0-2001-JR-LA-04

Respecto al lucro cesante, el demandante señala coma agravio el quiebre del ritmo de actividad
al que estaba acostumbrado y que significa la privación de percibir sus remuneraciones por un
periodo de casi más de 12 meses, así coma la privación de los beneficios sociales, situación esta
que lo condenó a pasar momentos de indecible angustia económica, asimismo, habiendo
demostrado que además de la remuneración básica, existen otros conceptos remunerativos
expuestos en el escrito de demanda y que al mismo tiempo forman parte del patrimonio del
demandante y que en virtud del principio de irrenunciabilidad de derechos el demandante no
puede dejarlos de percibir ,sin embargo, el juez, de manera arbitraria no ha contemplado al
momento de liquidar el monto que por lucro cesante deberá de percibir el demandante.

El lucro cesante es entendido como los ingresos frustrados o la ganancia frustrada como
consecuencia del daño. Juan ESPINOZA ESPINOZA considera que el lucro cesante se manifiesta
por el no incremento en el patrimonio del dañado (sea por el incumplimiento de un contrato o
por un acto ilícito).
En el case bajo analisis, el lucro cesante está constituido por las remuneraciones dejadas de
percibir por el tiempo de su despido, lo que se encuentra probado con el proceso de amparo,
expediente N° 00646-2009-0-2001-JR-CI-01, del que se verifica que el demandante fue
despedido el 31 de diciembre de 2008, según la sentencia de vista emitida per la Primera Sala
Civil de Piura, y repuesto según el acta de diligencia de reposición el 10 de junio de 2009, lo que
nos lleva a la conclusión de que estuvo despedido 5 meses y 10 días.
En ese sentido, corresponde calcularse no solo las remuneraciones ordinarias mensuales, sino
también los beneficios dejadas de percibir come la compensación por tiempo de servicios y las
gratificaciones, pues de haber estado en actividad debieron ser percibidos per el accionante en
su debida oportunidad.
En el fundamento 4.42 de la sentencia venida en grado, el Juez de primera instancia ha tomado
como referencia la remuneración básica percibida por el accionante, sin embargo, este Tribunal
considera que debió considerar la remuneración mensual ordinaria puesto que el factor de
cálculo debe considerar la real perdida de la ganancia legitima. Este criterio ha sido asumido en
el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral del año 2018, en el cual respecto al tema N° 3, sub tema
N° 1, se acordó per mayoría: "En caso de despido incausado y fraudulento la indemnización por
lucro cesante se debe equiparar a las remuneraciones dejadas de percibir", siendo aplicable
también al case bajo comento, y que es asumido per este Tribunal Unipersonal a partir de la
presente sentencia.
Entonces, teniendo en cuenta que, en el escrito de demanda, la parte demandante solicita que
se tome coma referencia la remuneración de S/. 1,389.30 soles, este Tribunal Unipersonal
considera que al actor le correspondería por lucro cesante la cantidad de S/. 9,200.00 soles.

Postura Ganadora: Primera Postura

En las pretensiones indemnizatorias derivadas de un despido inconstitucional, incausado o

fraudulento declarados judicialmente como tales; el daño patrimonial invocado a título de lucro
cesante, debe ser entendido como todos los ingresos dejados de percibir como consecuencia
directa e inmediata del despido y no como las remuneraciones dejadas de percibir; y cuya
existencia real y objetiva deberán ser acreditadas a fin de determinar la cuantificación que se
sustentará en un parámetro temporal referido al tiempo de duración del cese; un parámetro
cuantitativo referido al importe de los ingresos ciertos que hubiera dejado de percibir; y
cualquier otra circunstancia que tuviera incidencia directa en dicha cuantificación;
deduciéndose los ingresos que hubiese obtenido el demandante por servicios realizados en
dicho período de cese y los gastos que hubiera efectuado en el caso de continuar laborando,
para la obtención de sus remuneraciones.

Sub Tema 2: Otorgamiento y cálculo del daño moral en caso de despido.

Primera Ponencia.- En las pretensiones indemnizatorias derivadas de un despido

inconstitucional ,incausado, fraudulento o arbitrarios declarados judicialmente como tales ; el
daño extrapatrimonial invocado a título de daño moral ,que comprende además a daño a la
persona y otros similares ;no cabe presumir la existencia del daño moral, y su existencia deberá
ser acreditada ya sea con medios probatorios directos o indirectos ,salvo los casos en los que
además de vulnerarse el derecho al trabajo, también se hubieran vulnerado otros derechos
fundamentales como el honor, la dignidad, u otros derechos de la personalidad ,en cuyo caso
deberá presumirse el daño moral ;sin embargo la cuantificación deberá sustentarse en la prueba
aportada o en la invocación de determinados parámetros o criterios y solo en ausencia de ellos
podrá recurrirse a la valoración equitativa conforme al artículo 1332° del Código Civil.

Fundamento:

No todo despido ocasiona necesariamente un daño moral, por lo que éste deber ser
debidamente acreditado para su otorgamiento, de forma directa o indirecta, con excepción de
aquellos despidos donde se vulnere derechos fundamentales adicionales al del trabajo, como el
honor, la dignidad u otros derechos de la personalidad, único supuesto en el cual cabe la figura
de la presunción del daño.

La cuantificación a establecerse en la sentencia, deberá ser calculada en principio en medio

probatorio, o en base a parámetros previamente establecidos, y solo ante ausencia de ellos, con
valoración equitativa conforme a lo establecido en el artículo 1332 del Código Civil.

Corresponde aplicar la normativa referida a la carga de la prueba, donde quien alega los hechos
se encuentra en la obligación de probarlos, en ese sentido, el juez no debería reconocer un
concepto no acreditado, más cuando lo que se indemniza no debe ser el despido ilegal per se,
sino la consecuencia del mismo.

Segunda Ponencia. - En las pretensiones indemnizatorias derivadas de un despido

inconstitucional, incausado, fraudulento o arbitrario declarados judicialmente como tales; el
daño extra patrimonial invocado a título de daño moral, que comprende además al daño a la
persona y otros similares; debe presumirse la existencia del daño moral, y no se requiere aportar
pruebas que sustenten la cuantificación debiendo acudirse a la valoración equitativa conforme
al artículo 1332° del Código Civil.

Fundamento:

Todo despido ocasiona necesariamente un daño moral, en consecuencia, corresponderá al

empleador desvirtuar tal presunción, no resultando necesaria la presentación de medios
probatorios que permitan cuantificarlo, toda vez que puede acudirse a lo dispuesto en el artículo
1332 del Código Civil.

Corresponde señalar que el daño moral no es un daño patológico o trastorno permanente en la

psiquis de la persona ,como para exigirle al trabajador pericia psicológica o psiquiátrica ,sino que
es un sufrimiento pasajero en su esfera afectiva ,emocional o sentimental ,cuyas huellas se
borran con el transcurso del tiempo, por ende inasible y de difícil probanza directa; por lo que
resulta necesario probar la ilegalidad despedido ,y luego colegir por reglas o máximas de la
experiencia que hubo daño moral, ya que todo trabajador sufre ante tal clase de despido.

El daño moral reviste una intrínseca dificultad probatoria, así como también una mayor
dificultad para cuantificar la indemnización que le corresponde recibir a la parte agraviada, a
diferencia del daño patrimonial.

Conviene agregar que, en los procesos laborales, las partes se encuentran en desigualdad, y por
tanto, corresponde al juez establecer acciones positivas para colocarlos en situación de igualdad.
Tales acciones se materializan a través de criterios jurisdiccionales, y uno de ellos es eximir de
carga probatoria al demandante sobre su pedido de indemnización, específicamente en el daño
moral.

Asimismo ,el daño moral no es objetivamente cuantificable ,por lo que es necesario determinar
en qué espacio se dio el despido ilegal y las características del mismo ,debiendo considerar los
sentimientos, y que cada ser humano es distinto, es decir, cada persona es única y su reacción
distinta ante situaciones parecidas o iguales ,así como ante qué tipo de despido nos
encontramos ,toda vez que ante un despido fraudulento, se afecta también la dignidad ,honor
y buena reputación que se tenía como trabajador ,debido a la imputación directa de faltas
graves.

El despido inconstitucional doloso

¿El empleador al despedir inconstitucionalmente al trabajador comete dolo, culpa inexcusable

o leve? Esta causa imputable al empleador es dolosa, esto es, con conocimiento y voluntad no
ejecuta su obligación de dador del trabajo, así lo ha establecido la Casación N° 5721-2011-Lima,
en su sexta considerativa: "Tal acción indica un obrar doloso tanto porque ya la norma había
sido cuestionada como porque se había obtenido sentencia favorable (...). Por consiguiente, la
antijuricidad de la acción y el factor de atribución a título de dolo queda plenamente
acreditado”. Ello, no obstante, la Casación Laboral N° 5423-2014-Lime% décimo novena
considerativa, afirma: "(...) todo despido arbitrario, declarado como tal por un juez competente,
no origina per se una indemnización por darlos y perjuicios distinta a la prevista en la vía laboral,
si es que no se establece y acredita la conducta dañina, agravada por la actitud maliciosa del ex
empleador".
Entonces, toda pérdida del empleo de carácter inconstitucional, desde un despido inmotivado
hasta el más perverso y fraudulento con publicidad difamatoria, causa daños al trabajador, salvo
que este cobre su indemnización por despido (STC N° 03053-2009-AA) o no pida su reposición
en el plazo de 30 días hábiles que estableció el II Pleno Supremo Laboral, y consienta su cese
arbitrario en el trabajo.

Además, esta tipificación de conducta dolosa, atribuible al empleador por causar el evento
dañoso, puede atenuarse con la concausa. En este último caso, sucede como el descrita en la
Casación Laboral N° 5423-2014-Lima, en que se califica de "comportamiento calumnioso del
empleador, al haberle imputado la comisión de faltas graves consistentes en haber fraguado
operaciones (...), las cuales derivaron (...) en el menoscabo de su dignidad, honor y reputación
(...), pues se le atribuyo conductas delictivas". Lo cual se agrava aún más, si se publicita,
adicionando la difamación del buen nombre y reputación del trabajador, ciertamente, todo esto
va a incidir en la cuantificación judicial del daño.

Pues, se infiere que el empleador en su actuar diligente, frente a estas posibles contingencias,
debe asesorarse antes de despedir al trabajador, y a estas alturas de la construcción
jurisprudencial de las tipologías del despido inconstitucional citadas por el TC, ya perfectamente
delineadas, y no existiendo dudas sobre las consecuencias jurídicas que implica tal accionar, se
concluye que procede con dolo quien deliberadamente no ejecuta la obligación (artículo 1318
del CC) de proporcionarle trabajo al servidor.

En la cuantificación del daño moral a causa de los despidos inconstitucionales, rige la libre
valoración equitativa judicial, que ha producido jurisprudencias dispares y contradictorias,
empero.

DAÑO MORAL POR DESPIDO INJUSTIFICADO

El daño moral por despido injustificado

El daño extrapatrimonial producido por un despido injustificado se genera a partir de un ilícito

civil; por tanto, los daños morales deben ser acreditados fehacientemente durante el proceso y
corresponde al trabajador probar que ha sufrido perjuicios y cuál es la magnitud de éstos.

En este sentido, el empleado deberá acreditar la culpa del agente causante del daño; la
existencia de un ilícito civil, que constituye el hecho generado; los daños provocados, que son el
fundamento de la indemnización que se reclama y el vínculo de causalidad que une a la conducta
dañosa con los perjuicios" Respecto de los medios probatorios de los cuales puede valerse el
empleado.

Indemnización por Daño Moral

Al hablar de indemnización por daño moral entramos al terreno de lo subjetivo. Debido a que
se trata de un daño que no afecta el patrimonio de la víctima, no es posible fijar una cuantía que
repare lo perdido, pues ¿cuánto vale la vida? Incluso, a nivel doctrinario se discute si es
adecuado efectuar este tipo de resarcimiento con dinero, ya que no se trata de una disminución
patrimonial.

Sobre la responsabilidad civil

Cuando una persona sufre un daño, una lesión a su patrimonio o a algún bien extrapatrimonial,
el Derecho ha diseñado un sistema para que la víctima no se vea desamparada en su pesar. En
este sentido, existen normas que obligan al responsable del perjuicio a resarcir el daño
ocasionado, generándose la responsabilidad civil. Ésta es definida como el conjunto de normas
que como sanción obligan a reparar las consecuencias dañosas, emergentes de un
comportamiento antijurídico, que es imputable, física o moralmente, a una persona.

Cuando ocurre el daño, a la manera de reparar las consecuencias dañosas se le conoce como
indemnización, la cual usualmente comprende una suma de dinero que busca resarcir el daño
ocasionado al afectado. En ese orden de ideas, “para que haya responsabilidad civil es necesario
un hecho causante y un daño causado por ese hecho; es decir, que el hecho sea la causa y el
daño su consecuencia, por lo que entre hecho y daño debe de haber una relación de causalidad,
pero esa relación debe ser inmediata y directa, esto es que el daño sea una consecuencia
necesaria del hecho causante.” Para determinar los casos en los que existe responsabilidad civil,
no basta acreditar la existencia de una lesión a un derecho, sino se debe cumplir con los
siguientes presupuestos:

(a) La antijuridicidad o ilicitud. - supone un acto o una omisión cometidos en contra de una
norma del ordenamiento jurídico.

(b) La imputabilidad, elemento que se forma sobre la base de dos factores: la culpa y el dolo. ,
la imputabilidad determina si una persona puede ser responsable por el daño que ha causado.

(c) El daño. La doctrina es unánime en considerar al daño como el factor principal de la

responsabilidad. Sin daño, efectivamente, no hay acto de reparación.

Si bien el daño está regulado en el Código Civil, éste no nos brinda una definición del mismo. De
tal manera que debemos acudir a la doctrina para poder establecer los alcances de esta
concepción. Al respecto, Lafaille apunta que el daño es el detrimento, la lesión total o parcial, y
abarca, asimismo, el beneficio que no pudo hacerse efectivo. A su turno, Alfredo Orgaz lo define
como el menoscabo de valores económicos o patrimoniales, en ciertas condiciones, o bien, en
otras hipótesis particulares, la lesión al honor o a las afecciones legítimas. Para Jaime Santos
Briz, el daño es todo menoscabo material o moral causado contraviniendo una norma jurídica,
que sufre una persona y de la cual haya de responder otra.

En estos casos no se podría aplicar el daño patrimonial, por lo que el legislador peruano
acertadamente ha previsto en el Código Civil la tutela del daño moral. La figura comentada es la
afectación a los derechos personalísimos que, como menciona Roberto Brebbia, son aquellos
que el ser humano posee por su condición de persona y no pueden ser objeto de comercio
jurídico. Tal como afirma Brebbia, el daño moral es toda lesión, conculcación o menoscabo de
un derecho subjetivo o interés legítimo, de carácter extrapatrimonial, sufrido por un sujeto de
derecho como resultado de la acción ilícita de otra persona. Siguiendo esta línea de
pensamiento, sería inaceptable dejar desprotegidos estos derechos de una persona jurídica y se
debe tomar en cuenta que toda persona titular de derechos subjetivos extrapatrimoniales o de
intereses legítimos que revistan el mismo carácter puede ser sujeto pasivo de daño moral.

Asimismo, se reconoce el derecho al honor o buena fama, pudiendo las personas morales ser
víctimas de calumnias e injurias. Además, reconoce los derechos constitucionales de libertad de
prensa, de libertad de asociación y libertad de enseñanza.

A manera de ejemplo, si un hecho causa a una persona depresión severa, el daño ya ha sucedido,
y por más que en un futuro pueda volver a estar equilibrada emocionalmente, no hay nada que
se pueda hacer respecto a los momentos en los que estuvo bajo severa pena y angustia. Esta
posición es respaldada por Cifuentes, quien señala que no es posible la reparación integral con
la equivalencia perfecta e idéntica a la que se procura frente al daño material. Asimismo, la
esencia del daño moral o extrapatrimonial se demuestra a través de la estimación objetiva que
hará el juez de las presuntas modificaciones o alteraciones espirituales que afecten el equilibrio
emocional de la víctima. La entidad o magnitud del daño moral resultará de la extensión e
intensidad con que aquéllas se manifiesten en los sentimientos de esta última. Supongamos, por
ejemplo, que la víctima de un accidente de tránsito es un joven futbolista quien acaba de firmar
contrato con uno de los clubes de fútbol más importantes de Europa y en aquel accidente pierde
la pierna. Se podrá determinar con facilidad el daño emergente e incluso el lucro cesante,
basándose en el contrato que suscribió con el equipo europeo. Pero ¿el daño moral? ¿Se deberá
tomar en cuenta la depresión, la condición económica de su familia? ¿Qué parámetros deberá
seguir el juez para lograr una indemnización que resulte justa?

(d) La relación de causalidad.- Para poder determinar esta relación debemos

entender que el daño causado debe ser consecuencia de la conducta antijurídica del
autor, que el daño causado al mismo debe ser una consecuencia inmediata y directa
del incumplimiento absoluto o relativo de la prestación debida por parte del deudor
"CAUSA INMEDIATA Y DIRECTA"; que la decisión arbitraria de la emplazada de
dar por concluido el contrato de trabajo del accionante, cuando la demandada se
encontraba obligada a respetar la relación laboral y el derecho del actor a no ser
despedido salvo por causa justa, considerándose, por tanto, que la decisión
adoptada por la emplazada de dar termino al contrato de trabajo y el
incumplimiento de sus obligaciones legales y constitucionales, son la razón
inmediata del daño causado a su persona en su condición de trabajador.

4. El daño moral en el incumplimiento contractual

La doctrina considera a la obligación como un “vínculo jurídico” o “relación jurídica”, lo que

significa un lazo que une al deudor con el acreedor sancionado por la ley. La única forma, como
se sabe, de que la persona obligada pueda romper el vínculo, es realizando la prestación debida,
o sea pagando, lo que resulta ser la manera normal de extinguir la obligación. Entonces, cuando
la responsabilidad contractual es producto de una prestación mal ejecutada o incumplida, y
dicha prestación tenía como fin satisfacer un interés extrapatrimonial, como el de curarse en el
caso de la relación médico paciente, el daño será extrapatrimonial, ya que la posibilidad de
recuperar la salud se ve frustrada cuando el médico actúa con imprudencia o negligencia. Por
ese motivo, el legislador ha reconocido esta posibilidad y la recoge en el artículo 1322 del Código
Civil peruano, autorizando la reparación del daño moral cuando él existe.

Cabe anotar, sin embargo, que el mero estado de inseguridad o el eventual fracaso del interés
contractual, no justifica la reparación de un daño moral. La incertidumbre, molestias y demás
padecimientos que soporte un contratante cumplidor frente al incumplidor, no son, como dicen
algunos, entidad suficiente para considerarlos como daño moral. Así, se establece como
principio general que en materia contractual el daño moral no se presume, y quien invoque
dicho agravio debe probar los hechos y circunstancias que determinan su existencia.

Los jueces deberán en estos casos analizar en particular las circunstancias fácticas y así poder
determinar si los hechos tienen “capacidad” suficiente para producir lesión en las afecciones
legítimas del accionante que reclama indemnización.

5. Sobre la indemnización
La indemnización, como se ha mencionado previamente, es la suma de dinero que recibe la
víctima después de haber sufrido un perjuicio o un daño. Así, el fundamento de la
responsabilidad se centra en la regla moral que establece que nadie está facultado
jurídicamente para causar daño a otro. Si uno transgrede dicha regla, está obligado a reparar o
responder por los perjuicios causados, sea que estos deriven del incumplimiento de una
obligación previamente contraída (responsabilidad civil contractual), o sea que emanen de un
hecho previsto por la norma jurídica y que viola un derecho absoluto que es correlativo de un
deber de abstención a cargo de un sujeto pasivo universal e indeterminado (responsabilidad
extracontractual).

Alfredo Orgaz afirma que tanto la indemnización de los daños materiales como la de los morales
tiene un estricto carácter de reparación, al menos en el Derecho moderno: una y otra, en efecto,
no se proponen inmediatamente imponer un mal al responsable, infligirle un castigo, sino tan
solo procurar a la víctima una satisfacción o compensación de los daños que ha sufrido, en su
patrimonio o en sus valores morales, a raíz del acto ilícito. El carácter resarcitorio de la
indemnización también es defendido por Bustamante Alsina, quien manifiesta que el daño
moral no difiere de la reparación del daño material, que aquél como éste no es sino especies del
daño y, por consiguiente, la reparación en ambos casos cumple una función resarcitoria

Mosset Iturraspe y Ravazzoni, indican que, en la evaluación del daño en sí, cabe dilucidar si
priman los criterios objetivos o subjetivos. Los primeros parten, en sede de daño moral, del
“hombre medio”, del “interés tipo”, del “sufrimiento normal”. Los segundos, en cambio,
atienden al perjudicado en concreto, a su “dolor”, a su situación personal, con base en su
sensibilidad, su entorno, sus circunstancias. Del mismo modo, se dice que la evaluación del daño
debe llevarse a cabo en concreto, teniendo en cuenta la mayor o menor sensibilidad de la
víctima, adecuándose a datos reales e individuales que el juzgador debe tratar de aprehender,
rechazando lo genérico o ficticio. Simultáneamente, se debe analizar cada caso en particular,
debido a que no todas las personas sufren los mismos malestares derivados de las mismas
acciones. Es importante tener en cuenta el perfil de la víctima, para tratar de compensar de la
manera más efectiva el daño producido. A pesar de lo expuesto, resulta necesario señalar que
el derecho a reclamar la indemnización no se puede extender a todas las personas que tengan
un sufrimiento. Es así que, en la doctrina nacional, De Trazegnies pone una limitación a este
derecho al señalar que “no es posible desplazar el peso económico del daño sufrido por la
víctima y colocarlo sobre otra persona si no existe alguna buena razón para que esta otra lo
soporte

6. ¿Cuándo se puede solicitar la indemnización por daño moral?

Para que se pueda resarcir el daño moral se deben cumplir ciertos requisitos. Al tratarse, como
ya se ha mencionado, de un daño no patrimonial, no se puede saber a ciencia cierta quiénes son
aquellos que han padecido dicho agravio, debido a la naturaleza extrapatrimonial del mismo que
dificulta su probanza. Resulta entonces necesario establecer quienes podrían ser titulares del
derecho de exigir la reparación monetaria. Así, se debe presentar una relación de causalidad
entre el daño y el acto ilícito. Quien vaya a efectuar la reparación deberá hacerlo por los efectos
de sus actos y por nada más. No se puede hacer responsable a una persona por daños que no
deriven de sus acciones.

Prueba del daño moral

De conformidad con lo establecido por el artículo 23.3 de la NLPT, tratándose de
indemnizaciones por daños y perjuicios, sea por daño patrimonial o extrapatrimonial,
corresponde al demandante trabajador o ex trabajador acreditar el daño alegado.

Sobre la procedencia del pago de una indemnización de daño moral por accidente de trabajo,
resulta compatible el respeto al principio de prevención, así como del estricto cumplimiento a
la concurrencia de la conducta antijurídica, el daño, la relación de causalidad y el factor de
atribución, habiendo prevalecido la teoría de la responsabilidad objetiva.

Quantum del daño moral:

Se critica a los jueces en el Perú, que fijan arbitrariamente el monto del daño moral, sin
establecer criterios de cuantificación, y que sobre el particular las decisiones judiciales son
ca6ticas. Esta problemática también, se presenta en la Argentina, tal como noticia Sandra: "El
hecho de no existir un criterio unánime respecto a la cuantificación del daño moral como ya lo
manifestáramos nos ha conducido a tener sentencias de los más altos tribunales del país con
indemnizaciones cuyos montos distan notoriamente uno de otro, siendo esto una prueba de la
necesidad urgente de encontrar una solución justa.

A tal punto que, en nuestro país, causa protesta en los usuarios del servicio de justicia, como la
de Dolorier que se queja ante: "el aún confuso panorama de las indemnizaciones laborales, en
que se han emitido fallos contradictorios, algunos desproporcionados, generando una
incertidumbre contraria a los criterios más elementales de predictibilidad judicial y estabilidad
jurídica”. Así también, León al criticar una sentencia inmotivada sobre el particular, pregunta
con indignación: está claro que los vocales superiores han considerado que "recurrir a la
equidad" significa establecer un monto arbitrariamente o bajo los dictados de una conciencia
viciada de desinformación sobre las técnicas de cuantificación de los daños.

Exp. N° 15967-2014-0-1801-JR-LA-12

Respecto del daño moral

El daño moral, es el menoscabo del estado de ánimo que subsigue a la comisión de un hecho
antijurídico generador de responsabilidad y, en palabras de Renato Scognamiglio: "deben
considerarse daños morales (...) aquellos que se concretan (…) en la lesión, de los afectos de la
víctima, y par lo tanto, en el sufrimiento moral, en el dolor que la persona tiene que soportar
por cierto evento dañoso.

En referencia al daño moral, cabe resaltar, conforme lo tiene expuesto la Corte Suprema en la
Casación N° 1070-95-Arequipa, que, "Si bien no existe un concepto unívoco del daño moral, es
menester considerar que este es el daño no patrimonial inferido en derechos de la personalidad
o en valores que pertenecen más al campo de la afectividad que al de la realidad económica.

El daño a la persona es el detrimento de un derecho fundamental del individuo, debido a un

hecho antijurídico.

Sin embargo, históricamente el daño moral ha abarcado siempre dos significados: "En
sentido estricto y propio, daño moral es un daño que no recae sobre ninguna cosa material
perteneciente al perjudicado, que no se advierte con los sentimientos externos, sino que se
siente interiormente, ya consista en la disminución de algo no material, ya consista en impedir
la adquisición de bienes de índole material, ya en la ofensa de efectos del alma internos,
naturales y lícitos (...) En sentido lato e impropio, es daño moral todo daño injustamente causado
a otro, que no toque en su patrimonio ni lo disminuya, sino el que recae en cosas materiales,
pertenecientes al individuo, fuera de los bienes patrimoniales, como son la integridad corporal
y la salud física. Las lesiones, las heridas, contusiones, como son la integridad corporal y la salud
física. Las lesiones, las heridas, contusiones, son daños morales, porque no son patrimoniales,
prescindiendo de las consecuencias patrimoniales y de las aflicciones a padecimientos morales
que edemas pueden sobrevenir, sea en la persona misma lesionada en su cuerpo, sea en otras
que le pertenezcan".

Lo que anteriormente expuesto claramente se puede apreciar que aquello que se identifica
como daño a la persona, se encuentra comprendido dentro del daño moral, por lo que debe
recurrirse para su comprensión y cuantificación, a la Teoría Monista de la reparación del daño
moral.

Estando a ello, el daño moral, comprende al daño en la persona también peticionado por el
actor; por lo que, el monto fijado por este concepto, a consideración de este Colegiado cumple
con resarcir la lesión adolecida por el trabajador, ello en atención a las pesadumbres que le ha
sido ocasionada al padecer la enfermedad de hipoacusia, debiendo precisarse que ello afecta
no solo a su persona sino también a su entorno familiar. Por tanto, el monto ordenado en la
sentencia recurrida debe ser confirmado, estimando parcialmente los agravios de la demandada
y desestimar los agravios de la parte demandante.

Exp. N° 24767- 2014-0-1801-JR-LA-10

Prueba del Daño Moral

De conformidad con lo establecido en el artículo 1331° del Código Civil, la carga de probar el
daño; así como los perjuicios que estos han originado producto del incumplimiento del deudor,
corresponden al perjudicado; norma que debe ser concordada con lo estipulado en el inciso c)
del numeral 23.3 del artículo 23° de la Ley N° 29497 - Nueva Ley Procesal del Trabajo, los cuales
imponen al afectado con los daños, para el caso el trabajador, la carga de la prueba de la
existencia del daño; por tanto, corresponde al actor acreditar la existencia del daño moral como
un elemento al presupuesto de su acción resarcitoria por responsabilidad civil, carga que asume
desde el instante interpone su acción, toda vez que tiene que demostrar al juzgador que se dan
los requisitos para acceder a su demanda, especialmente el daño moral, que muchas veces
puede determinar el interés legítimo del actor en el ejercicio de su acción. Y es que esta exigencia
resulta a todas luces lógica, si tenemos en cuenta que desde el punto de vista del onus probandi,
o peso de la prueba, este no depende solamente de la invocación de un hecho, sino por el
contrario, se apela a la posibilidad de producir la prueba; por lo que, en función de la carga de
la prueba dinámica, se trasladó la carga probatoria hacia quien se halla en mejores condiciones
de probar.

"Ahora bien, si aplicamos el principio de la carga probatoria dinámica al

proceso de daños, especialmente cuando se reclama resarcimiento del perjuicio
moral, debemos concluir que le corresponde al actor o demandante la carga de
acreditar la existencia de daño moral, cualquiera sea el hecho que lo genera,
toda vez que se encuentra en mejores condiciones de producir y ofrecer al juez
la prueba necesaria o indispensable. Por el contrario, exigir del demandado
actividad probatoria en torno a la no existencia de daño moral implica romper
con el principio de igualdad, enfrentando a una de las partes a una cargo en el
hecho prácticamente imposible de satisfacer, par cuanto la prueba de los
hechos relevadores o circunstancias objetivas exculpatorias, se encuentran en
la mayoría de los casos en manos del otro litigante. Generalmente el
demandado "no ha tenido vinculación alguna anterior con el actor y, en
consecuencia, ignora las condiciones personales y familiares de este,
haciéndose materialmente imposible controvertir sus pretensiones, aunque los
hechos en que estas se apoyan carezcan de fundamento en la realidad."

En síntesis, acreditar la producción del hecho ilícito, significa cumplir con

probar uno de los elementos de la responsabilidad contractual, sin que ello
signifique de modo alguno, la prueba del daño moral en sí mismo. "Las
circunstancias en las que se desarrolló el caso concreto y que motivan una
pretensión indemnizatoria pueden servir de parámetros o baremos —entre
otros- para la determinación del monto resarcitorio, pero jamás para
configurar la existencia del daño moral. La acción antijurídica y el daño son elementos
heterogéneos dentro de la responsabilidad que no se pueden confundir in refundir. De la acción
injusta puede resultar daño moral coma también puede que no resulte dicho perjuicio. La
idoneidad y aptitud de un determinado hecho ilícito para causar daño moral, no permite
presumir su existencia, sino tan solo verificar la relación de causalidad o nexo causal entre la
acción y el resultado".

En este orden de ideas, considero que, para que el juez pueda determinar la
existencia de un agravio moral no resulta suficiente la mención de una angustia,
aflicción, dolor, quebranto, miedo, incertidumbre, etc., provocada por un hecho
ilícito; sino que suficientemente acreditado este en el proceso, servirá de
parámetro que podrá utilizar el sentenciador para la fijación del monto
resarcitorio, pero no determinan por si solos la existencia de un daño moral. Por
ello, en la misión de acreditar el daño moral los litigantes pueden utilizar todos
los medios de prueba que reconoce el ordenamiento, ya que se trata de acreditar
hechos de los cuales el juez pueda calificar jurídicamente la existencia de un
interés inmaterial conculcado.

Sin embargo, se puede válidamente sostener, sin que pueda entenderse coma
una contradicción, que existe doctrinariamente excepciones a la regla general y
legal contenida en el artículo 1329° del Código Civil, que dispone de la carga de
la prueba de los daños y perjuicios y de su cuantía a cargo del perjudicado par la
inejecución de la obligación, o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso;
estamos frente a los supuesto de "ipsa in rei".

A este respecto, señala Mosset Iturraspe que "en principio, el daño moral
se prueba in re ipsa, vale decir se tiene por acreditada (sic) por el solo hecho de
la acción antijurídica y la titularidad del accionante, (...) surge inmediatamente de los hechos
ocurridos, sin que tenga que guardar proporción con los perjuicios
admitidos"

Y es que ello se explica fácilmente si tenemos en consideración que como se ha

referido en numerales precedentes, el daño moral puede ser enfocado tanto
como evento (ocurrencia) como consecuencia (secuela, efecto); encontrándose
dentro de la primera clasificación, "los daños a los derechos de la
personalidad, como el honor, la reputación o la integridad física, en los cuales,
por tratarse de daños-evento, el daño se prueba con la sola acreditación del ilícito, sin
necesidad de atender a sus consecuencias en la esfera del
damnificadol3; pero debemos relevar que no estamos frente a cualquier derecho
sino, los referente a bienes inmateriales que constituyen derechos inherentes al
hombre en su calidad de persona humana; y por tanto, inherentes a su propio
ser; siendo que solo en estos casos, el juez por el solo hecho lesivo a los
derechos de la personalidad podrá inferir la existencia del daño.

Bajo estos argumentos, considero que el actor, al optar por el beneficio de la

reincorporación, ha vista reparada la lesión a su derecho al trabajo, sin haber
acreditado la lesión de otros derechos adicionales que deban ser resarcidos,
máxime si se tiene en cuenta que el despido par sí mismo no puede ser considerado el hecho
generador de daños adicionales, coma se ha determinado en la CAS N°139-2014-LA LIBERTAD,
por lo que corresponde revocar este extremo apelado.

Exp. N° 18339-2015-0-1801-JR-LA-07

"Ahora bien, si aplicamos el principio de la carga probatoria dinámica al proceso de daños,

especialmente cuando se reclama resarcimiento del perjuicio moral, debemos concluir que le
corresponde al actor o demandante la carga de acreditar la existencia de daño moral, cualquiera
sea el hecho que lo genera, toda vez que se encuentra en mejores condiciones de producir y
ofrecer al juez la prueba necesaria a indispensable. por el contrario, exigir del demandado
actividad probatoria en torno a la no existencia de daño moral implica romper con el principio
de igualdad, enfrentando a una de las partes a una carga en el hecho prácticamente imposible
de satisfacer, por cuando la prueba de los hechos relevadores o circunstancias objetivas
exculpatorias, se encuentran en la mayoría de los casos en manos del otro litigante.
generalmente el demandado "no ha tenido vinculación alguna anterior con el actor y, en
consecuencia, ignore las condiciones personales y familiares de este, haciéndose materialmente
imposible controvertir sus pretensiones, aunque los hechos en que estas se apoyan carezcan de
fundamento en la realidad."

En este arden de ideas, se considera que para que el juez pueda determinar la
existencia de un agravio moral no resulta suficiente la mención de una angustia,
aflicción, dolor, quebranto, miedo, incertidumbre, etc., provocada por un hecho sino que este
suficientemente acreditado en el proceso, que servirá de parámetro que podrá utilizar el
sentenciador para la fijación del monto resarcitorio, pero no determinan por si solos la existencia
de un darlo moral. Por ello, en la misión de acreditar el daño moral los litigantes pueden utilizar
todos los medios de prueba que reconoce el ordenamiento, ya que se trata de acreditar hechos
de los cuales el juez pueda calificar jurídicamente la existencia de un interés inmaterial
conculcado.

En ese sentido, es pertinente precisar que, en el caso en concreto, no existe discusión

respecto a que la parte demandada procedió a despedir al actor con fecha 16 de julio de 2009,
para luego este, a través de una demanda de amparo, sea reincorporado a su centro de labores
con fecha 28 de diciembre de 2012, por lo que el sustento que expresa en su demanda sobre
este rubro, solo contiene referencia al daño subjetivo, haciendo referencia a su perjuicio
personal y familiar, no obstante, estos no han sido acreditados mediante ningún medio
probatorio ni indicios razonables en el transcurso del proceso y, si tenemos en consideración
que los supuestos daños no constituyen derechos inherentes a la personalidad, sino
provenientes de un despido, requirieron de acreditación probatoria, lo que no ha ocurrido en
autos, máxime si se tiene en cuenta que el despido por sí mismo no puede ser considerado el
hecho generador de daños adicionales, como se ha determinado en la Casación N° 139-2014-
LA LIBERTAD.

En tal sentido, y estando a lo señalado por la acotada Casación, se infiere que no

basta que solo se establezca como argumento para el daño moral el cese irregular
que ha sido afecto el demandante, sine que adicionalmente a ello, esta parte debe
acreditar con pruebas directas o indirectas que evidencien que el daño moral que
alega y peticiona ha sido de un grado de tal magnitud que deba ser resarcido, ello,
adicional al cese sufrido y, verificándose que en autos dicho supuesto no se acredita,
corresponde, por tanto, estimar en este extremo los agravios de la parte demandada
en su escrito de apelación y proceder a revocar este extreme de la sentencia venida
en grade y reformándola se declara dicho extremo infundado.

CAS. LAB. Nº 4258-2016 LIMA

Daño moral, es aquel que afecta el aspecto sentimental o autoestima del dañado, es el llamado
“dolor interno” por la lesión o sentimiento socialmente dignos y legítimos.

11.1.- La prueba del daño Conforme a la teoría de la responsabilidad contractual prevista en el

artículo 1331º del Código Civil, el trabajador además de probar el vínculo laboral por mandato
del inciso 1) del artículo 27º de la Ley Procesal de Trabajo, Ley Nº 26636, solo está obligado a
probar que sufrió el accidente de trabajo, así como los daños sufridos como consecuencia del
mismo. Asimismo, la Nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley Nº 29497, en su inciso c), numeral 23.3
del artículo 23º, referido a la carga de la prueba establece que cuando corresponda, si el
demandante invoca la calidad de trabajador o ex trabajador, tiene la carga de la prueba de la
existencia del daño alegado.

CAS. LAB. N° 25119-2017-CALLAO

Fundamento Sétimo. Alcances sobre la indemnización por daños y perjuicios

La indemnización por daños y perjuicios se encuentra prevista en los artículos 1321° a 1332° del
Código Civil, dentro del Título IX del Libro VI sobre “Inejecución de Obligaciones”, constituyendo
una forma de resarcimiento por el daño o perjuicio ocasionado a una de las partes contratantes
por el incumplimiento de una obligación. Para su determinación se requiere de la concurrencia
necesaria de cuatro factores, a saber: la conducta antijurídica, el daño, el nexo causal y los
factores de atribución.

La conducta antijurídica puede definirse como todo aquel proceder contrario al ordenamiento
jurídico, y en general, contrario al derecho. Según REGLERO:

“Por antijuricidad se entiende una conducta contraria a una norma jurídica, sea en sentido
propio (violación de una norma jurídica primaria destinada a proteger el derecho o bien jurídico
lesionado), sea en sentido impropio (violación del genérico deber «alterum non laedere ”.

El daño podemos conceptualizarlo como toda lesión a un interés jurídicamente protegido, ya

sea de un derecho patrimonial o extrapatrimonial. Serán daños patrimoniales el menoscabo en
los derechos patrimoniales de la persona y serán daños extrapatrimoniales las lesiones a los
derechos de dicha naturaleza como en el caso específico los sentimientos considerados
socialmente dignos o legítimos y, por lo tanto, merecedores de tutela legal, cuya lesión origina
un supuesto de daño moral. Del mismo modo, las lesiones a la integridad física de las personas,
a su integridad psicológica y a su proyecto de vida, originan supuestos de daños
extrapatrimoniales, por tratarse de intereses protegidos, reconocidos como derechos
extrapatrimoniales; concluyendo que, dentro del daño para la finalidad de determinar la cuantía
del resarcimiento, se encuentran comprendidos los conceptos de daño moral, lucro cesante y
daño emergente.

El nexo causal viene a ser la relación de causa-efecto existente entre la conducta antijurídica y
el daño causado a la víctima, pues de no existir tal vinculación, dicho comportamiento no genera
una obligación legal de indemnizar.

Fundamento Décimo Cuarto.-Sobre el daño moral, es uno de los múltiples daños psicosomáticos
que pueden lesionar a la persona por lo que se le debe considerar como un daño que afecta la
esfera sentimental del sujeto en cuanto su expresión es el dolor, el sufrimiento; por lo tanto
para efectos de su cuantificación debe recurrirse al artículo 1322° y 1332 del código sustantivo
citado, que en este caso está acreditado por el menoscabo sufrido por la demandante, quien
ilegalmente se vio privada de su empleo, con el impacto emocional que ello supone al no contar
de manera sorpresiva con los recursos económicos que le permitía su empleo para subsistir ella
y su familia, por lo que corresponde ordenar que la demandada pague la suma de veinte mil con
00/100 soles (S/ 20,000.00). Por las consideraciones expuestas.

Postura Ganadora: Primera Postura

En las pretensiones indemnizatorias derivadas de un despido inconstitucional, incausado,

fraudulento o arbitrario declarados judicialmente como tales; el daño extrapatrimonial invocado
a título de daño moral, que comprende además al daño a la persona y otros similares; no cabe
presumir la existencia del daño moral, y su existencia deberá ser acreditada ya sea con medios
probatorios directos o indirectos, salvo los casos en los que además de vulnerarse el derecho al
trabajo, también se hubieran vulnerado otros derechos fundamentales como el honor, la
dignidad, u otros derechos de la personalidad, en cuyo caso deberá presumirse el daño moral;
sin embargo la cuantificación deberá sustentarse en la prueba aportada o en la invocación de
determinados parámetros o criterios y sólo en ausencia de ellos podrá acudirse a la valoración
equitativa conforme al artículo 1332° del Código Civil.