DIREITO PENAL

TEORIA GERAL DA PENA

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Sumário
1 PRINCÍPIOS APLICÁVEIS ............................................................................................................................ 4
2 SANÇÃO PENAL ......................................................................................................................................... 5
2.1 CONCEITO.......................................................................................................................................... 5
3 PENA ......................................................................................................................................................... 6
3.1 CONCEITO.......................................................................................................................................... 6
3.2 FINALIDADE DA PENA ........................................................................................................................ 6
3.2.1 Teoria Absoluta .......................................................................................................................... 7
3.2.2 Teoria Relativa ........................................................................................................................... 8
3.2.3 Teoria Mista ou Unitária (eclética, conciliatória ou intermediária) ............................................ 10
3.2.4 Teoria adotada pelo CP ............................................................................................................ 11
3.3 ANÁLISE CRÍTICA E HISTÓRICA DAS FINALIDADES DA PENA ............................................................ 11
4 COMINAÇÃO DAS PENAS ........................................................................................................................ 12
4.1 MODALIDADES DE COMINAÇÃO ..................................................................................................... 12
5 TEORIA DAS JANELAS QUEBRADAS (BROKEN WINDOWS THEORY) ........................................................ 12
6 ABOLICIONISMO PENAL .......................................................................................................................... 13
7 JUSTIÇA RESTAURATIVA ......................................................................................................................... 14
8 APLICAÇÃO DA PENA .............................................................................................................................. 15
8.1 PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (art. 5º XLVI) .............................................................. 15
8.2 CRITÉRIOS PARA APLICAÇÃO DA PENA............................................................................................ 15
8.3 APLICAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ............................................................................. 16
8.4 SISTEMAS OU CRITÉRIOS DE APLICAÇÃO DA PENA ......................................................................... 16
8.4.1 Bifásico – Roberto Lira .............................................................................................................. 16
8.4.2 Trifásico ................................................................................................................................... 16
 Regras do regime fechado................................................................................................................... 43
 Regras do regime semiaberto ............................................................................................................. 44
 Regras do regime aberto ..................................................................................................................... 45
Impossibilidade de cumprimento de pena em regime mais gravoso do que o determinado na sentença
penal condenatória..................................................................................................................................... 52
9 REINCIDÊNCIA ......................................................................................................................................... 56
9.1 NATUREZA JURÍDICA ....................................................................................................................... 56
9.2 REQUISITOS ..................................................................................................................................... 56
9.3 PROVA DE REINCIDÊNCIA ................................................................................................................ 57
9.4 ESPÉCIES DE REINCIDÊNCIA ............................................................................................................. 57
9.5 VALIDADE DA CONDENAÇÃO ANTERIOR PARA FINS DE REINCIDÊNCIA........................................... 58
9.6 TERMINOLOGIA ............................................................................................................................... 58
9.7 CONSTITUCIONALIDADE DA REINCIDÊNCIA..................................................................................... 59
10 PROGESSÃO DE REGIMES .................................................................................................................... 61
10.1 PEDIDO DE PROGRESSÃO ................................................................................................................ 63
10.2 DA REGRESSÃO DE REGIMES ........................................................................................................... 68
10.2.1 Quando o condenado praticar fato definido como crime doloso ou falta grave. Regressão per
saltum é possível. .................................................................................................................................... 68
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10.2.2 Quando o condenado sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da
pena em execução, torne incabível o regime (conforme art. 111 da LEP). ................................................ 70
10.2.3 O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos
anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta. ...... 71
10.3 REGIME ESPECIAL ............................................................................................................................ 72
11 DIREITOS DO PRESO ............................................................................................................................ 72
11.1 DA MONITORAÇÃO ELETRÔNICA .................................................................................................... 73
11.2 O TRABALHO DO PRESO E A REMIÇÃO DA PENA ............................................................................. 74
12 REMIÇÃO DA PENA ............................................................................................................................. 76
12.1 SUPERVENIÊNCIA DE DOENÇA MENTAL .......................................................................................... 78
12.2 DETRAÇÃO ...................................................................................................................................... 78
12.2.1 Prescrição ................................................................................................................................ 82
12.2.2 Sursis ....................................................................................................................................... 82
12.2.3 Multa ....................................................................................................................................... 82
12.3 REGIME DISCIPLINA DIFERENCIADO – RDD ..................................................................................... 82
12.4 LIMITE AO CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA ............................................................................ 83
12.4.1 Graça, indulto, anistia .............................................................................................................. 84
13 PENA DE MULTA ................................................................................................................................. 86
13.1 CONCEITO........................................................................................................................................ 86
13.2 APLICAÇÃO ...................................................................................................................................... 87
13.3 MULTA INEFICAZ ............................................................................................................................. 88
13.4 MULTA IRRISÓRIA ........................................................................................................................... 89
13.5 PAGAMENTO DA MULTA ................................................................................................................. 89
13.6 AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ............................................................................................................ 89
13.7 MULTA E CONCURSO DE CRIMES .................................................................................................... 91
14 DISPOSITIVOS PARA CICLOS DE LEGISLAÇÃO ...................................................................................... 94
15 BIBLIOGRAFIA UTILIZADA.................................................................................................................... 94
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ATUALIZADO EM 11/10/20181

TEORIA GERAL DA PENA

1 PRINCÍPIOS APLICÁVEIS

a) reserva legal – nulla poena sine lege. Somente a lei pode cominar a pena.

b) anterioridade – nulla poena sine praevia lege. A lei que comina a pena deve ser anterior ao fato que
se pretende punir.

c) personalidade ou intranscendência ou responsabilidade pessoal – a pena não pode ultrapassar a

pessoa do condenado. É possível, porém, que a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de
bens sejam executadas contra os sucessores, pois seriam efeitos da condenação diversos da pena. Já a multa,
por ser uma pena, não pode ser cobrada dos sucessores;

d) proporcionalidade – a resposta penal deve ser justa e suficiente para cumprir o papel de reprovaçã
o do ilícito, bem como pra prevenir novas infrações penais. Deve ser observado tanto na cominação pelo
legislador, como na aplicação, pelo juiz.
Observação: há quem entenda que a proporcionalidade é aplicada na TEORIA GERAL da aplicação da
pena, por se caracterizar num verdadeiro ius talionis.

e) individualização – (previsto desde o Código Criminal do Império, de 1830). A pena não pode ser
padronizada. Esse princípio decorre do ideal de justiça segundo o qual deve se distribuir a cada um o que lhe
cabe. Desenvolve-se no plano legislativo (no estabelecimento dos limites mínimo e máximo, das causas de
aumento e de diminuição), no judicial (aplicação da pena conforme o sistema trifásico) e no administrativo (ao
longo da execução penal). OBSERVAÇÃO: o STF decidiu que a vedação apriorística da progressão de regime,
nos crimes hediondos, violava o princípio da individualização da pena, na fase executória.

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As FUCS são constantemente atualizadas e aperfeiçoadas pela nossa equipe. Por isso, mantemos um canal aberto de diá
logo (setordematerialciclos@gmail.com) com os alunos da #famíliaciclos, onde críticas, sugestões e equívocos,
porventura identificados no material, são muito bem-vindos. Obs1. Solicitamos que o e-mail enviado contenha o título do
material e o número da página para melhor identificação do assunto tratado. Obs2. O canal não se destina a tirar dúvidas
jurídicas acerca do conteúdo abordado nos materiais, mas tão somente para que o aluno reporte à equipe quaisquer dos
eventos anteriormente citados.
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f) inderrogabilidade – é consectário lógico da reserva legal, e sustenta que a pena, se presentes os

requisitos necessários para a condenação, não pode deixar de ser aplicada e integralmente cumprida. É,
contudo, mitigado por alguns institutos penais, como: prescrição, perdão judicial, sursis, livramento
condicional.

g) intervenção mínima – a pena é legítima unicamente nos casos estritamente necessários para a
tutela do bem jurídico penalmente reconhecido.

h) humanidade – a pena deve respeitar os direitos fundamentais do condenado enquanto ser

humano.

2 SANÇÃO PENAL

É o gênero, que tem como subespécies as medidas de segurança e as penas.

I. Pena – tem como pressupostos a culpabilidade (imputáveis e semi-imputáveis não perigosos)
II. Medida de segurança- tem como pressuposto a periculosidade (inimputáveis e semi-imputáveis
perigosos).

Súmula 527 – STJ: O tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena
abstratamente cominada ao delito praticado. STJ. 3a Seção. Aprovada em 13/05/2015.

*#LEMBRAR #OUSESABER – DIFERENCIE O SISTEMA DO DUPLO BINÁRIO DO SISTEMA VICARIANTE: Antes da

reforma do Código Penal, feita pela Lei nº 7.209/84, o sistema adotado era o do duplo binário, pelo qual o
semi-imputável cumpria a pena, e, depois, se ainda necessitasse de especial tratamento curativo, era
submetido à medida de segurança. Hodiernamente, o semi-imputável cumpre pena diminuída OU medida de
segurança. Logo, percebe-se que o CP adotou o SISTEMA VICARIANTE OU UNITÁRIO, pelo qual o réu somente
cumpre uma das sanções penais, as quais, repita-se, não são cumuláveis. Assim, o semi-imputável não é
inimputável. É um imputável ao qual, uma vez condenado, se aplica a redução da pena de 1/3 a 2/3 (causa
obrigatória de diminuição de pena), podendo o juiz converter a pena em medida de segurança se entender
que essa conversão é benéfica ao réu (art. 98 do CP).

2.1 CONCEITO

É a resposta do Estado (Monopólio do direito de punir, inclusive nos crimes de ação penal privada. Não
pode ser imposta por particulares) no exercício do direito de punir, com respeito ao devido processo legal,
aplicada ao responsável pela prática de um crime ou de uma contravenção penal.
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#OBS.: Klaus Roxin – o direito penal é um sistema de dupla via. A primeira via é a pena e a segunda a medida
de segurança.

#OBS.: Terceira via do direito penal (2ª fase MP) – ocorre nos momentos em que o direito de punir do Estado
cede o seu espaço à reparação do dano causado à vítima. O Estado abre mãe da pena pela reparação do dano
à vítima. O direito deixa de ser punitivo e passa a ser reparatório. Exemplo no Brasil: art. 74, parágrafo único
da lei 9099/95 – instituto da composição dos danos civis – extingue a punibilidade. O acordo homologado
acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação.

*#OLHAOGANCHO: Candidato, o que se entende por Justiça Restaurativa? Atualmente, surge uma nova
proposta, consistente na justiça restaurativa, fundada basicamente na restauração do mal provocado pela
infração penal. A partir daí, o litígio – antes entre a justiça pública e o responsável pelo ilícito penal – passa a
ter como protagonistas o ofensor e o ofendido, e a punição deixa de ser o objetivo imediato da atuação do
Direito Penal. Surge a possibilidade de conciliação entre os envolvidos (autor, coautor ou partícipe e vítima),
mitigando-se a persecução penal, uma vez que não é mais obrigatório o exercício da ação penal. Um primeiro
passo no Brasil para a implantação da justiça restaurativa operou-se com a Lei 9.099/1995, notadamente
quando se dispõe a evitar a aplicação da pena privativa de liberdade, seja com a composição dos danos civis,
seja com o instituto da transação penal.

#NÃOCONFUNDIR com a terceira velocidade (D.P. do inimigo) do direito penal!

3 PENA

3.1 CONCEITO

Pena é espécie de sanção penal, consistente na privação ou restrição de determinados bens jurídicos
do condenado, aplicada pelo Estado em decorrência do cometimento de uma infração penal, com as
finalidades de castigar seu responsável, readaptá-lo ao convívio em comunidade e evitar a prática de novos
crimes ou contravenções.

O bem jurídico de que o condenado pode ser privado ou sofrer limitação pode ser a liberdade, o
patrimônio, a vida ou outro direito qualquer, em conformidade com a legislação em vigor.

Q – a pena acessória deixou de existir. Hoje elas se assemelham a alguns efeitos da condenação.

3.2 FINALIDADE DA PENA

É o objetivo buscado pelo Estado na aplicação da pena.

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3.2.1 Teoria Absoluta

Finalidade retributiva.

Surge no contexto em que o Estado deixa de ser absolutista (relação intrínseca com a religião, poder
divino dos reis) para ser burguês.

O modelo é o contrato social.

Com esta concepção liberal de Estado, a pena não pode continuar mantendo seu fundamento
baseado na já dissolvida identidade entre Deus e soberano. Ela passa então a ser concebida como a retribuiçã
o à perturbação da ordem jurídica adotada pelos homens e consagrada pelas leis .

É absoluta porque o fim da pena, para ela, é independente, desvinculado de seu efeito social.

Segundo FERRAJOLI, são teorias absolutas todas aquelas que concebem a pena como um fim em si
mesmo, ou seja, como castigo , reação , reparação ou, ainda, retribuição do crime, justificada por seu
intrínseco valor axiológico.

É o castigo. Para eles a pena é uma mal justo para punir o mal injusto do crime.
Crítica: a pena não tem finalidade prática. É mero instrumento de vingança por parte do Estado. O
Estado pune simplesmente por punir. Ele não se preocupa com a reintegração do agente. Ex. Pena capital
(pena de morte).
Os grandes nomes dessa teoria são Kant e Hegel.
E o grande exemplo dessa finalidade é dado por Kant: o exemplo da ilha que vai ser inundada em seis
meses e o agente tem que cumprir um ano. Mata o agente.

Kant: quem não cumpre as disposições legais não é digno do direito de cidadania. Diante disso, é
obrigação do soberano castigar impiedosamente aquele que transgrediu a lei (imperativo categórico).
Segundo a visão kantiana, a pena jurídica não pode nunca ser aplicada como um simples meio de procurar
outro bem, nem em benefício do culpado ou da sociedade; mas deve sempre ser contra o culpado pela
simples razão de haver delinquido: porque jamais um homem pode ser tomado como instrumento dos desí
gnios de outro, nem ser contado no número das coisas como objeto de direito real. Segundo Kant, o homem
não é uma coisa suscetível de instrumentalização, algo que possa ser usado como meio; ele deve ser
considerado, em todas as ações, como fim em si mesmo. Consequentemente, pretender que o direito de
castigar o delinquente encontre sua base em supostas razões de utilidade social não seria eticamente
permitido.

Em síntese, Kant considera que o réu deve ser castigado pela única razão de haver delinquido, sem
nenhuma consideração sobre a utilidade da pena para ele ou para os demais integrantes da sociedade. Com
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esse argumento, Kant nega toda e qualquer função preventiva – especial ou geral – da pena. A aplicação da
pena decorre da simples infringência da lei penal, isto é, da simples prática do delito.

Nesse ponto, a espécie de pena tida como ideal, para Kant, é o ius talionis, desde que apreciada por
tribunal (e não por julgamento particular).

Hegel: a sua tese resume na conhecida frase: a pena é a negação da negação do Direito. A
fundamentação hegeliana é mais jurídica, na medida em que para Hegel a pena encontra sua justificação na
necessidade de restabelecer a vigência da vontade geral, simbolizada na ordem jurídica e que foi negada pela
vontade do delinquente.

Segundo o pensamento de Hegel, o Direito é a expressão da vontade racional (vontade geral), de

maneira que o delito é a manifestação da vontade irracional, que se contradiz com aquela. Diante dessa dialé
tica, a pena é a necessária síntese (negação da negação do direito). Logo, a imposição da pena implica o
restabelecimento da ordem jurídica quebrada.

HEGEL – PENA É A NEGAÇÃO DA NEGAÇÃO DO DIREITO – HÁ A VONTADE RACIONAL (TESE), A

VONTADE IRRACIONAL (ANTÍTESE) E A PENA.

Outros teóricos que tratam da retribuição são Binding, Carrara, Mezger, Welzel. A ética cristã també
m contém uma concepção retribucionista, tendo em vista que exige um castigo (retribuição) em razão do
pecado.

3.2.2 Teoria Relativa

Finalidade preventiva

Não se baseia na ideia de realizar justiça, mas na função de inibir, tanto quanto possível, a prática de
novos fatos delitivos.
Evitar a prática de novos crimes. Essa prevenção se divide em:

 Geral: dirigida à coletividade. O Estado pune para evitar a prática de crimes pelos demais membros da
sociedade.
 Negativa: é a intimidação coletiva. Teoria da coação psicológica Feuerbach – o Estado quer amedrontar. É
a chamada hipertrofia, inflação do direito penal. Direito Penal do terror. Crítica: ela leva à
instrumentalização do condenado e isso viola a dignidade humana. O ser humano deve ser o fim e jamais
o meio.
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Além disso, seus efeitos são duvidosos, pois seria necessário o inequívoco conhecimento de todos os
cidadãos das penas cominadas e das condenações (pois do contrário o Direito Penal não atingiria o alvo a que
se propõe) e a motivação dos cidadãos obedientes à lei a assim se comportarem em razão da cominação e
aplicação de penas.

 Positiva: é a reafirmação do direito penal. O Estado pune para devolver a paz à sociedade. Quando um
crime é praticado, o DP é ferido. Com a aplicação da pena, o DP é restaurado. Ex. estuprador que é preso.
A comunidade volta a ficar tranquila. Prevenção integradora visa infundir na consciência geral a
necessidade de respeito a determinados valores, exercitando a fidelidade ao direito, promovendo, em ú
ltima análise, a integração social. A prevenção geral positiva possui duas vertentes:
o Prevenção geral positiva fundamentadora (WELZEL, JAKOBS): preconiza a garantia de vigência
real dos valores de ação da atitude jurídica. A proteção de bens jurídicos constitui somente
uma função de prevenção negativa.
o Prevenção geral positiva limitadora (Mir PUIG, HASSEMER):a prevenção geral deve expressar-
se com sentido limitador do poder punitivo do Estado. O conceito de prevenção geral positiva
será legítimo desde que compreenda que deve integrar todos os limites de atuação estatal
(princípios da intervenção mínima, da proporcionalidade, ressocialização, culpabilidade etc),
harmonizando suas eventuais contradições recíprocas: se se compreender que uma razoável
afirmação do Direito Penal em um Estado social e democrático de direito exige respeito às
referidas limitações.
 Especial: dirigida ao agente. O Estado pune para que o criminoso não volte a delinquir. O autor principal é
Von Liszt (Programa de Marburgo). Segundo Von Liszt, a necessidade de pena mede-se com critérios
preventivos especiais, segundo os quais a aplicação da pena obedece a uma ideia de ressocialização e
reeducação do delinquente, à intimidação daqueles que não necessitem ressocializar-se e também para
neutralizar os incorrigíveis. Essa tese pode ser sintetizada em três palavras: intimidação, correção e
inocuização.
 Negativa: prevenção especial mínima. Evitar a reincidência. Vislumbra a neutralização daquele que
praticou a infração penal, por meio de sua segregação no cárcere. Isso o impede de praticar novas infraçõ
es penais, pelo menos junto à sociedade da qual foi retirado.

#JÁCAIUEMPROVA #FCC - A banca FCC, na prova da DPE-BA, em 2016, considerou correta a seguinte
alternativa: Ao nível teórico, a ideia de uma sanção jurídica é incompatível com a criação de um mero obstá
culo mecânico ou físico, porque este não motiva o comportamento, mas apenas o impede, o que fere o
conceito de pessoa (...) por isso, a mera neutralização física está fora do conceito de direito, pelo menos no
nosso atual horizonte cultural. (...) A defesa social é comum a todos os discursos legitimantes, mas se expressa
mais cruamente nessa perspectiva, porque tem a peculiaridade de expô-la de modo mais grosseiro, ainda que
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também mais coerente (...). (ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR,
Alejandro. Direito Penal Brasileiro I. Rio de Janeiro: Revan, 2003) . A teoria da pena criticada foi a prevençã
o especial negativa .

 Máxima: positiva. Busca a ressocialização do condenado. O Estado não se contenta em evitar a reincidê
ncia. O Estado quer preparar o criminoso para o retorno à sociedade. Atribui à pena a missão de fazer
com que o autor do crime desista de cometer futuros delitos. Denota-se, aqui, o caráter ressocializador da
pena, fazendo com que o agente medite sobre o crime, sopesando suas consequências, inibindo-o ao
cometimento de outros. Busca evitar a reincidência.

Quanto ao critério de prevenção especial positiva ou ressocialização, a crítica reside no fato de que,
num sistema penitenciário falido, a reinserção é inviável. Além disso, questiona-se se o objetivo é impedir que
o condenado volte a praticar novas infrações penais ou fazer dele uma pessoa útil para a sociedade.

 Garantismo penal (FERRAJOLI) = a pena tem por fim não apenas prevenir futuros delitos, mas, sobretudo,
prevenir reações informais públicas ou privadas arbitrárias. O direito penal é um sistema de garantias do
cidadão perante o arbítrio do Estado ou da sociedade. Critica a prevenção especial, alegando que não
incumbe ao Estado alterar a personalidade do réu.

Penalista portuguesa Anabela Rodrigues – já que o Estado não consegue aplicar uma pena
ressocializadora, então no mínimo a pena precisa ser não dessocializadora. Já caiu em prova.

3.2.3 Teoria Mista ou Unitária (eclética, conciliatória ou intermediária)

No Brasil, a pena apresenta uma tríplice finalidade (pode-se falar em dupla, quando não especificar a
ressocialização fora da prevenção):
 Retribuição
 Prevenção geral
 Ressocialização (prevenção especial)

Fonte: art. 59 CP, lei de execução penal e Pacto de San José da Costa de Rica.

#OBS.: STF (HC 91.874) – as finalidades da pena devem ser buscadas com igual ênfase pelo Estado e pelo
condenado. Ex. bom comportamento, estudar, trabalhar durante o cumprimento.

As teorias unificadoras (mistas) aceitam a retribuição e o princípio da culpabilidade como critérios

limitadores da intervenção da pena como sanção jurídico-penal. A pena não pode, pois, ir além da
responsabilidade decorrente do fato praticado. Essas teorias centralizam o fim do direito penal na ideia de
prevenção. A retribuição, em suas bases teóricas, seja através da culpabilidade ou da proporcionalidade (ou de
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ambas ao mesmo tempo), desempenha um papel apenas limitador (máximo e mínimo) das exigências de
prevenção.

TEORIA MISTA – O FIM DO DIREITO PENAL É A PREVENÇÃO; A RETRIBUIÇÃO DESEMPENHA PAPEL

LIMITADOR DAS EXIGÊNCIAS DE PREVENÇÃO (CONSIDERAÇÃO DO INDIVÍDUO EM PARTICULAR, E NÃO DA
SOCIEDADE).

Teoria dialética unificadora (ROXIN) = a finalidade da pena é a prevenção geral como forma de proteç
ão subsidiária de bens jurídicos. Ademais, na individualização da pena, deve-se observar a prevenção especial.

3.2.4 Teoria adotada pelo CP

(REPROVAÇÃO + PREVENÇÃO)

Pela redação do art. 59, conclui-se que ele adotou uma teoria mista ou unificadora da pena, pois
conjuga a necessidade de reprovação com a prevenção do crime, fazendo, assim, com que sejam unificadas as
teorias absoluta e relativa.

3.3 ANÁLISE CRÍTICA E HISTÓRICA DAS FINALIDADES DA PENA

No início do DP a pena se limitava à finalidade retributiva. Ex. lei do talião. Pena de morte. A pena
deixou de ser meramente um castigo para ser também preventiva – ex. pena de morte em praça pública. A
pena deixou de ser castigo para cada vez mais ser preventiva. Ex. multa, restritiva de direito.

Prova oral: com o tempo a pena deixará de ser castigo para ser apenas prevenção? Não. A ideia de
castigo (retribuição) é inseparável da ideia de pena. O que muda é a dosagem. Por quê? É o que toda vítima ou
família da vítima espera é a chamada Justiça , ou seja, castigo.

#OBS.: Fundamentos da pena

 Retribuição = desvalor da conduta proporcional ao desvalor da pena.

 Reparação = Vitimologia
 Denúncia = é a reprovação social
 Incapacitação = excluir do meio do social aquele que não está capacitado a conviver em sociedade
 Reabilitação = é a ressocialização.
 Dissuasão = impedir o culpado de torna-se nocivo.

*OUSESABER: O que se entende por ͞teoria agnóstica da pena͟? Segundo Cleber Masson, essa teoria tem
como fundamento modelos ideais de estado de polícia (exercício do poder vertical e autoritário e pela
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distribuição de justiça substancialista) e de estado de direito (exercício de poder horizontal/democrático e pela

distribuição de justiça procedimental da maioria). Para a teoria agnóstica da pena, existe uma negativa quanto
ao cumprimento das funções declaradas ou manifestas da pena criminal, expressas no discurso oficial de
retribuição e prevenção (geral e especial). Para os seguidores dessa linha de pensamento, a pena está apenas
cumprindo o papel degenerador da neutralização, já que empiricamente comprovada a impossibilidade de
ressocialização do apenado. É, assim, uma teoria agnóstica das funções reais da pena criminal, porque
renuncia ao conhecimento dos objetivos ocultos da pena. Ensina Juarez Cirino que o objetivo de conter o
poder punitivo do estado de polícia intrínseco em todo estado de direito, proposto pela teoria negativa/agnó
stica da pena criminal – promovida pela inteligência criativa de Eugênio Raúl Zaffaroni e Nilo Batista,
comprometidos com a democratização da sistema punitivo na periferia do sistema político-econômico
globalizado –, justifica a teoria negativa/agnóstica da pena criminal como teoria crítica, humanista e democrá
tica do Direito Penal, credenciada para influenciar projetos de política criminal e a prática jurídico-penal na
América Latina. Afinal, definir pena como ato de poder político, atribuir à pena o mesmo fundamento jurídico
da guerra e rejeitar como falsas as funções manifestas ou declaradas da pena criminal significa ruptura radical
e definitiva com o discurso de lei e ordem do poder punitivo (SANTOS, 2008, p. 474).

4 COMINAÇÃO DAS PENAS

É a previsão da pena em abstrato.

4.1 MODALIDADES DE COMINAÇÃO

a) Cominação isolada: o preceito secundário do tipo penal prevê uma única espécie de pena.
b) Cominação cumulativa: o tipo penal prevê simultaneamente duas espécies de pena. Ex. furto – pena
privativa de liberdade e multa.
c) Cominação alternativa: o legislador coloca à disposição do juiz duas penas de espécies diversas e ele só
pode aplicar uma delas. Art. 140 – injúria – detenção de um a seis meses ou multa.
d) Cominação paralela (lado a lado - iguais): o legislador coloca à disposição do juiz duas penas da mesma
espécie e ele só pode aplicar uma delas. Ex. crime de bigamia - punido com reclusão ou detenção (ambas
são penas privativas de liberdade).

5 TEORIA DAS JANELAS QUEBRADAS (BROKEN WINDOWS THEORY)

Em 1969 na Universidade de Stanford, um pesquisador chamado Phillip. Ele fez uma pesquisa de
campo, deixando um carro numa região pobre e outro num local rico. O do local pobre foi saqueado, destruído
e o da região rica ficou intacto. Ele quebrou um vidro do carro da região rica. Com a janela quebrada o carro
foi todo destruído e saqueado. No campo da psicologia social, chegou-se a conclusão que o fator decisivo da
criminalizada não é a pobreza, é sim a sensação de impunidade.
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Em 1982, James Q. Wilson e George L. Kelling (criminologia), publicam um artigo afirmando que a
criminalidade é muito mais elevada nos locais de ausência do Estado (sujos, lâmpadas queimadas, lixo pelas
ruas).
Na década de 80 essa teoria é aplicada no metrô de New York. Era um local de tráfico, morte, etc.
Limparam e iluminaram o metrô e a criminalidade caiu consideravelmente.

Em 1994 Rudolph Giuliani implanta a política de tolerância zero. É o chamado movimento de lei e
ordem. É preciso combater com rigor todo e qualquer crime, por menor que ele seja, pois assim evitam-se os
crimes mais graves. Ou seja, deve-se punir quem quebra a janela, para evitar que ele quebre todo o resto.

A ideia dessa teoria foi aplicada na Lei 11.340/06 (o legislador quis evitar as lesões mais graves) – Lei
Maria da Penha: combate com rigor todo e qualquer tipo de violência doméstica contra a mulher. Ex. lesão
corporal leve contra a mulher: não cabe transação, suspensão condicional. Etc.

Súmula 536-STJ: A suspensão condicional do processo e a transação penal não se aplicam na hipótese de
delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha.

6 ABOLICIONISMO PENAL

TEORIAS DESLEGITIMADORAS DA PENA - abolicionismo penal = como a criminalidade aumenta a

cada dia, fica evidenciada a falência da pena para as finalidades acima preconizadas. Prega a eliminação do
sistema penal, com base nos seguintes argumentos (Rogério GRECO):

a) cifras ocultas/negras – a maioria dos crimes não chega a ser conhecida e apurada pela Justiça
criminal, a evidenciar a desnecessidade do sistema penal;

b) labeling approach ou teoria do etiquetamento – o crime não existe em si, é uma qualificação
atribuída a uma conduta, num processo de ajuste social; pergunta-se o porquê daquela conduta ser
criminosa.

c) seletividade arbitrária do Direito Penal– o sistema penal só serve para reforçar as desigualdades
sociais.

Holanda (Louk Hulsman) e Noruega (Nils Christie e Thomas Mathiesen): É um movimento crítico
sobre o DP e sobre as instituições responsáveis pela sua aplicação. As ideias centrais são a descriminalização e
despenalização.
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O abolicionismo penal é um movimento que defende a extinção do direito penal. O movimento

começou sustentando a despenalização de algumas condutas; depois, passou a falar na descriminalização de
algumas condutas; e, finalmente, sustentou a extinção do direito penal. Ele diz que a sociedade é capaz de
enfrentar a criminalidade sem o DP. Tem várias vertentes e adeptos:

 Louk Hulsman: abolicionismo fenomemológico – Abolição total do sistema penal

 Thomas Mathiesen e Nils Christie – abolição do Sistema penal e do sistema capitalista.
 Zaffaroni

O que seriam as cifras negras do DP? São os crimes efetivamente praticados, mas que não chegam ao
conhecimento do Estado, pois a vítima não o procura. Os abolicionistas dizem que eles são a maioria dos
crimes e a sociedade continua a se sustentar mesmo diante desse Estado. Quando chega ao conhecimento do
Estado a coisa não anda, então na há razão de ser. Já que ele não é eficaz, acaba com ele. Vamos investir esse
dinheiro em outros setores: saúde, educação, esportes, pois esses sim evitam a prática de crimes.

 Cifras douradas – criminalidade econômica. Tributários, economia popular.

 Cifras verdes – crimes ambientais.
 Cifras rosas – crimes de homofobia.

Esse abolicionismo penal é visto como uma utopia – Ferrajoli – criador do garantismo penal.

Zaffaroni defende esse abolicionismo: Em busca das penas perdidas .

#QUESTÃODEPROVA Direito Penal subterrâneo – crimes com arbítrio de agentes públicos. Subterrâneo
porque não vêm à tona. Ex. crimes cometidos por grupos de extermínio formados por policiais. E isso ganha
cada vez mais força coma conivência dos órgãos públicos.

7 JUSTIÇA RESTAURATIVA

É o contrário de Justiça retributiva - a justiça da punição, do castigo - todo crime ofende um interesse
do Estado, e por isso ele tem o interesse de punir. É extremamente rígida, inflexível.

E a justiça restaurativa? O interesse é reparar o dano causado à vítima. Aqui a o interesse maior é da
vítima e não do Estado. Busca o reequilíbrio das relações entre o agente e a vítima. Uma conciliação entre eles.
É dotada de meios informais e flexíveis. Ex. debate, perdão recíproco. Se o crime não interessa ao Estado,
deixa ele fora disso.
 15

Isso é o grande exemplo da terceira via do DP.

Exemplo e Justiça restaurativa – composição dos danos civis – lei. 9.099.

8 APLICAÇÃO DA PENA

8.1 PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (art. 5º XLVI)

Surgiu no Código Criminal do Império de 1830 (caiu em prova). Nelson Hungria que a individualização
da pena é aplicar a medida concreta da pena, levando em conta o mal concreto (aspecto objetivo) do crime e a
personalidade (aspecto subjetivo) concreta do criminoso.

#OBS.: o STF decidiu que a vedação apriorística da progressão de regime, nos crimes hediondos, violava o
princípio da individualização da pena, na fase executória.

A individualização da pena se manifesta em 3 fases ou 3 momentos distintos.

 Individualização da pena legislativa ou abstrata: é a cominação da pena. Ocorre com a criação do tipo
penal.
 Individualização da pena judicial ou concreta: é aquela efetuada pelo magistrado mediante a dosimetria da
pena.
 Individualização da pena administrativa ou executória: ela ocorre no cumprimento da pena.

A aplicação da pena nada mais é que a sua individualização na fase judicial.

8.2 CRITÉRIOS PARA APLICAÇÃO DA PENA

 Pena privativa de liberdade = critério trifásico = art. 68, caput. Máximo de 30 anos para crimes e 5 para
contravenção.
 Multa = critério bifásico.
 Penas restritivas de direito = uma das características delas é a substitutividade (elas não são previstas
diretamente nos tipos penas, em regra. O juiz aplica a pena privativa de liberdade e depois se os
requisitos do art. 44 estiverem presentes, o juiz substitui pela restritiva de direito).

#ATENÇÃO #CESPE: o sistema de aplicação da pena no Brasil obedece exclusivamente ao critério trifásico –
ERRADO!
 16

8.3 APLICAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

A aplicação da pena é um ato discricionário juridicamente vinculado. Teoria das

margens/discricionariedade vinculada. O legislador apresenta um limite mínimo e um máximo e juiz pode
navegar dentro desses limites de forma discricionária.

Pressuposto para aplicação da pena – culpabilidade.

8.4 SISTEMAS OU CRITÉRIOS DE APLICAÇÃO DA PENA

8.4.1 Bifásico – Roberto Lira

Fases (uniu na primeira fase a primeira e a segunda do sistema trifásico)

 Pena base + atenuantes e agravantes
 Causas de aumento e diminuição de pena
#OBS.: na pena de multa o CP adota o sistema bifásico. 1ª fase: Número de dias multa e 2ª fase: valor de cada
dia multa

8.4.2 Trifásico

Conhecido por critério de Nelson Hungria. O artigo 68, caput adota o critério trifásico.
Fases2:
 Pena base = circunstâncias judiciais
 Agravantes e atenuantes = circunstâncias legais
 Causas de aumento e diminuição de pena = circunstâncias legais

Elementares, ou elementos, são fatores que compõem a estrutura da figura típica, integrando o tipo
fundamental. É o caso de alguém no crime de homicídio (CP, art. 121, caput). Por outro lado, circunstâncias
são os dados que se agregam ao tipo fundamental para o fim de aumentar ou diminuir a quantidade da pena,
tais como o motivo torpe e o relevante valor moral , qualificadora e privilégio no homicídio doloso,
respectivamente. Foram o tipo derivado.

Excepcionalmente, entretanto, o legislador prevê elementares fora do caput, como se verifica no

crime de excesso de exação, descrito pelo art. 316, §1º, do CP, independente do delito de concussão tipificado
pelo seu caput.

2
Tema cobrado na primeira fase do MPMG (2016).
 17

A forma mais segura de distinguir se determinado fator previsto em lei constitui-se em elementar ou
circunstância se faz pelo critério da exclusão. Se a sua retirada resultar na atipicidade do fato ou na
desclassificação para outro delito, trata-se de elementar. Mas se subsistir o mesmo crime, alterando-se
somente a quantidade de pena, cuida-se de circunstância.

O juiz deve analisar cada uma dessas fases separadamente. A aplicação da pena em um
procedimento único, desrespeitando o critério trifásico leva à nulidade da sentença, por ofender o princípio da
individualização da pena.

Só é possível a compensação de circunstâncias dentro de cada fase. Não se pode compensar uma
circunstância de uma fase com a circunstância de outra fase.

#CUIDADO: Alberto Silva Franco – diz que o CP adota um sistema de quatro fases. A quarta fase seria a
substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito ou multa. Crítica: nem todo crime admite
a substituição.

A seguir, serão detalhadas as fases do sistema trifásico.

I. Aplicação da pena base

#ATENÇÃO – se as penas forem alternativas (detenção ou multa), primeiro o juiz escolhe qual irá aplicar para
depois iniciar a primeira fase.

O artigo 59, caput é o mais importante do CP para quem vai prestar concurso para a magistratura.
Esse artigo traz um rol de circunstâncias judiciais, que o STF também chama de circunstâncias inominadas. Por
que são chamadas de circunstâncias judiciais e inominadas? Porque a lei não lhes atribuiu um nome específico.
O legislador apenas indicou. A sua definição, alcance e conteúdo ficam a cargo do magistrado.

Elas apresentam um caráter residual ou subsidiário porque só podem ser aplicadas enquanto não
constituírem outra circunstância de natureza legal (atenuante, agravante, causa de aumento ou diminuição).
Com isso se evita o bis in idem. Ex. lesão corporal contra idoso: circunstância judicial pela covardia e agravante
de crime contra o idoso – há bis in idem. Deve aplicar somente a agravante.

STF – ilegal elevação da pena base por ser o réu funcionário público quando a o crime é funcional.

Quando o crime é qualificado o juiz parte da pena do crime qualificado. Furto qualificado – parte da
pena de 2 a 8 anos.
 18

#OBS. E se o crime tem duas ou mais qualificadoras?

 MAJORITÁRIA: o juiz usa uma delas como qualificadora e as demais como agravante genérica,
se também for prevista como agravante genérica, ou como circunstância judicial desfavorável,
se não for prevista como agravante genérica. Ex: homicídio duplamente qualificado. Uso uma
para autorizar a utilização da pena de 12 a 30 anos. A outra usa como agravante genérica ou,
subsidiariamente, como circunstância judicial desfavorável.

#DICA: Todas as qualificadoras do homicídio são previstas como agravantes genéricas para os crimes em geral.

 MINORITÁRIA: é uma tese da Defensoria. O Juiz usa uma como qualificadora e despreza as
demais. O MP diz que isso viola o princípio da isonomia – trata igualmente pessoas que
cometeram crime em situações diferentes.

Na primeira fase a pena não pode em hipótese alguma ultrapassar os limites legais. Aqui se aplica a
Teoria das Margens. Isso violaria a separação dos poderes. Ele estaria uma nova pena não prevista em lei.

#OBS.: Fala-se muito no Brasil na Cultura da pena mínima – STF. No Brasil se solidificou a ideia de que a
fixação da pena base depende de fundamentação do juiz, salvo quando ele optar pela pena mínima, quando
não precisará nada justificar, pois não há prejuízo para o réu. HC 92322 – Inf 492. O que o MP diz disso? CRÍ
TICA: A pena em qualquer quantidade tem que ser fundamentada, ou seja, ainda que no mínimo legal. É o que
o art. 93, IX da CF diz. Além disso, a fundamentação da pena é um direito de toda coletividade e não apenas do
réu. Ela tem interesse em saber o porquê da aplicação da pena mínima.

#OBS.: Redimensionamento da Pena (STF) – HC 112309 – Inf. 690. É uma atividade exclusiva da instância
superior. Além disso, serve para corrigir o excesso da pena. Juiz de primeiro grau exagerou na quantidade da
pena ou não fundamentou a pena. O Tribunal, em grau de recurso, então, dá a correta dimensão à pena.

A dosimetria da pena base deve observar o princípio da proporcionalidade. É o que chamamos de

proporcionalidade concreta. HC 97056 - Inf 563. A dosimetria deve guardar relação com o número de circunstâ
ncias judiciais favoráveis e desfavoráveis e a quantidade da pena. O art. 59, caput, contém 8 circunstâncias
judiciais. Se todas são favoráveis, aplica-se o mínimo. Se todas são desfavoráveis, aplica-se o máximo. RHC
38722. O STF não admite o tabelamento da pena. De quanto seria o aumento? Isso é discricionariedade do
juiz. O STF fala que o réu não tem um direito pré-definido à pena mínima. Apenas quando todas as circunstâ
ncias forem favoráveis é que ela será mínima.
 19

Cada uma das circunstâncias judiciais deve ser analisada e valorada individualmente, não podendo o
juiz simplesmente se referir a elas (circunstâncias) de forma genérica, sob pena de macular o ato decisório,
sobretudo se fixar a pena-base acima do mínimo legal, sendo direito do réu saber o porquê dessa decisão.

*#SELIGANAJURISPRUDÊNCIA #AJUDAMARCINHO #DIZERODIREITO: Aumento da pena-base de homicídio

culposo praticado na direção de veículo automotor O réu foi denunciado por homicídio culposo na direção de
veículo automotor (art. 302 do CTB). Ficou provado que ele estava em alta velocidade e que dirigia o carro
imprudentemente porque estava com pressa para levar drogas a uma festa. O juiz pode aumentar a pena-
base com fundamento na excessiva velocidade? NÃO. Na primeira fase da dosimetria da pena, o excesso de
velocidade não deve ser considerado na aferição da culpabilidade (art. 59 do CP) do agente que pratica delito
de homicídio e de lesões corporais culposos na direção de veículo automotor. O excesso de velocidade não
constitui fundamento apto a justificar o aumento da pena-base pela culpabilidade, por ser inerente aos delitos
de homicídio culposo e de lesões corporais culposas praticados na direção de veículo automotor,
caracterizando a imprudência, modalidade de violação do dever de cuidado objetivo, necessária à configuraçã
o dos delitos culposos. O juiz pode aumentar a pena-base com fundamento no fato de que o réu estava
transportando droga no carro para levá-la a uma festa? SIM. O juiz, na análise dos motivos do crime (art. 59
do CP), pode fixar a pena-base acima do mínimo legal em razão de o autor ter praticado delito de homicídio e
de lesões corporais culposos na direção de veículo automotor, conduzindo-o com imprudência a fim de levar
droga a uma festa. Isso porque o fim de levar droga a uma festa representa finalidade que desborda das
razoavelmente utilizadas para esses crimes, configurando justificativa válida para o desvalor. STJ. 6ª Turma.
AgRg no HC 153.549-DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 2/6/2015 (Info 563).
O grau de pureza da droga é irrelevante para fins de dosimetria da pena. De acordo com a Lei nº 11.343/2006,
preponderam apenas a natureza e a quantidade da droga apreendida para o cálculo da dosimetria da pena.
STF. 2A TURMA. HC 122909/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. em 15/3/16. Info 818.

*#SELIGANAJURISPRUDÊNCIA #AJUDAMARCINHO #DIZERODIREITO: Caso o Tribunal, na análise de apelação

exclusiva da defesa, afaste uma das circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) valoradas de maneira negativa na
sentença, a pena base imposta ao réu deverá, como consectário lógico, ser reduzida, e não mantida inalterada.
STJ. 6a turma. HC 251/417-MG, Rel. Min. Rodrigo Schietti Cruz, j. em 3/11/2015. Info 573.

*#SELIGANAJURISPRUDÊNCIA #AJUDAMARCINHO #DIZERODIREITO: Prefeito que, ao sancionar lei aprovada

pela Câmara dos Vereadores, inclui artigo que não constava originalmente no projeto votado pratica o crime
de falsificação de documento público (art. 297, § 1º do CP). No momento da dosimetria, o fato de o réu ser
Prefeito não pode ser utilizado como circunstância desfavorável para aumentar a pena-base na primeira fase
e, em seguida, ser empregado como causa de aumento do § 1º do art. 297 do CP. Se ele for utilizado duas
vezes, haverá bis in idem. Assim, essa circunstância (condição de Prefeito) deve ser considerada apenas uma
 20

vez, na terceira fase da pena, como majorante (causa de aumento). STF. 1a turma. AP 971/RJ, Rel. Min. Edson
Fachin, j. em 18/6/2016.

*OUSESABER: O comportamento neutro da vítima pode ser utilizado para aumento da pena base? NÃO.
Conforme entende o STJ (HC 118.890/MG. Relator Ministro OG Fernandes. Sexta Turma. DJe de 03/08/2011),
o simples fato de a vítima não ter contribuído para a prática delitiva não conduz à exasperação da pena. O
comportamento da vítima, como circunstância judicial, só pode ser utilizado em benefício do réu, jamais para
aumentar a sua pena base.

 Circunstâncias judiciais:
Há algumas ligadas ao agente (subjetivas) e outras ligadas ao fato/crime (objetivas). A culpabilidade
tem natureza genérica.
#OBS. STF – necessidade e suficiência da pena não é circunstância judicial.

 Culpabilidade
#SELIGANAJURISPRUDÊNCIA #AJUDAMARCINHO #DIZERODIREITO: Exame da Culpabilidade do Ato - Não se
confunde com a culpabilidade da teoria do crime. Deveria estar escrito grau de culpabilidade . No sentido de
quem todo agente culpável suportará uma pena, mas essa pena será maior ou menor, de acordo com a sua
culpabilidade. Reprovabilidade. STJ HC 194.326 – Inf. 481. HC105.674 STF info 724.

Em face desse equívoco, entende0se que a culpabilidade é o conjunto de todas as demais circunstâ
ncias judiciais unidas. Assim:
Antecedentes + conduta social + personalidade do agente + motivos do crime + comportamento da vítima =
culpabilidade maior ou menor.

 Maus Antecedentes
São as informações relativas à vida pretérita do réu no âmbito criminal. Na prática se fala em vida
pregressa.

#ATENÇÃO: exclusivamente do âmbito criminal. Qualquer outra área do direito não vai interferir aqui. Se for
de outra área entra na conduta social .

*#SELIGANAJURISPRUDÊNCIA #AJUDAMARCINHO #DIZERODIREITO A existência de inquéritos policiais ou de

ações penais sem trânsito em julgado não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de
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dosimetria da pena.3 STF. Plenário. HC 94620/MS e HC 94680/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgados em
24/6/2015 (Info 791).

Os antecedentes devem constar expressamente na FA: folha de antecedentes. Na prática é conhecida

por capivara .

Maus antecedentes? Posição atual do STF/STJ: é uma condenação definitiva que não gera reincidência.
O mau antecedente depende de uma condenação definitiva (CF, 5ª, LVII – presunção de não
culpabilidade/inocência). HC 97665- STF – Inf. 585. Súmula 444 – é vedada a utilização de inquéritos policias e
ações penais em curso para agravar a pena base. Até 2009 o STF entendia que IP e ações penais eram maus
antecedentes. STJ – também não podem ser levados em consideração para determinar a má conduta social
nem a personalidade do agente.

O Pretório Excelso tende a modificar a jurisprudência, pois ultimamente tem decidido que maus
antecedentes são unicamente as condenações definitivas que não caracterizam reincidência, seja pelo decurso
do prazo de 5 anos após a extinção da pena (CP, art. 64,I), seja pela condenação anterior ter sido lançado em
consequência de crime militar próprio ou político (CP, art. 64, II), seja finalmente pelo fato de o novo crime ter
sido cometido antes da condenação definitiva por outro delito.

Situação: agente possui três condenações transitadas em julgado, e o fato pelo qual está sendo
condenado foi praticado antes de haver trânsito daqueles julgamentos. Não há reincidência, pois esta
pressupõe a prática de novo crime após trânsito em julgado. Logo, poderão essas condenações ser
consideradas antecedentes.
O CP adota o sistema da perpetuidade: os maus antecedentes nunca se apagam. Reincidência se apaga
com 5 anos. Obs. STF já decidiu (VOTO ISOLADO - Monocraticamente) pelo sistema da temporariedade,
aplicando o mesmo sistema da reincidência. Leve essa tese para a Defensoria. É MINORITÁRIA.

*#SELIGANAJURISPRUDÊNCIA #AJUDAMARCINHO #DIZERODIREITO #IMPORTANTE – A existência de

condenação anterior, ocorrida em prazo superior a 5 anos, contado da extinção da pena, poderá ser
considerada como maus antecedentes?
1a corrente: SIM. Posição pacífica do STJ. INCIDE O PRINCÍPIO DA TEMPORARIEDADE PARA A REINCIDÊNCIA E
DA PERPETUIDADE PARA OS MAUS ANTECEDENTES.

3
#FICADEOLHO: Caiu na 2ª fase da DPU – 2017 (CESPE).
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2a corrente: NÃO. Últimos julgados do STF. INCIDE O PRINCÍPIO DA TEMPORARIEDADE PARA A REINCIDÊNCIA E
PARA OS MAUS ANTECEDENTES.
STF. 1a turma. HC 119200/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, j. em 11/2/104. Info 735. Info 799.

 Conduta social
Corresponde ao comportamento do agente perante a sociedade. Verifica-se o seu relacionamento
com seus pares, procurando-se descobrir o seu temperamento, se calmo ou agressivo, se possui algum vício, a
exemplo de jogos ou bebidas, etc., a fim de investigar se teriam ou não influenciado no cometimento da infraç
ão penal.

Importante salientar que a conduta social não se confunde com os antecedentes. Alguns tentam se
aproveitar da folha de antecedentes para incluí-la na conduta social. Isso está errado. Os antecedentes
traduzem o passado criminal do agente, ao passo que a conduta social deve buscar aferir o seu
comportamento perante a sociedade, afastando tudo aquilo que diga respeito à prática de infrações penais.
Pode acontecer, inclusive, de que alguém tenha péssimos antecedentes criminais, mas, por outro lado, seja
uma pessoa voltada à caridade, com comportamentos filantrópicos e sociais invejáveis.

Condenações anteriores transitadas em julgado não podem ser utilizadas como conduta social
desfavorável4 STF. 2ª Turma. RHC 130132, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 10/5/2016 (Info 825).

*#OUSESABER: O fato do réu ser dependente químico pode ser considerado má-conduta social para fins de
aumento da pena base? Cuidado! Depende!
Segundo o STJ, NÃO: Nos termos do HC 201.453-DF... 1. A dependência toxicológica é, na verdade, um
infortúnio, não podendo, por isso mesmo, ensejar a exasperação da pena-base a título de má conduta social.
Entretanto, para alguns doutrinadores como Rogério Greco, SIM:Vejamos: Por conduta social quer a lei
traduzir o comportamento do agente perante a sociedade. Verifica-se o seu relacionamento com seus pares,
procura-se descobrir o seu temperamento, se calmo ou agressivo, se possui algum vício, a exemplo de jogos
ou bebida, tenta-se saber como é o seu comportamento social, que poderá ou não ter influenciado no
cometimento da infração penal (Cod. Penal Comentado. 10 ed. Pag. 194).

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#FICADEOLHO: Caiu na 2ª fase da DPU – 2017 (CESPE).
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#DICADEPROVA: Então, a resposta vai depender da pergunta e do caso concreto. Para a primeira fase, a
pergunta tem que ser bem específica, para não gerar anulação. Mas para uma segunda fase, ela é perfeita,
podendo o candidato mencionar as correntes existentes.

 Personalidade do agente
Acredita GRECO que o julgador não possui a capacidade técnica necessária para aferir a personalidade
do agente, incapaz de ser por ele avaliada sem uma análise detida e apropriada de toda a sua vida.
Se o fato já foi utilizado para maus antecedentes e reincidência não pode ser aqui novamente valorado.

 Motivos
São as razões que antecederam e levaram o agente a cometer a infração penal. Quando o motivo é
previsto como causa de aumento ou de diminuição (ex: motivo de relevante valor social ou moral no homicí
dio), o julgador não poderá, quando da fixação da pena-base, considerá-los (seja positiva ou negativamente),
sob pena de incorrer em bis in idem.

 Circunstâncias
São elementos acidentais que não participam da estrutura própria de cada tipo, mas que, embora
estranhos à configuração típica, influem sobre a quantidade punitiva para efeito de agravá-la ou abrandá-la. A
lei aponta as circunstâncias legais (atenuantes e agravantes). Há também as circunstâncias inominadas, que sã
o as circunstâncias judiciais, as quais podem, de acordo com avaliação discricionária do juiz, acarretar um
aumento ou uma diminuição de pena. Ex: lugar do crime, tempo de sua duração, relacionamento entre o autor
e a vítima, atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso, etc.

 Consequências
Situações: a morte de um pai de família que sustentava sua família, o atropelamento que deixa pessoa
paralítica. São situações que devem merecer a consideração do julgador no momento em que for encontrada
a pena-base.
Os crimes contra a Administração Pública estão entre os que trazem consequências mais nefastas à
sociedade. Tais consequências deverão ser medidas pelo julgador, a fim de justificar o aumento da pena-base
nos limites previstos pelo preceito secundário do tipo penal incriminador.
Não se confundem com a consequência natural tipificadora do ilícito praticado. É um grande equívoco
afirmar – no crime de homicídio, por exemplo – que as consequências foram graves porque a vítima morreu.
Ora, a morte da vítima é resultado natural, sem o qual não haveria homicídio. Agora, podem ser consideradas
graves as consequências, porque a vítima, arrimo de família, deixou ao desamparo quatro filhos menores, cuja
mãe não possui qualificação profissional, por exemplo.
 24

*#SELIGANAJURISPRUDÊNCIA #AJUDAMARCINHO #DIZERODIREITO Os elevados custos da atuação estatal

para apuração da conduta criminosa e o enriquecimento ilícito obtido pelo agente não constituem motivação
idônea para a valoração negativa do vetor "consequências do crime" na 1ª fase da dosimetria da pena. Em
outras palavras, o fato de o Estado ter gasto muitos recursos para investigar os crimes (no caso, era uma
grande operação policial) e de o réu ter obtido enriquecimento ilícito com as práticas delituosas não servem
como motivo para aumentar a pena-base. STF. 2ª Turma. HC 134193/GO, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em
26/10/2016 (Info 845)

 Comportamento da vítima
Quando presente é favorável ao réu. É aquela situação que estimula a prática do crime. Ex. a vítima
mente dizendo que tem muito dinheiro.

Suponhamos que a vítima esteja se comportando de forma inconveniente e, por essa razão, o agente
se irrite e a agrida. Descartando a possibilidade, por exemplo, de ter agido sob legítima defesa, pois não havia
qualquer agressão injusta, o agente somente cometeu o delito em virtude do comportamento da própria ví
tima.

Também nos crimes culposos isso é comum. Exemplo: velocidade excessiva daquele que está na direçã
o do veículo + vítima que atravessa a rodovia em local inadequado. Só esta última sofre lesões. Ambos
contribuíram para o evento, devendo ser considerado o comportamento da vítima para a fixação da pena-
base.
É a atitude da vítima que tem o condão de provocar ou facilitar a prática do crime. Cuida-se de
circunstância judicial ligada à vitimologia, isto é, ao estudo da participação da vítima e dos males a ela
produzidos por uma infração penal.

Nesse sentido, aquele que abertamente manuseia grande quantidade de dinheiro em um ônibus, por
exemplo, incentiva a prática de furtos ou roubos por ladrões. E a mulher, interessada em lucros fáceis, presta
favores sexuais mediante remuneração em estabelecimento pertencente a outrem, colabora para o crime de
favorecimento a prostituição, pelo art. 230, CP.

*#OUSESABER: O comportamento da vítima pode ser valorado como prejudicial ao réu? Resposta: Errado. É
cediço que o ordenamento brasileiro adotou o sistema trifásico para se mensurar o quantitativo da pena
privativa de liberdade. Nos termos do art.59, do Código Penal, na 1 fase da dosimetria, deve-se ponderar as
circunstâncias judiciais, dentre elas está presente o comportamento da vítima. No tocante ao comportamento
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da vítima, esta pode não ter, de forma alguma, contribuído para a prática delitiva ou, em sentido contrário, ter
facilitado/instigado o cometimento do delito. Se o comportamento da vítima favoreceu a prática delitiva, não
há dúvidas que esta circunstância deve ser valorada para beneficiar o réu. Todavia, se o comportamento da ví
tima for neutro (não facilitou), não deve ser valorado como prejudicial ao réu, exasperando a pena-base.
Sendo assim, o comportamento da vítima que nada influenciou ou incitou o cometimento do delito deve ser
considerado neutro na 1 fase de fixação da pena.

*#OUSESABER: Atos infracionais não podem ser utilizados para, de maneira alguma, elevar a pena-base
aplicada ao réu. Independentemente de ser a circunstância da conduta social, personalidade ou antecedentes,
a pena não poderá ser elevada pelo magistrado na primeira fase por tal razão. Esse é o entendimento pacífico
do STJ (HC 289.098/SP). No entanto, a título de informação adicional, ressalte-se que o STJ tem entendido
que atos infracionais anteriores graves podem justificar a prisão preventiva do acusado (RHC 47.671/MS).
Para informações mais detalhadas, interessante acessar o excelente post do Dizer o Direito sobre o assunto:
http://www.dizerodireito.com.br/2016/05/atos-infracionais-preteritos-podem-ser.html?m=1.

*#SELIGANAJURISPRUDÊNCIA #AJUDAMARCINHO #DIZERODIREITO Determinado réu foi condenado por

furto qualificado por rompimento de obstáculo (art. 155, § 4º, I, do CP). O STF considerou incorreta a sentença
do juiz que, na 1ª fase da dosimetria da pena, aumentou a pena-base com fundamento em três argumentos: a)
Culpabilidade. O magistrado afirmou que era patente a culpabilidade do réu considerando que ele tinha plena
consciência da ilicitude de seu ato. O juiz confundiu os conceitos. Para fins de dosimetria da pena,
culpabilidade consiste na reprovação social que o crime e o autor do fato merecem. Essa culpabilidade de que
trata o art. 59 do CP não tem nada a ver com a culpabilidade como requisito do crime (imputabilidade,
potencial consciência da ilicitude do fato e inexigibilidade de conduta diversa). b) Antecedentes. O juiz
aumentou a pena pelo fato de o agente já responder a quatro outros processos criminais. A jurisprudência
entende que, em face do princípio da presunção de não culpabilidade, os inquéritos policiais e ações penais
em curso não podem ser considerados maus antecedentes (Súmula 444-STJ e STF RE 591054/SC). c) Circunstâ
ncias do crime. O julgador considerou que as circunstâncias do crime eram negativas porque o crime foi
praticado com rompimento de obstáculo à subtração da coisa. Aqui, o erro do magistrado foi utilizar como
circunstância judicial (1ª fase da dosimetria) um elemento que ele já considerou como qualificadora (inciso I
do § 4º do art. 155). Houve, portanto, bis in idem (dupla punição pelo mesmo fato). STF. 2ª Turma. HC
122940/PI, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 13/12/2016 (Info 851).

 Circunstâncias judiciais nos denominados crimes societários

A culpabilidade presente no art. 59 é um elemento de medição e limite da pena. Diante disso, Cezar
Bittencourt observa que o status pessoal ou profissional ou mesmo a posição que o eventual acusado ocupa
 26

na sociedade jamais poderá ser confundido com circunstâncias do crime , pois não há qualquer relação com
o fato delituoso e, até por isso, não podem influir na sua punição, especialmente para agravá-la, sem previsão
legal. Trata-se de orientação identificada com o mais autêntico direito penal do autor.

II. Atenuantes e agravantes

Podem ser genéricas (estão na parte geral e são aplicadas a todos os crimes) ou específicas (estão
previstas na Legislação penal especial, aplicando-se apenas a alguns crimes. Não há agravantes e atenuantes
na parte especial do CP). Ex. lei 9065/98 – Crimes ambientais e lei 9503/97 – CTB

A pena não pode ultrapassar os limites legais. As agravantes não podem elevar a pena acima do má
ximo e as atenuantes não podem trazê-las abaixo do mínimo. Há um caso em que o juiz reconhece uma
agravante/atenuante, mas ela não altera a pena? SIM, quando o juiz na primeira fase já aplicou o máximo legal
(e só há agravantes) ou o mínimo (e só há atenuantes). Súmula 231 STJ – a incidência da circunstância
atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Mas qual o fundamento dessa sú
mula? Art. 2º - princípio da separação dos poderes. O juiz estaria criando uma pena não prevista em lei. Ele
estaria ultrapassando a margem delimitada pelo legislador.

O CP não diz o quantum de aumento ou diminuição. Deve ser utilizado o percentual de 1/6. Isso foi
consolidado pelo STF no julgamento do mensalão. AP 470. Até 1/6 o juiz pode chegar. Acima disso só o
legislador.
Ante a ausência de critérios da lei, a doutrina defende que seria razoável agravar ou atenuar a pena-
base em até um sexto do quantum fixado, no total.

 Agravantes Genéricas
As agravantes genéricas estão previstas nos artigos 61 e 62, em rol taxativo e são de aplicação
compulsória. Elas prejudicam o réu e por isso não admitem analogia. Sempre aumentam a pena, salvo quando
caracterizam elementares do crime, qualificadoras ou causas de aumento da pena, para que se evite o bis in
idem. Ex. infanticídio - não pode aplicar a agravante em razão de a vítima ser criança.

As agravantes genéricas do art. 61, II, somente se aplicam aos crimes dolosos ou preterdolosos.
Assim, o crime preterdoloso, em seu tipo fundamental, é um crime doloso, podendo receber o mesmo
tratamento que os crimes dolosos quanto à incidência das agravantes.
 27

#ATENÇÃO: tem um caso histórico em que o STF aplicou as agravantes genéricas do art. 61, II, em um crime
culposo - Bateau Mouche – nome da embarcação. Barco em Copacabana que virou e matou muita gente que
não sabia nadar. Homicídio culposo com agravante genérica de motivo torpe. HC 70 362.

Exceção: a reincidência é uma agravante e ela majora a pena do réu mesmo em caso de crimes
culposos. É a posição majoritária na doutrina e jurisprudência e a que deve ser adotada nas provas.

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
I - a reincidência; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - ter o agente cometido o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) por motivo fútil ou torpe;

#OBS: a aparente ausência de motivos não pode ser equiparada a motivo fútil. Também não tem sido
considerado motivo fútil o ciúme. Por sua vez, a embriaguez é incompatível com o motivo fútil.

b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;

c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a
defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar
perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;

#OBS: União estável – não. Proibição de analogia in mallam partem.

#OBS: Exige-se prova documental.

f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou

com violência contra a mulher na forma da lei específica; (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006)

A expressão abuso de autoridade relaciona-se ao direito privado (exemplo: tutor e tutelado).

Excluem-se as relações de direito público. Deve existir um vínculo de dependência entre o agente e a vítima.
Caracteriza-se pelo mau uso que dela se faz, pelo excesso, ou pela violência, fora dos casos de exercício de
cargo, ofício, ministério ou profissão.

Relações domésticas são as criadas entre os membros de uma família, podendo ou não existir ligaçõ
es de parentesco (exemplo: patrão e babá de seu filho).

No tocante à união estável, em que não é possível sua equiparação ao cônjuge para agravação da
pena, nada impede a inserção da companheira nessa alínea (prevalecendo-se das relações domésticas).
 28

Coabitação é a moradia sob o mesmo teto, ainda que por breve período (ex.: moradores de uma
república de estudantes). Deve ser lícita e conhecida dos coabitantes. Pode ser voluntária, fortuita, ou ainda
coativa, como ocorre na carcerária.

Hospitalidade é a recepção eventual, durante a estadia provisória na residência de alguém, sem

necessidade de pernoite (ex.: receber amigos para um jantar). Afasta-se a relação de hospitalidade quando o
agente ingressa, clandestina ou astuciosamente, ou ainda com violência, na moradia do hospedeiro, uma vez
que depende do seu conhecimento para ser caracterizada.

Esses três últimos casos de relações – doméstica, coabitação e hospitalidade – devem existir ao
tempo do crime, nada importando tenha sido o delito praticado fora do âmbito da relação doméstica, ou do
local que ensejou a coabitação ou a hospitalidade. Incide a agravante genérica, exemplificativamente, quando
o morador de uma república subtrai bens de um colega que com ele divide a residência em momento no qual
estavam no interior de um ônibus, no transporte ou na faculdade.

g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;

h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; (Redação dada pela Lei nº 10.741,
de 2003)

#OBS.: É necessário o nexo de dependência entre a situação de fragilidade do ofendido e o crime praticado.
Ex.: um idoso pode ser alvo fácil de lesões corporais, mas não necessariamente o será para um estelionato.

i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;

Nessa situação é mais grave a punição, porque quem se encontra sob a proteção do Estado não deve
ser ofendido por condutas criminosas. Diante da proteção do poder público, o agente revela destemor e
incredulidade com a força dos poderes constituídos, merecendo mais rigorosa reprovação.

Proteção imediata significa guarda, dependência, sujeição. Destarte, enquadra-se nessa agravante o
resgate de preso para ser morto por facção rival, mas não o crime cometido contra vítima que se encontrava
ao lado de um policial.

j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do

ofendido;

l) em estado de embriaguez preordenada.

Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - coage ou induz outrem à execução material do crime; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de
condição ou qualidade pessoal; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
 29

IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.(Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)

*#SELIGANAJURISPRUDÊNCIA #AJUDAMARCINHO #DIZERODIREITO No caso de crime de tortura perpetrado

contra criança em que há prevalência de relações domésticas e de coabitação, não configura bis in idem a
aplicação conjunta da causa de aumento de pena prevista no art. 1º, § 4º, II, da Lei nº 9.455/1997 (Lei de
Tortura) e da agravante genérica estatuída no art. 61, II, "f", do Código Penal. STJ. 6ª Turma. HC 362.634-RJ,
Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 16/8/2016 (Info 589).
A majorante prevista no art. 1º, § 4º, II, da Lei nº 9.455/97 busca punir de forma mais rígida o autor de crime
que demonstrou maior covardia porque cometeu o crime se favorecendo da menor capacidade de resistência
da vítima (que é uma criança). Há, pois, um nexo lógico entre a conduta desenvolvida estado de fragilidade da
vítima. Por outro lado, a agravante prevista no art. 61, II, "f" do Código Penal pune com maior rigor o agente
pelo fato de ele ter demonstrado maior insensibilidade moral, já que violou o dever de apoio mútuo que deve
existir entre parentes e pessoas ligadas por liames domésticos, de coabitação ou hospitalidade. Desse modo,
esses dispositivos tratam de circunstâncias e objetivos distintos, razão pela qual não há que falar na ocorrência
de bis in idem.

III. Reincidência

Ocorre quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País
ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior (art. 63).

Há três requisitos:

a) Prática de crime anterior;

b) Trânsito em julgado da sentença condenatória; (observação: para o STJ, a prova disso se faz mediante
certidão cartorária, não bastando a folha de antecedentes).

#OBS.: A condenação anterior em multa gera reincidência.

c) Prática de novo crime, após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Infração penal anterior Infração penal posterior RESULTADO

Crime Crime Reincidente
Contravenção penal no Br. Contravenção penal Reincidente

Crime Contravenção penal Reincidente

Contravenção penal no BR. Crime Primário

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#Importante: no caso de sentença condenatória estrangeira, não é preciso que seja homologada pelo STJ para
configurar a reincidência!

Contravenção no exterior NUNCA gera reincidência.

#ATENÇÃO: não há reincidência quando a denúncia não contém a data exata do fato, apta a demonstrar sua
prática após o trânsito.

#ATENÇÃO: desaparece a reincidência se a sentença condenatória definitiva for desconstituída judicialmente

(p.e., através de revisão criminal). Por outro lado, em caso de extinção da punibilidade superveniente ao trâ
nsito em julgado, a sentença condenatória continua apta a configurar reincidência, salvo se a extinção da
punibilidade decorreu de anistia ou abolitio criminis.

O art. 64 do CP elimina a perpetuidade dos efeitos da condenação, ao estabelecer que esta não
prevalecerá se entre a data de cumprimento ou da extinção da pena tiver decorrido período de tempo
superior a 5 (cinco) anos (PERÍODO DEPURADOR). Subsistirá, apenas, a configuração dos maus antecedentes.

Este prazo de cinco anos pode ser contado a partir do início do período de prova da suspensão
condicional da pena ou do livramento condicional (audiência admonitória é o marco – cerimônia de aceitação
das condições), desde que não ocorra revogação desses institutos para o réu.

#OBS.: esse prazo é contado da data em que a pena foi efetivamente extinta e não da decisão declaratória de
extinção da punibilidade.

Ademais, o mesmo art. 64 estabelece que para efeito de reincidência não se consideram os crimes
militares próprios e os crimes políticos.

Crimes militares próprios são aqueles que só um militar pode cometer, por sua própria condição, os
quais, se realizados por pessoa que não seja militar, são atípicos.

Já os crimes políticos – sejam eles próprios (os que atentam exclusivamente contra a segurança do
Estado), sejam impróprios (além de atentar contra a segurança do Estado, ainda lesam bem jurídico tutelado
pela legislação ordinária. Ex: roubo com fins político-subversivo) – não serão considerados para fins de reincidê
ncia em hipótese alguma.

Ressalte-se, por fim, que, por ter sido prevista como circunstância agravante, somente no segundo
momento de aplicação da pena é que poderá ser considerada a reincidência, razão pela qual o STJ, por
intermédio da Súmula 241, posicionou-se no sentido de que a reincidência penal não pode ser considerada
como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial .
 31

Tecnicamente primário = o sujeito que conta com condenação definitiva, mas não é reincidente. É o
que se verifica quando o segundo crime foi praticado antes do trânsito em julgado da condenação pelo
primeiro crime ou após o decurso do prazo depurador.

Reincidência real x ficta. Brasil adotou a ficta – pouco importa se houve o cumprimento de pena.

Reincidência genérica x específica – essa última proíbe a substituição de pena, o livramento

condicional para crime hediondo, etc.

Multireincidente – possuir 3 ou mais condenações transitadas em julgado.

A utilização de condenações distintas como reincidente e maus antecedentes não viola o bis in idem.

 Atenuantes Genéricas

Art. 65 e 66, em rol exemplificativo e aplicação compulsória. Como beneficiam o réu, é possível a
analogia.

O art. 66 traz essa possibilidade de reconhecimento de atenuantes não reconhecidas em lei. Ele
contém as atenuantes inominadas ou atenuantes de clemência.

Teoria da coculpabilidade: ZAFFARONI e PIRANGELI sustentam o cabimento de atenuante dessa

estirpe na coculpabilidade, isto é, situação em que o agente (em regra, o pobre e marginalizado) deve ser
punido de modo mais brando pelo motivo de a ele não terem sido conferidas, pela sociedade e pelo Estado –
responsáveis pelo bem-estar das pessoas em geral – todas as oportunidades para o seu desenvolvimento
como ser humano. Esse entendimento já foi, inclusive, aceito pelo 20º Concurso de Ingresso do MPF.

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentenç
a; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

No tocante ao réu menor de 21 anos na data do fato, assevere-se que essa atenuante não foi revogada
pelo Novo Código Civil. Ademais, seu reconhecimento requer prova por documento hábil (Súmula 74/STJ), não
necessariamente a certidão de nascimento.

Leva-se em conta a data da publicação da sentença, ou seja, o dia em que é entregue em mãos do
escrivão. Em caso de acórdão condenatório, isto é, decisão do tribunal que reforma a sentença absolutória, a
idade deve ser aferida na data de sessão de julgamento do recurso de apelação interposto pela acusação.

II - o desconhecimento da lei; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

 32

Para ser reconhecido como atenuante, o motivo deve ser relevante, isto é, importante, considerável.
Para aferir-se essa relevância, o magistrado adota como parâmetro a figura do homem médio, e não o perfil
subjetivo do réu.

b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe
as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;

Por sua vez, na atenuante genérica, o crime se consuma, mas o seu responsável, procura, por sua
espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, impedir ou reduzir suas consequências. Ex.: o sujeito
atropela e mata um pai de família, mas passa a pagar pensão mensal aos seus herdeiros. Atende-se à menor
reprovabilidade que indica quem, passado o ímpeto da ação delituosa, procura, com eficácia, diminuir ou
evitar consequência de sua ação.

Já a parte final do dispositivo ter, antes do julgamento, reparado o dano – precisa ser diferenciada
do arrependimento posterior (CP, art. 16), causa obrigatória de diminuição de pena. Nesse, a reparação do
dano ou restituição da coisa deve preceder o recebimento da denúncia ou da queixa, enquanto na atenuante
genérica é possível a reparação do dano antes do julgamento em 1a instância.

c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou
sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

A coação resistível não afasta a culpabilidade – como a coação irresistível -, mas permite a redução da
pena. O mesmo raciocínio se faz com relação à ordem de autoridade superior cuja ilegalidade é manifesta – se
assim não fosse, sua culpabilidade estaria excluída. O agente poderia ter evitado o delito, mas sua fraqueza de
personalidade levou-o a praticá-lo, havendo apenas a atenuação da pena.

Mas, se tais coações forem resistíveis, haverá concurso de pessoas entre coator e coagido. Aquele terá
a pena agravada (CP, art. 62, II); já em relação a este, a reprimenda será atenuada. E para aferir-se ou não da
coação, analisa-se o perfil do agente, e não a figura do homem médio.

A última hipótese está relacionada ao crime cometido sob violenta emoção, provocada por ato injusto
da vítima. A vítima não comete qualquer agressão injusta, pois que, se assim agisse, permitiria a invocação da
legítima defesa.

Note-se que a atenuante em estudo não exige o domínio de violenta emoção, mas tão-somente a
influência de violenta emoção. Deixar-se dominar é perder completamente o controle da situação;
influenciar-se é agir quando o ato podia ser evitado, mas a violenta emoção o impulsionou a prática. A influê
ncia é menos que o domínio.
 33

Domínio é mais amplo e mais forte do que influência. O primeiro envolve o controle do agente, ao
passo que a última somente perturba o seu ânimo, mas não é só. Na atenuante genérica, basta um ato injusto
da vítima, enquanto no privilégio impõe-se sua justa provocação. Finalmente, no privilégio a reação é imediata
( logo em seguida ), ao passo que na atenuante admite-se certo hiato temporal, uma vez que a lei não
condiciona a atuação do agente a determinado período de tempo.

d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

#OBS.: não basta ser voluntária (livre de coação). Para o STF, a simples postura de reconhecimento da prática
do delito enseja o reconhecimento desta atenuante genérica, pois o art. 65, III, d, do CP não faz qualquer
ressalva no tocante à maneira como o agente pronuncia a confissão.

#OBS2.: é atenuante de índole objetiva – independe de subjetivismo do julgador (STF). Pode ser parcial, pois
não precisa alcançar eventuais qualificadores ou causa de aumento de pena. Seu limite temporal é o trânsito
em julgado da condenação.

Desde que o agente admita o seu envolvimento na infração penal, incide a atenuante para efeitos de
minorar a sanção punitiva. Poderá o agente, inclusive, confessar o crime no qual foi preso em flagrante delito
simplesmente com a finalidade de obter a atenuação de sua pena. Pouco importa se a autoria era conhecida,
incerta ou ignorada, pois a lei não faz distinção.

Ressalte-se, contudo, que se o agente confessou a prática do crime durante o inquérito, mas se
retratou perante o juízo, a retratação impedirá o reconhecimento da atenuante. (Há, no entanto,
entendimento do STF no sentido de que, se a condenação se baseou na confissão, deverá sim incidir a
circunstância atenuante).

#OBS3.: No caso de confissão qualificada (em que o agente admite a prática da conduta delituosa, mas alega
em seu favor a existência de causa de exclusão de ilicitude ou culpabilidade), em que pese alguns entendam
que a afasta o reconhecimento da atenuante, o STJ entende que não afasta:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 65,
III, "D", DO CP. OCORRÊNCIA. CONFISSÃO QUALIFICADA. ALEGAÇÃO DE EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE.
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É assente neste
Tribunal Superior o entendimento de que "a invocação de excludente de ilicitude não obsta a incidência da
atenuante da confissão espontânea". (HC 142.853/SP, de minha relatoria, SEXTA TURMA, DJe 16/11/2010) 2.
Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 210.246/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 25/06/2013, DJe 01/08/2013)
 34

Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRIBUNAL DO JÚRI. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO SIMPLES – ART. 121,
CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA RECUSADA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA
RECONHECIDA. INCOMPATIBILIDADE. ESCLARECIMENTO AOS JURADOS. NOVA VOTAÇÃO. ATENUANTE
REJEITADA. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE.
COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, D E I .
ROL TAXATIVO. 1. A confissão qualificada não é suficiente para justificar a atenuante prevista no art. 65, III, d ,
do CP (HC 74148, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 17/12/1996). 2.(...) 6. Ordem
extinta sem julgamento de mérito. (HC 103172, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em
10/09/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-187 DIVULG 23-09-2013 PUBLIC 24-09-2013)

Não incide a atenuante se o réu busca minimizar indevidamente sua responsabilidade penal. Ex. tráfico
– confessa que era só para consumo.

*#IMPORTANTE #DEFENSORIAPÚBLICA #MINISTÉRIOPÚBLICO #MAGISTRATURA

Súmula 545-STJ: Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará
jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal. STJ. 3ª Seção. Aprovada em 14/10/2015, DJe
19/10/2015.

- Confissão parcial: ocorre quando o réu confessa apenas parcialmente os fatos narrados na denúncia. Se a
confissão, ainda que parcial, serviu de suporte para a condenação, ela deverá ser utilizada como atenuante
(art. 65, III, d , do CP) no momento de dosimetria da pena.

- Confissão qualificada ocorre quando o réu admite a prática do fato, no entanto, alega em sua defesa um
motivo que excluiria o crime ou o isentaria de pena.

- A confissão qualificada (aquela na qual o agente agrega teses defensivas discriminantes ou exculpantes),
quando efetivamente utilizada como elemento de convicção, enseja a aplicação da atenuante prevista na alí
nea d do inciso III do art. 65 do CP (STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1.198.354-ES, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado
em 16/10/2014).

- Confissão retratada: O agente confessa na fase do inquérito policial e, em juízo, se retrata, negando a
autoria. O juiz condena o réu fundamentando sua sentença, dentre outros argumentos e provas, na confissão
extrajudicial. Deverá incidir a atenuante? SIM. Se a confissão do agente é utilizada pelo magistrado como
fundamento para embasar a condenação, a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d , do CP deve ser
aplicada em favor do réu, não importando que, em juízo, este tenha se retratado (voltado atrás) e negado o
crime (STJ. 5ª Turma. HC 176.405/RO, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 23/04/2013).
 35

- A confissão é um fato processual que gera um ônus e um bônus para o réu. O ônus está no fato de que isso
será utilizado contra ele como elemento de prova no momento da sentença. O bônus foi concedido pela lei e
consiste na atenuação de sua pena.

*#DEFENSORIA #MINISTÉRIOPÚBLICO #MAGISTRATURA #IMPORTANTE Situação 1: O fato de o denunciado

por furto qualificado pelo rompimento de obstáculo ter confessado a subtração do bem, apesar de ter negado
o arrombamento, é circunstância suficiente para a incidência da atenuante da confissão espontânea (art. 65,
III, "d", do CP). Isso porque mesmo que o agente tenha confessado parcialmente os fatos narrados na denú
ncia, deve ser beneficiado com a atenuante genérica da confissão espontânea. STJ. 5ª Turma. HC 328.021-SC,
Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ-PE), julgado em 3/9/2015 (Info 569).
Situação 2: O fato de o denunciado por roubo ter confessado a subtração do bem, negando, porém, o
emprego de violência ou grave ameaça, é circunstância que não enseja a aplicação da atenuante da confissão
espontânea (art. 65, III, "d", do CP). Isso porque a atenuante da confissão espontânea pressupõe que o réu
reconheça a autoria do fato típico que lhe é imputado. Ocorre que, no caso, o réu não admitiu a prática do
roubo denunciado, pois negou o emprego de violência ou de grave ameaça para subtrair o bem da vítima,
numa clara tentativa de desclassificar a sua conduta para o crime de furto. Nesse contexto, em que se nega a
prática do tipo penal apontado na peça acusatória, não é possível o reconhecimento da circunstância
atenuante. STJ. 5ª Turma. HC 301.063-SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 3/9/2015 (Info 569).

*#SELIGANAJURISPRUDÊNCIA #AJUDAMARCINHO #DIZERODIREITO #STJ: A confissão, mesmo que

qualificada, dá ensejo à incidência da atenuante prevista no art. 65, III, d, do CP, quando utilizada para
corroborar o acervo probatório e fundamentar a condenação. STJ. 3ª Seção. EREsp 1.416.247-GO, Rel. Min.
Ribeiro Dantas, julgado em 22/6/2016 (Info 586).

e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

É o caso, por exemplo, de brigas de torcidas organizadas. Na multidão em tumulto o comportamento

do indivíduo se deixa influenciar pela ação do grupo, o que gera a incidência da atenuante.

Não podem gozar de atenuante os que provocaram o tumulto. Eles mesmos trouxeram a rebeldia para
o seio da multidão, desencadearam a sua agitação desordenada e, embora mais tarde possam passar de
condutores a conduzidos, não podem se libertar da responsabilidade que pesa sobre eles.

Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao
crime, embora não prevista expressamente em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

*#SELIGANAJURISPRUDÊNCIA #AJUDAMARCINHO #DIZERODIREITO #MINISTÉRIOPÚBLICO: O fato de o réu

ter bons antecedentes pode ser considerado como uma atenuante inominada do art. 66 do CP? NÃO. Não
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caracteriza circunstância relevante anterior ao crime (art. 66 do CP) o fato de o condenado possuir bons
antecedentes criminais. Isso porque os antecedentes criminais são analisados na 1ª fase da dosimetria da
pena, na fixação da pena-base, considerando que se trata de uma circunstância judicial do art. 59 do CP. STJ.
6ª Turma. REsp 1405989/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. p/ Acórdão Min. Nefi Cordeiro, julgado em
18/08/2015 (Info 569).

 Circunstâncias preponderantes – art. 67

No caso concreto há uma agravante e uma atenuante:

 Regra geral = compensação. Uma atenuante neutraliza uma agravante.

 Exceções = a existência de circunstâncias preponderantes: motivo do crime, reincidência e personalidade.

1. IDADE
2. MOTIVO
3. REINCIDÊNCIA
4. PERSONALIDADE

São três, portanto, as espécies de circunstâncias preponderantes, que dizem respeito:

a) aos motivos determinantes: são motivos que impulsionaram o agente ao cometimento do delito (fútil,
torpe, valor social, etc);
b) à personalidade do agente: dados pessoais, inseparáveis de sua pessoa, como é o caso da idade (21 anos e
70 anos);
c) à reincidência.

Por fim, tem-se entendido que a menoridade do réu prepondera sobre todas as demais circunstâncias,
inclusive com entendimento do STF e do STJ. MENORIDADE DO RÉU (DE 21 ANOS) – PREPONDERA SOBRE
TODAS AS DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS.

Durante muito tempo se sustentou o entendimento de que a menoridade relativa (ligada à

personalidade) era circunstância preponderante por excelência, uma vez que prevalecia sobre todas as
demais. Essa posição perdeu espaço, e se enfraqueceu depois da entrada do CC de 2002, que considerou
plenamente capazes para a vida civil os maiores de 18 anos.

Atualmente, podemos falar que no concurso entre circunstâncias agravantes e atenuantes genéricas a
ordem de importância para compensação e solução do conflito é a seguinte:

a) Motivos determinantes do crime, personalidade do agente, reincidência

 37

b) Demais circunstâncias subjetivas

c) Circunstâncias objetivas.
Ex. atenuante comum x agravante preponderante = a pena vai aumentar um pouco. Menos de 1/6,
havendo, logicamente, discricionariedade do juiz. Geralmente os juízes aumentam de 1/8. Se fosse uma
agravante preponderante iria anular.

CUIDADO. Reincidência (agravante) x confissão espontânea (atenuante). Ambas são preponderantes. A

confissão espontânea diz respeito à personalidade do agente.
 STJ = é PACÍFICO no Tribunal que elas se compensam.
 STF = prevalece no Tribunal que a reincidência prepondera.

*#OLHAOGANCHO: Discussão sobre compensação entre reincidência e confissão espontânea tem natureza
infraconstitucional5:
O Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) afastou a existência de repercussão geral na contrové
rsia relativa à possibilidade ou não de compensação da agravante da reincidência com a atenuante da
confissão espontânea. Para os ministros, a matéria não tem natureza constitucional, não cabendo, portanto,
ao Supremo examiná-la em sede de recurso extraordinário
A questão é objeto do Recurso Extraordinário (RE) 983765, interposto pelo Ministério Público Federal (MPF)
contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que, ao interpretar o artigo 67 do Código Penal, entendeu
que é possível a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, por
serem igualmente preponderantes, salvo se houver justificativa concreta que aponte para a prevalência da
agravante, como reincidência específica ou multirreincidência. O MPF argumentava que o STJ, ao reduzir a
pena do réu, teria legislado em lugar do Congresso Nacional, violando assim a separação de Poderes e a
competência da União para legislar sobre direito penal, além da garantia da individualização da pena (artigos
2º, 5º, inciso XLVI, e 22, inciso I, da Constituição Federal). Conforme os autos, o recorrido praticou crime de
roubo majorado (artigo 157, parágrafo 2º, inciso I, do CP) e foi condenado à pena de 5 anos e 4 meses de
reclusão, em regime inicial fechado, tendo a sentença compensado a agravante da reincidência com a
atenuante da confissão espontânea. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT) negou
recurso por meio do qual a defesa pediu o afastamento da majorante relativa ao emprego de arma, sob o
fundamento da insuficiência de provas, e deu provimento ao recurso do Ministério Público, aumentando a
pena para 5 anos e 8 meses de reclusão. Em seguida, a matéria chegou ao STJ, que restabeleceu a decisão de
primeira instância.

5
http://stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=335906. Acesso em 03/07/2017.
 38

De acordo com o relator do caso no Supremo, ministro Luís Roberto Barroso, a controvérsia foi decidida
exclusivamente com base na interpretação do artigo 67 do Código Penal, sem invocação de norma
constitucional. A lógica do MP transformaria em questão constitucional toda e qualquer interpretação judicial
alegadamente inadequada de norma legal, o que não pode ser acolhido , avaliou. Para o ministro, ao caso se
aplica a Súmula 636 do STF, segundo a qual não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio
constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas
infraconstitucionais pela decisão recorrida . O relator lembrou hipótese semelhante em que também se
alegava violação à garantia da individualização da pena e em que o Tribunal não reputou constitucional a
questão, negando repercussão geral à controvérsia sobre valoração das circunstâncias judiciais previstas no
artigo 59 do Código Penal, com fundamento na fixação da pena-base pelo juízo sentenciante (Agravo de
Instrumento 742460)

*#OUSESABER: As atenuantes sempre atenuam a pena? Em regra, havendo a presença de atenuante, deverá
ser reduzida a pena na segunda fase de sua aplicação. No entanto, nem sempre a existência de circunstância
atenuante levará a redução da pena. Conforme dispõe a súmula 231 do STJ: " a incidência de circunstância
atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". Dessa forma, na segunda fase de
aplicação da pena, o juiz fica adstrito aos limites previstos abstratamente no tipo penal, não podendo fixar a
pena aquém ou além desse limite (vale ressaltar que parte da doutrina critica a referida súmula, alegando que
a mesma não tem amparo legal e que fere a isonomia e individualização da pena). Somente na terceira fase de
aplicação da pena (causas de aumento e diminuição), pode o juiz se afastar dos limites previstos
abstratamente no tipo. Vale salientar também que, quando houver o concurso entre agravantes e
atenuantes, não incidem estas quando aquelas forem preponderantes (Cunha, Rogério Sanches. Manual de
direito penal: parte geral - 4. ed. Salvador: juspodivm, 2016, p.434). Por fim, a doutrina também entende que
não incide a atenuante quando a circunstância já constitui ou privilegia o crime.

Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâ
ncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da
personalidade do agente e da reincidência. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

*#SELIGANAJURISPRUDÊNCIA #ATENÇÃODEFENSORIA #ATENÇÃOMP #IMPORTANTE: É possível compensar a

atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do CP) com a agravante da promessa de recompensa (art.
62, IV). STJ. 5ª Turma. HC 318.594-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 16/2/2016 (Info 577).

*#SELIGANAJURISPRUDÊNCIA #DEFENSORIAPÚBLICA: O réu praticou o crime com violência contra a mulher.

Isso configura uma agravante (art. 61, I, "f", do CP). No entanto, ele confessou a prática do crime, o que é uma
 39

atenuante (art. 65, III, "d"). Diante disso, qual dessas circunstâncias irá prevalecer? Nenhuma delas. Elas irão se
compensar. Segundo decidiu o STJ, compensa-se a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do
CP) com a agravante de ter sido o crime praticado com violência contra a mulher (art. 61, II, "f", do CP). STJ.
6ª Turma. AgRg no AREsp 689.064-RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 6/8/2015 (Info 568).

*#SELIGANAJURISPRUDÊNCIA O STJ tem firme entendimento de que a atenuante da confissão espontânea,

por envolver a personalidade do agente, deve ser utilizada como circunstância preponderante quando do
concurso entre agravantes e atenuantes, nos termos consignados pelo art. 67 do CP. Nessa linha intelectiva, o
STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.341.370-MT, Terceira Seção, DJe 17/4/2013, submetido ao rito do
art. 543-C do CPC, pacificou a compreensão de que a agravante da reincidência e a atenuante da confissão
espontânea, por serem igualmente preponderantes, devem ser compensadas entre si. Nessa senda, o
referido entendimento deve ser estendido, por interpretação analógica, à hipótese em análise, dada sua
similitude, por também versar sobre a possibilidade de compensação entre circunstâncias preponderantes.

*#SELIGANAJURISPRUDÊNCIA #ATENÇÃO: Caso o réu tenha confessado a prática do crime (o que é uma
atenuante), mas seja reincidente (o que configura uma agravante), qual dessas circunstâncias irá prevalecer?
1ª) Posição do STJ: em regra, reincidência e confissão se COMPENSAM. Exceção: se o réu for multirreincidente,
prevalece a reincidência.
2ª) Posição do STF: a agravante da REINCIDÊNCIA prevalece.
STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1.424.247-DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 3/2/2015 (Info 555).

 Causas de diminuição e aumento da pena

Dividem-se em genéricas (previstas na parte geral do CP e aplicam-se a todos os crimes. ex.
tentativa) e específicas (previstas na parte especial e na legislação extravagante. ex. furto noturno).

#OBS.: Qualificadoras em sentido amplo = aumento de pena.

Aqui a pena pode ultrapassar os limites legais. Isso é possível porque aqui o legislador diz
expressamente o quantum de diminuição ou aumento. É ele quem amplia as margens.

#OBS.: são aplicáveis sobre o resultado da segunda fase e não sobre a pena base.

As causas de aumento/diminuição são previstas em quantidade fixa ou variável.

#OBS.: Pluralidade de causas de aumento ou de diminuição da pena. Art. 68, parágrafo único

o Uma na parte geral + uma na parte geral = juiz aplica as duas

 40

o Uma na parte geral + uma na parte especial = juiz aplica as duas

o Uma na parte especial + uma na parte especial = juiz PODE aplicar somente uma delas, mas se o fizer tem
que ser a causa que mais aumente/diminua.

Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz
limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou
diminua.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).

Em primeiro lugar, o magistrado aplica as causas de aumento e depois as de diminuição. Não a sentenç
a fazê-las recair ao mesmo tempo, compensando-as.

Se existirem, ao mesmo tempo, duas causas de aumento, ou então duas causas de diminuição,
previstas, uma da Parte Geral e outra na Parte Especial ou legislação especial, todas elas serão aplicáveis. Por
questão de lógica intrínseca à estrutura do tipo penal, incidem inicialmente as causas de aumento e de
diminuição da Parte Especial ou da legislação especial, e, posteriormente, as majorantes ou minorantes da
Parte Geral.

Quando houver concurso entre causas de aumento e de diminuição, o juiz pode limitar-se a um só
aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

#OBS.: obtida a pena definitiva, deve o magistrado fixar o regime de cumprimento cabível à espécie. Em
seguida, deve analisar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Se esta não for cabível, deve o juiz analisar a viabilidade do sursis.

#RESUMO-TABELA

Circunstâncias judiciais
a (fixação da pena-base) O juiz não pode elevar a pena
1 fase
acima do máx. previsto no
Dosimetria da pena Agravantes e tipo penal, nem diminuí-la
2a fase atenuantes abaixo do mínimo legal
(critério trifásico)

3a fase Causas de aumento e O juiz pode elevar ou

diminuição de pena diminuir a pena além dos
limites previstos no tipo
penal

Determinação do regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade.

Análise sobre a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de

direitos ou multa.
 41

Não sendo cabível a substituição, análise sobre a concessão ou não da suspensão

condicional da pena, se presentes os requisitos legais.

Não sendo possível a substituição, ou a concessão do sursis, análise sobre a

possiblidade ou não de o condenado apelar em liberdade.

Continuação:
#OBS.: Pluralidade de causas de aumento ou de diminuição da pena. Art. 68, parágrafo único. Faltou uma hipó
tese
o Duas causas de aumento obrigatórias. ex. Homicídio – primeira fase apliquei 6 anos. Não houve agravante
nem atenuante. Terceira fase – duas causas de aumento: uma de 1/3 até metade e outra de 1/6 até
metade. No primeiro aumento ele optou pelo aumento máximo (metade). 6 anos + 3 anos = 9 anos. No
segundo aumento optou pelo aumento máximo novamente (metade). Ele vai aplicar a metade em 9 anos
ou 6 anos:
 1ª corrente – MAJORITÁRIA = a segunda causa de aumento incide sobre a pena já aumentada pela
primeira causa de aumento. É o que a doutrina chama de sistema de juros sobre juros.
 2ª corrente (Defensoria) - incide sobre a pena proveniente da segunda fase.
o Duas causas de diminuição. Ex. de 1/3 a 2/3 e outra de 1/6 a ½. Pena na segunda fase = 6 anos. Na
primeira diminuição o juiz aplicou 2/3 = 2 anos. Na segunda diminuição o juiz optou por ½. Aplica sobre 2
anos (pena já diminuída) = 1 ano. Não há divergência, pois se assim não fosse poderia resultar e pena zero
ou até mesmo em pena negativa. Não se admite a conta corrente penal (fica com pena de crédito).

O segundo aumento incide sobre a pena já aumentada pela primeira causa, e não sobre a pena
obtida na fase das agravantes e atenuantes genéricas. E o sistema dos juros sobre juros . Há, todavia,
entendimento em sentido diverso, sustentando que o segundo aumento deve ser calculado sobre a pena
inicial, e não sobre a pena já aumentada ( juros sobre o montante original da dívida ).

Na hipótese de incidirem duas causas de diminuição, a segunda diminuição deve recair sobre o
quantum já reduzido pela primeira e não sobre a pena-base, evitando-se a pena zero.

IV. Fixação do regime prisional

O direito brasileiro admite três espécies de pena privativa de liberdade: reclusão, detenção e prisão
simples (contravenção).
 42

A pena privativa está no preceito secundário do tipo penal incriminador, servindo à sua individualizaçã
o, que permitirá a aferição da proporcionalidade entre a sanção que é cominada em comparação com o bem
jurídico por ele protegido.

A reforma da parte geral do CP manteve a distinção entre reclusão e detenção, o que é criticado por
parte da doutrina (Alberto Silva FRANCO), para quem não há diferença ontológica entre ambas, já que as áreas
de significado dos conceitos estão praticamente superpostos. Apesar da crítica, algumas diferenças podem ser
apontadas no CP entre elas, a saber:

a) A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime
semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado (art. 33, caput);

b) No caso de concurso material, aplicando-se cumulativamente as penas de reclusão e de detenção, executa-

se primeiro aquela. (arts. 69, caput, e 76);

c) Como efeito da condenação, a incapacidade para o exercício do poder familiar, tutela ou curatela, somente
ocorrerá com a prática de crime doloso, punido com reclusão, cometido contra filho, tutelado ou curatelado
(art. 92, II);

d) No que diz respeito à aplicação de medida de segurança, se o fato praticado pelo inimputável for punível
com detenção, o juiz poderá submetê-lo a tratamento ambulatorial (art. 97), enquanto no fato punível com
reclusão haverá a internação.

e) possibilidade de interceptação telefônica como meio de prova apenas nos crimes punidos com reclusão (no
caso de crime punido com detenção, o STF admite, em se tratando de descoberta fortuita, havendo conexão
com o crime punido com reclusão).

 Regime prisional é o meio pelo qual se efetiva o cumprimento da pena privativa de liberdade.
Esses regimes são três: fechado, semiaberto e aberto.
o Fechado – a pena privativa de liberdade é cumprida em estabelecimento de segurança máxima (presídios)
ou média (centro de ressocialização).
o Semiaberto – a pena privativa de liberdade é executada em colônia agrícola, industrial ou em
estabelecimento similar. Já foi chamado em prova de semifechado.
o Aberto – a pena é cumprida em casa de albergado ou em outro estabelecimento adequado.

*#OUSESABER: Pena em local compatível com regime semiaberto afasta aplicação da SV 56.
O ministro Luís Roberto Barroso indeferiu pedido liminar de aplicação da SV 56 no processo em que uma
sentenciada pedia transferência para o regime aberto ou para o domiciliar até que a abertura de vaga no
 43

regime semiaberto, para o qual foi condenada. A súmula prevê que "a falta de estabelecimento penal
adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso". O relator entendeu
que, como não ficou comprovado nos autos que o local em que a sentenciada se encontra era incompatível
com o regime semiaberto, é inviável a concessão da transferência.
O ministro ressalta que o enunciado da súmula tem como objetivo evitar o cumprimento de pena em regime
mais gravoso do que o determinado em sentença, seja por inexistência de vagas ou por outras condições
específicas. Ele salienta que, para evitar que, por este motivo, a execução penal ocorra fora dos parâmetros
fixados pelo magistrado, a SV admite que sejam adotadas soluções previstas no RE 641320, entre as quais a
saída antecipada, monitorada eletronicamente, se a condenação for ao regime semiaberto, ou a imposição de
penas alternativas ou estudo, caso a condenação seja para o regime aberto.
Para Barroso, a melhor solução, entre as propostas para viabilizar aplicação da SV 56, deve levar em conta as
peculiaridades do caso concreto, aproximando-se de uma pena que seja suficiente para a prevenção e
reprovação do delito, conforme preceitua o art. 59 do CP.
Ao indeferir o pedido na RCL 25054, o ministro explicou que, embora a condenada tenha sido sentenciada ao
regime semiaberto e esteja cumprindo pena na Penitenciária de Florianópolis, o Departamento de
Administração Prisional informou que o ambiente em que a pena está sendo cumprida possui melhores
condições de ventilação que os demais; que, apesar de não permanecer aberto durante todo o dia, é
permitido às detentas banho de sol diário e que a condenada possui trabalho interno e o alojamento é
seguro.
Então, não é a simples falta de vaga no estabelecimento da condenação que gera a aplicação automática da
SV 56.

#OBS.: no concurso de crimes sempre se executa primeiro a pena mais grave.

É legítima a fixação de regime inicial semiaberto, tendo em conta a quantidade e a natureza do

entorpecente, na hipótese em que ao condenado por tráfico de entorpecentes tenha sido aplicada pena
inferior a 4 anos de reclusão. A valoração negativa da quantidade e da natureza da droga representa fator
suficiente para a fixação de regime inicial mais gravoso. STF. 2ª Turma. HC 133308/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia,
julgado em 29/3/2016 (Info 819).

 Regras do regime fechado

Iniciando-se o cumprimento da pena em regime fechado, haverá encaminhamento à penitenciária,

expedindo-se a guia de recolhimento para a execução (arts. 87 e 107 da LEP). O condenado deverá, então, ser
submetido a exame criminológico para a obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação e
 44

com vista à individualização da execução (art. 8º da LEP e art. 34, caput, do CP). Fica sujeito, ainda, a trabalho
no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno (período do silêncio). O trabalho é um direito do
preso (art. 41, II, da LEP), razão pela qual o Estado deve fornecê-lo; caso contrário, não poderá ser o preso
prejudicado por isso, pois o trabalho gera o direito à remição da pena, fazendo com que a cada três dias de
trabalho o Estado tenha de remir um dia de pena do condenado.

Para Rogério GRECO, se o Estado não permite o trabalho do preso, este não poderá ficar prejudicado
quanto à remição da pena. Assim, esta deverá ser excepcionalmente concedida, mesmo que não haja efetivo
trabalho.

*#SÚMULA #DEFENSORIA #MP #MAGISTRATURA: Súmula 562-STJ: É possível a remição de parte do tempo de
execução da pena quando o condenado, em regime fechado ou semiaberto, desempenha atividade laborativa,
ainda que extramuros. STJ. 3ª Seção. Aprovada em 24/02/2016. DJe 29/02/2016.

Em sentido contrário, Cezar BITENCOURT afirma que o direito do condenado ao trabalho é apenas um
princípio programático. Se entendermos que a ausência de trabalho gera remição, seria o mesmo que aceitar
o pagamento de remuneração, igualmente prevista na Constituição, ao desempregado. Rogério GRECO rebate
com o entendimento de que o caso do preso é diferente, pois envolve o direito de liberdade dos cidadãos.

O trabalho externo será admissível para os presos em regime fechado somente em serviços ou obras
públicas realizadas por órgãos da administração direta e indireta, ou entidades privadas, desde que tomadas
as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina (art. 36 da LEP). Segundo o art. 37, o trabalho externo
dependerá do cumprimento mínimo de um sexto de pena.

 Regras do regime semiaberto

Nesse regime, poderá ser realizado também o exame criminológico. No regime fechado, ele é obrigató
rio; no regime semiaberto, facultativo.

EXAME CRIMINOLÓGICO INICIAL – OBRIGATÓRIO NO REGIME FECHADO; FACULTATIVO, NO REGIME

SEMIABERTO.

Expede-se a guia de recolhimento, devendo ser cumprida a pena em colônia agrícola, industrial ou
estabelecimento similar, sendo-lhe permitido o trabalho em comum durante o período diurno. É admissível o
trabalho externo, bem como a frequência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau
ou superior.
 45

O trabalho neste regime também possibilita a remição de pena, na proporção de três por um. Aplica-
se a discussão anterior sobre remição a este caso (se o Estado não oferecer o trabalho, poderá haver remição).

Sobre este regime, há a Súmula 269 (STJ): É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos
reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.

Caso esse seja o regime inicial fixado, a prática de falta grave não autoriza a regressão para o regime
fechado, segundo precedente do STF. ATENÇÃO: houve decisão do STF que entendia ser possível o retrocesso
do regime àquele inicial de cumprimento da pena estipulado na sentença (exemplo: se o réu foi condenado ao
regime semiaberto e ainda nesse regime praticou falta grave, não poderia regredir para o regime fechado –
vide acima, julgado de 2008, HC 93761/RS). Todavia, no ano de 2010, houve manifestação em sentido contrá
rio:

Súmula 526-STJ: O reconhecimento de falta grave decorrente do cometimento de fato definido como crime
doloso no cumprimento da pena prescinde do trânsito em julgado de sentença penal condenatória no
processo penal instaurado para apuração do fato. STJ. 3ª Seção. Aprovada em 13/05/2015, DJe 18/05/2015.

Súmula 562-STJ: É possível a remição de parte do tempo de execução da pena quando o condenado, em
regime fechado ou semiaberto, desempenha atividade laborativa, ainda que extramuros.

 Regras do regime aberto

REGIME ABERTO = autodisciplina + responsabilidade.

O cumprimento em regime aberto é realizado em estabelecimento conhecido como Casa do

Albergado, baseado na autodisciplina e no senso de responsabilidade do condenado. Existe também guia de
recolhimento para este regime.

A peculiaridade deste regime diz respeito ao trabalho. Aqui, não há previsão legal de remição de pena,
uma vez que somente poderá ingressar no regime aberto o condenado que estiver trabalhando ou comprovar
a possibilidade de fazê-lo imediatamente. Tal exigência só é dispensável a: condenado maior de 70 anos,
condenado acometido de doença grave, condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental e
condenada gestante. Note-se que a LEP fala em trabalho, e não em emprego. A atividade deverá ser fiscalizada
pelo MP e pelo Conselho da Comunidade.

REGIME ABERTO – NÃO HÁ REMIÇÃO PELO TRABALHO, POIS ESSE É UMA EXIGÊNCIA PARA
CUMPRIMENTO DE PENA NESTE REGIME.

O STJ não é unânime no tocante à possibilidade de o juízo da execução impor a prestação de serviços à
comunidade, típica pena restritiva de direitos, como condição do regime aberto. Já se decidiu que, no âmbito
 46

do regime aberto, é possível estabelecer obrigatoriamente a prestação dos serviços à comunidade, pois não se
trata de comutação de pena, mas sim de condição especial(art. 115 da LEP).

Regime fechado Regime Semiaberto Regime Aberto

Estabelecimento de Colônia agrícola ou Casa do albergado ou

Local do Cumprimento segurança máxima ou mé estabelecimento similar estabelecimento
dia (penitenciárias) adequado
 Limitação das  Trabalho em comum  Baseia-se na
atividades em comum dos presos; autodisciplina e no
dos presos;  Mínimo de segurança senso de
 Maior controle e e vigilância sobe o responsabilidade
vigilância sobre o preso; dos condenados;
preso;  Regime reservado ao  O preso, fora do
 Regime reservado ao preso de menor estabelecimento,
preso de maior periculosidade sem vigilância, pode
periculosidade;  O preso trabalha em trabalhar,
 O preso trabalha no comum durante o frequentar cursos ou
Características Principais
período diurno e fica período diurno; exercer outra
isolado no período  A realização do atividade
noturno; exame criminológico autorizada,

 A realização de é facultativa; permanecendo

exame criminológico  Permissão de saída; recolhido durante o

(para a a verificação  Saída temporária; período noturno e
da periculosidade do  Remição. nos dias de folga;
agente) é obrigatória;  Não existe previsão
 Permissão de saída; de exame criminoló

 Remição gico nesse regime.

Há importante discussão acerca do que vêm a ser estabelecimento similar e estabelecimento

adequado. A Lei de Execuções Penais trata do tema nos arts. 91 a 95, mas também não define em que
consistem tais estabelecimentos. Na prática, existem pouquíssimas colônias agrícolas e industriais no país.
Dessa forma, alguns Estados mantêm os presos do regime semiaberto em estabelecimentos similares, ou seja,
unidades prisionais diferentes do regime semiaberto, onde os presos possuem um pouco mais de liberdade.
De igual forma, em muitos Estados não existem casas de albergado e os detentos que estão no regime aberto
 47

ficam em unidades diferentes dos demais presos. Há discussão se essa prática é válida ou não. O STF decidiu
que os magistrados possuem competência para verificar, no caso concreto, se tais estabelecimentos onde os
presos do regime semiaberto e aberto ficam podem ser enquadrados como "estabelecimento similar" ou
"estabelecimento adequado". Assim, os presos do regime semiaberto podem ficar em outra unidade prisional
que não seja colônia agrícola ou industrial, desde que se trate de estabelecimento similar (adequado às
características do semiaberto). De igual forma, os presos do regime aberto podem cumprir pena em outra
unidade prisional que não seja casa de albergado, desde que se trate de um estabelecimento adequado.6

 Competência para fixação do regime = juiz na sentença e Tribunal no acórdão, seja em grau de
recurso ou em caso de competência originária.

 Fatores para fixação do regime

1º - primariedade/reincidência
2º - quantidade de pena aplicada
3º - circunstancias judiciais do art. 59, caput.

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos
motivos, às circunstâncias e às consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá
, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I) – as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II) – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III) – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV) – a substituição da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

A determinação do regime inicial deverá levar em conta os critérios previstos no art. 59 (art. 33, § 3º).
Assim, deverá ser conjugada a quantidade de pena aplicada com a análise da primariedade e das circunstâ
ncias judiciais previstas no art. 59, principalmente no que diz respeito à última parte do referido artigo, que
determina que a pena deverá ser necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

#OBS.: a previsão inicial deverá ser analisada em conjunto com a primariedade do agente e as circunstâncias
judiciais.

6
INF 825
 48

Exemplo: agente condenado a seis anos de reclusão. Em princípio, o regime inicial seria o semiaberto.
Contudo, devem ser analisadas as condições judiciais previstas no art. 59, de modo que poderá ser
estabelecido regime mais rigoroso no caso concreto.

Por fim, cabe observar a regra do art. 111 da LEP, que diz que quando houver condenação por mais de
um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será
feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.

*#DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA #STF: João, reincidente, foi condenado a uma pena de 1 ano e 4 meses de
reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de furto simples (art. 155, caput, do CP). A defesa
postulou a aplicação do regime aberto com base no princípio da insignificância, considerado o objeto furtado
ter sido apenas uma garrafa de licor. O STF decidiu impor o regime semiaberto. Entendeu-se que, de um lado,
o regime fechado deve ser afastado. Por outro, não se pode conferir o regime aberto para um condenado
reincidente, uma vez que isso poderia se tornar um incentivo à criminalidade, ainda mais em cidades menores,
onde o furto é, via de regra, perpetrado no mesmo estabelecimento. A reincidência delitiva do paciente, que
praticou o quinto furto em pequeno município, eleva a gravidade subjetiva de sua conduta. STF. 1ª Turma. HC
136385/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 7/8/2018 (Info 910).

 Pena de reclusão

Admite os regimes fechado, semiaberto e aberto.

*CAIUEMPROVA #DEFENSORIA A banca FCC, na prova da DPE-BA, em 2016, considerou correta a seguinte
alternativa sobre a temática do regime inicial: em caso de condenação por crime de extorsão mediante
sequestro consumado, é possível a aplicação do regime semiaberto.

Regras:
1) O reincidente começa a cumprir a pena privativa de liberdade no regime fechado, pouco importando a
quantidade da pena aplicada. No entanto a súmula 269 alivia essa questão. Súmula 269 STJ – é admissível a
adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se
favoráveis as circunstâncias judiciais = ATÉ QUATRO ANOS + CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS + REINCIDENTE =
POSSIBILIDADE DE SEMIABERTO.

#OBS.: muitos penalistas acreditam que o reincidente condenado à pena de reclusão igual ou inferior a 4 anos
pode iniciar seu cumprimento no regime aberto, desde que a condenação anterior tenha sido exclusivamente
à pena de multa. Já que essa condenação não impede o sursis.
 49

2) se o réu é primário, vamos observar a pena APLICADA (a concreta).

o Pena superior a 8 anos = regime fechado obrigatório
o Pena superior a 4 anos e menor ou igual a 8 anos = regime semiaberto
o Pena até 4 anos = regime aberto.
Q – Pena IGUAL a 8 anos = semiaberto
Q –MAIOR que 8 anos = sempre fechado, pouco importando a primariedade ou não.

3) pode ser aplicado um regime mais grave que o correspondente à pena aplicada = circunstancias judiciais.
CUIDADO com as súmulas 718 e 719 STF. Ex. não se pode aplicar o regime fechado a um crime de 6 anos sob o
argumento de que abstratamente o crime é grave. Acontece muito com o roubo com emprego de arma.

Súmula 718/STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idô
nea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

Súmula 719/STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige
motivação idônea. Obs: STF diz que a súmula se aplica apenas às penas privativas de liberdade, não incidindo
em relação à restritivas de direito.

Súmula 440/STJ7: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais
gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

*#SELIGANAJURISPRUDÊNCIA #AJUDAMARCINHO #DIZERODIREITO Se a pena privativa de liberdade foi

fixada no mínimo legal, é possível a fixação de regime inicial mais severo do que o previsto pela quantidade de
pena? Ex.: Paulo, réu primário, foi condenado a uma pena de seis anos de reclusão. As circunstâncias judiciais
foram favoráveis. Pode o juiz fixar o regime inicial fechado? NÃO. A posição que prevalece no STJ é a de que,
fixada a pena-base no mínimo legal e sendo o acusado primário e sem antecedentes criminais não se
justifica a fixação do regime prisional mais gravoso (STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 303.275/SP, Rel. Min. Jorge
Mussi, julgado em 03/02/2015). Assim, por exemplo, no crime de roubo, o emprego de arma de fogo não
autoriza, por si só, a imposição do regime inicial fechado se, primário o réu, a pena-base foi fixada no mínimo
legal. STJ. 5ª Turma. HC 309.939-SP, Rel. Min. Newton Trisotto (Desembargador convocado do TJ-SC), julgado
em 28/4/2015 (Info 562).

7
Tema cobrado na primeira fase do MPMG (2016).
 50

*#SELIGANAJURISPRUDÊNCIA #AJUDAMARCINHO #DIZERODIREITO Se o réu, não reincidente, for condenado,

por tráfico de drogas, a pena de até 4 anos, e se as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP forem positivas
(favoráveis), o juiz deverá fixar o regime aberto e deverá conceder a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, preenchidos os requisitos do art. 44 do CP. A gravidade em abstrato do
crime não constitui motivação idônea para justificar a fixação do regime mais gravoso. STF. 1ª Turma. HC
129714/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 11/10/2016 (Info 843). STF. 1ª Turma. HC 130411/SP, red. p/
o acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 12/4/2016 (Info 821). STF. 2ª Turma. HC 133028/SP, Rel. Min. Gilmar
Mendes, julgado em 12/4/2016 (Info 821).

*#SELIGANAJURISPRUDÊNCIA #AJUDAMARCINHO #DIZERODIREITO Se todas as circunstâncias judiciais são

favoráveis, de forma que a pena-base foi fixada no mínimo legal, então, neste caso, não cabe a imposição de
regime inicial mais gravoso. STF. 2ª Turma. RHC 131133/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 10/10/2017 (Info
844).
#OBS.: o STJ possui um enunciado nesse sentido: Súmula 440-STJ: Fixada a pena-base no mínimo legal, é
vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta,
com base apenas na gravidade abstrata do delito.

 Pena de detenção

Não admite o regime inicial (pode haver a regressão) fechado. Será o semiaberto ou aberto.

Regras:

1) reincidente – semiaberto

2) primário – vamos olhar as penas.

o Maior que 4 anos = semiaberto

o Até 4 anos = aberto

3) Circunstâncias judiciais. Também há a aplicação das súmulas 718 e 719 STF.

#OBS.: Prisão simples – contravenções penais. Cumprida sem rigor penitenciário em regime aberto ou
semiaberto. O condenado deve ficar separado daqueles condenados à pena de reclusão e detenção. Na prática
sempre há transação penal, sursis, substituição, etc. ATENÇÃO: a pena de prisão simples NUNCA admite o
regime fechado, seja inicial ou em razão de regressão durante a execução da pena.

#OBS.: regime prisional equivocado com trânsito em julgado. Pode ser modificado pelo juiz de execução para
agravar a pena? Não!!! Por dois fundamentos: I. Respeito à coisa julgada. II. Não se admite a revisão criminal
 51

pro societate. Se na sentença não for estabelecido o regime inicial do cumprimento de pena, o regime a que
será submetido o sentenciado deverá estar de acordo com a quantidade de pena, não podendo o juiz da
execução avaliar as circunstâncias judiciais, pois o art. 66 da LEP não faz menção à fixação de regime inicial
como competência deste magistrado.SE O JUIZ NÃO FIXAR O REGIME INICIAL – DEVERÁ SER FIXADO DE
ACORDO COM A PENA.

#QUADRORESUMO – DIZER O DIREITO

FECHADO: se a pena é superior a 8 anos.

SEMIABERTO: se a pena foi maior que 4 e

menor que 8 anos. Se o condenado for reincidente, o
regime inicial, para esse quantum de pena, é o
fechado

ABERTO: se a pena foi de até 4 anos.

Se o condenado for reincidente, o regime
RECLUSÃO
inicial, para esse quantum de pena, será o
semiaberto ou o fechado.
O que irá definir isso vão ser as circunstâncias
judiciais:
- se desfavoráveis, vai para o fechado;
- se favoráveis, vai para o semiaberto.

Súmula 269-STJ: É admissível a adoção do

regime prisional semiaberto aos reincidentes
condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se
favoráveis as circunstâncias judiciais.

FECHADO: nunca
DETENÇÃO:
 52

SEMIABERTO: se a pena foi maior que 4 anos.

ABERTO: se a pena foi de até 4 anos. Se o

condenado for reincidente, o regime inicial é o
semiaberto.

#SELIGANAJURISPRUDÊNCIA #AJUDAMARCINHO #DIZERODIREITO Se o réu, não reincidente, for condenado,

por tráfico de drogas, a pena de até 4 anos, e se as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP forem positivas
(favoráveis), o juiz deverá fixar o regime aberto e deverá conceder a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, preenchidos os requisitos do art. 44 do CP. A gravidade em abstrato do
crime não constitui motivação idônea para justificar a fixação do regime mais gravoso. STF. 1ª Turma. HC
130411/SP, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 12/4/2016 (Info 821).

Impossibilidade de cumprimento de pena em regime mais gravoso do que o determinado na sentenç

a penal condenatória

Situação: pessoa condenada a regime semiaberto. Este corresponde a cumprimento de pena em colô
nia agrícola, industrial ou estabelecimento similar, podendo o condenado trabalhar durante o período diurno
em companhia dos demais presos, sendo-lhe, ainda, permitido o trabalho externo, bem como a frequência a
cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior.

Apesar da previsão legal, imagine que o Estado não consegue vaga ou não possui os estabelecimentos
previstos para que o sentenciado cumpra sua pena de acordo com as disposições contidas na lei penal. Diante
dessa negligência, deverá o agente cumprir sua pena em regime mais rigoroso? Rogério GRECO entende que
não, pois o condenado tem o direito subjetivo de cumprir sua pena sob o regime que lhe foi concedido, de
acordo com sua aptidão pessoal, na sentença condenatória. Não pode, por desídia do Estado, cumprir sua
pena em regime mais rigoroso. Ademais, as suas características pessoais já influenciaram na fixação do regime,
não sendo cabível a regressão. Assim, nesta hipótese, poderá cumprir sua pena em prisão domiciliar - nesse
caso, ele iria p/ Casa de Albergado; se não tivesse vaga nela também, aí seria o caso de prisão domiciliar. No
mesmo sentido, há entendimento do STF e STJ. Em sentido contrário, Cezar Roberto BITENCOURT, para quem
as hipóteses de prisão domiciliar são taxativas (art. 117 da LEP – condenado maior de 70 anos ou acometido
de grave doença e de condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental ou de condenada gestante).

FECHADO – NÃO TEM – SEMI – NÃO TEM – PRISÃO DOMICILIAR (STJ). STF diz serem as hipóteses da
prisão domiciliar taxativas, devendo ficar em liberdade.
 53

Dizer o direito = domiciliar.

O cumprimento da pena obrigatoriamente há de ser efetuado em estabelecimento adequado. Por

corolário, é impossível a execução da pena privativa de liberdade em regime fechado ou semiaberto em cadeia
pública.

#NOVIDADE #SÚMULA #MP #DEFENSORIA #MAGISTRATURA: Súmula vinculante 56: A falta de

estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso,
devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS. STF. Plenário. Aprovada em
29/06/2016.

#SELIGANAJURISPRUDÊNCIA #AJUDAMARCINHO #DIZERODIREITO A falta de estabelecimento penal

adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso; b). Os juízes da execuç
ão penal poderão avaliar os estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e aberto, para qualificação
como adequados a tais regimes. São aceitáveis estabelecimentos que não se qualifiquem como colônia agrí
cola, industrial (regime semiaberto) ou casa de albergado ou estabelecimento adequado (regime aberto)
(art. 33, §1º, alíneas b e c , do CP); c) Havendo déficit de vagas, deverá determinar-se: (i) a saída antecipada
de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que
sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; (iii) o cumprimento de penas
restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto; d) Até que sejam
estruturadas as medidas alternativas propostas, poderá ser deferida a prisão domiciliar ao sentenciado. STF.
Plenário. RE 641320/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 11/5/2016 (repercussão gera8l) (Info 825).

MEDIDAS QUE O STF DETERMINOU AO CNJ A fim de tentar minimizar os problemas acima expostos e
conseguir implementar as teses que foram definidas, o STF determinou que o CNJ apresente:

- Em 180 dias, contados da conclusão do julgamento:

Projeto de estruturação do Cadastro Nacional de Presos, com etapas e prazos de implementação, devendo o
banco de dados conter informações suficientes para identificar os mais próximos da progressão ou extinção da
pena; relatório sobre a implantação das centrais de monitoração e penas alternativas, acompanhado, se for o
caso, de projeto de medidas ulteriores para desenvolvimento dessas estruturas; e

8
Aprofundar leitura: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2016/05/info-825-stf.pdf
 54

- Em um ano, relatório com projetos para: expansão do Programa Começar de Novo e adoção de outras
medidas buscando o incremento da oferta de estudo e de trabalho aos condenados; e aumento do número de
vagas nos regimes semiaberto e aberto.

#OLHAOGANCHO: Decisão manipulativa (manipuladora) A decisão tomada pelo STF e acima explicada pode
ser classificada como uma "decisão manipulativa". Gilmar Mendes, citando a doutrina italiana de Riccardo
Guastini, afirma que decisão manipulativa é aquela mediante a qual "o órgão de jurisdição constitucional
modifica ou adita normas submetidas a sua apreciação, a fim de que saiam do juízo constitucional com incidê
ncia normativa ou conteúdo distinto do original, mas concordante com a Constituição" (RE 641320/RS). Decisã
o manipulativa, portanto, como o nome indica, é aquela em que o Tribunal Constitucional manipula o conteú
do do ordenamento jurídico, modificando ou aditando a lei a fim de que ela se torne compatível com o texto
constitucional. Trata-se de instituto que surgiu no direito italiano, sendo, atualmente, no entanto, adotada em
outros Tribunais constitucionais no mundo.
Espécies de decisões manipulativas: As decisões manipulativas podem ser divididas em:
1) Decisão manipulativa de efeitos aditivos (SENTENÇA ADITIVA): Verifica-se quando o Tribunal
declara inconstitucional certo dispositivo legal não pelo que expressa, mas pelo que omite, alargando o texto
da lei ou seu âmbito de incidência. "A sentença aditiva pode ser justificada, por exemplo, em razão da não
observância do princípio da isonomia, notadamente nas situações em que a lei concede certo benefício ou
tratamento a determinadas pessoas, mas exclui outras que se enquadrariam na mesma situação. Nessas hipó
teses, o Tribunal Constitucional declara inconstitucional a norma na parte em que trata desigualmente os
iguais, sem qualquer razoabilidade e/ou nexo de causalidade. Assim, a decisão se mostra aditiva, já que a
Corte, ao decidir, 'cria uma norma autônoma'', estendendo aos excluídos o benefício. " (LENZA, Pedro. Direito
Constitucional Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 177). Ex1: ADPF 54, Rel. Min. Marco Aurélio,
julgada em 12/4/2012, na qual o STF julgou inconstitucional a criminalização dos abortos de fetos anencéfalos
atuando de forma criativa ao acrescentar mais uma excludente de punibilidade – no caso de o feto padecer de
anencefalia – ao crime de aborto. Ao decidir o mérito da ação, assentando a sua procedência e dando
interpretação conforme aos arts. 124 a 128 do Código Penal, o STF proferiu uma típica decisão manipulativa
com eficácia aditiva em matéria penal. Ex2: MI 670, Red. para o acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em
25/10/2007, na qual o STF determinou a aplicação aos servidores públicos da Lei nº 7.783/89, que dispõe
sobre o exercício do direito de greve na iniciativa privada, pelo que promoveu extensão aditiva do âmbito de
incidência da norma.
2) Decisão manipulativa de efeitos substitutivos (SENTENÇA SUBSTITUTIVA): Na decisão manipulativa
substitutiva, a Corte Constitucional declara a inconstitucionalidade de parte de uma lei (ou outro ato
normativo) e, além disso, substitui a regra inválida por outra, criada pelo próprio Tribunal, a fim de que se
torne consentânea com a Constituição. Há, neste caso, uma forma de direito judicial, considerando que se
trata de um direito criado pelo Tribunal. Ex: a MP 2183-56 alterou o Decreto-lei nº 3.365/41 e estabeleceu
 55

que, no caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse
social, havendo divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença, deverá
incidir juros compensatórios de até 6% ao ano. Ao julgar ADI contra esta MP, o STF afirmou que esse
percentual de 6% era inconstitucional e determinou que este percentual deveria ser de 12% ao ano (ADI 2332,
Rel. Min. Moreira Alves, julgado em 05/09/2001).

#OBS.: pena privativa de liberdade aplicada o mínimo legal e regime prisional mais gravoso. O juiz aplicou a
pena no mínimo legal, ele pode aplicar regime mais grave do que o correspondente à pena aplicada? Ex. crime
de roubo majorado. Se ele aplicou o mínimo é porque todas as circunstâncias judiciais são favoráveis. Se são
favoráveis como posso justificar o regime mais grave? Elas não podem se tornar desfavoráveis. Súmula 440 STJ
– Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o
cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

#OBS.: regime prisional nos crimes hediondos e equiparados (tortura e terrorismo): O art. 2ª, §1º da Lei 8372
impõe o regime inicial fechado, pouco importando se o réu é primário ou reincidente ou a quantidade de pena
aplicada. O STF afirmou que o regime inicial obrigatoriamente fechado é inconstitucional, devendo juiz
observar as regras do CP, pois viola o princípio da individualização da pena e da proporcionalidade. No HC
111.840/ES, o STF aplicou o regime aberto no tráfico de drogas.

*#SELIGANAJURISPRUDÊNCIA: O STF já decidiu que é inconstitucional a Lei que impõe o regime inicial fechado
para os crimes hediondos e equiparados (STF. HC 111.840-ES). Para o STJ, isso se aplica também ao delito de
tortura, por ser este equiparado a crime hediondo. Logo, o juiz deve desconsiderar a regra disposta no art.
1º, § 7º, da Lei nº 9.455/1997, por ser esta norma também inconstitucional. Assim, não é obrigatório que o
condenado por crime de tortura inicie o cumprimento da pena no regime prisional fechado. O juiz, no
momento da dosimetria da pena, deverá seguir as regras do art. 33 do CP. No julgado noticiado neste
Informativo, o Min. Marco Aurélio manifesta posição pessoal de que o art. 1º, § 7º, da Lei nº 9.455/1997 seria
constitucional, ou seja, seria legítima a regra que impõe o regime inicial fechado para o crime de tortura. O
inteiro teor do julgado ainda não foi divulgado, mas penso que se trata de uma posição minoritária e isolada
do Min. Marco Aurélio. Os demais Ministros acompanharam o Relator mais por uma questão de praticidade do
que de tese jurídica. Isso porque os demais Ministros entendiam que, no caso concreto, nem caberia habeas
corpus considerando que já havia trânsito em julgado. No entanto, eles não aderiram expressamente à tese do
Relator. STF. 1ª Turma. HC 123316/SE, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 9/6/2015 (Info 789).

*#SELIGANAJURISPRUDÊNCIA O condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 anos e não exceda a 8
anos, tem o direito de cumprir a pena corporal em regime semiaberto (art. 33, § 2°, b, do CP), caso as circunstâ
ncias judiciais do art. 59 lhe forem favoráveis.
 56

#OBS.: não importa que a condenação tenha sido por tráfico de drogas. A imposição de regime de
cumprimento de pena mais gravoso deve ser fundamentada, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à
conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem
como ao comportamento da vítima (art. 33, § 3°, do CP) A gravidade em abstrato do crime não constitui
motivação idônea para justificar a fixação do regime mais gravoso. STF. 2ª Turma. HC 140441/MG, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, julgado em 28/3/2017 (Info 859).

9 REINCIDÊNCIA

9.1 NATUREZA JURÍDICA

É uma agravante genérica de natureza subjetiva ou pessoal. Logo, será utilizada na segunda fase. Não
se comunica no concurso de pessoas (subjetiva). Art. 63.

9.2 REQUISITOS

A reincidência depende de três requisitos cronologicamente ordenados:

1º Crime no Brasil ou no exterior

2º Condenação definitiva pelo primeiro crime

#OBS.: A sentença proferida no exterior não precisa ser homologada pelo STJ para gerar reincidência. Art. 9º
CP.

3º Prática de um novo crime

Para que haja reincidência não basta que o agente tenha praticado dois ou mais crimes.

Infração penal anterior Infração penal posterior Resultado

Crime Crime Reincidente
Reincidente – quando as duas
Contravenção Contravenção
forem praticadas no Brasil.
Crime Contravenção Reincidente
Contravenção Crimes PRIMÁRIO – falha legislativa
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* #IMPORTANTE #DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA #SELIGANANOMENCLATURA9: É inviável o reconhecimento

de reincidência com base em único processo anterior em desfavor do réu, no qual - após desclassificar o delito
de tráfico para porte de substância entorpecente para consumo próprio - o juízo extinguiu a punibilidade por
considerar que o tempo da prisão provisória seria mais que suficiente para compensar eventual condenação.
Situação concreta: João foi preso em flagrante por tráfico de drogas (art. 33 da LD). Após 6 meses preso
cautelarmente, ele foi julgado. O juiz proferiu sentença desclassificando o delito de tráfico para o art. 28 da LD.
Na própria sentença, o magistrado declarou a extinção da punibilidade do réu alegando que o art. 28 não
prevê pena privativa de liberdade e que o condenado já ficou 6 meses preso. Logo, na visão do juiz, deve ser
aplicada a detração penal analógica virtual, pois qualquer pena que seria aplicável ao caso em tela estaria
fatalmente cumprida, nem havendo justa causa ou interesse processual para o prosseguimento do feito. Essa
sentença não vale para fins de reincidência. Isso significa que, se João cometer um segundo delito, esse
primeiro processo não poderá ser considerado para caracterização de reincidência. STJ. 6ª Turma. HC 390.038-
SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 06/02/2018 (Info 619).

9.3 PROVA DE REINCIDÊNCIA

Como se prova a reincidência? Apenas através de certidão cartorária – pacífico no STJ.

#ATENÇÃO: O MP entende que a folha de antecedentes é suficiente para fazer prova da reincidência (posição
minoritária), afinal a folha de antecedentes é emitida por órgão público.

9.4 ESPÉCIES DE REINCIDÊNCIA

a) Real/própria – o agente pratica o novo crime depois de ter cumprido integralmente a pena resultante da
condenação anterior.

b) Ficta/presumida/imprópria - o agente pratica um novo crime depois de ter sido condenado

definitivamente por um crime anterior. Foi a adotada pelo CP.

c) Genérica – pratica crimes diferentes.

d) Específica – comete o mesmo crime.

9
Ei, psiu: Detração penal analógica virtual. Vai cair? Sim ou com certeza?
 58

O CP, em regra, não faz diferença entre reincidência genérica e específica. Exceções: 1. Vedação da
pena restritiva de direito para o reincidente específico. 2. O CP proíbe o livramento condicional para o
reincidente específico no crime hediondo

9.5 VALIDADE DA CONDENAÇÃO ANTERIOR PARA FINS DE REINCIDÊNCIA

Período depurador da reincidência. Quinquênio contado da extinção da pena (cumprimento) imposta

pela condenação. Art. 64, I, então adotou o sistema da temporariedade.

#OBS.: regra: qualquer que seja o crime anterior caracteriza a reincidência (doloso, culposo, reclusão, detençã
o, hediondo ou não). Exceção: art. 64, II (1) Crimes militares próprios (aqueles previstos exclusivamente no
CPM. Ex. deserção, revolta). Se o sujeito pratica crime militar próprio + crime comum = não é reincidente. Se
pratica dois crimes militares próprios = é reincidente, na forma do art. 71 do CPM. (2) Crimes políticos. A
condenação anterior por um crime político não gera reincidência. Crime político é todo aquele que ofende a
estrutura do Estado. Eles estão previstos da Lei de Segurança Nacional.

Art. 64 - Para efeito de reincidência: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - não se consideram os
crimes militares próprios e políticos. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

9.6 TERMINOLOGIA

a) Reincidente – já vimos

b) Primário – é um conceito residual. Obtido por exclusão. É todo aquele que não é reincidente.

c) Tecnicamente primário – é primário, mas tem condenação definitiva. Pode ocorrer por duas situações:
o Passaram mais de cinco anos da extinção da pena
o Tem apenas maus antecedentes. O agente pratica o crime 1 e logo em seguida pratica o crime 2.
Depois sai a condenação definitiva do 1 e depois a do 2.

#OBS.: Súmula 241 STJ – a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravável e
simultaneamente como circunstância judicial. É fruto da proibição do bis in idem.

d) Multireincidente – quem ostenta três ou mais condenações definitivas.

 59

9.7 CONSTITUCIONALIDADE DA REINCIDÊNCIA

A Defensoria sustentou que a reincidência seria inconstitucional por dois motivos (1) É resquício do DP
do autor. (2) É bis in idem.

STF (INF 700 - RE 453.000/RS) disse que não é direito penal do autor e nem é bis in idem, pois a
reincidência mostra que duas das finalidades da pena não foram atendidas: retribuição e prevenção especial
negativa (evitar a reincidência) e positiva (ressocialização).

*#SELIGANAJURISPRUDÊNCIA A Lei dos Crimes Hediondos não faz distinção entre a reincidência comum e a
específica. Desse modo, havendo reincidência, ao condenado deverá ser aplicada a fração de 3/5 da pena
cumprida para fins de progressão do regime. STJ. 6ª Turma. HC 301.481-SP, Rel. Min. Ericson Maranho
(Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 2/6/2015 (Info 563).

*#SELIGANAJURISPRUDÊNCIA Influência da reincidência no cálculo do livramento condicional. João praticou o

crime de furto e foi condenado a 2 anos (delito 1). Antes da condenação pelo furto transitar em julgado, ele
praticou um estelionato (delito 2). Logo, quando ele cometeu o delito 2 ele ainda não era reincidente. Depois
de transitar em julgado as condenações pelos delitos 1 e 2, João praticou um roubo (delito 3). Desse modo, na
condenação do delito 3, o juiz já reconheceu o réu como reincidente. O juiz das execuções penais unificou as
três condenações impostas contra João e ele iniciou o cumprimento da pena. A dúvida que surge agora é a
seguinte: no momento da concessão do livramento condicional, o juiz das execuções penais, quando for
calcular o requisito objetivo, deverá separar cada um dos crimes (ex: exigir 1/3 do cumprimento da pena para
os delitos 1 e 2, por ser ele primário na época) e depois exigir o cumprimento de 1/2 da pena para o delito 3
(quando ele era reincidente)? NÃO. O juiz das execuções penais deverá somar todas as penas e exigir o
cumprimento de 1/2 do somatório (livramento condicional qualificado) por ser o réu reincidente. Segundo
decidiu o STJ, na definição do requisito objetivo para a concessão de livramento condicional, a condição de
reincidente em crime doloso deve incidir sobre a somatória das penas impostas ao condenado, ainda que a
agravante da reincidência não tenha sido reconhecida pelo juízo sentenciante em algumas das condenações.
Isso porque a reincidência Informativo 561-STJ (04 a 07/05/2015) – Esquematizado por Márcio André Lopes
Cavalcante | 7 é circunstância pessoal que interfere na execução como um todo, e não somente nas penas em
que ela foi reconhecida. A condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a
totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a
aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas. STJ. 5ª Turma. HC 307.180-RS, Rel. Min.
Felix Fischer, julgado em 16/4/2015 (Info 561)

#IMPORTANTE! O art. 83 do CP prevê que o condenado por crime hediondo ou equiparado que não for
reincidente específico poderá obter livramento condicional após cumprir 2/3 da pena. Os condenados por
crimes não hediondos ou equiparados terão direito ao benefício se cumprirem mais de 1/3 da pena (não
 60

sendo reincidentes em crimes dolosos) ou se cumprirem mais de 1/2 da pena (se forem reincidentes em
crimes dolosos).
- O crime de associação para o tráfico de drogas, previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006, não é hediondo
nem equiparado. No entanto, mesmo assim, o prazo para se obter o livramento condicional é de 2/3 porque
este requisito é exigido pelo parágrafo único do art. 44 da Lei de Drogas. Dessa forma, aplica-se ao crime do
art. 35 da LD o requisito objetivo de 2/3 não por força do art. 83, V, do CP, mas sim em razão do art. 44, pará
grafo único, da LD.
- Vale ressaltar que, no caso do crime de associação para o tráfico, o art. 44, parágrafo único, da LD prevalece
em detrimento da regra do art. 83, V, do CP em virtude de ser dispositivo específico para os crimes
relacionados com drogas (critério da especialidade), além de ser norma posterior (critério cronológico).
- Uma última observação: se o réu estiver cumprindo pena pela prática do crime de associação para o tráfico
(art. 35), o requisito objetivo para que ele possa obter progressão de regime será de 1/6 da pena (quantidade
de tempo exigida para os "crimes comuns"). Os condenados por crimes hediondos ou equiparados só têm
direito de progredir depois de cumpridos 2/5 (se primário) ou 3/5 (se reincidente). STJ. 5ª Turma. HC 311.656-
RJ, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 25/8/2015 (Info 568).
- O art. 35 é um crime autônomo. Isso significa que ele pode se consumar mesmo que os delitos nele
mencionados acabem não ocorrendo e fiquem apenas na cogitação ou preparação. Assim, se João e Antônio
se juntam, de forma estável e permanente, para praticar tráfico de drogas, eles terão cometido o crime do art.
35, ainda que não consigam perpetrar nenhuma vez o tráfico de drogas.
- Se João e Antônio conseguirem praticar o tráfico de drogas, eles responderão pelos dois delitos, ou seja, pelo
art. 35 em concurso material com o art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
- Se essa associação for eventual ou acidental, não haverá o crime do art. 35, sendo apenas caso de concurso
de pessoas.
- Haverá o art. 35 mesmo que as pessoas se associem com a finalidade de praticar um só crime, dentre os
listados acima.
- Somente haverá o art. 288 do CP (associação criminosa) se as pessoas se associarem com a finalidade de
praticar mais de um crime. Se houver reunião para cometer um só crime, não se consuma o art. 288 do CP.

*#NOVIDADELEGISLATIVA: Em 06 de outubro de 2016, foi editada a Lei 13.344/2016, que dispõe sobre
prevenção e repressão ao tráfico interno e internacional de pessoas e sobre medidas de atenção às vítimas;
altera a Lei no 6.815, de 19 de agosto de 1980 (Estatuto do Estrangeiro), o Decreto-Lei no 3.689, de 3 de
outubro de 1941 (Código de Processo Penal), e o Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código
Penal); e revoga art. 231 e art. 231-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal).

Uma das mudanças no CP foi relativa à matéria de LIVRAMENTO CONDICIONAL: Art. 83. (...) V - cumpridos
mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de
 61

entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em
crimes dessa natureza.

10 PROGESSÃO DE REGIMES

Existem 03 sistemas clássicos que disciplinam a progressão de regime de cumprimento de pena.

a. Sistema da Filadélfia – o preso fica isolado em sua cela, sem dela sair, salvo esporadicamente para passeios
em pátios fechados.

b. Sistema de Auburn – o condenado, em silêncio, trabalha durante o dia com outros presos, e submete-se a
isolamento no período noturno.

c. Sistema inglês (ou progressivo) – isolamento do condenado no início do cumprimento da pena, mas, num
segundo momento, é autorizado a trabalhar na companhia de outros presos – é o sistema adotado no Brasil.

A progressão de regime integra a individualização da pena, em sua fase executória, e destina-se ao

cumprimento de sua finalidade de prevenção especial, mediante a busca da preparação do condenado para
sua reinserção na sociedade.

As penas privativas de liberdade serão executadas de forma progressiva, segundo o mérito do

condenado. A progressão é um misto de tempo mínimo de cumprimento de pena (critério objetivo) com o mé
rito do condenado (critério subjetivo).

#OBS.: Situação: agente condenado a 12 anos de reclusão. Após 1/6 (2 anos), fará jus à progressão para o
regime semiaberto, desde que possua bom comportamento para tanto. O problema surge na segunda
progressão de regime (para o regime aberto). Para essa segunda progressão, deve-se contar o tempo da pena
fixada (12 anos) ou a pena restante (10 anos)? Se considerarmos a primeira, implicará mais tempo para
cumprir a pena (2 anos), enquanto na segunda serão necessários 1 ano e 8 meses. Rogério GRECO explica
que a melhor posição é a segunda (progressão sobre o tempo restante), pois o período de dois anos que
passou já é tido como tempo de pena efetivamente cumprida. Os futuros cálculos, portanto, somente poderão
ser realizados sobre o tempo restante a cumprir, ou seja, 10 anos.

Masson, STF – pena cumprida é pena extinta. O cálculo para futuros benefícios deve ser feito com
base na pena restante.

#OBS.: limite da pena e progressão. Pergunta-se: e nas condenações superiores a 30 anos?

Súmula 715/STF: A PENA UNIFICADA PARA ATENDER AO LIMITE DE TRINTA ANOS DE CUMPRIMENTO,
DETERMINADO PELO ART. 75 DO CÓDIGO PENAL, NÃO É CONSIDERADA PARA A CONCESSÃO DE OUTROS
BENEFÍCIOS, COMO O LIVRAMENTO CONDICIONAL OU REGIME MAIS FAVORÁVEL DE EXECUÇÃO.
 62

#OBS.: Progressão per saltum. Ressalte-se que a progressão também não poderá ser realizada por saltos , ou
seja, deverá sempre obedecer ao regime legal imediatamente seguinte ao qual o condenado vem cumprindo
sua pena. Isso impede que se progrida do regime fechado para o regime aberto diretamente. Súmula 491/STJ:
É inadmissível a chamada progressão per saltum de regime prisional.

#OBS.: Progressão e crime hediondo.

Na redação original da Lei 8/072/1990 – Lei dos Crimes hediondos - , o seu art. 2º, §1º, dispunha que
a pena privativa de liberdade importa pela prática de qualquer crime hediondo ou equiparado (tráfico de
drogas, tortura e terrorismo) deveria ser cumprida em regime integralmente fechado. Com a edição da Lei
9.455/97, definindo os crimes de tortura, acentuou-se o debate, em razão de estatuir o seu art. 1º, §7º, que o
condenado por crime nela previsto iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.

O STF, então encerrou o conflito, editando a Súmula 698: Não se estende aos demais crimes
hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura.

Fundamentou essa posição no princípio da especialidade: o crime de tortura gozava de regra especí
fica (progressão), e aos crimes hediondos, ao tráfico de drogas e ao terrorismo incidia a regra geral (regime
integralmente fechado).

Em 2006, STF alterou o seu entendimento e declarou a inconstitucionalidade da regra então prevista
no art. 2º, §1º, da Lei 8.072/1990, que, ao instituir um regime-padrão, violava o princípio da individualização
da pena.

Felizmente o legislador agiu com celeridade e, em 2007, entrou em vigor a Lei 11.464/07, alterando a
redação do artigo citado, para estabelecer que a pena por crime hediondo ou equiparado será cumprida
inicialmente em regime fechado. Desapareceu o regime integralmente fechado, entrando em seu lugar o
regime inicialmente fechado, é dizer, a pena privativa de liberdade começa obrigatoriamente no regime
fechado, mas é possível a progressão ao semiaberto e posteriormente ao aberto.

Em seguida, dispôs o seu §2º que a progressão dar-se-á após o cumprimento de 2/5 da pena, se o
apenado for primário, e de 3/5, se reincidente.

É pacífico atualmente o entendimento de que a progressão de 2/5 ou 3/5 da pena tem aplicação
unicamente aos crimes hediondos ou equiparados cometidos a partir do dia 19 de março de 2007, data da
entrada em vigor da lei. Para os delitos anteriores a progressão obedece ao requisito temporal de
cumprimento de 1/6 da pena.
 63

Para possibilitar a progressão é preciso calcular, no tocante ao delito hediondo ou equiparado, os 2/5
para primários, ou 3/5 para reincidentes, para, somando-se ao restante da pena importa, aferir se já foi
cumprido 1/6 da pena.

Ex.: A, primário, foi condenado a 12 anos de reclusão por homicídio qualificado e a mais 6 anos por um roubo,
totalizando 18 anos. Depois de 5 anos de prisão, pleiteia a progressão, que será possível se comprovado o mé
rito, por terá cumprido mais de 2/5 da pena do crime hediondo e mais de 1/6 da pena total.

Cumprimento de 1/6 da pena no

regime anterior – art. 112, LEP

Requisito Objetivo Nos crimes contra a Administração Pública, exige-

se a reparação do dano causado ou a devolução
Crimes
do produto do ilícito praticado, com os
comuns
acréscimos legais (art. 33, §4º, do CP)

Requisito Subjetivo Mérito (bom comportamento

Requisitos para a carcerário – art. 112 – LEP)
progressão de regime

Cumprimento de 1/6 da
Antes da entrada pena no regime anterior
Requisito Objetivo em vigor da Lei – art. 112 da LEP.
11.464/2007
Cumprimento de 2/5
Depois da entrada da pena, se primário,
Crimes em vigor da Lei ou 3/5 se reincidente –
hediondos e 11.464/2007 art. 2º, §2º da Lei
equiparados 8.072/1990

Requisito Subjetivo Mérito (bom comportamento carcerário) – art.

112, da LEP.

10.1 PEDIDO DE PROGRESSÃO

Regra geral:
 64

Requisito objetivo = cumprir 1/6 da pena. A prática de falta grave interrompe a contagem do prazo
para progressão (ZERA) – reinicia-se a contagem da data da falta grave aplicando a fração de 1/6 sobre o
restante da pena – CRITICAR.

#DPE #DPU #MUDANÇADEENTENDIMENTO #NOVIDADE

O chamado tráfico privilegiado , previsto no §4– do art. 33, Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), não deve ser
considerado crime equiparado a hediondo. STF. Plenário. HC 118533/MS, Rel. Min. Carmen Lucia, j. em
23/6/2016. O STJ possuía um enunciado em sentido contrário (S. 512-STJ).
#ATENÇÃO – ESSA SUMULA 512 DO STJ FOI CANCELADA!

Na prática, o que muda para o réu condenado por tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da LD)
Podemos apontar três mudanças principais
Segundo a posição anterior Conforme entendimento ATUAL
Não tinha direito à concessão de anistia, graça e Passa a ter, em tese, direito à concessão de anistia,
indulto. graça e indulto, desde que cumpridos os demais
Para a concessão do livramento condicional, o requisitos.
condenador não podia ser reincidente específico em Para a concessão do livramento condicional, o
crimes hediondos ou equiparados e teria que cumprir apenado deverá cumprir 1/3 ou ½ da pena, a
mais de 2/3 da pena. depender do fato de ser ou não reincidente em crime
Para que ocorresse a progressão de regime, o doloso.
condenado deveria cumprir 2/5 da pena, se fosse Para que ocorra a progressão de regime, o
primário; e 3/5 se fosse reincidente. condenador deverá cumprir 1/6 da pena.
Vale ressaltar, por fim, que a tese defensiva acolhida pelo STF e acima explicada foi levada à Corte pela DPU

*#SELIGANAJURISPRUDENCIA #AJUDAMARCINHO #DIZERODIREITO - O condenado não reincidente, cuja

pena seja superior a 4 anos e não exceda a 8 anos, tem o direito de cumprir a pena corporal em regime
semiaberto (art. 33, § 2°, b, do CP), caso as circunstâncias judiciais do art. 59 lhe forem favoráveis. Obs: não
importa que a condenação tenha sido por tráfico de drogas. A imposição de regime de cumprimento de pena
mais gravoso deve ser fundamentada, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à
personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao
comportamento da vítima (art. 33, § 3°, do CP) A gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idô
nea para justificar a fixação do regime mais gravoso. STF. 2ª Turma. HC 140441/MG, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, julgado em 28/3/2017 (Info 859).
 65

Súmula 534-STJ: A prática de falta grave interrompe a contagem do prazo para a progressão de regime de
cumprimento de pena, o qual se reinicia a partir do cometimento dessa infração. STJ. 3ª Seção. Aprovada em
10/06/2015, Dje 15/06/2015.

Súmula 535-STJ: A prática de falta grave não interrompe o prazo para fim de comutação de pena ou indulto.
STJ. 3ª Seção. Aprovada em 10/06/2015, Dje 15/06/2015.

Súmula 526-STJ: O reconhecimento de falta grave decorrente do cometimento de fato definido como crime
doloso no cumprimento da pena prescinde do trânsito em julgado de sentença penal condenatória no
processo penal instaurado para apuração do fato. STJ. 3ª Seção. Aprovada em 13/05/2015, DJe 18/05/2015.

Interrompe para a progressão.

Requisito subjetivo = bom comportamento carcerário comprovado pelo diretor do estabelecimento. A
LEP não traz mais exigência de realização de exame criminológico para demonstrar isso. Entretanto, segundo o
STF, nada impede que o juiz determine a feitura do exame, desde que mediante decisão concretamente
fundamentada. Ouvidos MP e Defesa.

SÚMULA VINCULANTE Nº 26: PARA EFEITO DE PROGRESSÃO DE REGIME NO CUMPRIMENTO DE PENA POR
CRIME HEDIONDO, OU EQUIPARADO, O JUÍZO DA EXECUÇÃO OBSERVARÁ A INCONSTITUCIONALIDADE DO
ART. 2º DA LEI N. 8.072, DE 25 DE JULHO DE 1990, SEM PREJUÍZO DE AVALIAR SE O CONDENADO PREENCHE,
OU NÃO, OS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO BENEFÍCIO, PODENDO DETERMINAR, PARA TAL FIM, DE
MODO FUNDAMENTADO, A REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO.

No mesmo sentido, Súm. 439/STJ: admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso,
desde que em decisão motivada .

#OBS.: Não se pode pedir a progressão de regime por meio de HC, em razão da necessidade de produção de
prova.

Não é possível a progressão, por ausência do requisito subjetivo (mérito), quando existentes fundadas
suspeitas, consubstanciadas em relato da autoridade policial dando conta que o condenado comanda
organização criminosa do interior do estabelecimento penal.

Observação 1: a Lei 10.763/2003 incluiu no CP (art. 33, § 4º) uma nova condição para progressão de
regime daqueles condenados por crime contra a administração pública: reparação do dano que causou ou a
devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO –
PROGRESSÃO CONDICIONADA À REPARAÇÃO DO DANO OU À DEVOLUÇÃO DO PRODUTO DO ILÍCITO
PRATICADO, COM OS ACRÉSCIMOS LEGAIS.
 66

Observação 2: sentenciado estrangeiro pode ser beneficiado com a progressão.

PROCESSUAL PENAL. EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. ESTRANGEIRO NÃO-RESIDENTE NO PAÍS.

PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. POSSIBILIDADE. 1. Tanto a execução penal do nacional quanto a do
estrangeiro submetem-se aos cânones constitucionais da isonomia e da individualização da pena. 2. Não se
admite, após a nova ordem constitucional inaugurada em 1988, a remissão a julgados que se reportam a
comandos com ela incompatíveis. 3. A disciplina do trabalho no Estatuto do Estrangeiro não se presta a afastar
o co-respectivo direito-dever do condenado no seio da execução penal. 4. Ordem concedida. (STJ, HC
164.744/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2010, DJe
16/08/2010)

#SELIGANAJURISPRUDÊNCIA #IMPORTANTE #DPU – O apenado poderá progredir para o regime semiaberto,

mesmo havendo uma ordem de extradição ainda não cumprida. Segundo decidiu o STF, o fato de estar
pendente a extradição do estrangeiro não é motivo suficiente para impedir a sua progressão de regime. STF.
Plenário. Ext 947 QO/República do Paraguai, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 28/5/2014.

#OBS.: a progressão de regime também é aplicável aos militares.

#SELIGANAJURISPRUDÊNCIA #IMPORTANTE
* O cumprimento de pena em penitenciária federal de segurança máxima por motivo de segurança pública nã
o é compatível com a progressão de regime prisional. STF. 2ª Turma. HC 131.649/RJ, rel. orig. Min. Cármen Lú
cia, rel. p/ac. Min. Dias Toffoli, julgado em 6/9/2016 (Info 838).
* O Juízo competente para processar e julgar os incidentes da execução é o que detém a custódia do apenado,
no caso, o Juízo responsável pelo presídio federal. Não lhe é permitido, contudo, conceder a progressão de
regime prisional ao condenado que esteja recolhido em presídio federal de segurança máxima, uma vez que os
motivos que justificaram sua transferência ou manutenção no sistema federal mostram-se totalmente
incompatíveis com a concessão do benefício, ficando condicionado o deferimento da progressão à ausência
dos motivos que justificaram a sua remoção para o estabelecimento federal. STJ. 3ª Seção. CC 137.110/RJ, Rel.
Min. Ericson Maranho (Desembargador Convocado do TJ/SP), julgado em 22/4/2015.

Observação3. Execução provisória e progressão. No que diz respeito, ainda, à progressão de regime, o
STF possui as súmulas 716 e 717, que assim dispõem:

Súmula 716: Admite-se a progressão de regime de cumprimento de pena ou a aplicação imediata de regime
menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.
 67

Súmula 717: Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em
julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.

Trata-se da chamada execução provisória, que também é da competência do Juiz da Vara de Execuçõ
es Penais. Tradicionalmente, entendia-se que apenas era admitida na pendência de recurso exclusivo da
defesa, mas, há julgados do STJ admitindo também na pendência de recurso da acusação.

Execução provisória é o instituto que permite ao condenado à pena privativa de liberdade e que se
encontra preso cautelarmente pleitear a progressão de regime prisional e outros benefícios ANTES do trânsito
em julgado da decisão judicial proferida em seu desfavor.

A doutrina MAJORITÁRIA e STF entendem que, se a acusação tiver recorrido, postulando a majoração
da reprimenda, será inviável a execução provisória, pois a pena poderá ser aumentada no julgamento do seu
recurso.

A execução provisória tem como pressuposto inafastável o trânsito em julgado para a acusação em
relação à pena aplicada. Com efeito, pode ocorrer de o Ministério Público ou o querelante ter interposto
recurso contra parte da sentença condenatória, diversa da pena imposta (regime prisional, substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou concessão de sursis etc.). É cabível também quando a
pena tiver sido fixada no patamar máximo legalmente previsto.

Em 2009, o STF firmou o entendimento de não se possível a execução provisória da pena ainda que os
recursos não tenham efeito suspensivo (efeito suspensivo indireto), salvo no caso de prisão cautelar:

A orientação que prevaleceria era a de que a execução provisória somente será possível se o réu
estiver segregado cautelarmente. A execução provisória é extremamente favorável ao réu, pois, se for
absolvido em grau recursal, não terá sofrido prejuízo algum. Ao revés, uma vez que já estará no regime
semiaberto, ou quiçá no aberto, ao passo que, para os que refutam a execução provisória, teria ele aguardado
o deslinde do recurso em posição mais gravosa, no tocante à privação de sua liberdade.

*MUDANÇADEENTENDIMENTO: A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de

apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional
da presunção de inocência. (STF. Plenário. HC 126292/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 17/02/2016)
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*#OLHAOGANCHO #NÃOCONFUNDIR: Não é possível a execução da pena RESTRITIVA DE DIREITOS antes do

trânsito em julgado da condenação. Assim, é cabível execução provisória de penas privativas de liberdade, mas
não de penas restritivas de direito. STJ. 3ª Seção. EREsp 1.619.087-SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura,
Rel. para acórdão Min. Jorge Mussi, julgado em 14/6/2017 (Info 609).

#TESEDEFENSORIA: Aqueles que não admitem a execução provisória buscam amparo no princípio da presunçã
o de inocência, alegando que se o acusado deve ser tratado como inocente até o trânsito em julgado de
sentença penal condenatória, não se poderia executar previamente a pena. Essa posição, entretanto, é
contraditória e insustentável, como afirma Cleber MASSON, pois utiliza um direito fundamental justamente
para prejudicar o réu, e não para protegê-lo da atuação estatal.

Execução provisória e prisão especial – não é impeditiva da execução provisória a circunstância de ter
sido o acusado recolhido em prisão especial durante a prisão provisória. Nesse sentido, é a orientação sumular
do STF: Súmula 717 – Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não
transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.

Execução provisória de penas restritivas de direitos – o STF não admite a execução provisória nas
penas restritivas de direitos, pois o início do cumprimento dessas espécies de pena somente pode ocorrer com
o trânsito em julgado.

#ATENÇÃO: o STJ, todavia, já se manifestou em sentido diverso, sendo favorável à execução provisória.

A LEP não admite, porém, execução provisória de pena restritiva de direitos!

10.2 DA REGRESSÃO DE REGIMES

A regressão de regime (art. 118 da LEP) consiste na transferência do condenado para regime prisional
mais severo do que aquele em que se encontra. Ocorrerá nas seguintes situações:

10.2.1 Quando o condenado praticar fato definido como crime doloso ou falta grave. Regressão per
saltum é possível.

Para Rogério GRECO, a primeira parte deste inciso não foi recepcionada pela CF, pois esta consagrou o
princípio da presunção de inocência. Assim, a mera prática, em tese, de fato definido como crime doloso não
poderia ensejar a regressão de regime, pois não há indicação precisa de que houve prática de crime. Exemplo:
poderia haver uma causa de justificação. Assim, a regressão só deveria ocorrer após decisão definitiva a
respeito da infração penal. Nada obstante, os Tribunais aplicam essa previsão:
 69

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PACIENTE CONDENADO POR CRIME DE FURTO QUALIFICADO.
PROGRESSÃO AO REGIME ABERTO. PRÁTICA DE NOVO CRIME DOLOSO. REGRESSÃO PARA O REGIME
FECHADO. POSSIBILIDADE. PRÁTICA DE FATO DEFINIDO COMO CRIME DOLOSO. TRÂNSITO EM JULGADO DE
SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. DESNECESSIDADE. HABEAS CORPUS DENEGADO.
1. Nos termos do art. 118 da Lei de Execução Penal, a transferência do condenado, a título de regressão, pode
ocorrer para qualquer dos regimes mais rigorosos. Precedentes.
2. Na hipótese, tendo obtido a progressão ao regime aberto, o Paciente foi preso em flagrante delito pela
suposta prática dos crimes tipificados no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, e no art. 244-B da Lei n.º
8.069/90. Após denunciado e ouvido pelo Juízo das Execuções, foi corretamente decretada a sua regressão do
regime aberto ao fechado, não se constatando, pois, o apontado constrangimento ilegal.
3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é uníssona ao afirmar ser prescindível o trânsito em julgado
de sentença penal condenatória para a aplicação das sanções disciplinares cabíveis em função do
cometimento de crime doloso no decorrer da execução penal.
Precedentes.
4. Ordem de habeas corpus denegada.
(HC 220.607/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 17/09/2013, DJe 25/09/2013)

Quanto à segunda parte (falta grave), o art. 50 da LEP (rol taxativo. Sem interpretação extensiva)
estabelece que comete falta grave o condenado que foge, participa de movimento subversivo, descumpre
condições, tem em sua posse, utiliza ou fornece aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a
comunicação com outros presos ou com o ambiente externo (Lei 11.466/07), entre outras.

#SELIGANAJURISPRUDÊNCIA Na visão do STF, o condenado em regime semiaberto contemplado pelo benefí

cio da permissão de saída para tratamento de dependência química continua sob a custódia do Estado.
Consequentemente, subsiste a condição de preso, razão pela qual sua fuga da clínica caracteriza falta grave
com todos os efeitos daí decorrentes: perda dos dias remidos, regressão no regime de pena, reinício da
contagem do prazo para futuros benefícios e cassação de saídas temporárias. HC 97.980/RS, rel. Orig. Marco
Aurélio, red. p/ o ac. Min. Dias Toffoli, 1a turma, j. em 23/3/2010 – info 576.

#SELIGANAJURISPRUDÊNCIA Para o STF A apreensão, no interior da cela do paciente, de fone de ouvido para
aparelho de telefonia móvel celular, por não estar relacionada no art. 50, VII, da Lei 7210/84, não pode
configurar falta grave, até mesmo porque esse acessório não é essencial ao funcionamento do aparelho
celular . HC 139.075/SP, rel. Min. Og Fernandes, 6a turma, j. em 17/12/2009.
 70

O art. 52, LEP (RDD - Regime Disciplinar Diferenciado), estabelece que também é falta grave a prática
de fato previsto como crime doloso.
No caso de falta grave, a regressão somente poderá ser determinada após ser ouvido o condenado,
numa audiência de justificação (art. 118, § 2º). Necessidade de advogado – não aplica a súmula vinculante nº 5
do STF.

Súmula 533-STJ: Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é
imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional,
assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado. STJ. 3ª
Seção. Aprovada em 10/06/2015, Dje 15/06/2015.

O STJ já decidiu que não existe qualquer irregularidade em determinar a regressão provisória do
apenado foragido (falta grave), independentemente da oitiva prévia, uma vez que a fuga impede o
procedimento legalmente previsto.

*#NÃOCONFUNDA: SÚMULA 491 - STJ - É inadmissível a chamada progressão per saltum de regime
prisional. A regressão per saltum, do regime aberto para o fechado, porém, é possível.

10.2.2 Quando o condenado sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da
pena em execução, torne incabível o regime (conforme art. 111 da LEP).

O art. 111 diz que quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em
processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou da
unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.

A situação em exame difere da do inciso I.

No caso do inciso I, a condenação transitada em julgado – segundo o entendimento de Rogério Greco -

é que fará com que ocorra a regressão, mesmo que o tempo de pena aplicado, somado ao tempo restante,
possibilite, objetivamente, a permanência no regime. No caso do inciso II, trata-se de crime – doloso ou
culposo – cometido antes da progressão.

Exemplo: suponha que o agente tenha conseguido progressão para o regime semiaberto e, durante o
cumprimento de sua pena, surge uma condenação por fato praticado anteriormente, acrescentando-lhe mais
um ano de privação de liberdade. Se esse período, somado ao tempo que resta da pena a ser cumprida pelo
condenado, perfizer um total que permita a manutenção do regime semiaberto, não haverá necessidade de
regressão.
 71

Independe da prévia oitiva do condenado, pois nada de útil poderia ele apresentar em sua defesa.
Com efeito, já foi condenado por sentença transitada em julgado, fruto da ação penal em que se respeitou o
devido processo legal e lhe foram asseguradas a ampla defesa e o contraditório. Não poderia agora, pois,
alterar a coisa julgada.

A diferença reside, pois, no momento da prática do fato definido como crime; se antes ou durante a
execução da pena no novo regime.

10.2.3 O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos
anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente
imposta.

Defende-se que a última hipótese (não pagamento da multa) não é mais aplicável, pois a multa é
considerada dívida de valor, não podendo seu inadimplemento repercutir na liberdade do réu.

#ATENÇÃO: houve decisão do STF que entendia ser possível o retrocesso do regime àquele inicial de
cumprimento da pena estipulado na sentença (exemplo: se o réu foi condenado ao regime semiaberto e ainda
nesse regime praticou falta grave, não poderia regredir para o regime fechado – vide acima, julgado de 2008,
HC 93761/RS). Todavia, no ano de 2010, houve manifestação em sentido contrário:
Recurso ordinário em habeas corpus. 2. Execução Penal. 3. Falta disciplinar grave. 4. Fixação de nova data-base
para obtenção de benefícios executórios. Possibilidade. Precedentes. 5. Regressão a regime de cumprimento
de pena mais gravoso que o fixado em sentença transitada em julgado (aberto ou semiaberto). Possibilidade.
Regência do art. 118 da Lei de Execuções Penais. 6. Constrangimento não evidenciado. 7. Recurso a que se
nega provimento.(RHC 104585, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 21/09/2010,
DJe-190 DIVULG 07-10-2010 PUBLIC 08-10-2010 EMENT VOL-02418-04 PP-00791)

Embora a progressão per saltum seja vedada, a regressão per saltum é admitida, conforme precedente
do STJ: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. REGRESSÃO PER SALTUM DE
REGIME PRISIONAL. COMETIMENTO DE NOVO DELITO.FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE
ILEGALIDADE. 1. A execução da pena sujeita-se à forma regressiva, podendo o condenado ser transferido para
qualquer dos regimes previstos no art. 33 do Código Penal, consoante a redação do art. 118 da Lei de Execuçã
o Penal. Assim, não é necessária a observância da forma progressiva descrita no art. 112 da Lei n.º 7.210/1984,
competindo ao julgador analisar as circunstâncias do caso e decidir o regime adequado à espécie. 2. Agravo
regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1281950/RO, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE,
QUINTA TURMA, julgado em 17/09/2013, DJe 25/09/2013)
 72

#OBS.: Regressão cautelar – nada obstante a omissão legislativa acerca do assunto, desponta como possível a
regressão cautelar, isto é, a suspensão judicial do regime semiaberto ou aberto até que, em obediência ao art.
118, §2º, da LEP, o condenado seja ouvido e possa defender-se do descumprimento das condições do regime.
Como destaca NUCCI A suspensão cautelar implica determinar o seu recolhimento ao regime fechado onde,
aliás, já poderia estar, caso tenha sido, por exemplo, autuado em flagrante pela prática de um crime. Se
convincentes os argumentos dados pelo sentenciado, o juiz restabelecerá o regime anterior: caso contrário,
confirmará a regressão do regime.

10.3 REGIME ESPECIAL

As mulheres têm direito a cumprimento de pena em estabelecimento próprio, em atenção ao art. 5º,
XLVIII, da CRFB, que diz que a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza
do delito, a idade e o sexo do apenado.

11 DIREITOS DO PRESO

Há normas que existem com a finalidade de fazer diminuir o caos carcerário. Segundo o art. 41, há vá
rios direitos do preso, entre os quais a previdência social, a assistência material, à saúde, jurídica, educacional,
social e religiosa, o chamamento nominal, a audiência especial com o diretor do estabelecimento, o contato
com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que
não comprometam a moral e os bons costumes, entre outros. Ressalte-se, porém, que a assistência religiosa,
embora um direito do preso, não é compulsória, ou seja, o preso não poderá ser obrigado, contrariamente à
sua vontade, a participar de qualquer atividade religiosa.

Visita íntima- não tem previsão legal. Presídio federal – há previsão legal.

Ainda que seus parentes e as pessoas do seu convívio social residam em outra comarca ou mesmo em
outro Estado, o condenado não tem direito a remoção do estabelecimento prisional quando preso em local
diverso, especialmente quando ligado a organização criminosa, hipótese em que a supremacia do interesse pú
blico indica ser o Estado em que se deu a condenação o menos apropriado para o cumprimento da pena.

Nos estabelecimentos penais existirá, obrigatoriamente, instalação destinada à Defensoria Pública,

instituição que entre outras atribuições, velará pela regular execução da pena e da medida de segurança,
oficiando, no processo executivo e nos incidentes da execução, para a defesa dos necessitados em todos os
graus e instâncias, de forma individual e coletiva (LEP, art. 81-A).

AUTORIZAÇÃO DE SAÍDA
 73

Permissão de saída Saída temporária

FECHADO/SEMI/PROVISÓRIO SEMI
DIRETOR DO ESTABELECIMENTO CONCEDE OU JUIZ,
JUIZ DE EXECUÇÃO CONCEDE
EM CASO DE RECUSA.
ESCOLTA SEM ESCOLTA
HIPÓTESES:
HIPÓTESES: - VISITAR FAMÍLIA
- FALECIMENTO OU DOENÇA GRAVE: CADI - CURSO/ESCOLA
- TRATAMENTO MÉDICO - ATIVIDADES QUE CONCORRAM PARA O RETORNO
AO CONVÍVIO SOCIAL
POSSIBILIDADE DE MONITORAMENTO ELETRÔNICO –
EXCEPCIONALIDADE.
CONDIÇÕES:
- BOM COMPORTAMENTO
- 1/6 (PRIMÁRIO) / ¼ (REINCIDENTE)
- COMPATIBILIDADE COM OS OBJETIVOS DA PENA
ATÉ SETE DIAS. ATÉ 4X AO ANO

O STF admite as saídas temporárias automatizadas nas situações em que o benefício já foi concedido
ao condenado, razão pela qual dispensa-se a repetição do procedimento, especialmente a manifestação do
MP, para deferimento de nova saída temporária. Vale a pena conferir:

#SELIGANAJURISPRUDÊNCIA O calendário de saídas temporárias é permitido? A prática da saída temporária

automatizada é válida?
STJ: NÃO. O benefício de saída temporária no âmbito da execução penal é ato jurisdicional insuscetível de
delegação à autoridade administrativa do estabelecimento prisional (Súmula 520-STJ).
STF: SIM. É legítima a decisão judicial que estabelece calendário anual de saídas temporárias para visita à famí
lia do preso. STF. 2ª Turma.HC 128763/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 4/8/2015 (Info 793).
- A contagem do prazo do benefício de saída temporária de preso é feita em dias e não em horas. STF (Info
828).

11.1 DA MONITORAÇÃO ELETRÔNICA

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O monitoramento eletrônico, a ser determinado pelo juiz, consiste numa eficaz forma de vigilância do
condenado, interessante método de controle de sua localização, instrumento de fiscalização do cumprimento
das decisões judiciais, servindo, também, como alternativa ao cárcere.

São duas as possibilidades de fiscalização por meio do monitoramento: autorizar a saída temporária no
regime semiaberto E prisão domiciliar.

#ATENÇÃO: a L. 12.403/2011 também previu o monitoramento eletrônico, porém como medida cautelar
alternativa à prisão preventiva.

Pergunta-se: pode o magistrado estender a vigilância eletrônica para outras hipóteses, como regime
aberto, livramento condicional, restritiva de direitos e sursis? O veto aos incisos I, III, V e parágrafo único do
art. 146-B da LEP indica que a intenção do Executivo é não permitir a monitoração para outras circunstâncias.
As razões do veto estão nos seguintes termos: A adoção do monitoramento eletrônico no regime aberto, nas
penas restritivas de direito, no livramento condicional e na suspensão condicional da pena contraria a sistemá
tica de cumprimento de pena prevista no ordenamento jurídico brasileiro e, com isso, a necessária
individualização, proporcionalidade e suficiência da execução penal. Ademais, o projeto aumenta os custos
com a execução penal sem auxiliar no reajuste da população de presídios, uma vez que não retira do cárcere
que lá não deveria estar e não impede o ingresso de quem não deva estar preso .

O descumprimento de qualquer dos deveres impostos ao preso, no monitoramento eletrônico, pode

gerar, depois de ouvidos o MP e a defesa:
i) regressão do regime;
ii) revogação da autorização de saída temporária;
iii) revogação da prisão domiciliar, e
iv) advertência por escrito.

Nos termos do art. 146-D, da LEP a monitoração eletrônica poderá ser revogada:
a) quando se tornar desnecessária ou inadequada;
b) se o acusado ou condenado violar os deveres a que estiver sujeito durante sua vigência, e
c) se o acusado ou condenado cometer falta grave.

11.2 O TRABALHO DO PRESO E A REMIÇÃO DA PENA

O trabalho do preso é uma forma viável de proporcionar a sua ressocialização. Mais do que um direito,
é um dever do condenado à pena privativa de liberdade (é obrigatório. A recusa caracteriza falta grave).
 75

Apenas os presos provisórios (art. 31, parágrafo único) e o condenado por crime político não estão obrigados
ao trabalho. Contravenção – facultativo até 15 dias de prisão simples.

TRABALHO DO PRESO – PRESOS PROVISÓRIOS E CONDENADOS POR CRIME POLÍTICO NÃO ESTÃO
OBRIGADOS.

O trabalho do preso será remunerado, mediante prévia tabela, não podendo ser inferior a três quartos
do salário mínimo. Além da importância psicológico-social, o trabalho do preso permite a remição da pena. Nã
o está sujeito às regras da CLT:

Art. 28. O trabalho do condenado, como dever social e condição de dignidade humana, terá finalidade
educativa e produtiva.
§ 1º Aplicam-se à organização e aos métodos de trabalho as precauções relativas à segurança e à higiene.
§ 2º O trabalho do preso não está sujeito ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho.

#TABELA #AJUDAMARCINHO #DIZERODIREITO

Fechado Semiaberto Aberto

O preso poderá realizar trabalho É admitido o trabalho externo, O trabalho é sempre externo.
externo somente em serviço de bem como a frequência a cursos Durante o dia, o condenado
obras públicas realizadas por órgã supletivos profissionalizantes, de trabalha, frequenta cursos ou
os da administração direta ou instrução de ensino médio ou realiza outras atividades
indireta, ou entidades privadas, superior. O trabalho externo autorizadas, fora do
desde que tomadas as cautelas também deve ser efetuado sob estabelecimento e sem vigilância.
contra a fuga e em favor da vigilância. Durante o período noturno e nos
disciplina (art. 36). O limite má dias de folga, permanece recolhido
ximo do número de preso será na Casa do Albergado.
10% do total de empregados na
obra (§1º).
Caberá ao órgão da administração,
à entidade, ou à empreiteira a
remuneração do trabalho (§2º).
A prestação de trabalho à
entidade privada depende do
consentimento expresso do preso
(§3º).
 76

Diante disso, indaga-se: essa exigência de que o condenado cumpra 1/6 da pena para ter direito ao trabalho
externo aplica-se para os regimes fechado, semiaberto e aberto? Em outras palavras, o art. 37, caput, é
regra válida para as três espécies de regime?
NÃO! A exigência objetiva do art. 37 de que o condenado tenha cumprido pelo menos 1/6 da pena, para fins
de trabalho externo, aplica-se somente aos condenados que se encontrem em regime fechado. Assim, o
trabalho externo é admissível somente aos apenados que estejam no regime semiaberto ou aberto mesmo
que ainda não tenham cumprido 1/6 da pena. (Info 742 STF 2014)

*#SELIGANAJURISPRUDÊNCIA A remição pelo trabalho abrange apenas o trabalho interno ou também o

externo? Se o preso que está no regime fechado ou semiaberto é autorizado a realizar trabalho externo, ele
terá direito à remição? SIM. É possível a remição de parte do tempo de execução da pena quando o
condenado, em regime fechado ou semiaberto, desempenha atividade laborativa extramuros (trabalho
externo). STJ. 3ª Seção. REsp 1.381.315-RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em
13/5/2015 (recurso repetitivo) (Info 562).

12 REMIÇÃO DA PENA

#NÃOCONFUNDIR:
REMISSÃO = remitir; perdoar.
REMIÇÃO = remir; liberar.
REMIÇÃO = é a possibilidade que tem o reeducando de reduzir o tempo de cumprimento da pena, dedicando-
se, para tanto, ao trabalho e/ou estudo, observando as regras dos arts. 126 a 128, da LEP.

#OBS.: a REMIÇÃO (tanto pelo TRABALHO quanto pelo ESTUDO) será aplicada às hipóteses de prisão cautelar.

A remição será declarada pelo juiz das execuções, ouvidos o MP e a defesa (art. 126, §8º, da LEP).

A remição pelo trabalho: consiste no direito do condenado que, por meio do trabalho, pode reduzir o
tempo da pena privativa de liberdade cumprida em regime FECHADO ou SEMIABERTO.

#OBS.: não existe previsão de remição pelo trabalho para quem cumpre a pena em regime aberto ou desfruta
do livramento condicional, pois o trabalho é requisito desses institutos.

Na remição pelo trabalho, a contagem do tempo será feita à razão de 01 dia de pena para cada 03 dias
de trabalho. Para que haja a remição pelo trabalho, não basta a atividade esporádica, ocasional. Deve haver
 77

certeza de efetivo trabalho do condenado, bem como conhecimento dos dias trabalhados. Exige-se que a
atividade seja ordenada, empresarial e, antes de mais nada, remunerada.

Caso o apenado fique impossibilitado de continuar a trabalhar em decorrência de acidente, continuará

a se beneficiar com a remição, inclusive o chamado acidente in itinere ,isto é, aquele que ocorre durante o
deslocamento ao trabalho (STJ, REsp 783.247).

A remição pelo estudo: consiste no direito do condenado, que, por meio do estudo, pode reduzir o
tempo da pena privativa de liberdade cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto, bem como em
livramento condicional (art. 126, §6º). DIFERENTEMENTE DO TRABALHO, O ESTUDO ADMITE REMIÇÃO
MESMO PARA QUEM CUMPRE PENA EM REGIME ABERTO OU LIVRAMENTO CONDICIONAL.

#SELIGANAJURISPRUDÊNCIA A atividade de leitura pode ser considerada para fins de remição de parte do
tempo de execução da pena. STJ. 6ª Turma. HC 312.486-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em
9/6/2015 (Info 564).

A contagem do tempo será feita à razão de 01 dia de pena para cada 12 horas de frequência escolar.

Os estudos poderão ser de ensino fundamental, médio, profissionalizante, superior, ou requalificação

profissional, sendo frequentados presencialmente ou à distância, devendo ser certificadas pelas autoridades
educacionais competentes dos respectivos cursos frequentados.

#IMPORTANTE: é possível a cumulação de remição por TRABALHO e ESTUDO, desde que as horas se
compatibilizem.

#OBS.: Perda dos dias remidos por falta grave – até 1/3 – lei12.433/11- caráter penal – aplicação imediata e
retroativa. S.V. 9 perdeu eficácia – superação sumular normativa (overruling)

#IMPORTANTE #SELIGANAJURISPRUDÊNCIA #AJUDAMARCINHO Segundo o art. 30 da LEP, a jornada diária de

trabalho do apenado deve ser de, no mínimo, 6 horas e, no máximo, 8 horas. Apesar disso, se um condenado,
por determinação da direção do presídio, trabalha 4 horas diárias (menos do que prevê a Lei), este período
deverá ser computado para fins de remição de pena. Como esse trabalho do preso foi feito por orientação ou
estipulação da direção do presídio, isso gerou uma legítima expectativa de que ele fosse aproveitado, não
sendo possível que seja desprezado, sob pena de ofensa aos princípios da segurança jurídica e da proteção da
confiança. Vale ressaltar, mais uma vez, o trabalho era cumprido com essa jornada por conta da determinação
do presídio e não por um ato de insubmissão ou de indisciplina do preso. STF. 2ª Turma. RHC 136509/MG, Rel.
Min. Dias Toffoli, julgado em 4/4/2017 (Info 860).
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12.1 SUPERVENIÊNCIA DE DOENÇA MENTAL

O condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento
psiquiátrico ou, na falta desse, a outro estabelecimento adequado.

Primeiro, observe-se que a lei (art. 41 do CP) fala em condenado. Este é o agente que cometeu fato tí
pico, ilícito e culpável, logo se trata de pessoa imputável que, após o início do cumprimento da pena, foi
acometido de doença mental.

O art. 183 da LEP ainda dispõe que, quando no curso da execução da pena privativa de liberdade
sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental, o juiz, de ofício, a requerimento do MP ou da
autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança.

12.2 DETRAÇÃO

Conceito de detração: é o desconto, na pena privativa de liberdade ou na MS, do tempo de prisão

provisória ou internação, já cumprido pelo condenado.

Trata-se de instituto mediante o qual se computa, na pena privativa de liberdade e na medida de

segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internaç
ão em qualquer dos estabelecimentos referidos no art. 41 do CP.

É possível a prisão provisória antes da condenação definitiva. Exemplos: prisão em flagrante, prisão
preventiva, prisão temporária, prisão em virtude de sentença de pronúncia e prisão em virtude de sentença
penal condenatória recorrível (estas duas últimas vêm sendo declaradas inconstitucionais pelo STF).

Com a reforma da Lei nº 12.403/11, não mais subsistem outras modalidades de prisão cautelar
diversas da prisão preventiva (arts. 312 e 313 do CPP) e prisão temporária (Lei 7.960/89). A prisão para apelar,
a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível, a prisão da sentença de pronúncia e a prisão
administrativa estão fora do sistema processual penal brasileiro.

É possível a incidência da detração penal nas penas restritivas de direitos de prestação de serviços a
comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana, pois são
aplicáveis em substituição às penas privativas de liberdade pelo mesmo tempo de sua duração (CP, art. 55).

Contudo, alguns problemas podem surgir.

 Situação 1: agente cometeu vários delitos e somente num dos processos em que estava sendo
julgado foi decretada a sua prisão preventiva. As condenações começaram a surgir em outros
processos que não naquele no qual havia sido decretada sua prisão, e por meio do qual, na
 79

verdade, acabou sendo absolvido. Poderá o condenado ser beneficiado com a detração, já que a
prisão cautelar foi decretada em processo no qual fora absolvido? Sim, uma vez que o condenado
estava respondendo, simultaneamente, a várias infrações penais, razão pela qual será possível
descontar na sua pena o tempo em que esteve preso cautelarmente. Aplica-se a ideia do art. 111
da LEP, que estipula que, quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo
ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da
soma ou da unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.

Exemplo: agente responde por homicídio e lesão corporal em dois processos distintos. Está preso em
relação ao crime de homicídio, em relação ao qual obtém absolvição no final. É preso só pela lesão. Poderá
haver detração daquele período em que ficou preso pelo homicídio.

 Situação 2: agente foi absolvido tempos atrás de uma certa imputação. Naquela oportunidade,
havia sido decretada sua prisão cautelar, tendo permanecido preso durante 60 dias. Esse período
não poderá ser utilizado num processo referente a crime cometido um ano depois. Afinal, a detraçã
o pressupõe que os processos referentes aos crimes tramitem simultaneamente. Ao contrário, o
agente teria uma carta de crédito para as infrações penais futuras, o que não é admitido.

A detração na medida de segurança não diz respeito ao tempo em que o sujeito ficará internado para
fins de tratamento, pois este é indeterminado. Esse prazo mínimo mencionado pelo art. 42 da LEP diz respeito
apenas à realização do primeiro exame de cessação de periculosidade – que deve ocorrer entre 1 e três anos.
Ex; inimputável, na fase processual, já é internado. Após a condenação, o prazo em que já ficara internado já
deverá ser levado em conta para contar o 1 ano (no mínimo) para o exame de cessação de periculosidade.

Na medida de segurança, o tempo de prisão processual deve ser subtraído do prazo mínimo da
internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou do tratamento ambulatorial, que varia de 1 a
3 anos, como se extrai do art. 97, §1º, do CP. Ex.: A, depois de ser preso em flagrante, foi mantido nessa situaç
ão por 1 ano. Durante a instrução criminal, restou comprovada sua inimputabilidade, motivo pelo qual o
magistrado absolveu e impôs medida de segurança de internação, pelo prazo mínimo de 3 anos. Com a aplicaç
ão do instituto da detração penal, a perícia médica de cessação da periculosidade será realizada depois de 2
anos da internação do agente no hospital de custódia e tratamento psiquiátrico.

Q – Será abatido do tempo da pena privativa de liberdade o tempo de internação em hospital de custó
dia e tratamento psiquiátrico ou outro estabelecimento adequado.

Q – Admite-se a detração em relação às penas restritivas de direito e também em relação às penas

civis.
 80

*#SELIGANAJUSRIDPRUDÊNCIA #AJUDAMARCINHO #DIZERODIREITO O período compreendido entre a

publicação do decreto concessivo de indulto pleno e a decisão judicial que reconheça o benefício não pode ser
subtraído na conta de liquidação das novas execuções penais, mesmo que estas se refiram a condenações por
fatos anteriores ao decreto indulgente. STJ. 6ª Turma. REsp 1.557.408-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura, julgado em 16/2/2016 (Info 577).
- A detração está prevista no art. 42 do Código Penal: Art. 42. Computam-se, na pena privativa de liberdade e
na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa
e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.
- É possível que haja a detração em processos criminais distintos, ou seja, utilizar o tempo que a pessoa ficou
presa provisoriamente por conta de um crime (do qual foi absolvido) para abater a pena de outro delito
julgado em processo criminal diferente? Segundo decidiu a 5ª Turma do STJ, a resposta é: depende. Veja: 1) Se
a prisão cautelar foi ANTERIOR ao crime pelo qual a pessoa foi condenada: NÃO (evita a criação de um crédito
de pena); 2) Se a prisão cautelar foi POSTERIOR ao crime pelo qual a pessoa foi condenada: SIM.
- Não existe, portanto, uma conta poupança penal onde se guarda o tempo indevidamente preso para se
poder utilizar no futuro cometendo um novo delito.
- O que fazer com esse tempo que ele ficou preso indevidamente e que não poderá ser utilizado para detraçã
o? A pessoa poderá ajuizar ação de indenização contra o Estado, nos termos do art. 5º, LXXV, da CF/88, aplicá
vel analogicamente: o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além
do tempo fixado na sentença.
- Anistia, graça e indulto: - são formas de renúncia do Estado ao seu direito de punir; - classificam-se como
causas de extinção da punibilidade (art. 107, II, CP); - a anistia, a graça e o indulto são concedidas pelo Poder
Legislativo (no primeiro caso) ou pelo Poder Executivo (nos dois últimos), mas somente geram a extinção da
punibilidade com a decisão judicial; - podem atingir crimes de ação penal pública ou privada.
- Feitas estas considerações, imagine a seguinte situação adaptada: Em 25/12/2009, foi publicado Decreto
Presidencial concedendo indulto pleno a todas os indivíduos que se enquadravam nas hipóteses ali descritas.
No momento em que o Decreto foi publicado João estava cumprindo pena por ter sido condenado com trâ
nsito em julgado pela prática do crime 1. Ao perceber que a situação de João se amoldava a uma das hipóteses
do Decreto, seu advogado formulou pedido ao juiz das execuções penais para que reconhecesse ter ele direito
ao indulto e, com isso, sua pena fosse extinta. A tramitação do pedido leva algum tempo e o juiz somente 6
meses depois, em 25/06/2010, proferiu sentença aplicando o indulto e extinguindo a punibilidade do apenado
pelo crime 1. Em outras palavras, ele ficou perdoado pelo cometimento do crime 1 e não precisará mais
cumprir pena por ele. Ocorre que João, em 2008, havia cometido outro delito (crime 2) e estava respondendo
processo por ele. Em 25/08/2010, João foi condenado com trânsito em julgado pela prática do crime 2 e
passou a cumprir pena.
 81

- Tese: aproveitamento do tempo entre a publicação do Decreto e a concessão do indulto O criativo advogado
do réu desenvolveu, então, a seguinte tese: o Decreto concedendo o indulto foi publicado em 25/12/2009,
mas o benefício somente foi concedido ao apenado, na prática, em 25/06/2010 (6 meses depois). Segundo a
defesa, o réu já teria direito ao benefício desde a data em que o Decreto entrou em vigor e a sentença
extinguindo a punibilidade seria meramente declaratória e, portanto, seus efeitos retroagiriam ao dia de
publicação do Decreto. Isso significa que João ficou com 6 meses de "crédito", período no qual ele já deveria
ter sido libertado e não o foi. Diante desse cenário, o advogado pediu para que estes 6 meses (período entre a
data do decreto e a sentença declaratória de punibilidade) fossem utilizados para descontar (subtrair) do
tempo da nova condenação a que ele foi submetido. Em outras palavras, ele pediu para utilizar este período
para fins de detração.
- A tese da defesa foi aceita pelo STJ? NÃO. O indulto não é aplicado de forma automática. Necessita de um
procedimento judicial em que o juiz da execução irá avaliar se o apenado preenche, ou não, os requisitos
insculpidos no decreto presidencial. Embora haja doutrina que defenda ser meramente declaratória a decisão
concessiva de indulto, os decretos presidenciais, em geral, possuem condições objetivas e subjetivas que
necessitam de avaliação judicial. Desse modo, esse trâmite processual certamente levará um espaço de tempo
para ser cumprido, o que afasta a possibilidade de publicação do decreto concessivo do benefício em um dia e,
já no dia seguinte, a sua aplicação no caso concreto. Assim, o indulto somente poderá produzir os seus efeitos
após essa avaliação feita pelo juiz.
- O instituto da detração não pode tangenciar o benefício do indulto porque, enquanto o período
compreendido entre a publicação do Decreto Presidencial e a decisão que reconhece o indulto, decretando-se
a extinção da punibilidade do agente, refere-se a uma prisão penal, a detração somente se opera em relação à
medida cautelar, o que impede a sua aplicação no referido período.

* #IMPORTANTE #DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA #SELIGANANOMENCLATURA10: É inviável o reconhecimento

de reincidência com base em único processo anterior em desfavor do réu, no qual - após desclassificar o delito
de tráfico para porte de substância entorpecente para consumo próprio - o juízo extinguiu a punibilidade por
considerar que o tempo da prisão provisória seria mais que suficiente para compensar eventual condenação.
Situação concreta: João foi preso em flagrante por tráfico de drogas (art. 33 da LD). Após 6 meses preso
cautelarmente, ele foi julgado. O juiz proferiu sentença desclassificando o delito de tráfico para o art. 28 da LD.
Na própria sentença, o magistrado declarou a extinção da punibilidade do réu alegando que o art. 28 não
prevê pena privativa de liberdade e que o condenado já ficou 6 meses preso. Logo, na visão do juiz, deve ser
aplicada a detração penal analógica virtual, pois qualquer pena que seria aplicável ao caso em tela estaria

10
Ei, psiu: Detração penal analógica virtual. Vai cair? Sim ou com certeza?
 82

fatalmente cumprida, nem havendo justa causa ou interesse processual para o prosseguimento do feito. Essa
sentença não vale para fins de reincidência. Isso significa que, se João cometer um segundo delito, esse
primeiro processo não poderá ser considerado para caracterização de reincidência. STJ. 6ª Turma. HC 390.038-
SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 06/02/2018 (Info 619).

12.2.1 Prescrição

Discute-se se a detração penal influencia ou não no cálculo do prazo prescricional. O STF, fundado no
princípio da estrita legalidade, de observância cogente em matéria penal, tem a seguinte posição: O art. 113
do CP tem aplicação vinculada às hipóteses de evasão do condenado ou de revogação do livramento
condicional, não se referindo ao tempo de prisão cautelar para efeito do cálculo da prescrição.

12.2.2 Sursis

Não tem cabimento a detração penal no período de prova do sursis que, em regra, varia de 2 a 4 anos.
Assim, de a pena privativa de liberdade de 2 anos foi suspensa condicionalmente por outros 2 anos, a circunstâ
ncia de ter o condenado permanecido preso provisoriamente por 1 ano, por exemplo, em nada interferirá no
período de prova, que subsistirá pelo tempo de 2 anos. A propósito, esse prazo poderia ser fixado ainda que
fosse menos a sanção imposta.

Mas será aplicável esse instituto na hipótese de ser revogado o sursis, pois aí restará ao condenado a
obrigação de cumprir integralmente a pena que lhe foi imposta. No exemplo acima, faltaria somente 1 ano
para a satisfação total da pena.

12.2.3 Multa

Não se admite a detração penal no campo da pena de multa, diante da vedação legal da conversão
desta última em pena privativa de liberdade.

12.3 REGIME DISCIPLINA DIFERENCIADO – RDD

A LEP, no art. 52, prevê a aplicação do RDD ao preso provisório e ao condenado, nas seguintes hipó
teses, mediante decisão do juízo das execuções penais:

 Prática de fato previsto como crime doloso, que constitui falta grave, quando ocasione subversão da
ordem ou disciplina internas
 Se o preso representa alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade.
 Preso sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em
organizações criminosas, quadrilha ou bando.
 83

Características do RDD:

I - Duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de
mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada;

II - Recolhimento em cela individual;

III - Visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas;

IV - O preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol.

STJ entende não haver inconstitucionalidade no RDD, pois ele atende ao princípio da
proporcionalidade, não implicando violação ao princípio da dignidade da pessoa humana.

A inserção do preso no regime disciplinar diferenciado depende de prévio e fundamentado despacho

do juiz da execução competente, mediante requerimento circunstanciado pelo diretor do estabelecimento ou
outra autoridade administrativa (exemplo: Secretário de Estado da Administração Penitenciária). A decisão
judicial sobre a inclusão de preso em regime disciplinar diferenciado será precedida de manifestação judicial
do MP e da defesa e será prolatada no prazo máximo de 15 dias.

Críticas ao RDD:

O regime disciplinar diferenciado tem sido alvo de críticas, alegando-se sua inconstitucionalidade,
notadamente por suposta violação à dignidade da pessoa humana e por se tratar de pena cruel.

Entretanto, a doutrina majoritária entende que o regime é severo, rígido e eficaz ao combate do crime
organizado, mas não é desumano. Consoante MASSON, muito ao contrário, a determinação de isolamento em
cela individual, antes de ofender, assegura a integridade física e moral do preso, evitando contra ele violências,
ameaças e outros males que assolam o sistema penitenciário.

Para esse mesmo autor, o tratamento legal mais rigoroso está em sintonia com a maior periculosidade
social do seu destinatário. Quem busca destruir o Estado, criando governos paralelos, deve ser enfrentado de
modo mais contundente.

12.4 LIMITE AO CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA

O limite é de 30 anos – princípio da dignidade da pessoa humana e decorrência da vedação de penas

perpétuas.

Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta)
anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo de 30 anos.
 84

Súm. 715 do STF: A PENA UNIFICADA PARA ATENDER AO LIMITE DE TRINTA ANOS DE CUMPRIMENTO,
DETERMINADO PELO ART. 75 DO CÓDIGO PENAL, NÃO É CONSIDERADA PARA A CONCESSÃO DE OUTROS
BENEFÍCIOS, COMO O LIVRAMENTO CONDICIONAL OU REGIME MAIS FAVORÁVEL DE EXECUÇÃO.

Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação,
desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido.

#OBS.: a fuga do réu não interrompe a execução da pena, e sim a suspende. Logo, nesse caso, o limite de 30
anos é contado do início do cumprimento da pena e não da recaptura.

12.4.1 Graça, indulto, anistia

 São formas de renúncia do Estado ao seu direito de punir;

 Classificam-se como causas de extinção da punibilidade (art. 107, II, CP)
 A anistia, a graça e o indulto são concedidos pelo Poder Legislativo (no primeiro caso) ou pelo Poder
Executivo (nos dois últimos), mas somente geram a extinção da punibilidade com a decisão judicial;
 Podem atingir crimes de ação penal pública ou privada.

GRAÇA INDULTO
ANISTIA
(indulto individual) (indulto coletivo)
É um benefício concedido pelo Congresso Concedidos por Decreto do Presidente da República.
Nacional, com a sanção do PR (art. 48, Apagam o efeito executória da condenação.
VIII, CF/88), por meio do qual se perdoa A atribuição para conceder pode ser delegada ao(s):
a prática de um fato criminoso.  PGR
Normalmente, incide sobre crimes polí  AGU
ticos, mas também pode abranger outras  Ministros de Estado
espécies.
É concedida por meio de lei federal ordiná Concedidos por meio de um decreto.
ria
Pode ser concedida: Tradicionalmente, a doutrina afirma que tais benefícios só
 Antes do trânsito em julgado podem ser concedidos após o trânsito em julgado da condenaçã
(anistia própria) o. Esse entendimento no entanto, está cada vez mais superado,
 Depois do trânsito em julgado considerando que o indulto natalino, por exemplo, permite que
(anistia imprópria) seja concedido o benefício desde que tenha havido o trânsito em
julgado para a acusação ou quando o MP recorreu, mas não para
agravas a pena imposta (Art. 5º, I e II do Decreto 7.873/2012)
Classificação: Classificação:
 85

a) Propriamente dita: quando a) Pleno: quando extingue totalmente a pena

concedida antes da condenação b) Parcial: quando somente diminui ou substitui a pena
b) Impropriamente dita: quando (comutação)
concedida após a condenação
a) Incondicionado: quando não impõe qualquer condição.
a) Irrestrita: quando atinge b) Condicionado: quando impõe condição para a sua
indistintamente todos os autores concessão.
do fato punível.
b) Restrita: quando exige condição a) Restrito: exige condições pessoais do agente. Ex.: exige
pessoal do autor do fato punível. primariedade.
Ex.: exige primariedade. b) Irrestrito: quando não exige condições pessoais do
agente.
a) Incondicionada: não se exige
condição para a sua concessão.
b) Condicionada: exige-se condição
para a sua concessão. Ex.: reparaç
ão de dano.

a) Comum: atinge crimes comuns.

b) Especial: atinge crimes políticos.
Extingue os efeitos penais (principais e Só extinguem o efeito principal do crime (a pena).
secundários) do crime. Os efeitos secundários e os efeitos de natureza civil permanecem
Os efeitos de natureza civil permanecem í íntegros.
ntegros.
O réu condenado que foi anistiado, se O réu condenado que foi beneficiado por graça ou indulto, se
cometer novo crime, não será cometer novo crime será reincidente.
reincidente.
É um benefício coletivo que, por se referir É um benefício individual (com É um benefício coletivo (sem
somente a fatos, atinge apenas os que o destinatário certo). destinatário certo).
cometeram. Depende de pedido do É concedido de ofício (não
sentenciado. depende de provocação)

#OBS.: Indulto natalino

É bastante comum o PR editar um Decreto, no final de todos os anos, concedendo indulto. Esse decreto é
conhecido como indulto natalino .
 86

No Decreto de Insulto já constam todas as condições para a concessão do benefício. Caso o apenado atenda a
esses requisitos, o juiz das execuções deve reconhecer o direito, extinguindo a pena pelo indulto.

*#SELIGANAJURISPRUDÊNCIA INDULTO NATALINO Período de prova no sursis não pode ser equiparado a
cumprimento de pena Em 2013, a Presidente da República editou o Decreto 8.172/2013 concedendo o indulto
natalino para os condenados que cumprissem os requisitos ali estabelecidos. No art. 1º, XIII e XIV, o Decreto
concedeu indulto para os réus condenados a pena privativa de liberdade, desde que tivessem cumprido, até
25/12/2013, 1/4 (um quarto) da pena. Se o condenado foi beneficiado com sursis e já cumpriu mais de 1/4 do
período de prova ele poderá ser beneficiado com o indulto? É possível afirmar que cumprimento do período
de prova no sursis é a mesma coisa que cumprimento de pena? NÃO. Não é possível o cômputo do período de
prova cumprido em suspensão condicional da pena para preenchimento do requisito temporal objetivo do
indulto natalino. O sursis não tem natureza de pena. Ao contrário, trata-se de uma alternativa à pena, ou seja,
um benefício que o condenado recebe para não ter que cumprir pena. Por essa razão, não se pode dizer que a
pessoa beneficiada com sursis e que esteja cumprindo período de prova se encontre cumprindo pena.
Cumprimento de período de prova não é cumprimento de pena. STF. 1ª Turma. RHC 128515/BA, Rel. Min. Luiz
Fux, julgado em 30/6/2015 (Info 792). STF. 2ª Turma. HC 123698/PE, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em
17/11/2015 (Info 808)

*#SELIGANAJURISPRUDÊNCIA INDULTO Possibilidade de concessão para pessoas submetidas a medida de

segurança STF. Plenário. RE 628658/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 4 e 5/11/2015 (Info 806).

13 PENA DE MULTA

13.1 CONCEITO

É a espécie de sanção penal de natureza patrimonial consistente no recolhimento de determinada

soma em dinheiro, em favor do Fundo Penitenciário Nacional (FPN). Pode haver recolhimento de multa em
favor de Fundo Penitenciário Estadual? Se for aplicada pela JF, obrigatoriamente vai para o Nacional. Nos
estados? A maioria não tem fundo penitenciário próprio. Se tiver pode ser destinado ao Fundo Penitenciário
Estadual.

#OBS.: observar na prova de sentença se o estado tem fundo penitenciário.

 Cumulativa
 Alternativa
 87

 Única cominada
 Substitutiva

Por se tratar de pena, deve respeitar os princípios da reserva legal e da anterioridade, ou seja, é
necessária a sua cominação por lei em sentido formal e material, vigente anteriormente à prática do fato tí
pico cuja punição se pretende.

Pode também ser aplicada como pena alternativa. Com a nova redação do § 2º do art. 44, a multa
poderá substituir a pena aplicada desde que a condenação seja igual ou inferior a um ano. Antes (art. 60, § 2º),
atingia penas de até 6 meses. Se a pena privativa for superior a um ano, pode ser substituída por uma pena
restritiva de direitos e multa, ou por duas restritivas de direitos.

Há quem entenda, contudo, que o art. 60, § 2º, ainda tem aplicação. Este estabelece que a multa
poderá substituir a pena cuja condenação seja igual ou inferior a 6 meses. Isso seria aplicável nos casos de
crimes cometidos com violência ou grave ameaça com pena inferior ou igual a 6 meses. Este é o entendimento
de René Ariel DOTTI. Em outro sentido (revogação do art. 60, § 2º), está LFG.

- SÓ MULTA – PENA DE ATÉ 1 ANO (CRIMES SEM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA).

- Só multa – pena até 6 meses (crimes com violência ou grave ameaça)

Permanece o teto de 6 meses, independe do emprego de violência ou grave ameaça a pessoa. Basta,
para a sua incidência, que o réu não seja reincidente em crime doloso e, ademais, a culpabilidade, os
antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias
indiquem a suficiência da substituição.

13.2 APLICAÇÃO

O Brasil adota o sistema do dia multa. Os tipos penais não indicam o valor da multa. Apenas preveem a
pena de multa e dão elementos para o juiz calcular.

Nada impede que leis especiais adotem outros critérios. Ex. lei de licitações. Porcentagem sobre a
vantagem auferida.

A fixação de dias-multa permite que a aplicação da multa seja sempre atual – correção monetária
desde a data em que foi praticada a infração penal. Foram revogadas quaisquer referências a valores de
multas, de modo se forem encontrados valores correspondentes à pena de multa, devemos desconsiderá-los e
entendê-los, simplesmente, como referência à pena de multa, que será calculada de acordo com o sistema de
dias-multa.

Adotamos o critério bifásico. Primeiro o juiz decide a quantidade de dias e depois o valor do dia multa.
 88

1ª Fase = Quantidade de dias = de 10 a 360 dias. Para calcular essa quantidade o juiz se utiliza dos
mesmos parâmetros utilizados para a aplicação da pena privativa de liberdade – agravantes, atenuantes,
circunstâncias judiciais, causas de aumento e diminuição. Atendendo-se ao critério trifásico do art. 68 do CP -
primeiramente se analisam as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 (culpabilidade, antecedentes, etc), a
fim de encontrar a pena-base, que variará entre 10 e 360 dias-multa. A seguir, serão consideradas circunstâ
ncias atenuantes e agravantes. Por último, as causas de diminuição e de aumento.

2ª Fase = Valor de cada dia multa = não pode ser inferior a 1/30 o valor do salário mínimo nem maior
que 5x o valor do salário mínimo. Esse valor é de acordo com a situação econômica do réu (o interrogatório vai
informar ao juiz essa situação).

Prova de sentença – primeiro aplica a pena privativa de liberdade e só depois a de multa.

Pode um primário (influencia na 1ª fase) e rico (influencia na 2ª fase) ter uma multa maior que um
reincidente e pobre? Sim. Ex. Ele é rico e primário – 10 dias e o valor de 5x o salário mínimo.

Quantidade de dias-multa Valor de cada dia-multa Valor total da pena de multa

Mínimo de 10 e máximo de Mínimo de 1/30 e máximo O juiz, de acordo com a

360 dias-multa, sendo
utilizado o mesmo critério
para a aplicação da pena
privativa de liberdade –
sistema trifásico.
de 5 vezes o salário mínimo,
de acordo com a capacidade
econômica do agente – art.
60 do CP.
capacidade do agente, pode
aumenta-lo até o triplo, se o
entender insuficiente e ineficaz
em face da situação financeiro
do acusado – art. 60, §1º, do CP.

13.3 MULTA INEFICAZ

Quando a multa é aplicada no máximo legal, mas mesmo assim se revela insuficiente, em razão da
situação econômica do réu. Nessa situação, o CP autoriza o juiz aumentar até o triplo (3x). E se mesmo assim
ela continua insuficiente? Não dá para fazer mais nada. Falta previsão legal.

#OBS.: Há algumas leis mais modernas que permitem o aumento até o décuplo (10x):
 Lei 7492/86 – Crimes contra o sistema financeiro nacional. Art. 33.
 Lei 9279/96 – Crimes contra a propriedade industrial. Art. 197, parágrafo único.
 Lei 11.343/06 – Crimes dos artigos 33 a 39 (consumo está fora) da lei de drogas.
 89

#OBS.: Se nos juizados especiais criminais a pena de multa é a única aplicável, o juiz pode reduzi-la pela
metade se o caso concreto recomendar.

13.4 MULTA IRRISÓRIA

Valor extremamente reduzido. Essa multa deve ser cobrada?

 Primeira corrente (Defensoria): não deve ser cobrada se o valor for irrisório. O Estado não tem interesse
em movimentar a máquina para cobrar esse valor.
 Segunda corrente (MP e demais. MAJORITÁRIA): por menor que seja o valor tem que ser cobrada, pois
tem natureza jurídica de pena, sendo inderrogável e imperativa.

13.5 PAGAMENTO DA MULTA

A multa deve ser voluntariamente paga no prazo de dez dias após o trânsito em julgado da condenaçã
o. Em primeiro lugar, logo após o trânsito em julgado, o juiz da execução deve promover a liquidação dessa
multa. Depois disso intima o condenado para pagar no prazo de dez dias.

#Atenção: os centavos não são computados. As frações de real não são contadas. Na pena privativa de
liberdade as frações de dias também são desprezadas.

Parcelamento da multa (juiz de execução): depende de requerimento do condenado, antes do

esgotamento do prazo de dez dias. Deve ocorrer em parcelas iguais e sucessivas. A lei não prevê um número
máximo de parcelas.
É possível que a multa seja descontada da remuneração do condenado. No mínimo de 1/10 e no má
ximo de 1/4 do valor da remuneração (LEP art. 168, I). Somente não se permite esse desconto quando tiver sido
também imposta pena privativa de liberdade não suspensa.

13.6 AUSÊNCIA DE PAGAMENTO

A ausência de pagamento não pode mais levar à conversão da pena de multa para a privativa de
liberdade. A lei 9268/96 modificou o art. 51. A multa, embora de natureza penal, é considerada dívida de
valor, devendo ser aplicada na sua cobrança as normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, ou seja, a
Lei de Execução Fiscal, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.

Ela não pode ser convertida em prisão, devendo ser executada como dívida de valor.

*#SELIGANASÚMULA: Súmula 521: A legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de pagamento
imposta em sentença condenatória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública.
 90

#OBS.: Quando ela não é paga e se torna dívida de valor, ela perde o caráter de pena? STJ tem decisão que
afirma que quando não paga ela perde o caráter de pena e decisão que afirma que ela não perde, sendo esta a
posição MAJORITÁRIA, pois é a própria CF quem chama a multa de pena, não podendo o CP alterar essa
natureza jurídica. Até porque ela não pode ultrapassar a pessoa do condenado. Se não fosse pena poderia.

Houve uma decisão política no sentido de mudar a natureza da execução do valor monetário
decorrente da multa, que passou a ser civil. Assim, deve-se distinguir a multa penal (lado intrínseco) do valor
que ela exprime (lado extrínseco). A multa, enquanto objeto de um provimento judicial condenatório, tem
sempre natureza penal (punitiva, retributiva). Distinta, agora, é a natureza da dívida.

MAJORITÁRIA – STJ - A multa não perdeu sua natureza de sanção penal, e como tal deve ser tratada. O
fato de ter sido considerada dívida de valor apenas ressaltou sua natureza pecuniária, nada mais. Também não
afeta a competência do juízo penal para sua cobrança. É a posição de Rogério Greco. Ademais, considerar a
vara de execução fiscal competente implicaria ofender o princípio da intranscendência da pena, bem como
permitir que o Estado deixe de exercer seu ius puniendi, deixando de levar uma série de cobranças em virtude
do valor da dívida, perdoando-as muitas vezes. Estaríamos aqui transferindo a competência para o Poder
Executivo estadual de perdoar, também, as multas de natureza penal.

O juiz extrai certidão para que o valor seja inscrito em dívida ativa. Essa multa será cobrada pela
Fazenda Pública nas varas de execuções fiscais. Se não tiver – Vara da Fazenda Pública. É a posição do STJ. A
multa não é executada pelo MP na vara das execuções penais.

Com o trânsito em julgado, o juízo da Vara das Execuções Penais intima o condenado para efetuar, em
10 dias, o pagamento da pena de multa. Decorrido o prazo sem pagamento, extrai-se certidão contendo
informações acerca da condenação e da pena de multa, remetendo-se à FP, para execução. A execução da
pena de multa permanecerá suspensa até que se localizem bens penhoráveis, e nesse intervalo também estará
suspensa a prescrição.

A prescrição se interrompe pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal.

Súmula 693 consagra o entendimento de que a multa não pode ser convertida em prisão, já que não
cabe HC para discutir pena de multa. Não há ameaça à locomoção.

#ATENÇÃO - SÚMULA 693/STF: NÃO CABE "HABEAS CORPUS" CONTRA DECISÃO CONDENATÓRIA A PENA DE
MULTA, OU RELATIVO A PROCESSO EM CURSO POR INFRAÇÃO PENAL A QUE A PENA PECUNIÁRIA SEJA A Ú
NICA COMINADA.
 91

13.7 MULTA E CONCURSO DE CRIMES

Art. 72 do CP: no concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente.

Significa que foi adotado o sistema de cúmulo material, seja para o concurso material, seja para o
concurso formal.

Para o crime continuado, porém, o STJ não aplica o art. 72, mantendo o sistema de exasperação.

#OBS.: Súmula 171 STJ Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniá
ria, é defeso a substituição da prisão por multa .

Essa súmula foi idealizada para atingir o crime de porte de substância entorpecente para uso próprio, à época
definido pelo art. 16, da Lei 6.368/76. Tinha o propósito de impedir que o usuário, valendo-se da multa
substitutiva, fosse condenado somente às penas pecuniárias.

#OBS.: Violência contra a mulher – vedada a aplicação penas de cesta básica ou outra prestação pecuniária,
bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.

*#OUSESABER #PEGADINHA: A Lei Maria da Penha veda a substituição de pena privativa de liberdade por
outra restritiva de direito . ERRADO.Com efeito, o art. 17 da Lei Maria da Penha veda a substituição da pena
privativa de liberdade por algumas penalidades restritivas de direitos, mas não TODAS, bem como por pena
exclusiva de multa. Veja-se o dispositivo legal: "É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e
familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição
de pena que implique o pagamento isolado de multa."Portanto, atendidos os requisitos legais da substituição
previstos no art 44 do CP (Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de
liberdade, quando: I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for
cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for
culposo; II – o réu não for reincidente em crime doloso; III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social
e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição
seja suficiente.), não há óbices a que o juiz substitua a pena privativa de direito por uma prestação de serviç
os à comunidade, por exemplo.

*#ATUALIZAÇÃO #MUDANÇADEENTENDIMENTO: Súmula 588-STJ: A prática de crime ou contravenção penal

contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos. Aprovada em 13/09/2017, DJe 18/09/2017. Importante.
 92

*#OUSABER: É cabível a suspensão condicional da pena no âmbito da Lei Maria da Penha? Sim, é possível. A
Lei Maria da Penha veda, em seu art.17, que a pena seja substituída por penas de cesta básica ou outras penas
pecuniárias, bem como obsta a aplicação da Lei 9099/95. Ocorre que a suspensão condicional da pena está
prevista no Código Penal, sendo seus requisitos perfeitamente condizentes com a Lei Maria da Pena, podendo
assim ser aplicada. Exemplo: Réu primário, condenado em 03 meses por lesão leve. Nesse caso, não é cabível
substituição por pena restritiva de direito, em razão de o crime ter sido cometido com violência. Dessa forma,
como a pena é inferior a 02 anos e não existe qualquer óbice legal, é perfeitamente possível a suspensão
condicional da penal, vide art. 77, do CP.

#OBS.: LEI DE DROGAS

Para o crime tipificado pelo art. 28, o juiz fixará a multa, em quantidade nunca inferior a 40 nem
superior a 100 dias-multa, segundo a capacidade econômica do agente, atribuindo a cada dia-multa o valor de
1/30 até três vezes o valor do salário mínimo. Os valores arrecadados serão creditados à conta do Fundo
Nacional Antidrogas.

Já para os crimes inerentes à produção não autorizada e ao tráfico de drogas, o número de dias-multa
correspondente a cada delito será dosado levando-se em conta, com preponderância sobre o previsto no art.
59, do CP, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente.
E, em seguida, o valor do dia-multa deve ser calculado com base nas condições econômicas do réu, não
inferior a 1/30 nem superior a cinco vezes o salário mínimo.

Além disso, em caso de concurso de crimes, em qualquer modalidade (concurso material, concurso
formal ou crime continuado), as penas de multa serão importas sempre cumulativamente, e o juiz poderá
aumenta-las até o décuplo se, em virtude da situação econômica do acusado, considera-las ineficazes, ainda
que aplicadas ao máximo.

*#IMPORTANTE #DEFENSORIA #MINISTÉRIOPÚBLICO: João foi condenado a 3 anos de reclusão (pena

privativa de liberdade) e a 200 dias-multa. Após cumprir integralmente a pena privativa de liberdade, João foi
solto e a Defensoria Pública peticionou ao juízo requerendo a extinção da punibilidade. O juiz extinguiu a pena
privativa de liberdade pelo seu integral cumprimento; todavia, determinou que fosse oficiada a Procuradoria
da Fazenda Pública para cobrança da pena de multa e afirmou que a extinção da punibilidade só poderia ser
decretada quando houvesse o pagamento do valor. Agiu corretamente o magistrado? O inadimplemento da
pena de multa impede a extinção da punibilidade mesmo que já tenha sido cumprida a pena privativa de
liberdade ou a pena restritiva de direitos? NÃO. Nos casos em que haja condenação a pena privativa de
liberdade e multa, cumprida a primeira (ou a restritiva de direitos que eventualmente a tenha substituído),
 93

o inadimplemento da sanção pecuniária não obsta o reconhecimento da extinção da punibilidade. Em outras

palavras, o que importa para a extinção da punibilidade é o cumprimento da pena privativa de liberdade ou da
restritiva de direitos. Cumpridas tais sanções, o fato de o apenado ainda não ter pago a multa não interfere na
extinção da punibilidade. Isso porque a pena de multa é considerada dívida de valor e, portanto, possui caráter
extrapenal, de modo que sua execução é de competência exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública (Sú
mula 521-STJ). Assim, cumprida a pena privativa de liberdade (ou restritiva de direitos), extingue-se a execuç
ão penal e, se restar ainda pendente o pagamento multa, esta deverá ser cobrada pela Fazenda Pública, no
juízo competente, tendo se esgotado, no entanto, a jurisdição criminal. STJ. 3ª Seção. REsp 1.519.777-SP, Rel.
Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 26/8/2015 (recurso repetitivo) (Info 568).
- Importante, no entanto, esclarecer que, mesmo com a mudança feita pela Lei n. 9.268/96, a multa continua
tendo caráter de sanção criminal, ou seja, permanece sendo uma pena. A única coisa que essa Lei fez foi
mudar a forma de cobrança da multa não paga: antes, ela virava pena de detenção; agora, deve ser cobrada
por meio de execução fiscal.
- A pena de multa é executada pela Fazenda Pública, por meio de execução fiscal que tramita na vara de
execuções fiscais. O rito a ser aplicado é o da Lei n. 6.830/80. Não se aplica a Lei n. 7.210/84 (LEP).
- A execução da pena de multa ocorre como se estivesse sendo cobrada uma multa tributária. Um dos
Procuradores do Estado irá ajuizar, em nome do Estado, uma execução fiscal que tramitará na vara de execuç
ões fiscais (não é na vara de execuções penais).
#OBS.: se João tivesse sido condenado pela Justiça Federal, quem iria ingressar com a execução seria a União,
por intermédio da Procuradoria da Fazenda Nacional (PFN).
- O Ministério Público pode executar a pena de multa? NÃO. De jeito nenhum. A legitimidade para executar a
pena de multa é da Fazenda Pública (União ou Estado-membro), a depender da Justiça que condenou o réu
e esta execução só pode ser proposta por meio da Procuradoria jurídica da Fazenda Pública (PFN ou PGE).

*#SELIGANAJURISPRUDÊNCIA #ATENÇÃO: O Ministério Público tem legitimidade para promover medida

assecuratória que vise à garantia do pagamento de multa imposta por sentença penal condenatória. É certo
que, com a edição da Lei 9.268/1996, que deu nova redação ao art. 51 do CP, a legitimidade para a cobrança
da pena de multa passou a ser da Fazenda Pública. No entanto, a pena de multa continua tendo natureza jurí
dica de sanção penal e, no caso em tela, não se está discutindo a legitimidade do MP para cobrança de pena
de multa, mas sim para promover medida assecuratória, providência que está assegurada pelo art. 142 do CPP
e pela própria CF/88, quando esta prevê que o MP é titular da ação penal. Enquanto não há trânsito em
julgado da condenação, a Fazenda Pública não pode tomar qualquer providência relacionada com a cobranç
a da pena de multa. Assim, se não fosse permitido que o MP atuasse nesse caso, ninguém mais teria
legitimidade para essas medidas acautelatórias, já que a atuação da Fazenda Pública na execução da multa
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penal só ocorre muito mais tarde, após o trânsito em julgado. STJ. 6ª Turma. REsp 1.275.834-PR, Rel. Min.
Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 17/3/2015 (Info 558)

14 DISPOSITIVOS PARA CICLOS DE LEGISLAÇÃO

DIPLOMA DISPOSITIVO
Código Penal Art. 31 a 99
Lei Execução Penal Art. 52 e art. 105 a 179

15 BIBLIOGRAFIA UTILIZADA

- Anotações de aula

- Direito Penal – Cleber Masson

- Informativos STF e STJ (Dizer o Direito)