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FACULDADE DE DIREITO
SÃO PAULO
2010
LUIZ ISMAEL PEREIRA
SÃO PAULO
2010
LUIZ ISMAEL PEREIRA
BANCA EXAMINADORA
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Last but not least, à minha família com muito amor e carinho, em
especial à minha Mãe, Maria Aparecida, mulher sem a qual nunca poderia ter
chegado aonde cheguei, que sempre me apoiou e que lutou por mim. Sempre terá
meu agradecimento eterno!
RESUMO
This work approaches the development historical of the principles theory, arriving the
juspositivist vision that after gained space at the second half of the 20th Century.
Thus, it verifies the difference between rules and principles in Robert Alexy and
Ronald Dworking’ principle models, as well as the critical ones made they. It starts to
verify that the principles possess prima facie disposition whose application needed
the case and the balance front to other norms. It verifies the function of the principles
in autopoietic systems theory of Nicklas Luhmann and recognizes that the social
system is the measure of creation effectiveness and application of the rules of law. It
starts to look at for the jurisdictional protection for the Constitution prism, as well as
the procedural principles constitutionalization as half to assure the application of the
basic rights. It points the importance of the beginning of due process of law in special
of the contradictory. On the protection of social needs by means of the process, one
leans over on the influence of the time on the process and the importance of the
creative function of the Right to dribble the injustices for the delay in the judgment. It
points the anticipatory measures as one of the ways to speed up the time in the
process and starts to analyze its last introduction and modifications ahead and the
possible ones of the existing projects of law. Finally it passes to critical the existing
ones to the institute of the anticipatory measures as well as thinks about ways to
perfect it. I concluded for the application of the balance in the appreciation of the
order of anticipatory measures with the end not to be committed injustices against
the citizen.
INTRODUÇÃO ..................................................................................... 10
4. CONCLUSÃO........................................................................................ 91
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..................................................... 94
INTRODUÇÃO
Em que pese o tratamento linear que é dado pela maior parte dos juristas
quando se fala em princípios, o tema nos pareceu bastante árido. Reproduzimos as
idéias dos autores mais influentes na doutrina alienígena, Robert Alexy e Ronald
Dworking, bem como dos mais dedicados estudiosos em nosso país, como Paulo
Bonavides, Humberto Ávila e Luis Virgílio Afonso da Silva. As perguntas a serem
respondidas são: o que são princípios? Como se comportam no ordenamento
jurídico? São normas? Vinculam o juiz?
Não podemos nos esquecer de que o Direito, como sistema social, insere-
se num entorno que o influencia e é influenciado, devendo se preocupar com a
questão da legitimidade, sob pena de ineficácia social. A legitimidade e atuação dos
princípios jurídicos, nesse entorno, também merece atenção. Para tanto, as
pesquisas se debruçaram sobre a teoria dos sistemas autopoiéticos de Nicklas
Luhmann, uma das mais lembradas por quem se preocupa com o tema.
1 – O SISTEMA JURÍDICO:
1
ADORNO, Theodor Ludwig Wiesengrund. Introdução à sociologia. Tradução de Wolfgang Leo
Maar. São Paulo: Editora UNESP, 2008, p. 100.
14
2
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 27ª ed. São Paulo: Malheiros,
2009. p 91.
3
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988 (interpretação e crítica). 2ª
ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1990, p. 95.
4
PICAZO, Luís-Diez. Los principios generales del Derecho en el pensamiento de F. de Castro, In:
Anuário de Derecho Civil, t. XXXVI, fasc. 3º, outubro-dezembro/83, pp. 1.267 e 1.268, Apud
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 19ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006, pp.
255/256.
5
PICAZO, Luís-Diez, Loc. cit..
6
CLEMENTE, F. de. El método en la aplicación del Derecho Civil. Revista de Derecho Privado, ano
IV, n. 37, outubro/16, pp. 290 e 293, Apud BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. Loc. cit.
15
7
WOLF, Erick, Das problem des naturrechtslehre – Versuch einer orientierung, Karlsruhe, 1955, p. 1,
Apud BONAVIDES, Paulo. Op. cit. p. 261.
8
Arthur Kaufman explica que o motivo da direção da filosofia do direito natural para o objeto: “Esta
atitude nasce do espanto perante o milagre dos milagres: que o sendo é e nada mais [...] O espantar-
se com o ‘estar aí’ de um mundo, que não foi feito por nós, impele a querer saber, a perguntar; pois
como me espanto, tomo consciência de que nada sei, Eu quero saber qual a razão por que o sendo é
e nada mais. Esta é a pergunta da ontologia”. (KAUFMANN, Arthur. Filosofia do direito, teoria do
direito, dogmática jurídica. In ______; HASSEMER, Winfried (orgs.) Introdução à filosofia do direito
e à teoria do direito contemporâneas. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002, p. 37).
16
9
SÓFOCLES. Antígona. 5ª ed.. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1992, v. 330-331, p.52.
10
Ibidem. v. 453-457, pp. 56/57.
11
LEMBO, Cláudio. A pessoa: seus direitos. Barueri: Manole, 2007, pp. 11 e 12.
12
RABENHORST, Eduardo Ramalho. Dignidade humana e moralidade democrática. Brasília:
Brasília Jurídica, 2001, p.15.
17
13
Norberto Bobbio comenta: “o direito natural é aquele que tem em toda parte (pantachoû) a mesma
eficária”. (BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico. Trad. Márcio Pugliese, Edson Bini, Carlos E.
Rodrigues. São Paulo: Ícone, 2006, p. 17).
14
DEL VECCHIO, Giorgio. Princípios gerais do direito. Tradução de Fernando de Bragança. Belo
Horizonte: Editora Líder, 2003, p. 57.
18
[de] positivismo tão forte, tão dominante, tão imperial, que ainda no século
XX os cultores solitários e esparsos da doutrina do Direito Natural nas
universidades e no meio forense pareciam se envergonhar do arcaísmo de
16
professarem uma variante da velha metafísica jurídica .
15
BARROSO, Luis Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história. A nova interpretação
constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. A nova interpretação constitucional:
ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 3ª ed. rev. Rio de Janeiro: Editora Renovar,
2008, p. 335.
16
BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 260. No mesmo sentido, Del Vecchio comenta: “Não obstante a
repulsa ao direito natural é reputada, ainda hoje, comumente, indispensável ato de fé e quase dever
de bom crédito para o jurista, do que temos precisamente uma prova na rapidez com que,
interpretando a fórmula acima indicada, se costuma negar, antes de tudo, que ela contenha alusão a
tal direito, como se tratasse de afastar uma injuriosa suspeita” (DEL VECCHIO, Giorgio. Op. cit. pp.
9/10).
19
17
FLÓREZ-VALDES, Los princípios generales del Derecho y su formulación constitucional. Madri,
1990, p. 39, Apud BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 263.
18
LEMBO, Cláudio. Op. cit. pp. 13/14.
19
BARROSO, Luis Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. Op. cit. p. 335.
20
Arthur Kaufmann difere o objetivismo jusnaturalista (espanto quanto ao objeto) do subjetivismo
juspositivista (dúvida quanto ao apreendido pelos sentidos): “A atitude face ao mundo altera-se
quando se começa a filosofar com a dúvida. O olhar não se dirige às coisas tal qual elas se
apresentam, mas ao sujeito pensante. A consciência, não o ser, é a origem. O ser é qualificado como
um produto da consciência. O homem torna-se a medida de todas as coisas, como já ensinara
Protágoras. A filosofia torna-se absolutamente subjectivista, torna-se filosofia da consciência [...] o
que foi dito vale, correspondentemente, para a filosofia do direito. Se esta não tem como ponto de
partida o espanto perante uma ordem inerente ao ser, mas antes a dúvida sobre se uma tal ordem a
existe de todo, então deixa de estar, como diz Rudolf Stannler, o problema do ‘conhecimento do
direito’. Nega-se uma essencialidade autônoma que compreende as leis concebidas pela
omnipotência do legislador (positivismo). A idéia do direito natural já nem sequer é compreendida”.
op. cit,. p. 39/40.
20
21
PINHEIRO, Carla. Direito internacional e direitos fundamentais. Ed. São Paulo: Editora Atlas,
2001 p. 63.
21
22
Na percepção do Prof. Tércio Sampaio Ferraz Jr. , nessa época, a lei
recebe o valor de base principal dos sistemas jurídicos, sendo alçada “[à] principal
fonte do direito”. Desse modo, o direito passa a mudar toda a vez que tais normas
forem mudadas.
Não podemos nos posicionar nas fileiras que entendem que o Direito é
apenas aquele previsto pela lei. Tal suposta cientificidade, objetividade, separação
entre sujeito-objeto propostos pelo positivismo não passa de tentativa de
compatibilidade entre o Direito, como ciência social aplicada, às ciências naturais. A
universalização das situações vistas no dia-a-dia da vida social não é válida só
porque existente na produção do legislador. Tais falácias fizeram se levantar
diversas vozes que começaram na filosofia geral do Século XX (Hans-Georg
Gadamer – na hermenêutica; Adorno, Horkkeimer, Marcuse e Benjamin – na filosofia
social; Arendt – na filosofia política).
22
FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão,
dominação. 4ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2003, p. 74.
23
FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Loc. cit., onde cita Luhmann, Rechtssoziologie. Hamburgo:
Rowohlt Taschenbuch, 1972, sem indicação de página.
24
FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Loc. cit.
25
O termo Filosofia no Direito, em detrimento de Filosofia do Direito, é utilizado por Lenio Luiz Streck
para determinar que a Filosofia não pode ser utilizada como discurso otimizador do Direito, mas sim
“condição de possibilidade”. Pelas razões expostas, adota-se essa terminologia. (STRECK, Lenio
Luiz. Da “justeza dos nomes” à “justeza da resposta”. Revista do Instituto dos Advogados de São
22
Paulo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, Nova Série, Ano 11, nº. 22, jul-dez. de 2008, p. 138,
nota 5).
26
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10ª ed. Brasília: Editora UNB. 2006, p. 158.
No mesmo sentido, destaca-se o ataque de Giorgio Del Vecchio ao Juspositivismo: “As normas
sancionadas pelo direito positivo podem não corresponder, em absoluto, aos princípios deduzidos da
razão e contradizê-los em parte, ou modificá-los,ou, de vários modos, restringi-los” (DEL VECCHIO,
Giorgio. Op. cit. p. 60.
27
Vale destacar que os conceitos de “pós-positivismo” e “neoconstitucionalismo” baseados numa
“nova hermenêutica” já foram duramente criticados com base na idéia de que, desde a produção de
Carlos Maximiliano, não houve alteração das idéias que hoje seriam expostas como “novas”. Na
verdade, seria um modismo para a apresentação de um direito constitucional nu bem diante de
nossos olhos, como no conto A nova roupa do Rei, de Hans-Christian Andersen. (HORBACH, Carlos
Bastide. A nova roupa do direito constitucional: neo-constitucionalismo [sic], pós-positivismo e outros
modismos. In Revista dos Tribunais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, ano 96, n. 859, maio
de 2007, pp. 81/91).
23
Uma nova e mais intensa fase acerca da natureza, validade e conteúdo dos
princípios gerais do direito é iniciada quando o art. 38 do Estatuto da Corte
Permanente de Justiça Internacional (1920) enumerou entre as fontes nas
quais a Corte poderia fazer referência para a resolução de uma
controvérsia, além dos tratados e costumes internacionais, na terceira parte
estatuiu ‘os princípios gerais do direito, reconhecidos pelas nações
29
civilizadas’ (tradução nossa).
Percebeu-se, então, que as leis respeitadas sempre à risca não eram tão
bem vistas. O que fazer se o Estado criasse um novo método de execução capital,
atentando contra princípios que existem devido à própria idéia de ser humano?
Como garanti-los? O tempo mostrou que as melhores Constituições seriam, não as
mais bem escritas, nem as mais bem pensadas, mas as que pudessem se adaptar
aos anseios de seu povo. Segundo o professor Vitor Evangelista, “integral o papel
da razão numa tradição viva, eis a fórmula óptima de Constituição [sic]” 31.
28
Anote-se que tal fórmula foi definitivamente consagrada no artigo 38, 1 “c” do Estatuto de sua
sucessora, a Corte Internacional de Justiça.
29
“Una nuova e piú intensa fase di ricerca sulla natura, sulla validità e sul contenuto dei princìpi
generali di diritto è cominciata quando l’art. 38 dello Statuto della Corte permanente di giustizia
internazionale (1920) enumerò tra le fonti cui la Corte avrebbe potuto far riferimento per risolvere una
controversia, oltre i trattati internazionali e la consuetudine internazionale, al terzo posto ‘i princìpi
generali de diritto riconosciuti dalle nazioni civilli’”. (BOBBIO, Norberto, Principi Generali di Diritto, In:
Novissimo Digesto Italiano. Vol. 13. Turim: Vtet, 1957, pp. 887/896).
30
Paulo Bonavides, Op. cit., p. 264, ainda nos elucida quanto aos pensamentos de Bobbio: “Com
efeito, os critérios [i.e. os diversos critérios elucidativos da distinção que vai dos princípios às “outras”
normas] aparecem congregados por Bobbio em cinco categorias principais. Primeiro, diz ele, ‘os
princípios gerais são pura e simplesmente normas mais gerais’; segundo, ‘são normas fundamentais
ou normas de base do sistema ou traves mestras, como se tem dito metaforicamente, na acepção de
que sem eles o sistema não poderia subsistir como ordenamento efetivo das relações de vida de uma
determinada sociedade’; terceiro, são normas diretivas ou princípios gerais; quarto, são normas
indefinidas, e quinto são normas indiretas”. – referências ao texto de Bobbio, Principi Generali di
Diritto. In Novissimo Digesto Italiano. Vol. 13. Turim: Vtet, 1957, pp. 890 e 891.
31
EVAGELISTA, Vitor. História das constituições políticas internacionais. Lisboa: I.L., 1978, p.
50.
24
32
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed., 4.
reimp. Coimbra: Almedina, 2006, p. 225.
33
Hannah Arendt, ao relatar o julgamento de Adolf Eichmann ocorrido em Jerusalém, no ano de
1961, descreveu muito bem a situação político-social instaurada na Alemanha durante a Segunda
Guerra Mundial e que legitimou, por meio da legalidade, as ingerências praticadas contra o ser
humano, situação que ficou conhecida na filosofia política como “banalização do mal”. Por todos,
reproduz-se o impacto da autora como um testemunho histórico: “Eichmann, muito menos inteligente
e sem nenhuma formação, percebeu pelo menos vagamente que não era uma ordem, mas a própria
lei que os havia transformado a todos em criminosos. [...] Nem é preciso acrescentar que a
parafernália legal resultante, longe de ser um mero sintoma do pedantismo ou empenho alemão,
serviu muito eficientemente para dar a toda a coisa aparência de legalidade”. (ARENDT, Hannah.
Eichmann em Jerusalém. Traduzido por José Rubens Siqueira. São Paulo: Companhia das Letras,
1999, p. 167).
34
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Loc. cit..
35
REALE, Miguel. Lições preliminares do Direito. 26ª ed. rev. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p.
65.
36
Para finalizar o suporte filosófico das três teorias, lembram-se, ainda, as palavras de Arthur
Kauffman sobre o direito diante de fatos que de “‘situações-fronteira’ da existência”: “A tomada de
25
consciência desta situações-limite (sic), a percepção da própria fraqueza e impotência impele, já dizia
Epicteto, à tomada de posição, à pergunta sobre o sentido da existência. ‘A aflição ensina a pensar.’
(Ernst Bloch) [...] o positivista vê apenas a lei, fecha-se perante qualquer momento supralegal do
direito pelo poder político, tal como, aliás, experimentamos no nosso século até à náusea. O
jusnaturalista valoriza pouco a lei positiva, apostando em normas pré-concebidas. No entanto, como
não consegue apresentá-las de forma cognoscível, acaba por conduzir à certeza do direito e à
arbitrariedade, o que ficou especialmente patente no século XVIII ‘jusnaturalista’. Daí que, em
nenhuma delas, o direito chegue até si próprio” (op. cit., p. 41).
Claro que, no mesmo sentido de Arthur Kaufmann, entendemos que se deve evitar o existencialismo
extremista de Sartre, isto porque o filósofo desenvolve um conceito extremo de liberdade ao dizer que
“a existência precede a essência”. O sujeito, na concepção existencialista de Sartre, por tomar
consciência que existi possui liberdade ampla para definir-se e também seus princípios de moral e
ética, atingindo o universal ao definir, também, o outro. Daí vem a definição sartreana de angústia
com a responsabilidade que a ampla liberdade traz. O Direito, em sentido contrário, tem como
postulado básico a ordenação das relações sociais, o que implica a restrição das liberdades. Com
isso, já se pode inferir que o existencialismo não possui ampla aceitação na ciência jurídica. A aflição
existencial pela qual a humanidade passou no Século XX nos levou a novos campos, mas nem tudo
pode ser aceito como verdadeiro, sob pena de retorno à barbárie. Para maiores digreções sobre o
existencialismo jurídico, ver BITTAR, Eduardo Carlos Bianca; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso
de filosofia do direito. 2ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2002, capítulo 20, passim.
37
FERREIRA FILHO, Manuel Gonçalves. Princípios fundamentais do direito constitucional: o
estado da questão no início do século XXI, em face do direito comparado e, particularmente, do
direito positivo brasileiro. São Paulo: Editora Saraiva, 2009, p. 107.
38
BONAVIDES, Paulo, Op. cit., p. 290.
26
39
SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton. Constituição e pós-modernidade. In Revista do Instituto dos
Advogados de São Paulo – IASP. São Paulo: IASP, Nova Série, ano 11, n°. 22, jul .-dez. 2008, p.
205.
40
Ibidem, p. 206.
27
41
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na constituição federal. 9ª ed. rev., ampl. e
atual. com as novas Súmulas do STF (simples e vinculantes) e com análise sobre a relativização da
coisa julgada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 35.
42
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduzido por Virgílio Afonso da Silva. São
Paulo: Malheiros, 2008, p. 32.
43
Ibidem, p. 28 e 158.
44
Ver item 1.4.2., infra.
28
45
ALEXY, Robert. Op. cit., p. 51.
46
Ibidem., p. 54.
47
Ibidem, p. 87. A condensação das idéias doutrinárias de regras e princípios como espécies do
gênero norma não parece uníssona. No mesmo sentido de Robert Alexy, já se posicionou a maior
parte da doutrina, embora, sem a “conceituação precisa de normas e regras”, como aponta José
Afonso da Silva (op. cit., p. 92), entre os quais se destacam: “O decisivo, por enquanto, é saber que a
qualificação de determinadas normas como princípios ou como regras depende da colaboração
constitutiva do intérprete” (ÀVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos
princípios jurídicos. 8ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 35.); “(1) as regras e princípios são duas
espécies de normas; (2) a distinção entre regras e princípios é uma distinção entre duas espécies de
normas” (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op. cit., p. 1160.); “Já se torna cada vez mais
difundido entre nós esse avanço fundamental da teoria do direito contemporânea, que, em uma fase
‘pós-positivista’, com a superação da antítese entre o positivismo e o Jusnaturalismo, distingue
normas jurídicas que são regras, em cuja estrutura lógico-deôntica há a descrição de sua ocorrência,
daquelas que são princípios, por não trazerem semelhante descrição de situações jurídicas, mas sim
a prescrição de um valor, que assim adquire validade jurídica objetiva, ou seja, em uma palavra,
positividade” (GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais.
5ª. ed. ampl. São Paulo: RCS Editora, 2007, pp. 62/63); “[os princípios] Não se contrapõem às
normas, contrapõem-se tão-somente aos conceitos; as normas jurídicas é que se dividem em
normas-princípios e em normas-regras” (MIRANDA, JORGE. Manual de direito constitucional:
Constituição. Tomo II. 5ª. Ed. rev. e atual. Coimbra: Coimbra Editores. p. 250); “As normas
constitucionais encontram-se estruturadas normativamente sob a forma de princípios e de regras”
(PEREIRA, Jane Reis Gonçalves; SILVA, Fernanda Duarte Lopes Lucas da. A estrutura normativa
das normas constitucionais: notas sobre a distinção entre princípios e regras. In Os princípios da
constituição de 1988. PEIXINHO, Manoel Messias. Et alli (Coords). Rio de Janeiro: Editora Lumen
Juris, 2001, p. 3.). Na jurisprudência brasileira, não podemos fechar os olhos para o voto do Min. Eros
Grau no julgamento da ADPF nº. 33-5/PA: “Sr. Presidente, como é possível que, no futuro, alguém
leia esse acórdão com interesse acadêmico, eu queria ressalvar que, para mim, preceito é princípio e
regra; ou seja, preceito ou norma é gênero, espécies são princípio e regra. Única e exclusivamente
com cuidado acadêmico, deixo isso registrado” (STF, ADPF nº. 33, Relator Min. GILMAR MENDES,
Tribunal Pleno, Governo do Estado do Pará e Instituto do Desenvolvimento Econômico-Social do
Pará – IDESP, julgado em 07/12/2005, DJ 27-10-2006, PP-00031, EMENT VOL-02253-01, PP-00001,
RTJ VOL-00199-03, PP-00873, ação julgada procedente por unanimidade).
29
48
filiando-se ao critério hipotético-condicional , procedendo a uma “distinção
qualitativa, e não uma distinção de grau” , ou “de caráter lógico” 50.
49
48
Explicando o caráter hipotético-funcional, Humberto Ávila comenta: “Em primeiro lugar, há o critério
do caráter hipotético-condicional, que se fundamenta no fato de as regras possuírem uma hipótese e
uma conseqüência que predeterminam a decisão, sendo aplicadas ao modo se, então, enquanto os
princípios apenas indicam o fundamento a ser utilizado pelo aplicador para futuramente encontrar a
regra para o caso concreto” (ÀVILA, Humberto. Op. cit., p. 39), vale dizer, aquelas permitem a
subsunção de comportamentos, enquanto estes, para Alexy, possuem um caráter ideal no momento
de aplicação (BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Sobre a justificação e aplicação de normas
jurídicas: Análise das críticas de Klaus Günther e Jürgen Habermas à teoria dos princípios de Robert
Alexy. In Revista de Informação Legislativa. Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Edições
Técnicas, ano 43, nº. 171, jul./set. de 2006, pp. 81/90, em especial p. 82).
49
ALEXY, Robert. Op. cit., p. 91.
50
SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. In
Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais. Belo Horizonte: Del Rey, ano 1, jan./jun.
de 2003, pp. 607/630, em destaque p. 612.
51
ALEXY, Robert. Op. cit., p. 92/93. O autor não se refere expressamente sobre a regra da lex
superior derogat legi inferior, mas se refere ao critério de “importância de cada regra em conflito”.
30
52
ALEXY, Robert. Op. cit., p. 96. Por meio de símbolos, Alexy resume: “(K) Se o princípio P1 tem
precedência em face do princípio P2 sob as condições C: (P1 P P2), e se do princípio P1, sob as
condições C, decorre a conseqüência jurídica R, então, vale uma regra que tem C como suporte
fático e R como consequência jurídica: C R. Uma formulação menos técnica seria: (K’) As
condições sob as quais um princípio tem precedência em face de outro constituem o suporte fático de
uma regra que expressa a consequência jurídica do princípio que tem precedência”. Idem Ibidem, p.
96.
53
Ibidem, pp. 104/105.
54
SILVA, Vírgilio Afonso da. Op. cit., p. 611.
55
ALEXY, Robert. Op. cit., pp. 116/120.
56
O princípio da proporcionalidade é composto por três subprincípios: (i) o da adequação, (ii) o da
necessidade e (i) o da proporcionalidade strictu sensu. Pelo primeiro, verificamos o meio correto para
levar ao fim um determinado interesse. É importante, nesse passo, que a medida leve,
necessariamente, ao fim pretendido, que seja idônea. Pelo segundo, verifica-se a indispensabilidade
da medida para a conservação do direito, vale dizer: se é o meio menos gravoso. Pelo terceiro.
Verifica-se a própria exigência do sopesamento, apreciando-se o conteúdo e a relação custo-
benefício da medida a se adotar. Aparenta-se, portanto, à equidade, conforme comentado por Paulo
Bonavides, visando uma distribuição equânime de ônus (ALEXY, Robert. Op. cit., pp. 116/117;
BONAVIDES, Paulo. Op. cit., pp. 396/398 e 425/427; e BUECHELE, Paulo Arminio Tavares. O
princípio da proporcionalidade e a interpretação constitucional. Rio de Janeiro: Editora Renovar,
1999, pp. 124/135.).
31
Ocorre que a distinção prima facie dos princípios em face das regras, as
quais, sendo válidas devem ser aplicadas, não exclui a possibilidade de que essas
também possuam um caráter prima facie, o que ocorre com a introdução de
cláusulas de exceção58.
A teoria de Robert Alexy foi aqui exposta em traços gerias no que nos
importa para o desenvolvimento das teorias contemporâneas sobre a distribuição do
tempo no processo como um ato de aplicação de princípios, as quais serão melhor
desenvolvidas e criticadas nos capítulos 3 e 4.
57
Nem mesmo a dignidade da pessoa humana, na doutrina de Alexy, é considera como absoluta.
Isso porque não se trata apenas de um princípio, mas sem de duas normas da dignidade da pessoa
humana: o princípio e a regra. Não é o princípio da dignidade da pessoa humana que é absoluto, mas
a regra diante das realidades fáticas postas para sua realização (ALEXY, Robert. Op. cit. p. 111/114).
58
ALEXY, Robert. Op. cit. p. 103/105.
59
“A crítica de DWORKIN ao positivismo, com sua insistência no papel que desempenham os
princípios na prática de aplicação do direito, instaurou uma crise bastante profunda na teoria do
direito que havia dominado nas décadas anteriores” (PÉREZ, Maria Lourdes Santos. Uma filosofia
para ouriços: uma abordagem do pensamento de Ronald Dworkin. In Ciência Jurídica. Belo
Horizonte: Edições Ciência Jurídica, ano XXII, n. 141, maio/jun. de 2008, pp. 161/187, em destaque p.
165.
60
Dworkin diz expressamente: “A diferença entre princípios jurídicos e regras jurídicas é de natureza
lógica” (DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. 2ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p.
39).
32
De todo o visto, fica claro que Ronald Dworkin serviu de base para a
teoria dos princípios de Robert Alexy, sendo que esta “foi construída efetivamente
sofisticando o conceito de princípio proposto por Dworkin”64.
61
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. 2ªed. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 39, p.
39/42.
62
Ibidem, p. 45.
63
Ibidem, p. 114.
64
CEZNE, Andrea Nárriman. A teoria dos direitos fundamentais: uma análise comparativa das
perspectivas de Ronald Dworkin e Robert Alexy. In Revista de direito constitucional e
internacional. São Paulo: RT, ano 13, n. 52, jul./set. de 2005, pp. 51/67, em destaque pp. 56/57.
33
65
A conclusão é de Friedrich Müller, anotada pelo Prof. Nelson Nery Jr. (NERY JUNIOR, Nelson.
Princípios do processo na constituição federal. 9ª ed. rev., ampl. e atual. com as novas Súmulas
do STF (simples e vinculantes) e com análise sobre a relativização da coisa julgada. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 30.
66
SILVA, De Plácio e. Vocabulário Jurídico. Vol. 3. 4ª ed., 2ª tiragem. Rio de Janeiro: Editora
Forense, 1996, p. 242. Sobre o extenso verbete sistema, comenta Aurélio Buarque de Holanda
Ferreira: “Sistema. [Do gr. sýstema, ‘reunião’, ‘grupo’, pelo lat. tard. systema.] S. m. 1. Conjunto de
elementos, materiais ou ideais, entre os quais se possa encontrar ou definir alguma relação (5). 2.
34
Dessa forma, uma teoria dos sistemas sociais vem estudar os elementos
integrantes da sociedade, sejam elementos animados, sejam inanimados, bem como
a relação mantida entre si. Essa relação, ou estrutura, tende a caminhar
conjuntamente para a realização de um fim, ou alguns fins, dependendo da
complexidade das relações e do número de elementos formadores da sociedade, o
que também constitui seu objeto de estudo 67.
Disposição das partes ou dos elementos de um todo, coordenados entre si, e que funcionam como
estrutura organizada [...]. 3. Reunião de elementos naturais da mesma espécie, que constituem um
conjunto intimamente relacionado [...]. 4. Conjunto de instituições políticas ou sociais, e dos métodos
por ela adotados, encarados quer do ponto de vista teórico, quer de sua aplicação prática”
(FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio Século XXI: o dicionário da língua
portuguesa. 3ª ed. totalmente rev. e atual. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999, p. 1865/1866).
67
Parece que Alfred Büllesbach chega á mesma conclusão: “A teoria dos sistemas sociológicos não
entende por sistema a tradição, tal como esta é apresentada, por exemplo, por Canaris, antes
compreendendo – como, por exemplo, em Georg Klaus – sob o termo ‘sistema’ a idéia de uma série
de elementos e de uma série de relações entre eles existentes, em que todas as totalidades
isomorfas pertencentes a um tipo são consideradas com um e o mesmo sistema” (BÜLLESBACH,
Alfred. Princípios de teoria dos sistemas. In KAUFFMAN, Arthur; HASSEMER, Winfried (orgs.)
Introdução à filosofia do direito e à teoria do direito contemporâneas. Lisoa: Fundação Calouste
Gulbenkian, 2002, pp. 407/442, em destaque p. 410). No direito brasileiro, destaca-se as lições de
Tércio Sampaio Ferraz Jr.: “Entendemos por sistema um conjunto de objetos e seus atributos
(repertório do sistema), mais as relações entre eles, conforme certas regras (estrutura do sistema)”
(FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Teoria da norma jurídica. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000,
p. 140).
35
Ocorre que há dissenso de a uma teoria dos sistemas que deixe de lado
as especificidades das relações humanas e de suas influências sobre o todo. Tais
teorias tomadas como conservadoras prestigiariam a alienação da visão totalizante
da sociedade e, especificamente, do Direito, vícios cometidos pelo positivismo que
levam a uma injustificada blindagem acrítica. Nesse sentido, vale lembrar as
exortações de Theodor Adorno:
70
Em certos momentos, a dificuldade aporética da teoria luhmanniana coloca entraves no
entendimento da matéria. O próprio autor entendia que o conceito de sociedade e, por conseqüência,
de uma teoria sistêmica que a descrevesse, “precisaria ser constituído autologicamente” devido à
característica autodescritiva da sociedade (LUHMANN, Niklas. Op. cit. p. 77). Por isso, o Prof.
Orlando Villas Bôas Filho já comentou: “Aliás, a complexidade da teoria dos sistemas acompanha a
complexidade da própria socieidade” (VILLAS BÔAS FILHO, Orlando. O direito na teoria dos
sistemas de Niklas Luhmann. São Paulo: Max Limonad, 2006, p. 12).
71
FEDOZZI, Luciano. A nova teoria dos sistemas de Niklas Luhmann: uma leitura introdutória. In
NEVES, Clarissa Eckert Baeta; SAMIOS, Eva Machado Barbosa (Orgs). Niklas Luhmann: a nova
teoria dos sistemas. Porto Alegre: Ed. Universidade/UFRGS, Goethe-Institut/ICBA, 1997, pp. 18/33,
em destaque pp. 26/27; NASCIMENTO, Alysson Leandro Mascaro. Op. cit., pp.120/122;
NASCIMENTO, Valéria Ribas do. A teoria dos sistemas e a hermenêutica: ponderações introdutórias
a respeito do papel do direito enquanto práxis social efetiva. In Revista eletrônica do curso de
direito da UFSM. Vol. 1, Nº. 2, pp. 51/64, em destaque p. 52. Disponível em
<http://www.ufsm.br/revistadireito/eds/v1n2/a4.pdf>. Acessado em 30 de setembro de 2009; VILLAS
BÔAS, Orlando. Op. cit., pp. 18/19;
37
Como se sabe, as idéias de Luhmann, propagadas no meio acadêmico, são respostas teóricas para a
complexidade da sociedade pós-moderna e, para nosso estudo, para a legitimidade do Direito como
sistema. Ocorre que tais idéias são postas no campo da teoria, sendo indiferente para nós se o
sistema se automodifica por meio de irritações, ou se ambiente exerce influência direta sobre o
interior do sistema. As respostas de Luhmann, em que pese serem bem construídas e dignas de todo
respeito, chegam a ser aporéticas nesse sentido.
72
BÜLLESBACH, Alfred. Op. cit., p. 425. Ocorre que, conforme observado por Habermas, “todos os
sistemas constituem mundos circundantes unas para os outros e reforçam mutuamente a
complexidade do mundo circundante, a qual precisam sempre dominar” (HABERMAS, Jürgen. O
discurso filosófico da humanidade. Traduzido por Luiz Sérgio Repa e Roidnei Nascimento. São
Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 515.
73
NEVES, Clarissa Eckert Baeta. Niklas Luhmann e sua obra. In ______; SAMIOS, Eva Machado
Barbosa (Orgs). Niklas Luhmann: a nova teoria dos sistemas. Porto Alegre: Ed.
Universidade/UFRGS, Goethe-Institut/ICBA, 1997, pp. 9/17, em destaque pp. 16/17. No mesmo
sentido da professora gaúcha: NASCIMENTO, Alysson Leandro Mascaro. Op. cit., pp.178/119;
VILLAS BÔAS, Orlando. Op. cit., p. 16.
38
74
Esclarecendo os tipos de sistemas na teoria luhmanniana, comenta Caroline Morais Kunzler: “Para
Luhmann há quatro tipos de sistemas: não-vivos, vivos, psíquicos e sociais. Os sistemas não-vivos
são incapazes de produzir a si mesmos, por isso não podem ser classificados como autopoiéticos.
Para manterem-se, dependem do ambiente. [...] Os sistemas vivos são, por exemplo, células, os
animais, o corpo humano. Eles são compostos por operações vitais, responsáveis pela manutenção
do sistema. [...] O sistema psíquico é a consciência. Esse sistema é composto de pensamentos e,
assim com os outros sistemas autopoiéticos, ele mesmo reproduz seu elemento. Pensamento gera
pensamento e nada mais. O quarto tipo de sistema é o social, composto de comunicação. A
comunicação é produzida somente através de comunicação” (KUNZLER, Caroline Morais. A teoria
dos sistemas de Niklas Luhmann. In Estudos de sociologia. Araraquara: UNESP, 2004, Nº. 16, pp.
123/136, em destaque p. 127.
39
escopo social do Direito, o qual se importaria com sua própria formação e institutos
com o fim de autorregulação.
75
BÜLLESBACH, Alfred. Op. cit., pp. 425/426.
76
Ver o relato de Hannah Arendt, Item 1.4., nota 32.
77
Em especial a crítica de Jürgen Habermas, como no trecho a seguir: “Ele [o direito] não pode
assumir funções de orientação da sociedade como um todo. Quando muito, o direito pode ‘regular’ a
sociedade num sentido metafórico: na medida em que se modifica a si mesmo ele se apresenta a
outros sistemas como um mundo circundante modificado, em relação ao qual os outros podem
‘reagir’ do mesmo modo indireto” (HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entra facticidade e
validade. Vol. 1. Traduzido por Flávio Beno Siebeneicher. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p.
73.
78
VILLAS BÔAS, Orlando. Op. cit., pp. 193/194.
40
A teoria dos princípios gerou nos últimos anos inúmeros tratados que
pretendem solidificar a visão juspublicística de tais elementos do sistema jurídico.
Dentre algumas funções dos princípios no sistema jurídico e que são vistas da
leitura do presente estudo e merecem destaque 80:
79
BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 275.
80
Parte-se das idéias de Noberto Bobbio, mas com justificação própria. (BOBBIO, Noberto. Principi
Generali di Diritto, In: Novissimo Digesto Italiano, v. 13, Turim, 1957, pp. 895/896).
41
Como se vê, o Direito não pode se isolar, como se autista fosse, diante
das alterações filosófico-econômico-sociais ocorridas no decorrer da história. O
problema a enfrentar é a crescente velocidade de modificação do ambiente pós-
moderno.
81
A observação é propícia, pois alguém poderá, apressadamente, entender que novas disciplinas
surgiram com o fenômeno da constitucionalização dos direitos. Trata-se, na verdade, de um novo
ponto de vista metodológico para os demais ramos infraconstitucionais do Direito, não desnaturando
o caráter autônomo, ou monista, do direito processual. Nas palavras de João Batista Lopes, “estudar
o processo civil com os olhos voltados para a Constituição”. Delimitando a matéria para nossa área
de trabalho, o tratamento do processo civil deve observar as regras e princípios previstos na
Constituição, sob pena de grave infração à carga axiológica prevista no documento que condensa o
discurso social legítimo, ou que se intenta o ser. Obviamente, a metodologia de visão constitucional
não pode desnaturar o direito processual, a ponto de desconsiderar os princípios consagrados em
seu desenvolvimento histórico. Nesse sentido: DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade
do processo. 13ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2008, pp. 25/27; ARAUJO CINTRA, Antonio Carlos de;
GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 23ª Ed. São
Paulo: Malheiros, 2007, pp. 84/85; LOPES, João Baptista. Efetividade da tutela jurisdicional à luz da
constitucionalização do processo civil. In Revista de processo. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, ano 29, vol. 116, jul./ago. de 2004, pp. 29/39, em destaque p. 30; NERY JUNIOR, Nelson.
Princípios do processo na constituição federal. 9ª ed. rev., ampl. e atual. com as novas Súmulas
do STF (simples e vinculantes) e com análise sobre a relativização da coisa julgada. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 41. Em sentido contrário, Willis Santiago Guerra Filho entende
que “a tendência, porém, parece ir no sentido de que ocorra o desentranhamento da disciplina [de
Direito Processual Constitucional] do corpo do Direito Constitucional, por demandar, inegavelmente, o
estudo por parte do especialista em Direito Processual”. Assim, anota o pioneirismo da Faculdade de
Direito da Universidade Federal do Ceará ao destacar o Direito Processual Constitucional na grade
curricular da graduação (GUERRA FILHO, Willis Santiago. A inclusão do direito processual
43
constitucional no curso de graduação em direito. In Revista de Processo. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, v. 18, nº. 69, jan./mar. de 1993, pp. 111/112, em destaque p. 112); acompanhando-o,
mas, ainda, com problemas terminológicos: MEDINA, Paulo Roberto Gouvêa. A emenda nº. 45/2004
e o direito processual constitucional constitucional. In Revista da ordem dos advogados do Brasil.
Rio de Janeiro: Conselho Federal da OAB, anos XXXV, nº. 80, jan./fev. de 2005, pp. 95/105.
82
Nas palavras de Luigi Paolo Comoglio, Corrado Ferri e Michele Taruffo, não é mais possível
enfrentar o estudo do processo sem considerar a realidade constitucional que o tutela: “A distanza di
oltre mezzo secolo dall’entrata in vigore della Costituzione repubblicana, e dopo la lunga evoluzione
giurisprudenziale che há caratterizzato l’applicazzione dei suoi più importante principi, non è piú
possibile affrontare lo studio del processo senza prendere le mosse da um dúplice dato di fatto. In
primo luogo, è indiscutibile – nel contesto di norme costituzionali ‘rigide’ (art. 138 Cost.) – la presenza
di alcume ‘garanzie minime’, le quali si riflettono in modo diretto sulla disciplina del processo e
sull’organizzazione giudiziaria. In secondo luogo, con l’istituzione della Corte Costituzionale (operante
sin dal 1956), esiste anche in Italia um sistema di controllo giurisdizionale della legittimità delle leggi,
cui – sia pure forme prevalentemente ‘incidentali’ (art. 1 l. cost. 9 febrario 1948 n. 1; artt. 23-36 l. 11
marzo 1953 n. 87) – è affidata, anche nei confronti delle norme anteriori AL 1948, la tutela di quelle
fondamentali garanzie” (COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michele. Lezioni sul
processo civile. 2ª Ed. Bologna: Società editrice Il Mulino, 1998, p. 55). Mutatis mutandis, a situação
brasileira é a mesma.
83
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A constitucionalização do processo no direito brasileiro. In
MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer; LELO DE LARREA, Arturo (coords). Estudos de direito
processual constitucional: homenagem brasileira a Héctor Fix-Zamudio em seus 50 anos como
pesquisador do direito. São Paulo: Malheiros, 2009, pp. 47/57, em destaque pp. 47 e 57. Em outro
momento de sua produção intelectual, Barbosa Moreira chega a comentar que, ”com efeito, nenhuma
das nossas anteriores cartas políticas havia mostrado igual preocupação com as garantias das
partes” (BARBOSA MOREIA, José Carlos. Miradas sobre o processo civil contemporâneo. In ______.
Temas de direito processual. Sexta série. São Paulo: Editora Saraiva, 1997, pp. 45/62, em
destaque p. 48).
44
84
NERY JUNIOR, Nelson. Op. cit., pp. 38/39.
85
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 13ª Ed. São Paulo: Malheiros,
2008, p. 27.
86
GUERRA FILHO, Willis Santiago. A inclusão do direito processual constitucional no curso de
graduação em direito. In Revista de Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, v. 18, nº.
69, jan./mar. de 1993, pp. 111/112, em destaque p. 111.
87
Por questão de delimitação de tema, não profundamente muito do direito processual constitucional,
por não ter ligação direta com o trabalho, mas o apresentaremos, pois não é possível dissociar o
sentido processo-Constituição (direito processual constitucional, como fator de efetividade dos
preceitos fundamentais contidos na Constituição) do sentido Constituição-processo (direito
constitucional processual, como fator político fundamental que emerge da Constituição). As
expressões são de Cândido Rangel Dinamarco e são aqui adotadas, ainda que o autor englobe
ambas no direito processual constitucional, sem ao menos se referir ao segundo termo, em posição
contrária dos demais estudiosos no assunto. (DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade
do processo. 13ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 26; ______. Instituições de direito
processual civil. 6ª Ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009, pp. 193/258).
45
88
O que inclui regras sobre (a) órgãos do Poder Judiciário, (b) competência funcional e material, (c)
autonomia administrativa e financeira dos órgãos da Justiça, (d) a carreira – ingresso,
aperfeiçoamento, garantias, responsabilidade, (e) as funções essenciais à administração da Justiça.
A este rol, que foi elaborado por Rogério Lauria Tucci e José Rogério Cruz e Tucci, inclui-se, por
nossa lavra, a competência dada pela EC nº. 45, de 2004, ao Conselho Nacional de Justiça, criado
naquela ocasião: (f) o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do
cumprimento dos deveres funcionais dos juízes. (TUCCI, Rogério Lauria; CRUZ E TUCCI, José
Rogério. Constituição de 1988 e processo: regramentos e garantias constitucionais do processo.
São Paulo: Editora Saraiva, 1989, p. 4.
89
Expressões usadas por Ivo Dantas e Cândido Rangel Dinamarco (DANTAS, Ivo. Teoria do
processo constitucional: uma breve visão pessoal. In MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer; LELO DE
LARREA, Arturo (coords). Estudos de direito processual constitucional: homenagem brasileira a
Héctor Fix-Zamudio em seus 50 anos como pesquisador do direito. São Paulo: Malheiros, 2009, pp.
105/147, em destaque p. 145; DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo.
13ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 26, pp. 21/33.
46
onde houver, aos Plenários de Cortes competentes para analisar recursos, declare a
inconstitucionalidade no caso concreto. Aliás, é um dever dos órgãos do Poder
Judiciário proteger a Constituição.
90
O termo “confusão” é o mais indicado para descrever o anacronismo formado pela concentração
dos dois modelos no sistema brasileiro. Uma das particularidades é que o controle abstrato vincula
erga omnes e o controle concreto inter parte: a mesma norma declarada inconstitucional pelo
Plenário do Supremo pelo controle concreto produz efeitos para as partes, enquanto o resto do país
deve obedecê-la até que o Senado retire a norma do ordenamento por critérios de oportunidade e
conveniência. Já, a norma declarada inconstitucional pelo mesmo Plenário do Supremo, por meio do
controle abstrato, gera efeitos para todo o país, sem necessidade de interferência do Senado.
Registre-se a existência da Rcl nº. 4.335-5, que tramita perante o Plenário do Supremo, com o fim de
acertar essa confusão: os Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau, até agora os únicos que
apresentaram voto favorável, pretendem corrigir o erro da Constituição Federal de 1988, no art. 52, X,
para que o controle abstrato e o concreto passem a produzir os mesmos efeitos erga omnes e, isso,
com base na doutrina de Carlos Alberto Lúcio Bitencourt, o qual, já em 1968, advogava pela
vinculação geral no controle de constitucionalidade em casos concretos pelo Pleno da Corte.
(BITTENCOURT, Carlos Alberto Lúcio. O contrôle jurisdicional da constitucionalidade das leis.
2ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968, passim). No mesmo sentido, Mauro Cappelletti veio defender a
jurisidição constitucional com a idéia do check and balances do Poder Judiciário sobre os demais, o
que chama de least dangerous branch, ou a garra menos perigosa (CAPPELLETTI, Mauro.
Constitucionalismo moderno e o papel do poder judiciário na sociedade contemporânea. In Revista
de processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, ano 15, nº. 60, out./dez. de 1990, pp.
110/117, em destaque pp. 112/113.
47
91
Ver item 1.4. supra.
92
BUENO, Cassio Scarpinella. Modelo constitucional do direito processual civil. In Revista de
Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, v. 161, pp. 261/270, em destaque p. 264. No
mesmo sentido, Habscheid, apresentando o relatório geral de estudos de Direito Comparado em
1977 já dizia: “O Estado encarna a organização social, o processo civil reflete as idéias éticas,
ideológicas e políticas que caracterizam uma dada sociedade. Consequentemente, o direito
processual civil não pode e não dee ser considerado de forma isolada, mas na verdade, englobado
em tais ideais e concepções, que se expressam na ordem constitucional” (HABSCHEID, Walther J.
As bases do direito processual civil. Tradução de Arruda Alvim. In Revista de processo. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, ano. 3, nº. 11/12, jul./dez. de 1978, pp. 117/145, em destaque p. 118).
93
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op. cit., p. 967.
48
No reino dos fins, tudo tem um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa
tem um preço, pode ser substituída por algo equivalente; por outro lado, a
coisa que se acha acima de todo preço, e por isso não admite qualquer
equivalência, compreende uma dignidade [...]; mas o que se faz condição
para alguma coisa que seja fim em si mesma, isso não tem simplesmente
96
valor relativo ou preço, mas um valor interno, e isso quer dizer, dignidade .
94
Diz o preâmbulo: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional
Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos
sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a
justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na
harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das
controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA
FEDERATIVA DO BRASIL”.
95
Ver item 1.2. supra.
96
KANT, Immanuel. Fundamentação à metafísica dos costumes e outros escritos. São Paulo:
Matin Claret, 2005, p. 65.
97
Ibidem, p. 51.
49
Tal noção implica que a dignidade de uma pessoa independe de seu status
social, do cargo que ocupa, da sua popularidade, de sua utilidade para os
outros. Esses fatores podem mudar, mas a dignidade atribuída ao ser
humano enquanto agente moral não. Por isso, não se pode dizer, explica
Thomas Hill que uma pessoa tenha mais dignidade que outra. Ao afirmar
que a dignidade não admite equivalente, Kant afirma também que aquele
que é dotado de dignidade não pode ser trocado ou sacrificado sob
qualquer pretexto. O que tem dignidade não tem preço e não pode ser
99
mensurado .
98
KANT, Immanuel. Op. cit., p. 58.
99
BARCELO ALVES, Gláucia Correa Retamozo. Sobre a dignidade da pessoa. In A reconstrução
do direito Privado: reflexos dos princípios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no
direito privado. MARTINS-COSTA, Judith (Coord.). São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002, pp.
213/229, em destaque p. 214.
100
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. 4ª Ed. Porto
Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2206, p. 44.
101
SILVA, José Afonso da. Poder constituinte e poder popular. 1ª ed., 2ª tiragem. São Paulo:
Malheiros, 2002, p. 148.
50
Esse papel importantíssimo não pode ser encarado como caráter absoluto
dos princípios constitucionais do processo. Conforme verificamos no capítulo
antecedente, os princípios, por sua característica intrínseca de norma com caráter
prima facie sempre precisa ser ponderado no caso concreto frente ao outro(s)
princípio(s) que delimitem seu campo de atuação. São mandamentos de otimização.
102
Não há como precisar um conceito jurídico para a dignidade da pessoa humana por tratar-se de
termo filosófico. Ocorre que o Direito não ficou inerte frente a suas constantes violações. Positivar
meios de proteção foi de grande auxílio, ainda mais no campo do processo civil, com o fim de
proteger a pessoa humana do desenvolvimento de um processo kafkiano. Vale comentar as palavras
de Ingo Wolfgang Sarlet: “Todavia, importa olvidar que o Direito poderá exercer papel crucial na sua
proteção e promoção, não sendo, portanto, completamente sem fundamento que se sustentou até
mesmo a desnecessidade de uma definição jurídica da dignidade da pessoa humana, na medida em
que, em última análise, se cuida do valor próprio, da natureza do ser humano como tal. No entanto,
quando se cuida de aferir a existência de ofensas à dignidade, não há como prescindir – na esteira do
que leciona González Pérez – de uma clarificação quanto ao que se entende por dignidade da
pessoa, justamente para que se possa constatar e, o que é mais importante, coibir eventuais
violações” (SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 42; do mesmo autor: A eficácia dos direitos
fundamentais. 6ª Ed. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2006, p. 117).
103
LOPES, João Baptista. Efetividade da tutela jurisdicional à luz da constitucionalização do processo
civil. In Revista de processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, ano 29, vol. 119, jul./ago. de
2004, pp. 29/39, pp. 31/32.
51
104
Ver item 1.5., supra. Nesse sentido: DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. 6ª
Ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 29.
105
Por tal caráter sistemático do direito processual constitucional e infraconstitucional, a proteção da
norma legal leva, em última análise, à proteção da norma da Constituição, pois “a efetividade do
ordenamento jurídico nacional como um todo, que é um dos escopos políticos do processo, no fundo
é a efetividade da própria Constituição”, ou seja, “aquele é necessariamente irradiação de preceitos e
princípios constitucionais”, o que irá caracterizar a uniformidade do sistema. (DINAMARCO, Cândido
Rangel. A instrumentalidade do processo. 13ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 33; ______.
Instituições de direito processual civil. 6ª Ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 195;
NERY JUNIOR, Nelson. Op. cit., 41). Assim, não se justifica a atitude empedernida do Supremo
Tribunal Federal em conhecer recurso extraordinário que verse sobre princípios constitucionais do
processo, pois haveria, apenas e tão somente, infração indireta à Constituição.
52
106
O texto da Magna Carta diz: “Nenhum homem deve ser apreendido ou detido, ou despojado de
seus direitos ou de sua propriedade, ser posto à margem da proteção da lei ou exilado, ou perder sua
posição (imunidades) de qualquer outro modo, nem vamos a agir com força contra ele, ou mandar
fazê-lo, exceto por um julgamento por seus pares ou pela lei da terra (direito costumeiro)”. No original:
“No free man shall be seized or imprisoned, or stripped of his rights or possessions, or outlawed or
exiled, or deprived of his standing in any other way, nor will we proceed with force against him, or
send others to do so, except by the lawful judgement of his equals or by the law of the land” (GRÃ
BRETANHA. Magna Carta. Londres: The British Library, documento assinado em 15 de junho de
1215. Disponível em: http://www.bl.uk/treasures/magnacarta/translation/mc_trans.html. Acesso em 2
de nov. de 2009).
107
Diz o texto: “Ninguém será condenado sem julgamento. Além disso, nenhum homem, no estado ou
condição em que estiver, será expulso do país ou de sua residência, nem pego ou aprisionado, nem
deserdado, nem condenado à morte, sem ser chamado a responder por meio de um devido processo
legal”. No original: “None shall be condemned without trial. Also, that no man, of estate or condition
that he be, shall be put out of the land or tenement, nor taken or imprisoned, nor disinherited, nor put
to death, without being brought to answer by due process of law” (RADIN, Max. Handbook of anglo-
american legal history. Saint Paul: West Publishing, 1936, p. 153).
108
NERY JUNIOR, Nelson. Op. cit., p. 79.
109
De início e por muito tempo, somente era conhecido o procedural due process, em primeiro plano
de atuação, aplicação ao direito penal, estendido posteriormente ao processo civil. Muito embora o
princípio já viesse estampado na Quinta Emenda da Constituição Estadunidense, fazendo parte da
Bill of Rights, o substantive due process só surgiu com a Décima Quarta Emenda, em 1886, bem
como com a abertura jurisprudencial da Suprema Corte Americana (SIQUEIRA CASTRO, Carlos
Roberto de. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituição do Brasil.
Rio de Janeiro: Editora Forense, 1989, pp. 34 e 49; DEL CLARO, Roberto. Devido processo legal –
direito fundamental, princípio constitucional e cláusula aberta do sistema processual civil. In Revista
53
de processo. São Paulo: Editora Revisa dos Tribunais. Ano 30, n. 126, ago. de 2005, pp. 260/294,
em destaque pp. 261/262).
110
Para ilustrar a aplicação do aspecto material da due process clause, destaca-se o seguinte julgado
do Supremo Tribunal Federal: “VEDAÇÃO DE COLIGAÇÕES PARTIDÁRIAS APENAS NAS
ELEIÇÕES PROPORCIONAIS - PROIBIÇÃO LEGAL QUE NÃO SE REVELA ARBITRÁRIA OU
IRRAZOÁVEL - RESPEITO À CLÁUSULA DO SUBSTANTIVE DUE PROCESS OF LAW. - O Estado
não pode legislar abusivamente. A atividade legislativa está necessariamente sujeita à rígida
observância de diretriz fundamental, que, encontrando suporte teórico no princípio da
proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público. O
princípio da proporcionalidade - que extrai a sua justificação dogmática de diversas cláusulas
constitucionais, notadamente daquela que veicula a garantia do substantive due process of law -
acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas
funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos
estatais. A norma estatal, que não veicula qualquer conteúdo de irrazoabilidade, presta obséquio ao
postulado da proporcionalidade, ajustando-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o
princípio do substantive due process of law (CF, art. 5º, LIV). Essa cláusula tutelar, ao inibir os efeitos
prejudiciais decorrentes do abuso de poder legislativo, enfatiza a noção de que a prerrogativa de
legislar outorgada ao Estado constitui atribuição jurídica essencialmente limitada, ainda que o
momento de abstrata instauração normativa possa repousar em juízo meramente político ou
discricionário do legislador” (ADI nº. 1407 MC, Relator Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno,
julgado em 07 de mar. de 1996, publicado no Diário da Justiça de 24 de nov. de 2000, p. 86).
111
ROSAS, Roberto. Devido processo legal: evolução norte-americana. In DIREITO, Carlos Alberto
Menezes (Org.). Estudos em homenagem ao prof. Caio Tácito. Rio de Janeiro: Editora Renovar,
1997, pp. 579/589, em destaque p. 589.
54
processo legal. Trata-se da busca de um processo justo, no aspecto formal que, sem
sombra de dúvidas refletirá materialmente e que garantirá todos os meios possíveis
114
para a “realização do ideal de protetividade dos direitos” . Nas palavras de Lucia
Valle Figueiredo:
114
A expressão é de Sérgio Luís Wetzel de Mattos, que faz apologia à conciliação da observância do
procedimento legal, ou ordenado, com a teoria substantiva, ou value oriented theory (MATTOS,
Sérgio Luís Wetzel. O princípio do devido processo legal revisitado. In Revista de processo. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais. Ano 30, n. 120, fev. de 2005, pp. 263/228, em destaque pp.
265/266).
115
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Princípios constitucionais do processo. In Revista trimestral de
direito público. São Paulo: Editora Malheiros, nº. 1/1993, pp. 118/126, em destaque p. 120.
116
DEL CLARO, Roberto. Op. cit., p. 266 e 269.
56
Feito esse rápido apanhado histórico, sem nos atermos a toda extensão e
profundidade do devido processo legal para o sistema processual civil brasileiro,
passamos a verificar sua relação com a garantia do contraditório.
Ele não é novidade da Constituição de 1988: foi previsto no art. 179, VIII,
da Constituição de 1824; art. 72, §16, da Constituição de 1891; art. 113, nº. 24, da
Constituição de 1934; art. 122, nº. 11, da Constituição de 1937; art. 141, §25, da
117
A lista de juristas que caminharam nesse sentido é exposta por Roberto Rosas. No mesmo
sentido, Rui Portanova comenta que “a interpretação já provinha não só do fato de o princípio estar
consagrado no artigo 8º e 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, como pela
sistematização dos demais princípios que são enfeixados no devido processo legal” (ROSAS,
Roberto. Op. cit., pp. 175/177; PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil. 4ª Ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2001, p. 146).
118
BUENO, Cassio Scarpinella. Os princípios do processo civil transnacional e o código de processo
civil brasileiro: uma primeira aproximação. In Revista de Processo. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, ano 30, v. 122, abr. de 2005, pp. 167/186, em destaque p. 175.
57
Constituição de 1946; art. 153, §15, da Constituição de 1937, com redação dada
pela Emenda nº. 1, de 17 de outubro de 1969.
O devido processo legal traz consigo a idéia de que a todos deve ser
assegurada a oportunidade de influir no resultado final da causa. Essa influência não
pode ser garantida de maneira pro forma, mas ser efetiva. Resultará, assim, numa
proteção processual prevista em lei e que deverá ser garantida pelo julgador,
compreendendo “o direito à completa proteção jurídica, ou seja, a uma adequada
proteção processual sempre que necessitar de ser ouvido em juízo” 119.
119
THEODORO JUNIOR, Humberto. A garantia fundamental do devido processo legal e o exercício
do poder de cautela no direito processual civil. In Revista dos Tribunais. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais. Ano 80, v. 665, mar. de 1991, pp. 11/22, em destaque p. 14. Para Bedaque,
“contraditório nada mais é que a garantia da ampla defesa examinada pelo ângulo do procedimento”,
permitindo, às partes, a necessária paridade de armas pela contraposição de teses, e, ao juiz, a
busca da verdade provável (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e
técnica processual. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, pp. 482/483).
120
NERY JUNIOR, Nelson. Op. cit., pp. 205/206.
121
ÁLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A garantia do contraditório. In Revista Forense. Rio de
Janeiro: Editora Forense, v. 346, abr./jun. de 1999, pp. 9/19, em destaque p. 9. O posicionamento é
original e mantém certa coerência, com o que expomos até o momento, mas uma leitura rápida pode
levar à idéia positivista de que o direito processual se restringe a um objeto ideal, fruto da criação
humana, como se houvesse certa liberdade irrestrita do homem. Para nós, e no sentido que temos
defendido até o momento, o processo civil decorre do desenvolvimento histórico, como toda a ciência
do Direito, mas desenvolver instrumentos ao bel prazer do homem pode levar à desnaturação da
natureza do objeto tutelado, isto é, o direito material e dos escopos sociais que o fundamentam.
58
122
ÁLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A garantia do contraditório. In Revista Forense. Rio de
Janeiro: Editora Forense, v. 346, abr./jun. de 1999, p. 10.
123
Idem ibidem, p.11.
124
BARBOSA MOREIA, José Carlos, O neoprivatismo no processo civil. In Revista de Processo.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, ano 30, v. 122, abr. de 2005, pp. 9/21, em destaque p. 18.
125
ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Op. cit., p. 11/19; BARBOSA MOREIA, José Carlos,
Ibidem, p. 19.
59
O problema do acesso à justiça tem sido mitigado com o passar dos anos.
Muito tem sido feito para que o cidadão possa ingressar no Judiciário ou em formas
alternativas de soluções de controvérsias, com o fim de adquirir uma solução justa
para seus problemas.
126
Para uma profunda visão do desenvolvimento histórico do direito de ação, recomendamos a leitura
da obra de Moacyr Amaral Santos: Primeiras linhas de direito processual civil. Vol. 1. 20ª Ed., rev.
e atual. São Paulo: Editora Saraiva, 1998, capítulo intitulado “Da Ação”.
127
Está claro que o direito de ação se divide em dois: o direito de ação garantido constitucionalmente,
não se ligando à existência do direito material, bem como o direito de ação processual, o qual é
restringido pela existência de pressupostos processuais e condições da ação verificáveis caso a caso
(ARAUJO CINTRA, Antonio Carlos de; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria geral do processo. 23ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 272).
60
128
BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Justiça em números: principais fatos e análise da série
histórica. Brasília: CNJ, 2009. Disponível em:
http://www.cnj.jus.br/images/imprensa/resumo_justica_em_numeros_2008.pdf. Acessado em: 22 de
nov. de 2009.
129
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual. São
Paulo: Malheiros Editores, 2006, pp. 20/21.
130
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo: influência do direito material sobre o
processo. 2ª Ed., 2ª tiragem. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 12.
61
131
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 13ª ed. São Paulo: Editora
Saraiva, 2008, p. 316.
132
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Novos rumos do direito processual civil: efetividade da
jurisdição. In Revista Dialética de direito processual. São Paulo: Dialética, nº. 26, maio de 2005, p.
21.
133
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual. São
Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 32.
62
políticos, não apenas jurídicos. Para isso, a utilização da tecnologia tem sido de
grande auxílio em searas extrajurídicas.
Um apontamento deve ser feito: Emenda nº. 45/04 foi proposta pelo
Poder Executivo com o fim de racionalizar os trabalhos do Poder Judiciário, em
especial. Criou-se um órgão com participação de não magistrados com o fim de
fiscalização administrativa; expandiu-se a força dos precedentes com a inclusão do
instituto da repercussão geral como pressuposto específico do recurso
extraordinário; alargou-se a competência da Justiça do Trabalho; e, finalmente,
inclui-se como direito fundamental o processo célere como direito fundamental.
Ocorre que nos parece uma armadilha do Executivo, o órgão que libere
as verbas para o trabalho do Judiciário: o primeiro transferiu a responsabilidade de
tutelar os direitos em tempo razoável para segundo, muito embora qualquer
implantação de políticas de mutirão de cartorários, informatização, atualização de
magistrados, racionalização de procedimentos nos ofícios judiciais, dependerá de
toda a verba que o Executivo liberar para o Judiciário. A realidade tem sido a pouca
preocupação com a organização judiciária, conduzindo a insatisfação da população
para a figura do juiz como o responsável imediato.
134
ALMEIDA JUNIOR, João Mendes de. Direito judiciário brasileiro. 5ª Ed. Rio de Janeiro: Livraria
Freitas Bastos, 1960, pp. 215/217.
135
DUARTE, Ricardo Quass. O tempo inimigo no processo civil. São Paul: LTr, 2009, p. 13. No
mesmo sentido de Ricardo Duarte, José Roberto dos Santos Bedaque também caminha no sentido
de entender que celeridade não é o mesmo que tempo razoável, sendo este último o valor que deve
ser atingido (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual.
São Paulo: Malheiros, 2006, p. 48).
136
A referência do “tempo inimigo” vem de Carnelutti, para quem “O valor, que o tempo exerce no
processo é imenso e, em grande parte, desconhecido. Não seria arriscado comparar o tempo a um
inimigo, contra a qual luta o juiz.” No original: “Il valore, Che il tempo há nel processo, è immenso e, in
gran parte, sconosciuto. Non sarebbe azzardato paragonare il tempo a um nemico, contro il quale il
giudice ltta senza posa” (CARNELUTTI, Francesco. Diritto e processo. Napoli: Morano Editore,
1958, p. 354).
64
140
Situação esta que não serve de elogio, pois a busca desenfreada pela resposta rápida por meio do
processo demonstra o vazio existencial da sociedade. Cria-se, de certa forma, um paradoxo entre
querer o resultado rápido, ainda que se pise sobre direitos fundamentais.
66
141
NERY JUNIOR, Nelson. Atualidades sobre o processo civil: a reforma do código de processo
civil brasileiro de 1994 e de 1995. 2ª Ed., rev. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1996,
p. 60.
142
DINAMARCO, Cândido Rangel. Nasce um novo processo civil. In TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo
(Coord.). Reforma do código de processo civil. São Paulo: Editora Saraiva, 1996, pp. 1/17, em
destaque p. 2.
67
143
eminentemente crítico” . No sentido do que expusemos até o momento, a
constatação do Professor paranaense é verdadeira se, e somente se, este estudioso
se colocar em uma posição metajurídica, ou seja, enxergar o problema da
inefetividade dos institutos pelo conhecimento do entorno social, sem o qual teremos
não visão crítica, mas alienação.
O motivo para esse novo ângulo é simples: tendo em vista que o Estado
avocou para si o poder-dever-atividade-função de dizer de quem é o direito, impediu
a regra de autotutela Tendo avocado a si, deve prestar a jurisdição da melhor forma
possível, pois dar a resposta eficiente impede a queda da legitimidade do Direito 144.
143
MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da tutela. 11ª Ed. rev. e atual. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2009, p. 21.
144
Como diz Wolgang Leo Maar, “a resposta prática precisa interferir no âmbito material sob pena de
ser ilusória. Em seu famoso ensaio sobre a ‘tolerância repressiva’, Marcuse destaca sua crença na
necessidade de recorrer a meios extra-legais pelo oprimidos, se os meios legais esgotaram sua
eficácia” (MAAR, Wolfgang Leo. A educação pela revolução. In SOCHA, Eduardo (Org.). ESCOLA
DE FRANKFURT: uma introdução à obras de Theodor Adorno, Walter Benjamin, Herbert Marcuse
(Dossiê Cult edição especial). São Paulo: Editora Bregantini, 2009, Ano 12, pp. 35/37, em destaque p.
36).
68
145
Como se sabe, a antecipação de efeitos da sentença já existia no processo civil antes da lei nº.
8.952, de 13 de dezembro de 1994, como na liminar nas ações possessórias (art. 928, do CPC) e nas
ações civis públicas (art. 11, da lei nº. 7.347, de 24 de julho de 1985), bem como na lei do inquilinato
(art. 59, §1º da lei nº. 8.245, de 18 de outubro de 1991) e no Código de Defesa do Consumidor (art.
84 da lei nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990). Os quinze anos aqui apontados são da introdução
do instituto no processo civil de conhecimento regulado pelo CPC.
146
A Escola Processual de São Paulo, já mundialmente conhecida, iniciou seu desenvolvimento com
a chegada de Enrico Tullio Liebman ao Brasil, destacando-se, ainda, como seus membros, José
Frederico Marques, Luiz Eulálio Bueno Vidigal e, atualmente, Kazuo Watanabe, Ada Pellegrini
69
Mas a pouco e pouco nos convencemos de que era mais difícil corrigir o
Código velho que escrever um novo. A emenda ao Código atual requeria
um concerto de opiniões, precisamente nos pontos em que a fidelidade aos
princípios não tolera transigências. E quando a dissensão é insuperável, a
tendência é de resolvê-la mediante concessões, que não raro sacrificam a
verdade científica a meras razões de oportunidade. O grande mal das
reformas parciais é o de transformar o Código em mosaico, com coloridos
147
diversos que traduzem as mais variadas direções.
Grinover, Cândido Rangel Dinamarco, Nelson Nery Junior e Milton Paulo de Carvalho (GRINOVER,
Ada Pellegrini. Modernidade do direito processual brasileiro. In ______. O processo em evolução. 2ª
Ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998, pp. 3/19, em destaque, p. 5).
147
BUZAID, Alfredo. Exposição de motivos do código de processo civil. In Vademecum RT. 3ª Ed.,
rev., ampl. e atual. São Paulo: Editora dos Tribunais, 2008, pp. 365/374, em destaque p. 365.
148
Vale verificara o posicionamento de Cândido Rangel Dinamarco: “Eram indisfarçáveis os defeitos
[do Código de 1939] ainda indiferente às grandes conquistas mundiais do processo civil do próprio
tempo em que foi elaborado – o que se revela no trato da competência, dos recursos, da execução
etc.” (DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. 6ª Ed., rev. e atual. São Paulo:
Malheiros, 2003, p. 22).
149
DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do código de processo civil. 5ª Ed., rev. e atual. São
Paulo: Malheiros, 2001, p. 24.
70
150
MASCARO, Alysson Leandro Barbate. Filosofia do direito e filosofia política: a justiça é
possível. São Paulo: Editora Atlas, 2003, p. 70.
151
Um dos objetivos da Comissão reformista, com as chamadas “mini-formas”, foi “acelerar o trâmite
legislativo” (FRIEDE, Reis. Principais inovações no direito processual civil brasileiro. Rio de
Janeiro: Forense Universitária, 1996, p.3). Tal metodologia viabilizaria “encaminhar as sugestões não
em um único Anteprojeto, mas através de vários, setoriais, inclusive para viabilizar a aprovação no
Congresso Nacional, considerando que um único pedido de vista poderia comprometer todo o
trabalho” (TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. A efetividade do processo e a reforma processual. In
Ajuris. Porto Alegre: Associação dos juízes do Rio Grande do Sul, v. 29, nº. 59, nov. de 1993, pp.
253/268, em destaque p. 258).
71
152
RIBEIRO, Diógenes Vicente Hassan. A tutela antecipada da reforma do CPC de 1994 na
perspectiva da teoria dos sistemas sociais de Niklas Luhmann. In Ajuris. Porto Alegre: Associação
dos juízes do Rio Grande do Sul, v. XXXI, nº. 94, jun. de 2004, pp. 51/70, em destaque p. 68.
153
Em sua maioria, são projetos encaminhados ao Governo pelo Instituto Brasileiro de Direito
Processual Civil, hoje presidido pela Professora Tereza de Arruda Alvim Wambier, bem como pela
Escola da Magistratura Nacional, centro encabeçado pelos Ministros Athos Gusmão Carneiro e Sálvio
de Figueiredo Teixeira. Os projetos de reforma parcial em pontos precisos do ordenamento
processual – ou minirreformas – fazem parte do quue Cândido Rangel Dinamarco chama de “tática
de guerrilhas e não de guerra total” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Nasce um novo processo civil. In
TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.). Reforma do código de processo civil. São Paulo: Editora
Saraiva, 1996, pp. 1/17, em destaque p. 6).
154
Neste sentido: “Mas não é só isso. A aprovação de um novo Código deve ser precedida de
pesquisas sobre os efeitos das reformas até agora realizadas e da situação em que se encontra a
Justiça nos vários rincões do país” (CASTRO LOPES, Maria Elizabeth de; LOPES. João Batista.
Reformas setoriais, harmonia do sistema normativo e efetividade do processo. In Revista de
Processo. São Paulo: Editora dos Tribunais, v. 162, pp. 87/93, em destaque p. 93).
72
Tenta-se aplicar remédio no local do defeito. Mas e esse não for o local
correto? E se o estrangulamento do processo civil não estiver nos institutos
endoprocessuais, mas sim nos exoprocessuais? Nesse caso, usando palavras de
Clito Fornaciari Júnior, o remédio será ineficaz, senão perigoso 155.
155
FORNACIARI JÚNIOR, Clito. A reforma processual civil (artigo por artigo). São Paulo: Editora
Saraiva, 1996, p. XII.
156
No mesmo sentido: MASCARO, Alysson Leandro Barbate. Filosofia do direito e filosofia
política: a justiça é possível. São Paulo: Editora Atlas, 2003, p. 70.
73
Furtado Fabrício, Bruno Dantas, Elpídio Donizetti Nunes, Humberto Theodoro Junior,
Jansen Fialho de Almeida, José Miguel Garcia Medina, José Roberto dos Santos
Bedaque, Marcos Vinicius Furtado Coelho, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro e Tereza
Arruda Alvim Wambier, maioria de membros da magistratura aposentados ou na
ativa e uma minoria de Professores conhecedores de processo civil.
158
O Projeto de Lei da Câmara nº. 3.803, de 1993 (PLC nº. 3.803/93) ,
apresentado pelo Poder Executivo com o intuito de promover a continuidade da
primeira onda de reformas do processo de conhecimento com o fim de adequar o
ordenamento infraconstitucional com a ideologia da Constituição de 1988, a qual,
como vimos, veio prever um processo efetivo e que necessita de uma tutela
adequada dos direitos.
157
Ver a ideologia da Comissão no ANEXO A do presente trabalho.
158
Ver a íntegra do PLC nº. 3.803/93, com a justificativa do Poder Executivo no ANEXO B do
presente trabalho.
159
Redação do art. 273, pela Lei nº. 9.052/94:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da
tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da
verossimilhança da alegação e:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
74
§ 1º Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu
convencimento.
§ 2º Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do
provimento antecipado.
§ 3º A execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos incisos II e III do
art. 588.
§ 4º A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão
fundamentada.
§ 5º Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento.
160
Hoje, publicada pela Editora Revista dos Tribunais em sua 11ª edição e por nós referenciada em
diversos momentos.
161
Para maiores detalhes sobre esses antecedentes: NERY JUNIOR, Nelson. Atualidades sobre o
processo civil: a reforma do código de processo civil brasileiro de 1994 e de 1995. 2ª Ed., rev. e
ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1996, p. 61/66.
75
162
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de
urgência (tentativa de sistematização). 5ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 300.
163
ASSIS, Carlos Augusto. A antecipação da tutela (à luz da garantia constitucional do devido
processo legal). São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 70.
164
Ibidem, pp. 70/74. A técnica de sumarização segue a doutrina de Kazuo Watanabe, o primeiro a
sistematizar, no Brasil, a cognição como sendo horizontal (quanto aos elementos objetivos do
processo) e vertical (quanto à profundidade). A cognição sumária da tutela antecipada – no sentido
vertical – é justificada pela urgência (CPC, 273, I) ou pelo objetivo da prestação jurisdicional [CPC,
273, II]. (WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. 2ª Ed. atual., 2ª tiragem. São
Campinas: Bookseller, 2000, capítulos 5 e 6, passim).
76
165
ASSIS, Carlos Augusto. Op. cit, pp. 129/130.
166
NERY JUNIOR, Nelson. Atualidades sobre o processo civil: a reforma do código de processo
civil brasileiro de 1994 e de 1995. 2ª Ed., rev. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1996,
p. 66.
167
WATANABE, Kazuo. Tutela antecipatória e tutela específica das obrigações de fazer e não fazer.
In TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.). Reforma do código de processo civil. São Paulo:
Editora Saraiva, 1996, pp. 19/51, em destaque p. 38.
168
LOPES, João Batista. Tutela antecipada e o art. 273 do CPC. In WAMBIER, Teresa Arruda Alvim
(Coord.). Aspectos polêmicos da antecipação de tutela. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
1997, pp. 204/220, em destaque p. 209.
169
ZAVASKCI, Teori Albino. Antecipação da tutela. 3ª Ed., rev. e ampl. São Paulo: Editora Saraiva,
2000, pp. 46/50.
77
170
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Uma novidade: o código de processo civil inglês. In ______.
Temas de direito processual. Sétima série. São Paulo: Editora Saraiva, 2001, pp. 179/189, em
destaque p. 188.
171
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de
urgência (tentativa de sistematização). 5ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 302.
172
Ibidem, p. 310.
173
Ibidem, p. 418.
78
174
MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da tutela. 11ª Ed. rev. e atual. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2009, pp. 131/133.
175
Ibidem, pp. 44/56.
176
RAMOS, Carlos Henrique. Acesso à justiça e efetividade do processo: novos caminhos. Revista
Dialética São Paulo: Editora Dialética, pp. 11/27, em destaque p. 25.
79
De todas as correntes que se expôs, desde as que são mais sóbrias até
as que beiram ao radicalismo, verifica-se que nesses quinze anos de tutela
antecipada muito se tem feito para o aprimoramento da proteção dos direitos, com o
fim de impedir o tratamento desigual entre as partes, em que pese certos
entendimentos que chocam o bom senso.
177
ASSIS, Carlos Augusto. Op. cit., pp. 79/93; BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar
e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). 5ª Ed. São Paulo:
Malheiros Editores, 2009, pp. 57.
178
No original: “tutt'altra cosa, evidentemente, è l'anticipazione a scopo satisfattivo (e non cautelare)”
(COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michele. Op. cit., p. 685).
179
GRINOVER, Ada Pelegrini. Tutela jurisdicional diferenciada: a antecipação e sua estabilização.
Revista de processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, ano 30, nº. 121, mar. de 2005, pp.
11/37, em destaque p. 31.
80
Não se trata de confundir com o requisito de fumus boni iuris que compõe
o mérito da ação cautelar. Não basta que a alegação de fato e de direito seja
verossímil, ou aparente ser verdade, quem requerer a concessão da tutela
antecipada deve apresentar as provas necessárias para que isso fique demonstrado
ao juiz.
Por isso, é correto afirmar que o pedido de tutela antecipada pode ser
reformulado nos autos desde que o conjunto probatório mínimo seja formado para
trazer a visão de verossimilhança ao juiz, ainda que em grau recursal, ou mesmo em
Ação Rescisória.
180
CALAMANDREI, Piero. Instituições de direito processual civil. Vol. III. 2ª Ed. Campinas:
Bookseller, 2003, pp. 275/277.
181
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de
urgência (tentativa de sistematização). 5ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 366.
182
MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da tutela. 11ª Ed. rev. e atual. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2009, p. 172.
81
que, por meio da cognição sumária, são conhecidos parcialmente, exige-se do juiz a
prudência para a concessão da medida antecipatória requerida.
183
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de
urgência (tentativa de sistematização). 5ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 371.
184
Por proteger o bem da vida, ou tutelar as pessoas de riscos que podem ocorrer no decorrer do
processo, Bedaque assemelha, mais uma vez, essa espécie de tutela antecipada com a tutela
cautelar. (Ibidem, p. 354).
82
A doutrina foi criativa, mais uma vez pela mente de Luiz Guilherme
Marinoni, influindo na produção legislativa, chegando a nós por meio do referido §
6º, do artigo 273.
185
ÁLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Op. cit., p.17.
186
MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da tutela. 11ª Ed. rev. e atual. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2009, pp. 275/276.
83
Tendo em vista que o réu deverá ter oportunidade, mas, ainda assim, se
mostrar inerte em tornar controverso um dos pedidos, ou parcela deles, vale aqui a
advertência acima sobre a tutela punitiva: depende da conduta do réu após o prazo
para resposta 188.
187
MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da tutela. 11ª Ed. rev. e atual. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2009, pp. 275/276 e 283.
188
ARAÚJO, José Henrique Mouta. Tutela antecipada do pedido incontroverso. Revista autônoma
de processo. Curitiba: Editora Juruá, vol. 1, 2008, p. pp.377/403, em destaque p. 386. O mesmo
autor propõe o reconhecimento dessa tutela como de cognição exauriente e comportando, por ser de
mérito, a possibilidade de impugnação por meio de ação rescisória.
189
Ver a íntegra do PLC nº. 3.476/2000, com a justificativa do Poder Executivo no ANEXO C do
presente trabalho.
84
190
Art. 273: ...
o
§ 6 A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos
cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.
o
§ 7 Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar,
poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter
incidental do processo ajuizado.
191
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de
urgência (tentativa de sistematização). 5ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, pp. 417/421.
192
Ibidem, p. 419.
85
193
CARVALHO, Milton Paulo de. Garantia de direitos fundamentais na “fungibilidade” das espécies de
tutela de urgência. Revista literária de direito. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, dez. de
2004/jan. de 2005, pp. 8/11, em destaque p. 11.
194
MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da tutela. 11ª Ed. rev. e atual. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2009, pp. 130/131.
86
195
Ver a íntegra dos PLS nº. 186/2005 e PLS nº. 20/2006, com a justificativa do Poder Executivo e,
ainda, o Parecer da CCJ do Senado do segundo, nos ANEXO D, E e F do presente trabalho
respectivamente.
87
196
GRINOVER, Ada Pellegrini Grinover. Op. cit., p. 14.
197
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Estabilização da tutela antecipada. In COSTA, Hélio
Rubens Batista Ribeiro; DINAMARCO, Pedro Da Silva (Coords.). Linhas mestras do processo civil:
comemoração dos 30 anos de vigência do CPC. São Paulo: Atlas, 2004, pp. 367/396, em destaque p.
393.
88
198 o
Art. 7 Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via
apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as
informações;
II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada,
enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;
III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do
ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo
facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o
ressarcimento à pessoa jurídica.
[...]
o
§ 5 As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem
o
à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973 -
Código de Processo Civil.
89
199
BUENO, Cassio Scarpinella. A nova lei do mandado de segurança: comentários sistemáticos à
lei nº. 12.016, de 7-8-2009. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 47.
200
Art. 769 - Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito
processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.
201
MARTINS, Nelson Pinto. Tutela antecipada e tutela específica no processo do trabalho. 2ª Ed.
São Paulo: Editora Atlas, 2000, p. 38.
202
JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito
Processual do trabalho. Tomo I. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007, pp. 455/456.
90
ou atividades essenciais (art. 11, Lei nº. 7.783/89); h) determinação par que
o empregador não faça a transferência do empregado (artigos 469 e 659,
IX, CLT).
203
Mandado de Segurança. Tutela antecipada. Livre arbítrio do julgador. O artigo 273 do CPC
confere discricionariedade ao Magistrado para conceder ou não a tutela pretendida, e tal juízo
de cognição sumária insere-se no livre arbítrio do julgador, sob pena de afronta à liberdade de
apreciação da prova pelo juiz (art. 131 do CPC). Ao Magistrado incumbe a aplicação do direito às
circunstâncias da demanda, e nos limites de seu livre convencimento, sendo-lhe permitido valorar o
compêndio probatório desde que fundamente a sua decisão. O direito à livre sindicalização trata-se
de garantia constitucionalmente assegurada (art. 8º da CF), inexistindo quaisquer indícios a revelar
que a exposição das fichas de filiação violariam a intimidade dos associados – grifo nosso. (TRT da
2ª Região. Mandado de Segurança nº. 10259-2009-000-02-00-4, SDI, Relator Desembargador do
Trabalho Sergio Winnik, julgado em 22.09.2009, publicado em 27.10.2009) - grifamos.
91
CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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110
SENADO FEDERAL
PRESIDÊNCIA
Membros da Comissão
Bruno Dantas
Brasília
Dezembro de 2009
111
Em suma. Exmo. Sr. Presidente José Sarney, a Comissão concluiu nas diversas
proposições que seguem em anexo,que se impunha dotar o processo. e a fortiori, o
Poder Judiciário, de instrumentos capazes , não de enfrentar centenas de milhares
de processos, mas antes, de obstar a ocorrência desse volume de demandas,
com o que, a um só tempo. salvo melhor juízo, sem violação de qualquer comando
constitucional,visou tornar efetivamente alcançável a duração razoável dos
processos, promessa constitucional e ideário de todas as declarações
fundamentais dos direitos do homem e de todas as épocas e continentes, mercê de
propiciar maior qualificação da resposta judicial, realizando o que Hans Kelsen
expressou ser o mais formoso sonho da humanidade. o sonho de justiça.
Presidente da Comissão
114
1 – Parte Geral
o) Adotar um incidente prévio para manifestação dos sócios antes da constrição dos
bens.
2 – Procedimentos Especiais
c) Inserir um artigo sobre o procedimento edital, especificando que ele será cabível
nos procedimentos de usucapião de substituição ou anulação de títulos ao portados
e genericamente, em quaisquer outros que por regra de Direito Material, exijam a
citação de interessados incertos.
3 – Processo de Conhecimento
j)Em caso de inversão do ônus da prova cuja parte seja beneficiária da justiça
gratuita, o Estado deverá arcar com as despesas.
k) A eficácia preclusiva da coisa julgada (atual art. 474) não incluirá as causas de
pedir.
4 – Processo de Execução
s) Permitir que, a exemplo do que é hoje autorizado pelo atual artigo 615-A
(averbação da execução), alguns atos de comunicação, inclusive a citação, sejam
materializados por iniciativa do próprio exeqüente e não pelos serventuários da
justiça, estabelecendo critérios precisos para tanto.
5 – Recursos
121
k) Nos casos em que o Egrégio Supremo Tribunal Federal entenda que a questão
versada no recurso extraordinário é de ordem infraconstitucional impõe-se seja o
mesmo remetido ao Superior Tribunal de Justiça, por decisão
irrecorrível.aproveitando-se a impugnação interposta .
l) Nos casos em que o Superior Tribunal de Justiça entenda que a questão versada
no recurso especial é de ordem constitucional, impõe-se a remessa ao Supremo
Tribunal Federal que se entender pela competência do primeiro pode, reenviar o
recurso ao STJ, por decisão irrecorrível.
o) Nos casos dos atuais artigos 543-B e 543-C, retratando-se o Tribunal a quo quo
remanesce a sua competência para julgar as demais questões que não foram
decididas pelo Tribunal Superior., cabendo, em relação às mesmas os recursos
respectivos.
.................................................................................
.....................................................................................
......................................................................................
125
.......................................................................................
........................................................................................
...................................................................................
....................................................................................
............................................................................................
.........................................................................................
Art.162. ............................................................................
..........................................................................................
...........................................................................................
........................................................................................
........................................................................................
Parágrafo único................................................................
......................................................................................
......................................................................................
.......................................................................................
.......................................................................................
........................................................................................
......................................................................................
.......................................................................................
...................................................................................
...................................................................................
Art. 3º Esta lei entra em vigor sessenta dias após a data de sua
publicação.
Brasília,
MENSSAGEM
JUSTIFICATIVA
Atenciosamente,
MAURÍCIO CORREA
Ministro da Justiça
134
"Art.273. ..........................................................................
..........................................................................
..........................................................................
..........................................................................NR)
..........................................................................
..........................................................................
..........................................................................
"Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao
conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.
..........................................................................NR)
Art. 5º Esta Lei entra em vigor 3 (três) meses após a data de sua
publicação.
Brasília,
JUSTIFICATIVA
Em 18 de agosto de 2000.
141
..................................................................................(NR)”.
Art. 3º Esta lei entrará em vigor três meses após a data de sua
publicação.
JUSTIFICATIVA
Art. 2º Esta lei entra em vigor noventa dias após a data de sua
publicação.
JUSTIFICATIVA
Contamos, pois, com o apoio dos ilustres Parcs para a répida aprovação
desta proposição.
PARECER Nº , DE 2009
I – RELATÓRIO
II – ANÁLISE
III – VOTO
150
Sala da Comissão,
, Presidente
, Relator