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Comentario Especial del mes

La competencia de la víctima en el delito de estafa

RESUMEN
El autor analiza las principales eximentes
que podrían ocurrir o postularse en el
actuar policial, como son las causas de
justificación de la antijuridicidad: legítima
defensa, estado de necesidad justificante,
ejercicio legítimo de un deber; así como las
causas que eximen la culpabilidad: el esta-
do de necesidad exculpante, el miedo in-
superable y la obediencia debida. El autor
llega a la conclusión que el PNP Miranda
Rojas no actúo revestido de una eximente
de legítima defensa ni de ejercicio legítimo
de un deber, sin embargo, no descarta la
posibilidad que el PNP Miranda Rojas ac-
tuó bajo el eximente de miedo insuperable.
Palabras clave: Eximentes/ Legítima
defensa/ Estado de necesidad justificante/
Ejercicio legítimo de un deber/ Miedo insu-
perable/ Estado de necesidad exculpante.
Recibido: 15-03-19
Aprobado: 21-03-19
Publicado en línea: 02-04-19
Comentario
ABSTRACT
The author analyzes the main defenses
that could occur or postulate in the police
action, such as the causes of justification
of the illegality: legitimate defense, state of
justifying necessity, legitimate exercise of
a duty; as well as the causes that exempt
guilt: the state of exculpating necessity, the
insurmountable fear and the obedience due.
The author comes to the conclusion that the
PNP Miranda Rojas did not act covered
by a defense of legitimate defense or legi-
timate exercise of a duty, however, does
not rule out the possibility that the PNP
Miranda Rojas acted under the exemption
of insurmountable fear.
Keywords: Exemptions / Legitimate defense
/ State of justifying necessity / Legitimate
exercise of a duty / Insurmountable fear /
State of exculpating necessity.
Title: Exemptions from criminal liability
in police action: PNP case Miranda Rojas.

* Abogado, con estudios de maestría en Derecho Penal y Ciencias Criminológicas por la Universidad
Nacional de Trujillo. Director del Área Penal en EP Consultores Legales & Contables. Ha sido con-
sultor del Programa de las Naciones Unidas para la Seguridad Humana y docente de Derecho Penal
en la Universidad Nacional del Santa y la Universidad Privada de Trujillo. Presidente fundador de la
Asociación Civil “Inquisitio Essentia Ius”.

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 Actualidad

Penal Especial del mes Godofredo André García León

1. Los hechos y decisiones judiciales en el caso concreto se cumplieron los

El 13 de enero del 2019, aproxi- presupuestos para el dictado de la prisión
madamente a la 1:40 p.m., el PNP Car- preventiva , esto son:
1

huayo Cruz (conductor) conjuntamente 1. Graves y fundados elementos de convicción:

con el PNP Miranda Rojas (operador) i. se acreditó la existencia de una persona fa-
se encontraban patrullando una zona, llecida; ii. el investigado acepta haberle dis-
cuando fueron alertados por un ciuda- parado (dolo); iii. en la escena del crimen
dano que aseguraba que por un callejón no se encontró el arma que presuntamente
portaba el agraviado; y iv. el imputado no
saldría una mototaxi de color amarillo usó su arma de fuego conforme las reglas
con negro, en la cual se encontraban tres de uso excepcional.
sujetos a bordo, los cuales previamente 2. Prognosis de la pena: i. existe un concurso
habrían asaltado a un transeúnte. El de delitos (sumatoria de penas); y ii. la pena
conductor de la mototaxi al notar la pre- mínima del homicidio simple es 6 años y,
sencia policial voltea en U y se da la fuga por ende, supera los 4 años de pena exigido
por el mismo callejón por el cual venía, por la norma.
al observar los efectivos policiales dicha 3. Peligro procesal:
conducta proceden a su persecución y 3.1. Peligro de fuga2: i. no se acreditó
cada uno de estos realiza un disparo al arraigo domiciliario porque las constancias
aire, entonces del mototaxi desciende
Ramírez Chocán, quien corre por el 1 Art. 268 del nuevo CPP.- Presupuestos mate-
mismo callejón, es en esa circunstancia riales El juez, a solicitud del Ministerio Público,
que el PNP Miranda Rojas lo persigue podrá dictar mandato de prisión preventiva, si
y realiza cuatro disparos al aire con el fin atendiendo a los primeros recaudos sea posible
determinar la concurrencia de los siguientes
de que Ramírez Chocán se detenga, y, presupuestos:
ante la negativa de este, el PNP Miranda a) Que existen fundados y graves elementos
Rojas efectúa un quinto disparo que im- de convicción para estimar razonablemente
la comisión de un delito que vincule al im-
pacta en la zona vertebral del perseguido, putado como autor o partícipe del mismo.
produciéndose su muerte. b) Que la sanción a imponerse sea superior a
cuatro años de pena privativa de libertad;
El Ministerio Público subsumió este y
hecho como delito de homicidio simple c) Que el imputado, en razón a sus anteceden-
(art. 106 del CP) en concurso real con tes y otras circunstancias del caso particular,
permita colegir razonablemente que tratará
el delito de abuso de autoridad (art. de eludir la acción de la justicia (peligro de
376 del CP), asimismo, requirió ante fuga) u obstaculizar la averiguación de la
el Segundo Juzgado de Investigación verdad (peligro de obstaculización).
2 Art. 269 del nuevo CPP.- Peligro de fuga
Preparatoria de Castilla de Piura que se Para calificar el peligro de fuga, el juez tendrá
dicte mandato de prisión preventiva por en cuenta:
7 meses contra el PNP Miranda Rojas, 1. El arraigo en el país del imputado, determi-
nado por el domicilio, residencia habitual,
lo cual declaró fundado en todos sus asiento de la familia y de sus negocios o
extremos. Este juzgado entendió que trabajo y las facilidades para abandonar de-

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domiciliarias se realizaron sin la presencia
del imputado (estaba detenido) y debieron
hacerse ante notario y no juez de paz; y ii.
la gravedad a imponerse presumiría que
eluda la acción de la justicia.
3.2. Peligro de obstaculización3: i. el inves-
tigado conoce a los policías a cargo de la
investigación y puede influir en ellos; ii. el
policía demoró en dar aviso a su superior
sobre los hechos; y iii. el policía no brindó
inmediatamente auxilio al agraviado.
4. Proporcionalidad4: la medida es propor-
cionalidad en cuanto se trata de un daño
gravoso (muerte).
El proceso llegó a segunda instancia,
en la cual la Tercera Sala Penal de Ape-
finitivamente el país o permanecer oculto;
2. La gravedad de la pena que se espera como
resultado del procedimiento;
3. La magnitud del daño causado y la ausencia
de una actitud voluntaria del imputado
para repararlo;
4. El comportamiento del imputado durante
el procedimiento o en otro procedimiento
anterior, en la medida que indique su vo-
luntad de someterse a la persecución penal;
y 3.2. Peligro de obstaculización: i. la testigo
5. La pertenencia del imputado a una orga-
nización criminal o su reintegración a las
mismas.
3 Art. 270 del nuevo CPP.- Peligro de obstacu-
lización
Para calificar el peligro de obstaculización se
tendrá en cuenta el riesgo razonable de que el
imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá
o falsificará elementos de prueba.
2. Influirá para que coimputados, testigos o
peritos informen falsamente o se compor-
ten de manera desleal o reticente.
3. Inducirá a otros a realizar tales comporta-
mientos.
4 Cfr. Sala Penal Permanente (ponente: Sr.
juez José A. Neyra Flores), Cas. N.° 626-
2013 Moquegua, Moquegua: 30 de junio del
2015, f. j. n.° 24.
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laciones de la Corte Superior de Justicia
de Piura confirmó el dictado de prisión
de preventiva en todos sus extremos,
alegando lo siguiente5:
1. Graves y fundados elementos de convicción:
i. las declaraciones de los testigos corrobo-
ran que el agraviado no portaba armas; ii.
las pericias balísticas acreditan lo siguiente:
a) el agraviado no efectuó disparos; b) no
hubo disparos contra la camioneta policial;
c) el imputado sí efectuó disparos; y d) no
hubo otros casquillos o municiones ajenas
a los efectivos policiales; y iii. el imputado
se contradijo en su declaración debido a
que en un primer momento señaló que
el “el occiso hizo un ademán de sacar un
arma de fuego” y luego señaló que el occiso
efectivamente portaba un arma de fuego.
2. Prognosis de la pena: i. en los hechos
existe una agravante del art. 46-A del CP,
la cual aumenta la pena hasta la mitad por
encima del máximo legal fijado.
3. Peligro procesal:
3.1. Peligro de fuga: i. el imputado se negó
a auxiliar al agraviado y se demoró en po-
nerse a disposición de su superior.
presencial denunció ser víctimas de amena-
zas y seguimiento; y ii. el imputado insertó
información falsa en el acta de intervención
policía, al señalar que el agraviado poseía
arma, y además no hay garantías que el im-
putado vuelva incurrir en la misma conducta.
4. Proporcionalidad: la medida es propor-
cionalidad en cuanto se trata de la muerte
de un ser humano.
5 Cfr. Tercera Sala Penal de Apelaciones
(ponente: Sr. Villalta Pulache), Resol N.°
09 del Exp. N.° 00435-2019-1, Piura: 29 de
enero del 2019, ff. jj. n.os 5.1 - 5.11.
Actualidad Penal 17
 Actualidad
Penal Especial del mes Godofredo André García León
Finalmente, se planteó demanda
constitucional de hábeas corpus ante
el Segundo Juzgado de Investigación
Preparatoria de Huancayo, el cual la de-
claró fundada a favor del PNP Miranda
Rojas, al acreditarse violación al debido
proceso en cuanto a la motivación de
resoluciones judiciales en conexidad con
la libertad individual, asimismo, declaró
nula la sentencia de la Sala Penal de
Apelaciones de Piura. El juez entendió
que existía una indebida motivación de
resoluciones judiciales en cuanto:
1. Graves y fundados elementos de convicción:
i. se eludió el debate de la concurrencia de
una causa de justificación alegando que se
trata de un tema de fondo, afectando el
derecho de defensa del imputado negán-
dole una respuesta razonada y coherente6.
2. Prognosis de pena: i. no se analizó el
delito de abuso de autoridad y su pena,
entonces, existe ausencia de motivación; ii.
la agravante cualificada del art. 46-A del CP
no fue sustentada en primera instancia y fue
aludida sorpresivamente en la audiencia de
apelación por el juez superior, por lo que
se atentó el debido, en especial, el derecho de
defensa7.
3. Peligro procesal:
6 Cfr. Segundo Juzgado de Investiga-
ción Preparatoria de Huancayo (po-
nente: Ever Bello Merlo), Exp. N.°
00423-2019-0-1501-JR-PE-02, Sentencia de
Hábeas Corpus N.° 003-2019-CSJJ/2do.JIP-
EBM, Resol. N.° 08, Huancayo: 13 de febrero
del 2019, f. j. n.° 3.4.22.
7 Cfr. Segundo Juzgado de Investiga-
ción Preparatoria de Huancayo (po-
nente: Ever Bello Merlo), Exp. N.°
00423-2019-0-1501-JR-PE-02, Sentencia de
Hábeas Corpus N.° 003-2019-CSJJ/2do.JIP-
EBM, Resol. N.° 08, Huancayo: 13 de febrero
del 2019, f. j. n.° 3.4.29.
18 Instituto Pacífico
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3.1. Peligro de fuga: el señalar que no hay
garantías que el imputado vuelva incurrir
en la misma conducta: es una falacia ad
hominem y ad baculum, es un razonamiento
subjetivo e inconstitucional, que asume que
la prisión preventiva tiene fines preventivos
de la pena o de reiteración delictiva8.
3.2. Peligro de obstaculización: lo señalado
por la testigo presencial que viene siendo
hostigada y amenazada, este supuesto
no tiene conexión lógica con la conducta
obstruccionista del imputado, las premisas
no arrojaron una conclusión desfavorable
al imputado, no ha sido corroborada si
ha sido promovida por el PNP Miranda
Rojas9.
2. Eximentes de responsabilidad penal
en el accionar policial
Las eximentes de responsabilidad
penal se encuentran reguladas en el art.
20 del CP. Según nuestro legislador entre
estas eximentes se encuentran las causas
que excluyen la acción, las causas de ati-
picidad, las causas de justificación y las
eximentes que excluyen la culpabilidad.
Al parecer, la intención del legis-
lador con la expresión “exención de
responsabilidad penal” fue solo el de
8 Cfr. Segundo Juzgado de Investiga-
ción Preparatoria de Huancayo (po-
nente: Ever Bello Merlo), Exp. N.°
00423-2019-0-1501-JR-PE-02, Sentencia de
Hábeas Corpus N.° 003-2019-CSJJ/2do.JIP-
EBM, Resol. N.° 08, Huancayo: 13 de febrero
del 2019, f. j. n.° 3.4.44.
9 Cfr. Segundo Juzgado de Investiga-
ción Preparatoria de Huancayo (po-
nente: Ever Bello Merlo), Exp. N.°
00423-2019-0-1501-JR-PE-02, Sentencia de
Hábeas Corpus N.° 003-2019-CSJJ/2do.JIP-
EBM, Resol. N.° 08, Huancayo: 13 de febrero
del 2019, ff. jj. n.os 3.4.55 - 3.4.60.
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“agrupar” en un apartado a todas aque-
llas situaciones que excluyen de algún
modo un presupuesto material para la
configuración tripartita del delito, esto
es, todas aquellas causas que atacan la
existencia de uno o más componentes
de la tipicidad, la antijuridicidad y la
culpabilidad, así como la acción, pues
el término “responsabilidad penal” se
encuentra, en puridad, más asociado a
la categoría de la culpabilidad.
¿SABÍA USTED QUE?
Los tres requisitos de la legítima de-
fensa son: a. agresión ilegítima, b. ne-
cesidad racional del medio empleado,
y c. falta de provocación suficiente.
Si bien es cierto que en el actuar
policial se podrían dar situaciones de
exclusión de acción penal como los
movimientos reflejos, estados de in-
consciencia o la fuerza física irresistible
(esta última prevista expresamente en
el art. 20.6 del CP) o casos en donde se
excluye la tipicidad objetiva, sin embar-
go, nos abocaremos a supuestos donde
haya la posibilidad de mayor contacto
defensivo-agresivo y que tenga lugar al
peligro y ocurrencia de lesiones entre los
participantes.
En este orden de ideas, son situa-
ciones de descarga de responsabilidad
los que analizaremos: las causas de
justificación y las causas de exculpación.
Las causas de justificación son
“circunstancias eximentes que por
determinadas razones excluyen la anti-
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juridicidad o ilicitud de la conducta en
principio típica que realiza en su parte
objetiva el tipo positivo, indiciario de
la antijuridicidad”10. De esta manera,
se convierte al hecho ilícito en uno
“perfectamente lícito y aprobado por el
ordenamiento jurídico”11, pues el único
elemento que justifica que un hecho
típico se encuentre justificado es “la
presencia de un bien o interés que […]
haya de prevalecer sobre el lesionado o
puesto en peligro”12.
Las causas de justificación se carac-
terizan por excluir totalmente la posibi-
lidad de cualquier consecuencia jurídica
(penal, civil, administrativa, etc.), y no
10 Luzón Peña, Diego M., Curso de derecho
penal. Parte general, vol. I, Madrid: Editorial
Universitas, 1996, p. 574; Mir Puig, San-
tiago, Derecho penal. Parte general, 8.ª ed.,
Barcelona: Reppertor, 2006, p. 422; Jiménez
de Asúa, Luis, Principios de derecho penal. La
ley y el delito, 3.ª ed., Buenos Aires: Abeledo
Perrot, 1958, p. 284; Peña Cabrera Freyre,
Alonso R., Derecho penal. Parte general, vol. I,
5.ª ed., Lima: Idemsa, 2015, p.716.
11 Muñoz Conde, Francisco y Mercedes
García Arán, Derecho penal. Parte general,
8.ª ed., Valencia: Tirant Lo Blanch, 2010, p.
309. Por su parte, Peña Cabrera señala que
las causas de exclusión de la antijuricidad
expresan la conformidad objetiva con todo el
derecho; de modo que las causales de justifica-
ción nacen y se excusan en el derecho mismo.
Cfr. Peña Cabrera, Raúl, Tratado de derecho
penal, vol. I, 3.ª ed., Lima: Editorial Sagitario,
1983, p. 182; Villavicencio Terreros, Fe-
lipe, Lecciones de derecho penal. Parte general,
Lima: Cultural Cuzco, 1990, p. 238.
12 Cobo Del Rosal, Manuel y Tomás Vives
Antón, Derecho penal. Parte general, 4.a ed.,
Valencia: Tirant Lo Blanch, 1996, p. 433.
Actualidad Penal 19
 Actualidad

Penal Especial del mes Godofredo André García León

solo respecto del autor, sino también de Y, finalmente, el miedo insuperable,

quienes lo hayan ayudado o inducido13. el estado de necesidad exculpante y la
Entre los principales principios de obediencia debida se enmarcan en lo
las causas de justificación encontramos que respecta a las causas que excluyen
al principio que entiende que “frente la culpabilidad.
a un acto justificado no cabe legítima
defensa”. Este principio descansa en la
idea de que el acto justificado se da a
partir de encontrarse en una situación
que pone en peligro a él o a un tercero
que faculta una necesidad de actuar14.
Otro principio nos enseña que ante
“la actuación justificada no se impone
ningún tipo de sanción”. Es así que se
señala que a quien obra justificadamente
“no puede imponérsele una medida de
seguridad o cualquier tipo de sanción,
ya que su hecho es lícito en cualquier
ámbito del ordenamiento jurídico”15.
Un tercer importante principio de
las causas de justificación es el que en-
seña que en cuanto se “declara el hecho
como justificado, no interesa el análisis
de la culpabilidad”, pues, al comprobarse
que el agente obró justificadamente, “el
juzgador está exento de verificar la
culpabilidad de agente, ya que esta solo
es verificable luego de comprobada la
antijuricidad de la conducta”16.
13 Bacigalupo Zapater, Enrique, Derecho penal.
Parte general, 2.ª ed., Buenos Aires: Hammu-
rabi, 1999, p. 352.
14 Cfr. Bramont-Arias Torres, Luis M., Ma-
nual de derecho penal. Parte general, 4.ª ed.,
Lima: San Marcos, 2008, p. 272.
15 Muñoz Conde y García Arán, Derecho
penal. Parte general, ob. cit., pp. 309 y 310.
16 Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho
penal. Parte general, Lima: Grijley, 2006, p.
533.
2.1. Legítima defensa
Esta causa de justificación, legíti-
ma defensa, se encuentra prevista en el
art. 20.3 del CP. El legislador, antes de
iniciar con los tres presupuestos de la
legítima defensa, señala en el referido
artículo: “[E]l que obra en defensa de
bienes jurídicos propios o de terceros”.
Esta expresión nos permite deducir las
dos ideas siguientes: i. no existe especi-
ficidad de bien jurídico que puede ser
objeto de legítima defensa (como es el
caso del estado de necesidad exculpante
que regula en específico tres bienes jurí-
dicos: la vida, la integridad corporal o la
libertad); y ii. se puede ejercer legítima
defensa en favor de un tercero.
La doctrina señala que la legítima
defensa tiene un doble fundamento: en
el ámbito individual, “la necesidad de
defensa del bien jurídico personal”17; y
en el ámbito supraindividual, “estriba
en la necesidad de defensa, afirmación
y prevalecimiento del propio derecho u
orden jurídico frente a la agresión anti-
jurídica que lo pone en cuestión”18, aquí
se parte de que la “voluntad antijurídica
de otro permite actuar lesivamente al
17 Luzón Peña, Curso de derecho penal. Parte
general, ob. cit., p. 587.
18 Loc. cit.

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sujeto”19. Pues si partimos de que “la puede “defenderse legítimamente quien

agresión injusta […] importa una nega- es víctima de una tentativa inidónea,
ción del derecho; la defensa legítima es dado que esa acción no afecta bienes
la negación de esta negación […] a esto jurídicos”23.
se le llama nulidad de la injusticia”20.
IMPORTANTE
Los tres requisitos de la legítima
defensa son los siguientes: a. agresión La agresión ilegítima es el requisito
ilegítima, b. necesidad racional del me- determinante para que se hable de le-
dio empleado y c. falta de provocación gítima defensa, pues es el que activa
suficiente. o habilita el derecho del actuar de-
fensivo, la doctrina señala, además,
El primer presupuesto, agresión que este requisito es esencial porque
ilegítima, es el requisito determinante sin él “no pueden darse los demás re-
para que se hable de legítima defensa, quisitos y no cabe eximente completa
pues es el que activa o habilita el derecho ni eximente incompleta”.
del actuar defensivo. La doctrina señala,
además, que este requisito es esencial Además, esta agresión tiene la cali-
porque sin él “no pueden darse los demás dad de antijurídica en cuanto constituye
requisitos y no cabe eximente completa una conducta prohibida para el ordena-
ni eximente incompleta”21. miento, y precisamente “el desvalor in-
La agresión es “ilegítima” porque trínseco a ello justifica su neutralización
es antijurídica, es decir, él que agrede por la víctima”24
y “concluirá cuando
actúa sin derecho ni motivo para ejer- desaparezca definitivamente el peligro
cerla, y ello, como señala la doctrina, que entraña para bienes defendibles” .
25

“impide alegar la legítima defensa frente La agresión para que sea ilegíti-
a agresiones cubiertas por alguna causa ma debe comportar la presencia de
de justificación”22, así como tampoco tres requisitos que son los siguientes:
“[U]n acto de fuerza material, un pro-
pósito lesivo y un peligro para bienes
19 Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio; Luis
Arroyo Zapatero; Juan C. Ferré Olivé;
jurídicamente tutelados” 26. Además,
Nicolás García Rivas y José R. Serrano-
Piedecasas, Lecciones de derecho penal. Parte 23 Zaffaroni, Eugenio; Alejandro Alagia y Ale-
general, 2.ª ed., Barcelona: Praxis, 1999, p. jandro Slokar, Derecho penal. Parte general,
227. 2.ª ed., Buenos Aires: Ediar, 1995, p. 620.
20 Gómez, Eusebio, Tratado de derecho penal, 24 Berdugo Gómez de la Torre; Arroyo
vol. I, Buenos Aires: Compañía Argentina de Zapatero; Ferré Olivé; García Rivas y
Editores, 1939, p. 560. Serrano-Piedecasas, Lecciones de derecho
21 Luzón Peña, Curso de derecho penal. Parte penal. Parte general, ob. cit., p. 228.
general, ob. cit., p. 589. 25 Zugaldía Espinar y Pérez Alonso, Derecho
22 Zugaldía Espinar, José M. y Esteban Pérez penal. Parte general, ob. cit., p. 572.
Alonso, Derecho penal. Parte general, Valen- 26 Cobo Del Rosal y Vives Antón, Derecho
cia: Tirant Lo Blanch, 2002, p. 67. penal. Parte general, ob. cit., p. 467.

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la agresión ilegítima tiene que ser real, la aplicación de la fuerza lesionadora que
esto es, tiene que existir, no parecer ni ha de quedar justificada”32.
ser imaginaria. Se señala además que “la agresión
La agresión ilegítima tiene que ser sigue siendo actual mientras subsista el
humana, es decir, debe ser realizada por peligro o ulteriores lesiones, situación
una persona contra otra, en algunos que puede prolongarse tras la consuma-
casos se admite como agresión ilegítima ción, tanto en delitos permanentes como
cuando se azuza a animales para que en casos de continuados”33. La agresión
ataquen a la víctima, de allí que señale ilegítima tiene que ser inminente, es
que esta situación “solo si es posible decir, que la agresión tiene no solo que
identificar a un sujeto que esté obliga- ser actual, sino debe tener la idoneidad
do a vigilarlos”27 no puede “admitirse o la factibilidad para lesionar en sentido
la legítima defensa contra quien actúa próximo bienes jurídicos de la víctima
compelido por una fuerza desencade- o de terceros.
nada por un caso fortuito”28. Este requisito ha sido destacado y
La agresión ilegítima tiene que ser determinante para establecer responsa-
actual, esto es, el agente tiene que defen- bilidad en nuestra jurisprudencia, es así
derse de una agresión que está ocurrien- que encontramos que en el f. j. n.° 12 del
do, “ha comenzado o dura todavía”29 (es R. N. N.° 1392-2014 Huánuco, de 4 de
aún subsistente)30, o sea, debe existir un mayo del 2015, se señala que en su caso
“peligro de una lesión que esté por suce- concreto “no se configura la legítima
der prontamente”31, “no bastando, por defensa en la conducta efectuada por el
lo tanto, con que se tema, el ataque ha de acusado, pues no medió una agresión
ser cabalmente presente, teniendo lugar ilegítima, inminente ni actual por parte
en el momento preciso en que se verifica de la víctima, para que se encuentre
justificada su muerte”.
El segundo presupuesto es la ne-
cesidad racional del medio empleado, el
27 Fiandaca, Giovanni y Enzo Musco, Derecho
penal. Parte general, Bogotá: Temis, 2006, p. legislador ha indicado lo siguiente en el
288. art. 20.3 literal b:
28 Zaffaroni; Alagia y Slokar, Derecho penal.
Parte general, ob. cit., p. 620. Se excluye para la valoración de este re-
29 Wessels, Johannes, Derecho penal. Parte gene- quisito el criterio de proporcionalidad de
ral, Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1980, medios, considerándose en su lugar, entre
p. 94. otras circunstancias, la intensidad y peligro-
30 Stratenwerth, Günther, Derecho penal. Parte
general I. El hecho punible, traducido por Mar-
celo A. Sancinetti, Buenos Aires: Hammurabi, 32 Merkel, Adolf, Derecho penal. Parte general,
2005, p. 230. Montevideo: B de F, 2006, p. 165.
31 Mayer, Mark E., Derecho penal. Parte general, 33 Luzón Peña, Curso de derecho penal. Parte
Montevideo: B de F, 2007, p. 345. general, ob. cit., pp. 589 y 597.

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sidad de la agresión, la forma de proceder y se defiende con otros medios haciendo

del agresor y los medios de que se disponga retroceder a sus agresores.
para la defensa.
Cuando le legislador señala la ex-
La doctrina señala en este punto clusión de criterio de proporcionalidad,
dos ideas interesantes, puesto que la parte de la prohibición de la valoración
“necesidad racional” alude a la aptitud de equivalencia de medios, en lugar de
defensiva del medio utilizado y a su ello precisa cuatro elementos a tener en
peligrosidad potencial y que “el medio cuenta: i. la intensidad de la agresión, ii.
empleado” ha de ser el menos gravoso la peligrosidad de la agresión, iii. la forma
de los disponibles para alcanzar la cali- de proceder del agresor, y iv. los medios
ficación de “racionalmente necesario”34. de que se disponga para la defensa.
Lo que se prohíbe, entonces, con la
racionalidad del medio empleado, es el ¿SABÍA USTED QUE?
exceso o como se señala por la doctrina:
“[N]o cabe responder con una excesiva La agresión ilegítima tiene que ser
humana, es decir, debe ser realizada
intensidad […] de exceso intensivo”35, por una persona contra otra, en al-
pues solo está amparada con la legítima gunos casos se admite como agresión
defensa “aquella reacción defensiva que ilegítima cuando se azuza a animales
sea necesaria para salvaguardar el bien para que ataquen a la víctima.
jurídico amenazado”36.
El impedir el ataque implicaría que La intensidad de la agresión está
un mal se ha anunciado, es muy pro- referida a la fuerza o inminencia de la
bable la lesión de un bien jurídico y el agresión, es decir, una persona puede
agente lo evita, por ejemplo, si un sujeto atacar de forma furtiva o muy violenta
ataca a quien lo viene amenazando por a otra sin darle mucho tiempo para que
la espalda con un cuchillo y el agente utilice un medio “proporcional” para
le quita el arma. El repeler un ataque repeler el ataque.
constituiría en defender, rechazar y
La peligrosidad de la agresión tiene
hacer retroceder el ataque con violencia
que ver con la gravedad lesiva del ata-
realizado en su contra, sería el caso de
una persona que es atacada con piedras que, es decir, ante un ataque de fuerte
potencial lesivo, el agente no tiene mu-
cho tiempo para decidir cómo “buscar
34 Cobo Del Rosal y Vives Antón, Derecho
penal. Parte general, ob. cit., p. 470. un medio proporcionado de defensa”.
35 Berdugo Gómez de la Torre; Arroyo La forma de proceder del agresor tiene
Zapatero; Ferré Olivé; García Rivas y estrecha relación con la intensidad y la
Serrano-Piedecasas, Lecciones de derecho
penal. Parte general, ob. cit., p. 230.
peligrosidad del agresor, sin embargo,
36 Zugaldía Espinar y Pérez Alonso, Derecho también tiene que ver con cómo es que
penal. Parte general, ob. cit., p. 575. esta persona realiza el ataque, para valo-

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rar el tiempo y posibilidades de represión el ladrón que es perseguido por hurtar

al ataque. una cartera, etc.
En los medios de que se disponga La doctrina señala que esta provoca-
para la defensa, se tendrá que valorar ción ha de ser real, puede ser imprudente
como aquellos medios que estuvieron o dolosa, no bastando que sea volun-
a disposición inmediata de quien ejerce taria, pues “no hay provocación por la
la defensa, se señala así que cuando se sola circunstancia de que el agresor se
tenga un arma de fuego como único me- sienta subjetivamente provocado”38, no
dio disponible de defensa “será exigible siendo necesaria que la provocación “sea
su uso gradual menos lesivo, siempre constitutiva de delito o de tentativa de
que, en función de las circunstancias, delito”,39 pues solo “es provocación sufi-
sea posible y eficaz para contrarrestar la ciente aquella que justifica la agresión”40.
agresión”37. En el rubro del accionar policial
En nuestra jurisprudencia, el R. N. podría darse en un enfrentamiento
N.° 3078-2013 Lima, de 22 de enero cuerpo a cuerpo entre un agente policial
del 2015, declaró “no haber nulidad” y un delincuente; en una intervención
en la sentencia que señaló como exenta policial, en un lugar donde existe un en-
de responsabilidad penal a una mujer frentamiento con tiroteos y la utilización
víctima de agresión y que en legítima de armas de fuego de parte de los agentes
defensa mató a su esposo. Esta sentencia del orden y los delincuentes.
tiene como hechos los siguientes: En el caso que nos ocupa, se confi-
guraría legítima defensa si el PNP Rojas
[E]ste volvió a ingresar para llevar a la pro-
cesada tirada de los cabellos a la cocina en Miranda hubiera sido atacado por el
donde trató de lesionarla con un cuchillo. agraviado, o si este hubiera empuñado
En ese momento la procesada cogió un un arma apuntando al agente policial,
cuchillo con el que le ocasionó una herida quien, ante la eminencia del ataque,
mortal al agraviado a la altura del tórax,
quien fue auxiliado y conducido al Hos- hubiera disparado para proteger su vida.
pital Nacional Arzobispo Loayza a donde
llegó cadáver. 2.2. Estado de necesidad justificante
Esta causa de justificación se en-
El último presupuesto, falta de
cuentra prevista en el art. 20.4 del CP, la
provocación suficiente de quien hace la
cual tiene como presupuesto fundamen-
defensa, implica que el agente que realiza
la defensa no haya provocado su causa,
por ejemplo, no puede alegar legítima 38 Bustos Ramírez, Juan y Hernán Hormazá-
bal Malarée, Lecciones de derecho penal, t. ii,
defensa el agresor de violencia familiar, Madrid: Editorial Trotta, 1999, p. 131.
39 Loc. cit..
40 Cobo Del Rosal y Vives Antón, Derecho
37 Ibid., p. 576. penal. Parte general, ob. cit., p. 471.

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tal la existencia primaria de un estado de la doctrina señale que la exigencia

de necesidad. que la conducta defensiva desplegada
En doctrina se señala que, con esta “sea la única forma de apartar el peligro
causa de justificación, se busca evitar el que le amenaza, extremo indispensable45e
peligro de “un daño grave a la persona”. inherente a la situación de necesidad” .
Asimismo, se indica que “la acción El ataque o daño inminente debe
defensiva no recae sobre el agresor, sino amenazar la vida, la integridad corporal,
sobre un tercero que no provocó la situa- la libertad u otro bien jurídico. El ata-
ción de peligro”41, así como también, el que no necesariamente puede provenir
actuar “en estado de necesidad exige que de una persona física o un animal, sino
se tenga conciencia de que existe un tal por una situación natural, es así que se
estado y obre a causa de su existencia”42. señala que “puede surgir por el propio
El estado de necesidad, según devenir de la vida”46.
nuestro legislador, se encuentra definido El Tribunal Supremo, en su sen-
por la existencia de “un peligro actual e tencia del 23 de octubre de 1995, ha
insuperable de otro modo, que amenace precisado los siguientes requisitos del
la vida, la integridad corporal, la libertad peligro inminente para obrar en estado
u otro bien jurídico”43, es decir, como de necesidad:
refería desde antaño la doctrina, estamos
ante el grave peligro a un bien jurídico, 1) Pendencia acuciante y grave de un mal
propio o ajeno, que no es preciso que haya
“cuya salvación exige llevar a cabo un he- comenzado a producirse, bastando con
cho que, a no responder a tal apremio, de que el sujeto del hecho pueda apreciar la
manera exclusiva, constituiría delito”44. existencia de una situación y riesgo intenso
para un bien jurídicamente protegido y que
El que se trate de un peligro actual requiera realizar una acción determinada
e insuperable de otro modo implica que para atajarlo; 2) necesidad, con ese fin,
el atentado tiene la virtualidad de ejercer de lesionar un bien jurídico de otro o de
inmediatamente daño; que sea insupe- infringir un deber47.
rable significa que el agente, ante esa si-
tuación, no tiene como opción soportar Los dos presupuestos que comple-
el daño inminente o hacerlo soportar, es tan el estado de necesidad justificante
así que solo tiene como opción repeler el son la ponderación de bienes jurídicos
ataque, de allí que un sector importante

41 Fiandaca y Musco, Derecho penal. Parte
general, ob. cit., p. 292.
42 Cobo Del Rosal y Vives Antón, Derecho
penal. Parte general, ob. cit., 479.
43 Art. 20.4 del CP.
44 Gómez, Tratado de derecho penal, ob. cit., p.
550.
45 Zugaldía Espinar y Pérez Alonso, Derecho
penal. Parte general, ob. cit., p. 581.
46 Berdugo Gómez de la Torre; Arroyo
Zapatero; Ferré Olivé; García Rivas y
Serrano-Piedecasas, Lecciones de derecho
penal. Parte general, ob. cit., p. 231.
47 Ibid., p. 232.

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en conflicto y el medio adecuado para una luna o un armario para rescatar a

vencer el peligro. una menor secuestrada, en este caso se
La ponderación de bienes jurídicos pondera entre la propiedad y la libertad
encarna dos supuestos: la colisión de o la vida de una persona.
bienes jurídicos y la colisión de deberes. El medio adecuado para vencer el
La doctrina alemana entiende que peligro tiene lugar cuando el accionar
la colisión de bienes presupone la lesión que lesiona un bien jurídico es el idóneo
de un bien jurídico contra la vida, la para salvaguardar el bien jurídico afecta-
integridad corporal o la libertad que do de mayor valor. Sin embargo, como
“solo puede ser conjurado, o, al menos refiere Luzón peña, no es necesario “que
reducido, lesionado o poniendo en pe- se logre la salvación […], dado que ade-
ligro otro bien jurídico”48. Asimismo, más se trata de una causa de justificación
señala que “[e]l comportamiento típico de la acción, y no del resultado”51.
solo quedará justificado si se preserva el Esta idoneidad implica que la uti-
interés esencialmente preponderante: lización de este medio se erija “como
salvando el bien jurídico de rango su- única posibilidad para evitar el peli-
perior, evitando la lesión más grave o el gro, sea objetivamente necesaria y ser
peligro mayor”49. llevada, subjetivamente, por voluntad
En cuanto a la colisión de deberes, salvadora”52.
se da “cuando dos (o varios) deberes Se señala, además, que para el aná-
concurren en la situación concreta, de lisis de esta acción realizada en estado de
tal modo que ninguno de ellos puede ser necesidad se debe valorar doblemente:
cumplido sin violar los demás”50. i. la relación de categoría de los intereses
Ante la colisión de deberes surge la en conflicto, y ii.53la adecuación ético-
necesidad de sacrificar el deber más irre- social del hecho . El primero tiene
levante para con ellos, evitar un peligro que ver con la prevalencia del interés
mayor o el desencadenamiento trágico. protegido sobre el interés perjudicado,
y el segundo, en cuanto el acto de sal-
La ponderación de bienes jurídicos vamento constituye un medio adecuado
en conflicto implicará, entonces, sacrifi- para evitar el peligro.
car el bien jurídico de menor valor para
salvaguardar el bien de mayor valor, En el actuar policial habría un es-
como sería que un agente policial o de tado de necesidad exculpante si en un
las fuerzas armadas rompa una puerta, desalojo las personas que se resisten a

51 Luzón Peña, Curso de derecho penal. Parte

48 Stratenwerth, Derecho penal. Parte general general, ob. cit., p. 625.
I. El hecho punible, ob. cit., p. 245. 52 Wessels, Derecho penal. Parte general, ob. cit.,
49 Ibid., p. 248. p. 89.
50 Ibid., p. 251. 53 Cfr. Ibid., p. 90.

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ser desalojadas les prenden fuego a sus
bienes y/o refugian a sus menores hijos
dentro de la casa, y esta situación obliga
a que los agentes del orden destruyan
bienes materiales o realicen actos contra
la libertad o la integridad de los ocupan-
tes para salvaguardar la integridad de los
menores.
2.3. Ejercicio legítimo de un deber
Esta causa de justificación se en-
cuentra regulada en el art. 20.8 del CP,
en los términos siguientes: “El que obra
por disposición de la ley, en cumpli-
miento de un deber […]”.
Se concibe que para que se configu-
re esta causa de justificación “es preciso
que el sujeto revista la condición de
autoridad y esté legalmente autorizado
para usar la fuerza en virtud de las fun-
ciones que tiene atribuidas”54.
La Constitución Política del Perú
en su art. 166 señala que la Policía
Nacional del Perú tiene por finalidad
fundamental “garantizar, mantener y
restablecer el orden interno”. Asimismo,
señala, en el mismo artículo, que otra de
sus funciones es “prestar protección y
ayuda a las personas y a la comunidad”,
así como “garantiza[r] el cumplimiento
de las leyes y la seguridad del patrimonio
público y del privado”, y, finalmente,
“previene, investiga y combate la delin-
cuencia. Vigila y controla las fronteras”.
54 Zugaldía Espinar y Pérez Alonso, Derecho
penal. Parte general, ob. cit., p. 608.
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En el art. iii del TP de la Ley de la
Policía Nacional del Perú (D. Leg. N.°
1267) se señala que, además las funcio-
nes contempladas en la Constitución,
la PNP tiene por función: “[V]elar por
la protección, seguridad y libre ejercicio
de los derechos fundamentales de las
personas y el normal desarrollo de las
actividades de la población”.
IMPORTANTE
Para que se configure el ejercicio le-
gítimo de un deber como causa de
justificación no solo debe verificarse
objetivamente la autorización legal
para actuar, sino que también debe
verificarse un aspecto subjetivo que
recae en “el conocimiento de los pre-
supuestos necesarios que le autorizan
al uso de la fuerza y dirija su actua-
ción hacia el cumplimiento de un de-
ber”.
Ahora bien, esta ley en cuanto al
uso de la fuerza pública en su art. v del
TP señala que esta se realiza de manera
legítima “en el cumplimiento de su fi-
nalidad, para la conservación del orden
interno y para garantizar el funciona-
miento de los poderes del Estado dentro
del orden constitucional”. Así, también
refiere que esta fuerza legítima “se ejerce
con pleno respeto de los derechos fun-
damentales y en el marco de las normas
sobre la materia”.
El D. Leg. N.° 1186 —Decreto
Legislativo que Regula el Uso de la
Fuerza por Parte de la Policía Nacional
del Perú— precisa, en cuanto a las re-
Actualidad Penal 27
 Actualidad
Penal Especial del mes Godofredo André García León
glas de conducta en el uso excepcional
de la fuerza letal, en el art. 8.3, que:
“El personal de la Policía Nacional del
Perú, excepcionalmente, podrá usar el
arma de fuego cuando sea estrictamente
necesario, y solo cuando medidas menos
extremas resulten insuficientes o sean
inadecuadas”.
¿SABÍA USTED QUE?
El miedo insuperable implica un te-
mor inminente incontrolable, la doc-
trina autorizada señala en este punto
que se trata de “una situación sub-
jetiva de miedo, basada en un mal
real o imaginario que afecta al indi-
viduo”. El miedo insuperable consti-
tuye “un estado emocional de temor
por un hecho desagradable que pro-
voca la reacción del sujeto”.
Esta disposición legal señala que
este uso excepcional del arma de fuego
se realizará en las siguientes situaciones:
i. muerte o lesiones graves; ii. cuando
se produzca una situación que implique
una seria amenaza para la vida durante
la comisión de un delito particular-
mente grave; iii. cuando se genere un
peligro real e inminente de muerte o
lesiones graves como consecuencia de
la resistencia ofrecida por la persona
que vaya a ser detenida; iv. cuando la
vida de una persona es puesta en riesgo
real, inminente y actual por quien se
está fugando; y v. cuando se genere un
peligro real o inminente de muerte del
personal policial u otra persona, por la
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acción de quien participa de una reunión
tumultuaria violenta.
Así también el Reglamento del D.
Leg. N.° 1186 —D. S. N.° 012-2016-
IN— prescribe en el art. 6 tres principios
a tener en cuenta en las intervenciones
policiales, los cuales son: el principio
de legalidad (art. 6.1); el principio de
necesidad, que tiene lugar considerando
la resistencia activa o pasiva, el grado
de oposición que realiza el presunto
infractor, la peligrosidad de su accionar,
los elementos que emplee, la intensidad
de su agresión, entre otros; y el principio
de proporcionalidad, que se establecerá
“según los bienes jurídicos que se de-
fiendan, los bienes jurídicos por afectar y
los medios que dispone para tal defensa,
excluyéndose el criterio de igualdad de
medios” (art. 6.3.b).
En este reglamento se estipula las
reglas de conducta en el uso excepcional
de la fuerza letal, estas son muy similares
a los previstos en el art. 8.3 del D. Leg.
N.° 1186, sin embargo, existen tres
puntos complementarios, los cuales son:
1) que el uso de la fuerza letal contra
una persona que está fugando “solo se
justifica […] ante quien en su huida,
genere riesgo evidente, manifiesto e in-
mediato capaz de causar lesiones graves
o muerte” (art.11.1. d); 2) en el caso de
una reunión tumultuaria violenta, el uso
de la fuerza letal solo se justifica “ante un
acto evidente, manifiesto e inmediato,
generado por quien empleando violencia
con objetos o armas puede causar lesio-
nes graves o muerte” (art.11.1. e); y 3)
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cuando “en caso el presunto infractor básico sin el cual no nace el deber de
mantuviera su actitud violenta y el riesgo recurrir a la fuerza”56.
letal es inminente, empleará el arma de Para que se configure esta causa
fuego y, si las condiciones lo permiten de justificación no solo debe verificarse
deberá realizar el disparo selectivo en objetivamente la autorización legal para
determinada zona, con la finalidad de actuar, sino que también debe verifi-
neutralizar su acción letal […]” (art. carse un aspecto subjetivo que recae en
11.2.e). “el conocimiento de los presupuestos
En este sentido, también, la doctri- necesarios que le autorizan al uso de
na española ha señalado que las armas la fuerza y dirija su actuación hacia el
de fuego serán empleadas “como medio cumplimiento de un deber”57.
disuasorio, a través de un disparo de Concretamente en el actuar poli-
advertencia, y […] si lo requieren las cial, el cumplimiento de un deber se
circunstancias, el disparo dirigido a manifiesta en actividades respecto a la
órganos no vitales”55. persecución e investigación de un delito,
En los mismos términos, el D. Leg. como, por ejemplo, allanamientos, in-
N.° 1095 —Decreto Legislativo que tervenciones corporales, intervenciones
Establece Reglas de Empleo y Uso de la policiales, registro de personas, persecu-
Fuerza por Parte de las Fuerzas Armadas ciones, agente encubierto, etc.
en el Territorio Nacional— señala en su En el caso analizado, el hecho se
art. 19.1 que el uso excepcional de armas encuadraría en el cumplimiento de un
de fuego se realizará: deber, si es que el PNP Miranda Rojas
[E]n caso de peligro inminente de muerte o
en la persecución al sospechoso hubiese
lesiones graves, o con el propósito de evitar recibido del perseguido resistencia que
la comisión de un delito particularmente traiga consigo riesgo inminente para
grave que entrañe una seria amenaza para el agente policial o terceros, lo que no
la vida, o con el objeto de detener a una sucedió en el caso concreto, por lo que
persona que represente ese peligro y oponga
resistencia a su autoridad, o para impedir no se configuraría esta causal.
su fuga, y solo en caso de que resulten
insuficientes las medidas menos extremas 2.4. Miedo insuperable
para lograr dichos objetivos.
El miedo insuperable, el estado de
En el cumplimiento de un deber necesidad exculpante y la obediencia
en cuanto al uso de la fuerza, advierte
la doctrina que “ha de ser necesario para
cumplir la función pública, requisito 56 Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte
general, 9.ª ed., Barcelona: Reppertor, 2011,
p. 493
57 Zugaldía Espinar y Pérez Alonso, Derecho
55 Ibid., p. 611. penal. Parte general, ob. cit., p. 612.

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debida se enmarcan en lo que respecta a El miedo insuperable constituye “un

las causas que excluyen la culpabilidad. estado emocional de temor por un hecho
La categoría de la culpabilidad desagradable que provoca la reacción del
como elemento de la estructura tripartita sujeto”60
.
del delito tiene tres elementos: imputa- Cuando el art. 20.7 del CP utiliza
bilidad, conocimiento de la antijuridi- la expresión “de un mal igual o mayor”
cidad y exigibilidad de otra conducta. describe lo que la doctrina entiende
Las causas eximentes que se analizarán como “consecuencia subjetiva que pro-
en esta oportunidad tienen incidencia viene de la situación de necesidad en la
más precisa en el elemento exigibilidad que hay que elegir entre sufrir un mal
de otra conducta. o causarlo”61.
El miedo insuperable muy bien En nuestra jurisprudencia encon-
podría entenderse como una causa tramos al R. N. N.° 2649-2012 Lima,
que afecta la imputabilidad, en cuanto de 21 de enero del 2013, el cual entiende
constituye una grave alteración de la en su f. j. n.° 4 que esta eximente tiene
consciencia; sin embargo, la doctrina au- los siguientes tres presupuestos:
torizada señala que el miedo insuperable
no constituye “una situación subjetiva a) que el miedo sea causado por estímu-
los externos al que lo padece; b) que
cuya vivencia prive al sujeto de su lucidez debe ser insuperable, es decir, difícil
o fuerza de voluntad, al modo de una es- de resistir en la medida del hombre
pecie de trastorno mental transitorio”58. medio, entendiéndose como tal lo que
se pueda esperar de cualquier persona
El miedo insuperable se encuentra en el caso específico frente a una situa-
prescrito en el art. 20.7 del CP, el cual ción de miedo; y c) que debe tratarse
señala expresamente que está exento de de un mal igual o mayor, esto es, que
responsabilidad “el que obra compelido no basta que el estímulo que causa el
por miedo insuperable de un mal igual miedo insuperable sea real, sino que a
la vez este ofrezca una amenaza de igual
o mayor”. o mayor entidad a la que se le ocasiona
El miedo insuperable implica un al autor bajo el estado de miedo.
temor inminente incontrolable, la doc-
trina autorizada señala en este punto Un miedo insuperable en el actuar
que se trata de “una situación subjetiva policial se configuraría cuando el agente
de miedo, basada en un mal real o policial, que acude ante una denuncia
imaginario que afecta al individuo”59. por agresión, observa atónito cómo una
penal. Parte general, ob. cit., p. 265.
58 Mir Puig, Derecho penal. Parte general, 9.ª 60 Bustos Ramírez y Hormazábal Malarée,
ed., ob. cit., p. 610. Lecciones de derecho penal, ob. cit., p. 383.
59 Berdugo Gómez de la Torre; Arroyo 61 Bacigalupo Zapater, Enrique, Principios de
Zapatero; Ferré Olivé; García Rivas y derecho penal. Parte general, 4.ª ed., Madrid:
Serrano-Piedecasas, Lecciones de derecho Akal, 1997, p. 290.

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persona está golpeando a otra brutal- rarse, no pueda controlarse, esto es, el
mente hasta casi matarla, e interviene agente no puede actuar de otro modo,
golpeando o haciendo un disparo contra es imposible aceptar su pasividad.
el agresor para evitar el resultado fatal. Es por ello que la doctrina alemana
En el caso concreto existiría miedo señala que aquí “el autor se encuentra
insuperable si el PNP Miranda Rojas, en una situación excepcional de apre-
ante el temor de que el agraviado, que mio psíquico, en la cual no se le puede
hace un ademán de empuñar su arma, exigir un comportamiento conforme a
le pueda disparar o le pueda hacer daño la norma”64.
a él u otras personas dispara contra el Que la situación signifique “una
agraviado. Para valorar este hecho, es amenaza para la vida, la integridad cor-
decir, la insuperabilidad del miedo, la poral o la libertad” quiere decir que el
doctrina “ha recurrido normalmente al evento esté destinado a atacar la vida, la
parámetro normativo del ‘hombre me- integridad corporal o la libertad.
dio en la posición del autor’”62. Es decir,
si otra persona en la situación del PNP El realizar un hecho antijurídico
Miranda Rojas hubiese hecho lo mismo: en estado de necesidad exculpante
disparar ante al ademán de uso de arma implica que el hecho es antijurídico,
contra él de parte del perseguido. pero no culpable, es decir, el hecho no
se encuentra justificado, puesto que el
2.5. Estado de necesidad exculpante agente realiza un acto típico y contrario
al ordenamiento jurídico, sin embargo,
El estado de necesidad exculpante no puede ser culpable, porque incurre
es una causa de exculpación que ataca en una eximente de exigibilidad de otra
el tercer elemento de la culpabilidad: la conducta.
exigibilidad de otra conducta.
Asimismo, el artículo en análisis
Esta eximente se encuentra regulada señala: “[P]ara alejar el peligro de sí
en el art. 20.5 del CP, que inicia seña- mismo o de una persona con quien tiene
lando: “El que, ante un peligro actual”63. estrecha vinculación”. Esto implica que
Esto significa que el evento tiene que el ataque está dirigido a evitar un peligro
comenzarse a dar o realizar. para sí mismo o de una persona cercana
Además, dicho artículo señala: “El o vinculada a ella.
que, ante un peligro actual no evitable Aquí la doctrina señala que el acto
de otro modo”. Esto significa que la no defensivo debe ser de ultima ratio, es de-
evitabilidad importa que dicho evento
no pueda soportarse, no pueda supe- 64 Satzger, Helmut; Werner Beulke y Johannes
Wessels, Derecho penal. Parte general. El delito
62 Bacigalupo Zapater, Principios de derecho y su estructura, traducción de la 46.a ed. ale-
penal. Parte general, ob. cit., p. 383. mana por Raúl Pariona Arana, Lima: Instituto
63 Art. 20.5 del CP. Pacífico, 2018, p. 301

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cir, “la única y última salida adecuada y jurídica determinada que especifique
necesaria para evitar el peligro actual”65. relaciones de subordinación de un su-
Se señala, además, que hay situacio- jeto respecto de otro y que aquel actúe
nes en que el agente puede soportar el precisamente en68virtud de tales reglas de
peligro cuando lo ha causado o “se halla subordinación” .
en una especial relación jurídica, con de-
beres intensificados de soportarlo”66 que IMPORTANTE
es el caso de los bomberos, los salvavidas,
El realizar un hecho antijurídico en
los médicos, etc. estado de necesidad exculpante im-
plica que el hecho es antijurídico,
2.6. Obediencia debida pero no culpable, es decir, el hecho
Esta causa exculpante se encuentra no se encuentra justificado, puesto
que el agente realiza un acto típico y
regulada por el art. 20.9 del CP, donde contrario al ordenamiento jurídico,
se señala que “está exento de responsa- sin embargo, no puede ser culpable,
bilidad penal […] el que obra por orden porque incurre en una eximente de
obligatoria de autoridad competente, exigibilidad de otra conducta.
expedida en ejercicio de sus funciones”.
Entre los presupuestos elementos En cuanto a la competencia te-
para la aplicación de esta causal encon- rritorial y objetiva esta implica que el
tramos a: i. situación de obediencia, ii. superior jerárquico esté facultado en
situación de subordinación y iii. com- un espacio geográfico determinado para
petencia territorial y objetiva. requerir la orden o mandato sobre su
subordinado. Asimismo, que estas atri-
La situación de obediencia im- buciones se encuentren específicamente
plica “una relación de subordinación reguladas con la que no exista duda al-
jerárquica, y que el órgano que emite guna que la orden solo lo podría remitir
la orden sea competente, objetiva y determinado superior a su subordinado.
materialmente”67. En este contexto se
requiere además la existencia de una Es así que la orden debe ser realizada
orden o mandato expreso escrito o verbal en el ejercicio de sus funciones, es decir,
al agente. no puede ser impuesta cuando el agente
ya no trabaja en dicha dependencia
La situación de subordinación im- policial, se encuentra de vacaciones o
porta la existencia de “una regulación se encuentre en su día de descanso. Por
ello, la doctrina señala que es necesario
65 Satzger; Beulke y Wessels, Derecho penal. que “la orden se refiera a objetos com-
Parte general. El delito y su estructura, ob. cit.,
p. 304. prendidos dentro de las facultades del
66 Ibid., p. 305.
67 Bustos Ramírez y Hormazábal Malarée,
Lecciones de derecho penal, ob. cit., p. 160. 68 Ibid., p. 161.

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que la expide y respecto de los que se le En el actuar policial, un caso de

deba obediencia jerárquica”69. obediencia debida se daría cuando en el
La orden no puede ser ilegítima, patrullaje el mayor ordena a un subofi-
antijurídica o violatoria de derechos cial a realizar la intervención física de un
humanos, pues el agente policial está transeúnte, a quien se lo sindica como
imposibilitado de cumplirla. En este un prontuariado delincuente, siendo
sentido, se señala que “ningún subor- que dicha información no era correcta,
dinado debe obediencia a órdenes con- con lo que el agente policial está exento
trarias a la ley, la jerarquía no impone de responsabilidad porque este obró bajo
obediencia ciega”70. una orden de su superior.
En el Manual de Derechos Humanos En el caso analizado, existiría obe-
aplicados a la función policial (Resolu- diencia debida si el PNP Miranda Rojas
ción Ministerial N.º 952-2018-IN) se hubiese recibido la orden de disparar a
señala que no se debe “acatar disposi- discreción en la persecución al presunto
ciones u órdenes superiores para el uso sospechoso, en razón de que se tenía no-
de la fuerza cuando estas sean manifies- ticias de inteligencia que el sospechoso
tamente ilícitas o arbitrarias”. Esto en podría conducir al agente cerca de su
estricta concordancia con el art. 10-B del fortín o guarida donde sería imposible
D. Leg. N.º 1186. Además, el art. 25 de regresar con vida.
los Principios Básicos sobre el Empleo
de la Fuerza y de Armas de Fuego por 3. La respuesta “político -criminal”
los Funcionarios Encargados de Hacer legislativa al caso PNP Miranda
Cumplir la Ley prescribe lo siguiente: Rojas
Jescheck decía que la política
Los gobiernos y los organismos encargados criminal “se ocupa de cómo deba
de hacer cumplir la ley adoptarán las me-
didas necesarias para que no se imponga conformarse el derecho penal para
ninguna sanción penal o disciplinaria cumplir mejor su misión de proteger
contra los funcionarios encargados de hacer a la sociedad”72, es decir, constituye un
cumplir la ley que, en cumplimiento del “aspecto del control penal que tiene
Código de conducta pertinente y de estos
Principios Básicos, se nieguen a ejecutar
relación con el poder del Estado para
una orden de emplear la fuerza o armas de
fuego o denuncien ese empleo por otros
funcionarios71.
adoptados por el Octavo Congreso de las
Naciones Unidas sobre Prevención del Delito
69 Gómez, Tratado de derecho penal, ob. cit., p. y Tratamiento del Delincuente, celebrado en
549. La Habana - Cuba, del 27 de agosto al 7 de
70 Loc. cit. septiembre de 1990.
71 Principios Básicos sobre el Empleo de la 72 Jescheck, Hans H., Tratado de derecho penal,
Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcio- 4.ª ed., traducido por José L. Manzanares
narios Encargados de Hacer Cumplir la Ley Samaniego, Granada: Comares, 1993, p. 18

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Penal Especial del mes Godofredo André García León

caracterizar un conflicto social como La exposición de motivos de este

criterio criminal”73. proyecto descansa en tres ideas princi-
Si bien es cierto, como ya se ha pales: i. la delincuencia continúa siendo
referido, “toda política criminal presu- el problema más importante del país,
pone una determinada concepción del seguida de la corrupción; ii. el creci-
derecho penal objetivo y fines y, por miento de la sensación de inseguridad
supuesto, detrás de ella está siempre de la ciudadanía; iii. las personas que
una determinada ideología política”74; ante la delincuencia han ejercido defensa
sin embargo, es muy difícil de concebir legítima han sufrido procesos, desgastes
cual es la “ideología política” de nuestro económico y daños psicológicos; es
legislador, quien legisla para las tribunas, por ello que busca normativamente
para las cámaras, para los reflectores, ponderar “la intervención de la víctima
pero nunca ataca el problema de raíz o de terceros frente a sus agresores o
y se conforma con propuestas poco potenciales victimarios, para lo cual se
racionales. presumirá legítima defensa, salvo prueba
en contrario, cuando lesione o cause la
En atención a ello, analizaremos los muerte”76 en las circunstancias del art.
principales proyectos de ley en reacción 20.3 del CP.
al caso PNP Miranda Rojas.
Además, el proyecto de ley añade
3.1. Proyecto de Ley N.° 3813/2018-CR los “casos de legítima de defensa más
conocidos”, describe brevemente nueve
Proyecto de Ley propuesto por el hechos en los cuales tanto civiles como
congresista Edwin Donayre, del grupo policías produjeron la muerte de sus
parlamentario Alianza para el Progreso agresores actuando en legítima defensa;
(APP), busca modificar el art. 20.3 del sin embargo, en la información se señala
CP adicionando lo siguiente: “Se presu- que todos quedaron en libertad. No
mirá como legítima defensa salvo prueba obstante, no se precisa si a estas personas
en contrario, cuando la víctima lesione o se les impuso prisión preventiva o el
cause la muerte de su agresor actuando “quedar en libertad” implicaba el archi-
en defensa propia o de terceros, repelien-
do el ataque proveniente de los ilícitos 3813/2018-CR.- Inimputabilidad
penales previstos en los artículos […]”75. […]
3. […] Se presumirá como legítima defensa
salvo prueba en contrario, cuando la víctima
73 Bustos Ramírez, Juan, Obras completas. lesione o cause la muerte de su agresor actuan-
Lecciones de derecho penal. Parte primera fun- do en defensa propia o de terceros, repeliendo
damentos del sistema penal, Lima: Ara, 2005, el ataque proveniente de los ilícitos penales
p. 505. previstos en los artículos 106,107,108,108-
74 Rodríguez Mourullo, Gonzalo, Derecho B, 110, 152, 153,153-B,153-C, 159,
penal. Parte general, Madrid: Civitas: 1978, 170,171,172,173,174,188,189, 189-C y 202.
p. 21. 76 Proyecto de Ley N.° 3813/2018-CR. Exposi-
75 Art. 20 del CP del Proyecto de Ley N.° ción de motivos, p. 4.

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vo en fase preliminar, el sobreseimiento 20.3 del CP), el ejercicio legítimo de un

en etapa intermedia, la absolución en deber, cargo u oficio (art. 20.8 del CP)
fase de juzgamiento o la revocatoria de o causas exculpantes tales como la obe-
condena en apelación o casación, tam- diencia debida (art. 20.9 del CP), miedo
poco se indica datos para identificar el insuperable (art. 20.8 del CP), estado
proceso. de necesidad exculpante (art. 20.5 del
Finalmente, el proyecto desarrolla CP) e incluso existe una causa de jus-
doctrina sobre la legítima defensa y tificación muy específica contemplada
acopia legislación comparada de países en el art. 20.11 del CP, que exime de
como Alemania, México, Chile y Co- responsabilidad penal al “personal de las
Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional
lombia.
del Perú que, en el cumplimiento de su
3.1.1. Crítica deber y en uso de sus armas u otro medio
de defensa, cause lesiones o muerte”.
La modificatoria planteada que
Este proyecto de ley es redundante
parte del síndrome de sensación de inse-
porque ya existe de por sí una causa
guridad ciudadana es oportunista, pues
que exime de responsabilidad penal al
solo busca aplacar un problema social
“personal de las Fuerzas Armadas y de
que ha tenido cabida en los medios de
la Policía Nacional del Perú que, en el
comunicación recientemente, además,
cumplimiento de su deber y en uso de
ya han existido casos en los cuales a los
sus armas u otro medio de defensa, cause
involucrados se les ha dictado prisión
lesiones o muerte”. Además, como se ha
preventiva como en el caso PNP Mi-
referido anteriormente, una causa de
randa Rojas. justificación excluye la antijuricidad, es
En la exposición de motivos nunca decir, no comete delito alguno y, por lo
se detalla el “vía crucis” que habrían su- tanto, es inconcebible que un investiga-
frido los involucrados en estas acciones do miembro de la Policía Nacional que
defensivas de parte de las víctimas de la en sus funciones actúa amparado en una
delincuencia, no se tiene datos de cómo causa de justificación sea motivo de una
se desarrollaron los procesos, a qué ins- medida que recorte la libertad, si este
tancias de la Fiscalía llegaron, si los casos es acaso la preocupación del legislador.
fueron judicializados, etc. Esta modificatoria es peligrosa
La propuesta es incompleta y dis- porque “el presumir legítima defensa
criminadora, porque solo se limita a los salvo prueba en contrario” puede abrir
casos sobre legítima defensa contempla- paso a la perversión normativa y vali-
da en nuestro art. 20.3 del CP, sabiendo dar ejecuciones extrajudiciales, donde
que nuestro ordenamiento jurídico prácticamente la víctima o sus deudos
regula otras causas de justificación como tendrían que “probar” que en sus actos
el estado de necesidad justificante (art. no existió legítima defensa de parte del

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personal de las Fuerzas Armadas y de la Son faltas muy graves las siguientes:
Policía Nacional del Perú, para destruir 15. Requerir al juez el dictado de detención
preliminar judicial o prisión preventiva
esta presunción. contra miembros de la Policía Nacional
Esto es mucho más peligroso si se por actos propios de sus funciones sin la
tiene en cuenta que es la Policía Na- debida motivación; y 16. Los demás casos
expresamente previstos en las leyes sobre
cional del Perú la que da cuenta de su la materia.
accionar, o son los autores que obtienen
lo que se denomina prueba preconstitui- Asimismo, el proyecto de ley pre-
da, a través de actos de registro personal, senta los siguientes tres puntos impor-
registro domiciliario, actas de interven- tantes: i. aplicación inmediata de la ley
ción policial, entre otros, prestándose a los procesos en trámite conforme al
a la manipulación de la verdad de los art. vii del TP del nuevo CPP; ii. ante
hechos, con lo que aun será un trabajo la presunción de legitimidad por daños
más difícil el poder destruir “su presun- personales por actuación penal en ejer-
ción de actuación en defensa legítima”. cicio de un deber, la responsabilidad
penal de un efectivo policial solo será
3.2. Proyecto de Ley N.° 3845/2018-CR determinada por una sentencia judicial;
El Proyecto de Ley N.° 3845/2018- y iii. que la norma solo será aplicable a
CR es una iniciativa legislativa de la actuaciones policiales en cumplimiento
congresista Marisol Espinoza Cruz, del de su deber.
grupo parlamentario Alianza para el
3.2.1. Crítica
Progreso (APP). La referida congresista
propone modificar el art. 253 del nuevo La propuesta legislativa es contra-
CPP, adicionando un cuarto inciso que producente porque no se pueden legislar
señale expresamente lo siguiente: prohibiciones expresas a situaciones que
ya tienen reglas claras para su dictado
No podrán aplicarse las medidas de y aplicación. Las medidas de coerción
coerción procesal de detención policial, procesal personal tienen presupuestos
detención preliminar judicial ni prisión
preventiva contra un efectivo de la Policía formales para su aplicación, como es
Nacional que actúe en cumplimiento de su el principio de legalidad, el principio
deber y en uso de sus armas u otro medio de judicialidad, el principio de propor-
de defensa77. cionalidad, el principio de variabilidad,
entre otros, contemplados en el propio
Así también, propone la modifica- art. 253 del nuevo CPP, así como tam-
ción del art. 47 incs. 15 y 16 de la Ley bién existe un procedimiento específico
N.° 30483, Ley de la Carrera Fiscal, cuya que es un requerimiento fiscal previo
modificación precisa: que tendrá que ser sustentado y deba-
tido oralmente con su contraparte —la
77 Proyecto de Ley N.° 3845/2018-CR, p. 2. defensa del investigado—, y allí el juez

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decidirá si ampara o no el requerimien- de sus armas u otro medio de defensa”.

to de prisión preventiva del Ministerio Es lógico que no se puede aplicar una
Público. Es más, la prisión preventiva medida de coerción procesal personal a
contiene expresamente presupuestos un miembro de la Policía Nacional que
materiales para su dictado en el art. 268 actúo conforme a su deber, debido a que
del nuevo CPP e incluso el desarrollo dicha acción está plenamente justificada
específico de los presupuestos del pe- y no existe delito alguno, por tanto, no
ligro procesal en el arts. 269 del nuevo debería ser objeto de mandato de deten-
CPP (peligro de fuga) y en el 270 del ción o prisión preventiva.
nuevo CPP (peligro de obstaculización), Finalmente, este proyecto de ley es
máxime si a nivel jurisprudencial la Cas. impositivo y autoritario porque no solo
N.° 626-2013 Moquegua adicionó otro le basta con prohibir discriminatoria-
presupuesto más que es la verificación de mente la medida de coerción procesal
la proporcionalidad de la medida para para miembros de la Policía Nacional,
dictarla o no. sino que pretende incorporar una nue-
La propuesta es discriminatoria va falta grave contra los representantes
porque solo se reduce a prohibir expre- del Ministerio Público, pues sería falta
samente la aplicación de una medida muy grave requerir al juez el dictado de
de coerción procesal a solo un grupo de detención preliminar judicial o prisión
personas que son miembros de la Poli- preventiva contra miembros de la Policía
cía Nacional del Perú. Por más buena Nacional por actos propios de sus fun-
intención que haya tenido el legislador ciones sin la debida motivación.
no puede utilizar la ley para hacer ex- Esta norma no solo peca de arbitra-
cepciones, puesto que el fin no justifica ria, sino que, además, viola la autonomía
los medios. La modificatoria también e independencia funcional del Ministe-
pretende aplicarse a casos en trámite y rio Público. Además, realiza una desca-
ello implica legislar con nombre propio: rada intromisión e injerencia al órgano
caso PNP Miranda Rojas. De ahí que persecutor de la acción penal, violando
no sorprenda que esta propuesta señale el principio de división de poderes.
expresamente que solo será aplicado
curiosamente a miembros de la Policía 3.3. Proyecto de Ley N.° 3912/2018-CR:
Nacional de Perú. “¡O están con los delincuentes o
La modificación peca de obviedad están con la Policía!”
o evidencia innecesaria, pues señala: Este proyecto de ley fue propuesto
“No podrán aplicarse las medidas de por el congresista Clayton Flavio Galván
coerción procesal […] contra un efec- Vento, del grupo parlamentario Cambio
tivo de la Policía Nacional que actúe 21. Galván propone modificar el art.
en cumplimiento de su deber y en uso 20.11 del CP, adicionándose el siguiente

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párrafo: “[…] No resulta aplicable dictar La medida legislativa es de alcance

mandato de detención, conforme a lo mínimo, pues prohíbe la aplicación de
dispuesto por el artículo 135 del Código la coerción procesal personal del art. 135
Procesal Penal, aprobando mediante del Código de Procedimientos Penales
Decreto Legislativo N.° 638”78 de 1940 y no la medida de prisión pre-
El proyecto de ley entiende que “si ventiva del Código Procesal Penal del
bien se establece a nivel normativo la 2004, vigente en casi la totalidad de los
prohibición de dictar mandato de de- distritos judiciales del Perú.
tención personal de las Fuerzas Armadas
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
y de la Policía Nacional del Perú que en
el cumplimiento de su deber y en uso Entre las causas eximentes aplicables
de sus armas u otro medio de defensa, a las actuaciones policiales tenemos
cause muerte” (sic), este no se aplica la legítima defensa, el estado de ne-
y con ello se transgrede groseramente cesidad justificante, el ejercicio le-
normas especiales. gítimo de un deber, que son las que
excluyen la antijuridicidad; el miedo
Luego toma como ejemplo el insuperable, el estado de necesidad
caso del suboficial PNP Elvis Joel exculpante y la obediencia debida,
Miranda, y hace eco de lo señalado excluyen la culpabilidad.
por el entonces ministro del Inte-
rior, Carlos Morán, quien señaló: El proyecto de ley contempla una
“¡O están con los delincuentes o están solución demagógica al problema de la
con la Policía!”. prisión preventiva en actuaciones poli-
ciales, al señalar que esta no se aplicará
3.3.1. Crítica
cuando el agente policial actúe en cum-
La propuesta legislativa es asisté- plimiento de su deber, cuestión que no
mica porque regula una prohibición de modifica sustancialmente las cosas, pues
orden procesal en una norma sustan- constituye una medida populista, que
tiva —lo que si bien es cierto no está subrepticiamente busca calmar el clamor
prohibido—, sin embargo, el escenario social, sin solucionar el problema.
ideal para regular una prohibición de
naturaleza procesal referida a una medi- 4. Conclusiones
da de coerción procesal personal que ya
está regulado en un cuerpo normativo ― Se dictó prisión preventiva que fue
procesal es precisamente en el Código confirmada en segunda instancia al
Procesal Penal, cuestión que obvia el PNP Miranda Rojas, quien en la per-
legislador. secución a un sospechoso de asalto,
le disparó en la zona vertebral cau-
sándole la muerte. Los argumentos
78 Art. 20.11 del CP. para dictar esta medida fueron que

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el investigado no disparó en cumpli-
miento de su deber, que el occiso no
poseía arma y que suboficial cometió
dos delitos: homicidio agravado por
la condición del agente en concurso
real con abuso de autoridad. Además
que existía peligro procesal en la
modalidad de obstaculización por el
actuar del PNP Miranda Rojas y las
amenazas recibidas a la testigo pre-
sencial. Esta resolución que confirmó
la prisión preventiva fue anulada por
el hábeas corpus presentado a favor
del investigado. Este recurso legal
fue declarado fundado por violación
del debido proceso en cuanto a la
motivación de resoluciones judi-
ciales en conexidad con la libertad
personal del imputado en cuanto
señaló que no se motivó lo atinente
al delito de abuso de autoridad y
que se incorporó sorpresivamente en
segunda instancia el argumento de la
agravante, así como no se vinculó de
modo alguno al investigado con las
amenazas o seguimientos a la testigo
presencial, entre otros vicios de mo-
tivación de resoluciones judiciales.
― Entre las causas eximentes aplicables
a las actuaciones policiales tenemos:
la legítima defensa, el estado de
necesidad justificante y el ejercicio
legítimo de un deber. Estos exclu-
yen la antijuridicidad. El miedo
insuperable, el estado de necesidad
exculpante y la obediencia debida
excluyen la culpabilidad. No es po-
sible encuadrar el caso PNP Miranda
Rojas en uno de legítima defensa ni
de ejercicio legítimo de un deber,
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pero está mucho más cerca de ser un
caso de miedo insuperable, en cuanto
al temor de atentado contra su vida
(ademán de sacar arma de parte del
agraviado) con lo que no tenía en ese
momento otra posibilidad de actuar
que disparar.
― Los proyectos de Ley N.os 3813/2018-
CR, 3845/2018-CR y 3912/2018-
CR tienen como propuesta modi-
ficar el Código Penal en cuanto a
presumir, salvo prueba en contrario,
el actuar legítimo y justificado de un
miembro de la Policía Nacional, si en
cumplimiento de su deber lesiona o
causa la muerte de una persona. En el
Código Procesal prohíbirían el dicta-
do de detención y prisión preventiva
contra agentes policiales que actúen
en ejercicio de su deber causando la
muerte o lesión de personas. Estas
medidas son populistas, incoheren-
tes, redundantes, contraproducentes
y discriminatorias porque realizan
arbitrariamente excepciones y abren
el camino a la perversión de la norma
consagrando carta abierta a la viola-
ción de derechos fundamentales.
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