MESA DE DEBATES DO IBDT DE 01/11/2018

Texto sem revisão dos participantes

A presente transcrição apenas visa ampliar o acesso à Mesa de

Debates.

O INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO não

recomenda que a transcrição seja utilizada como fonte de referência
bibliográfica, dada a natureza informal dos debates, a possível
emissão de opiniões preliminares não conclusivas e a falta de revisão.

Integrantes da Mesa:

Dr. Luís Eduardo Schoueri

Dr. Fernando Aurelio Zilveti

Dr. João Francisco Bianco

Dr. Salvador Cândido Brandão

Dr. Rodrigo Maito da Silveira

Dr. José Maria Arruda de Andrade

Dr. Bruno Fajersztajn

Sr. Presidente Luís Eduardo Schoueri: Muito bom dia. Vamos dar início à
nossa Mesa de Debates. Eu começo perguntando no pequeno... primeiro
saudar o Dr. Saul Tourinho bem-vindo aqui, prazer em tê-lo conosco. No
Pequeno Expediente algum comunicado? Não?
Sr. Salvador Cândido Brandão: É um comunicado porque ontem a ansiedade
era tão grande que o Dr. Gerd com certeza foi a Brasília fazer sustentação oral
pela CNC e aí só entrou a política que terminou quase sete horas da noite,
aquela questão da invasão das universidades. E não foi julgada a questão do
IPI sobre os produtos importados. E eles estavam, com certeza o Dr. Gerd
estava lá porque ele é advogado da CNC. Então, mais uma vez, adiada a
questão tormentosa.
Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Digamos que foi votada uma questão mais
importante do que o IPI.
[falas sobrepostas]
Sr. Salvador Cândido Brandão: Mas vem, cá.
Sr. Presidente Luís Eduardo Schoueri: Não, por favor, não.
Sr. Salvador Cândido Brandão: Não, tá, vai insistir. Eu voto a favor, voto
contra, o meu voto está anexado aos autos. Nove a zero, beleza. Mas ficar
quatro horas lendo aquilo? Ah, faz favor, né?
Sr. Presidente Luís Eduardo Schoueri: Ainda no Pequeno Expediente, nós
temos algum comunicado, algo dessa semana? Não? Então, vamos entrar na
Ordem do Dia?
O primeiro tema é o Dr. Bruno que nos traz o tema do valor do ICMS a ser
excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, Solução de Consulta Interna,
COSIT, nº 13 de 2018. Tem a palavra o Bruno Fajersztajn.
Sr. Bruno Fajersztajn: Pronto. Bom dia a todos. Eu queria trazer aqui a
discussão, a Solução de Consulta Interna nº 13 que tratou de um tema
bastante relevante, todas as empresas ajuizaram ações sustentando a
impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS,
tema já decidido. Agora, o que em favor dos contribuintes, e agora o que resta
para discutir é o valor a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Muitas empresas já estão reconhecendo o crédito proveniente dos pagamentos
indevidos nos seus balanços e o tema do quanto deve ser reconhecido a título
de pagamento indevido nos seus balanços veio à tona, e muitas empresas
também, e isso também obviamente se aplica para os débitos vencendo, as
receitas auferidas de hoje em diante, da decisão em diante, qual seria o valor a
ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Especificamente, o que tratou aqui a solução de consulta, que é uma questão
controvertida, é se este valor, tem outras, tem o efeito da decisão do Supremo
no cálculo do crédito do PIS/COFINS não cumulativo, é um outro tema, mas
aqui o que foi discutido especificamente foi o montante de ICMS a ser excluído
da base de cálculo do PIS e da COFINS. A dúvida colocada é se este montante
deveria ser o total registrado na nota fiscal emitida, em que se destaca o valor
do ICMS, e esse montante total é simplesmente a alíquota do tributo sobre o
valor da operação, sem considerar crédito de ICMS, ou senão, se o valor a ser
excluído da base de cálculo é o valor efetivamente recolhido aos cofres público.
Ou seja, o valor do ICMS, a alíquota do ICMS sobre a operação, menos os
créditos eventualmente detidos pela pessoa jurídica. Obviamente que, se o
valor do crédito prevalecesse segundo entendimento, o valor do indébito e o
valor a ser excluído daqui para frente é muito menor.
E essa solução de consulta foi emitida tendo em vista que a despeito de ainda
estarem pendentes de julgamento embargos de declaração sobre a modulação
e sobre esse tema especificamente, além de outras contradições lá nos
embargos de declaração apresentados pela Fazenda, muitas decisões foram
sendo transitadas, foram transitando em julgado, independentemente desses
embargos. De tal forma que a Receita Federal já tem que cumprir decisões
sobre esse assunto, e a grande maioria delas, pelo menos essa é a minha
experiência, depois cada um de nós aqui pode dividir a experiência de vocês,
com a exceção de um caso, a maioria dos meus casos que eu conheço a
decisão é omissa, a decisão específica no caso concreto é omissa em relação a
essa questão do montante a ser excluído da base de cálculo. Por conta disso
que a própria Receita Federal consultou – é por isso que é uma solução de
consulta interna – consultou a COSIT para que ela se manifestasse sobre essa
questão.
Então, vem a solução de consulta, e aqui começam as questões. Primeiro nós
temos uma questão de saber, vamos discutir oportunamente aqui, qual
realmente deveria ser, em função da adesão do Supremo, o valor a ser
excluído teoricamente. A segunda questão é o que disse o Supremo a esse
respeito. E a terceira questão: qual é o efeito dos embargos de declaração
nesse caso concreto.
O que me causou um certo espanto, e justificou a principal razão para eu
trazer o tema aqui, e até me colocar em dúvida sobre o que eu já havia
entendido sobre esse assunto à luz da decisão do Supremo, é que a solução de
consulta diz que a maioria, o entendimento majoritário do Supremo é no
sentido de que o valor a ser excluído é aquele líquido de créditos. E a decisão
vai transcrevendo o voto da ministra relatora, Cármen Lúcia, que, na minha
visão, diz justamente o oposto, diz que o valor a ser excluído é o valor da nota.
Mas a decisão, curiosamente, assim, realmente me causou dúvida, me fez
reler a decisão para saber se eu tinha lido errado, ou se eles estão lendo
errado, ou se estão colocando dessa forma por alguma questão estratégica
referente ao processo. Porque eu leio na decisão da Cármen Lúcia justamente
o contrário, não é a decisão mais clara do mundo, mas em duas leituras
daquela decisão você verifica que ela disse que, de fato, a despeito do sistema
contábil de créditos e débitos, o ICMS incide sobre o valor da operação. Não é
um imposto que incide sobre valor agregado, a dívida de ICMS é o valor total
da nota, e os créditos são mera moeda de pagamento, de modo que o valor
total a ser incluído é o valor da nota, este é o valor do ICMS que integrou a
receita que vai ser excluída nos termos da tese.
Mas, curiosamente, assim que eu li a decisão do Supremo, curiosamente a
solução de consulta transcreve o mesmo texto que eu li para dizer o contrário.
E depois ela cita votos de outros ministros que supostamente estariam
confirmando esse entendimento de que a maioria do Supremo teria entendido
que o valor líquido deveria ser excluído. E, na verdade, esses outros votos,
também pela minha leitura, realmente eles falam o valor a recolher, o ICMS
pago deve ser excluído, usa-se a expressão literal: “Valor a recolher, ICMS
pago”. Mas, quando se verifica o voto, ele está discutindo a tese do ICMS, da
exclusão de ICMS, não a este ponto em particular.
Então, me pareceu um certo jogo de palavras na solução de consulta,
transcrevendo, negritando e destacando parte dos votos em que se usa o
termo recolhido para defender essa tese. Mas, na minha visão,
independentemente do mérito, a solução está errada ao dizer que a maioria
dos julgadores do Supremo, quer dizer, o entendimento majoritário, é de que
só exclui o valor líquido – para mim é justamente o contrário. E a prova de que
é justamente o contrário é que houve embargos de declaração. A Fazenda
Nacional não apresentaria embargos de declaração se realmente o
entendimento majoritário fosse no sentido oposto, porque, uma vez vencedora
nesse aspecto, a menos que fosse para deixar claro, mas, estrategicamente, a
parte vencedora dificilmente ela entraria com esses embargos para deixar
claro se houvesse alguma dúvida a respeito.
O conteúdo dos embargos é claro, ele até milita contra a solução de consulta,
ele diz: “Há uma obscuridade aqui em relação ao conteúdo da decisão”. Num
pedaço do voto você diz claramente que exclui o valor da nota, mas depois
você usa aqui termos da não cumulatividade que me deixam em dúvida.
Então, é uma obscuridade que precisa ser esclarecida. Mas esse ponto da
decisão dos embargos é bem curto, ele alega depois um efeito multiplicador
financeiro da decisão para justificar os embargos, justificar que o
entendimento estaria correto. Mas, na minha visão, os embargos nesse
aspecto estão claramente querendo rediscutir um tema que a ministra julgou
de forma categórica no sentido de que se exclui o valor da nota.
Uma outra evidência da minha prática de que fato essa foi a decisão, excluir o
valor total da nota, é que há casos de tribunais regionais em que a própria
Fazenda Nacional apresentou embargos de declaração e a decisão do TRF foi
no sentido, não, o Supremo já julgou essa matéria, e os embargos de
declaração são protelatórios, o Supremo já julgou no sentido de que se exclui
o valor da nota. Então, independentemente do mérito, acho que uma coisa que
precisa ser chamada a atenção, e que eu gostaria de discutir com todos vocês,
com a Mesa e os demais, é se, de fato, eu estou enganado, ou o Supremo
entendeu que o valor total da nota deve ser excluído, e a solução de consulta
está equivocada ao dizer que esse é o entendimento do Supremo. Depois nós
podemos discutir o que seria o mais correto e etc., mas à luz da decisão do
Supremo, na minha visão, a solução de consulta está contra a decisão do
Supremo.
Sr. Presidente Luís Eduardo Schoueri: Como demorei para me inscrever, já
estão inscritos na minha frente o Fernando, o Brandão, o José Maria, por
enquanto, eu também estou.
Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Bom dia a todos. O Bruno tem um defeito bom,
que ele coloca a questão, ele já debate a questão com ele mesmo, e ele já
responde, ou seja, então para que debater, né? E, corretamente, tem mais esse
defeito.
Bom, tem uma questão interessante que eu queria colocar, mas fazendo um
pequeno parêntese. A gente estava num congresso em Pernambuco, e na saída
do congresso nós fomos abordados por profissionais, até contadores, que
assistem às nossas Mesas de Debates. Então, alô Alagoas, alô Recife, alô
Maceió, alô Recife, pessoas que são nossos ouvintes e alguns até
participantes. Então, até falam: “Ah, quando estiver na Mesa, saúda a gente,
porque a gente está sempre ouvindo e tal”.
Aí na sequência, eles falaram assim: “Escuta, a gente precisava falar com você
porque o Brandão anda falando sobre o cálculo do ICMS na base de cálculo do
PIS/COFINS, e ele está dando milho para bode, porque ele está falando do
cálculo, e ele está falando de um jeito que a Receita pode achar interessante”.
Aí eu achei engraçado. Eu nem te contei isso, né, Brandão? Mas aí eu falei:
Bom, mas, primeiro, o Brandão está falando uma opinião dele. Então é óbvio
que aqui não existe censura, e não existirá, espero. O fato é que foi
interessante porque ele colocou esse problema, o Brandão, a meu ver é um
problema real, ele colocou de forma... é difícil concordar com o Brandão, mas
eu concordo com o Brandão, é um problema correto e existente.
Mas tem um assunto processual que o Bruno colocou em primeiro lugar, que
é o pedido. Então, no meu caso, por exemplo, exceto um caso que veio de um
outro escritório, todos os casos têm um pedido claro na linha de exclusão do
ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS das notas de venda, certo? Então,
quando você faz um pedido desta forma, até foi discutido no IBDT, na
segunda-feira, esse assunto processualmente, então você faz o pedido, e como
consequência da decisão do Supremo, os juízes estão julgando mais rápido, o
tribunal também está julgando mais rápido, então está transitando em
julgado.
Então, transitada em julgado a decisão com essa característica, Bruno, ou
seja, a decisão foi: exclua as notas de venda da empresa da base de cálculo do
PIS/COFINS. E, inclusive, com um cálculo preliminar na inicial, transitada em
julgado essa é a decisão e é isso que tem que ser cumprido pelo juiz, pelo
tribunal, na hora de fazer a liquidação, e é isso o que tem que ser cumprido
pela Receita ao restituir, ou compensar – essa é a censura. Eles nunca se
livram dela. Então, o que acontece? A gente tem que separar o aspecto
processual.
Voltando ainda no assunto processual, a decisão do Supremo, concordando
com o Bruno, tem uma característica clara, não tem obscuridade nesse
aspecto, porque o voto da ministra Cármen Lúcia toca no mesmo ponto da
exclusão do valor das notas de venda da base de cálculo do PIS/COFINS.
Então, no voto dela, você lê isso, então não tem um lado obscuro. A questão se
isso é correto, se o cálculo certo é o cálculo que o Brandão expôs, e, de fato,
faz todo o sentido, é uma outra questão. Do ponto de vista processual, você
decidiu, você justificou, como ela justificou por que excluiria, ela considera
que tem que excluir o ICMS das vendas da base de cálculo do PIS/COFINS e
esse foi o voto 5 a 4, 6 a 5, desculpa, 6 a 5, ou qualquer maioria, se é unânime
ou não, é decisão do Supremo, você não discute, você pode até lamentar,
poderia ser diferente, mas é o que decidiu.
Ainda na questão processual, os embargos de declaração, com esse efeito
modificativo infringente, é tradição do Supremo rejeitar. Então, do ponto de
vista processual ainda, esses embargos seriam rejeitados. Agora, porque não
há obscuridade no meu modo de entender, não está obscuro do ponto de vista
estritamente processual.
Agora, o Parecer COSIT Interno nº13 vincula a administração no seguinte
sentido, eu tenho uma sentença para compensar, então eu vou homologar a
sentença transitada em julgado e vou começar um processo de compensação,
por PER/DCOMP de cinco anos para trás, certo? E também no tempo que eu
demorei para ter a decisão transitada em julgado, certo? Então, este período
eu vou pegar o cálculo que eu tenho, que é o cálculo que só pode ser o que o
juiz me deu, eu não posso inventar outro cálculo, certo? Porque esta é a
decisão que eu tenho. E eu começo a compensar. O que vai fazer o Fisco?
Ele vai dizer: “Não, mas no meu cálculo, conforme o Parecer COSIT Interno
nº13, é diferente”. E ele vai querer o quê? Ele vai querer a diferença, ao meu
modo de ver, do ponto de vista de processo tributário, ele não tem este direito.
Ele pode até achar ruim, mas ele não pode contestar uma decisão transitada
em julgado que não cabe anulatória, porque alguns procuradores andam
ameaçando: “Ah, nós vamos entrar com uma ação anulatória”. Desculpa,
rescisória, bem lembrado, rescisória. Não é caso de rescisória. Então, esse é o
aspecto processual. Não vou entrar no mérito do cálculo, porque acho que eu
também me estenderia um pouco e tem mais gente inscrita para falar.
Sr. Presidente Luís Eduardo Schoueri: Brandão.
Sr. Salvador Cândido Brandão: Salvador. Alô, Pernambuco. Não me
interpretem mal, não estou dando milho para bode, não. Eu estou dando
apenas realmente a minha opinião.
Nós já tivemos um problema sério que demorou pelo menos acho que uns dez
anos para ser ouvido, exatamente igual a essa situação, foi o chamado
PIS/COFINS semestral, que se ganhou de 88 e ficou aquela dúvida: bom,
então a alíquota é 75, mas o que tem que voltar é a Lei Complementar nº 70,
então voltava. Haveria um acréscimo na alíquota de 0,65 para 0,75, mas a
base de cálculo era aquela semestral, e ficamos aí uns anos para resolver. Já
foi resolvido, mas realmente teve autos de infração, teve um monte de coisa
que chegou até o CARF e depois...
Bom, essa situação, primeiro ponto, em defesa da decisão, eu não sou
fiscalista porque se eu fosse fiscal, eu prestei concurso para fiscal e não entrei,
continuei na área de advocacia, eu sou tanto estadual como... Então, eu
também não sou puramente “contribuitivista”, eu só analiso a coisa
objetivamente. Se eu achar que está alguma coisa errada, eu não entro, tal.
Então, tudo bem, eu sou prolegis, né?
Então, a decisão tem um primeiro ponto favorável. Qual é? Ela diz o seguinte,
salvo se a decisão judicial disser o contrário, quer dizer, se a decisão disser
erradamente, na minha opinião, que é o valor da nota fiscal, o valor do ICMS
posto na nota fiscal, a consulta está dizendo isso, certo? Então, ressalvando
uma decisão que eventualmente já está transitada em julgado, que poderá
ainda ser soberanamente modificada caso os embargos declaratórios sejam
providos, a Fazenda vai fazer a ação rescisória, tem dois anos, ou acho que
quatro anos, não me lembro se para tributos são quatro. Bom, tudo bem,
então esse é o ponto. Então, ela não ressalvou isso. Se alguém aqui tem uma
sentença já transitada em julgado e trouxer isso que tem aqui, ela não vai
opor, porque ela diz que salvo se a decisão dispuser de forma diferente.
Agora, olhando a decisão do Supremo Tribunal Federal, os embargos de
declaração têm realmente o efeito. Não adianta você interpretar uma decisão
judicial e ficar na dúvida: mas será que o juiz quis dizer isso? O que a gente
faz normalmente quando a gente está nessa dúvida? Mesmo que às vezes você
não seja favorável, mas tem uma palavra lá que fica estranha. Sim, eu estou
com embargos de declaração para deixar, extreme de dúvida, como a gente
costuma dizer, e muitas vezes o juiz fala: “Não, realmente tem razão”. Ou fala:
“Não, é aquilo mesmo”.
Principalmente aqui em São Paulo, a gente entra muito com a questão dos
juros, às vezes eles falam: “Juros a contar do trânsito em julgado, mas
aplicado à Lei nº 9.430/96”. Não é obscuro? Como que eu vou contar do
trânsito em julgado – que é perigosíssimo – se a minha ação abrange o ano de
96 com a taxa Selic? Eu tenho feito vários casos, ele esclarece: “Não, você vai
calcular do trânsito em julgado, mas vai utilizar a taxa Selic de 96”. Então,
não é “desproposital” esse embargo de declaração, é não é a primeira vez que o
Supremo muda. Já mudou no crédito da alíquota zero, já mudou na isenção.
Vários casos que depois de melhor pensar e refletir – só que não dá para ficar
ouvindo tudo aquilo lá –, mas, de qualquer maneira, é possível mudar.
Bom, o que eu acho bom dessa outra decisão? Resolveu o problema, que o
Bruno já levantou, de ficar analisando crédito, por quê? Eu tenho aquele
ponto que eu sempre defendi de que a lei fala que quando algo estiver no
campo da não incidência, não fará base de cálculo do crédito e evidentemente
do débito. Então, se eu tenho algo está fora do campo de existência na entrada
eu sou obrigado a saber que o PIS e a COFINS não incidiram sobre o ICMS
que o fornecedor me vendeu. Mas há uma outra questão, porque o crédito
ainda está base sobre base, então se eu cobrar de simples, eu teria que saber
qual é o valor, se for de uma empresa de lucro presumido, essa decisão de
consulta resolveu disso, acabou esse problema.
Você vai fazer o cálculo base sobre base, compra de simples, compra de lucro
presumido e compra de lucro real. Base de venda, fechou a base de venda e
excluiu o quê? Excluiu o crédito, o saldo realmente como consta do acórdão
em diversas passagens. Realmente, desculpe, a ministra, ela cometeu um
pecado. Aliás, nós tivemos uma pesquisa que [ininteligível] é fácil de a gente
compreender isso.
Então, eu fiz vários modelos em Excel e o cálculo está perfeito, o cálculo que a
decisão põe está perfeito. Por exemplo, você tem uma compra e tem 10 mil de
crédito, aí só exporta. O que você vai excluir da nota? Nada. Não tem
incidência de PIS e COFINS. Então, só que o credor fica aí porque o outro que
vendeu já excluiu da base de cálculo dele o PIS e a COFINS, certo? Já excluiu
o ICMS da base de cálculo que me vendeu, então você não precisa mais estar
preocupado com a compra, já está resolvido isso. Situação em que você tem
vários, não tem uma entrada sem nada, por exemplo, você tem uma atividade
que você tira terra e vende terra, quer dizer, você praticamente não tem custo
nenhum, vamos dizer, não tem custo nenhum, tem zero de ICMS, ao vender,
você exclui. Qual? O saldo devedor que é o total.
Então, a solução de consulta resolve praticamente todas as questões que
eventualmente aquelas paralelas de crédito e débito, e eu tenho o modelo feito
em várias, além daquelas que a consulta pôs, eu fiz outros modelos. E o que é
importante é assim: qual foi o objetivo da ação relativa ao ICMS da base de
cálculo? É dizer que não pode haver cobrança de PIS/COFINS sobre ICMS.
Ora, se você tirar de cada nota fiscal, de cada operação, realmente você está
tirando quantas vezes forem os movimentos na cadeia de circulação de
mercadoria.
Isso aí é uma ignominia, então você tem que fazer uma interpretação
sistemática da decisão, inclusive, e do sistema. Por que como é que você pode
pagar para o Estado R$ 224,00 e na cadeia você vai excluir, todo mundo vai
excluir R$ 670,00? Alguma coisa está errada. E uma coisa que leva ao
absurdo é você ter que interpretá-la de uma forma coerente. Ok.
Sr. Presidente Luís Eduardo Schoueri: Antes de passar para o José Maria,
eu só queria... falha da presidência, eu não cumprimentei o Rodrigo pelo seu
aniversário. Rodrigo, feliz aniversário. Agora sim.
Sr. José Maria Arruda de Andrade: Bom dia, aqui é o José Maria. Parabéns,
Rodrigo.
Só para simplificar, mas também para deixar claro minha posição, eu
concordo com o relato e as considerações técnicas do Bruno, in totum, então é
como se eu tivesse dito aquelas mesmas considerações. O voto da Cármen
Lúcia, ao seu término, é bem claro em dizer que, apesar de toda a
complexidade de ICMS, e toda a forma de apuração e que o recolhimento é
menor, etc., o fato é que você não pode colocar na sua nota ICMS. Eu não vou
entrar no mérito se eu concordo ou não com essa decisão, eu vou partir dela.
Então, ao final, fica claro que se você não pode, no nascedouro, ter ICMS
naquela nota é aquilo que vai sair, um.
Dois, também concordo com as colocações do Zilveti, porque são bem sábias,
inclusive, porque é importante que na sua inicial você não deixe muita
margem para o perigo, e uma delas é você já colocar no seu pedido o que você
quer tirar. Se você deixar o ICMS de forma muito ampla, aquilo vai transitar
em julgado e você vai ficar ao sabor aí do que vai sendo definido.
No meu caso também, viu, Bruno, todos os juízos de retratação ou eles falam:
“É aquilo que está decidido no STF”, e fica quase que um pouco dinâmico
porque eu acho que vai acabar incorporando o que for decidido nos embargos
de declaração. E até, inclusive, em relação às legislações posteriores do PIS e
COFINS da 10.833 etc., quando as ações são mais antigas, eles falam: “Não,
não, isso aí já está decidido”, alguns até entram no mérito, outros falam: “Não,
não, isso aí já está decidido, está tranquilo, está lá no precedente”.
E o fato é que se você tiver uma decisão transitada deixando claro que é para
o ICMS ser destacado, ou pelo menos dando procedência ao seu pedido e
àquilo que transitou em julgado, aí entra o juízo de retratação, quando você
depois da habilitação e você for realizada a PER/DCOMP, em tese, é aquilo
que tem que ser seguido. Em geral, a Receita aceita aquilo que foi decidido na
sua ação individual, em vários casos quando a ação vai contra o entendimento
da Receita geral, mas está na decisão transitada, eles adotam a decisão
transitada.
Eu reli alguns trechos aqui da consulta e isso não ficou tão claro assim como
está para o Salvador, talvez o Bruno depois possa... porque ele fala que vai
seguir, mas não acho na ementa e nem na parte dispositiva, acho que está
mais para o miolo, no miolo ali, no obiter dictum, digamos assim.
Feitas todas essas ressalvas, só para deixar claro que eu concordo com as
colocações do Bruno e do Zilveti, eu só queria fazer, então, uma colocação um
pouco no andar de cima no sentido da perspectiva, que é de novo questionar o
interesse público. O que está em jogo nessa discussão toda? O que está em
jogo nessa discussão toda são bilhões de reais e nessa hora falta estratégia de
governo central. O que é governo central? São todas as esferas do governo que
têm atividade estratégica, o Ministério da Fazenda, do Planejamento, Casa
Civil. E aqui essa aposta está irracional porque isso poderia ter sido
remediado lá atrás.
Eu não sei, não sei se é certo ou não, não vou entrar nesse mérito se deveria
ou não excluir ICMS, mas a partir de o momento em que começa esse
contencioso e já tem uma decisão de 6 a 1, por que brincar de apostar de
contencioso? Por que apostar de forma compulsiva com o dinheiro alheio?
Cadê o interesse público aqui? O interesse público não é o dinheiro que está
se perdendo, é a questão estratégica de risco fiscal. Então, eles insistiram em
ter uma ADC, isso está registrado no anexo 5 da lei de diretrizes
orçamentárias como: “Ah, tem um risco aqui de 78 bilhões, mas agora a gente
vai fazer uma ADC e a ADC é melhor que a URE que já está 6 a 1”. Quer dizer,
está escrito com todas as letras que eles estão fazendo essa gestão de risco. E
de repente isso vai para 250 bilhões, volta para 250 bilhões, tem a decisão do
STF por 6 a 4. O ministro Henrique Meirelles, à época, pega o microfone, eu
sei que eu já disse isso aqui, mas pega o microfone e fala: “Não, não, a gente
vai tirar mais dúvidas ainda, não é bem assim, mas qualquer coisa a gente vai
diminuir a base de cálculo e aumenta a alíquota”.
Quer dizer, o governo não fica à mercê do Judiciário, ele pode mudar a lei, ele
poderia se quisesse consertar, ele poderia falar que o PIS e a COFINS vão ser
excluídos só o ICMS recolhido, ou ele poderia glosar no crédito que você faz do
PIS e da COFINS o ICMS que está naquela nota. Essas coisas que o Brandão
quer ajustar da sistemática, são coisas que a gente que quer colocar lógica no
mundo, mas o fato é se a decisão é que não pode ter o ICMS naquela nota,
aquela é a porta de entrada, alguém vai ter que discutir o crédito, alguém vai
ter que discutir porque não é o ICMS, mas são discussões que, por incrível
que pareça, são separadas. O governo poderia legislar e diminuir esse risco.
Hoje, para 2019, isso está como 250 bilhões, que não é o cálculo que a Receita
concorda, porque ela já está falando que é líquido, então seria muito menos, e
ainda está como possível de risco, quer dizer, tem uma portaria da AGU que
diz que isso teria que ser classificado como provável. Todo mundo aqui que
advoga para empresa sabe como tem que ser séria uma discussão sobre risco
de provável ou possível. Cadê a gestão? Aí vem a Receita e faz o quê? Vou
gastar mais dinheiro. Por que eu vou gastar mais dinheiro? Porque custa
dinheiro. O serviço público de processo administrativo de manifestação de
inconformidade de todas as glosas, isso vai para o CARF, depois vai para o
Judiciário, quer dizer, ninguém paga essa conta? Claro que paga, a sociedade.
Quer dizer, retroalimenta essa litigiosidade com certa lei.
A procuradoria faz o papel dela, fica advogando. A receita, né? A Receita não
colocou aqui como uma dúvida, o auditor, o Jonathan Formiga, ele já tinha
dado essa palestra, estava numa Mesa com ele aí e já falou: “Não, não, para
mim é aquilo lá”. Então que ele acha... coloca aqui como uma certeza: “Ah, a
Cármen Lúcia decidiu isso”. Não, não decidiu isso. Não decidiu, você pode
discordar, para isso tem os embargos declaratórios com efeitos infringentes.
Então, quer dizer, isso não é interesse público, isso não é atuar em nome da
sociedade, isso é aumentar os 250 bilhões, é criar mais discussões em torno...
faz ali e conserta esse negócio, pô, aumenta a alíquota, você já sabe qual que é
a ponta de chegada.
As simulações da Receita Federal para saber quanto que ela quer arrecadar
são muito precisas, eu já estive lá, eles sabem como calcular isso aqui. Para,
para de cada um ter uma visão pequena da coisa, né? Então, é isso.
Sr. Presidente Luís Eduardo Schoueri: Agora é minha vez, né? Bom, eu
concordo. Bruno, eu concordo com você, ou seja, não consigo ver qualquer
fundamentação nessa solução de consulta, o que é decidido é decidido.
Brandão, você tem razão com relação à questão do crédito, mas como disse o
José Maria, é outra questão. Ou seja, uma coisa é: eu tenho direito a excluir
do valor da nota? Tenho. Pronto. Outra pergunta é: eu tenho todo o crédito
que eu lancei como crédito? Olha, se você lançou o crédito, eu sugiro que você
faça uma denúncia espontânea e corrija esse crédito correndo. Renato, o que é
Receita está dormindo no ponto para não começar a autuar o crédito? Que é
outro lado da moeda. Eu não consigo entender como é que a Receita não
começou a glosar todos os créditos de todo mundo.
[risos].
Sr. Presidente Luís Eduardo Schoueri: Não, não, desculpe, o ponto é esse, o
ponto não é o débito, o valor do débito é excluído. Agora, o valor do crédito, se
a operação passada não foi tributada pelo PIS e COFINS, eu não tenho direito
a crédito – está certíssimo o Brandão nisso. Agora, uma empresa
concretamente que tem uma decisão como essas, tem direito de lançar, sim, é
claro tem que lançar esse ganho, o ganho aconteceu, existe receita, inclusive,
tributável, já me perguntaram isso, tributável à Receita. Outra pergunta
separada...
Orador Não Identificado: [pronunciamento fora do microfone].
Sr. Presidente Luís Eduardo Schoueri: Oi? Sim, outra pergunta separada
dessa é: mas eu tenho um risco de débito? Claro que você tem. Agora, fui
autuado, não fui autuado? Você não foi nem autuado? Então esse é um outro
problema, é a sua gestão risco, porque a Receita, surpreendentemente, em vez
de adotar a postura de solução de consulta direta: “Olha, nós vamos autuar
todo mundo em ato declaratório, vamos autuar todo mundo pelo crédito
imediatamente”. Eu sei que o pessoal fica dormindo e vai apostando nessa
solução de consulta que, certamente, não tem fundamentação, e com isso vão
prescrevendo mês a mês até decair, vai decaindo a possibilidade de glosar o
crédito e isto, como gestão, causa uma surpresa, isso já era para ontem ter
começado. Assim, vamos interromper prescrição de tudo... já vamos lançar
esse crédito. Talvez o Renato possa me contar por que a Receita está parada
com isso?
Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Não tem base legal.
Sr. Presidente Luís Eduardo Schoueri: Como não tem quem ele vai autuar?
Então, fica essa pergunta depois com relação ao crédito. Com relação ao valor
que eu lançaria como receita, endosso integralmente. João Bianco. João
Bianco abriu mão. Espera aí, o Alexandre pediu, eu nomeei, falei o Renato
especificamente, mas fala Alexandre. Eu sei que o Renato iria responder
minha pergunta direto.
Sr. Renato: Bom dia a todos. Eu fiz essa pergunta para o Jonathan, teve lá
uma videoconferência expondo a solução de consulta nacionalmente, e a
forma como foi tratada foi justamente como o professor Arruda falou, eu penso
isso aí assim e vai ser assim. Algumas questões eu estou trabalhando
justamente ali na DERAT como supervisor da equipe do PIS/COFINS, então é
o tema do momento.
Muitas questões não foram tratadas, impressionou os colegas, colegas que já
trabalham há 20 anos, viram todo o desenvolvimento do PIS/COFINS, dizer
assim: “Nossa, mas por que saiu isso agora e desse jeito?”. Tem tanto ponto
que ainda não foi discutido, o reflexo no crédito, como é que você vai fazer
quando os inúmeros créditos presumidos que as pessoas têm e não tem... têm
ICMS, não tem PIS/COFINS, você consegue dar o crédito, como é que você vai
fazer essa equalização?
A questão das empresas exportadoras, porque o que ficou claro na solução de
consulta, ok, goste ou não goste do posicionamento, se resolve no caso de
pagamento indevido maior, a empresa pagou, vai ter algo a mais para receber.
Só que isso, olha, eu estou ali há pouco meses ali na supervisão e vi um caso
só de pagamento indevido maior, o resto é ressarcimento, a pessoa não paga
PIS/COFINS, ela toma crédito, e nada disso foi discutido.
Tanto que eu até vim hoje aqui, tinha que estar lá resolvendo as buchas,
resolvendo o que fazer com relação ao crédito, isso está sendo uma briga
grande, principalmente lá por parte ali da equipe, estamos questionando, tudo
mais, só que uma pessoa só e 20 pessoas não conseguem ir contra uma
ordem, um posicionamento vinculante de Brasília, goste ou não goste das
soluções, por lei, por instrução normativa, a gente está vinculado a isso. Mas
faltou abordar todas essas questões.
E em relação à glosa do crédito, eu acredito que tem como fazer essa glosa
porque tem uma solução de consulta que a COSIT diz que o que dá
fundamento à apropriação do crédito do ICMS na entrada é o fato de ter
havido a incidência de PIS/COFINS na etapa anterior, tem solução de
consulta, acho que 152, alguma coisa. Nesse sentido dá para fazer a glosa do
crédito, só que é o seguinte, eu não posso fazer isso, eu estou vinculado a essa
solução de consulta. E enquanto não vier algo, algum posicionamento claro,
objetivo da Receita Federal, não dá para atuar, mexer o interesse público na
base do achismo. É Fazenda pública defender tese, ainda mais a
administração, é muito mais complicado, tem toda a questão funcional, toda a
questão de responsabilidade. Então, está sendo um ponto bem cauteloso.
Por hora, o que está chegando em relação ao tema é que tem que aplicar a
solução de consulta, claro que isso vai gerar um contencioso muito maior,
como já foi apontado e tudo mais, mas há muito problemas e o que espantou
foi a velocidade e a forma como foi feito.
Sr. Presidente Luís Eduardo Schoueri: Eu vou passar para o Alexandre
ainda sobre o primeiro tema, e claro que o segundo tema está começando a
ferver aqui. Então, o Alexandre termina o primeiro, e nós já entramos no
segundo que é do crédito, e eu já tenho aqui inscrito, o [ininteligível] pode
falar, o Fernando, o Bruno e o Salvador já querem falar do segundo tema que
é a questão do crédito, só para a gente fazer uma ordem da coisa.
Sr. Alexandre Dantas: Eu vou começar de trás para frente, apesar que vocês
vão começar por tema novo, eu não sei. Primeiro, bom, vamos começar do
início para o fim. Uma coisa que o Dr. Brandão disse, eu não concordo, a
questão do PIS receita operacional bruta e o PIS [ininteligível] que houve a
repristinação do Supremo Tribunal da Lei 7/70, totalmente diferente do caso
em apreço, não tem nada a ver com repristinação de leis, falando de base de
cálculo. Então, naquele caso, determinou-se a aplicação de uma lei anterior, e
tinha que se fazer a conta de chegada, tinha que aplicar a lei anterior e ver
quanto sobrava, quanto tinha pago a mais por força de correção monetária
dos seis meses e do aumento da receita que é uma questão parecida, que era o
aumento das demais receitas no PIS, não tinha COFINS, era PIS. Então, é
totalmente diferente.
No caso agora, eu não consigo, o meu pedido é excluir do PIS/COFINS o ICMS,
da base do PIS/COFINS o ICMS, eu não entrei na nota, porque pode ser um
tiro no pé também, não sei, às vezes limitar o pedido e depois você ficar preso
àquilo. O pedido é líquido e certo, excluir por quê? Porque, na sistemática, o
que eu estou discutindo é na minha receita ou faturamento não entra o ICMS
como a legislação, o entendimento da Receita Federal fazia crer. O Supremo
diz: “Esse entendimento do Fisco está errado, não é receita o faturamento, não
é receito o faturamento, o ICMS, o ICMS é do estado do ente federado, então
não é do contribuinte, se não é do contribuinte, não faz parte do PIS/COFINS
na receita dele própria, nem do faturamento dele próprio, venda de
mercadorias e prestação de serviços”. Esse é o fundamento, a base, o
sustentáculo.
Porque chegou-se a essa minuta e dizer: vou excluir da nota. É uma maneira
prática de se fazer o cálculo, mas, por exemplo, no meu caso transitado em
julgado, na nota de venda a substituição tributária não está, a nota de venda
não tem ICMS, tem na nota de entrada que já é cobrada antecipadamente.
Então, eu tenho que pegar a nota de entrada e tirar a base, o ICMS que eu
pago, e pago pela operação subsequente, porque a lei já diz que o ICMS do
fabricante não entra, a lei já diz: “Exclui”. Mas o Supremo diz, esse
faturamento, eu faturo isso, eu vendo, vendo o veículo, por exemplo, quando
eu vendo o veículo já está o ICMS pago antecipadamente na nota de entrada, o
ICMS destacado. Aí, sim, eu acho que a nota fiscal é interessante porque ela
vai me dar a exclusão, porque eu não tenho na minha GIA o débito do imposto
porque eu posso, quando eu tenho vendas destacadas com notas fiscais, eu
vou na GIA e pego o resumo das notas, o total debitado.
Não vejo como esse delta, viu, Dr. Schoueri, desde que eu comecei com essa
tese existe essa questão do delta, é o ICMS só tira os meus créditos e eu vou
só excluir o ICMS pago, não é isso que o PIS/COFINS incide. Não incide sobre
ICMS fonte isso, ao PIS/COFINS vai incidir sobre ICMS pago, a lei teria que ter
dito disso, se a lei diz que é o ICMS total que eu paguei, que entrou no meu
caixa, porque eu vendi a mercadoria com aquilo incluído, vai ter que excluir
agora, não é caixa meu, é caixa do Estado. Aí eu tenho o meu sistema de
crédito e débito que é outra coisa, que é a legislação do ICMS, ninguém
discutiu crédito e débito nessas ações.
Então, eu acho que essa discussão é uma forma que o governo encontrou de
obstar as compensações imediatas, glosar todo mundo, criar uma celeuma. Já
tem contador me ligando: “Ah, e agora? Como é que eu vou fazer? Agora,
então, vou fazer por esse que é muito menos”. É uma estratégia [ininteligível] é
uma estratégia de... uma molecagem, essa solução de consulta devia chamar
molecagem, porque ela não pode ser séria do ponto de vista técnico. A questão
do Supremo, como o Dr. Bruno bem colocou, distorcer a palavra do Supremo
para quê? Para criar essa celeuma toda, né? Em vez de se pacificar como o Dr.
– eu sempre esqueço o nome – Dr. José Maria bem colocou, que é: governo,
revolve isso, por que não resolveu até hoje? Então, só mais um pouquinho.
Eu tenho feito um curso no IBDT das ações coletivas, etc., e direito
processual, toda semana tem um procurador da Fazenda, um advogado, um
procurador e um juiz. É incrível, os procuradores acreditam que o embargo da
criação vai ser provido, eles acreditam nisso. “Olha, inclusive, se preparem,
viu, contribuintes”, até ameaçam, “se preparem porque nós vamos entrar, vai
dar um problema, todo mundo vai ver”. Eu falo: meu Deus! Como é uma coisa,
assim, essa insurgência contra uma decisão do Supremo Tribunal Federal.
Primeiro 6 a 1 em 2007, 6 a 1 em 2007, ficou-se aí 6 a 4, com mudança de
ministro, inclusive, ministros mais favoráveis ao governo, ligados pelo PT, etc.,
e não mudaram. Quer dizer, então não vejo como agora, num novo mundo,
num novo Brasil, isso possa ainda surtir algum efeito. É o que nós esperamos,
né?
Então, só para finalizar, eu não consigo concordar com o Dr. Brandão.
Desculpa, Dr. Brandão, é uma visão contábil de uma questão jurídica, não
podemos [ininteligível]. Por que o meu credito, outra coisa, só para falar dessa
questão que você colocou, Dr. Schoueri, eu não vejo como, eu entendi essa
questão. Então, hoje, a empresa está excluindo da base o PIS/COFINS, mas a
nota de venda daquela empresa de quem eu compro, vem, e a lei do
PIS/COFINS diz: “Qual é o crédito que eu tomo?”. O que a lei diz? A lei diz:
“Eu tomo com a nota de entrada”. Só apenas poderia a Receita autuar se
viesse escrito na nota: “Eu excluí o PIS/COFINS”. Como é que a Receita vai
saber quem excluiu, quem não excluiu, quando que começou a excluir,
quando deixou de excluir?
É uma coisa meio, assim, eu não vejo como, na prática, a Receita Federal
consiga fazer um auto de infração detalhado nesse ponto, de chegar e falar:
“Esse contribuinte, em tal data começou a excluir da base de cálculo todos os
meus fornecedores”. Teria que pesquisar todos os meus fornecedores para
saber quem fez, quem não fez, quem entrou com a ação, quem não entrou com
a ação, quando fez, quando não fez, não pode presumir isso.
Sr. Presidente Luís Eduardo Schoueri: Estão inscritos Fernando, Bruno e o
Renato também pediu a palavra. Mais alguém pediu a palavra? Então, por
enquanto, Fernando, Bruno, como a Mesa é prioridade, o José Maria e depois
o Renato.
Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Alexandre, quando a gente casa, assim, na
alegria e na tristeza. Então, assim, você tem que pensar o seguinte, a decisão
transitada em julgado, você que está frequentando as Mesas – as Mesas, não,
as aulas de processo, e o pessoal vai fazer networking, acho muito legal
porque todo mundo está lá querendo ver o que o outro pensa, mas você tem
que parar um pouquinho de pensar no caso concreto, certo? Então, no caso
concreto, eu entendo, como eu já disse, se você fez o pedido certo e transitou
em julgado, a Receita não pode glosar nada. Por que ela não pode glosar?
Porque, mesmo que ela não goste do que foi decidido, ela não pode ir contra
uma decisão transitada em julgado que é lei entre as partes, certo? Então, ela
tem que respeitar a decisão transitada em julgado.
Essa ideia do Renato é válida para aquele time de empresas, aquele grupo de
empresas, que matou no peito e falou, vamos fazer, como está dando certo...
que matar no peito significa não entrei com a ação, e tem um monte de
empresa, e vamos fazendo, como já tem o posicionamento sendo formado nas
cortes superiores, já tem 6 a 1, depois tem o 6 a 4, vamos fazendo e vamos ver
o que vai dar. Neste caso, a glosa é a absolutamente pertinente, inclusive, a
aplicação deste parecer da COSIT interno, certo? Quando eu quero, como você
pretende pregar para os casos concretos, no meu caso eu quero porque eu não
tenho nota de venda de ICMS, porque estou sujeito a substituição tributária,
eu quero calcular um crédito que eu acho que tenho, porque eu estou sujeito
à substituição tributária.
Eu estou vendo aqui dois grandes especialistas em ICMS, à minha frente aqui
estou olhando para os dois, eu acho que não cabe, certo? Você não pode fazer
isso, porque você aí você estaria fazendo tão no peito quanto os outros e você
não tem autorização legal para fazer isso. E nem se você tiver uma ação
transitada em julgado porque a ação transitada em julgado é assim, retire da
base de cálculo do ICMS das suas vendas, certo? Não, se transitou em
julgado, não tem mais discussão. Desculpa, vou ser claro com você, se
transitou em julgado a decisão, transitada em julgado não tem mais
discussão, nem embargos cabem porque não tem... se você ainda não
transitou em julgado, mas se você quiser embargar, porque não tem nada de
obscuro, você pediu, pediu, você chora na cama que é lugar quente.
Agora, você pediu, falou: “Inclusive, quando eu tiver substituição tributária,
então...”. Aí o teu pedido é um pedido impossível, você está gerando uma
antinomia no teu pedido, mas isso aí é uma questão processual que não me
cabe responder ao problema do juiz. Então, eu queria esclarecer esse ponto
em particular relacionado ao cálculo.
Sr. Presidente Luís Eduardo Schoueri: Bruno. Por enquanto, estamos
falando do crédito, o Fernando trouxe uma tese de que não haveria problema,
depois eu vou discordar do mesmo modo, mas, assim, Bruno primeiro. Agora,
parece de algum modo já resolvida a questão de que se eu posso ou não posso
lançar o valor que eu ganhei e que eu fiz o pedido, sim. Certo. Aí outra
pergunta: mas o Fisco pode ou não pode autuar o valor que eu tomei de
crédito? O Renato trouxe uma questão funcional, não pode enquanto houver
solução de consulta, então avançamos. Retirada a solução de consulta, pode
ou não pode? Isso, claro, afastado o dever funcional, porque senão...
Sr. Bruno Fajersztajn: Perfeito. Eu ia até... quando você fez a pergunta, eu
não sei porque a Receita ainda não autuou, veio a resposta funcional, era o
que eu tinha em mente também. Na verdade, é o seguinte, quando você lê a
literalidade da lei, tal como criada em 2002, 2003, ela diz assim: “O crédito é
sobre o valor da aquisição”. Tem crédito para o valor da cota de depreciação,
despesa, amortização. No caso do insumo, é o valor da aquisição. Qual é o
valor da aquisição? É o valor que eu paguei como contrapartida por ter
recebido aquele insumo, esse é o valor, na literalidade, esse é o valor da
aquisição.
Por conta disso, não tem como, normativamente, a Receita Federal glosar o
crédito, não há nenhuma regra dizendo alguma coisa além do valor da
aquisição. Ela vai ter que interpretar o conceito de aquisição à luz da decisão
do Supremo e vai construir um novo sentido de aquisição em função da
decisão do Supremo. O que eu tenho dúvida se pode ser feito em norma
interpretativa, ou se a Receita, ou quem quer que tiver competência, tem que
entrar com uma ação para discutir a validade da regra. Eu concordo, assim,
fora do contexto formal, existe um problema. Eu acho que o problema não
existia quando a lei foi criada porque ela foi criada com o pressuposto de que a
Receita incluía o ICMS, então ela falou o valor da aquisição, e é óbvio que o
valor do ICMS entra no valor da aquisição, sem problemas.
Na contabilidade, não. Você está me olhando assim porque a contabilidade ele
destaca, mas o crédito de PIS/COFINS de insumos não é valor contábil. Aí eu
sei o que você vai contra-argumentar porque eu também vou contra-
argumentar o que você ainda não disse.
[risos]
Sr. Bruno Fajersztajn: Porque eu já ouvi você falando. Eu acho, pelo menos.
O Brandão fala isso também, eu tenho ouvido algumas pessoas dizerem que,
na verdade, existe uma norma legal vedando o crédito quando a aquisição não
é tributada, certo? Então, isso, na própria legislação de PIS/COFINS, diz lá,
não dará crédito à aquisição não sujeita ao recolhimento da contribuição,
salvo no caso de, inclusive, no caso de isenção, ou naquelas hipóteses lá.
Então, quando você toma o crédito, você não pode tomar o crédito quando a
aquisição é não tributada, e se diz: “Bom, a aquisição, então, não foi tributada
porque o fornecedor tem o direito de excluir da base de cálculo o ICMS”.
Mas não é verdade porque a aquisição continua sendo tributada, só que a
base dela é menor. Então, eu adquiri mercadoria tributada só que valor que o
sujeito, o meu fornecedor pagou de PIS/COFINS é menor, porque ele excluiu
da base de cálculo o ICMS, e a maior prova, e o valor que ele paga de
PIS/COFINS na apuração dele é absolutamente relevante para fins do cálculo
do crédito, porque o cálculo do crédito se dá em função do valor da aquisição.
Ele se dá em função do valor da aquisição.
E uma outra prova disso é que se a pessoa sujeita ao regime não cumulativo
adquire o insumo de um optante pelo simples, que paga 1% da receita, ele
toma crédito de 7,6, 9,25. Se ele adquire de um optante pelo lucro presumido,
que paga PIS/COFINS no regime cumulativo, e 3,65 de PIS/COFINS, ele toma
crédito de 7,6. Então, o quanto ele oferece à tributação na base de cálculo dele
é absolutamente relevante. Se tem ICMS ou não tem, não importa porque a
receita é tributada, mas numa base menor, então, nessa parte, eu acho que
não incide a vedação. E a Receita vai concordar comigo, eu não tenho dúvida
nenhuma porque ela já tem soluções de consulta dizendo que o crédito na
aquisição de simples e lucro presumido segue sendo 7,65.
Agora, eu concordo que, conceitualmente, o Supremo desbalanceou o negócio.
Agora a dúvida é: como corrigir? É a alteração legal, é uma ação para declarar
que a norma deve ser interpretada num sentido, no novo contexto
constitucional, ou mera solução de consulta já seria suficiente? Na minha
visão, uma mera solução de consulta não seria suficiente, porque é declarar a
inconstitucionalidade da norma no caso concreto, o que eles não podem, mas
é a questão, é isso que eu queria dizer.
Sr. José Maria Arruda de Andrade: Muito bem, Bruno. A gente tem uma
tendência a tentar colocar as coisas em ordem, isso é da nossa espécie. Por
isso que tem aqueles parques de diversão que fazem aquelas distorções de
imagem, porque ele conta que o seu cérebro vai tentar colocar em ordem, daí
ele cria uma série de distorções, a gente tem uma espécie de memória RAM
tentando preencher certas imagens. Então, quando vem uma decisão como
essa do STF e manda tirar uma coisa, imediatamente você olha e fala assim:
“Ah, também vou cortar dali”, ou seja, vou cortar do crédito, e às vezes as
coisas não funcionam assim.
Num outro tema que a gente vai falar depois, de exportação, no ISS não
adianta você olhar para a exportação como se fosse para fora e importação
como se fosse para dentro, porque elas não são correspondentes, são duas
regras diferentes e distintas e com critérios jurídicos distintos, e aqui é a
mesma coisa.
Vou fazer que nem aquele romano que toda hora terminava os seus discursos
falando: “Delenda Carthago”. Aqui no meu caso é: Arruma a legislação.
Arruma a legislação porque isso vai ficar capenga mesmo, você não tem ICMS
na sua incidência, só que o crédito é outra coisa porque o crédito que você faz
é o crédito do seu ônus financeiro, do preço da aquisição. O fato de o ICMS
compor, fechar o preço, ou não, do ponto de vista do valor que está sendo
adquirido, não tem nada a ver com o fato de você auferir receita ou não,
porque são dois critérios. Não houvesse não cumulatividade, isso não existiria,
mas há a não cumulatividade de PIS/COFINS. Esses sistemas são capengas,
PIS e COFINS é um transtorno, é uma boa ideia intuitivamente racional de
economia de que não cumulatividade é melhor do que cumulatividade, só que
virou esse monstrengo.
Então, entendo que para não permitir o crédito integral, tentando excluir o
ICMS, você teria que ter uma discussão sobre esse dispositivo que é outro
dispositivo porque o precedente tratou de auferir receita e o que é receita
bruta. Isso aqui é outro dispositivo, você teria que ter uma ação para tentar
falar, olha, por paralelismo, olha, uma interpretação conforme a Constituição,
e já que a Constituição você diz que não pode, você teria que inventar essa
ação. Seria o certo, faria mais sentido, faria mais lógica, mas eu não... são
coisas distintas. O sistema ficou capenga, melhor seria consertar a legislação.
Sr. Presidente Luís Eduardo Schoueri: Bom, eu endosso que o sistema é
capenga, aliás, eu consumo fazer muitas palestras e eu começo dizendo:
Abaixo o PIS e COFINS. Delenda PIS e COFINS, seria fantástico começar todo
discurso delenda PIS e COFINS, vamos acabar com essa brincadeira, foi um
erro, desculpa, vamos começar de novo, mas o fato é que PIS e COFINS estão
aí e nós temos que conviver com essa coisa – isso é contraditório. Se veio para
ficar, também nem toda condenação é eterna, até algumas coisas que eu achei
que iam ficar eternamente saíram, então eu não vou entrar mais no mérito.
Vamos ao mérito aqui. Eu penso, quer dizer, eu estou convencido de que a
decisão do Supremo não foi no melhor direito, mas é direito, ou seja,
contrariamente a toda a minha convicção, eu aprendi que uma empresa não
fatura ICMS, ela fatura o bem sem ICMS. E eu aprendi – eu não sabia – que,
portanto, ela é apenas uma repassadora do ICMS como sendo duas linhas,
aquilo que a contabilidade faz e o Supremo diz: “É isso mesmo”. Portanto, você
tem uma coisa, você vende mercadoria, aí você só fatura, e o ICMS, você é um
mero repassador.
Eu vejo exatamente a mesma razão ao dizer: Bom, se eu não vendo, eu
também não compro ICMS, a minha aquisição é só do produto e eu não
adquiri ICMS, eu apenas sou um repassador de ICMS. Não, isso não está na
decisão, está na razão de decidir, é uma questão de coerência. Então, eu não
estou falando de inconstitucionalidade, que eu não poderia fazer, nem nada,
eu não vejo qualquer problema, neste momento, salvo o melhor juízo, que a
Receita adote essa postura e compre a briga, ou seja, é a mera interpretação
da lei, concordo com vocês.
Possivelmente o contribuinte iria discutir, levaria a juízo, mas o fato é que,
neste momento, nós vendo mês a mês a Receita perder o seu direito. Então,
como política, em vez de ficar dando murro em ponta de faca com um parecer
que não parece fazer sentido nenhum e deixando passar mês a mês, a melhor
política seria esquecer, vamos para uma briga que pelo menos tem uma
grande chance. Vamos exigir coerência do Supremo na interpretação, ou seja,
nós vamos autuar, isso vai para o CARF, no CARF nós vamos manter, porque,
afinal de contas, é o CARF, e na ideia de interpretação da lei, o que é adquirir.
Então, depois, deixa o contribuinte brigar, mas ele vai brigar e eu vou estar
com o dinheiro em caixa porque, neste momento, o que eu vou fazer? Glosei
todo o crédito, na hora em que você for pedir uma compensação, vou dizer:
Olha, você tem uma autuação aqui enorme, eu não vou te dar esse crédito. É
um outro tipo de postura. Como jogo, me parece correto.
Assim, volto ao ponto, eu fico estranhando que a Receita fique com uma tese
errada, vamos dizer bem claro. Bruno, endosso completamente, não faz
sentido esse parecer normativo, não conheço o tal do... Formiga é o nome,
então como não o conheço fico mais à vontade para dizer não o conheço, mas
não me parece inadequado o entendimento. Já no outro caminho, me parece
que seria uma boa briga, e me parece que o Sr. Formiga está fazendo um
desserviço para o governo na medida em que, tendo uma solução de consulta,
a autoridade tributária não tem o que fazer, e mês a mês nós vamos perdendo
algum valor como Estadão, como país.
E insisto nesse ponto, Bruno, para terminar, não é uma questão de
constitucionalidade, é questão de mera interpretação da lei, por isso, ou seja,
o conceito de aquisição vai dizer: “Olha, se o Supremo disse eu não vendo
ICMS, eu não compro ICMS, o que eu adquiri foi líquido”. Então, houve uma...
a palavra seria do Bianco, mas nós temos um aniversariante que pediu a
palavra.
Sr. Rodrigo Maito da Silveira: Não por isso, mas eu queria fazer uma
provocação. Considerando que a decisão do Supremo não é erga omnes, ou
seja, eu preciso verificar em cada caso se o contribuinte, na etapa anterior,
tem ação judicial, tem coisa julgada, se ele pagou, ou não, se ele recuperou,
ou não, o PIS e COFINS sobre essa parcela porque isso também é algo
extremamente relevante nessa decisão.
Sr. Presidente Luís Eduardo Schoueri: Não, sem dúvida, a questão, aliás,
parece que o parecer normativo em algum ponto ali no meio diz que
ressalvado os casos julgados. Então, na verdade, ressalvado todo mundo, até
aí tudo bem, voltamos ao mérito, sem dúvida, ou seja, cada caso. O que eu
disse é que a razão de decidir do Supremo, que eu não endosso, eu não penso
que foi a melhor decisão aquela que disse que não é faturamento, que o ICMS
não se inclui em faturamento. Entretanto, eu respeito jurisprudência. E
apenas digo que, dada essa decisão, é necessário dizer que também na
aquisição não existe aquisição de ICMS. João Bianco.
Sr. João Francisco Bianco: Essa questão, realmente, ela sugere uma série de
dúvidas e problemas. Eu sou obrigado a concordar com o José Maria quando
diz que está faltando gestão na administração, porque são muitos pontos aí
que estão em aberto e parece que a administração está sentada na cadeira
esperando acontecer alguma coisa que não acontece.
Então, vamos lá, apesar de não ser uma decisão erga omnes, acho que a
decisão do Plenário de Supremo, a gente tem que levar em consideração e tem
que tomar, nós temos que nos adaptar, tanto o Fisco, como o contribuinte a
essa situação. Então, o Supremo decidiu que o ICMS, que a empresa é um
agente arrecadador de ICMS, como o IPI. Então, se o ICMS é igual ao IPI, tem
que mudar o plano de contas da contabilidade, tem que destacar receita
bruta, IPI, ICMS, receita líquida, tem que mudar de linha o ICMS, tem que
passar a ser dedução de vendas. Na nota fiscal, tem que haver, o cálculo do
ICMS tem que ser diferente, tem que ser por fora, da mesma forma como o IPI.
Então, o valor da nota não é mais aquele valor com o ICMS, é o valor sem o
ICMS. Então, o valor sem ICMS é o valor da aquisição, porque o ICMS, como o
IPI, não integra, se o IPI não integra a base de cálculo de PIS e COFINS do
vendedor, então o custo de aquisição da mercadoria na empresa comercial,
não estou nem falando de insumo, estou falando da empresa comercial, a
empresa comercial compra o produto para ser revendido, qual é o custo de
aquisição dessa mercadoria que vai gerar direito a crédito? É o valor da nota.
Qual que é o valor da nota? É o IPI e o ICMS por fora.
Então, veja, eu me pergunto, tudo isso está acontecendo, por que a Receita
não senta e orienta os contribuintes a fazerem isso? Não, eu estou olhando
para você, mas não é sua culpa.
[risos]
Sr. João Francisco Bianco: Está faltando uma orientação, está faltando as
pessoas tomarem consciência. E você vê, escuta, o STJ está dizendo que quem
não recolhe ICMS agora é apropriação indébita e vai preso, vai para cadeia.
Então, todo mundo já mudou plano de contas? Tem que mudar, essa é a nova
realidade.
Sr. Presidente Luís Eduardo Schoueri: Foi feita uma solicitação por alguns
integrantes da Mesa, conquanto o tema seja interessante, há outros temas
interessantes, então me pediram, eu consulto a vocês, que nós
suspendêssemos esse tema, o Bruno continua inscrito, e nós iríamos para o
segundo tema que seria a exportação de serviços. Alguma oposição, Brandão?
O Brandão pediu um minuto só.
Sr. Salvador Cândido Brandão: Salvador. É o seguinte, nós estamos
esquecendo que essa decisão do Supremo, realmente, para as empresas de
lucro presumido, ela fazia sentido, porque as empresas de lucro presumido
estão no cumulativo. Então, o que ela exclui? Ela exclui o valor que que ela
vende porque ela não tem credito, mas essa decisão veio exatamente resolver
isso, por quê? Embora ela não tenha crédito de PIS e COFINS, ela tem
sistemática de ICMS, e isso é resolvido dessa forma, na forma de exclusão e
não de crédito.
Sr. Presidente Luís Eduardo Schoueri: Bom, o minuto já foi. Agora, insisto,
o tema continua, Bruno, inscrito do mesmo modo, vamos voltar a esse tema.
Silvio. O tema: Parecer Normativo COSIT nº 1 de 2018. Por favor, tem a
palavra o Silvio Gazzaneo Junior.
Sr. Silvio Gazzaneo Junior: Pessoal, bom dia. Silvio. Vou falar do Parecer
Normativo COSIT nº 1 de 2018 que trata do tema em que a Receita Federal
propõe o conceito de exportação de serviços. É um parecer normativo bem
extenso – são 36, 38 páginas – e a Receita aqui propõe um enfrentamento, a
definição de um conceito que a gente volta novamente no final do dia a
exclusão da base de cálculo do ICMS, da exclusão do ICMS da base do PIS e
COFINS, porque se a gente pegar aqui as leis desse parecer normativo ele fala,
é melhor a gente enfrentar conceitos desde já porque veja a recente decisão do
STF que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo dessas
contribuições. Ela fala aqui, essa matéria parecia pacificada, no entanto, de
repente, apareceu essa decisão e olha só o que a gente está tendo que
enfrentar.
Então, eu, aqui, enquanto Receita, prefiro enfrentar já determinados assuntos
espinhosos com aprofundamento conceitual e técnico, do que deixar esse
assunto prolongar e depois não ter parâmetro para enfrentar ele em uma
situação jurisprudencial mais avançada.
O João, quando noticiou a publicação desse parecer aqui há algumas
semanas, disse que o parecer era interessante. Só noticiou, né, João? Ele
disse que o parecer era interessante porque fazia referência à doutrina e
decisões de outros tributos, o que seria um pouco atípico por parte da Receita
Federal fazer referência ao ICMS, ao ISS, e fugia um pouco do campo da sua
competência. E, de fato, ela faz, ela faz aqui, num primeiro momento, para
justificar o motivo pelo qual ela entende que é necessário propor um conceito
para o termo exportação de serviço.
Então, embora bastante, uma grande parte desse parecer normativo trate do
que ela chama de doutrina e jurisprudência de outras esferas, doutrina a
gente vai entender como pareceres normativos editados por prefeituras, e
jurisprudência a gente vai entender basicamente como decisões dos Tribunais
de Justiça, ela, ao final, utiliza isso para justificar porque ela, Receita Federal,
precisa enfrentar esse tema para os assuntos dela. É verdade que ela dá umas
opiniões incisivas quanto aos posicionamentos das prefeituras, até em alguns
momentos sobre alguns Tribunais de Justiça, mas, no final do dia, a gente vê
que ela está usando isso mesmo como uma justificativa para a opinião dela.
Então, ela passa aqui, num primeiro momento, ela passa, ela fala: “A
exportação de serviço é relevante para uma série de tributos, ela passa pelos
tributos federais, ela passa pela PIS/COFINS, ela passa pelo imposto de renda
retido na fonte, passa pelo ISS, passa pelo ICMS, ela faz um breve apanhado
aí na legislação aplicável a todos esses tributos”. De certa forma, ela fala ali de
que forma acontece a norma de não incidência, a norma de isenção, a norma
de imunidade. Ela traça ali de certa forma algumas diferenças entre cada
tributo e fala, em determinado momento é uma imunidade, no ISS, por
exemplo cabe à lei complementar definir, no ICMS tem uma possível
antinomia, serviços destinados ao exterior, depois tem um outro momento na
própria Constituição que fala que cabe à lei complementar definir outras
hipóteses de não incidência sobre serviços destinados ao exterior. E, em
seguida, ela passa a falar aqui uma crítica à adoção dos quatro modos de
prestação de serviço do GATs.
E, Dr. João, se o senhor puder depois colocar aí na tela para gente, só para
gente ir seguindo mais ou menos qual que é a ordem de raciocínio da Receita.
Estou falando aqui mais ou menos por volta do § 23.
Ela fala, ela usa essa crítica em relação aos conceitos apresentados pelo GATs,
ela fala o seguinte, lá no GATs, os quatro tipos de serviço apresentados
sempre levam em consideração o prestador em um lugar, tomador em outro. E
que esses tipos de serviços apresentados nesse acordo não levavam em
consideração o contexto tributário, eles foram feitos em outro contexto. E
muitas vezes esse tipo de argumentação, argumentação utilizada pelo
contribuinte, de que se deve observar os tipos de serviços definidos no GATs é
relevante para resolver aqui uma questão de incidência, não incidência,
tributária. Mas isso daqui também acho que a gente vai ter coisa mais
relevante mais para frente para tratar do que propriamente essa crítica que ela
faz aqui ao GATs. Em seguida, ela começa, riscos decorrentes das possíveis
interpretações da doutrina administrativa e a jurisprudência ainda incipiente
dos Tribunais de Justiça.
A primeira grande crítica, na minha visão enquanto advogado que trabalha ali
no conselho municipal, é correto, ela puxa ali um gancho da edição do Parecer
Normativo nº 2 da Prefeitura de São Paulo, 2/2016, que vinculava o conceito
de resultado à própria execução do serviço. E ela, de certa forma, aqui diz, a
Receita Federal diz que a edição desse parecer normativo foi muito malvista
pela comunidade jurídica e tornou letra morta a própria regra prevista na
Constituição e complementada pela lei complementar, porque não haveria
praticamente nenhuma espécie de exportação de serviço para fins de ISS. Daí
ela justiça, tanto é que logo em seguida as autoridades administrativas nos
quais se viram obrigadas a editar um novo parecer normativo. A gente está
falando do Parecer Normativo nº 4 de 2016.
Eu estava aqui no IBDT quando a gente discutiu o Parecer Normativo nº 4,
vieram até aqui alguns representantes da prefeitura, eles esclareceram que, de
fato, o Parecer nº 2 inviabilizava o julgamento de qualquer tipo de discussão
relacionada à exportação de serviço. E o quatro foi uma tentativa de dar uma
margem para discussão ali, de viabilizar uma discussão com conteúdo um
pouco mais teleológico ali da norma. Mas a Receita também critica um ponto
que é criticado pela comunidade jurídica de que, embora o Parecer Normativo
nº 4 fale, disponha sobre algumas hipóteses que ele entende como exportação
de serviço, logo em seguida ele trata de algumas situações em que ele diz:
“Nessas hipóteses, não se considera exportação de serviço de forma alguma”.
E daí ele faz algumas vinculações de algumas situações e elimina de qualquer
forma a possibilidade de se considerar, naquelas situações, a configuração de
uma exportação de serviço. Mas assim faz a Receita Federal com a ideia de
passar a mensagem de que é oscilante a posição da prefeitura. O mesmo
ocorre com a prefeitura de Belo Horizonte, e seguindo adiante em relação à
jurisprudência dos Tribunais de Justiça, tá? E aqui as críticas aos Tribunais
de Justiça, de fato, não sei se é correta, mas o que ele retira aqui da análise
da jurisprudência dos Tribunais de Justiça parece ser coerente. Os Tribunais
de Justiça têm analisado os casos, caso a caso, eles têm enfrentado, não
existe uma posição unânime, não existe, assim, é difícil encontrar ainda hoje
na jurisprudência no Tribunal de Justiça uma linha de raciocínio equânime
para definir o que seria o resultado do serviço para fins da definição da
exportação do ISS. E a gente está falando muito aqui do ISS, porque, queira
ou não, esse foi o assunto que mais promoveu discussão relacionada à
exportação de serviço.
E, finalmente, ele vai lá para o STJ e cita aquelas duas decisões que a gente
tem discutido mais nos últimos tempos. A primeira é o conserto da turbina do
avião, e agora, mais recentemente, é aquele projeto de engenharia para a
construção de um prédio na França e que o STJ entendeu que haveria a
exportação de serviços.
Mas tudo isso daqui é justificativa que a Receita Federal entendeu para propor
ela mesma a definição de uma base teórica para a elaboração do conceito. E
aqui, João, a gente está exatamente no 77, e, no § 78, ela elege esses três
elementos, os senhores podem ver aí que, queira ou não, vão ser atualizados
para nortear o raciocínio dela. O fim buscado pelo constituinte e pelo
legislador infraconstitucional, a relevância dos componentes subjetivos, então
ela está pensando aí no tomador e prestador e fatores relacionados com a
localização do serviço. Então, é nesse último ponto aqui, fatores relacionados
com a localização do serviço, que está diluída a discussão que estava toda
focada no resultado do serviço, de certa forma, ela ficou diluída nesse último
elemento aqui, localização do serviço.
Começando pelos fins buscados pelo legislador ao afastar a exigência, a
incidência tributária da exportação do serviço, o parecer normativo faz, sim,
uma referência bem adequada sobre o que se deve buscar ao analisar uma
norma nessa natureza, que é incentivar a economia nacional, de lidar, de dar
competitividade a uma empresa, a um contribuinte aqui localizado de
competir, de ter condições de operar no mercado exterior.
Em relação ao segundo assunto, que é a localização dos sujeitos da prestação,
a gente está agora mais ou menos no § 82, João, o assunto começa a ficar um
pouco interessante. Ela até cita aqui que é um assunto complicado esse. Por
exemplo, para as contribuições, ela fala: “Olha, para as contribuições o que foi
relevante pelo legislador foi identificar o local onde está o tomador e o ingresso
de divisas, mas isso daqui foi a eleição definida pelo legislador para essa
situação”. Isso daqui, essa escolha pode ter partido de um critério racional
para facilitar a aplicação da não incidência, mas não necessariamente reflete a
melhor prática, ou a melhor forma, de abranger todas as situações que fariam
jus à não incidência tributária num contexto de exportação de serviço.
E aqui ele cita dois exemplos. No primeiro exemplo ele cita um caso em que
uma empresa no Brasil contrata uma outra empresa no Brasil para prestar
serviços relacionados a uma atividade, por exemplo, de uma empresa que está
localizada na Argentina. Embora a própria materialidade, o próprio resultado
do serviço aqui, entre aspas, eu estou falando resultado, se refira à Argentina,
é feita por uma empresa no Brasil, o prestador de serviço e o tomador estão no
Brasil. Então ele diz o seguinte: “Como o prestador e tomador estão no Brasil,
embora todo serviço faça referência à Argentina, a norma aqui das
contribuições a gente diria que isso aqui é uma exportação de serviço”.
E no exemplo B, ele fala de uma situação em que uma empresa tem uma
controlada no exterior e utiliza a controlada só para pagar o serviço, mas, na
verdade, o serviço será fluído pelo tomador aqui no Brasil. Ele fala: “Já nesse
outro serviço, só porque foi pago por uma empresa localizada lá fora, a gente
está utilizando aqui a não incidência, a gente confere a não incidência,
quando, na verdade, nessa hipótese aqui, na visão da Receita Federal, a não
incidência não seria aplicada”.
Então, o que o Fisco propõe aqui como uma alternativa mais adequada no que
se refere aos sujeitos, é a localização dos mercados em que eles estejam
atuando. Então, o prestador, em que mercado atua? E o tomador, em que
mercado atua? Então, a ideia, portanto, não é onde eles estão situados, onde
eles estão residentes, ou onde eles estão domiciliados, mas em que mercado
eles estão... eles buscam os resultados dos serviços.
O terceiro fator aqui, que talvez é o mais complicado, a gente está indo para o
§ 90, João, são os fatores relacionados com a localização do serviço. Aqui ele
decompõe, de certa forma, em duas etapas. E aqui que eu disse no começo
que aqui é que está diluída a questão do resultado do serviço. O parecer
normativo, de certa forma, fala o seguinte, para identificar o local da prestação
e do resultado, você precisa ver aonde o prestador pelo menos inicia o serviço,
e o serviço pelo menos tem que ser iniciado no território nacional. E o início do
serviço no território nacional não é, o parecer deixa aqui na minha visão de
uma forma bem clara, não é uma coisa tão física quanto a Prefeitura de São
Paulo, por exemplo, imaginava no começo das discussões, quando ela
começava a julgar esses casos, é, assim, o início é os atos preparatórios para a
prestação do serviço.
Então, o parecer normativo admite, por exemplo, que sejam realizadas as
pesquisas, as análises, qualquer coisa que seja necessária para a execução do
serviço, seja iniciada aqui no território nacional. E é com base, pensando aqui
no território nacional, algum ato preparatório por parte do prestador, a gente
vai conseguir fazer justamente a transposição da fronteira, ainda que virtual,
que é a grande dificuldade do serviço, dada a sua característica intangível em
determinadas situações, para confirmar se é uma exportação ou não.
E daí a gente vai, finalmente, para outra parte, olhando agora para o destino
do serviço. E aqui ele propõe que o elemento determinante para a localização
final do serviço, então inicia o serviço no Brasil, e agora ele busca identificar o
destino final, localização final do serviço, ele propõe aqui que seja o local onde
a demanda pelo serviço será atendida. E aqui é interessante, no § 97, ele faz
uma frase aqui que é interessante, seria interessante tê-la em outros
momentos da nossa carreira, talvez: “É óbvia a equivalência entre o
atendimento à demanda por um serviço e a verificação do seu resultado num
exame da rara jurisprudência do STJ sobre a matéria, sugere a orientação
daquela corte no sentido de que se leve em conta apenas o resultado imediato,
desconsiderando os seus desdobramentos, ou os resultados imediatos da
prestação”.
Mesmo aqui no IBDT, a gente já discutiu bastante sobre resultado imediato,
causa da prestação, o que a gente deve buscar para identificar o resultado da
prestação. Só que ele vai adiante, o parecer normativo acaba identificando, ou
melhor, separando, três tipos de serviço a partir do § 98: serviço do primeiro
tipo, serviços do segundo tipo e serviços do terceiro tipo.
Serviço do primeiro tipo é basicamente o serviço que vai ser aderido ao imóvel
que está em determinado lugar. Se ocorrer essa adesão, então o resultado vai
ocorrer justamente no local desse imóvel.
Por outro lado, se o serviço, que é o serviço de segundo tipo, não tiver relação
com o imóvel, mas sim com o bem que não será incorporado em lugar
nenhum, a gente tem que ver onde se dará o uso daquele bem, onde haverá a
intenção de usar aquele bem, e depois a gente pode pensar no avião que foi
consertado. Acho que em determinado momento aqui no parecer normativo,
eu já não lembro se está escrito, ou se eu que pensei nisso para falar a
verdade, se o avião foi usado no Brasil, se ele tinha minha... se ele é um avião
de linha nacional, ou se ele era um avião de linha estrangeira, para definir se
era exportação serviço, ou se não era uma exportação de serviço.
E em relação ao terceiro tipo de serviço, e aqui ele vai falar daqueles serviços
que não se enquadram nesses outros dois tipos, são serviços intangíveis, são
serviços que não necessariamente estão relacionados a um bem, ele joga ali
para situação mais difícil que ocorre que é o caso a caso. E a partir de então
ele começa, o parecer normativo começa a tentar definir algum critério para
justificar e dar parâmetros, vamos dizer assim, de como resolver esse caso a
caso. Mas, mais uma vez, esses serviços de terceiro tipo são, na minha opinião
aqui, a gente volta ali naquela crítica aos Tribunais de Justiça, que têm que
ser analisado caso a caso, têm que ser... é um assunto difícil mesmo de
resolver esse.
E tem um ponto interessante aqui que o parecer normativo trata é que se tem
que investigar a necessidade do tomador de serviço para ver nesses serviços
de terceiro tipo onde é que o serviço prestado é necessário. E ele faz isso
naquele contexto da prestação de serviço financeiro, investimento em bolsa e
tudo mais. Uma pessoa vem, uma pessoa de fora procura alguém no Brasil
para investir aqui na Bovespa, ou a pessoa aqui no só administra os fundos
dessa pessoa, podendo aplicar em qualquer lugar. Então, ele faz sempre essa
dualidade: onde está a interesse da prestação?
E, finalmente, eu já me estendi bastante aqui, é que o parecer também é
extenso, ele propõe um conceito de serviço, que está no § 119, que é: “A
operação realizada entre aquele que, enquanto prestador, atua a partir do
mercado doméstico com seus meios aqui disponíveis para atender a uma
demanda a ser satisfeita em outro mercado no exterior em favor de um tomador
que atua enquanto tal naquele outro mercado”.
Então, de certa forma, ele, aqui, conseguiu diluir alguns pontos que achou
importante, como, por exemplo, o mercado, o prestador aqui e o interesse do
tomador lá. Só que tem um complemento aqui na conclusão que é relevante:
“Com base no exposto é de se incluir que se considera prestação de serviço,
exportação de serviço, insto. O prestador de serviço, enquanto tal, atua no
mercado brasileiro. O tomador de serviço, enquanto tal, atua no mercado
externo”. E daí ele decompõe os três tipos de serviço.
Então, é um parecer bastante extenso, traz alguns elementos e conceitos
bastante complexos aqui, mas aponta uma visão da Receita Federal, acho que
inédita até então para esse assunto.
Sr. Presidente Luís Eduardo Schoueri: Muito obrigado, Silvio.
Evidentemente a análise é bastante extensa. Eu lhe pergunto, Silvio, para fins
de debate, nós não vamos conseguir discutir muito as questões, você teria
como, em primeiro lugar, talvez escolher alguma que você gostaria de
aproveitar no nosso final da reunião para discutir? E, só para anunciar, você
diria que essa é a única questão, ou que é importante, você se comprometeria
a manter o tema e na próxima reunião trazer mais questões para debater a
partir disso?
Sr. Silvio Gazzaneo Junior: Na minha sugestão, salvo se vocês entenderem
de forma diferente, a gente poderia decompor a discussão naqueles três nortes
indicados no § 78, que é o fim buscado pelo constituinte e pelo legislador, a
relevância dos componentes subjetivos e os fatores relacionados à localização
do serviço, porque a parte inicial é, de certa forma, justificativa, mas a parte
crítica e inovadora aqui do parecer está nesse tripé aqui mesmo.
Sr. Presidente Luís Eduardo Schoueri: E você sugere que a gente discuta
agora?
Sr. Silvio Gazzaneo Junior: Oi?
Sr. Presidente Luís Eduardo Schoueri: Fernando, pode falar.
Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Como são temas bem importantes que você
está trazendo, e o teu relato foi preciso, estava lembrando de outro relato da
Fabiana sobre PIS/COFINS que foi necessariamente extenso para colocar
todos os pontos, e que a gente acabou deixando o debate para a próxima
Mesa.
Então, eu sugiro que se faça da mesma forma para gente não ficar fazendo um
pouquinho de debate, não vai dar tempo de debater nada, então, na próxima
Mesa, a gente já começa dos debates nessa forma que você sugeriu.
Sr. Presidente Luís Eduardo Schoueri: Eu vou pedir ao Silvio que depois
decomponha esses três itens e escreva os itens como tema, ou seja, o tema
seria, por exemplo, a finalidade, ou seja, como tema específico assim aquela
pessoa que vem à Mesa e sabe o que vai ser debatido naquele dia do parecer
normativo. Então, por favor, você só escreva esses temas. Então esse tema
ficaria excluído enquanto tal, e viriam temas específicos, por exemplo, a
questão da finalidade, depois outro e outro.
Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Aí a gente já parte desses temas, você coloca o
tema rapidamente, e já partir para o debate. Então, o importante é que todo
mundo leia o que você já relatou e já venha preparado para o debate.
Sr. Silvio Gazzaneo Junior: Perfeito.
Sr. Presidente Luís Eduardo Schoueri: Estamos de acordo, então? Então, eu
agradeço a presença de todos. Um bom feriado e até a próxima Mesa.
Obrigado.

Revisado por: F.L.B.O.

FIM
Eu, Gerson Batista Junior, estenotipista, declaro que este documento, segundo minhas maiores
habilidades, é fiel ao áudio fornecido