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Dirección edición: Ramón L. Soriano Díaz Carlos Aguilar Blanc Secretaría edición:
María Dolores Lobo García
1. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO SISTEMA DE VALORES JURÍDICOS. Los filósofos del
derecho conciben a la seguridad jurídica y la justicia como los valores que debe
realizar el derecho, así como la utilidad es el valor de la economía; la belleza,
de la estética; el bien, de la ética, etc. La justicia, por su parte, como valor
más significativo del derecho, se traduce en una compaginación armónica de libertad
e igualdad, de cuya relación se desprenden las distintas concepciones acerca del
derecho y la variedad de sistemas políticos históricos. Pues bien, los derechos
fundamentales históricos vienen a constituir, ahora como siempre, una concreción de
esta serie de valores jurídicos. Los derechos fundamentales de libertad son un
desarrollo normativo de la idea de libertad; los derechos fundamentales
jurisdiccionales o garantías de carácter procesal frente a particulares y poderes
públicos son una concreción de la seguridad jurídica; los derechos sociales,
económicos y culturales representan una traducción todavía bastante incompleta del
valor de la igualdad. En una palabra, los derechos fundamentales de nuestra época
constituyen un reflejo en el orden teórico y propiamente jurídico-positivo de la
forma de entender nuestra sociedad - y especialmente de relacionar entre si - a los
valores tradicionales del derecho. Son un sistema en el plano teórico-filosófico y
jurídicopositivo de valores jurídicos: uno de los sistemas históricos de valores
jurídicos, así como las declaraciones de derechos liberales o los pactos de
derechos estamentales representaron el sistema de valores jurídicos de la Edad
Moderna y el Medievo, respectivamente. La concepción de los derechos fundamentales
como sistema actualizado de valores jurídicos comporta dos consecuencias de
extraordinaria importancia: A) En el plano de la doctrina jurídica algunas escuelas
sostienen que los derechos fundamentales constituyen el contenido iusnaturalista de
nuestra época, entendiendo que estos derechos, además de fundamentales, son
naturales, y consecuentemente forman un orden jurídico superior preexistente a la
ley del Estado. En otras posiciones doctrinales no coincidentes con el
iusnaturalismo, próximas al mismo, los derechos fundamentales son considerados como
el código ético universal o mínimum iuridicum, que debe ser 1
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La Definición de los Derechos Fundamentales.
adoptado por todos los pueblos del planeta, por tratarse de un conjunto de normas
básicas asimilables y adaptables a todas las culturas y conciencias. Los juristas
piensan comúnmente que la Declaración Universal de Derechos Humanos, de las
Naciones Unidas, representa ese código ético universal de referencia. B) En el
plano del derecho positivo las constituciones reconocen que los derechos
fundamentales incorporados a la Constitución reflejan los valores jurídicos
vigentes en la sociedad y los protegen especialmente mediante cláusulas especiales
- vinculación de los poderes públicos, reserva de ley, respeto a su contenido
esencial, rigidez en la reforma constitucional, jurisdicción especifica...-. El
constituyente no suele considerar a los derechos fundamentales como derechos
supraconstitucionales, es decir, como derechos naturales en versión ontológica,
pero si como los derechos superiores del ordenamiento jurídico constitucional, a la
cabeza del conjunto de preceptos jurídicos del Estado, y en tal sentido desarrollan
una doble función: 1) la de otorgar legitimidad a las normas del ordenamiento
jurídico por incorporar a los valores jurídicos de la sociedad, y b) la de informar
al ordenamiento jurídico, cuya normas encuentran en los derechos fundamentales el
criterio orientativo para su configuración.
2. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: OBJETO DE UNA NUEVA CIENCIA JURIDICA En nuestro país
G. Peces-Barba (1988, 118) y B. de Castro (1978, 169 ss; 1982, 32 ss),
especialistas ambos en esta materia, vienen pregonando insistentemente la
conveniencia de construir una ciencia de los derechos fundamentales, autónoma y
especifica, dedicada al estudio e investigación de los derechos fundamentales en
todos sus aspectos jurídicos: fundamentación, historia, ejercicio, protección etc.
Con ello los derechos fundamentales dejarían de ser, como ahora, objeto de estudio
parcial de otras ciencias jurídicas, sin la necesaria cohesión entre ellas: la
fundamentación a cargo de la filosofía del derecho, el proceso histórico de
positivación para la historia del derecho, el ejercicio y límites para el derecho
constitucional y administrativo, la protección para el derecho procesal, etc. Y en
cambio serían objeto de estudio sistemático por parte de una nueva clase de
profesionales de la docencia e investigación en la nueva ciencia jurídica de los
derechos fundamentales. Pero no todos los juristas conciben esta necesidad de la
creación de una ciencia jurídica nueva, porque piensan: a) la materia de los
derechos fundamentales está dispersa en numerosas ramas del derecho, lo que haría
difícil su unión, o sería ésta meramente yuxtapuesta, además de exigir a sus
cultivadores una preparación en numerosas ciencias jurídicas, y b) la proliferación
de aspectos y estudios sobre la materia los hace inabarcables. Por ello es
necesario salir al paso de estos argumentos defendiendo: a) las razones de una
nueva ciencia de los derechos fundamentales, por un lado, y b) qué ventaja
aportaría respecto a la investigación dispersa y por zonas, que es la que
actualmente se lleva a cabo, por otro. Creo que hay razones de orden científico, 2
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Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio
concluyendo con nuestra definición, que, como esas opciones, no es más que una
variante inconclusa y abierta. Sobre los derechos fundamentales se han manifestado
interpretaciones: a) fuertemente iusnaturalista, b) moderadamente iusnaturalista,
c) quasi derechos morales, d) dualista, e) fuertemente positivista, f)
moderadamente positivista, y g) sociológica Vamos a reflejar estas concepciones de
carácter general, sin entrar en detalles, y valiéndonos de representantes
significativos de cada una de ellas en la doctrina jurídica española, por la
importancia de su obra o por el valor emblemático de la misma en función de
circunstancias que a veces son coyunturales. En el ámbito de cada una de estas
concepciones habría muchas y variadas matizaciones que hacer y que vamos a soslayar
en este momento (así las interpretaciones subjetiva e institucional en el seno de
la concepción positivista, resaltadas entre nosotros por A. E. Pérez Luño (1995,
306) y L. Prieto (1986-87, 318 ss), o la definición de I. Ara (1990, 53-54) de los
derechos humanos como "derechos subjetivos en sentido amplio", siendo la categoría
de derecho subjetivo "comprensiva de una pluralidad de situaciones jurídicas de
índole diferente"); fuera de su ámbito hay otras formulaciones, en cuyo estudio no
entramos por carecer aún de una consistencia sistemática.
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La Definición de los Derechos Fundamentales.
F. Laporta mantiene una curiosa concepción sobre los derechos morales, que en su
momento despertó una viva polémica, Los trazos de su concepción, resumiendo lo
mucho que dice en pocas palabras, serían los siguientes: a) hay derechos
prenormativos, sin necesidad de que estén fuera del ordenamiento jurídico, a los
que denomina derechos morales; estos derechos no son un fundamento extrasistemático
del derecho, sino intrasistemático al mismo, b) los derechos morales son razones
para la justificación de las normas jurídicas, y c) es distinto el derecho de la
técnica de protección del mismo; un derecho moral es derecho, aunque no esté
protegido por una norma positiva (1987, 27-28). E. Vidal sitúa a los derechos
morales en un punto intermedio entre el derecho natural y el derecho positivo; no
se identifican con el derecho natural, porque forman parte del ordenamiento
jurídico, y no se identifican con el derecho positivo , porque no están provistos
de acción, ni cuentan con el recurso de la coacción institucionalizada. Los
derechos morales son "derechos débiles", que contienen "títulos que permiten
ejercer derechos" (1992, 28-29). Los derechos morales, según el autor, son algo más
que los derechos naturales y las exigencias éticas que éstos contienen, y algo
menos que los principios jurídicos , que son auténticas normas jurídicas. La verdad
es que E. Vidal estrecha tanto el plano de existencia de los derechos morales que
cuesta divisarlos.
posible construir formalmente una teoría de los derechos humanos al margen de los
derechos subjetivos ( 1989, 312). Sobres estas premisas no cabe otra cosa que
admitir que los derechos fundamentales son los derechos fundamentales positivos,
cualesquiera sea su naturaleza, es decir, los así considerados en el ordenamiento
jurídico de los Estados, y difuminar, como hace este jurista, el concepto de
derechos humanos reducidos a meros criterios de los operadores jurídicos, “conjunto
de criterios morales, no siempre de contenido claramente especificado y sometido,
en todo caso, al cambio histórico y a los avatares de las ideologías en boga “
(1989, 315). Estos criterios morales pertenecen a la justicia extrasistemática y
actúan dentro de la teoría de la decisión, la última de las tres fases que para G.
Robles constituyen la teoría del derecho (las otras dos son la teoría
lógicolingüística y la teoría dogmática). En un trabajo posterior (1992, 17-24) G.
Robles sigue manteniendo la distinción entre derechos fundamentales (los así
considerados por el ordenamiento jurídico positivo) y derechos humanos (criterios
morales simplemente)
del derecho, estableciendo una relación entre la moralidad y las mayorías sociales,
no siendo posible –según él- aberraciones morales en una sociedad madura; desde una
visión tan optimista no es problemático concebir a los derechos fundamentales como
una derivación de la norma positiva democrática, porque tal norma contiene en si
misma la idea de la moralidad ( 1981, 134, 153-156 ). Incluiría también en esta
concepción a la mayoría de los constitucionalistas, quienes prefieren hablar de
derechos fundamentales y libertades públicas siguiendo el modelo constitucional,
dejando olvidada o abjurando directamente de una acepción iusnaturalista de los
derechos fundamentales. No son proclives a admitir una presencia iusnaturalista en
la Constitución, ni admiten otros derechos fundamentales que no sean los
constitucionales. Así se manifiesta la gran mayoría de los constitucionalistas,
cuyas ideas he recogido en un escrito que respondía a la pregunta: ¿Es
iusnaturalista la Constitución española de 1978? (1987) La opinión al respecto mas
citada es la de P. Cruz, que aseguraba con expresión lapidaria: "los derechos
fundamentales nacen y acaban con las constituciones" (1989, 41-42). Pero admiten la
inserción de una ética de los valores en el texto constitucional y en la
determinación de los derechos fundamentales del mismo, a lo que da pie la
interpretación de los arts. 1 y 10 de la Constitución, entre otros.
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fundamentales antes definidos, las exigencias éticas de los pueblos, los grupos y
los individuos que, como determinación de los valores de la seguridad, la libertad,
la igualdad y la solidaridad, manifiestan una fuerte pretensión al reconocimiento
positivo y reclaman su incorporación al ordenamiento de los estados. De ambas
definiciones habría que destacar: A) El carácter jurídico-positivo de la expresión
"derechos fundamentales" en contraste con el sentido deontológico-prescriptivo de
la expresión "derechos humanos". Los derechos fundamentales son los derechos
esenciales del ordenamiento jurídico: los que realmente están positivados en sus
normas. Los derechos humanos no están en el ordenamiento jurídico, ni constituyen
normas positivas del mismo, sino que están fuera de él prescribiendo y exigiendo su
positivación jurídica e inclusión en el ordenamiento jurídico, porque el derecho
positivo debe estar en correspondencia con las categorías éticas de la sociedad. B)
La distinción entre valores y exigencias éticas. Los derechos humanos no son en su
formulación próxima al ordenamiento jurídico valores jurídicos, sino la
determinación de los mismos, que son las exigencias éticas concretas, situadas
frecuentemente en la zona fronteriza entre la legalidad y la moralidad, en la que
la moralidad, fuertemente vinculante, demanda su incorporación a las normas del
ordenamiento jurídico. Así en nuestro ordenamiento jurídico no hay en el momento en
que se escriben estas páginas un reconocimiento al derecho a morir dignamente como
autodeterminación responsable del individuo en una situación irreversible; en este
caso el derecho humano, muy cercano ya a ser recepcionado como derecho positivo, a
morir digna y responsablemente deriva en último extremo del valor libertad, pero
más próximamente es una exigencia concreta de este valor, tan concreta que
encuentra ya, como libertad de morir, unas precisiones en contenido y forma. C) El
sentido histórico-constructivo de los conceptos de derechos humanos y derechos
fundamentales, ya que ambos representan un enriquecimiento progresivo de los
valores de seguridad, libertad, igualdad y solidaridad. La seguridad es el valor de
la Antigüedad y el Medievo, cuando los textos jurídicos tienen por objeto recoger
derechos jurisdiccionales de las personas contra la arbitrariedad del poder. La
libertad es el valor de la Edad Moderna, de los siglos que van desde el
Renacimiento hasta el Siglo de las Luces, que comienzan positivando escuálidamente
a la libertad de pensamiento y religiosa y terminan con los primeros avances de la
libertad de reunión y asociación . La igualdad es el valor del constitucionalismo
de la Edad contemporánea , desde la segunda mitad del XIX hasta nuestros días,
después de algunos esporádicos derechos sociales que asoman en la experiencia
constitucional de la Revolución francesa. Estos valores hacen acto de presencia en
la historia del derecho, y con mayor fuerza y exigencias aún en la doctrina o
pensamiento de los espíritus avanzados de cada época. Pero cada época ejecuta una
interpretación peculiar de estos valores, enriqueciéndolos progresivamente y 19
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Capítulo Segundo El Lenguaje de los Derechos Fundamentales
Ramón Luis Soriano Díaz Catedrático de Filosofía del Derecho Universidad Pablo de
Olavide de Sevilla
Antes de entrar de lleno en un tema tan rico y difícil como el que nos aguarda, hay
que hacer algunas precisiones previas de carácter general para evitar posibles
equívocos, como es la diferenciación de los enunciados "derechos" y "libertades";
puesto que vamos a presentar denominaciones donde ambos términos hacen acto de
presencia, como las expresiones "derechos fundamentales" y "libertades públicas”.
Derechos y libertades no tienen el mismo e idéntico significado en la teoría, pero
sí en la práctica de los concretos derechos y libertades que incorpora el
ordenamiento jurídico; son conceptos intercambiables por dos razones: a)
representan dos dimensiones que confluyen en ambos términos; aunque la libertad
representa una idea de autonomía y el derecho una esfera de facultad dentro de esa
previa autonomía, se tiene derecho porque hay una previa libertad; libertad y
derecho son las componentes objetiva y subjetiva de una misma realidad; y b) la
indistinción tanto en el lenguaje jurídico técnico como común del empleo de ambas
expresiones; igual se utilizan las expresiones: libertad política o derechos
políticos, derecho de reunión o libertad de reunión; incluso hay expresiones que
emplean ambas voces, como derecho a la libertad de expresión o derecho a la libre
expresión. Hechas estas salvedades, es constatable el mayor empleo del término
“derecho” cuando hay que ejercitar facultades o actuar , y del término “libertad”,
cuando se pretende un respeto a la autonomía personal; en el primer caso se dice,
v. gr.: derecho de petición o derechos políticos; en el segundo: libertad de
pensamiento o libertad religiosa. Por lo demás, las expresiones referidas a
derechos y libertades fundamentales, como vamos a tener la ocasión de ver a
continuación, presentan una connotación histórica: son categorías de lenguaje
históricas, porque cada una de ellas expresa un determinado patrimonio de derechos
y libertades que singularizan la conquista de una época.
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El Lenguaje de los Derechos Fundamentales.
DE
LAS
indios, la naturaleza inferior de los indios que les hacía reducibles a esclavitud,
la necesidad de propagación de la fe cristiana, bien superior que justificaba las
calamidades de los conversos en el proceso, y la protección de los indios de sus
propias crueldades En resumen la respuesta de Las Casas (1975, 1990) a los
argumentos de Sepúlveda se sintetiza en la proclama de las bondades naturales de
los indios, y en que en ningún caso de acuerdo con el derecho natural se justifica
la guerra contra los paganos, por ninguna de las razones de Sepúlveda; sólo cabe la
persuasión y la predicación que lleven a una aceptación voluntaria de la fe; sólo
es admisible la guerra defensiva para el rechazo de una ofensa y daño externos; los
indios no habían atacado, luego la guerra no se justificaba; en cambio sí se
justificaba la guerra contra los herejes, que ya habían abrazado la fe cristiana y
estaban bajo la jurisdicción de la Iglesia, y contra los turcos, que habían lanzado
una guerra ofensiva contra la Cristiandad. En el tema de los derechos naturales de
los indios Las Casas representa la postura mas progresista, superando a Vitoria,
que criticó los títulos de la tradición medieval del señorío espiritual y temporal
del Papa y del señorío universal del Emperador, pero en cambio facilitó que los
derechos naturales de los conquistadores y de la comunidad internacional en la
prosecución del bien común universal justificaran la guerra contra quienes se
opusieran a los mismos ; derechos entre los que se encontraba el de la propagación
de la fe cristiana. Las Casas, contrario a la guerra para la propagación de la fe
cristiana, solo veía justa la propagación de la fe a través de la persuasión y la
instrucción. B) Pero cuando la expresión “derechos naturales” alcanza su mayor
prédica doctrinal es en el iusnaturalismo racionalista, que parte del citado Hugo
Grocio y de John Locke, y enseñorea la filosofía jurídica del Siglo de las Luces,
donde tienen lugar las primeras positivaciones de los derechos naturales en las
declaraciones de derechos y constituciones de la época. Imposible compendiar en
esta breve referencia las aportaciones de este movimiento (movimiento más que
escuela, dada la heterogeneidad de sus representantes) de iusnaturalistas de corte
iluminista. Pero en todos ellos hay una coincidencia en la defensa de una serie de
derechos naturales - derechos de libertad propios del estado de naturaleza,
fundados en la naturaleza racional de las personas, que a través de un pacto social
constitutivo de la sociedad política, son convertidos en derechos civiles para
gozar de la protección del derecho positivo de la nueva sociedad. La persona es
titular de estos derechos naturales; sólo su ejercicio puede ser encomendado al
gobernante por medio del pacto social, sometido siempre a revocación si el
gobernante no cumple los términos de dicho pacto. Estos derechos naturales
penetraron en las constituciones y declaraciones de derechos de la segunda mitad
del siglo XVIII por obra de las dos grandes revoluciones del siglo: la Revolución
americana y la Revolución francesa. Figuran en las declaraciones y constituciones
liberales del siglo XVIII una serie de derechos naturales, destacando: los derechos
a la vida, a la libertad, a la igualdad civil, a la propiedad, a la lucha contra la
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3.5. DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO. 3.5.1. De todos
es conocida la procedencia de esta expresión, puesto que da nombre a la
probablemente mas famosa declaración de derechos histórica: la Declaración de
Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 26 de agosto de 1789. Tiene esta
denominación la ventaja de ser omnicompresiva de los derechos fundamentales de los
siglos XXVII y XVIII, a los que divide en dos especies: los que se refieren al
individuo como tal y los que le compete por su condición de ciudadano. Así, v. gr.,
la libertad religiosa pertenece a la persona con independencia de su adscripción a
una sociedad civil; en tanto que el derecho de sufragio deriva de la condición de
ciudadano de un Estado. Los derechos del hombre son derechos fundamentales de la
persona; los derechos del ciudadano son los derechos civiles; los primeros derivan
de la condición humana, sin mas; los segundos, de la constitución de la sociedad
civil y la condición de miembro de la misma. Tenemos pues, tres formas de llamar a
los derechos fundamentales de la época liberal – derechos individuales, libertades
públicas y derechos del hombre y del ciudadano -. Son expresiones coincidentes
respecto al contenido y complementarias en el orden de la fuente y fundamentación
de tales derechos. Las tres expresiones suponen, respectivamente, un acercamiento a
los derechos fundamentales liberales desde la triple perspectiva filosófica,
jurídica y política. La expresión "derechos individuales" entraña una nueva
filosofía de preeminencia del individuo respecto a la sociedad civil, y mas aún en
relación con la sociedad estatal; una filosofía liberal personalista frente al
totalitarismo teológico-estatalista predominante hasta el siglo XVIII. La expresión
“libertades públicas" significa la incorporación de las libertades de la persona a
los textos positivos, como libertades ejercitables y protegibles por los poderes
públicos. La expresión “derechos del hombre y del ciudadano” contempla al individuo
dentro de la sociedad política y como miembro de la misma, titular de derechos y
deberes, que no tendría si viviera fuera de dicha sociedad. 3.5.2. Vale traer a
este lugar lo ya dicho respecto a denominaciones afines ("derechos individuales" y
"libertades públicas") en su delimitación conceptual respecto a los 30
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derechos fundamentales. Los derechos del hombre y del ciudadano son una parte de
los derechos fundamentales, pues no forman parte de ellos otros derechos
fundamentales como los derechos sociales. Presenta esta denominación la
singularidad del desglose de los derechos en dos categorías : a) derechos del
hombre, pertenecientes a todas las personas como tales fuera de una organización
política como el Estado, y b) derechos del ciudadano, o de los que mantienen un
vínculo político con el Estado; así todas las personas tienen el derecho a la
libertad de pensamiento o de religión, pero solo los ciudadanos tienen el derecho a
votar y ser elegidos. Esta denominación tuvo pleno sentido en el momento de su
acuñación, la Revolución francesa de 1789, porque entonces había un claro,
jerárquico y profundo deslinde, hoy inexistente, entre los derechos de la persona y
los derechos del ciudadano (incluso en la cualidad de ciudadano había separadas
categorías)
3.7. DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS SOCIALES. 3.7.1. Los derechos sociales son
conocidos como los derechos de la segunda generación, correspondientes a la
configuración del Estado social de Derecho (así como las libertades son los
derechos de la primera generación correspondientes al Estado liberal de Derecho).
Son los derechos que satisfacen las necesidades básicas de las personas en el
entorno social, económico, laboral y cultural. Los nuevos derechos que surgen
tímidamente en la segunda mitad del siglo XVIII y se desarrollan ampliamente en los
siglos XIX y XX, entrando a pleno pulmón en las constituciones europeas tras la
segunda guerra mundial. En la doctrina se les cita con la larga expresión:
"derechos económicos, sociales y culturales", que prefiero sintetizar en la
expresión del encabezamiento : "derechos sociales". Sin duda es la categoría
"derechos sociales" la mas controvertida en el panorama de la filosofía y la
ciencia jurídica actuales, superando los problemas planteados por otras expresiones
evanescentes como "derechos naturales" y "derechos morales". El calado de la
controversia es mayor, porque afecta a la doctrina y al derecho positivo, a la 32
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libertades es así el baremo que hace que tales libertades sigan siendo
fundamentales, o se conviertan con una progresiva desconstitucionalización en
libertades ordinarias. Además de estas apreciaciones, determinados derechos tienen
un componente individual y social al mismo tiempo, que obstaculiza su
clasificación. El derecho a la salud es un importante derecho fundamental
individual, que tiene su consagración en el derecho a la integridad, física y
moral, de las constituciones contemporáneas, y también un derecho social de
carácter general, que como tal es recogido en los preceptos relativos a la
protección de la salud en el marco de los principios o derechos sociales,
económicos y culturales de tales constituciones ; asimismo el derecho de reunión es
en principio un derecho de titularidad individual, pero de ejercicio colectivo
(nadie puede reunirse consigo mismo). Hay derechos limítrofes entre las libertades
y los derechos sociales, como la libertad de sindicación y el derecho a la huelga;
técnicamente son como aquéllas, pero teleológicamente son como los segundos. Están
más próximos a las libertades, porque es la libertad su contenido y la que les
define , aunque se haga uso de esa libertad en función de objetivos sociales. D)
Libertades individuales y derechos sociales se limitan recíprocamente en la
práctica del derecho por medio de los límites objetivos y subjetivos que de la
misma manera que imprimen conservadurismo a los derechos sociales socializan a las
libertades individuales: la huelga - derecho social de los trabajadores - es
limitada por la necesaria atención a los servicios esenciales de la comunidad; la
propiedad - derecho individual es limitada por el interés general y la función
social que debe desarrollar. 3. Definición y caracteres de los derechos sociales.
Sí libertades individuales y derechos sociales no son conceptos antagónicos, sino
que se complementan y en cierto sentido se identifican conceptualmente, ¿qué es lo
que diferencia a los derechos sociales como categoría jurídica histórica que
concreta la idea de los derechos fundamentales? La solución no es fácil y la
doctrina ha dado buena cuenta de ello, porque se trata de una categoría que recoge
una diversidad de derechos sobre los que resulta difícil tender el hilo umbilical
del concepto unitario. Nos vemos con dos clases de problemas: a) si la expresión
"derechos sociales, económicos y culturales" contempla derechos heterogéneos,
yuxtapuestos o mínimamente relacionados, o si en cambio se trata de derechos que
mantienen una unidad conceptual, y obedecen al mismo fundamento, y b) aceptada la
unidad conceptual, qué es lo que singulariza a estos derechos, cuáles son sus
caracteres A) En relación con la primera cuestión, pienso que la característica
común que une a esta diversidad de derechos en la rubrica de los derechos sociales
es precisamente la cualidad de su titular: la persona social, que desarrolla su
personalidad o cualidades en la sociedad y que de la sociedad tiene que recibir
ayuda a tal efecto; los derechos económicos, sociales y culturales responden a
atributos y facultades que el hombre necesita para hacer viable su proyecto de vida
dentro del cumulo de expectativas que genera la sociedad contemporánea. Se trata de
derechos que derivan del entorno donde 35
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El Lenguaje de los Derechos Fundamentales.
achaca su carácter abstracto. Los autores clásicos colocan a los derechos morales
fuera del ordenamiento jurídico positivo; pero algunos actuales le sitúan dentro
del mismo, al lado de las normas jurídicas positivas; aunque tanto fuera como
dentro del derecho positivo, los derechos morales ejercen pareja función de
orientación e información. Con estas opiniones no intento desanimar al lector, sino
llevarle a la convicción de que estamos ante una categoría bastante versátil y
falta de una configuración estable. Por mi parte, encuentro varios argumentos
críticos contra el uso de la expresión en nuestros medios intelectuales, que resumo
a continuación: A) En la cultura jurídica europea la unión de los términos
"derecho" y "moral" en la expresión "derechos morales" produce confusión y
sorpresa. Confusión, porque rompe una tradición doctrinal muy rica y extensa de
separación de ambos órdenes del comportamiento : el derecho y la moral. En este
deslinde destacó la labor del iusnaturalismo racionalista de los siglos XVII y
XVIII, de Grocio a los ilustrados del Siglo de las Luces. Esta tradición jurídica
llevó a cabo la conquista de rescatar las libertades (ámbito de la moral) -
comenzando por la libertad religiosa - del control de la ley del Estado (ámbito del
derecho). Por ello derechos morales es una expresión que confunde al mezclar dos
órdenes normativos separados (y que ha costado mucho separarlos ) como son la moral
y el derecho. Sorprende, porque a los europeos nos devuelve los fantasmas del
pasado, cuando la moral estaba asfixiada por la ley del Estado, que podía regular
las conciencias y la religión de los súbditos. En cierta medida la fórmula
"derechos morales" iría contra un patrimonio doctrinal del que podemos sentirnos
orgullosos. B) En nuestra cultura jurídica derecho, sin mas adjetivaciones, es un
término concebido en un sentido objetivo : la norma establecida. Sin embargo este
sentido o significado de derecho no es el que se recoge en la expresión anglosajona
"moral rights" (derechos morales), porque "rights" tiene el significado de
facultades o atributos del sujeto, no de norma establecida, y así es mas
concordante con el termino "moral". Lo que quiero decir es que "moral rights" de la
cultura jurídica anglosajona no tiene una correspondencia lógica con nuestra
expresión "derechos morales" . C) Es una categoría escasamente operativa, porque
poco nuevo añade a la de derechos naturales, una de las expresiones de nuestra
cultura jurídica de mas abolengo como depositaria de los derechos fundamentales.
Los derechos naturales, como los derechos morales, indican las exigencias éticas
con pretensión de positivación jurídica. Esta pretensión se excepciona para algunos
juristas que, como F. Laporta, considera a los derechos morales una categoría
interna del ordenamiento jurídico. No es la regla , porque para los juristas en
general los derechos morales son derechos extrapositivos, coincidiendo con el
significado de los derechos naturales. Es mas: aunque puedan diferir ambas
expresiones en el significado, desarrollan la misma funcionalidad.
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4.1. DERECHOS HUMANOS: EXPRESIÓN GENÉRICA? B. de Castro (1982, 25) dice de esta
expresión que es "una categoría de contornos amplios e imprecisos". Desde luego a
un profano podría parecerle esta expresión inapropiada por su generalidad, ya que
todos los derechos del hombre, incluso los más irrelevantes, son derechos humanos.
Por lo que la categoría no sirve para concretar una serie determinada de derechos
especialmente relevantes y preciosos. La definiciones y los conceptos – podría
argumentarse – no deben ser genéricas, y sin embargo esta expresión es demasiado
genérica, tomando el todo por la parte, en una esfera de los derechos cuya
dinamicidad provocaría además ambigüedad, si no se concreta su contenido y alcance.
A pesar de esta observación a la que no falta razón, la expresión derechos humanos
tiene a su favor dos claras ventajas: a) la impronta del uso social, b) su
reconocimiento en la esfera jurídica supraestatal. 41
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del Este y del Oeste , se refieren a los derechos esenciales de la persona suelen
utilizar esta expresión: derechos fundamentales; también es la expresión de la
doctrina jurídica cuando se refiere a los derechos más relevantes recogidos en los
ordenamientos constitucionales. Y asimismo es la expresión que suele emplear la
jurisprudencia al interpretar y comentar los textos constitucionales y
legislativos. Nuestro ordenamiento jurídico va en la misma línea, a lo que
contribuye en primer lugar el rotulo del Titulo I de la Constitución: “De los
derechos y deberes fundamentales”. Por otra parte son discutibles las criticas
contrarias a la expresión, como la formulada por M. Atienza: la fundamentalidad no
tiene por qué presuponer inmovilismo, ya que es un concepto o categoría de carácter
clasificatorio, que sirve para separar a esta clase de derechos respecto a los
derechos positivos que no son básicos o esenciales, es decir, fundamentales;
tampoco pienso que suponga una concreción de las libertades individuales
exclusivamente; es de uso común el empleo de la expresión “derechos fundamentales”
como genus de dos clases de derechos: las libertades públicas y los derechos
sociales.
43
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Capítulo Tercero. La Estructura, los Caracteres y las Funciones de los Derechos
Fundamentales
Ramón Luis Soriano Díaz Catedrático de Filosofía del Derecho Universidad Pablo de
Olavide de Sevilla
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La Estructura, los Caracteres y las Funciones de los Derechos Fundamentales.
Cabría preguntarse si hay algunos derechos fundamentales más relativos que otros, y
si hay algunos que pudieran considerarse como derechos absolutos, y por lo tanto
ilimitados. Es un tema que ha traído de cabeza a la doctrina,, y que en nuestra
época encuentra respuestas variadas. Así R. Cassin, padre de la Declaración
Universal de Derechos Humanos, pensaba que el derecho a la vida y la libertad de
conciencia debían ser concebidos como derechos ilimitados (1968, 15). E. Fernández
(1984, 116) considera el respeto a la vida como una exigencia absoluta. G. Pontara
(1985, 87) señala la presencia de preferencias fundamentales del hombre racional,
que concreta en la vida, la salud y la propia autonomía, frente a la
indeterminabilidad e historicidad de los derechos defendidas por Bobbio, La mayor
parte de los tratadistas que rehuyen fijarse en un determinado derecho para
proclamar su carácter absoluto suelen en cambio subrayar la mayor relevancia del
derecho a la dignidad de la persona ( P. Lucas, 1984, 64 ). Por mi parte, considero
que difícilmente podría predicarse el carácter absoluto de derechos fundamentales
concretos, incluso del mismo derecho a la vida, aunque es necesario reconocer la
mayor urgencia y necesariedad de los derechos relativos a la vida y la
subsistencia. La dignidad de la persona es, por otra parte, un valor jurídico
primordial que guía los pasos de la doctrina, la legislación y la práctica del
derecho en la conquista de los derechos fundamentales; la fuente de donde dimana el
desarrollo de las libertades individuales y los derechos sociales. La dignidad de
la persona tiene una transcendencia que la sitúa por encima de familias concretas
de derechos y libertades, como los derechos de la esfera moral de la persona o de
la libertad física (con los que a veces se le ha identificado). La dignidad de la
persona resulta así el valor omnicompresivo de los demás valores: la seguridad, la
libertad, la igualdad... que son los que marcan, aunque sin trazos nítidos, la
marcha sucesiva de los derechos fundamentales por el escenario de la historia.
También es privilegiado el tratamiento constitucional de la dignidad de la persona.
Como valor jurídico máximo o como fundamento de los derechos fundamentales, ha sido
incorporada a importantes textos constitucionales, como el de Alemania o el de
nuestro país, y a declaraciones internacionales de la relevancia de la Declaración
Universal de 1948, en cuyo preámbulo la dignidad aparece como fundamento de la
libertad, la justicia y la paz, y en el art. 1 es configurada como fundamento
último de los derechos. En consecuencia pienso que es mas oportuno hablar de
preferencia de los derechos y libertades, lo que supone negar o soslayar el tema
del carácter absoluto de algunos de ellos. La preferencia implica la idea de la
relación, que es rechazable en quienes creen en la existencia de derechos
absolutos. Pues afirmar que un derecho es absoluto es defender que siempre es
ejercitable sin excepción posible en contra, lo que supone negar la
relacionabilidad de los derechos . He encontrado en A. Gewirt (1982) la mejor
definición de derecho absoluto: un derecho es absoluto cuando no puede ser
desplazado 50
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Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio
3.3. ANTAGONISMO. Los derechos fundamentales son además, como corolario de las dos
notas anteriores, antagónicos o contradictorios, porque suelen colisionar cuando se
ejercitan conjuntamente. El derecho a la libertad de manifestación pública
colisiona con la libertad de circulación de los ciudadanos; la libertad de
expresión con el derecho al honor; la libertad de modelo educativo con la libertad
de cátedra de los docentes, y así sucesivamente. El antagonismo está presente en
todos los planos de conjugación de los derechos fundamentales, que deriva de la
propia antinomia de los valores que los fundamentan (libertad e igualdad), de la
antinomia de las libertades entre sí y de las libertades respecto a los derechos
sociales. 3.3.1. Antagonismo y preferencia de los derechos. ¿Qué hacer ante este
problema, si hemos admitido línea arriba que los derechos fundamentales no son
absolutos en su ejercicio?. Caben dos soluciones: a) establecer una jerarquía u
orden de prelación de derechos fundamentales, de manera que las partes y el juez
sepan cuál es el preferente ante un conflicto de derechos, y b) compaginar el
ejercicio de los derechos colisionantes, de tal modo que la aplicación de uno no
suponga la marginación de otro. 51
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La Estructura, los Caracteres y las Funciones de los Derechos Fundamentales.
justifican cuando las mismas hubieran salvado muchas vidas en países del Tercer
Mundo.
los derechos. En una tercera etapa las libertades alcanzaron una protección
especial y diferenciada, tanto en recursos - amparo, habeas corpus - como en
órganos de protección - Defensor del Pueblo - , y en garantías jurídicas - reserva
legal, rigidez de reforma constitucional, respeto al contenido esencial de los
derechos -. Se ha producido en el tema de la tutela una diversificación y
especificación en función del tipo de derecho. Sin embargo, las libertades gozan de
una superprotección con los medios indicados, en tanto que los derechos sociales no
alcanzan ni la protección simple de los derechos en general.
B) La ineficacia afecta sobre todo a los derechos sociales y a los nuevos derechos,
cuyos titulares son los colectivos sociales. La ineficacia es aquí más relevante,
porque no se refiere a la violación de una libertad individual, sino de los
derechos de grupos sociales. Esta ineficacia vienen directamente apoyada por las
deficiencias que los derechos sociales presentan actualmente en lo que atañe a su
titularidad, legitimación activa procesal y naturaleza. Si los derechos sociales
son considerados como reglas programáticas, de titularidad difusa y no susceptibles
de una acción procesal individual, es claro que difícilmente pueden disfrutar de
una eficacia comparable a la de las libertades individuales. C) La ineficacia es la
consecuencia de la contrariedad del ejercicio de los derechos fundamentales. No es
propiamente que el derecho sea ineficaz, sino que su uso se modera para permitir el
ejercicio de otro u otros derechos con él colisionantes. Advertíamos en una nota
anterior el sentido antagónico de los derechos fundamentales en la práctica
jurídica y las soluciones legislativas al respecto; pero es en el ámbito de la
jurisprudencia donde mejor se advierte esta necesidad de la moderación del
ejercicio de los derechos y libertades fundamentales, que exige a los jueces la
ponderación casual de los bienes jurídicos afectados para marcar los límites
recíprocos del ejercicio de esos derechos y libertades. La ineficacia tiene un
factor decisivo en la instrumentación política. La instrumentación política es algo
consustancial a los derechos fundamentales, y puede actuar en dos planos: 1) en su
regulación por el legislador, y 2) en la aplicación de los mismos, una vez
regulados, que es donde juega la ineficacia de los derechos. 1) En el primer plano,
el de la regulación, los derechos fundamentales son formulados con significado y
alcance en función de la ideologías dominantes en el poder legislativo de la
nación; esta regulación muestra un carácter paradójico, pues son derechos-límite al
poder encargado de regularlos. ¿De qué manera puede ser control y límite de un
centro de poder lo que a su vez puede ser controlado y limitado por dicho poder? Si
el poder regula los derechos fundamentales, ¿cómo estos derechos pueden ser límites
del poder. Nos encontramos con una paradoja que en varias facetas ha desarrollado
R. de Asís (1992, passim). No vale decir simplemente que los derechos fundamentales
caen en manos del poder, el cual los diseña a su antojo, porque el poder está
sometido a limites constitucionales a la libre regulación de los derechos
fundamentales por el legislador - entre ellos el respeto a su contenido esencial
como límite mas importante - y , en último extremo, a la superior interpretación
del Tribunal Constitucional en la acomodación a la Constitución de la legislación
sobre los derechos fundamentales. No obstante, hay que reconocer la amplia libertad
reguladora del legislador por la formulación constitucional genérica y ambigua de
los derechos fundamentales y la inconcreción del límite del contenido esencial de
los derechos, dejado, por otro lado, a la interpretación de un Tribunal
Constitucional con claras interferencias políticas en la designación de sus
miembros. 59
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La Estructura, los Caracteres y las Funciones de los Derechos Fundamentales.
Sin embargo, no hay que arrojar demasiadas tintas negras sobre el papel del poder
en la tarea de positivación de los derechos fundamentales, porque el poder es
también la instancia que recoge la presión de la sociedad para formalizar en el
ordenamiento jurídico unas pretensiones que aún no son derecho. Los derechos
fundamentales se reconocen en la historia por un poder nuevo tras la revolución
triunfante o por el poder antiguo presionado por las masas. Por lo que también hay
que resaltar el valor de la sociedad o de determinados colectivos sociales en la
labor de juridificación de los derechos fundamentales. Por ello la definición de
los derechos fundamentales conecta con la sociedad por una doble vía: al ser
expresión de los valores ético-sociales que el poder tiene en cuenta al regular los
derechos en su tarea diaria y al ser concretados en normas de derecho mediante la
acción social de colectivos sociales; cuando la acción de estos colectivos es
dominante, o bien exigen con fuerza al poder el reconocimiento de los derechos
fundamentales, o bien se constituyen ellos mismos en poder para llevar a cabo
directamente el reconocimiento. 2) En el segundo plano, el de la aplicación de los
derechos fundamentales, es donde la instrumentación política de estos derechos les
puede transformar en ineficaces, ya que constituyen un especial revulsivo contra
las actuaciones ilegitimas de los poderes públicos; pero precisamente por ello
estos poderes se revuelven contra el ejercicio de los derechos, directamente
apoderándose del uso de las libertades, o bien indirectamente mediante la presión
desde el poder contra quienes hacen uso de las libertades contra ellos. Así la
libertad de expresión e información muestra un aspecto bifronte, ya que permite la
critica política ciudadana contra los poderes públicos y también que estos poderes
hagan uso de ella para influir en la opinión pública a favor de sus propios
intereses ( por eso en el argot popular suele decirse que la prensa es el cuarto
poder); la instrumentación política de los derechos fundamentales se facilita con
la formulación genérica de los mismos, permitiendo diversas actuaciones de los
poderes, en las que se proyectan concepciones ideológicas. En las dictaduras la
instrumentación política aumenta en los frecuentes estados de excepción, que
limitan o suspenden el ejercicio de los derechos fundamentales, y se acrecienta con
la inexistencia de controles y vías de acceso para exigir responsabilidades. En las
democracias, la instrumentación se produce acentuando el papel de los límites que
favorezcan a las ideologías en el poder, ya que las constituciones ofrecen una
compaginación de límites de distinto signo contrapesando el carácter abierto o
conservador de los derechos. En este contexto los derechos son mas o menos
eficaces, dependiendo de la interpretación de sus límites 4. LAS FUNCIONES DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA SOCIEDAD CONTEMPORANEA. Los derechos fundamentales se
ubican en la pirámide normativa del ordenamiento jurídico y representan la
proyección sobre éste de los valores ético-sociales vigentes en 60
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Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio
del jefe del Estado, ausencia de recursos, etc.). Esta atención de los gobiernos y
sus disposiciones normativas dispensada a los derechos fundamentales esconde
ciertamente una actitud demagógica, pero también manifiesta la enorme carga
legitimadora de los derechos fundamentales. La legitimación del poder por los
derechos fundamentales se produce en una doble vía : a) los derechos políticos
indican los cauces del acceso al poder, y b) el conjunto de los derechos
fundamentales establecen los límites al ejercicio correcto del poder. Es lo que en
otra ocasión he llamado legitimidad originaria y legitimidad de ejercicio del poder
, siguiendo las enseñanzas de los escolásticos que indicaban distintos
procedimientos de resistencia al poder injusto según se tratara de un usurpador del
poder (ilegitimidad desde el origen del poder) o de un príncipe tirano con justos
títulos para acceder al poder, pero que no perseguía el bien común de sus súbditos
(ilegitimidad en el ejercicio del poder) Los derechos fundamentales dan legitimidad
o refrendan al poder , en el momento de su adquisición y en el periodo de su
ejercicio, si tanto el acceso como el ejercicio se producen con respeto a los
derechos fundamentales. En el acceso los derechos fundamentales señalan los modos
legítimos de acceder al poder; son derechos-medio respecto al poder. En el
ejercicio tales derechos marcan la zona de no interferencia que debe ser respetada
por el poder y en determinados casos apoyada con acciones positivas; son los
derechos-límite respecto al poder. Ya se ha indicado en el epígrafe sobre los
caracteres de los derechos fundamentales la paradoja de que estos derechos sirven
de límite al mismo poder que los regula; por lo que algunos dirán que se trata de
un propósito limitador meramente teórico y de buena voluntad. El vigor y eficacia
de esta función limitadora de los derechos fundamentales dependen de la observancia
de los principios del Estado de Derecho: de la existencia de una verdadera
democracia participativa, de la división de los poderes del Estado, de una real
independencia del poder judicial vigilante del respeto a los derechos
fundamentales.
63
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La Estructura, los Caracteres y las Funciones de los Derechos Fundamentales.
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CAMBIO DE RÉGIMEN. 67
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Derechos Humanos y Nuevo Orden Americano
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Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio
democrático duradero y estable. Irak puede ser un ejemplo histórico más que
refrende la constante que se ha venido observando durante todo el siglo XX de
transiciones benéficas hacia la democracia desde regímenes dictatoriales. ¿Por qué
Irak? La defensa neoconservadora se ciñe al talante laico del ejecutivo baathista
del depuesto Sadam Hussein, una circunstancia que facilitaría la implantación de
instituciones plurales respetuosas con el imperio de la ley y los derechos humanos.
Pero ante dicha respuesta, cabe otra interrogante: ¿Por qué no se intentó primero
con la Siria de Bashar Al-Assad, país supuestamente dotado de inferior poder
militar que el ejército iraquí y en el que se concitaban las mismas condiciones?
Parece claro que este modelo de idealismo se halla revestido de utopía. No es
constatable históricamente que funcione la democracia impuesta a toque de tambor y
espada en un país, ni que tenga efecto dominó alrededor, ni que valgan los ejemplos
de Alemania y Japón, y otros por el estilo. Alemania poseía una tradición
democrática sólida antes del nazismo de Hitler. Japón no estaba aquejado de los
fundamentalismos antidemocráticos de los países árabes. Otros países que citan en
segundo lugar, como Panamá o Chile, habría que ver hasta qué punto disfrutan de una
democracia consolidada y si realmente han cambiado de una dictadura a una
democracia con la intervención estadounidense (o ha sido, como en el caso de Chile,
precisamente al revés). El cambio de régimen se estima más viable de conseguir en
ciertos países del mundo islámico que en otros: más reluctancia pueden mostrar a la
transición democrática v.gr, Arabia Saudita y los Estados del Golfo; en cambio,
otros países como Egipto, Marruecos, Turquía o Indonesia no están aquejados de
dicha contrariedad. Así pues, están presa los neoconservadores de un idealismo
inconsecuente, porque parecen no mirar las consecuencias de una implantación por la
fuerza de un nuevo régimen. Un idealismo que les lleva a pasar de puntillas por el
pasado, como si derrocar a tiranos fuera cosa de “coser y cantar”. Son muy
atrevidos cuando afirman: “Después de haber visto a dictadores desbancados por
fuerzas democráticas en lugares tan improbables como Filipinas, Indonesia, Chile,
Nicaragua, Paraguay, Taiwán y Corea del Sur, ¿qué tiene de utópico imaginar un
cambio de régimen en un lugar como Irak? ¿Qué tiene de utópico trabajar en pro del
derrocamiento de la oligarquía comunista en China, tras haber contemplado la caída
de una oligarquía, aún más poderosa y estable, en la Unión Soviética?” 2 Aluden a
Irak, convertido ahora en un polvorín, que debería hacerles pensar sobre las
consecuencias imprevisibles que se avecinan. Y se atreven nada menos que con China,
con la emergente y poderosa China.
69
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Derechos Humanos y Nuevo Orden Americano
El nuevo orden americano. Textos básicos, 181 ss. La Guerra de Irak, 186.
70
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Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio
económico inigualable, puede hacer prevalecer sus intereses en cualquier parte del
globo prácticamente sin resistencia efectiva. El ordenamiento jurídico y las
instituciones internacionales han dejado de recabar la atención de los nuevos
mandatarios estadounidenses. La invocación del derecho a la autodefensa y a la
seguridad mundial ha servido de pretexto para menoscabar el orden internacional y
marginar e incluso despreciar las instituciones y el derechos internacionales. El
Gobierno de Washington únicamente se siente concernido cuando las resoluciones de
las instituciones internacionales corren parejas a sus intereses. A la necesidad
del multilateralismo invocado por las potencias del mundo oponen las exigencias del
excepcionalismo estadounidense R. Perle, influyente maestro neoconservador, es uno
de los más contumaces detractores de la sumisión de Estados Unidos a cualquier
organismo internacional. A causa de que en el mundo han proliferado un sinnúmero de
actores perniciosos no-estatales, el añejo sistema internacional se muestra
insuficiente para los neoconservadores. El nuevo paradigma en la esfera
internacional consiste en la sustitución del derecho y orden internacionales por la
realpolitik como orientación de la política exterior norteamericana, de la que es
exponente un “internacionalismo distintivamente estadounidense”, en el que se
funden los intereses nacionales de los Estados Unidos con las aspiraciones a
procurar dignidad a toda la Humanidad mediante la extensión de la libertad y la
democracia. La erradicación de los mencionados actores perniciosos no-estatales
(esto es, grupos definidos por la legislación estadounidense como terroristas)
aboca a una guerra contra el terrorismo. Una guerra que no se puede basar en el ius
in bello, o reglas tradicionales que regulan la guerra justa (bellum iustum), al
dirimirse en un nuevo escenario donde predomina la capacidad de ataque por sorpresa
de un enemigo invisible, de enorme movilidad y capacidad mortífera. Este nuevo
escenario justifica para los neoconservadores la sustitución de las normas
internacionales por otras más adecuadas. Como consecuencia, las acciones cometidas
por los miembros del ejército de Estados Unidos para erradicar dicho estado de
terror perpetuo sólo serán, en su caso, juzgadas y sancionada por tribunales
castrenses norteamericanos; no se reconoce jurisdicción al Tribunal Penal
Internacional para tales procesos. La imputación de crímenes por organizaciones
internacionales no cabe para ningún ciudadano, civil o militar, norteamericano en
misión en el exterior, sujeto a la American Servicemembers Protection Act. Los
artífices neoconservadores, pues, reiteradamente proponen el internacionalismo
distintivamente estadounidense como sustitutivo del vetusto Derecho internacional y
de la ineficacia que representan las Naciones Unidas.
DIOS Los discursos del Presidente Bush están cargados de referencias religiosas y
suelen terminar con la consabida frase “Dios bendiga a América”. El Dios de Bush y
de sus correligionarios es un Dios estadounidense, que ha elegido a Estados Unidos
como 71
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Derechos Humanos y Nuevo Orden Americano
EJE DEL MAL Durante su primer mandato en La Casa Blanca Bush ha hecho retornar al
lenguaje político la retórica propia de la Administración Reagan. El moralismo
evangélico del que hace gala Bush ilustra la simplificación del mundo en un
escenario maniqueo donde se muestra una lucha entre el Bien y el Mal. Las palabras
del propio Presidente Bush nos sirven de confirmación: “Nuestra responsabilidad con
la Historia es completamente clara: [...] librar al mundo del Mal” 6 En la retórica
de Bush subyace la clara intención de hacer parecer que el enemigo al que se
enfrentan los estadounidenses es ontológicamente monstruoso, cruel y despiadado. Un
enemigo que no sólo odia a Estados Unidos sino también los valores y principios de
los que la Modernidad ha sido portadora. Los atentados de New York y Washington
fueron experimentados como maldad real y cercana, ante la que sólo cabía la guerra
como firme réplica.
72
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Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio
Consecuentemente, el “eje del mal” está formado por los terroristas y los cómplices
que le ayudan en el ejercicio de la maldad, como los Estados canallas, Estados
fallidos, Estados terroristas o regímenes terroristas. En ocasiones este eje es
identificado con nombres concretos, como Irak, Corea del Norte e Irán. Son Estados
donde dominan tiranos, que ejecutan o ayudan a ejecutar acciones terroristas, y que
se pertrechan de armas de destrucción masiva. Constituyen una amenaza tan inminente
y un peligro tan creciente que justifican ataques preventivos contra ellos. La
expresión “eje del mal” fue empleada por vez primera en el discurso sobre el estado
de la Unión que pronunció el Presidente Bush el día 29 de enero de 2002, en el que
afirmó: “Los Estados como éstos y sus aliados terroristas constituyen un eje del
mal, que recurre a las armas para amenazar la paz del mundo”. Por tanto, de acuerdo
con lo manifestado por él mismo en la carta de presentación de la SSN-EE.UU: “[...]
América ajustará cuentas con aquellas naciones que estén comprometidas con la
difusión del terror, incluyendo aquéllas que den cobijo a los terroristas –porque
los aliados del terror son los enemigos de la civilización-“ 7 El eje del mal se
presenta con una intencionalidad conspirativa. La conspiración del mal contra la
libertad que representa Estados Unidos y sus aliados liberales. Es curiosa esta
conspiración del mal descubierta por un Estado liberal, como Estados Unidos, cuando
la lucha contra la conspiración ha sido siempre reclamada por los tiranos. La
conspiración ha sido la justificación de las dictaduras: una conspiración
internacional, silenciosa, invisible, amenazante, capaz de romper la paz y el orden
asegurados por los dictadores. Derrocado el tirano y su política de agresión, se
descubre que la conspiración no existía y era un puro invento legitimador de las
fechorías del tirano y sus huestes. Difícil es para los españoles no recordar la
conspiración comunista y masónica tan cacareada por el dictador General Franco
durante cuarenta años. A estas alturas, también se ha descubierto ya que el temible
tirano Sadam Hussein no escondía las amenazantes armas de destrucción masiva ni
mantenía relaciones con Al Qaeda, al contrario de lo que Bush había predicho en su
discurso sobre el estado de la Unión el día 28 de enero del año 2003 y en
desmentido de las pruebas presentadas por Collin Powell ante el Consejo de
Seguridad de Naciones Unidas en el mes de febrero. Justamente, un día después de la
intervención del Secretario de Estado, Bush catalogó de “Estado terrorista” a Irak,
ampliando la extensión del concepto “terrorista” a Estados y no ligándolo sólo a
grupos o individuos aislados. El exdictador iraquí no suponía una amenaza
inmediata, como porfiaban Bush y sus consejeros, para quienes personificaba el mal
mismo y dominaba el centro territorial del eje del mal, Irak.
ESTADOS UNIDOS. Estados Unidos es la suprema potencia mundial sin rival. Tras el
hundimiento de la URSS en 1989, Estados Unidos es la hiperpotencia 8 De la
bipolaridad de la Guerra Fría se ha pasado a la unipolaridad de la época actual.
Estados Unidos es en consecuencia la única potencia que puede asegurar la paz y el
orden internacional. “O
7 8
73
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Derechos Humanos y Nuevo Orden Americano
Estados Unidos o el caos”, que no es una frase-resumen nuestra, sino de los propios
neoconservadores, que gustan de destacar el papel necesario de Estados Unidos en el
concierto de las naciones. “La alternativa al liderazgo norteamericano es un mundo
caótico y hobbesiano donde no existe autoridad alguna que disuada a otros de
agredir, que asegure la paz y prosperidad u obligue a observar el ordenamiento
internacional” 9 Para los pensadores neoconservadores Estados Unidos alberga una
lugar tan preponderante como insustituible en el ámbito internacional, ya que ligan
el destino que corra la democracia estadounidense a la preservación de la paz
mundial. Estados Unidos es un país caracterizado por los valores de la libertad y
la democracia desde los orígenes de los padres fundadores frente al resto del mundo
e incluso a la vieja Europa, asaeteada constantemente de brotes dictatoriales y
fascistas, de los que tuvo que liberarla Estados Unidos en la segunda guerra
mundial. Su condición de suprema potencia mundial le reviste de una especial
responsabilidad para extender la libertad y la democracia por el mundo. En palabras
del general Marshall, rescatadas por el Presidente Bush, “Estamos decididos a que,
antes de que el sol se ponga en esta terrible lucha, nuestra bandera sea reconocida
en todo el mundo como símbolo de la libertad y de un poder inigualable” 10 .
Asimismo, añade Bush, “donde luchemos, la bandera de los Estados Unidos ondeará
como símbolo no sólo de su poder sino también de la libertad” 11 Hay en estas
expresiones un tic de evidente arrogancia. Son un sonsonete de los neoconservadores
frases como las siguientes: “Estados Unidos ilumina al mundo con sus valores y
principios”, “El mundo se ha transformado a imagen de los Estados Unidos”, “La
cultura estadounidense es la cultura global dominante”, etc. Demasiada arrogancia
que se quiere justificar con el papel de guardián benefactor de la paz mundial.
La Guerra de Irak, 181. Discurso del Presidente Bush en West Point (1 de junio de
2002). 11 Ibidem. 12 La Guerra de Irak, 180. 13 Present Dangers, 6.
10
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“gobernada por una dictadura, impedida por una ideología disfuncional, inspira sólo
miedo y odio entre sus vecinos”, y Rusia -la pobre, vencida y entregada Rusia, el
poderoso y temido enemigo de la Guerra Fría-, a la que llaman despectivamente: “la
postrada Rusia”.
GUERRA PREVENTIVA.
14 15
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Derechos Humanos y Nuevo Orden Americano
Los neoconservadores se quejan de los líderes de Estados Unidos, que no han sabido
hacer frente a las amenazas enemigas tras la segunda Guerra Mundial y tampoco tras
la Guerra Fría, salvando las figuras de Truman, Roosevelt y Kennedy. Han dejado que
se crezcan los tiranos, en vez de atajarles a tiempo. Al enemigo de los Estados
Unidos hay que plantarle cara cuando es una amenaza potencial y no una fuerza real
y poderosa. “Debemos estar dispuestos a hacer valer nuestro peso cuando surgen los
conflictos y antes, preferentemente, de que surjan” 17 “La estrategia de seguridad
nacional estadounidense debe contemplar cómo luchar contra las amenazas antes de
que se conviertan por completo en crisis comprometedoras” 18 Y en uno de los
pasajes más elocuentes W. Kristol y R. Kagan advierten de los riesgos de una
política de “pólvora seca”: “Sería miope pensar que una política de “pólvora seca”
es más segura, o menos costosa, que una política dirigida a impedir y disuadir el
surgimiento de nuevas amenazas, una política que permita a Estados Unidos acudir
rápidamente al escenario del potencial problema antes de que haya estallado, y que
afronta las amenazas al interés nacional antes de que determinen el estallido de
una crisis” 19 Los neoconservadores unen prevención y anticipación para referirse a
la guerra o ataque contra el terrorismo. Una anticipación es una respuesta a lo que
ya ha comenzado a ser un hecho. Una prevención no exige que haya comenzado a
producirse tal hecho. Se puede prevenir sin que suponga la anticipación a los actos
del enemigo, porque éstos aún no han tenido lugar. Es más justificable la
anticipación que la prevención para producir un ataque contra el enemigo, porque la
segunda se mueve en un ámbito menos seguro que la primera. Son conceptos distintos
que se mezclan en el lenguaje de los textos neoconservadores. Pero, en cualquier
caso, la guerra preventiva o anticipatoria no se corresponde con la legítima
defensa como causa justificante del rechazo de un ataque armado. El art. 51 de la
Carta de las Naciones Unidas expresa con claridad los términos de la legítima
defensa: “el derecho inmanente a la legítima defensa, individual o colectiva, en
caso de ataque armado contra un miembro de las Naciones Unidas hasta tanto el
Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la
seguridad internacionales” Por consiguiente, el ejercicio de la fuerza contra una
amenaza -incluso inminente, como suelen adjetivarla los neoconservadores- está
fuera del orden y derecho internacionales. Sin embargo, el Presidente Bush y sus
intelectuales sostienen la legitimidad de la fuerza contra una amenaza o peligro
sin necesidad de que se produzca un ataque. Defender la teoría de la guerra
preventiva puede comportar más perjuicios que beneficios para la paz y el orden en
la esfera internacional. Primero, la sospecha pasa a ser el justificante de la
acción bélica como en el derecho interno de los Estados preliberales la sospecha
hacía caer la espada de la ley contra las conciencias individuales; una de las
grandes conquistas del liberalismo fue cargar la pena sobre las acciones de los
individuos y no sobre sus intenciones. La justificación de la sospecha para
emprender un ataque supone retrotraer el derecho internacional a una etapa
“preliberal”, pues el mantenimiento o ruptura de las relaciones entre los Estados
pivotará sobre juicios de intenciones y no sobre acciones comprobadas. Segundo, la
práctica de la guerra preventiva puede provocar con facilidad un efecto dominó
facilitando las acciones bélicas entre las potencias, con lo que al final la paz y
la
17 18
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seguridad saltarán por los aires; la guerra preventiva concebida por los
neoconservadores como muro contra la inseguridad del terrorismo se convertirá en el
instrumento de la inseguridad total. Tercero, es fácil cometer errores por la
dificultad de conocer e interpretar los propósitos y las actuaciones de los
Estados; errores no subsanables cuando las consecuencias del mismo se traducen en
la declaración de una guerra contra el enemigo mal interpretado. La tradición de la
guerra justa (bellum iustum) está ausente de los textos de quienes predican la
guerra preventiva. Las condiciones y los requisitos de la guerra justa, obra de
siglos de reflexión sobre el proceso para que la guerra adquiera el título de
justa, desaparece en la descripción de la guerra preventiva, que se basa en
sospechas y predicciones ¿Cómo someter las predicciones a reglas? ¿Cuándo la
sospecha es tal que la guerra pueda ser llamada justa?. La guerra justa es el
último recurso, la ultima ratio; la guerra preventiva no agota todas las
posibilidades. La guerra justa se apoya en pruebas; la guerra preventiva en
conjeturas. La guerra justa exige un proceso reglado: la guerra preventiva es
instantánea y sorpresiva. Sería un error adjudicar privilegiadamente la doctrina de
la guerra preventiva a la Administración de G. W. Bush. Bajo el segundo mandato de
Clinton se establecieron los patrones básicos en la Directiva Presidencial nº. 62
para la “Protección contra las Amenazas no-Convencionales para la Patria y el
Exterior”, y se atacó una supuesta planta de armas químicas en Sudán. Incluso en la
campaña presidencial de 2000, donde competía el candidato Al Gore, el Partido
demócrata demandó una nueva doctrina que guiase los pasos de Estados Unidos en su
política exterior ante la evolución del panorama internacional.
HEGEMONÍA BENEVOLENTE. “Los Estados Unidos no sólo deben ser el policía del mundo o
su sheriff; deben ser su luz y guía” 20 Policía, luz y guía dentro de “un orden
internacional benevolente” 21 Son términos tópicos de los neoconservadores: “el
poder benevolente”, “la supremacía benevolente de los Estados Unidos”, “el orden
mundial benevolente”, etc. Benevolencia porque Estados Unidos no quiere dominar
como los antiguos imperios, ni permanecer en los países que ataca, sino deponer a
los tiranos en beneficio de sus propios súbditos, y asegurar la paz internacional
puesta en entredicho por ellos. Así Bush aseguraba en sus discursos que los
ejércitos estadounidenses abandonarían Irak, depuesto Hussein, y dejarían que fuera
gobernado por un gobierno de iraquíes. La benevolencia del dominio estadounidense
será según los neoconservadores una válvula de seguridad contra las hipotéticas
coaliciones en su contra que predican los contrarios al intervencionismo americano,
pues otros países no se opondrán a una potencia que asegure la paz y el orden
internacional con el ejercicio de un poder benevolente. Los neoconservadores omiten
referirse al imperio americano. “Imperio” es el término ausente en el vocabulario
neoconservador, que sin embargo está más presente
20 21
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interés nacional es más amplio que el interés vital y justifica la intervención con
menos rigidez. Está regulado por criterios flexibles de intervención, no
matemáticos, que indicará en cada caso la oportunidad de la intervención.
“Determinar qué forma parte del interés nacional, y qué no, es antes un arte que
una ciencia” 23 La unión de interés nacional y criterios flexibles interpretativos
amplían el marco de la política exterior estadounidense para intervenir en
conflictos internacionales y atacar a potencias enemigas.
Present Dangers, 13. Present Dangers, 16. 25 Ibíd.. 26 La Guerra de Irak, 186.
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NACIONES UNIDAS. Los textos de los neoconservadores y los discursos del Presidente
Bush, desde que decide dar el paso de atacar a Irak, con o sin la anuencia de las
Naciones Unidas, se prodigan en juicios peyorativos sobre la organización de las
Naciones Unidas. Entresacamos un pasaje dedicado a las Naciones Unidas más extenso
de lo acostumbrado, en el que se dice que: a) las Naciones Unidas carecen de
autoridad moral, b) el Consejo de Seguridad de la ONU es ilegítimo porque tres de
sus miembros representan a dictaduras, y c) las Naciones Unidas son
instrumentalizadas por Francia y Rusia. Por lo tanto “es sumamente extraño percibir
a las Naciones Unidas como una autoridad moral más lata que los Estados Unidos” 27
27
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No debe ser tan escasa la autoridad moral de Naciones Unidas, por mucho que de ella
renieguen los neoconservadores, cuando siempre Estados Unidos intenta ponerla de su
parte e incluso ampararse en sus resoluciones cuando emprende por libre el camino
solitario de la guerra. Pasos que siguió en la campaña bélica de Irak, reclamando
resoluciones de la ONU desobedecidas por Hussein para justificar su intervención y
pretendiendo por todos los medios y hasta el último momento el paraguas protector
de la ONU. Lo que sí ha demostrado varias veces Estados Unidos es que, si Naciones
Unidas se cierra a sus intereses, pasa por encima de ella y ya no tiene otra salida
que desacreditarla.
Present Dangers, 4.
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como única superpotencia mundial. Hasta el senador John Kerry defendía en los
debates de los candidatos a la Presidencia de Estados Unidos las actuaciones
unilaterales de Estados Unidos, al margen de las Naciones Unidas, si eran
necesarias para proteger sus intereses nacionales. El unilateralismo admite grados.
Los liberales estadounidenses aceptan el unilateralismo como una fórmula
excepcional y posterior a la búsqueda de la coalición de aliados para una actuación
conjunta en la esfera internacional. Los neoconservadores recalcan el derecho y el
deber de Estados Unidos de actuar unilateralmente, pero no muestran una opinión
clara sobre hasta dónde debe llegar la libre actuación. Unas veces la defienden sin
limitaciones y condicionamientos. Y otras la someten a una previa búsqueda de
alianzas. Pero da la impresión de que en este segundo caso se trata de concesiones
a la galería para disfrutar de la ayuda de los aliados, de cuyo consenso puede
prescindirse si es conveniente para los intereses nacionales. Desde otro ángulo
puede decirse que existe un estilo americano de ser multilateralista, como afirma
Robert Kagan, 29 porque los estadounidenses son a veces multilaterales por
pragmatismo o conveniencia (no por convicciones, como los europeos)
29
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SORIANO, R. y ALARCÓN, C., coords., (2004): “El Nuevo Orden Americano. Textos
Básicos”, Córdoba: Editorial Almuzara.
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Thomas More, Utopia (ed. 1984), pp. 109 ss.: “Fighting is a thing they absolutely
loathe. They say it´s a quite subhuman form of activity, although human beings are
more addicted to it than any of the lower animals. In fact, the Utopians are
practically the only people on earth who fail to see anything glorious in war”. 2
Emmanuel Kant, La paz perpetua (ed. 1985), pp. 21 ss.
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Agnes Heller / Ferenc Feher, 1985, pp. 127 ss. Ernst Tugendhat, 1984, pp. 24 ss.
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Giambatista Vico, Ciencia Nueva (ed. 1978), pp. 4 ss. Jorge Guillermo Federico
Hegel, Filosofía de la Historia Universal (ed. 1946), pp. 15, 16 y 43 ss. 9 Jean-
Paul Sartre, 1968, pp. 675 ss.
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Derechos Humanos y Pacifismo en la Era Nuclear.
reivindiquen una supervivencia garantizada. Más allá del pacifismo pasivo que parte
del hecho de que la guerra es una institución que, tras haber servido para algunos
fines en determinados momentos históricos, tiende en la actualidad a desaparecer,
el pacifismo activo antinuclear huye de vaticinios y predicciones y reclama la
lucha por modificar la realidad, por lograr la eliminación de las guerras. Frente
al método interpretativo del pacifismo pasivo como teoría científica, es necesario
el método justificativo del pacifismo activo como opción ética: como la guerra no
puede ser ya limitada, es preciso eliminarla 12 . Hasta la caída del muro en 1989,
nos referíamos al mundo actual pensando en la realidad surgida tras la segunda
Guerra Mundial, en la que predominaba la emergencia definitiva de dos
superpotencias que arrastraron a un conjunto de potencias secundarias, y, como
contraste, un conglomerado de naciones que pueblan el centro y el sur del planeta,
con niveles de vida desproporcionadamente inferiores. El dominio de estas dos
superpotencias sobre los demás países tenía precedentes históricos - el Imperio
Romano, el Imperio Otomano, la hegemonía británica en la Edad Moderna, la Francia
napoleónica…-, pero desde luego ningún poder político poseyó nunca una capacidad de
control tan absoluta en todas las regiones del globo como la que antes de 1990
poseían los Estados Unidos y la Unión Soviética, y desde entonces sólo los
primeros. Las superpotencias tendían a proteger sus zonas de influencia e intentar
abrir brechas en las del oponente. Para ello valían los pretextos de la lucha
contra la opresión capitalista sufrida por el pueblo, en el caso de la Unión
Soviética, o la intervención humanitaria en defensa de la democracia y la libertad,
en una práctica habitual de los Estados Unidos que se hizo más frecuente aún cuando
quedó como única superpotencia, y que se exacerbó con el pretexto de la lucha
antiterrorista tras el atentado del 11 de Septiembre de 2001. La oposición entre
los dos frentes ideológicos, económicos, políticos y militares, fundamento de la
falta de respeto de las grandes potencias hacia los demás países, que se plasmó en
la tendencia nada imparcial a justificar los actos propios contra terceros y
censurar los ajenos, se desvaneció tras la hecatombe del comunismo, con lo que
acabó una situación de equilibro y de aparente igualdad de fuerzas, que parecía
garantizar el mantenimiento de la paz ante el miedo al contrario. Al igual que en
el estado de naturaleza hobbesiano, en el contexto del equilibrio del terror y la
mutua disuasión nuclear, propio de los cuarentaycinco años siguientes al final de
la segunda Guerra Mundial, el miedo se presentaba como un elemento esencial
influyente en el comportamiento de los Estados. Que el Estado fuera un lobo para el
Estado significaba algo todavía peor a que el hombre fuera un lobo para el hombre,
porque el perjuicio mutuo que los Estados podían causarse no era ya la muerte, sino
la extinción de la especie humana. En el estado de naturaleza de Hobbes, el hombre
carecía de límite alguno a su libertad de actuación, y por ello su entorno incitaba
a un estado de guerra, pero su instinto de conservación le llevó a querer alcanzar
la paz, para lo cual debería acordar con sus semejantes restringir esa libertad
absoluta, sellando este acuerdo mediante la creación de una autoridad común que
inspirara el suficiente miedo como para que cada hombre reprimiera sus pasiones
incontroladas. En el estado de naturaleza resultante del equilibrio del terror, de
la mutua disuasión nuclear, el hombre se encuentra en una situación de riesgo
ininterrumpido, pero la solución no es el temor a una autoridad
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común, sino el temor a un ente semejante, que está a un mismo nivel y que a la vez
siente la misma sensación de temor. El orden que impone el equilibrio del terror se
apoya, como en Hobbes, en el miedo, pero con la diferencia de que ahora se amenaza
con la destrucción absoluta, incluso con la destrucción de cualquier orden. De
alguna forma, la situación resultante de la evolución del bilateralismo hegemónico
al unilateralismo es una mezcla de estos dos tipos de estados de naturaleza.
Volvemos a tener una autoridad común, los Estados Unidos, una autoridad común capaz
de amenazar con el uso de armas de destrucción masiva, pero tal capacidad está a su
vez parcialmente diseminada atendiendo a hipócritas intereses geopolíticos y
estratégicos, propiciando que muchos otros Estados puedan disponer de similares
armas de destrucción masiva, incluida la bomba atómica, que tras un cambio de
gobierno puede suponer un nada descartable instrumento de chantaje (piénsese en
casos como los de India, Pakistán, Kazajstán, o incluso Ucrania, Rusia o China). La
sustitución del equilibrio del terror por el dominio del terror, un dominio además
parcialmente repartido según razones de conveniencia, no es desde luego tampoco una
garantía de la paz, sino más bien al contrario, un motivo de reagrupamiento de los
movimientos pacifistas antinucleares. Por las razones expuestas, el movimiento
pacifista sólo puede en el siglo XXI adoptar una crítica radical de las guerras.
Esta crítica se centra en tres objetivos: contra los instrumentos con los que se
hacen las guerras, el pacifismo reivindica el desarme; contra los Estados que hacen
las guerras, el pacifismo reivindica una confederación supraestatal: contra la
conducta violenta el pacifismo reivindica la no-violencia. a) El pacifismo
instrumental El desarme es la forma más clara de pacifismo instrumental. Si las
guerras se hacen con armas, y queremos evitar las guerras, deberemos destruir las
armas. Los acuerdos multilaterales de desarme se han conocido en muchas épocas
históricas, pero reciben especial énfasis en el contexto de la guerra fría, cuando
se relaciona directamente con el equilibrio del terror en cuanto que procura
aminorar los efectos del terror mediante la reducción de los arsenales militares de
los Estados equilibrados. En tal contexto, el desarme promovía la conservación del
equilibrio, pero de un equilibrio no basado en el temor a la destrucción total. De
alguna forma, la reivindicación del desarme representa el planteamiento más
superficial como solución pacifista: “para que dejen de existir las guerras deben
dejar de existir los instrumentos con los que se hacen”. No se entra entonces en
averiguaciones sobre los motivos de los Estados (de los hombres que gobiernan los
Estados) para fabricar y emplear tales instrumentos. Esta reivindicación se ha
plasmado en numerosas resoluciones de la Asamblea General de la Organización de las
Naciones Unidas, que han especificado los puntos concretos de desarrollo del
desarme, entre las que destacan las limitaciones cuantitativas y cualitativas, la
prohibición de la producción o el comercio de armas nucleares y los acuerdos para
la desnuclearización de los océanos y para la eliminación de bases en territorio
extranjero. Conviene no olvidar un aspecto que puede hacer aún más positiva la
opción por el desarme: el desarme no implica sólo destruir, sino también construir.
Se trata de modificar la inercia de distribución del gasto estatal de forma que las
actuales inversiones armamentísticas, económicas y humanas, puedan canalizarse
hacia otros fines, con lo que además decaería la trascendencia del papel productivo
de la industria 91
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Derechos Humanos y Pacifismo en la Era Nuclear.
armamentista. Mary Kaldor recuerda que la exigencia del desarme ha de ser posterior
a la conversión de la producción armamentista en producción pacífica. Así, esta
conversión serviría para facilitar el desarme, en vez de ser un complicado problema
posterior: “La conversión no sería sólo cuestión de hacer de las espadas rejas de
arado, sería también cuestión de crear un nuevo mecanismo para el mayor proceso de
conversión económica, equilibrando las necesidades extremas del mundo moderno con
los recursos que o bien son objeto de malversación o bien no se usan en absoluto”
13 . Es ésta una manera de concebir por etapas el proceso de desaceleración de la
carrera de armamentos, dentro de las cuales ocuparía un lugar esencial el empleo
alternativo del personal militar en servicios civiles y la reconversión de la
industria de materiales de guerra. El proceso de desarme puede ser positivo, no
sólo por su efecto directo de supresión de las armas, sino asimismo por sus efectos
indirectos de desviación de fondos hacia otros campos de acción. Sin embargo, un
somero análisis de las consecuencias reales de los numerosos intentos de desarme
muestra lo alejados que se encuentran los resultados de los objetivos programados.
De hecho, no sólo no existe desarme real sino que el rearme continúa e la misma
proporción, tanto en las naciones productoras de armamento como en los paupérrimos
países del Tercer Mundo, que no escapan del círculo vicioso de endeudamiento y
progresivo aumento de su arsenal de armas. Un ejemplo claro se apreciaba para Frank
Blakaby en las famosas Conferencias de Ginebra: se buscaba inflexiblemente la
paridad absoluta en toda clase de armas, paridad que se manifestaba más como
cuestión política que militar, ya que la desigual cantidad de ojivas nucleares no
tenía por qué introducir un factor de diferenciación relevante. El desarme,
consagrado como herramienta política, como instrumento al servicio de la
competitividad político-militar de los Estados, se diluye en la práctica
transformándose casi en un mero proyecto utópico. En ello influyen circunstancias
como las importantes presiones que ejercen las poderosas industrias armamentistas,
que tanto se juegan cada vez que planea la posibilidad de interrumpir el rearme.
Así ocurría en el contexto de la guerra fría, del equilibrio del terror, y así
ocurre en la era del unilateralismo militarista de los Estados Unidos. También
ahora el sistema armamentista refuerza la seguridad personal de los políticos y
concentra técnicas científicas que no escapan a la burocracia 14 . Los juicios
enunciados sobre los futuros esfuerzos que se realicen a favor del desarme parten
forzosamente de un acentuado pesimismo. El rostro negativo del desarme también se
muestra en el riesgo que entraña si no se lleva a cabo mediante un estricto control
del cumplimiento del acuerdo. Es evidente que el desmantelamiento de todas las
armas, en especial las nucleares, no impide la posibilidad de nuevos rearmes, por
lo que una exigencia imprescindible para la operatividad de los tratados de desarme
es el establecimiento de agencias de verificación con facultades de control e
investigación. El desarme debe además ser multilateral para propiciar la
reivindicación del pacifismo instrumental: la destrucción o inutilización de los
instrumentos con los que se materializan las guerras; pero por ello mismo la
bilateralidad exige objetividad e imparcialidad a la hora de juzgar, lo que
dificulta alcanzar altas cotas de desarme desde posiciones ideológicas demasiado
cercanas a los bloques geopolíticos dominantes.
13 14
Mary Kaldor, 1983, pp. 125 y 126. Vid. E. P. Thompson, 1983, pp. 58 ss.
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Norberto Bobbio, 1982, p. 76. Emmanuel Kant, La paz perpetua (1985), pp. 25-26.
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El pacifismo así concebido no se dirige a marginar las discrepancias entre cada una
de las nacionalidades del mundo, sino en organizarlas mediante una federación
pacífica de pueblos. Pero no todo sería un camino de rosas hasta llegar a tal
situación. Un evidente obstáculo hace referencia a una dificultad general para la
creación de un Estado supranacional o supraestatal derivada de la propia
configuración de la comunidad internacional, que desde la Edad Moderna se compone
de Estados independientes, con plena soberanía sobre todo lo que acaece en su
territorio. Traspasar ese poder significa que los intereses de cada Estado deben
subordinarse al interés común de todos, pero para tal traspaso es necesario el
consentimiento de cada uno de los actuales detentadores del poder, que entonces lo
verían rebajado en beneficio del poder superior. En la práctica de las relaciones
internacionales podemos observar que incluso la ONU, a pesar de su gran
contribución a la paz mundial, no cuenta con prerrogativas de entidad, lo que es
aún más visible si nos fijamos en el derecho de veto de los cinco miembros
permanentes del Consejo de Seguridad. Además, del celo del Estado por resguardar su
soberanía no sólo se infieren efectos directos y expresos – el rechazo de la cesión
de soberanía – sino también tácitos: mientras subsistan soberanías particulares
todas las cesiones parciales que se efectúen serán reversibles. No olvidemos que se
parte de asociaciones voluntarias y para la cooperación, las únicas posibles a
corto plazo, y por tanto nada se puede hacer contra la vuelta atrás, la silla vacía
o la retirada de una organización internacional. Podemos así concluir que las cotas
más altas de supranacionalidad serán inaccesibles hasta que el interés de la
comunidad internacional deje de estar subordinado al nacional, para, al menos,
situarse al mismo nivel. Y por último no deben dejar de recordarse las
disimilitudes existentes entre los sistemas culturales, económicos y políticos. Una
vez superado el conflicto este-oeste, el abismo norte-sur alcanza aún mayor
relevancia, resultando evidente que la corrección de las inmensas desigualdades es
una condición indispensable para conformar una verdadera comunidad internacional,
en la que el progreso no sólo signifique mejoras para una parte de la humanidad. En
todo caso, los inconvenientes mencionados no deberían restar relevancia al proyecto
teórico del pacifismo jurídico o institucional, centrado en la constitución de un
ente supranacional con plena soberanía sobre los Estados. No ha de olvidarse que
las guerras han sido mayoritariamente justificadas a lo largo de la historia por la
imposición de hacer justicia, actuando punitivamente contra el Estado presuntamente
violador de derechos. Cada Estado determina cuándo se ha infringido una norma, y
cuándo tal infracción debe implicar una sanción cuya ejecución puede materializarse
mediante un conflicto bélico. La guerra se asemeja, en este sentido, a un
procedimiento judicial ejecutivo que, sin embargo, incurre en una serie de claras
imperfecciones: a) en primer lugar, se trata de un presunto procedimiento judicial
totalmente atípico, puesto que sanciona a los Estados basándose en normas que
frecuentemente no existen y con penas no fijadas previamente, con lo que se vulnera
el principio de legalidad (nullum crimen, nulla poena sine lege); b) en segundo
lugar, el procedimiento judicial en forma de guerra no respeta la obligatoria
imparcialidad del juez, puesto que éste no sería sino una de las dos partes – la
que decidiera iniciar el proceso -, incurriéndose así en el grave riesgo de
confundir juez y parte; c) en tercer lugar, la sentencia resultante del
procedimiento judicial no favorece a quien más argumentos racionales aporta, sino a
la parte que consigue imponer su fuerza. Estas contradicciones desaparecerían si la
reivindicación del pacifismo institucional se materializara. La fuerza empleada
contra el incumplimiento de normas 94
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Derechos Humanos y Pacifismo en la Era Nuclear.
principio filosófico. Precisó que era más cuestión de voluntad que de razón, de
corazón que de inteligencia, que era, ante todo, regla de vida. La no-violencia
parte de la idea de que la hostilidad entre los hombres de be superarse con el
diálogo y el convencimiento de la necesidad de liberación de la opresión,
fundamentándose así en una toma de posición personal consciente de la obligación de
acercarse a la verdad intersubjetiva como medio de resolución de los conflictos. La
no-violencia es la antítesis de la violencia. La guerra, como máxima expresión de
la violencia generalizada entre sociedades es, por tanto, repudiada por el no-
violento, quien centra su atención en dos hechos: En primer lugar, en el imperativo
que el Estado dicta a los ciudadanos acerca del ejercicio de la violencia; desde
este punto de vista la guerra se opone a la perspectiva activa, positiva, de la no-
violencia, puesto que reprime las ansias de paz y libertad de los hombres. En
segundo lugar, en el resultado humano de las guerras, origen de multitudinarias
muertes de inocentes; desde este punto de vista la guerra se opone a la perspectiva
pasiva de la no-violencia, a la negación del ataque físico a cualquier ser humano.
Los esquemas clásicos de las guerras no pueden ser aplicados en la actualidad. La
noviolencia rechaza que el fin justifique los medios, y en la era nuclear nada los
justifica. Si aceptamos la escala jerárquica con la que Bobbio midió los diversos
tipos de pacifismo, se puede afirmar que el pacifismo finalista reúne peores
condiciones de practicabilidad que el pacifismo institucional, y aún peores que el
pacifismo instrumental, pero esta jerarquía se invierte cuando se mide su eficacia.
La no-violencia como pacifismo finalista pretende encontrar la verdadera causa de
los conflictos violentos y reclama un cambio en el hombre que deberá repercutir en
un cambio en las sociedades.
BIBLIOGRAFÍA
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Terrorismo y Derechos Humano en la “Guerra Contra el Terror”.
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segundo lugar, el término terror, puede aludir entre otros significados, al terror
político o Terror de Estado, es decir al uso del miedo como procedimiento para el
mantenimiento en el poder, por parte de aquellos que en esos momentos lo detentan.
Sin embargo hay autores que sostienen que desde un punto de vista sociológico el
“terror” es distinto del “temor”, este extremo nos parece totalmente correcto, ya
que no fue lo mismo el “Gran Miedo” que recorrió Francia en el año 1789 que el
“Terror Jacobino” de 1793 6 . No debe extrañarnos esta aparente contradicción; la
discusión se sitúa en diferentes planos de investigación: de una parte el
estrictamente psicológico y de otra el sociológico político. El terror fue la base
de la tiranía en Roma, recuérdense los gobiernos de Mario y Sila. El terror ha sido
usado como un medio para acceder al poder; cuando al uso del mismo le ha seguido su
conquista efectiva decimos que se ha producido una “revolución”; cuando por el
contrario la violencia y el terror son sometidos o sofocados desde el poder decimos
que lo que se produjo fue una “rebelión” una “revuelta popular” o una
“insurrección”. Llamamos la atención sobre este extremo ya que algún paralelismo a
esto se dará respecto al fenómeno terrorista.
1. DEL TERRORISMO Los actos terroristas son por su propia naturaleza difíciles de
analizar y comprender; el terrorismo es un hecho que provoca sentimientos
encontrados y repuestas emocionales muy diferentes y de gran intensidad. A nadie se
le escapa la radical y diferente percepción que produjeron los atentados
terroristas del 11 de septiembre de 2001 entre la ciudadanía norteamericana y los
habitantes de algunos países de la región conocida como Oriente Medio; ello pese a
que se nos haya lanzado el mensaje, con una machaconería e insistencia
políticamente correcta (qué duda cabe), de que el mundo musulmán condenó el
terrorismo sin equivoco alguno. Lo cierto es que si observamos la situación
retrospectivamente, pensaremos que efectivamente hubo personas musulmanas que
vieron sacudidas sus conciencias con la misma intensidad que cualquier parisino o
londinense cristiano, ateo o agnóstico; no obstante ello no nos impedirá concluir,
a menos que queramos ponernos una opaca venda sobre los ojos, que hubo otras que
vitorearon jubilosamente tan macabros y espantosos actos. Se nos dijo que la CNN
emitió imágenes de archivo sensacionalistas que eran extemporáneas al momento en
que las poblaciones citadas tuvieron noticias de tan luctuosos hechos. Se
comprenden las razones de la puesta en marcha de dicha contracampaña informativa a
fin de evitar actos injustificados de violencia contra personas musulmanas del todo
inocentes, pero lo cierto es que hubo júbilo y vítores entre muchas personas
practicantes del credo islámico, y muchos colectivos musulmanes se alegraron de que
los atentados se cometieran y tuvieran éxito en sus objetivos. Los terroristas no
salen de la nada y sin ningún tipo de apoyo; pueden tener una base mayor o menor de
apoyo, pero un grupo terrorista sin cierto apoyo social tiene poca vida como tal.
¿Cómo es posible que hechos tan atroces sean celebrados por unas personas? ¿Tal
celebración es patrimonio exclusivo del mundo musulmán? No, no lo es, los
terroristas por mucho que a algunos les pueda sorprender siempre han tenido y es de
Vid. CALVERT, Peter: “El terror en la teoría de la revolución” en O’SULLIVAN, Noel
y otros: Terrosismo ideología y revolución Alianza Editorial. Madrid, 1987. Para
este autor el “terror” es el uso sistematico del temor en circusntancias
revolucionarias para ayudar al establecimiento de un nuevo gobierno.
6
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Terrorismo y Derechos Humano en la “Guerra Contra el Terror”.
temer que tendrán sus defensores en todo tiempo y lugar, al margen de la profesión
religiosa de sus defensores. Se ha dicho no sin razón que el que para unos es un
terrorista es para otros un luchador por la libertad. Esta afirmación es
sociológicamente cierta, así es; de ese modo pueden verse divididos los
sentimientos populares; lo que hay que decir también es que pese a que
subjetivamente la afirmación es válida, si buscamos elementos críticos que nos
alumbren ante tan paradójica situación llegaremos a la conclusión de que el
terrorista nunca, y repito nunca, puede ser considerado un verdadero luchador por
la libertad ya que la naturaleza misma del terrorismo es contraria a la idea de
libertad. La confusión existente no obedece a causas patológicas ni a nada que se
les parezca. La historia de las ideas está llena de justificaciones racionales del
uso de la violencia y la historia reciente nos muestra cómo aquellos que antes eran
calificados como terroristas, o que realmente lo eran, luego pasan a ser héroes
nacionales, Jefes de Estado e incluso son galardonados con el Premio Nóbel de la
Paz, valgan como ejemplo de lo dicho las vidas de dos conocidas personalidades
públicas como Menahem Beguin y Yasser Arafat. 7
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Terrorismo y Derechos Humano en la “Guerra Contra el Terror”.
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Terrorismo y Derechos Humano en la “Guerra Contra el Terror”.
1.3 EL TERROR LEGAL Comenzamos este trabajo haciendo alusión a los orígenes comunes
del terrorismo y los derechos humanos en el plano temporal. No quisiéramos omitir
en este trabajo una breves líneas dedicadas a un concepto, que consideramos es
necesario rescatar en estos tiempos en los cuales se habla tanto de lucha o “guerra
contra el terror”, nos referimos al Terror de Estado. La Francia revolucionaria
fue, a nuestro parecer, un marco histórico en el que se desarrolló indudablemente
uno de los periodos de lucha más fructíferos en lo que a la plasmación y
positivación de los derechos humanos en derechos fundamentales se refiere.
Paradójicamente dicho periodo, también sentó las bases para el desarrollo de
distintas modalidades de violencia política, entre ellas la terrorista, el llamado
Terror de Estado. 1.3.1 Terroristes y pensadores La Francia revolucionaria supuso
de una parte la inauguración solemne del uso generalizado de la violencia política
y la aparición en el imaginario social colectivo de conceptos como Terror o
terroristes. Estos terroristas no fueron otros que los artífices a pie de calle de
la revolución. Eran, personas, ciudadanos comunes y corrientes con inquietudes
políticas y sociales y fueron sin duda verdaderos sujetos activos que se
convirtieron en los artífices que posibilitaron la revolución. Los sans-cullotes
fueron la vanguardia que exigió derechos sociales y reivindicaciones económicas,
dichas exigencias se hicieron bajo el signo de la traición y del miedo. Fue el
movimiento de los llamados enragés 21 , el que en gran parte radicalizaría las
posturas de los diputados jacobinos en la convención a la hora de implantar el
terror. Los calificados como enragés, venían a expresar el conjunto de las demandas
populares. Aclaremos a fin de evitar equívocos que pensamos que el Terror francés
supone el primer gran ejemplo de violencia política dirigido desde los centros del
poder político de un gran Estado-Nación. No obstante no resulta casual que sea en
ese momento
JORDAN, Javier., “La Guerra Internacional Contra el Terrorismo ¿Paradigma de la
Guerra del Futuro?” en Military Review Volume LXXXII January-February 2002 Number
1, Command & General Staff College, Fort Leavenworth, Kansas, 2002, pgs.36-45. 20
Vid. REINARES, F., “Políticas gubernamentales antiterroristas” en Terrorismo y
Antiterrorismo, Ob.Cit., pgs. 158-165. 21 Este fue calificativo que les dio La
Montaña después de las jornadas de enero de 1793 y sobre todo tras el 12 de
febrero, en las que el movimiento popular reclamó a la Convención el control de los
precios del grano. Los montañeses consideraron, en ese momento, que era un
movimiento peligroso y anárquico. El propio Marat pidió el arresto de los lideres
por considerarlos subversivos.
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Article VI.La Loi est l'expression de la volonté générale. Tous les Citoyens ont
droit de concourir personnellement, ou par leurs Représentants, à sa formation.
Elle doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse. Tous
les Citoyens étant égaux à ses yeux, sont également admissibles à toutes dignités,
places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle
de leurs vertus et de leurs talents.
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Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio
empleados en esta lucha son los propios del mundo de la política interna y sobre
todo los propios del ámbito de lo jurídico.
2.1 LA GUERRA CONTRA EL TERRORISMO Ya hemos comentado más arriba, como nos parece
más adecuado en relación a la practica de la violencia mediante la perpetración de
atentados, el uso del termino terrorismo frente al término terror. Este último
puede aludir principalmente a dos cuestiones. El terror referido a una categoría de
respuestas instintivas que los seres humanos compartimos con la mayoría de los
mamíferos, en este sentido la “guerra contra el terror” sería algo así como la
guerra contra el estrés, o la guerra contra el hambre. En segundo lugar, el término
terror, puede aludir entre otros significados, al terror político o Terror de
Estado, es decir al uso del miedo como procedimiento para el mantenimiento en el
poder, por parte de aquellos que en esos momentos lo detentan. En este sentido, la
“guerra contra el terror” consistiría en algo parecido a una revolución popular,
manifiesta o silenciosa, contra un régimen tiránico. Partiendo pues del
habitualmente empleado termino “Guerra contra el Terrorismo” queremos preguntarnos:
¿qué aporta de nuevo a la llamada sociedad global? ¿tiene algún sentido jurídico
esta expresión? ¿han cambiado tanto los conceptos de guerra y terrorismo, dos
conceptos tradicional y recíprocamente excluyentes como para fusionarse en uno
nuevo? ¿aporta algo el termino “guerra contra el terrorismo” además de
espectacularidad y un extraordinario grado de confusión mediática? Pudriera
pensarse que el término que utilicemos no es algo trascendental, nada menos
acertado. Mediante el lenguaje nos comunicamos, y mediante y a través del mismo
lenguaje aprendemos y conocemos el mundo. Los idiomas que utilizamos y el
significado que le atribuimos a los significantes empleados en nuestra
comunicación, con los demás individuos con los que convivimos, condicionan en gran
medida nuestra manera de pensar sobre nosotros mismos y sobre el mundo que nos
rodea. A lo anteriormente dicho habría que añadir, como es sabido por cualquier
persona que haya tenido algún contacto con el universo de lo jurídico, que desde la
perspectiva normativa la cuestión queda fuera de toda duda; la calificación que
otorgamos a un determinado hecho u acto puede ser fundamental a la hora de
establecer las consecuencias jurídicas aplicables al mismo. 2.1.1. ¿Los atentados,
actos de guerra? ¿Se puede hablar de guerra contra el terrorismo? La respuesta a
esta pregunta no es univoca y por lo tanto pudiera parecer equivoca o
contradictoria. Es el lector el que deberá responderse a si mismo, pero a nuestro
parecer, se puede en algunos aspectos y no se puede en otros. La lucha contra el
terrorismo antigubernamental no es una novedad en la agenda de los gobiernos de las
naciones Estado. El empleo del término Guerra contra el terrorismo si es en cambio
una relativa innovación, no lo sería si la apelación a la guerra contra el
terrorismo fuera realizada en los mismos términos que la guerra contra la malaria o
contra el cáncer, es decir en términos de lucha contra…, pero no es así. En nuestro
mundo hablamos de Guerra contra el terrorismo desde que se produjeron los atentados
terroristas contra las Torres Gemelas y el Pentágono el 11 de septiembre de 2001.
Tras las primeras horas de confusión, al día siguiente de los atentados, el
Presidente de los Estados Unidos de América, debido probablemente a la dimensión de
los daños sufridos y al estado de indignación nacional e internacional, calificó
las
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Terrorismo y Derechos Humano en la “Guerra Contra el Terror”.
atroces acciones terroristas como actos de guerra. Se anunció a los pocos días el
inicio de una nueva guerra, la guerra contra el terror. Aquellos fueron los hechos,
hoy desde una moderada lejanía, estamos obligados a reiterar la naturaleza de
dichos actos de violencia como atentados terroristas, no como actos de guerra. Las
técnicas empleadas para llevar a cabo los atentados y la finalidad perseguida
coinciden plenamente con las prácticas terroristas habituales desde los años
setenta del pasado siglo. El secuestro de aviones ha sido uno de los procedimientos
más habituales empleados por los terroristas en las pasadas décadas, fruto de la
intensidad de dicha práctica ha sido incluso la celebración de tratados
internacionales con el fin de erradicar el secuestro de aeronaves. La condición de
suicidas de los secuestradores es también una práctica habitual en organizaciones
como Hamás que pudiera tener sus orígenes en los grupos terroristas libaneses de
ascendencia chií como Hez-Bolá. El carácter internacional de los actos es algo ya
casi tradicional desde los años sesenta. Y finalmente la existencia de un apoyo
económico a la célula terrorista tampoco es ninguna novedad, al margen del pequeño
coste que pudo suponer la operación terrorista, estimado en unos 10.000 $.
Ciertamente la dantesca espectacularidad de los actos y el grado de perfección
alcanzado en la ejecución de los mismos nunca antes logrado, evoca a la devastación
producida por los conflictos armados. No obstante, dichos elementos no desvirtúan
ni modifican la naturaleza de los actos como actos terroristas. Nada tuvieron que
ver dichos actos con lo que conocemos como actos o conflictos bélicos, ni internos,
ni internacionales. Ni desde luego parece que podamos evitar la repetición de actos
similares, como los ocurridos en Madrid el 11 de marzo de 2004, mediante los medios
habitualmente empleados en el desarrollo de las campañas militares. La guerra,
según los expertos como el general prusiano Karl von Clausewitz, estratega,
historiador y exegeta del hecho de la guerra, “es siempre el choque entre dos
fuerzas vivas” 24 y apostilla “no cabe considerar la fuerza como la acción de una
fuerza viva sobre una masa inerte (el aguante absoluto no sería guerra en modo
alguno)” 25 . No parece que en los atentados del 11 de septiembre en EE.UU., ni en
ningún otro atentado terrorista de grandes dimensiones, como el del 11 de marzo en
Madrid, se produjera el choque de dos fuerzas vivas armadas. Antes al contrario,
parece que de una parte encontramos un importante número de victimas, constituido
por ciudadanos pacíficos, que se encontraban desarrollando sus vidas en sociedades
democráticas en estado de paz; y por otra parte encontramos a un grupo de
delincuentes, que no combatientes ni militares profesionales, que atacan violenta y
vilmente, mediante explosivos o aeronaves comerciales utilizadas como enormes
misiles, a los ciudadanos antes citados, matando y lesionando indiscriminadamente a
un gran número de personas inocentes de todo cargo, en un intento claro de sembrar
el terror y el miedo en el conjunto de la ciudadanía. La distinción no es baladí ni
desde el punto de vista jurídico-político ni desde el punto de vista moral. En una
guerra está jurídicamente permitido atacar y matar al enemigo. Moralmente, según lo
que denominamos como la Convención Bélica 26 ; es decir el conjunto de acuerdos
morales o filosóficos tácitos y normativos expresos, legales, consuetudinarios o
profesionales, reguladores de la guerra; las tropas que matan a soldados
pertenecientes al ejercito enemigo, según los tradicionales usos y costumbres de la
guerra, no son asesinas.
CLAUSEWITZ, Karl von: “Libro Primero: Sobre la naturaleza de la guerra, Capítulo I
¿En que consiste la guerra?” en De la Guerra, Ed. Idea Uiversitaria, Barcelona,
1999, pg. 32. 25 Idem. 26 Vid. WALZER, Michael: “Las reglas de la guerra” en
Guerras justas e injustas, Ed. Piados Ibérica, Barcelona, 2001, pg. 81
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conflicto armado. Al margen queda la responsabilidad criminal que pueda tener por
los actos terroristas anteriores a su condición de combatiente, o la
responsabilidad que pueda derivarse por actos constitutivos de crímenes de guerra,
si continua atacando a civiles en el seno de un conflicto armado abiertamente
declarado. El problema, en nuestro cambiante mundo, es que nuestros viejos esquemas
sobre la guerra se han visto superados por la nueva realidad que presentas los
actuales conflictos armados de carácter asimétrico. En la actualidad el terrorismo
ha cambiado y, en algunos casos, las organizaciones terroristas disponen de arsenal
militar y capacidad operativa para el desarrollo de operaciones militares, frente a
los ejércitos convencionales. Como ejemplo de esta afirmación, téngase en cuanta la
capacidad militar demostrada por la organización terrorista Hez-bolá en el
conflicto bélico del Líbano, o la demostrada por Al-qaeda en Afganistán o en Irak.
Llegados a esta situación, nos encontramos con que efectivamente podemos
encontrarnos ante una “guerra contra el terrorismo”, en el sentido de los Estados
llevan acabo operaciones militares contra grupos terroristas. Operaciones para las
cuales no estarían capacitadas las fuerzas policiales, que tradicionalmente
actuaban contra el terrorismo hasta hace pocos años.
2.1.2 Cobertura legal para una guerra Algunos sostendrán, que pese a no ser los
atentados actos de guerra strictu sensu, la guerra contra el terrorismo se inició y
aun continua en curso. Tras el 11 de septiembre algo cambió en lo relativo al uso
de la fuerza, es más el propio Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas dio luz
verde al inicio de dicha guerra al autorizar el uso de la fuerza contra Afganistán.
Ciertamente es así, pero analicemos los hechos y el marco jurídico que los rodea
con cierta cautela. Tras la firma de la Carta de las Naciones Unidas en 1945, la
humanidad logró un gran avance, al menos jurídicamente; sociológicamente la
realidad puede ser muy distinta. Dicho documento normativo proscribe en su artículo
2.4 el recurso “a la amenaza o el uso de la fuerza contra la integridad territorial
o la independencia de cualquier Estado”; y en su artículo 39 otorga la competencia
para determinar “la existencia de una amenaza para la paz, quebrantamiento de la
paz o acto de agresión” al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Este cuadro
normativo se vio completado con la definición del concepto de agresión en el
artículo 1 de la resolución 3.314 (XXIX) de 14 de diciembre de 1974 como “el uso de
la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la
independencia política de otro Estado”; la referencia a las fuerzas amadas continua
en los artículos 2 y 3 de la referida norma. La Resolución 3.314 (XXIX) se aprueba
en un contexto histórico que no desconoce en modo alguno las prácticas terroristas,
no obstante no contempla el terrorismo como una posible manifestación de la
agresión es decir de la guerra criminal. ¿Existió agresión en los atentados
terroristas del 11 de septiembre? Permítasenos usar la expresión sociológica
dominante, ¿fueron los atentados actos de guerra según las resoluciones Consejo de
Seguridad? Señalar en primer lugar que la actuación del Consejo no fue muy clara
sobre este asunto, es más según Alcaide 28 supuso quizás “una opa hostil al derecho
de la comunidad internacional” dando “cobertura a las pretensiones del Estado
hegemónico, adoptando resoluciones que
Vid. ALCAIDE FERNÁNDEZ, Joaquín: «La “guerra contra el terrorismo”: ¿Una “opa
hostil” al derecho de la comunidad internacional?» en Revista Española de Derecho
Internacional (vol. LIII, 2001).
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Vid. Ibid. “L. IV, De la república perfecta”, pgs. 121-145. TUCÍDIDES, “L. V, 85-
111, Dialogo de los Melios”, Historia de la Guerra del Peloponeso, Gredos, Madrid,
1990 35 MATEO: “Evangelio según San Mateo: 26, 52” y LUCAS: “Evangelio según San
Lucas: 18, 11” en Sagrada Biblia, The Catholic Press, Chicago, 1958. 36 VIDAL,
Cesar: “La doctrina de la guerra justa” en La Ilustración Liberal – Revista
española y americana, núm. 10, Diciembre 2001, Unión Editorial, Madrid, 2001.
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Dios” pasando por los monjes soldados como la Orden del Temple, o la vida monástica
entregada al pacifismo más absoluto. El cuestionamiento teórico de la guerra nos
llegara como no podía ser de otro modo de la mano del pensamiento escolástico, será
en la Summa Theologica donde aparecerá con total claridad el autocuestionmiento
sobre la licitud o no de la guerra es decir el ius ad bellum, la licitud o no de
que los clerigos luchen, así como sobre los abusos cometidos en el curso de las
hostilidades 37 , esto es el de los medios empleados en la guerra, es decir el ius
is bello. Pese a todo tendremos que esperar a la Escuela de Salamanca, y
especialmente a la obra de Francisco de Vitoria, para encontrar una formulación
teórica sobre la legitimidad de la guerra más acorde con el pensamiento de nuestro
tiempo. En Sobre el derecho de la guerra 38 encontramos las claves actuales para
determinar la legitimidad e incluso la legalidad actual de un conflicto armado. Por
lo que se refiere al desarrollo de operaciones militares en el marco de la lucha
antiterrorista, la mismas pueden tener causas plenamente justificadas o no, será el
análisis de cada acto de combate o cada conflicto armado a la luz de los principios
de la guerra justa el que nos de la respuesta al caso concreto. Con todo señalar
que no toda guerra legal es justa, ni toda guerra ilegal es necesariamente injusta.
2.2 ESTADO SECURITARIO VERSUS ESTADO LIBERAL No damos ninguna primicia si afirmamos
que la llamada“guerra contra el terror” supone un grave peligro para el disfrute
pacífico de los derechos humanos, esa es una de la primeras victorias que consigue
el terrorista frente a los ciudadanos de las sociedad abiertas. Las libertades
civiles pueden convertirse ciertamente en las primeras victimas colaterales de la
actual guerra contra el terrorismo. Ya hemos comentado antes cómo se ha cuestionado
públicamente la prohibición de la tortura en un Estado con una larga tradición
liberal como es el de los Estados Unidos de América; si eso es lo que sucede en la
cuna de las declaraciones de derechos qué no puede llegar a ocurrir en el futuro
más o menos próximo en otros Estados. Se han realizado importantes reformas
legislativas como las llevadas a cabo en el Reino Unido por medio de la denominada
“Anti-terrorism, Crime and Security Act 2001” 39 de 14 Deciembre 2001. En otro
trabajo 40 hemos comentado a la luz de la tradición liberal norteamericana y la
reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo de los EEUU, cinco de los principales
textos normativos norteamericanos que hemos traducido parcial o totalmente, que
hacen referencia a esta materia: la Proclamación 7463 de 14 de septiembre de 2001
relativa a la Declaración del Estado Nacional de Emergencia, la Ley Publica 107-40
de 18 de septiembre de 2001 relativa a la autorización para el uso de la fuerza
militar, la Orden Militar del 13 de noviembre de 2001 relativa a la Detención,
Tratamiento, y Enjuiciamiento de Determinados Extranjeros en la Guerra Contra el
Terrorismo,
Vid. AQUINO, Santo Tomás de: “Secunda Secundae, Quaestio XL, De Belli” en Summa
Theologica, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 1997. 38 VITORIA, Francisco:
“Relección segunda sobre los indios o sobre el derecho de la guerra de los
españoles sobre los bárbaros” en Sobre el poder civil, Sobre los indios, Sobre la
guerra, Tecnos, Madrid, 1998. 39 Publicada con la referencia Bill 49-EN de la
Cámara de los Comunes – Parlamento del Reino Unido 40 Vid. AGUILAR BLANC, Carlos,
“La juridicidad de la Guerra contra el Terror: Concordancias y discordancias con la
tradición liberal norteamericana” en Revista de Pensamiento Político, Núm. 1,
Universidad de Huelva, Huelva, 2005.
37
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contrario, que las disposiciones citadas no suponen la vuelta del Terror de Estado
a la arena política. La Patriot Act de 2001 no tiene como objetivo la dominación de
los ciudadanos norteamericanos por medio del miedo inspirado desde el Estado. No
obstante, existen elementos y paralelismos históricos bastante inquietantes que nos
llevan a plantearnos la pregunta sobre el posible regreso del Terror. La separación
radical en lo referente a las garantías y derechos de los extranjeros establecida
por la Patriot Act respecto a las de los nacionales norteamericanos supone una
clara regresión democrática que recuerda ciertos pasajes 44 del Mein Kampf de Adolf
Hitler y que desde luego no parecen acordes con las ideas o el espíritu político de
los Padres Fundadores de América. La legislación de emergencia ha sido aprobada
tras unos actos terroristas que han golpeado sin duda la conciencia social al igual
que ocurriera en la Alemania de los años treinta tras la quema del Reichstag; fue
dicho acto el que llevó al parecer al oficial Ludwig Grauert a proponer la
elaboración de “un decreto de emergencia contra los incendios intencionados y los
actos terroristas”; la propuesta se concretó en la llamada Verordnung zum Schutz
von Volk und Staat -Decreto para la protección de la nación y del Estado- del
presidente del Reich, de 27 de febrero de 1933 que estableció 45 :
A tenor del articulo 48, párrafo segundo de la Constitución del Reich, y con objeto
de impedir los actos de intimidación comunistas que ponen en peligro la existencia
del Estado, se decreta con carácter de ley lo siguiente: §1 1. Quedan derogados
hasta nueva orden los artículos 114, 115, 117, 118, 123, 124 y 153 de la
Constitución alemana. Por consiguiente, se puede coartar la libertad personal, el
derecho de libre expresión del pensamiento, incluida la libertad de prensa, de
reunión, de asociación; intervenir las comunicaciones postales, telegráficas y
telefónicas; disponer registros domiciliarios y confiscaciones, así como
limitaciones de la propiedad, también más allá de los limites fijados en estos
artículos .
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los llamamientos realizados durante los años treinta al Mutterland, y las llamadas
a la emotividad ciudadana a fin de justificar el recorte de libertades “legitimado”
por la amenaza terrorista parecen indicar un desplazamiento de los que en términos
weberianos sería un tránsito de la dominación legal racional a la dominación
carismática basada en el caudillaje y la entrega heroica de los ciudadanos 46 .
Schlesinger Jr. ha calificado la actual situación como “El Retorno de la
Presidencia Imperial” 47 en clara referencia a la situación vivida en la América de
los años setenta descrita en su conocida obra La Presidencia Imperial 48 ; podría
decirse, empleando una expresión últimamente muy en boga, que las primeras víctimas
ocasionadas por los daños colaterales producidos por la tan anunciada guerra contra
el terrorismo han sido las libertades civiles del pueblo norteamericano; éstas
pueden estar pereciendo a manos de sus propios gobernantes en clara contradicción
con el espíritu de los padres fundadores de los Estados Unidos y de los primeros
colonos. Estas secuelas de los atentados suponen una gran victoria para los
terroristas ya que han logrado que una sociedad abierta se encamine a convertirse
en una sociedad cerrada. La situación es muy delicada, de una parte las sociedades
azotadas por el terrorismo necesitan incrementar su seguridad, de otra la perdida
de libertades supone la disolución de sus propias identidades culturales y
políticas. Se ha producido un reajuste entre la importancia dada a los valores
libertad y seguridad en las sociedades democráticas. Es previsible que se produzcan
futuros reajustes a favor de la seguridad si se producen nuevos y devastadores
atentados. Es decir, que posiblemente, nos encontremos ante un más que probable
alumbramiento del Estado Securitario frente al tradicional Estado de Derecho
liberal. Ahora bien, el incremento de la seguridad no tiene porque traducirse en un
retorno fatal al Terror de Estado, siempre y cuando las instituciones democráticas
estén vigilantes, y se preserve el equilibrio o la ponderación entre las distintas
ramas del poder político. En EEUU se han producido importantes transformaciones en
el seno del poder ejecutivo. el 24 de enero de 2003 entró en vigor la Homeland
Security Act of 2002 49 ; en virtud de la misma la Oficina de Seguridad Interior,
creada tras los atentados terroristas del 11 de septiembre para la coordinación de
las múltiples agencias de inteligencia existentes en Norteamérica, ha pasado a
convertirse en el Department of Homeland Security conocido mediáticamente como el
Departamento de Seguridad Interior. Este nuevo superministerio ha supuesto la mayor
reorganización departamental norteamericana desde 1947; el nuevo organismo asume el
control de 22 agencias federales y en virtud de lo establecido en la Section
101(d)19 recibirá información relativa a posibles actividades terroristas
recopilada por las agencias de inteligencia autónomas como el FBI, la CIA, la DIA y
la NSA; se estima que cuenta aproximadamente con un total de 170.000 funcionarios y
un presupuesto anual de 40.000 millones de dólares. El 27 de septiembre de 1939 fue
creada la RSHA (Reichssicherheitshauptamt) –Oficina Central de Seguridad del Reich-
organismo que englobaba a la GESTAPO, a la Policía Criminal del Estado, a la SD 50
y todo el complejo de los campos de concentración y de exterminio; su objetivo y
excusa fue el
Vid. WEBER, Max., “Los Tipos de Dominación” en Economía y Sociedad: Esbozo de
sociología comprensiva, Fondo de Cultura Económica, Madrid, 2002, pgs. 170 y ss. 47
Vid SCHLESINGER Jr., Arthur., “The Imperial Presidency Redux”, en The Waschington
Post, 28 de junio de 2003, pg. A25. 48 Vid SCHLESINGER Jr., Arthur., The Imperial
Presidency, Popular Library, New York, 1974. 49 Vid. Public Law 107–296, To
establish the Department of Homeland Security, and for other purposes. (Homeland
Security Act of 2002), de 25 de noviembre de 2002 50 La SicherheitsDienst SD –
Servicio de Seguridad- cuya principal misión era la de controlar a la población y
los mismísimos cuerpos de seguridad alemanes.
46
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en sociedades más cerradas?, ¿el precio a pagar en esta lucha conduce a la merma
inevitable de las libertades civiles?, y si así lo reclamaran las poblaciones de
las democracias actuales, ¿estaríamos dispuestos a aceptar y a respetar un Estado
Securitario que nos hiciera menos libres con tal de estar más seguros? ¿y usted,
que preferiría o aceptaría usted?.
MATEO en Sagrada Biblia, The Catholic Press, Chicago, 1958. REAL ACADEMIA DE LA
LENGUA ESPAÑOLA: “Diccionario de la Lengua española” Vigésima Segunda Edición. Ed.
Espasa Calpe. Madrid. 2001. REINARES, Fernando., Terrorismo y Antiterrorismo. Ed.
Piados Ibérica, Barcelona, 1998. REINARES, Fernando., Terrorismo Global, Ed.
Taurus, Madrid, 2003. ROJAS MARCOS, Luis., Más allá del 11 de septiembre. Ed.
Espasa Calpe, Madrid, 2002. ROUSSEAU, J.J. El contrato social, Madrid, Edaf, 1982.
SCARPELLI, Uberto “Cos’ é il positivismo giuridico”. Editorial Comunitá. Milán.
1965. SCHLESINGER Jr., Arthur., The Imperial Presidency, Popular Library, New York,
1974. SCHMID, Alex P. y JONGMAN, Albert J. en Political terrorism: a new guide to
actors, authors, concepts, data bases, theories and literature. Ed. SWIDOC
Ámsterdam & Transaction Books. Amsterdam. 1988. TUCÍDIDES, Historia de la Guerra
del Peloponeso, Gredos, Madrid, 1990 VITORIA, Francisco: Sobre el poder civil,
Sobre los indios, Sobre la guerra, Tecnos, Madrid, 1998. WALZER, Michael: Guerras
justas e injustas, Ed. Piados Ibérica, Barcelona, 2001. WEBER, Max., Economía y
Sociedad: Esbozo de sociología comprensiva, Fondo de Cultura Económica, Madrid,
2002.
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Terrorismo y Derechos Humano en la “Guerra Contra el Terror”.
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Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio
EL GOBIERNO Y EL
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I.S.B.N.: 84-7993-032-2 Depósito Legal: H-51-2005
Hacia una Cultura Económica para Conducir la Democracia
la posibilidad para optar por hacer uso de tales reglas (la famosa distinción de
Bobbio entre gobierno per leges y sub leges). En realidad, la inclinación hacia la
igualdad material se constituye simplemente como desideratum populista aunque nunca
en verdad perseguido. Sólo la igualdad formal se esgrime a resultas de razón
suficiente que vincule y garantice la acción política-institucional, dirigida más
hacia la meritocracia que hacia la democracia sustancial (Ferrajoli, 1999, 25); con
lo cual, el ideal de plena igualdad es traicionado. Los núcleos de influencia se
“insularizan”, alejándose de todo logro para la mayoría de los ciudadanos. Es más,
las instituciones de un país pueden sentirse plenamente agredidas a causa de la
colonización, en detrimento de su autonomía, por parte de un tercero, o bien
mediante la voluntad de personas jurídicas de carácter transnacional (Dahl, 1989) .
Este fenómeno ya fue bautizado hace años por E. DÍAZ con el apelativo de neofacismo
(1998, 125-27). Por ello, aunque la democracia liberal sea tomada como parangón de
reglas del juego político, el liberalismo económico –si es que éste existe como tal
es postulado teóricamente- debe estar sometido a un régimen de vigilancia e
intervención a fin de evitar la cooptación de la sociedad civil por recompensas
improcedentes para el bienestar de todos los ciudadanos (Bélanger, 1992, 17ss). O
lo que es igual, sustraer de la negociación política y de las leyes del mercado
derechos fundamentales por afectar universalmente a todas las personas físicas
(Ferrajoli, 2001, 36).
COMO
PROMESA
INCUMPLIDA
DE
LA
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I.S.B.N.: 84-7993-032-2 Depósito Legal: H-51-2005
Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio
desposeída de sus derechos más fundamentales. Pero son justamente los menos
favorecidos quienes más fe depositan en un “régimen democrático”, pues no les resta
otra esperanza en sus ansias de igualdad para disfrutar de la libertad (V.
Forrester, 1997).
resulta tan complicado crear empleo y, sobre todo, mantenerlo? Y, además, ¿qué tipo
de empleo puede ser creado? Aquí tropezamos con dos lógicas bien distintas: por un
lado, el interés gubernamental de procurar consumo en aras del bienestar de la
economía real y de la ilusión bursátil; por otro, el deseo voraz de acumular
capital mediante beneficios originados por una plusvalía creciente y por la
captación de mayores mercados por parte de las empresas. ¿Qué requisitos se exigen
a los gobiernos para que la inversión empresarial sea posible? Hemos de contemplar
este hecho desde un punto de vista doble: la relajación legal y una deconstrucción
lenta pero incesante de las políticas de bienestar. La emergencia de la Sociedad
Civil, como dinamizadora de la competencia, está basada – teórica pero no
prácticamente- en la desaparición del intervencionismo estatal, en la ausencia de
toda medida paternalista o providencialista. Esto es, la sustitución del Estado
Intervencionista por el Estado Mínimo o emulación paulatina del mismo. En realidad,
las competencias estatales en materia de economía se avezarán en procurar que el
capital no deje de circular; con lo cual, sectores de la Administración
desaparecerán a través de su transmisión a manos privadas. De cualquier forma, el
Estado se encontrará en la urgencia de dotar al mercado de los instrumentos legales
precisos para su optimización, o sea, para modernizar la economía. Esto, unido a la
disminución de derechos, el descenso de la protección social y una fuerte inversión
en infraestructura, deberá operar el milagro de la creación de empleo, y
simultáneamente la obligatoriedad de la competencia será alzada como bandera para
la ejecución de dichas medidas. La “brasileñización de Occidente” (Beck, 2000,
9ss). Bajo el riesgo de una cultura política de esta guisa, la estructura económica
tiene lejanos visos de cambio, aunque se modificaría de forma bastante peligrosa la
estructura social (J. A. Pérez, 1999, 37). En definitiva, mientras subsistan dichas
condiciones favorables, las empresas contribuirán a la eventual contratación de
operarios para desarrollar su producción geográficamente localizada en el seno de
un quid pro quo hipotecador de la capacidad ejecutiva plena de los Gabinetes,
usando –en cambio- su potestad reglamentaria con la finalidad de reformar la
Administración de manera que no entorpezca la iniciativa privada desbocada. Desde
el modelo de análisis de la realidad democrática más arriba expuesto, no podemos
establecer una ecuación, cuyos brazos respectivos sean las figuras de los
representantes y de los gobernantes. Quienes gobiernan, es decir, los que poseen
los recursos para conseguir sus propósitos, pueden distar enormemente de aquéllos
que sólo son descritos como representantes por elección popular. Estar en las
instituciones no significa gobernar. En realidad, institución y gobierno no tiene
por qué asociarse como términos correlativos, ni de hecho denotan causalidad
intrínseca. Si el poder real e impoluto se sitúa allende la oficialidad, entonces
la democracia no es más que una mascarada, una quimera bastante cercana –en el
mejor de los casos- a regímenes propios del despotismo ilustrado. El Estado de
Derecho se desdibujaría en la más pura de las racionalidades formales, y en él
sería susceptible de observarse un dirigismo indiscutible. En dicho sentido, el
pensador crítico norteamericano J. Petras (1995) señaló el hecho de que el pueblo,
al hacer uso de su soberanía, podía ejercer su derecho a votar (es decir,
seleccionar candidatos para el desempeño honesto del poder delegado); pero, 134
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Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio
por otro lado, posiblemente los electores no eligirían a sus auténticos dirigentes.
Si bien es cierto que ambos no se caracterizan condignamente como eslabones
válidos, no lo es menos que gozan de diferente escala de legitimidad. Por ello,
conservan cometidos diferentes. El primero de ellos resulta útil para satisfacer la
formalidad de la renovación institucional cada cuatro años, mientras que el segundo
juega un papel mucho más decisivo: a saber, inductor de políticas en las res
publica mediante la instrumentalización de las instituciones democráticamente
electas. Es más, de forma paradójica, atendiendo al funcionamiento de nuestras
democracias occidentales, muchos de los representantes válidos salidos de las urnas
no pueden catalogarse bajo el apelativo de políticos; y, de igual manera, los
auténticos políticos podrían localizarse allende toda representación. ¿Por qué? Una
vez que hayamos definido las categorías de lo político y de la política, estaremos
en disposición de comprender la divergencia entre el político y el representante.
De acuerdo con Chantal Mouffe (1999, 12ss), el antagonismo, la oposición y el
disenso ocupan el lugar de “lo político”, mientras que la organización de dichas
fuerzas en conflicto despliega la esfera de “la política”. Consecuentemente, los
campos semánticos de “lo político” y “la política” colisionan con el resultado de
la fusión, pues “vivir conjuntamente” implica integrar deseos dispares. El
equilibrio entre estos dos sistemas se resuelve como un factor indispensable para
la democracia, ya que “La democracia sólo puede existir cuando ningún agente social
esté en condiciones de aparecer como dueño del fundamento de la sociedad [...]”.
Por consiguiente, un representante no-autónomo se convertirá en un escollo para la
libertad del cuerpo electoral que en él había depositado su confianza. Igualmente
la vieja noción de razón de estado, el antiguo maquiavelismo político, precisa hoy
día de ciertas apreciaciones. Si bien, en épocas pasadas, los detentadores del
poder tomaban posición desde una cesión más o menos forzada de la soberanía popular
a fin de salvaguardar la integridad del Estado y la suya propia, en el seno de las
democracias actuales puede observarse la invasión de sujetos que no cifran su
principal objetivo en la salubridad del Estado como tal sino en la de la
organización para-estatal a la que representan. En este segundo aspecto, nos
estamos haciendo eco de las corporaciones transnacionales, las cuales se hallan
regidas no por otro tipo de racionalidad que el económico. Pues bien, este modelo,
al concebir la relación mediofin, afirma simplemente un patrón de análisis e
interpretación de la realidad en virtud de valores que se sintetizan en la
optimización del beneficio a través de la eficacia (análisis económico del Derecho
y del Estado). Político, en este sentido, significa aquél sujeto que se ocupa de la
distribución y articulación del poder en el Estado. Sin embargo, aun cuando el
político intervenga indirectamente en la configuración de la sociedad mediante su
planificación económica, precisa la concurrencia de representantes democráticamente
elegidos para dicho objetivo. En resumidas cuentas, el representante del pueblo ha
de aspirar a ser gobernante, de modo que la res publica no se metamorfosee en res
oeconomica privativa del capital. En caso contrario, la esfera económica abusaría
de los políticos tradicionales (=representantes) y asaltaría las instituciones para
sancionar su actuación en detrimento de la soberanía del pueblo. Así pues, gobernar
el poder administrándolo a favor del pueblo significa mantener vivo el sueño de la
democracia, vigorizando su instituir mediante la focalización de esfuerzos hacia
las aspiraciones hoy truncadas. No 135
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Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio
BOULDING, K.E. (1993): Las Tres Caras del Poder (trad. J. Alemany), Paidos,
Barcelona. CHOMSKY, N. (1992): El Miedo a la Democracia (trad. M. Carol), Crítica,
Barcelona. (1996): El Nuevo Orden Mundial (y el Viejo) (trad. cast. C. Castells),
Grijalbo-Mondadori, Barcelona. CIORAN, E.M. (1999): Adiós a la Filosofía (trad.
cast. F. Savater), Altaya, Madrid. CROZIER, M. (1995): “La Posición del Estado
frente a otros Actores”, Gestión y Análisis de Políticas Públicas, nº. 2. DAHL, R.
(1989): La Poliarquía (trad.. J. Moreno de San Martín), Tecnos: Madrid. (1993): La
Democracia y sus Críticos (trad. L. Wolfson), Paidos, Barcelona. (1999): La
Democracia. Una Guía para los Ciudadanos (trad. F. Vallespín), Taurus, Madrid.
DÍAZ, E. (1998): Estado de Derecho y Sociedad Democrática, Taurus, Madrid. DI
PALMA, G.; (1990): To Craft Democracies. An essay on Democratic Transitions,
University of California Press, Los Angeles. ECHEVERRIA, B.; DE LA FUENTE, G.;
CERUTTI GULDBERG, H. (1995): “Democracias Ambiguas, Intelectuales Inciertos”,
Memoria, nº. 81. EMMERIJ, L. (1993): El Enfrentamiento Norte-Sur. Un Polvorín en el
Mundo Moderno (trad. cast. S. & F. Schiumereni), Paidos, Barcelona. FERRAJOLI, L.
(1999): Derechos y Garantías. La Ley del Más Débil (trad. cast. P. Andrés Ibáñez y
A. Grepi), Trotta, Madrid. (2001): “Derechos Fundamentales”. En FERRAJOLI ET AL:
Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales (trad. cast. P. Andrés Ibáñez et
al.), Trotta, Madrid. FERRARESE, Mª. R. (2000): Le Istituzioni della
Globalizzazione: Diritto e Diritti nella Società Transnazionale, Il Mulino,
Bologna. FIORAVANTI, M. (1998): Los Derechos Fundamentales. Apunte de Historia de
las Constituciones (trad.. M. Martínez Neira), Trotta, Madrid. FORRESTER, V.
(1997): El Horror Económico (trad. cast. D. Zadunaisky), FCE, Buenos Aires.
FUKUYAMA, F. (1992): “Capitalism & Democracy: The Missing Link”, The Journal of
Democracy, July, Special Issue.
137
I.S.B.N.: 84-7993-032-2 Depósito Legal: H-51-2005
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Definición y Problemática General de los Derechos de las Minorías
3. LAS MINORÍAS Y LOS DERECHOS DE LAS MINORÍAS. Los derechos de las minorías se
correlacionan con los tipos de minorías. No es posible una clasificación para toda
clase de minoría, pues cada minoría presenta sus reivindicaciones peculiares de
derechos. No todas las minorías necesitan los mismos derechos, el mismo tratamiento
jurídico, porque sus necesidades y situaciones difieren. No están en el mismo lugar
los negros y los indios en USA; los inmigrantes europeos orientan sus
reivindicaciones hacia la posesión de los mismos derechos de los nacionales de los
Estados, donde residen; las poblaciones aborígenes de los antiguos Estados
colonizadores reivindican el reconocimiento particular y diferenciado de sus
culturas y sus sistemas de vida. Voy a presentar una tipología de carácter general,
y a continuación estableceré algunos nexos entre tipos de minorías, diseñadas en el
epígrafe anterior, y tipos de derechos, objeto del presente epígrafe. Como hice con
la definición de minoría, intentaré abarcar todos los derechos reivindicados por
las minorías, huyendo de las estrecheces de otros autores que han destacado una u
otra clase de derechos, según la propia fijación del concepto de minoría y del tipo
de minoría objeto de su consideración. Grosso modo, los derechos de las minorías
admitirían una primera clasificación muy generalista : a) derechos de autonomía
como tales minorías, b) derechos de diferenciación cultural, y c) derechos a la
igualdad. Los derechos de autonomía y diferenciación hacen referencia a los
derechos singulares que distingue a la minoría de la mayoría social. Los derechos a
la igualdad de las minorías hacen referencia a la igualdad de las minorías con las
mayorías sociales en el disfrute de toda clase de derechos. Son derechos
aparentemente divergentes, pues los primeros pretenden una separación respecto a la
normativa de la mayoría social y los segundos una aproximación al status de esta
mayoría. La contradicción (sólo aparente) vendría dada por la pregunta: ¿cómo
pretenden los derechos de los demás quienes desean separarse de ellos? Sin embargo,
la contradicción no existe si ambos objetivos - a la diferencia y a la igualdad -
operan en distintos planos. Aparte de que, como ya sabemos, las minorías son
diversas, y unas pueden preferir la diferenciación y otras la igualdad. Los
emigrantes europeos quieren poseer los derechos políticos de los nacionales del
Estado, es decir, ser iguales a ellos, pero los indios del Canadá prefieren que se
les reconozca su autonomía política, es decir, ser diferentes a la mayoría del
Estado y a sus estructuras políticas. Cada una de estas clases de derechos de las
minorías admiten una diferenciación interna. 3.1. Los derechos de autonomía
presentan un carácter acusadamente político; representan las exigencias mas fuertes
de las minorías , puesto que no van en la línea de la integración, como corresponde
a los derechos a la igualdad, sino de la separación 143
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Definición y Problemática General de los Derechos de las Minorías
las libertades y a los derechos sociales; tanto unas como otros son derechos
precarios referidos a las minorías, que no pueden acceder a ellos en las mismas
condiciones que la mayoría social. Así, las minorías étnicas o emigradas no
disfrutan de las libertades políticas de la mayoría social, pero tampoco de los
derechos sociales de esta mayoría: al trabajo, a la vivienda, a la sanidad, etc.
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Definición y Problemática General de los Derechos de las Minorías
las minorías como individuos, y b) las minorías como colectivo exigen derechos (el
derecho a la propia identidad sería el primero) no contemplados en la lógica
liberal individualista cifrada en la autonomía del individuo y sus derechos. Ambos
pilares del liberalismo - la neutralidad del Estado y la autonomía del individuo -
no se acomodan a la defensa de los derechos de las minorías.
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Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio
En la incompatibilidad entre los derechos liberales (de los que forman parte las
libertades y derechos fundamentales occidentales) y los derechos de las minorías
pueden producirse contrastes entre prejuicios liberales y sensibilidades de las
minorías. Desde el lado liberal el prejuicio viene de una interpretación monolítica
de los valores jurídicos y los derechos, no admitiendo y discriminando las formas
de comprensión y valoración de los mismos por las minorías. Este desajuste se puede
hacer visible en toda clase de derechos. La participación política puede ser
entendida de diversa manera por los occidentales y los pueblos indios y todas ellas
igualmente valiosas y razonables en sus ámbitos. La pena de azote que aplican
algunas poblaciones indias es una degradación para los occidentales, pero la pena
de privación de libertad de los occidentales es la máxima degradación para los
indios. Del lado liberal (lado que representa a las sociedades dominantes) se puede
incurrir en prejuicios que discriminen y hasta falseen (con buenas o malas
intenciones) el valor y la aceptación de determinas prácticas denominadas no
liberales (por los liberales, obviamente) Desde el lado de las minorías se pueden
encontrar distintas sensibilidades respecto a los derechos liberales;
sensibilidades distintas de las que se intuyen equivocadamente por los liberales y
que justifican unas prácticas que aquéllos no aceptan. ¿Se siente realmente
discriminada la mujer india en su situación tan distinta a la de la mujer de los
países avanzados? ¿Consideran los indios que los criterios de la edad y el
parentesco no deben servir de criterios distributivos de las funciones sociales y
la ocupación de cargos? ¿Ven las minorías los intentos de liberalización de los
occidentales como buenas y razonables medidas emancipadoras o como una suerte de
imposición e imperialismo ideológico de personas extrañas, que no comprenden su
cultura, e incluso atentan contra ella. Preguntas difíciles de contestar, por lo
que hay que valorar las prácticas no liberales en función de dos criterios: a) el
daño objetivo y real producido por la práctica en concreto a la dignidad de las
personas, y b) la sensibilidad que realmente tales prácticas despiertan en las
personas afectadas. De la ponderación de ambos aspectos -daño y sensibilidad-
derivaría el criterio valorativo razonable dentro del doble respeto a la persona y
a su cultura. Así, v. gr., la prohibición de vestir el shador en las escuelas
públicas puede afectar negativamente a la sensibilidad de la persona, sin producir
daño alguno el uso de esta prenda, mientras que la práctica de la escisión de las
niñas, aunque esté en consonancia con una cultura y sea sentida por la niña como
razonable o conveniente, sin embargo produce un daño objetivo, pues afecta a la
integridad física. He aquí dos ejemplos de prácticas culturales árabes de muy
distinta naturaleza en función de los efectos.
DE
LAS
MINORÍAS:
INSTRUMENTOS
DE
sólo se concedía a los estados, como tales. Y fue una conquista limitada, porque se
refería a las acciones del propio Estado de quien reclamaba y con la condición de
que este Estado hubiera aceptado tal posibilidad. En este sentido hay que ser
cauteloso y relativizar los cantos de sirena de tantos cuantos afirman que se ha
dado un gran paso en el reconocimiento jurídico de los derechos de las minorías.
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Derechos Humanos, Objeción de Conciencia e Insumisión.
SOCIAL
GENERAL
En 1990 publiqué mi libro titulado "Las libertades públicas", cuyo primer capítulo
estaba dedicado al análisis de la objeción de conciencia como forma de la libertad
ideológica de nuestra Constitución en el marco de una amplia concepción de la
defensa nacional, una de cuyas modalidades (no la única) era el servicio militar;
ni la objeción de conciencia era una simple excepción a un deber jurídico: el deber
de defender a España, ni esta defensa nacional tenía como exclusivo conducto el
servicio militar. La objeción de conciencia era un derecho fundamental y el
servicio militar era obligatorio por ley, pero no por el mandato constitucional. En
aquéllas fechas sentía mi análisis inacabado, toda vez que contingentes cada vez
más numerosos de jóvenes pasaban de la objeción a la directa insumisión (oposición
tanto al servicio militar como a la prestación social sustitutoria). Ahora, en
estos momentos, retomo el discurso que dejé en suspenso en 1990, para profundizar
en la objeción de conciencia bajo la nueva forma de la insumisión, que, como la
objeción al servicio militar, no es sino una modalidad del derecho general a la
objeción de conciencia. Vayamos por partes. La insumisión es un fenómeno
típicamente español, en la medida en que es en nuestro país donde ha tenido su
principal desarrollo. Llama este hecho la atención, porque en el tema de las
libertades públicas España va a la zaga de los estados europeos, que tras la
segunda guerra mundial construyeron un Estado social de Derecho en el ámbito de las
democracias parlamentarias; nos hemos servido de la experiencia previa legislativa
y jurisprudencial de estos países. Sin embargo, en el fenómeno de la insumisión ha
sido España (especialmente ciertas comunidades, como el País Vasco y Cataluña),
quien ha servido la experiencia previa a otros países de nuestro entorno europeo.
Basta para comprobarlo examinar los cuadros de la extensión del fenómeno de la
insumisión en España y Alemania. La insumisión es un fenómeno que se ha extendido
progresivamente, ante la sorpresa de quienes pensaban que el reconocimiento de la
objeción de conciencia por el ordenamiento jurídico y la alternativa de una
prestación social solucionarían los 156
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Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio
proceso sigue unos hitos destacados por los estudiosos del fenómeno ( entre otros:
J. García y coautores, 1990, 118 ss). Resumo este movimiento en las siguientes
etapas, donde subrayo los brotes radicales frente a la orientación general del
movimiento: 1.1. El movimiento de objeción de conciencia (MOC) creado en 1977
celebra su primer congreso en Landa (País Vasco) en agosto de 1979, del que surge
una primera declaración ideológica del movimiento un tanto ambigua: se opone a la
conscripción militar y defiende la abolición del servicio militar, pero considera
un progreso la posibilidad de la prestación social sustitutoria. Los mismos autores
aseguran que esta declaración, presentada con carácter abierto, admite una mayor
profundización. Del MOC surge ya en 1980 un grupo más radical en Cataluña, el
Colectivo para una objeción política (COP) , con los siguientes principios:
asunción de la insumisión por motivos políticos, ambigüedad respecto a la no
violencia, rechazo del servicio civil y apuesta por la insumisión. 1.2. En abril de
1984, tras la aprobación por el Gobierno del proyecto de ley de objeción de
conciencia del PSOE, en octubre de 1983, se celebra en Cataluña un encuentro
nacional del MOC, en el que se considera moderada y desactualizada la declaración
de Landa y se aprueba otra más radical , que claramente rechaza tanto el servicio
militar obligatorio como la prestación social sustitutoria. En este momento de
afirmación del MOC surge de él un grupo aún más radical en Barcelona, Mili-KK,
después extendido a otras ciudades, que trata de cubrir todos los frentes de una
carga profunda contra el militarismo y los ejércitos, más allá de los límites de
una objeción al servicio militar, y en cuya estrategia se contempla la posibilidad
del ejercicio de la violencia en determinadas circunstancias. 1.3. Tras la
publicación de las leyes de objeción de conciencia , en diciembre de 1984, y el
recurso de inconstitucionalidad contra las mismas presentado por el Defensor del
Pueblo, a principios de 1985, el MOC, tras varios debates, asume una declaración
colectiva, que comporta dos extremos: la oposición a todos los aspectos de la
regulación legal de la objeción de conciencia (la obligación de motivar la
objeción, la declaración de la objeción por un órgano administrativo distinto al
propio objetor, la vinculación de la objeción a autoridades militares ) y la
objeción tanto al servicio militar como a la prestación social sustitutoria "que
reproduce los mismos esquemas del militarismo". Tal declaración colectiva fue
presentada por miles de objetores en los Gobiernos civiles de las provincias en
mayo de 1985, y , a pesar de los fuertes términos de la declaración, los objetores
fueron reconocidos por el Consejo Nacional de Objeción de Conciencia. Como
consecuencia de la progresiva radicalización del MOC, aparece la Asociación de
objetores de conciencia (AOC), que no entra en los cauces de la insumisión, ni se
enfrenta a la existencia de la prestación social sustitutoria, sino que aspira a
una mejor regulación de la objeción de conciencia y mayores garantías para los
objetores : igual duración del servicio militar y la prestación social, reforma del
régimen disciplinario y penal, supresión de la competencia de un órgano para
declarar quién es objetor, elección 158
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Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio
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Derechos Humanos, Objeción de Conciencia e Insumisión.
Da la impresión de que los tres poderes estatales se han puesto de acuerdo y han
actuado al alimón en una confrontación contra los objetores, cuyo número,
sorpresivamente para ellos, crecía y crecía sin parar. 2.2. En correspondencia a
esta situación, crecía la resistencia de los objetores y aumentaba la apertura de
su mentalidad pacifista hacia nuevas metas. Muchos de ellos pasaron de objetores a
insumisos, esto es, de un problema limitado de conciencia particular a una directa
oposición al militarismo y sus repercusiones sociales en un proceso en el que tanto
tuvo que ver su propia evolución ideológica como la postura recia e incomprensiva
de los poderes y sus leyes. Para ellos la insumisión no era una cuestión de derecho
o política, sino de ética, cuyas exigencias personales no podían ser negociadas. La
conclusión de este desencuentro ha sido que el problema se le ha ido de las manos
al Gobierno y que a los objetores-insumisos no hay quien les frene en la defensa de
su libertad de conciencia, de lo que es prueba su valiente aceptación de
consecuencias muy graves (la misma cárcel) por defender dicha libertad. 3. El
tercer factor ha sido la influencia en el colectivo de los objetores de unas
desafortunadas sentencias del Tribunal Constitucional, respondiendo a un liberal
recurso de inconstitucionalidad presentado por el entonces Defensor del Pueblo,
Joaquín RuizGiménez. Este recurso, extensísimo y provisto de apoyaturas
doctrinales, no dejaba títeres con cabeza en los apartados de las leyes reguladoras
de la objeción de conciencia, pues practicamente declaraba inconstitucional a la
totalidad de las mismas. Sin embargo, las sentencias del Tribunal Constitucional
160 y 161/1987, de 27 de octubre, declararon constitucionales los aspectos que el
Defensor del Pueblo recurrió, casi punto por punto. Declaraba, contra lo que muchos
esperaban e imprimiendo un rumbo contrario a la jurisprudencia constitucional
anterior los siguientes términos: la objeción de conciencia no era un derecho
fundamental, sino un derecho constitucional autónomo, el derecho del Consejo
Nacional de Objeción de Conciencia a indagar los motivos de conciencia del objetor
y a declararle, en su caso, objetor, la procedencia y justicia de una mayor
prolongación del servicio social que el servicio militar, para compensar las
inclemencias de este último. Estas sentencias del Tribunal Constitucional,
ciertamente inesperadas para los objetores, que daban marcha atrás en la concepción
de la objeción de conciencia como un derecho fundamental por el Tribunal
Constitucional desde los primeros años de su creación, sirvieron para unir a los
objetores aún más y renovarles las fuerzas en la prosecución de sus objetivos
pacifistas. El poder del Estado más imparcial, el poder judicial, dejaba de ser
inocente para ellos.
Los argumentos contra los insumisos aparecen en las sentencias condenatorias de los
jueces, sopesando las razones de los fiscales y de los abogados defensores. No les
resulta fácil a los jueces enfrentarse a los casos de insumisión, puesto que los
insumisos aportan sus firmes convicciones pacifistas y con frecuencia un curriculum
nutrido de servicios a la sociedad gratuitos y voluntarios por imperativos de su
propia conciencia (servicios de la misma naturaleza que los que se pretenden con la
prestación social que ellos niegan). La misma conciencia que les enfrentan al
militarismo también les motiva para servir a la sociedad desinteresadamente.
Difícil papeleta para los jueces que se encuentran en un lado de la balanza el peso
de la ley y en la otra los méritos del insumiso. Si la alternancia al servicio
militar es la prestación de servicios sociales, una buena parte de los insumisos no
necesitan esta alternancia, porque ya antes de su acto de insumisión prestaron
servicios sociales en intensidad y tiempo superiores en algunos casos a los
exigidos legalmente. Pero la ley habla de servicios sociales determinados y
regulados, no anteriores, sino paralelos a la negativa de prestar el servicio
militar. Los jueces, en consecuencia, suelen condenar a los insumisos aplicando el
grado mínimo de la pena y en algunos casos apreciando la concurrencia de eximentes
o atenuantes de la responsabilidad penal. Pero, en general, no aceptan los
argumentos de las defensas en su petición de absolución : objeción de conciencia
como contenido de la libertad ideológica, estado de necesidad, ejercicio legítimo
de un derecho, incluso legítima defensa y error de prohibición esgrimidos en
algunos casos aislados. Algunos jueces han dado un paso al frente solicitando el
indulto, total o parcial, de los insumisos condenados. En esta petición de indulto
dirigida al Gobierno los jueces han aducido las siguientes razones: a) la rigurosa
aplicación de la ley comporta una pena superior a la que el tribunal considera
razonable, contemplados el mal causado por la infracción y las circunstancias
personales del condenado, b) la interpretación de las normas conforme a la realidad
social, como exige el art. 3.1 del Código civil, siendo un hecho las respuestas
sociales positivas que despiertan las actitudes de los insumisos por la reciedumbre
de sus convicciones y estar dispuestos a sufrir penas de cárcel, c) los proyectos y
promesas de la política legislativa del Gobierno y otras instituciones del Estado a
favor de la profesionalización de las Fuerzas armadas compuestas en un futuro
inmediato de voluntarios, lo que dejará sin efecto la figura penal de los
insumisos. Éstos son los argumentos de los jueces al juzgar los casos de delitos
contra el deber de cumplimiento del servicio militar o de la prestación social
sustitutoria: 1. La insumisión como contenido de la libertad ideológica: el derecho
general a la objeción de conciencia. Es desestimado este derecho general en base a
una afirmación del Tribunal Constitucional, que es frecuentemente citada por las
Salas de las Audiencias cuando conocen en apelación de los recursos incoados por
los insumisos condenados en primera instancia. Dice así: "el derecho a ser eximido
del cumplimiento de los deberes constitucionales o legales por resultar su
cumplimiento contrario a las propias convicciones, no está reconocido, ni cabe
imaginar que lo estuviese en nuestro Derecho o en Derecho alguno, pues significaría
la negación misma de la idea del 161
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Derechos Humanos, Objeción de Conciencia e Insumisión.
años en los que el joven insumiso más necesita el pleno ejercicio de sus derechos
civiles. El otro presupuesto es que difícilmente existe un principio de igualdad en
las objeciones legalmente declaradas. Insistiendo en la razón del presupuesto
anterior, porque precisamente predomina ese punto ideológico mayoritario que se
hace presente en la norma del legislador. En nuestro país el objetor al servicio
militar tiene que ser declarado como tal en un procedimiento, previa solicitud
motivada, por un órgano administrativo. Pero el objetor a la práctica de un aborto
en un hospital público no tiene que hacer otra cosa que objetar. ¿Son iguales ambos
objetores ante el derecho?. Objetar al servicio militar es más oneroso que hacerlo
a la práctica del aborto. ¿No será que el legislador ve con malos ojos la primera
objeción y simpatiza con la segunda? Una de las directrices del legislador debe ser
la de la máxima compatibilidad entre los deberes legales y los deberes de la
conciencia; que éstos no sean conflictivos, salvo en los casos de absoluta
necesidad. En el caso que nos ocupa, la colisión del deber de defensa nacional y el
deber (en conciencia) pacifista, se podrían haber evitado incontables colisiones y
sufrimientos con un mayor aperturismo en la concepción de la defensa nacional y de
las modalidades de su práctica. La directriz de la máxima compatibilidad anunciada
se concretaría en las siguientes reglas: 1. No imponer deberes jurídicos taxativos
en los casos en los que hay una heterogeneidad social valorativa sobre los campos
en los que han de recaer tales deberes. 2. Permitir deberes jurídicos alternativos
o la sustitución de un deber por otro. Estamos en el plano de los deberes, no de
las modalidades de cumplir un determinado deber. Importa que no haya
discriminaciones personales en el ejercicio de los deberes jurídicos, pero no que
todos hagan el mismo deber, si hay deberes distintos para todos y todos pueden
ejercer deberes para los que se sienten más aptos y sin problemas de conciencia. 3.
Permitir distintas modalidades en la práctica de un mismo deber: sustitución de la
forma de cumplir un deber por otra distinta. Es raro que la atención a un deber
tenga que satisfacerse de una manera determinada y por determinadas personas. El
deber de defender a España se puede hacer de múltiples maneras. Un médico puede ser
sustituido por otro en la práctica abortiva, a cambio de otra prestación.
defensa nacional. Quiere esto decir que el servicio militar no es la única vía para
la defensa nacional, exigida en el art. 30, 1 de la Constitución española.
Consecuencia directa de la no identificación de defensa nacional y servicio militar
es que no tiene sentido y justificación defender la exclusividad del servicio
militar como vía de realización de la defensa nacional, y que consiguientemente
éste no debe ser considerado como obligatorio para todos los ciudadanos, puesto que
los ciudadanos renuentes pueden emplear otros medios de defensa de la nación. En la
Constitución no se identifica defensa nacional con servicio militar, ni tampoco se
declara la obligatoriedad del servicio militar. Por lo tanto, las normas que
declaran obligatorio el servicio militar son modificables y sustituibles por otras
que lo hagan voluntario, sin vulnerar a la Constitución. Si, finalmente, el
servicio militar no es obligatorio, se impone como contrapunto un servicio
voluntario y la profesionalización de las fuerzas armadas. Por lo tanto, tras esta
exposición silogística, tenemos en una sucesión lógica y en tres niveles: a)
defensa nacional como concepto genérico, que admite diversas modalidades de
desarrollo (nivel constitucional), b) servicio militar no obligatorio como una de
las modalidades de desarrollo de la defensa nacional (nivel legislativo), y c)
servicio militar voluntario prestado por soldados profesionales (nivel legislativo
y reglamentario). En España nos encontramos actualmente en el punto a) indicado,
esto es, el de un solo modelo de defensa nacional: el servicio militar obligatorio,
aunque promesas y proyectos del Gobierno anuncien un rápido paso a los puntos
siguientes b) y c), tras la supresión del reclutamiento forzoso y la creación de un
ejército profesional de voluntarios. En efecto, tras la ley orgánica 6/1980, de 1
de julio, de la Defensa Nacional y de la Organización Militar, en la que
expresamente se alude al servicio militar obligatorio, y la ley 19/1984, de 8 de
junio, del Servicio Militar, que concibe en los mismos términos al servicio
militar, finalmente la ley orgánica 3/1991, de 20 de diciembre, nada cambia la
situación, puesto que se refiere en el preámbulo al "carácter obligatorio" que
tiene el servicio militar en la citada ley 6/1980 , y a un "servicio militar para
todos los españoles". También el art. 1, 2 de esta ley, la 3/1991, especifica que :
"las obligaciones militares de los españoles, a las que se refiere el art. 30, 2 de
la Constitución, consisten en la prestación del servicio militar". Por otra parte,
establece mejoras para la situación de los objetores de conciencia: acortamiento
del tiempo de la prestación social sustitutoria, enjuiciamiento civil de los
objetores, equiparación de penas por incumplimiento del servicio militar y de la
prestación social sustitutoria. Si la experiencia legislativa estaba anclada en la
obligatoriedad general del servicio militar y en el reclutamiento forzoso, causa de
que la insumisión fuera un problema agudo para el Gobierno, que trataba de
solventar con reformas legislativas favorables a 170
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Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio
los insumisos, la doctrina y la opinión pública han avanzado en los últimos años un
buen trecho en la defensa de la transición desde el reclutamiento forzoso a un
ejército de voluntarios profesionales. Eran en cambio muy minoritarias las voces
que, como las de J.R. Capella (1987) o G. Cámara (1989) , defendían hace un decenio
la no constitucionalidad de un servicio militar obligatorio.
BIBLIOGRAFÍA CITADA Barroso, C. 1991 ¿Para qué sirve la "mili"?. Funciones del
servicio militar obligatorio en España, Madrid, Siglo XXI. Bertolino, R. 1994 L´
obiezione di coscienza moderna : per una fondazione costituzionale del diritto di
obiezione , Turín, Giappichelli. Camara, G. 1989 La objeción de conciencia al
servicio militar, Madrid, Civitas. Camarasa, J. 1993 Servicio militar y objeción de
conciencia: régimen jurídico de la exención del servicio militar por motivos de
conciencia, Madrid, Marcial Pons. Capella, J.R., Gordillo, J.L., Estévez, J. 1987
La objeción de conciencia ante el Tribunal Constitucional, Diario El País,
30.11.1987. García, J., y otros. 1990 Con razón, insumisión, Madrid, Editorial
Revolución. Gascón, M. 1990 Obediencia la derecho y objeción de conciencia, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales. Gewirt, A. 172
I.S.B.N.: 84-7993-032-2 Depósito Legal: H-51-2005
Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio
Lucas, J. de, Vidal, E., Añón, Mª. J. 1988 La objeción de conciencia según el
Tribunal Constitucional: algunas dudas razonables, Revista General de Derecho,
núms. 520-21, 81-95 Palomino, R. 1994 La objeción de conciencia: conflictos entre
conciencia y ley en el derecho contemporáneo, Madrid, Montecorvo. Ruiz Miguel, A.
1986 Sobre la fundamentación de la objeción de conciencia, Anuario de Derechos
Humanos, núm. 4, 1986-87, 399-421. Simmons, J.A. 1979 Moral principles and
political obligations, Princenton, Princenton U.P. Soriano, R. 1991 La
desobediencia civil, Barcelona, Promociones de Publicaciones Universitarias.
Tamarit, J.M. 1989 La libertad ideológica en el Derecho penal, Barcelona, PPU.
173
I.S.B.N.: 84-7993-032-2 Depósito Legal: H-51-2005
Derechos Humanos y Derechos Lingüísticos.
de derechos relacionables con los arts. 14, 20, 23, 24 y 27 de la Constitución, que
son todos ellos preceptos constitucionales referentes a los derechos fundamentales.
Alberto López Basaguren (1988, 72) dice de los derechos lingüísticos que son
derechos in fieri y disponibles por el legislador; no sólo no son, pues, derechos
fundamentales, sino que son derecho positivo en estado de gestación. Iñaki
Lasagabaster (1990, 212) en un trabajo sobre la lengua y los medios de comunicación
social considera que uno de los derechos lingüísticos, el derecho a ser informado
en la lengua propia, es un derecho fundamental; no sólo, pues, el derecho a ser
informado, sino el derecho a ser informado en la lengua propia. Considera que este
derecho deriva de la cooficialidad de la lengua (el euskera, en su caso) y del
hecho de que el idioma es un instrumento necesario para la producción de la
información. La opinión de la jurisprudencia española es favorable a la
consideración de los derechos lingüísticos como una clase relevante de derechos, en
atención al lugar de ubicación constitucional y a la atención que les dispensa el
constituyente, que subdivide el art. 3 de la Constitución en tres párrafos
separados y en cadena, y que no sólo declara la oficialidad de las lenguas propias
de las comunidades (párrafo 2), sino que además impone la protección de todas las
modalidades lingüísticas (párrafo 3). Pero rehuye cualquier alusión a una
concepción de los mismos como derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional
prefiere hablar de derechos lingüísticos, en plural, y no del genérico y mas
metafísico derecho a la lengua. En la legislación también aparecen los derechos
lingüísticos como derechos subjetivos relevantes, sin una cualificación especial,
en el marco de una función política que desarrolla la legislación lingüística, y
que es expresamente declarada: la normalización de las lenguas propias de las
comunidades, que supone la protección y fomento de los poderes públicos para
conseguir su recuperación. Quiero destacar también la rareza del art. 5 de la Ley
de normalización del euskera en el País Vasco, que habla de "derechos lingüísticos
fundamentales". Pero aquí la fundamentalidad debe ser referida a determinados
derechos lingüísticos, lo más importantes, que por ello les llama el legislador
derechos fundamentales dentro del grupo de los derechos lingüísticos. Nada tiene
que ver este término con el concepto de derechos fundamentales propiamente dichos.
hacia la positivación jurídica y los segundos como los derechos subjetivos básicos
que forman parte de un orden jurídico positivo. Así el derecho a la eutanasia sería
un ejemplo de derecho humano que no ha alcanzado todavía la condición jurídica de
derecho fundamental, porque no forma parte de la constituciones contemporáneas,
salvo alguna excepción. Derechos humanos y derechos fundamentales presentan una
relación circular. Los derechos humanos, como exigencias éticas, se concretan en
derechos fundamentales, que generan, a su vez, nuevas exigencias éticas, las cuales
quizás en el futuro se positiven como nuevos derechos fundamentales de las
constituciones venideras. La libertad de palabra exclusivamente en el Parlamento
conseguida por los parlamentarios ingleses tras la llamada revolución gloriosa de
1688 se transformo después en una general libertad de expresión a partir de las
revoluciones liberales de la segunda mitad del XVIII, de carácter formal y muy
limitada, puesto que el poder público quedaba a salvo de la misma, y es hoy la
libertad plena de expresión, una de cuyas formas es precisamente la critica
política contra las actuaciones de los poderes públicos. Desde esta óptica los
derechos lingüísticos podrían ser considerados como derechos humanos con facilidad,
puesto que derivan del progresivo enriquecimiento de los derechos de la primera
generación o derechos de libertad, pero tendrían dificultad en ser catalogados como
derechos fundamentales propiamente dichos en nuestro ordenamiento jurídico, a los
que pudiera aplicarse la protección especial indicada por el constituyente en
cuanto al respeto al contenido esencial, las garantías procesales, la reserva
legal, la reforma constitucional, etc. Entiendo que el empeño de cualificar a los
derechos lingüísticos como derechos fundamentales estaría probablemente llamado al
fracaso, y que a los actuales intérpretes natos de la Constitución les provocaría
cierta sorpresa un recurso de amparo de un particular que alegase la violación de
sus derechos lingüísticos por ser éstos derechos fundamentales. Sin embargo, no me
resisto a decir que valdría la pena tal empeño, y que es posible presentar
criterios de fundamentación de este hipotético recurso. Hay que tener en cuenta que
en la Constitución está contenida la tabla genérica de los derechos fundamentales,
ésto es, el enunciado de los derechos fundamentales, no las modalidades de los
mismos. Pongo el ejemplo de un derecho al que le he dedicado especial atención en
mis trabajos, la objeción de conciencia, que no está cualificada expresamente como
derecho fundamental en la Constitución. Sin embargo, el Tribunal Constitucional la
consideró desde un principio como derecho fundamental, al ser una de las
modalidades de la libertad ideológica y de creencias, que sí está identificada con
estas expresiones en el art. 16 de la Constitución. Posteriormente, en una
desafortunada sentencia de este alto tribunal, contestando al recurso de
inconstitucionalidad presentado por el Defensor del Pueblo contra las leyes
reguladoras de la objeción de conciencia y del servicio social sustitutorio, cambió
su criterio anterior considerando a la objeción como un derecho constitucional
autónomo y no como un derecho fundamental.
176 I.S.B.N.: 84-7993-032-2 Depósito Legal: H-51-2005
Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio
mundo, y que cuando una lengua muere, muere también una interpretación del mundo.
Si no se respeta la lengua propia, no puede haber un libre desarrollo de la
personalidad del individuo. C) Cabría la posibilidad de considerar a los derechos
lingüísticos no como manifestaciones o formas de otros derechos fundamentales ya
consolidados, sino dando un paso mas, situándonos en la avanzadilla de la doctrina
jurídica, como una nueva especie de derechos fundamentales formando parte
conjuntamente del derecho a la lengua como derecho fundamental autónomo. En esta
calificación el derecho a la lengua se situaría en la cadena que une a los derechos
tradicionales de libertad, que iría desde la libertad de pensamiento a la libertad
de lengua, pasando por la libertad de expresión en el punto intermedio. Tendríamos
así el reconocimiento, en primer término, del pensamiento libre; después, de la
libre expresión; y finalmente del libre uso de la lengua propia. Pensamiento,
expresión y lengua. Así como el pensamiento y la expresión libres son, hoy en día,
contenidos de derechos fundamentales en las constituciones avanzadas, muy
probablemente también la lengua propia será contenido de un derecho fundamental
próximo. Argumentos habría para sostener esta idea cara al futuro, en razón de la
coherencia que entre ellos guardan los derechos lingüísticos, de éstos con derechos
fundamentales que les han precedido en el tiempo, y de la transcendencia social de
los mismos. Cabe también otra opción, pacífica en la doctrina jurídica: la
consideración del derecho a la lengua como un derecho cultural. Ahora bien, en este
caso contemplamos la vertiente colectiva del derecho a la lengua, el derecho a la
lengua de un colectivo, de una minoría o de un pueblo (dejando al lado la vertiente
individual de este derecho). Frecuentemente los estatutos y leyes de normalización
lingüística, de España y fuera de España, hablan de la lengua como patrimonio
artístico o de la cultura de un pueblo. Como derecho cultural formaría parte de la
segunda generación de derechos humanos (los llamados derechos sociales, económicos
y culturales), que no son propiamente derechos fundamentales, en el sentido que son
recogidos e identificados por el constituyente español. Resumiendo lo expuesto,
creo que los derechos lingüísticos encontrarían probablemente resistencia a ser
concebidos como derechos fundamentales por la jurisprudencia constitucional, aún
cuando cabría esta concepción con una interpretación abierta del derecho al libre
desarrollo de la personalidad, la libertad de expresión y el derecho a la
educación, tal como vienen formulados en nuestro ordenamiento constitucional. Al
fin y al cabo, la jurisprudencia constitucional, como cualquier otra
jurisprudencia, tiene un valor coyuntural. Y ya ha sentado esta alta jurisprudencia
en sus sentencias que en la Constitución se contiene la definición de los derechos
y libertades fundamentales, pero no las modalidades o formas de estos derechos. Si
los derechos lingüísticos fueran interpretados de esta manera y consecuentemente
catalogados como derechos fundamentales, conseguirían las garantías especiales de
protección que la Constitución concede a esta clase de derechos; especialmente la
reserva legal y la protección de su contenido esencial. Con esta catalogación
jurídica los
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Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio
razonables. El fundamento del Tribunal no era otro que el concepto de igualdad, que
no debía ser entendida como una igualdad absoluta, sino como no discriminación en
el tratamiento; de manera que el trato desigual debía ser justificado en función de
la razón objetiva del mismo, la adecuación de los medios a los fines y la
protección constitucional de dichos fines. Ahora bien, si los derechos lingüísticos
pueden ser límites al derecho de igualdad, también el sacrificio de este derecho a
la igualdad tiene sus límites concretos. Según el propio Tribunal hay que ponderar
en el antagonismo de los derechos, y no sacrificar a uno a costa del otro. Esta ha
sido su doctrina general. Por ello entiendo que la preferencia de los derechos
lingüísticos, de la que deriva la justificación del perfil lingüístico de ciertas
plazas, presenta estos dos límites: a) el uso razonado del criterio de la necesidad
en la fijación del perfil de las plazas dentro de la organización o programa
general de los distintos organismos administrativos; perfil que debe ser revisable
periódicamente, y b) el señalamiento de niveles distintos de perfiles en función de
las características de la plaza, del servicio que prestan y del porcentaje de
hablantes de la lengua propia de la comunidad.
La política lingüística suele ser una de las últimas políticas del Estado
centralista en el grado de atención dispensado. Pero suele ser una de las mas
importantes políticas de una comunidad histórica con lengua propia tras su
reconocimiento político. La política lingüística es por lo tanto concesiva, porque
a las minorías lingüísticas les cuesta conseguir sus objetivos, ya que la mayoría
política suele hablar la lengua dominante y no está dispuesta a hacer concesiones
en materia de lengua, excepto si ello es políticamente conveniente. El Estado no
interesado en el tema de las reivindicaciones lingüísticas de sus minorías ha
utilizado y sigue utilizando técnicas de contención y resistencia variadas: a) el
reduccionismo estadístico que supone clasificar en tipos y clases la diversidad de
lenguas existentes; con este proceso seleccionador son muchas las lenguas que
desaparecen o se debilitan progresivamente; b) el señalamiento de zonas fronterizas
de las lenguas, las llamadas zonas de ruptura, que supone límites artificiales a la
lógica del contacto y expresión de las lenguas y al desarrollo natural de la
ecología lingüística; zonas de ruptura que coinciden con los intereses concretos de
los estados, c) la oposición directa a la lengua minoritaria, en la medida que se
la desconoce, o se le suprime el carácter oficial, que tuvo en otros tiempos, o
incluso se la prohíbe expresamente. En nuestro país hemos tenido ocasión de ver
esta tercera vía de resistencia y enfrentamiento durante el régimen franquista
contra las lenguas propias de las nacionalidades españolas. Centroeuropa es ahora
un ejemplo lamentable de la segunda vía señalada con una pretensión de confinar a
un mismo tiempo las etnias y las lenguas en compartimentos estancos territoriales.
5.1.3. La tensión y peligros generados por una política legislativa frecuentemente
restrictiva, cuando los límites establecidos por las leyes no corresponden a la
evolución sociolingüística. Es el caso de la legislación belga con la
territorialización lingüística (neerlandés y francés para Flandes y Valonia
respectivamente) que se traduce en la territorialización de las escuelas con la
prohibición de enseñar la otra lengua hasta un determinado nivel: 5º grado
equivalente a 11 años (prohibición, se entiende, para enseñar el francés en Flandes
o el neerlandés en Valonia). Esta política ha producido una gran tensión que se
demuestra en la práctica social del bilingüismo enseñado precozmente y exigido por
los padres. El tipo de política lingüística ha de tener muy en cuenta las
condiciones sociales del entorno, porque la válida para un país o una región (para
una determinada etapa de la evolución sociolingüística de un país, podría
asegurarse con mayor precisión) puede con bastante seguridad no ser oportuna para
otros lugares. 5.1.4. La estandarización de la lengua con la finalidad de dotarla
de unidad y permanencia. Ello supone la marginación y anulación de las modalidades
lingüísticas que no caben dentro del modelo standard seleccionado.
182 I.S.B.N.: 84-7993-032-2 Depósito Legal: H-51-2005
Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio
lingüístico con igualdad de status y oportunidades para todas las lenguas citadas.
En este sentido propone: a) que uno pueda ejercitar los derechos lingüísticos
correspondientes a su propia lengua en cualquier comunidad del Estado: expresión de
miembros de órganos políticos en su propia lengua, normas publicadas en varias
lenguas, expresión de particulares en su propia lengua en documentos y ante los
órganos públicos, al menos por escrito, etc., y b) el incentivo, interno e
internacional, de todas las lenguas: en los centros de enseñanza, en los medios de
comunicación, en las actividades públicas. El deseo del jurista se expresa en
palabras contundentes: "que pueda relacionarse en Castilla con la Administración e
instituciones de la misma manera un castellano y un catalán"... "en definitiva, ha
de permeabilizarse las fronteras autonómicas potenciando la extraterritorialidad de
las lenguas no castellanas"..."Se trata de ir creando las condiciones propicias
para la homologación de todas las lenguas oficiales, de forma que en el futuro se
pueda generalizar en todo el Estado la oficialidad ahora reducida a unas
comunidades autónomas" (1994, 39). 5.2.2. La oferta de Milian Massana (1984, 150-
154) es distinta, y, a mi juicio, mas ecuánime y ajustada a la actual situación de
las lenguas españolas. Asegura que es incomprensible que la Constitución española
no haya establecido un modelo territorial de lengua en España, esto es, el carácter
exclusivo de la lengua propia de la comunidad, lo que hubiera supuesto que el
catalán, euskera, mallorquín, etc., fueran lenguas oficiales exclusivas en sus
propios territorios. El castellano sería la única lengua oficial en las comunidades
desprovistas de otra lengua propia. La lengua oficial exclusiva de las comunidades
sería completada con la garantía de los derechos lingüísticos para quienes no
hablan la lengua oficial de la comunidad, que representaría a una minoría. Este
modelo de Milian Massana no es nuevo. Es el modelo que pretendía el Estatuto de
Nuria en la segunda República española, que fue abandonado, y el que pretendieron
tras la Constitución vigente determinados colectivos catalanes, que manifestaron su
opinión en publicaciones y congresos. Massana aduce un argumento de Derecho
comparado que me parece interesante. El ejemplo seguido en Suiza, donde cada cantón
o Estado ha elegido su propia lengua territorial entre las cuatro lenguas
constitucionales: alemán, francés, italiano y retorromano; no hay cooficialidad
como en España, sino oficialidad entre las lenguas que pueden ser oficializadas.
Según Milian hay una equivalencia entre lenguas/porcentajes de hablantes en Suiza y
en España. Los porcentajes en Suiza son los siguientes: 70% para el alemán, 20%
para el francés, 4% para el italiano y 1% para el retorromano, correspondientes con
similares porcentajes respectivos en España para las lenguas castellana, catalana,
gallega y euskera. Los porcentajes son aproximados. Ahora bien, habría que ver si
la diversidad lingüística presenta el mismo signo en Suiza y en España. Creo que en
Suiza hay una mayor concentración monolingüística por cantones, lo que justifica la
opción de una lengua por cantón. Esta situación no es semejante a la española. Por
lo que el argumento de Milian Massana pierde fuerza proyectado sobre nuestro país.
184 I.S.B.N.: 84-7993-032-2 Depósito Legal: H-51-2005
Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio
BIBLIOGRAFÍA CITADA
187 I.S.B.N.: 84-7993-032-2 Depósito Legal: H-51-2005
Derechos Humanos y Derechos Lingüísticos.
Braën, A. 1993 Le choc des langues: 1.Experience canadienne, Lengua i Dret, núm.
20, 49-59. Castells, J.M. 1990 "Administración pública y doble oficialidad en la
Administración Autónoma Vasca", en el vol. col. coord. por E. Cobreros, "Jornadas
sobre el régimen jurídico del euskera", Oñati, Instituto Vasco de Administración
Pública, 93-115. Cobreros, E. 1994 Las minorías lingüísticas en el ordenamiento
español, en el vol. col. de J.M. Sauca (ed.), Derechos de las minorías y de los
grupos diferenciados, Madrid, Escuela Libre Editorial, 267-283. Craen, P. de van
1994 El papel de la legislación lingüística o la regulación del pluralismo
lingüístico en Bélgica, en el vol. col. ed. por A. Bastardas y E. Boix, ¿Un Estado,
una lengua?. La organización política de la diversidad lingüística, Barcelona,
Ediciones Octaedro, 55-75. González Montañés, A. 1994 A normalización lingüística
na Administración de Xustiza: situación e alternativas, núm. 22, 105-117. Instituto
Vasco de Administración Pública 1988 Ordenanza municipal de "Normalización y uso
del euskara en el Ayuntamiento y Municipio de Andoain", en el vol. col.
Planificación lingüística en la Administración publica, Oñati, Instituto Vasco de
Administración Pública, 289-300. Instituto Vasco de Administración Pública 1988
Planificación lingüística de la Administración Pública, Actas del Congreso
celebrado en San Sebastián los días 2, 3 y 4 de noviembre de 1988, Resolución final
del Congreso, Oñati, 355-356. Lasagabaster, I. 1990 El euskera y los medios de
comunicación, en el vol. col. coord. por E. Cobreros, cit., 209-235. López
Basaguren, A. 1988 El pluralismo lingüístico en el Estado autonómico, Autonomies,
núm. 9, 47-85. Milian, A. 1983 La ordenación estatutaria de las lenguas españolas
distintas al castellano, Revista Vasca de Administración Pública, núm. 6, 237-246.
1984 La regulación constitucional del multilingüismo, Revista Española de Derecho
Constitucional, año 4, núm. 10, 123-154.
188 I.S.B.N.: 84-7993-032-2 Depósito Legal: H-51-2005
Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio
CONCEPCIÓN
DE
LAS
Como muestra C.M. Watson (2000, 107) distingue entre multicultural (productos de la
diversidad cultural) y multiculturalismo (implicaciones filosóficas y políticas de
tal diversidad y las vías por las que luchan para obtener el reconocimiento dentro
de unos límites nacionales y globales). D. Miller encuentra dos sentidos en el
multiculturalismo: "pluralidad de grupos distintos" y "puntos de vista acerca de la
naturaleza de la diferencias culturales y acerca de cómo hemos de responder a ellas
individual y políticamente" (Miller, 1997, 162). J. Rex tiene un concepto estricto
de multiculturalismo. Una sociedad multicultural es aquélla en la que se compagina
la unidad en la esfera pública, donde los individuos son iguales, y la diversidad
en las esferas privadas, en tanto en una sociedad plural impera la desigualdad
entre los grupos étnicos y el dominio de un grupo hegemónico (Rex, 1996, 30-31).
J.L. Kincheloe y S.R. Steinberg (1999, 50) desglosan las formas del
multiculturalismo: conservador, liberal, de izquierdas y teórico. Los apuntes sobre
esta cuestión no terminarían nunca. 2 Hannerz, 1998, 98 ss 3 Eagleton, 2001, 31
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Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio
2. LOS PRINCIPIOS DEL INTERCULTURALISMO. Soy consciente de que los principios que
vienen a continuación son principios teóricos, que exigen para una aceptable
ejecución, unas condiciones interculturales idóneas, actualmente inexistentes. Se
habla mucho en la doctrina de la necesidad del diálogo intercultural y de los
problemas de las culturas contextualizadas y menos de un
4
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Derechos Humanos y Derechos de las Culturas.
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Derechos Humanos y Derechos de las Culturas.
occidentales. Incluso cuando dice ayudar engaña, pues pretende una ayuda falsa e
interesada para seguir dominando 7 La cultura superior aplica una mirada simple al
mundo de las culturas como desarrollo de una política de reductio ad unum. No hay
que olvidar los riesgos del principio de desigualdad cultural o de jerarquización
de las culturas: a) la jerarquización es un punto de vista o interpretación dentro
de las posibles que puede afectar a los orígenes, naturaleza y futuro de las
culturas; no es difícil mantener prejuicios al respecto incluso contra evidencias
empíricas contrarias, y b) la jerarquización fomenta la creación de concepciones
antagónicas; así frente al eurocentrismo surge el afrocentrismo apoyado en la
primacía de la cultura egipcia africana, fuente de la cultura griega, que se
expandió e influyó en el mundo entonces conocido (expediciones marítimas nubias y
mandingas), y el americanocentrismo, que añora un pasado de felicidad y armonía de
las primitivas culturas americanas, que vivían en consonancia y respeto a la
naturaleza y el entorno, destruidas por los colonizadores de la “superior cultura
occidental” a partir del Descubrimiento. 8 2..2. EL PRINCIPIO DE LA IGUALDAD DE LAS
CULTURAS. El precedente ya fue planteado por Taylor cuando defendía el principio de
la igual dignidad de las culturas como complemento al liberal principio de la igual
dignidad de las personas. Entre ambos conceptos - dignidad y valor - hay un buen
trecho, que incluso algunos comunitaristas no se atreven a recorrer. Considero que
no hay jerarquización de las culturas: unas más valiosas que otras; todas son
igualmente valiosas. Lo digo en positivo, que entraña un mayor atrevimiento 9 Esto
no impide que los miembros de una determinada cultura posean un alto concepto de la
excelencia de la cultura propia. Pero esta opinión no debe traducirse en actitudes
y comportamientos en el proceso del discurso intercultural. Cuando hablo de la
igualdad de las culturas me refiero a unas culturas observadas en su trayectoria,
con subidas y bajadas, no a los productos culturales concretos, de los que podamos
afirmar sus efectos positivos o negativos. No podemos negar el todo a causa de las
carencias de las partes. Es la apreciación de T. Todorov cuando afirma : “debo
decir no que tal cultura tomada como un todo es superior o
S. Bessis (2002, 294 ss) habla de la desconfianza y rechazo con los que fueron
recibidas en África las políticas occidentales del control de la natalidad o de la
lucha contra la expansión del sida por tierras africanas. En opinión de los
africanos la primera medida pretendía mermarles en número para dominarles mejor, y
la segunda compensar los numerosos nacimientos con las muertes producidas por el
sida: un veneno occidental introducido en África. Occidente es el mal y el mal nada
bueno puede acarrearles. 8 He tenido la oportunidad de contrastar la opinión
contraria a la superioridad de la cultura hispana de los caciques de las
poblaciones aborígenes araucanas a través de la obra de Francisco Núñez de Pineda
(1609-1680), maestre de campo general, cautivado por los indios, con los que
convivió durante un tiempo, y que después relató su experiencia en Cautiverio
Feliz, una obra a un tiempo enaltecedora de la cultura india y sus instituciones y
crítica de la política de la Corona española llevada a cabo en las Indias (Ramón
Soriano, “El Cautiverio Feliz de Francisco Núñez de Pineda y Bascuñan”, Anuario de
Estudios Americanos, vol. XLIV, 1987, 3-21) 9 Otros prefieren decirlo en negativo,
como Feyerabend cuando afirma que “las tradiciones no son buenas ni malas;
simplemente son” (1982, 26) Lo que le vale para considerar la racionalidad
occidental (su objeto crítico) como una tradición más, no como árbitro entre
tradiciones.
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Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio
inferior a tal otra, sino que tal característica de una cultura, tanto si es la
nuestra o si es la otra, es condenable o laudable" 10 F. Fernández Buey pone el
ejemplo en respaldo a la tesis de la igualdad de las culturas de la máxima barbarie
jamás alcanzada en la historia de los pueblos por superiores culturas civilizadas,
cercanas a nosotros: la Alemania del nacionalsocialismo nazi, la Rusia estalinista
y la América de Hiroshima: “El Holocausto nazi, el Gulag staliniano y el terror
atómico sobre Hiroshima son, los tres, obra y efecto de las puntas más altas de la
civilización euroamericana” 11 En esta trayectoria es más lo que une que lo que
separa a las culturas. Es el parecer de algunos antropólogos y sociólogos desde la
prueba que facilitan los hechos comprobados. Algunos filósofos han subrayado el
fondo común de valores de las culturas, como muestra la comparación entre
religiones tan distintas como el budismo y el cristianismo. Éste es el principio
del interculturalismo difícil de admitir, la oveja negra de una perspectiva
verdadera y profundamente intercultural, porque muchos quizás estén dispuestos a
admitir, a lo sumo, la igual dignidad de las culturas, pero no el igual valor de
las mismas, es decir, la dignidad equiparable de un conjunto de culturas, que
difieren grandemente en el valor respectivo. Concederán también una igualdad
subjetiva de las culturas, consistente en que los miembros de una cultura
consideran que la suya es si no la más valiosa, sí, al menos, de igual valor que
las demás culturas. Pero no la igualdad objetiva de las culturas, por entender que
criterios externos y racionales diferencian a las más valiosas culturas liberales
de las que no lo son (sin advertir que estos criterios racionales están revestidos
también de un sello cultural, del que no nos damos cuenta por faltarnos
perspectivas al estar inmersos en nuestro magma cultural). Estas distinciones son
habituales en los espíritus liberales . Así J. Rawls discrimina entre tres clases
de culturas: las liberales, las jerárquicas ordenadas y el resto; cada clase
merecedora de un distinto valor. Contra este planteamiento sostengo que los
críticos partidarios de la jerarquía de las culturas arrojan sobre ellas un tupido
"velo de la ignorancia" , tan inconsecuente como el del maestro Rawls, antes de
ilustrarnos con su idílico discurso de un mapa inestable donde las superiores e
ideales culturas liberales sobreviven ante el empuje de las violentas e imperfectas
culturas no liberales. Por el contrario, las culturas -también las liberales- son
a) híbridas, b) evolutivas o dinámicas, c) curvilíneas d) inconmensurables y e)
discriminatorias. Precisamente el buque-insignia de la liberal cultura occidental ,
los Estados Unidos, pasan con sobresaliente el examen sobre la posesión de estas
"cualidades". A) Las culturas son híbridas, porque están formadas de retazos de
otras culturas; no se ofrecen en un estado de pureza. Uno de los grandes
conocedores de las culturas, Edward W. Said , destaca este carácter de las culturas
modernas: "todas las culturas están en relación unas con otras, ninguna es única y
pura, todas son híbridas, heterogéneas, extraordinariamente diferenciadas y no
monolíticas". 12 N. García Canclini, tras el examen de primera mano de cruces
culturales en América latina, recoge y emplea la expresión “ensamblado
multicultural” 13 para referirse a la práctica habitual del hibridismo cultural. No
son híbridas las culturas sólo en una dimensión histórica,
10 11
Todorov, 1993, 109. Fernández Buey, 1995, 205 12 Said, 1996, p. 31 13 García
Canclini, 1997, 81
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Soriano, 1997, caps. X, XI y XII Hay una aceptación generalizada de estas reglas en
la doctrina. Una coincidencia de las reglas de la argumentación descritas por Alexy
y Habermas para las relaciones de los individuos en el discurso, por Taylor (1997,
358) para las comunidades en una sociedad estatal y por mí para las relaciones
interculturales, tal como se describen a continuación. 21 Dussel, 1993, 51
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Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio
Juan Carlos Scannone habla de una comunidad planetaria de comunicación entre las
culturas, construida desde las bases sociales latinoamericanas y que tiene sus
orígenes en un reajuste crítico de la ética comunicativa. 22 Haciendo mías y
desarrollando la ética comunicativa habermasiana, propongo para el diálogo
intercultural las siguientes reglas: 1. Regla de la alteridad, que consiste en
ponerse en el lugar del otro para entenderle, abandonando el tradicional
etnocentrismo practicado por las culturas por un transcentrismo, que supere las
diferencias y distancias y nos permita comprender al otro, al otro en sí mismo y no
a través de nuestras pautas culturales. La alteridad tiene su concreción en la
alteridad lingüística, activa y pasiva, que comporta comprender el significado de
los términos de las otras culturas en su propio contexto (pasiva), y además
trasladarlos a la propia cultura buscando una exacta equivalencia sin deformarlos
(activa). El colonialismo siempre infringió esta regla de la alteridad, porque no
quiso comprender al otro y menos aún importó sus valores y creencias. 2. Regla de
la reciprocidad, que supone actuar cooperativamente con las otras culturas en la
búsqueda de acuerdos y compromisos, de la misma manera que esperamos que ellas se
comporten con nosotros. 3. Regla de la autonomía, que indica la libertad de las
culturas en su expresión e intercambio. Cada cultura es libre y no sufre
mediatizaciones tanto en su propio desarrollo como en sus relaciones
interculturales, que pueden provenir del exterior de las culturas o del interior,
cuando en su seno grupos dominantes coaccionan a los demás. 4. Regla de la
argumentación, consistente en la observancia en el diálogo intercultural de las
antes citadas reglas objetivas internas del discurso habermasiano, adaptadas a las
relaciones entre las culturas, que buscan la simetría de las culturas como
concreción del principio de la igualdad de las culturas, el primer principio del
interculturalismo que hemos explicado en el epígrafe anterior. No sé si digo
demasiado defendiendo estas reglas de una ética procedimental de convergencia.
Representan un mínimo procedimental, y por ello hablo de reglas simplemente, que se
refieren a una paridad o simetría de las culturas, dejando a un lado el juicio
sobre la organización interna de cada una. Otros han ido más lejos y hasta han
pretendido justificar la existencia de contenidos, es decir, valores y/o preceptos
(no reglas) concretos transculturales o universales, que para ellos denotan un
trasfondo común de la especie humana, acudiendo a argumentos de razón o moralidad o
incluso naturalistas. Las culturas que constituyen la especie humana coinciden en
unas mismas pautas racionales o aspiraciones de moral o condiciones naturales. De
lo que deriva unos comunes principios de razón o conducta. Recordemos a quienes
defienden una ética universal, desde el persistente teólogo Kung hasta el Institute
for Global Ethics, de San Francisco. Pero cuando uno examina detenidamente los
valores, principios o normas promovidos como transculturales se advierte con
facilidad que la pretendida
22
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Derechos Humanos y Derechos de las Culturas.
pudiera proveer una guía definitiva en todos los casos es quimérica… la solución
para empíricas necesidades es descubierta más frecuentemente a través de diálogo
que por medio de una regla abstracta y esencial" 25 Y no son casos baladíes los que
trata este equipo, sino sonoros casos presentes en los medios de comunicación –la
mutilación genital de las niñas musulmanas, la prostitución de los niños y niñas en
Tailandia, los matrimonios impuestos en Botswana, etc.- La regla adecuada deriva
como concreta regla "pendular" 26 -en expresión de M. B. Dembour -, pues oscila
entre el universalismo y el particularismo cultural. Regla pendular pues no se
trata de oponer universalismo a particularismo, sino de situarse entre ambos polos,
girando de un lado a otro para encontrar la regla adecuada, hic et nunc. Regla que
no es unívoca y dada, sino contingente y construida. La justificación de este
intercambio cultural de punto cero se apoya en fundamentos epistémológicos,
sociológicos y antropológicos. No existe un universalismo apriorístico e
iluminista, que desprenda valores comunes transculturales, porque no hay bases
epistemológicas, sociológicas o antropológicas para descubrirlo.
Epistemológicamente no hay un objeto externo al que podamos llegar con nuestra
mente y a través de él conformar los principios ideales de organización social. El
objeto ni está fuera ni puede ser captado por un sujeto aislado, sino que tiene que
ser construido en un proceso de discurso, que es tanto más necesario cuanto más
distantes son las posiciones de los sujetos y más complejo el tema del discurso. El
universalismo no es algo separado y fuera de los particularismos, porque son éstos
los que mediante el intercambio y la negociación consiguen ir construyendo, poco a
poco, en el proceso discursivo retazos de universalidad con la intención de
alcanzar la imagen universal final, que nunca será definitiva. El universalismo no
es el objeto externo que los particularismos tienen que aprehender, sino algo no
preexistente que en el discurso intercultural los particularismos tienen que
diseñar para darle realidad. No hay, pues, universalismo, si no es mediante la
confluencia de particularismos en un proceso de discurso. Sociológicamente, los
universalismos tienen los pies de barro, porque de hecho esconden un
enmascaramiento de particularismos históricos. El paso del tiempo descubre que la
razón universal no es otra cosa que una cobertura de legitimidad de intereses
concretos de parte. La falta de perspectiva de los sujetos del pasado nos permite
cierta condescendencia con sus pretensiones universalistas. Hasta la fecha los
universalismos han sido una creación de una cultura superior, en la que cabe la
conjugación de pretensiones de dominio y de credulidad de grandes colectivos. A.M.
Iacono 27 sostiene que en la medida en que se extiende el universalismo se
convierte en la expresión de los vicios –racismo, nacionalismo, etc.- que quiere
combatir. Esto provoca una gran contradicción. En mi opinión ésta ha sido la
experiencia de las potencias colonizadoras europeas, que portaban junto a la espada
Cowan, Dembour y Wilson, 2002, 27. Culture and Rights. Anthropological
Perspectives, editado por los autores antes citados, debiera ser detenidamente
leído por filósofos, antropólogos, juristas y sociólogos profesos de universalismo
para someter sus propias convicciones a la heterocrítica de gran carga de
profundidad, que representa el conjunto de trabajos de tajo de este interesante
volumen. 26 Ibíd., 56 27 Iacono, 2000, 109
25
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dominadora el código universal perfecto, que deberían de asumir todos los pueblos
autóctonos ¿Cómo será la evolución de los nuevos universalismos que aparecen en el
horizonte? Aguardo aún mayores cotas de contradicciones en la expansión de un
universalismo cocido en el nuevo orden americano con la claudicación lenta de
Europa y la destrucción o marginación de las culturas reacias al programa del nuevo
orden. Antropológicamente, falta una base común, una condición humana constante
para desde ella alcanzar unos principios racionales universales. La razón humana no
es ya una razón única, que se desparrama entre los sujetos, cada uno de ellos con
la capacidad necesaria para obtener un mismo cuadro de conocimientos y valores. El
universalismo es un horizonte o aspiración, no una realidad concreta. Se construye,
pero no se alcanza definitivamente. El universalismo es una pretensión de conquista
en el tiempo, sin plazo y sin fecha, pues es una búsqueda trenzada por consensos
interculturales expansivos (en la medida que vayan aumentando el objeto del
consenso y los sujetos que lo aceptan) El punto cero en el intercambio cultural
quiere decir que no hay reservas previas ni cuestiones innegociales, sino que el
intercambio discursivo se hace en todas las dimensiones y sin condiciones previas.
Supone evitar el discurso con cartas que no se ponen sobre la mesa, con cartas
marcadas o con cartas en la bocamanga, esto es, con cuestiones intocables para
algunas culturas, o que sólo pueden ser interpretadas de una manera unívoca, o con
salidas y escapes en función de cómo se desarrolle el discurso. El manejo de las
cartas descubre las tres posiciones del liberalismo ante el hecho del
interculturalismo, que representan, respectivamente, a los liberales que: a) están
dispuestos al intercambio cultural, siempre que éste no afecte a la reserva de
principios no discutibles; es más: consideran que el discurso puede ser un medio
adecuado en lo que atañe a la parte sustantiva, para que las culturas inferiores la
asuman progresivamente a través de la formación y la educación progresivas; b) no
hacen una reserva de materia, pero sí de la interpretación de la misma; todo puede
ser discutido, pero la parte sustantiva solo admite una interpretación según los
cánones liberales; y c) pueden entrar o salir del discurso según la orientación que
éste tome; no hay ahora reservas, ni interpretaciones unidireccionales, pero sí
cabe la posibilidad de escapar en el momento oportuno. Las tres posiciones
demuestran que no se acepta el punto cero de partida, la igualdad en el inicio del
intercambio, que trae causa y es consecuencia del punto anterior, el rechazo de la
igualdad de las culturas. Ni siquiera he tenido en cuenta la posición de un
liberalismo clásico (la que podría ser una cuarta posición liberal), la más alejada
y menos receptiva al discurso intercultural, porque este tipo de liberalismo
conservador no quiere entrar en discusión con culturas no liberales y por él
consideradas inferiores, de las que tan sólo espera que alcancen el estatus liberal
para comenzar la relación. El punto cero en la salida no es aceptada por los
liberales por entender que sus valores y principios son intrasistemáticos al ser
humano debido a su interna y evidente racionalidad; predican de ellos una
universalidad, que no puede ser puesta en una mesa de negociaciones. Un observador
externo se preguntaría, sin embargo, dónde está el 209
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Acuerdos parciales sectoriales que coinciden con lo que denomina B. de Souza Santos
en una dimensión más abstracta “topoi generales” (2000, 274 ss) en su nueva
retórica alcanzados en la interacción de las comunidades, donde locutores e
interlocutores son intercambiables (apoyándose en Ch. Perelman y olvidando a T.
Viehweg, promotor de la tópica jurídica y de los topois como puntos de vista
orientativos del discurso y lugares comunes, más susceptibles, en mi opinión, de
una cita recurrente)
29
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CONCLUSIONES
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Capítulo Duodécimo Las Teorías de los Derechos Humanos frente a los retos de un
mundo en cambio
Carlos Aguilar Blanc Prof. de Teoría del Derecho y Teoría y Práctica de los
Derechos Humanos Universidad Pablo de Olavide, Sevilla, España
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Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio
14 de diciembre de 1974 como “el uso de la fuerza armada por un Estado contra la
soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado”;
la referencia a las fuerzas amadas continua en los artículos 2 y 3 de la referida
norma. Señalar a los efectos de lo que se expondrá más adelante, que la Resolución
3.314 (XXIX) se aprueba en un contexto histórico que no desconoce en modo alguno
las prácticas terroristas, no obstante no contempla el terrorismo como una posible
manifestación de la agresión es decir de la guerra criminal.
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La Teorías de los Derechos Humanos frente a los retos de un mundo en cambio
2.3 Las terceras guerras balcánicas, finales del Siglo XX El conflicto balcánico de
fines del siglo XX es un conflicto largo y muy complejo, reproduciremos en estas
breves líneas algunos de los aspectos más relevantes que pueden resultar de interés
al objeto de la crítica y la autorreflexión del lector sobre el tema que nos ocupa
5 . En junio de 1991 comenzó el desmembramiento de la Republica Federal Socialista
de Yugoslavia, que comenzó con la declaración de independencia de Eslovenia y de
Croacia. Los primeros combates estallaron en Eslovenia, pero afortunadamente el
alcance de los mismos fue limitado y duraron sólo unos días.
2.3.1 La guerra en Croacia Las cosas resultaron bien diferentes en Croacia donde la
violencia alcanzó cifras y rasgos verdaderamente alarmantes. En Croacia, donde
residían aproximadamente medio millón de serbios. Tras la declaración de
independencia de Croacia, el ejército yugoslavo y paramilitares serbios iniciaron
una práctica terrible denominada comúnmente como limpieza étnica. Fue una practica
recíproca. Miles de croatas fueron expulsados de las zonas que quedaban bajo el
control de los serbios, y posteriormente, las fuerzas croatas obligaron a miles de
serbios a abandonar sus territorios y sus hogares.
Vid. FOJÓN LAGOA, Enrique; “Los conflictos de los Balcanes a finales del siglo XX”
en Análisis nº 29. Ed. GEES Grupo de Estudios Estratégicos, Madrid, 2002 [En línea]
en http://www.gees.org/pdf/300/ [Consulta: 30 marzo 2005].
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44%, los serbios, con un 31%, y los croatas, con un 17%. Cuando Bosnia-Herzegovina
declaró su independencia, el gobierno de Serbia, dirigido por el presidente 2.3.2.a
La limpieza étnica El presidente serbio Slobodan Milosevic, decidió intervenir
violentamente en pro de la defensa de la minoría serbia de Bosnia. La primera
oleada de limpieza étnica comenzaría pocos días después, fuerzas paramilitares
serbias atacaron la región oriental de la república y comenzaron a matar o expulsar
a los civiles de origen croata o de credo musulmán. Estos últimos hechos supusieron
el comienzo o la revitalización de la yihad en el corazón del suelo europeo, en
cuyo apoyo vinieron musulmanes de otras partes del mundo, desde Afganistán,
Indonesia, Arabia, Palestina, etc. Apenas unos meses después, aproximadamente un
millón de personas habían huido de sus hogares. En los comienzos del conflicto
armado, los musulmanes y los croatas de BosniaHerzegovina lucharon juntos contra la
población serbia de Bosnia, pero en 1993 estallaron también los combates entre los
bosnios-croatas y los bosnios-musulmanes. Comenzó así la segunda oleada de limpieza
étnica, esta vez en la región central de Bosnia. Los croatas de Bosnia intentaron
crear una zona de territorio bosnio, fronterizo con Croacia, étnicamente pura. Pese
a todo el conflicto croata-musulmán finalizó en 1994 con la firma del Acuerdo de
Washington y la creación de una Federación CroatoMusulmana. 2.3.2.b La intervención
de la ONU en la crisis humanitaria La ONU autorizó el despliegue de tropas de
mantenimiento de la paz de Naciones Unidas, así nació la celebérrima UNPROFOR
(Fuerza de Protección de las Naciones Unidas), que estableció un cuartel general
sectorial en Sarajevo, a comienzos de 1992. Esta se desplegó inicialmente para
supervisar el alto el fuego en Croacia. Cuando la guerra se extendió, sucesivas
resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU asignaron a la UNPROFOR el mandato
adicional de crear las condiciones para la entrega efectiva de la ayuda humanitaria
en Bosnia-Herzegovina. Posteriormente el mandato de la UNPROFOR se ampliaría para
incluir la fuerza disuasoria como respuesta a los ataques de ataques dirigidos
contra las eufemísticamente denominadas zonas seguras 6 . Cuando el conflicto llegó
a su aparente final, allá por el año 1995 había en Bosnia más de 30.000 soldados de
la UNPROFOR. Con todo, estos contingentes armados poco pudieron hacer para impedir
los homicidios, las violaciones, las detenciones, las ejecuciones sumarias, las
desapariciones, las expulsiones y los desahucios de los que fueron victimas la
población civil. En muchas situaciones, lo máximo pudo hacer el personal de
Naciones Unidas fue informar de las atrocidades de las que habían sido testigos. 7
La situación se recrudecería nuevamente a principios de 1993. Es cierto que el
Secretario General de las Naciones Unidas había reclamado públicamente la necesidad
de incrementar la presencia militar en 34.000 soldados más “para lograr la
disuasión a
La Resolución 824 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, de 6 de mayo de
1993, declaró como zonas seguras a las ciudades de Sarajevo, Tuzla, Zepa, Gorazde,
Bihac y Srebrenica. Dicha resolución establecía que las zonas mencionadas deberían
permanecer libres de ataques armados y cualquier otro acto hostil. 7 ACNUR “La
guerra en Croacia y en Bosnia y Herzegovina” en La situación de los refugiados en
el mundo: ciencuenta años de acción humanitaria. Editorial ICARIA, Barcelona,
2000.pgs. 241-255. [En línea] en http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/2044.pdf
[Consulta: 21 marzo 2005].
6
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Vid. MAYORAL PEDROSO WEYLL, Paloma; La OTAN como actor humanitario en la guerra de
Kosovo: El nuevo reto de la ayuda humanitaria. Ed. CIARI – Centro de Investigação e
Análise em Relações Internacionais. [En línea] en http://www.ciari.org [Consulta:
15 de mayo de 2005]. 14 Vid. DRNAS DE CLÉMENT, Zlata; Kosovo y la “legalidad” de la
acción militar de la OTAN. [En línea] en www.acader.unc.edu.ar/artkosovo.pdf
[Consulta: 5 de mayo de 2005] 15 Vid Resolución 1244, de 10 de junio de 1999, del
Consejo de seguridad de las Naciones Unidas,[En línea] en
http://www.un.org/spanish/docs/sc99/scrl99.htm [Consulta: 5 de mayo de 2005]
13
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Cierto es que tras las armas las partes comenzaron a dialogar, la voz de las armas
no bastó por lo tanto para traer la paz. No daríamos una información veraz en estas
líneas si no comentáramos como desde las líneas del pacifismo internacional se
criticaron duramente las intervenciones de la OTAN tanto en Bosnia como en Kosovo,
según el movimiento pacifista estas intervenciones supusieron ni mas ni menos que
un golpe de Estado contra la comunidad internacional, una vuelta a la barbarie, y
por lo tanto ni la limpieza étnica ni ningún otro hecho ocurrido en dichos
conflictos justificaba la intervención militar de las potencias occidentales. Para
el pacifismo militante los padecimientos de la población civil bosnia o albano-
kosovar no sirvieron sino como cínica justificación para la intervención militar,
dado que según estos sectores del pacifismo en el mundo hay casos “tanto o mucho
más dramáticos que el del pueblo kosovar” 16 . No deja de sorprendernos “tanta
solidaridad” desde quienes postulan un modelo de seguridad alternativo más humano.
En Bosnia-Herzegovina la intervención militar de la Alianza Atlántica en defensa de
los derechos humanos supuso la comisión de una ilegalidad parcial, en Kosovo supuso
una ilegalidad total. No olvidemos que fue la Alianza Atlántica y no la ONU la que
actuó militarmente. Fue por lo tanto, a nuestro modesto entender, una guerra ilegal
pero justa. Según parece en nuestro mundo complejo y cambiante puede haber
distintos tipos de guerras según las clasifiquemos en función de su legitimidad o
legalidad. 1) En primer lugar podemos decir, aunque desde luego la afirmación no
estará exenta de controversias y discusiones posibles, que hay guerras legales y
justas. Como ejemplo podríamos poner la participación de la OTAN en la guerra de
Bosnia-Herzegovina, que aunque solo fuera parcialmente legal, podemos decir que no
vulneró totalmente la legalidad internacional, y desde luego parece que fue por una
justa causa en defensa de los derechos humanos y con la finalidad de evitar un
nuevo genocidio en el corazón de Europa. Por lo que se refiere a la conducción
militar de la guerra, se emplearon los medios militares con un alcance muy
limitado, respetando según parece el ius in bello o derecho humanitario bélico. 2)
En segundo lugar hay podemos afirmar, que hay guerras legales e injustas, lo cual
una vez afirmado nos puede situar en una situación políticamente comprometida con
el poder político de turno, pero científicamente correcta. Como ejemplo piense el
lector en un hipotético conflicto bélico iniciado con justa causa y todos los
requisitos que exige la legalidad internacional, pero en el cual, en el transcurso
del mismo se empleen medios militares y tácticas no permitidas conforme al ius in
bello, dicha situación convertiría a dicha guerra en injusta, ya que la carencia de
legitimidad en el ejercicio le quitaría la legitimidad de origen al mismo. 3) En
tercer lugar hay que señalar que hay guerras ilegales e injustas; ello resulta
obvio, la practica totalidad de la clase política lo afirma públicamente casi a
diario, decirlo da votos, y no tiene ningún merito científico reconocerlo. Es un
Vid. MEYER, Willy; La OTAN y la cumbre de Washington: Intimidando y dominando. [En
línea] en http://www.eurosur.org/somosmundo/informacion/varios/otan.html [Consulta:
15 de mayo de 2005].
16
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2.5 Sugerencias para la autorreflexión del lector Hemos comentado en las líneas
precedentes, aunque sea de manera breve y sucinta, algunos de los problemas a los
que se enfrenta la teoría de los derechos humanos en nuestro tiempo. Como el lector
avezado habrá podido deducir por si mismo, en el fondo no se trata de nuevos
problemas, mas bien podría decirse que son los mismos viejos problemas de siempre,
solo que se nos presentan con viejos ropajes. La agresión animal convertida en
violencia humana, la necesidad o el derecho a vivir en paz sin tener que sufrir el
azote de la guerra como máxima expresión de la violencia propia de nuestra especie,
las “nuevas” formas de violencia en su manifestación terrorista; realmente no
hablamos sino de viejos compañeros de viaje de los humanos. Lo que quizás si
resulte novedoso, es el hecho de que el conjunto de reglas de conducta que se había
auto impuesto la humanidad a lo largo de la historia, a fin de mitigar los
sufrimientos que los problemas y las expectativas citadas nos producían, parecen
haber saltado por los aires, como nos demuestran las guerras balcánicas, la llamada
guerra contra el terrorismo, o el grave conflicto surgido en Irak con ocasión de, y
tras la segunda guerra del golfo. Sugerimos al lector que baraje los conceptos
explicados; las nociones de pacifismo instrumental, institucional y finalista; la
prohibición de la guerra como medio para la solución de conflictos, el derecho a la
paz, la guerra contra el terrorismo, la denominada convención bélica como intento
de humanizar las guerras, etc. Sería conveniente que aplicase dichos conceptos; con
sus soluciones aportadas, a los conflictos y a las situaciones de crisis
humanitarias examinadas, o a las existentes en el momento en el que el lector lea
estas líneas; y que examinase que consecuencias se derivarían para la protección de
los derechos humanos individual y colectivamente en dichas situaciones de crisis.
También resultaría interesante que cada cual se preguntase, como quedarían
formuladas o reformuladas las teorías de los derechos humanos a la vista de sus
conclusiones, al aplicar los diferentes conceptos examinados.
minorías y de los derechos que las mismas reclaman para su disfrute. Desde la
filosofía jurídica y política se han aportado distintas posiciones que a fin de
clarificar esta importante y controvertida cuestión, no vamos a repasar aquí todas
ellas. Lo que pretendemos modestamente es examinar las mismas bajo el test de su
aplicación sociológica. Concretamente quisiéramos someter a la consideración del
lector un controvertido y popular asunto, cual resulta ser el de la mutilación
genital femenina. En otro artículo, ahora en fase de preparación, nos ocuparemos
del presente tema con mayor profundidad, de momento sin animo de ser exhaustivos, y
al objeto de incitar a la reflexión crítica al lector expondremos la cuestión de
manera breve.
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argumentos carecen de toda base científica, como por ejemplo, el que afirma que si
en el curso del parto un bebé fuera rozado por el clítoris materno dicha criatura
quedaría infectada y moriría sin remedio. Por extraño que nos parezca dichos
argumentos disparatados no han sido exclusivos en las culturas afroasiáticas, ya
que por ejemplo en el Reino Unido y en Norteamérica se pensó, durante el siglo XIX
y principios del siglo XX, que la extirpación del clítoris podía contribuir a la
cura de la locura. e) Religiosas, existen varias religiones que vienen a legitimar
la práctica de la mutilación sexual femenina y masculina como venimos a explicar a
renglón seguido más abajo.
Una vez citadas las razones globales veamos cuales son los argumentos más
frecuentes en la defensa de las principales modalidades de mutilación sexual
femenina. En cuanto a la excisión, en primer lugar conviene señalar que aunque se
haya relacionado la MGF con el Islam, esta forma de mutilación es mucho más
antigua, se descubierto cuerpos momificados de dos mil años de antigüedad lo que
remonta la práctica a al menos cuatrocientos años antes de la aparición del Islam.
Pese a lo dicho no deja de ser cierto que la MGF tiene verdaderos defensores entre
importantes sectores de la población masculina de los países islámicos y del África
subsahariana. Según AlSukkari 24 , una de las voces musulmanas más autorizadas en
la defensa de la excisión, aunque la MGF no es nombrada directamente en el Corán,
si existe en las recopilaciones de la Sunnah un hadith en el que se hace referencia
a la misma. El citado texto hace referencia al consejo que el profeta de los
musulmanes realizó a una mujer, llamada Um Habibah, que presumiblemente efectuaba
tales intervenciones a las esclavas, “Corta ligeramente y no exageres, pues es más
agradable para la mujer y mejor para el marido” aconsejó al parecer Mahoma. La
citada frase, dada su ambigüedad, no legitima ni proscribe la práctica. No resulta
extraño que la misma haya generado distintos puntos de vista entre los detractores
y defensores de la práctica dentro del Islam. En el África subsahariana, entre los
animistas, como los Dogón, la práctica de la excisión se inscribe en su visión
cosmogónica de mundo. Para esta tribu los seres humanos nacen en un estado de
androginia espiritual. En virtud de dicho estado, todo ser humano recién nacido,
tiene dos almas: una masculina y otra femenina. Resulta pues necesario desprenderse
de una de las dos almas a fin de ser un sujeto plenamente acabado, capaz de cumplir
con sus obligaciones reproductivas para con la tribu o el grupo social de
pertenencia. Los elementos físicos representativos de esa dualidad de almas
masculina y femenina, son respectivamente el clítoris y el prepucio, por lo tanto
habrán de ser extirpados a fin de pagar la deuda que todo ser humano tiene con la
madre tierra, puesto que la primera pareja fue formada por Dios con tierra. Y ésta
no sólo es la sustancia de que está hecho el ser humano, sino también la mediación
por la que se obra
24
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la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, que puestos a
incluir derechos meramente declarativos, pocos se dejó en el tintero, se establezca
un artículo o un precepto normativo que garantice la integridad física de las
personas adultas o de los niños frente a la mutilación sexual corporal de carácter
ritual. En este último caso en particular, hay que señalar que el artículo 24 de la
citada Convención relativa a Derechos del Niño; cuyo texto normativo viene a
establecer el general derecho de los niños a la salud, estableciendo una serie de
normas jurídicas destinadas a velar de manera muy concreta por la salud de los
infantes, al establecer todo un elenco de medidas especificas enumeradas de la a a
la f (que serán obviamente incumplidas por la gran mayoría de los Estados que
conforman la sociedad internacional); olvida de manera imperdonable el derecho de
los niños a no ser sometidos a mutilaciones sexuales. Teniendo en cuenta que las
mismas se realizan sobre millones de personas cada año, y la polémica o alarma
social que las mismas generan buena parte de las distintas sociedades estatales
contemporáneas, podemos imaginarnos fácilmente que su no inclusión en el texto
normativo, se debió a no querer “herir” las sensibilidades de determinadas minorías
o culturas según el caso, con valores distintos a los nuestros en relación a la
mutilación genital femenina y a no querer “herir” las sensibilidad judeocristiana e
islámica por lo que se refiere a las mutilaciones sexuales masculinas. Ergo el
triunfo de la corrección política multicultural y religiosa sobre el derecho humano
de los niños a su integridad y salud corporal. La cultura y la religión judía y
cristiana aceptan plenamente la mutilación en su forma de circuncisión, y es
posible que también acepten como moralmente válidas otras formas de mutilaciones
sexuales masculinas, si bien este último planteamiento puede ser objeto de
numerosas y acaloradas discusiones. La religión y la cultura islámica por su parte
aceptan la circuncisión dado que el derecho musulmán contiene una regla según la
cual las normas reveladas a los profetas divinos anteriores a Mahoma conservan su
vigencia mientras no hayan sido expresamente derogadas. Habida cuenta de lo
expuesto, según la doctrina islámica lo revelado por Dios a Abrahán sigue siendo
valido si no ha sido derogado en el Corán. A propósito de la aceptación de la
circuncisión en la tradición bíblica, cuenta el texto sagrado de los judíos y
cristianos en el Génesis, que el Dios hebraico y Abrán, renombrado por la divinidad
como Abrahán, renovaron el pacto previo existente entre ambos en los siguientes
términos: Dijo Dios a Abrahán: “Tú, pues, guarda mi pacto, y tu descendencia
después de ti en la serie de sus generaciones. Este es mi pacto que habéis de
guardar entre mí y vosotros y tu posteridad después de ti: Todo varón entre
vosotros ha de ser circuncidado. Os circuncidaréis la carne de vuestro prepucio; y
esto será en señal del pacto entre mí y vosotros. (…) Si deben ser circuncidados el
nacido en tu casa y el adquirido con tu dinero, de modo que mi pacto estará en
vuestra carne como alianza eterna. El varón incircunciso, que no se circundare la
carne de su prepucio, será exterminado de entre su pueblo por haber quebrantado mi
pacto.” 32 Tras dicho pacto cuenta el mismo texto sagrado de la tradición judeo-
cristiana que Abrahán se circundo a si mismo e hizo circuncidar a todos los varones
de su casa, en cumplimiento de su renovado pacto con la divinidad. Más discutible
podría ser la aceptación por parte de la religión cristiana de la castración, casos
se han dado en el seno de las distintas iglesias cristianas y en algunas ocasiones
se ha invocado en su justificación a los propios textos evangélicos. Cuenta el
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Vid. Génesis 17:9 La circuncisión, en Sagrada Biblia, The Catholic Press, Chicago,
1958.
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Vid. Evangelio según San Mateo 19:1 Indisolubilidad del matrimonio en en Sagrada
Biblia, Op.
Cit. Sostiene ALDEEB, Sami A.. que el referido texto evangélico dio lugar a la
práctica de la mutilación sexual femenina en su forma de infibulación dentro del
mundo cristiano, concretamente en Rusia, en la cultura de los Skopotzy. Si este
dato, que no hemos podido corroborar, resultara cierto, no dejaría de ser una
práctica minoritaria y una interpretación perversa de los textos bíblicos, ya que
los mismos hacen referencia a los eunucos, es decir a los varones, en ningún caso a
las mujeres. 35 Vid. Verso 2:124 y Verso 16:123, según expone ALDEEB, Sami A.. en
Mutilar en nombre de Alá, Op. Cit.
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Ibid. SORIANO, R., pg. 129. Ibid. SORIANO, R., pg. 129.
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mismas pueden ser aceptadas por todas las culturas, aparte de la organización
interna peculiar de cada una de ellas.
3.3 Sugerencias para la reflexión del lector Pensamos que las precedentes líneas
relativas a la mutilación genital, tanto a la masculina como sobre todo la
femenina, habrán provocado en el lector las suficientes reflexiones y criticas como
para que no sea necesario incitarle a una actividad crítica aun mayor. No obstante
y a los efectos de nuestra cruzada personal contra el pensamiento único dominante
en nuestras adormecidas y adocenadas sociedades occidentales de los últimos
decenios, quisiéramos sugerir al lector algunas cuestiones a considerar. Sería
interesante, en primer lugar, que el lector se planteara que posición mantiene a
titulo personal con respecto a la practica de la mutilación genital. Seguidamente
animaríamos al lector a que confrontara su posición con las distintas corrientes
doctrinales expuestas. Finalmente y no por ello menos importante, resultaría
interesante que examinase el lector si la posición doctrinal con la que mantiene
mayor afinidad es aquella con la cual pensaba que se identificaba inicialmente.
Planteamos las anteriores sugerencias porque no resulta infrecuente, que una
persona se autoproclame como defensora de la igualdad de las culturas y amiga de la
alianza de las civilizaciones en su discurso general, pero luego al descender al
terreno de lo concreto, resulte ser liberal clásica en su pensamiento personal. Ser
liberal no tiene desde luego nada de vergonzoso, liberal resulta ser quien escribe
estas líneas, pero si puede resultar incoherente, aunque resulte políticamente
correcto y muy propio de la manipulación mediática del pensamiento único que nos
domina, que uno se proclame comunitarista y que luego resulte ser lo liberal.
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ANEXO DOCUMENTAL
Anexo Documental
ANEXO DOCUMENTAL
La edición de los presentes "Fundamentos y Nuevos Retos de los Derechos Humanos en
un mundo en cambio", tiene como objetivo primordial fomentar en el lector de esta
obra la reflexión autocrítica tanto de sus propios prejuicios ante el mundo que le
rodea como la reflexión crítica personal sobre las teorías expuestas en la presente
obra. A fin de facilitar tal tarea se ha redactado el Capítulo XII Las teorías de
los Derechos Humanos frente a los retos de un mundo en cambio, en el mismo se
sugieren algunas lecturas de cara a la citada reflexión personal del lector. Al
objeto de hacer más sencilla dicha lectura recomendada hemos optado por incluir el
presente anexo documental.
TEXTO PRIMERO
Declaración de derechos hecha por los representantes del buen pueblo
de .............., reunidos en convención plena y libre, como derechos que
pertenecen a ellos y a su posteridad como base y fundamento de su Gobierno. I. Que
todos los hombres son, por naturaleza, igualmente libres e independientes, y que
tienen ciertos derechos inherentes de los que, una vez constituidos en sociedad, no
puede en lo sucesivo privarse o desposeerse por ningún pacto; a saber, el goce de
la vida y de la libertad con los medios de adquirir y poseer la propiedad y
perseguir y obtener la felicidad y la seguridad. II. Que todo poder corresponde al
pueblo y, por consiguiente, deriva del mismo; que los magistrados son sus
mandatarios y sirvientes y en todo momento responsables ante él. III. Que el
Gobierno es, o debe ser, instituido para el provecho común, protección y seguridad
del pueblo, nación o comunidad; que de los varios modos o formas de Gobierno el
mejor es aquél que es capaz de producir el mayor grado de felicidad y seguridad, y
ofrece la mejor garantía efectiva contra el peligro de una mala administración; y
que cuando se considere a un Gobierno inadecuado o contrario a estos principios,
una mayoría de la comunidad tiene el derecho indiscutible, inalienable e
imprescriptible a reformarlo, alterarlo o abolirlo en la forma que se juzgue más
conveniente para bienestar público. IV. Que ningún hombre o grupo de hombres tienen
derecho a retribuciones privilegios exclusivos de la comunidad, si no es en
consideración del desempeño de servicios públicos, que no serán transmisibles, así
como no serán hereditarios los cargos de magistrado, juez o legislador.
TEXTO SEGUNDO
Los representantes del pueblo ………., constituidos en Asamblea Nacional, considerando
que la ignorancia, el olvido o el menosprecio de los derechos del hombre son las
únicas causas de los males públicos y de la corrupción de los Gobiernos, han
decidido exponer, en una declaración solemne, los Derechos naturales, inalienables
y 250
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sagrados del hombre, con el fin de que esta declaración, presente de manera
constante en todos los miembros del cuerpo social, les recuerde permanentemente sus
derechos y sus deberes; con el fin de que los actos del Poder legislativo y los del
Poder ejecutivo sean más respetados, al poder compararse a cada instante con los
objetivos de toda institución política; con el fin de que las reclamaciones de los
ciudadanos, fundadas desde ahora en principios simples e incontestables, se dirijan
siempre al mantenimiento de la Constitución y a la felicidad de todos. En
consecuencia, la Asamblea Nacional reconoce y declara, en presencia y bajo los
auspicios del Ser Supremo, los siguientes Derechos del Hombre y del Ciudadano.
Artículo Primero. Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las
distinciones sociales sólo pueden fundarse en la utilidad común. Art. 2. El
objetivo de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e
imprescriptibles del hombre. Estos derechos son: la libertad, la propiedad, la
seguridad y la resistencia a la opresión. Art. 3. El origen de toda soberanía
reside esencialmente en la nación. Ningún órgano ni ningún individuo puede ejercer
autoridad alguna que no emane expresamente de ella . Art. 4. La libertad consiste
en poder hacer todo lo que no perjudica a los demás: así, el ejercicio de los
derechos naturales de cada hombre no tiene más límites que los que aseguran a los
demás miembros de la sociedad el goce de esos mismos derechos. Estos límites sólo
pueden ser determinados por la Ley. Art. 5. La Ley no puede prohibir más que las
acciones perjudiciales para la sociedad. Todo lo que no está prohibido por la Ley
no puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer lo que ésta no ordena.
Art. 6. La Ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen
el derecho de participar personalmente, o por medio de sus representantes, en su
formación. Debe ser la misma para todos, tanto si protege como si castiga. Todos
los ciudadanos, al ser iguales ante ella, son igualmente admisibles en todas las
dignidades, puestos y empleos públicos, según su capacidad y sin otra distinción
que la de sus virtudes y la de sus talentos. Art. 7. Ninguna persona puede ser
acusada, detenida ni encarcelada más que en los casos determinados por la Ley y
según las formas que ella prescribe. Los que solicitan, facilitan, ejecutan o hacen
ejecutar órdenes arbitrarias deben ser castigados; pero todo ciudadano llamado o
requerido en virtud de lo establecido en la Ley debe obedecer inmediatamente: si no
se considerará culpable a causa de su resistencia. Art. 8. La Ley no debe
establecer más que penas estrictas y evidentemente necesarias, y nadie puede ser
castigado sino en virtud de una Ley establecida y promulgada con anterioridad al
delito y legalmente aplicada. Art. 9. Toda persona se presume inocente mientras no
haya sido declarada culpable, y si se juzga indispensable su detención, todo rigor
que no fuera necesario para asegurar 251
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su persona debe ser severamente reprimido por la Ley. Art. 10. Nadie debe ser
molestado por sus opiniones, incluso religiosas, en tanto que su manifestación no
altere el orden público establecido por la Ley. Art. 11. La libre comunicación de
los pensamientos y de las opiniones es uno de los derechos más preciados del
hombre; todo ciudadano puede, por tanto, hablar, escribir e imprimir libremente, a
salvo la responsabilidad que el abuso de esta libertad genere en los casos
determinados por la Ley. Art. 12. La garantía de los derechos del Hombre y del
Ciudadano necesita una fuerza pública. Esta fuerza se instituye, por tanto, para
beneficio de todos y no para la utilidad particular de aquellos a los que se le
confía. Art. 13. Para el mantenimiento de la fuerza pública y para los gastos de
administración es indispensable una contribución común: debe ser igualmente
repartida entre todos los ciudadanos en razón a sus posibilidades. Art. 14. Todos
los ciudadanos tienen el derecho de verificar por sí mismos o por sus
representantes la necesidad de la contribución pública, de aceptarla libremente, de
vigilar su empleo y de determinar su cuota, base, recaudación y duración. Art. 15.
La sociedad tiene el derecho de pedir cuentas de su administración a todo agente
público. Art. 16. Toda sociedad en la que la garantía de los derechos no está
asegurada ni la separación de poderes establecida, no tiene Constitución. Art. 17.
Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de
ella, salvo cuando la necesidad pública, legalmente verificada, lo exija claramente
y bajo la condición de una indemnización justa y previa.
TEXTO TERCERO
En el nombre del pueblo ……….. la Asamblea Nacional ha adoptado y, de conformidad
con el artículo 6 del decreto de 28 de octubre de 18…., el Presidente de la
Asamblea nacional promulga la siguiente Constitución:
PREAMBULO
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