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ERNESTO PAUL CHILON CASTRO, Abogado con Reg. ICAC N° 404, con Domicilio Procesal en
el Jirón Cardo Santo N° 293 Oficina A 3. Urb., Villa Universitaria, de esta ciudad; con
CASILLA ELECTRÓNICA N°75392. Por mi patrocinado IVAN ORLANDO DOMINGUEZ PERALTA,
en los seguidos por el Ministerio Público, sobre el Presunto delito contra la Administración
Publica en su figura de Negociación Incompatible, en agravio del Estado: Municipalidad
Provincial de Cajamarca, representado por el Procurador Publico Anticorrupción; ante
usted expongo lo siguiente:
I. PETITORIO.
a) De conformidad con lo estipulado en los Artículos 405°, 414°, 416° del Código Procesal
Penal, y DENTRO DEL PLAZO DE LEY: INTERPONGO RECURSO DE APELACIÓN contra la
SENTENCIA contenida en la Resolución N° Veinticuatro de fecha seis de mayo del año dos
mil diecinueve, emitida por su Despacho y notificada el 04 de Junio del año en curso, que
resuelve condenar al acusado: IVAN ORLANDO DOMINGUEZ PERALTA como autor del
delito de Negociación Incompatible y en consecuencia se le IMPUSO CUATRO AÑOS DE
PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD con el carácter de EFECTIVA, asimismo
INHABILITACION PARA EJECER MANDATO, CARGO, EMPLEO O COMISIÓN DE CARÁCTER
PUBLICO POR EL MISMO PLAZO DE LA PENA IMPUESTA, MAS EL CONCEPTO DE
REPARACION CIVIL EN LA SUMA DE TREINTA MIL SOLES EN FORMA SOLIDARIA CON SUS
COACUSADOS: ANGEL RUBEN SALDAÑA QUIROZ y EDUARDO YOSHIMITSU NAKAMA
MIYASHIRO; por lo que no encontrándose arreglada a Derecho, solicito sea REVOCADA y
REFORMANDOLA, declare fundada la apelación y absuelva a mi patrocinado.
b) o en su defecto según parte in fine del literal b, numeral 3, artículo 425 del NCPP,
expida sentencia con pena impuesta a 04 años de pena privativa de libertad
suspendida, imponiendo un período de prueba, bajo el cumplimiento de reglas de
conducta; y además reduzca el monto de la reparación civil a la suma de S/10,000.00
A cuyo efecto, solicito se eleve todos los actuados al superior jerárquico, quien, con mayor
criterio, logicidad, racionalidad y objetividad, se sirva revocar la sentencia en mención,
conforme a los fundamentos tácticos y jurídicos que paso a detallar:
II.- ANTECEDENTES. –
1.- RESPECTO DEL PLANTEAMIENTO DEL CASO.- (Pretensión planteada en Juicio Oral).
- Se hace referencia a los hechos relacionados a lván Orlando Domínguez Peralta, quien
en su condición de Gerente General de la Municipalidad Provincial de Cajamarca, autorizó
el pago a favor de la Empresa Millenium Grass SAC, del setenta por ciento del Contrato N°
121-2011-MPC suscrito con fecha 28 de diciembre del 2011, cuyo objeto era la adquisición
de GRASS SINTETICO para la actividad mejoramiento del campo de fútbol y pista atlética
del Estadio Municipal Cajamarca - Provincia de Cajamarca - Cajamarca, pese a que el pago
total de dicho contrato debió realizarse una vez entregado la totalidad del Grass Sintético
en el estadio, por ser un contrato a llave en mano.
3. Debe valorarse que, para dicha ejecución contractual fue necesario que la Entidad a
través de sus funcionarios competentes realice una serie de actuaciones encaminadas a
cumplir el objeto del contrato, ello en el marco de la Ley de Contrataciones del Estado
en adelante La Ley, el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado en adelante El
Reglamento y los documentos de gestión de la Entidad, entendiéndose el ROF y MOF de la
Municipalidad Provincial de Cajamarca, en adelante la Entidad, así como las demás normas
aplicables a la fundón de los servidores y funcionarios públicos; tal y como se establece
en los artículos 6° y 46° de La Ley y 5° del Reglamento.
7. En tal contexto, el material fue recibido por el Ing. Leónidas Sangay Gutiérrez,
responsable técnico de la obra “Mejoramiento del campo de fútbol y pista atlética del
estadio Municipal de Cajamarca"; el señor Milton Díaz Espinoza, Jefe de Almacén y el señor
Dino Ramírez Al varado, asistente de campo del almacén central, como consta en el acta
respectiva. Cabe mencionar que en esa misma carta la Empresa Millenium Gras 5.A.,
solicita se le cancele el 95% del valor contratado que correspondería al material entregado
y el 5% se haría efectivo una vez instalado el césped sintético.
8. Luego, el Subgerente de obras, señor Juan Carlos López Mercado, mediante proveído
solicita al responsable técnico de la obra “Mejoramiento del campo de fútbol y pista
atlética del estadio Municipal de Cajamarca”, Ing. Leónidas Sangay Gutiérrez, quien era
parte del área usuaria, realice una valorización del material dejado por la empresa, por
lo que el Ingeniero Sangay después de realizar la labor encomendada emite el informe N°
057-2012-LSG-SGO-GI-MPC de fecha 02 de julio del 2012, quien indica que la empresa solo
ha entregado material equivalente al 70%, por tanto, manifiesta que solo se le debe de
pagar el equivalente a ese porcentaje e informó al señor Subgerente de obras que se
cambie la factura emitida por la empresa Millenium Gras S.A. por el mérito del 95% al de
70%, tal y como lo ha reconocido el subgerente de obras durante el juicio oral . El
Subgerente de Obras, señor Juan Carlos López Mercado, el mismo que no realiza ninguna
observación al informe emitido por el Ing. Sangay, ya que provenía de la persona idónea
y responsable del acondicionamiento del terreno para la instalación del césped sintético,
por lo que se le da el tramite respectivo y lo eleva a la Gerencia de Infraestructura, que
estaba a cargo del ingeniero Ángel Rubén Saldaña Quiroz, quien otorga el trámite
correspondiente y lo deriva al área de Administración Central.
10. Que, si bien es cierto el Sr. Ivan Orlando Domínguez Peralta: en su condición de
Gerente Municipal, dio trámite -mediante proveído- para que el área de presupuesto
de la Municipalidad Provincial de Cajamarca. otorgue la disponibilidad presupuestaria
pertinente, ello se debió al contenido del informe técnico emitido por el Ingeniero
Leónidas Saneav Gutiérrez, como al contenido expreso de las conformidades emitidas
por las demás subgerencias v oficinas respectivas, teniendo en cuenta, aún más, que
había conformidad del área usuaria y el responsable técnico encargado de la obra.
11. De la exposición de los hechos probados en juicio oral y los hechos que hemos alegado
en puntos precedentes corresponde evaluar si el actuar del gerente municipal ha lesionado
los bienes jurídico específicos señalados por el aq quo como es la probidad, transparencia
e imparcialidad en el delito negociación incompatible que configuren la tipicidad objetiva;
según la resolución apelada señala “como Funcionarios Públicos se encontraban en el
deber de garantizar que los contratos se cumplan de conformidad con lo pactado
procurando el beneficio para la entidad y no un beneficio para un tercero,” como hemos
señalado en los puntos precedentes la finalidad de contrato N° 121-2011-MPC, compra de
cesped sintético entre otro materiales y su instalación, bajo la modalidad de “llave en
mano”, no era posible de ejecutarse, pues era necesario la previa instalación de sistema
de drenaje en el terreno donde se instalaría el césped sintético, situación que imposibilito
la ejecución del contrato por varios meses, situación que fue advertido por la Millenium
Gras S.A. al gerente municipal, frente a ello resultaba evidente que el incumplimiento del
contrato devenía directamente de entidad municipal, habilitando así a la empresa poder
resolver el contrato e incoar una pretensión pecuniaria en el fuero arbitral, lo cual llevaría
al retraso de la servicio que buscaba la entidad edil en el estadio municipal, así como una
posible afectación a erario público en una controversia arbitral, es en aras de salvaguardar
la finalidad del contrato y el servicio público que buscaba brindar, se procedió a dar
solamente la conformidad al pago por el 70% de los materiales de la obra, así como
también en su momento se ejecutó la cartas fianzas en contra de la empresa Millenium
Gras S.A., actos de configuran PROBIDAD en sus acciones de salvaguardar el fin del
contrato más allá de la sujeción a la modalidad del contrato “llave en mano”, E
IMPARCIALIDAD del funcionario público en no limitarse a que se cumpla el contrato en la
parte que corresponda a la entidad edil, que versa en realizar el pago al finalizar la
instalación del césped sintético, sino que atendiendo al pedido justificado de la empresa
Millenium Gras S.A. que había adquirido en el mes de marzo del 2012 los materiales para
la instalación del césped sintético y estaba imposibilitado de ejecutar la instalación por
causas ajenas a este (instalación del sistema de drenaje a cargo de la municipalidad),
procedió a dar solamente la conformidad al pago por el 70% de los materiales de la obra.
14. Nótese que el acusado Iván Orlando Domínguez Peralta , que suscribió y firmo un
contrato con la Empresa Milenium Grass y que el señor Leónidas Sangay Gutiérrez era el
responsable técnico de la obra y era quien estaba a cargo de dar la conformidad de dicha
obra para el pago a la referida empresa, que el contrato no se ejecutó en el plazo que
establecía el contrato porque la Municipalidad no entrego el terreno al contratista,
asimismo se ha señala que el proveído que suscribió solo fue para dar trámite al área de
presupuesto ya que el área usuaria dio su conformidad para el pago del setenta por ciento
del valor total del contrato a dicha empresa; así también se ha indicado que al no cumplir
la empresa con la instalación del césped sintético, el acusado firma la Resolución de
Gerencia Municipal N° 272-2013-GM-MPC, mediante la cual resuelve dicho contrato de
fecha 27 de Abril del 2013, que en ningún momento favoreció a la Empresa Milenium Grass
ya que el únicamente dio trámite al pago a dicha empresa, ya que existía la conformidad
del área usuaria de la Municipalidad para que se efectué dicho pago, por lo que tan solo
se procedió a dar trámite al pago del setenta por ciento de lo acordado a dicha empresa
en base al informe que daba conformidad para el dicho pago, y que fue emitida por el
área usuaria - INFORME N° 065-2012-LSG-SGO-G1-MPC, que obra en autos, manifiesta que
él no se reunió en ningún momento ni conoce al acusado Eduardo Nakama Miyashiro, que
la Municipalidad no perdió con el pago del setenta por ciento ya que se ejecutaron las
cartas fianzas”.
15. Ante esto, debo de manifestar que se ha demostrado en juicio que lo único que ha
hecho es dar trámite (después de haber pasado por múltiple filtros como se explicó líneas
arriba y al haber dado todos su conformidad), al informe emitido por el Ing. Leónidas
Sangay, responsable técnico de la obra “Mejoramiento del campo de fútbol y pista atlética
del estadio Municipal de Cajamarca”, quien era parte del área usuaria, es decir, solo ha
cumplido con su función administrativa y eso no constituye delito alguno.
16. Ahora bien respecto del beneficio obtenido o brindado al contratista con el
proceder de Iván Domínguez, debe tenerse en cuenta que según el Informe N° 119-2012-
LSG-SGl-GI-MPC de fecha 30 de noviembre de 2012, hecho que además ha sido
ampliamente ratificado por el ingeniero Responsable Técnico a través de los Informes N°
77-2013-LSG-SGO-Gl-MPC de fecha 12 de junio de 2013, 31-2013-LSG-SGO-GI-MPC de fecha
26 de marzo de 2013, y 25-2013-LSG-SGO-Gl-MPC de fecha 27 de febrero de 2013, se sabe
que la explanada del Estadio Municipal de Cajamarca se encontraba lista para la
instalación del césped sintético recién en diciembre de 2012 o a finales de noviembre de
2012; es decir, debe valorarse que al momento en que se me solicita autorización para el
pago cuya conformidad se adjuntaba al Informe que contiene mi proveído: julio de 2012,
se conocía que el terreno sobre el cual se debía instalar el césped sintético aún no estaba
listo; es decir, la negativa del pago por los bienes entregados hubiese generado a la
Entidad el pago de mayores gastos generales por ampliaciones de plazo atribuibles a la
Entidad, cuánto más si se advierte tanto de los informes técnicos de la Entidad como de
lo establecido por el proveedor que el 30% de bienes faltantes de entrega como lo son la
arena sílice 10kg/m2, caucho granulado SBR (0.7 MM-3.0MM) 10 Kg/m2 colores verde y
blanco, pegamento poliuretano (PU) bicomponente y Ias cintas de unión debían ser
entregadas por el proveedor al momento de la instalación del césped sintético; de lo
indicado, queda claro que el proveedor reclamaría a la Entidad el costo que la demora en
la entrega del terreno hubiese generado.
17. Bajo la línea de lo expuesto, debo indicar que el cuestionado proveído de fecha 20 de
julio de 2012 mediante el cual se autorizó un pago parcial al contratista y que se encuentra
plasmado en el informe N° 245-2012-ALC-ULySG-MPC emitido por el Jefe de Almacén Sr.
Milton Díaz Espinoza, se realizó advirtiéndose la emisión de la conformidad por la entrega
de los bienes por parte del brea competente a través del Informe N° 65-2012-LSG-SGO-GI-
MPC, valorando la complejidad de las circunstancias relacionadas con la ejecución del
Contrato N° 121-2011-MPC, tratando de evitar circunstancias gravosas en contra de la
Entidad, teniendo en cuenta que incluso con anterioridad a la emisión del proveído, con
fecha 09 de julio de 2012, el ing. Ángel Rubén Saldaña Quiroz en calidad de Gerente de
Infraestructura de la Entidad a través del Oficio N° 367-2012-GI-MPC ya había comunicado
al proveedor el pago del 70% del monto contractual ante lo cual el contratista presentó la
documentación para el pago respectivo.
18. En tal sentido, debe recordarse que no se dispuso el pago del 100% del monto
contractual sino únicamente del monto equivalente a los bienes realmente entregados;
vale decir, que en ningún extremo del proceder de Iván Domínguez se favoreció
indebidamente a la empresa Milenium Grass SAC ni a ninguna otra persona; siendo que el
monto cancelado indefectiblemente iba a ser pagado a la resolución del Contrato, siendo
ello así, bajo ningún extremo es posible que con el pago otorgado al proveedor se lo haya
incentivado para que incumpliera con la entrega de los demás bienes objeto del Contrato;
por otro lado, ha quedado acreditado en juicio que se pagó por lo efectivamente ejecutado
del contrato.
19. Así respecto del primer supuesto, se advierte del texto de las normas citadas que para
la realización de la falta administrativa tipificada en el literal d) del artículo 6o se requiere
que la conducta del infractor no solamente cause perjuicio al Estado sino que también
implica copulativamente un incumplimiento de las disposiciones que los regulan; bajo tal
análisis, de lo expuesto en los párrafos precedentes respecto de los hechos descritos se
puede colegir que mis acciones no causaron ningún perjuicio al Estado por el contrario
éstas se circunscriben a buscar la protección de los intereses de la Entidad asimismo debe
valorarse que siempre se buscó el cumplimiento de las normas aplicables; y, en otro
extremo no se advierte en los cargos imputados la sola posibilidad del daño supuestamente
causado, o de un beneficio indebidamente obtenido.
20. El Artículo 399 del Código Penal, prescribe que “el funcionario o servidor público que
indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho
propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su
cargo, será reprimido con pena privativa de libertad..."
21. El verbo rector en este tipo penal es “interesarse" y sus modalidades de comisión son
a) directamente, b) indirectamente, c) por acto simulado y d) en provecho propio o de un
tercero. Interesarse implica que el sujeto activo, personalmente, pone de manifiesto sus
pretensiones ¿articulares, busca provecho, utilidad o ganancia para sí o para un tercero.
Aquí cabe preguntarse: ¿dónde está el interés directo o indirecto de IVAN ORLANDO
DOMINGUEZ PERALTA, Gerente municipal en ese entonces de la Municipalidad de
Cajamarca?; ¿en qué se ha beneficiado o cuál es el beneficio para un tercero?, ¿cuál es el
deber infringido y si tenía dominio sobre el hecho?, dónde está el DOLO que exige el tipo
penal, es decir no solo debe presumirse en lo que meramente podía conocer, ¿si informar
a una empresa que se haya creído conveniente realizarle un pago, constituye delito? No
existió dolo sino por el contrario de actuó en base al principio de confianza que regula las
actuaciones de los servidores y funcionarios de la administración pública, Asimismo,
tampoco se acreditó un perjuicio a la Entidad ni mucho menos el otorgamiento de un
beneficio indebido al Contratista por cuanto se le pagó exactamente lo efectivamente
ejecutado del contrato; entonces, si bien se ha podido contravenir una cláusula
contractual, ello de ninguna manera implica la existencia ni del otorgamiento de beneficio
ilegal al Contratista o a persona alguna, ni la intencionalidad en proceder en
contravención de las normas; sino que se buscó -en el marco de una gestión por resultados-
el evitar el pago de mayores gastos a favor del contratista, por ser esta la figura prevista
en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento para el caso de demoras y
paralizaciones en la ejecución de la prestación, por causas atribuibles al contratista, como
ha ocurrido en el presente caso.
22. Durante el juicio oral, el Ministerio Público no ha determinado cuál fue el interés ni
menos el beneficio del inculpado IVAN ORLANDO DOMINGUEZ PERALTA o de tercero, ni
menos lo manifiesta el Señor Juez en la sentencia motivo de esta apelación. En este tipo
de delitos el agente activo opera con el objetivo de obtener un beneficio o provecho como
resultado de la operación o de contrato celebrado con la administración pública, el mismo
que ha de suponer un daño inminente para la administración pública, la que en la presente
causa no existe algún detrimento económico en contra de la Municipalidad Provincial de
Cajamarca.
Considerando Décimo séptimo. - Ello debe ser entendido así, por cuanto, con la
modificación del artículo 399 del Código Penal, mediante la Ley N° 28355, de 6 octubre
de 2004, se incluyó adicional al “interés”, el elemento típico “provecho propio o de
tercero”, es decir, el interés es sancionable siempre que implique un “provecho” para el
funcionario público o tercero. A pesar que ha sido discutida la naturaleza de este
provecho, debe aclararse que en definitiva, posee una connotación económica, ello, en
tanto (que el contrato u operación en el que interviene el agente también lo tiene; por
ello, se señaló que a pesar que el tipo no exige un perjuicio - económico - efectivo, sí
requiere un riesgo para el patrimonio estatal, por! lo que solo será sancionada la conducta
idónea para tal fin.
Considerando Décimo octavo.- El código Penal, establece tres formas en las que
se manifiesta el interés incebido: a) Directamente, que significa que el sujeto activo,
exteriorice su interés mediante conductas activas, actos externos y objetivos, b)
Indirectamente, se produce cuando el sujeto activo, realiza su conducta a través de otras
personas o intermediarios. C) Por acto simulado en este supuesto el agente, aparenta que
su accionar es imparcial y en pro de la Administración Pública, cuando no es así realmente
CONCLUSIONES FINALES:
En este orden de ideas, es que la interpretación que sostuvo el A quo, para condenar al
señor Ivan Orlando Domínguez Peralta, es que el tipo penal no solo exige que el beneficio
sea a título personal o tercero si no lo relevante es que su actuación haya infringido los
deberes especiales positivos que favorecen los intereses de la administración pública,
bastando que el funcionario encause su conducta más allá de lo debido, poniendo en riesgo
su imparcialidad.