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b) Las empresas familiares enfrentan una competencia profesional, por lo que el management puede ser una
alternativa para evitar la fusión, absorción o venta.
c) Los inversores o fondos comunes de inversión que destinan sus fondos a la compra de empresas se ven
constreñidos a contratar la gestión profesional con firmas especializadas.
d) Las alianzas estratégicas de uniones transitorias, agrupaciones de colaboración o grupos económicos
tornan aconsejable el gerenciamiento profesional.
Montalenti (4), profundizando en el common law, distingue, en primer término, entre contratos de technical
o management assistance y management contracts (o management agreements). Los primeros aparecen como
objeto de prestaciones de consultoría en materia de gestión comercial, y podrían por consiguiente ser
encuadrados en la figura del contrato de obra profesional del derecho italiano. Los segundos regulan la asunción
por parte de la sociedad de management de un poder de conducción de la empresa, y se configuran como
verdaderos contratos de gestión. Aunque la diferencia entre ambas categorías se atenúa si se repara en que
presentan un elemento común, cual es la traslación, de modo más o menos acentuado, de función de conducción
comercial del board de una o más sociedades pertenecientes a un grupo a la sociedad de management services.
Continúa señalando Montalenti (5) que la mayor parte de los textos contractuales examinados pueden
encuadrarse en la categoría de contratos de gestión propiamente dichos, estipulados entre una sociedad operativa
y una sociedad de management assistance, por lo regular controlada por la primera, o perteneciente al mismo
grupo de ésta.
La sociedad de management se obliga a poner a disposición de la otra sociedad un staff de expertos, un
consultor técnico o a proveer servicios de consultoría en materia de política comercial, de precios, publicidad,
marketing, así como en materia contractual (vgr., distribución), de producción (control de procesos), de
capacitación del personal, de estrategia financiera, de programación comercial, contable (redacción del balance)
y fiscal. El dato común de este tipo de contratos es que responden a una exigencia de coordinación de la gestión
que se manifiesta cuando se configura un grupo societario. El objetivo concreto perseguido es la racionalización
y la profesionalización de la función de conducción, que se traducen en que la sociedad de assistance no se
limita a proporcionar un auxilio técnico, sino que sustituye a los órganos de la sociedad operativa en el dayto
day management. Esa traslación de competencia gestoria se hace aún más patente si se repara en la cláusula
frecuente que prevé que la sociedad de assistance nombre un statutory manager, al que se atribuyen los poderes
de gestión. Y si bien su nombramiento debe ser aprobado por el board, generalmente se lo elige ateniéndose a
las directivas de la sociedad assistance.
Este fenómeno es más claro en los management contracts (o agreements) propiamente dichos, ya que éstos
se configuran de manera inequívoca como contratos de gestión, en virtud de los cuales la sociedad de
management services no se limita a proveer prestaciones de consultoría en materia de gestión sino que se obliga
a "to conduct, to supervise and manage the dattoday operations" de la empresa, es decir, a desarrollar una
actividad de conducción comercial en sentido propio, o sea, "to act as a manager".
El contrato que dio origen al litigio en el que se dictó la sentencia en examen encuadra en este último
supuesto, en razón de su objeto y las características de la relación que ligó a las partes.
Finalmente, Montalenti (6) distingue una tercera categoría de contratos, que comprende a aquellos mediante
los cuales dos o más sociedades, por lo regular pertenecientes a un grupo, convienen en sujetarse a una dirección
de management, confiada a un chief executive officer o a un senior management común. Puede definírselos
como contratos de gestión común, que se caracterizan porque la función de manager no es transferida a una
sociedad sino a personas físicas, que pueden ser ya miembros del senior management de una de las sociedades
estipulantes.
Favier Dubois admite la posibilidad de un cuasicontrato de management en los casos en que una empresa
realice una gestión de negocios (art. 2288 , CCiv.) a favor de otra sin contrato previo entre ellas. Refiere que
esta figura ha sido receptada en el Código Civil bilingüe de Quebec, que regla esta figura como "management of
the business of another", o "gestión d'affaires" (arts. 1482 a 1498 ), donde manager es sinónimo de gérant (7).
III. El primer problema que ha planteado el management en nuestro derecho es el concerniente a su validez.
Como señala Cabanellas (8), en los sistemas de base romanista el criterio generalizado es reacio a la validez
de los contratos de administración, por hallarse reñidos con el principio general que es contrario a la delegación
de atribuciones de los administradores. Tales contratos colocarían a los órganos societarios en una situación de
dependencia respecto de terceros, al modificar el proceso de formación de la voluntad de los directores y demás
administradores. Éstos tienen el deber de actuar con lealtad y diligencia en beneficio del interés común de los
socios, y un contrato que restringiera su libertad de decisión a favor de un tercero extraño al cuerpo social podría
entrar en conflicto con la mencionada obligación. Conllevaría, además, una modificación de la estructura
orgánica de la sociedad repugnante al principio de tipicidad, pues los socios, aun en el supuesto de que hubieran
suscripto el contrato en su totalidad, se inmiscuirían en el área reservada a los administradores. Y aun cuando
fuera suscripto por todos los directores o administradores, ello implicaría una violación de las reglas legales o
contractuales relativas al funcionamiento del órgano de administración, pues las decisiones no se tomarían de
acuerdo con ellas sino en función de lo estipulado.
Aun cuando el derecho societario no crea obligaciones respecto de la forma en que éstos han de decidir sus
actos, les impone el deber de participar en las reuniones del órgano actuando con la diligencia y lealtad de un
buen hombre de negocios, y tal deber no puede ser menoscabado por los contratos de marras. La decisión de
votar en función del contrato implica tener en cuenta elementos ajenos a lo acaecido en el seno de la
administración, lo cual será legítimo, en tanto no se viola la ley, el contrato social o el interés social. Este último
deja un cierto grado de libertad a los administradores para tomar las decisiones que estimen convenientes
dentro de lo preceptuado por el art. 59 , ley 19550, porque de no existir tal margen de libertad carecería de
sentido el poder de decisión que la ley les reconoce y constituye el sentido de su función como tales.
En el pensamiento del autor que citamos, los contratos de administración no pueden adquirir una extensión
tal que convierta a los administradores en meras figuras decorativas, sujetándolos a las instrucciones de tercero.
Ello, por cuanto las estructuras societarias no son meramente formales, ya que conllevan un ordenamiento de
distintas personas que se relacionan entre sí de un modo determinado para adoptar decisiones, en el marco de
una organización empresaria. Por consiguiente, la validez de los contratos de administración se supedita a que
no exista un conflicto de interés con la sociedad y no se afecten derechos e intereses de los accionistas u otros
socios, que no son parte en los aludidos contratos. En esos supuestos puede predicarse que el director sólo ha
transferido el momento de decisión al instante en que se suscribe el contrato de administración, en vez de
tomarla en el curso del funcionamiento del órgano de administración, o en otro momento.
Se ha sostenido que el contrato de management se halla prohibido respecto de las sociedades anónimas,
porque, de acuerdo con el art. 266 , LSC., el cargo de director es personal e indelegable (9).
Sin embargo, la Inspección General de Justicia en la resolución dictada en el expediente "San Sebastián
S.A.", sobre la base del dictamen de la Dra. Liliana Estévez, aceptó inscribir la designación como directora a la
sociedad Productora Avícola Las Caronas S.R.L. Para ello se tuvo en cuenta: a) en la faz activa, la capacidad de
derecho de una sociedad, como persona jurídica, para desempeñar esa clase de funciones; b) en la faz pasiva, la
pérdida de sustento de argumentos en contra, por no existir norma expresa que prohíba su elección como
administradora de una sociedad comercial. No obstante, se hizo la salvedad de que el ejercicio del cargo es
personal, es decir, que no podrá ser desempeñado por mandatario (art. 1980 , CCiv.), e indelegable (art. 266 ,
LSC.), o sea, no puede encomendarse a terceros salvo expresa autorización legal, lo que significa que en caso de
atribuirse tal cargo a una sociedad anónima constituida en el país, sólo podrá ser ejercido por su presidente u
otro director representante en virtud de la previsión estatutaria (art. 268 , LSC.), y por un gerente, pues,
siguiendo la opinión de Otaegui que el dictamen cita, es posible delegar en el mismo funciones ejecutivas de la
administración (art. 270 , LSC.). O sea que si bien el cargo es indelegable, en algún caso pueden delegarse las
funciones ejecutivas de la administración (10).
IV. Ante la ausencia de normativa en nuestro ordenamiento cabe considerar que el management es un
contrato atípico, que importa por un lado una locación de servicios especializados y un mandato para la
realización de actos jurídicos concretos, por lo que su contenido depende de las cláusulas que se estipulen (11),
que prevalecen por sobre las contenidas en los Códigos (art. II, Título Preliminar, CCom.) (12). Dada la
compleja realidad, las normas convencionales pueden dejar vacíos, por lo que cabe acudir a las normas legales
aplicadas en consonancia con lo que ha sido la intención común de las partes, que deberá extraerse de la
interpretación global de las cláusulas contractuales y de la conducta observada en el curso de la relación,
normalmente reveladoras del espíritu que las animó y de la finalidad perseguida (art. 218 , incs. 2 y 4, CCom.)
(13).
Sobre la base de los textos usuales pueden esbozarse los caracteres y el contenido del contrato en examen en
la forma que seguidamente se expone.
a) Es intuitu personae, y la gerenciante no puede transferirlo a terceros porque es celebrado en atención a sus
cualidades particulares (14).
b) La gerenciante no puede tomar a su cargo negocios de una competidora de la gerenciada (15).
c) El plazo por lo general es prolongado (entre seis y diez años), y es frecuente que se convengan prórrogas
por lapsos menores, que se perfeccionan si la gerenciada no notifica fehacientemente con una determinada
antelación al vencimiento del término su voluntad de no continuar la relación (16).
d) El gerenciamiento usualmente comprende (17):
1. El manejo de fondos, el arreglo de la publicidad, la dirección del personal de la gerenciada, incluyendo
traslado y remoción.
2. La facultad de diagramar planes de expansión, confección del marketing, selección de sistemas de manejo
del negocio y auditoría y la contratación de consultorías.
3. La gestión de cobros y pagos, el otorgamiento de poderes de gestión necesarios para el cumplimiento de
los fines contractuales, la confección de cuentas de resultados y las modalidades de vigilancia e inspección.
e) La forma de retribución del gerenciamiento, el otorgamiento de garantías recíprocas, la determinación de
bancos con los cuales se habrá de operar, firmas autorizadas y cláusulas de jurisdicción o arbitraje (18).
f) No se delega el cargo de administrador sino el cumplimiento de las funciones ejecutivas y de dirección
bajo la responsabilidad del órgano societario, por lo que no se delegan las funciones propias de la asamblea,
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conservando la sociedad gerenciada facultades de control sobre la gestión, resultando aplicables respecto de esta
última los principios contenidos en los arts. 54 y 274 , ley 19550 (19).
g) La gerenciada asume la obligación de poner espacios físicos a la gerenciante para el desarrollo de su
función (20).
h) La clientela sigue siendo propiedad de la gerenciada. La gerenciante se vincula contractualmente con
terceros, clientes y proveedores de la gerenciada. Si lo hace invocando el poder de administración que
usualmente acompaña al contrato de management, no cabrá invocar derecho contra la mandataria (art. 136 ,
CCom.). Si, en cambio, contrata a nombre propio, asume responsabilidad contractual (21).
Asimismo, se ha entendido que el contrato debe inscribirse en el Registro Público de Comercio para
salvaguardar su oponibilidad (22).
El fallo en examen entiende, en razón de las circunstancias del caso, que la relación que ligó a las partes
participa de los caracteres del mandato y la locación de obra, y responsabiliza a la gerenciadora en virtud de
haber contratado a nombre propio, pues no demostró que debía invocar el contrato de management para
vincularse con su red de efectores, y que, por tal razón, no es aplicable el art. 136 , CCom. y es posible invocar
derecho contra la mandataria.
El pronunciamiento funda la responsabilidad de la obra social gerenciada en los arts. 1869 , 1946 y 1947 ,
CCiv. El efecto esencial de la representación es que las consecuencias del negocio jurídico que concierta el
representante recaen sobre el representado, con la consiguiente protección de los derechos de terceros. Es que la
actividad del mandatario lo es en representación directa del mandante, y el acto es considerado celebrado por
éste.
En el caso la gerenciante contrató en nombre propio, pero la titular del interés era la gerenciada. Cabe
recordar que el art. 1940 , CCiv. dispone que "En caso de duda, si el contrato ha sido hecho a nombre del
mandante o del mandatario, se atenderá a la naturaleza del negocio, a lo que el mandato se encargaba, y a lo
dispuesto en el Código de Comercio sobre las comisiones". La alzada ponderó que la resolución 7/2004 de la
Superintendencia de Servicios de Salud define al gerenciador como "aquella persona física o jurídica a quien los
agentes del seguro de salud le encomendaban la gestión y/o administración total o parcial, en su nombre y
representación", y que, en consecuencia, el carácter de mandante de la obra social no podía ser controvertido por
ella alegando un mandato oculto o ser un tercero ajeno a esa relación.
V. El management puede, asimismo, plantear problemas concernientes a la solidaridad laboral por
aplicación de los arts. 30 y 31 , LCT.
El primer precepto se refiere a los casos de contratación, subcontratación y delegación de "trabajos o
servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su
ámbito".
Los management contracts (o agreements) son susceptibles de encuadrar en la norma dado que, como antes
se dijo (conf. apart. II), la sociedad de management services desarrolla una actividad de conducción comercial
en sentido propio. En tales condiciones, aun desde la óptica de una concepción restrictiva como la que sostuvo
la Corte Sup. en "Rodríguez" (Fallos 316:713 ), es dable predicar la responsabilidad solidaria, porque en el
mencionado supuesto se ha encomendado "a un tercero la realización de aspectos o facetas de la misma
actividad... que completan o complementan la actividad del propio establecimiento" (causa cit., consid. 10).
Lo propio pude sostenerse desde la postura también restrictiva en la interpretación que sostiene en la materia
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el Dr. Lorenzetti, para quien "la contratación en el caso de una actividad normal y específica debe tener alguna
relación con los supuestos de subcontrato, es decir, con actividades propias que se delegan con dependencia
unilateral", por lo que "la solidaridad se produce cuando se trata de una actividad normal y específica,
entendiéndose por tal aquella inherente al proceso productivo" (conf. disidencia del juez Lorenzetti en autos
"Castro Bourdin, José L. v. Jockey Club Asociación Civil y Otros", registrado en Fallos 330:3409, entre otros).
El art. 31 contempla la solidaridad de las empresas relacionadas, controladas y controlantes que conforman
un conjunto económico con carácter permanente en los supuestos en que hayan mediado maniobras fraudulentas
o conducción temeraria. La norma contempla expresamente el supuesto de "empresas que estuviesen bajo la
dirección [o]... administración de otras...".
Como señala Grisolia (23), el conjunto económico se presenta cuando existe uso común de medios
personales, materiales o inmateriales, hay subordinación económica o las decisiones de una empresa están
condicionadas a la voluntad de otra o del grupo al que pertenezca. Es decir, cuando una empresa está en
posición de determinar, con caracteres de continuidad y permanencia y por su propia voluntad, las normas
directrices de la gestión de otra. Lo decisivo es que la facultad de dirección y administración no se ejercen
libremente sino que responden a directivas de otro. La responsabilidad solidaria juega cuando se configuran
hipótesis tales como no registrar al trabajador o registrarlo en una empresa distinta de aquella en la que se
desempeñó (fraude), o insolvencia del empleador por maniobras imprudentes (conducción temeraria).
Analizando el artículo en cuestión con relación al management, es dable sostener que si la gerenciada
incurre en alguno de los presupuestos contemplados en la norma juega la extensión de responsabilidad a la
sociedad gerente. El contrato de management autoriza, en principio, a predicar la existencia de conjunto
económico, y habrá que examinar en cada caso, además de las maniobras fraudulentas y la conducción
temeraria, la duración del vínculo, que, generalmente, se extiende por cinco años.
NOTAS:
(1) Lorenzetti, Ricardo L., "Tratado de los contratos", t. II, Ed. RubinzalCulzoni, Buenos Aires, 1999/2000,
p. 652.
(2) Lorenzetti, Ricardo L., "Tratado de los contratos" cit., t. II, ps. 653/654.
(3) Lorenzetti, Ricardo L., "Tratado de los contratos" cit., t. II, ps. 652/653.
(4) Montalenti, Paolo, "La traslazione dei potere di gestione nei gruppi di società i `management contracts'",
en Galgano, Franceso (dir.), "Contratto e impresa. Dilkoghi con la giurisprudenza civile e comemerciale", Ed.
Cedam, Padova, 1987, ps. 437 a 446.
(5) Montalenti, Paolo, "La traslazione dei potere..." cit., ps. 441/444.
(6) Montalenti, Paolo, "La traslazione dei potere..." cit., p. 444.
(7) Favier Dubois, Eduardo M. (h), "Los contratos de gerenciamiento o management", en Revista de
Doctrina Societaria Errepar, t. XII, 2001 (versión on line).
(8) Cabanellas, Guillermo, "Contratos relativos a la administración societaria", RDCO, 1990, especialmente
ps. 532 a 537 y 545/549.
(9) Mares, Horacio A., en Etcheverry, Raúl A., "Derecho Comercial y Económico. Contratos. Parte
especial", t. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1991, p. 272; Cabanellas, Guillermo, ob. cit., p. 548.
(10) Favier Dubois, Eduardo M., ob. cit.
(11) Íd.
(12) Mares, Horacio A., en Etcheverry, Raúl A., "Derecho Comercial y Económico..." cit., p. 272.
(13) Íd., p. 272.
(14) Favier Dubois, Eduardo M., ob. cit.
(15) Íd.
(16) Martorell, Ernesto E., "El contrato de management: un instrumento empresario valioso sometido a
gravísimos riesgos laborales", en La Información, t. 70, p. 1512, "Breves reflexiones sobre contratos `de
empresa': el contrato de management", LL 1995B1523; "Tratado de los contratos de empresa", t. III, Ed.
Depalma, Buenos Aires, ps. 411/414 y 416.
(17) Martorell, Ernesto E., "Breves reflexiones..." cit.; "Tratado..." cit., ps. 416/417.
(18) Martorell, Ernesto E., "Breves reflexiones..." cit.; "Tratado..." cit., ps. 416/417.
(19) Favier Dubois, Eduardo M., ob. cit.
(20) Íd.
(21) Ibíd.
(22) Ibíd.
(23) Grisolia, Julio A., "Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Doctrina, legislación, jurisprudencia.
Modelos", 6ª edición ampliada y actualizada, Ed. LexisNexisDepalma, Buenos Aires, 2002, p. 177.