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Título V - Otras fuentes de las obligaciones

Capítulo 1 - Responsabilidad civil

Sección 1ª - Disposiciones generales. Por Edgardo López Herrera

Bibliografía de la reforma: Alterini, Atilio Aníbal, "Soluciones del Proyecto de Código en materia
de responsabilidad civil", LA LEY, 2012-D, 1154; Bueres, Alberto, "La responsabilidad por daños
en el nuevo código", LA LEY, 2013-A, 18/2/2013; Galdós, Jorge Mario, "La función resarcitoria, el
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Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012 , Abeledo-Perrot, Buenos
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Bibliografía clásica : Alterini, Atilio Aníbal, "Informe sobre la responsabilidad civil en el proyecto
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Yágüez, Ricardo , La responsabilidad civil, 2ª Universidad de Deusto, Bilbao, 1989; De Cupis,
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Madrid, 1993; Zavala de González, Matilde , Daños a las personas. Pérdida de la vida humana, t.
2-b, Hammurabi, Buenos Aires, 1990.

Art. 1708.— Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este Título son aplicables a la
prevención del daño y a su reparación.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Este artículo es una innovación importante. El Código de Vélez no contenía ninguna disposición
que hablara de las funciones de la responsabilidad. Podría decirse que partía de la base de la
concepción antigua de la responsabilidad civil sólo pensada para indemnizar.

Es cierto que existían disposiciones que preveían acciones de cesación del daño, como el art.
2499, el 2618, el 1071 y el 1071 bis, pero ninguno un principio general de prevención del daño.
Los daños punitivos existían en nuestro derecho, pero no en el Código Civil sino en el art. 52 bis
de la ley de defensa del consumidor.

La inclusión explícita y en pie de igualdad de funciones preventiva y sancionatoria a la par de la


tradicional y no discutida función indemnizatoria de la responsabilidad civil es un progreso de la
nueva reglamentación.

II. Comentario

1. Responsabilidad civil

Lo primero que se destaca es que el capítulo se denomina " responsabilidad civil " . No es una
cuestión menor, sino que se explica por el texto del art. 1708 que se comenta. Se podría haber
denominado " derecho de daños " o " responsabilidad por daños " , pero esas expresiones,
quizás más utilizadas por la doctrina moderna, habrían sido limitativas de las funciones que se
pretenden aplicarse a la responsabilidad civil.

Si se lo hubiera denominado " responsabilidad por daños " , habría sido limitativo de la función
preventiva y de la sancionatoria. En cambio, la responsabilidad civil permite incluir en su
regulación a aquellas situaciones en las cuales no se ha producido todavía un daño o cuando lo
que se pretende es ir más allá del daño, como cuando se busca sancionarlo.
No se trata de ninguna manera de un retroceso, si bien es cierto que hay quienes opinan que la
expresión responsabilidad civil es anticuada porque mira más al responsable que a la víctima.
Este artículo demuestra, desde un punto de vista sin prejuicios, que la responsabilidad civil es la
denominación correcta de un instituto que, si bien tiene por finalidad principal compensar el
daño y restablecer el equilibrio roto, puede al mismo tiempo, y aunque no sea un objetivo
buscado, prevenir y sancionar al mismo tiempo.

Se pone entonces fin a una polémica doctrinaria: la responsabilidad civil, en el nuevo código,
puede compensar, pero también prevenir y sancionar.

2. La regulación de las funciones

En los artículos siguientes se analizará la regulación de cada una de estas funciones. Por el
momento sólo cabe señalar que el tema excede el ámbito de la responsabilidad civil de este
capítulo y que pueden encontrarse disposiciones que tienden a la prevención y sanción del daño
en otras partes del código y de la legislación.

III. Jurisprudencia

Las consecuencias económicas que podrían derivarse de juicios de responsabilidad civil de los
asistentes a espectáculos deportivos están en manos de los propios organizadores. En la medida
en que sean rigurosos con la seguridad, sancionen a quienes la ponen en riesgo, tendrán menos
reclamos, lo cual constituye un poderoso incentivo econ ómico para el cumplimiento efectivo de
sus obligaciones (CSJN, 6/3/2007, RCyS, 2007- 344; LA LEY, 2007- B, 363; RCyS, 2007-344).
Art. 1709.— Prelación normativa. En los casos en que concurran las disposiciones de este Código
y las de alguna ley especial relativa a responsabilidad civil, son aplicables, en el siguiente orden
de prelación:

a) las normas indisponibles de este Código y de la ley especial;

b) la autonomía de la voluntad;

c) las normas supletorias de la ley especial;

d) las normas supletorias de este Código.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

No hay disposiciones en el Código Civil de Vélez respecto a la prelación de normas respecto a la


responsabilidad civil, si bien puede decirse que la prelación que establece la norma es la que
pacíficamente acepta la doctrina y la jurisprudencia.

El artículo fija pautas claras de interpretación para el intérprete que debe decidir la legislación
aplicable a un caso concreto de daños.

Fuentes: Art. 1583 y 963 del proyecto de código de 1998.


II. Comentario

1. Las normas imperativas y las supletorias

En materia contractual es tradicional la distinción entre normas imperativas y supletorias. Esa


misma distinción se ha recogido ahora para la responsabilidad civil, entre otras razones, porque
ahora se regula en este capítulo, no solo la responsabilidad extracontractual sino también la
extracontractual. Es cierto que se han unificado los regímenes de responsabilidad, sobre todo
porque a la víctima le interesa más su reparación que la fuente de responsabilidad, y si el daño
es el mismo, tanto en uno como en otro caso, nada justificaba distintas reglas.

Lo imperativo, llamado indisponible en este código y lo supletorio, encontrarán su ámbito


natural de aplicación en la responsabilidad contractual por daños.

En algunos casos la regla será la indisponibilidad de derechos, como por ejemplo en el derecho
del consumidor. Otro ejemplo serán las cláusulas de limitación o irresponsabilidad en los
contratos médicos.

En algunos casos la indisponibilidad será expresa, como por ejemplo, en la LDC, en donde incluso
con claros los efectos de haber escrito estas cláusulas. El problema interpretativo estará dado
cuando la ley no establezca la indisponibilidad. En esos casos la regla interpretativa será que la
cláusula es lícita salvo que el damnificado pruebe que es abusiva o ilícita.

2. Las normas indisponibles del código y de la ley especial

El inc. a) pone en primer lugar a las normas indisponibles del código y luego a la ley especial.
Quizás el orden debió ser inverso. Se supone que primero se aplica la ley especial y luego la
general o residual que vendría a ser el código. La mejor forma de interpretar este inciso es que la
mención de la ley no implica superioridad de una u otra norma sino que deben ser armonizadas
por el intérprete. De todos modos si la norma imperativa de la ley especial colisionara con la del
Código Civil, es claro que será la primera la que prevalezca.

3. La autonomía de la voluntad

Es correcto que se haya colocado a la autonomía de la voluntad, en un lugar intermedio entre las
normas imperativas y las supletorias. Es su ámbito natural. La regla es que la persona conserva
toda la libertad no delegada y que puede hacer lo que no está prohibido o impuesto
coactivamente por la ley, art. 19, CN.

Si la ley nada impone, es claro que la autonomía de la voluntad tiene todo el poder de configurar
el negocio. Son los propios interesados quienes están en mejores condiciones de administrar sus
propios intereses y calcular los costos de los riesgos que asumen. Nuevamente esto es sólo
predicable de la responsabilidad contractual. En la responsabilidad extracontractual no puede
haber lugar para la autonomía de la voluntad, previa al daño, porque no hay relación entre las
partes. Sí podría haberla luego de sucedido el evento dañoso, y aquí sí serán de aplicación las
pautas de este artículo.

4. Las reglas supletorias

En cuanto a las reglas supletorias se observa una diferencia metodológica con las normas
imperativas. Están en primer lugar las normas supletorias de la ley especial, lo que no es así
cuando se habla de normas indisponibles en el inc. a).
El tratamiento de los incs. c) y d) es el tratamiento correcto.

Las normas supletorias de los contratos regulan aquellos aspectos que las partes omitieron
pactar pudiendo hacerlo. Y lo hacen de la manera más cercana a lo que hubiera sido la voluntad
de los contratantes o dicho de otra manera, les ahorra costos de negociación, porque ya saben a
qué atenerse si guardan silencio. Por ello es lógico que tenga preeminencia en la interpretación
del vacío la norma supletoria de la ley especial, porque es la más cercana a la fuente generadora
del daño Sección 3ª - Función resarcitoria. Por Edgardo López Herrera

Bibliografía de la reforma: Carranza Latrubesse, Gustavo, "Las nuevas reglas de la


responsabilidad civil. Visión crítica", RCySm, 2012-IX, 17; Boragina, Juan Carlos - Meza, Jorge
Alfredo , "Carga probatoria de la culpa en el artículo 1735 del Proyecto de Código Único del año
2012", DJ del 28/5/2014; Dantur, Sebastián, "Cumplimiento Imposible. De los artículos 888 y 889
del Código Civil al 955 del Proyecto 2012", DJ del 5/12/2012; Filippini, Aníbal, "Gradación de la
culpa en el Proyecto de Código", LA LEY, 2013-F, 963; Mazzinghi (H), Jorge A. , "Factores de
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2012; Galdós, Jorge M., "La función resarcitoria, el daño y el riesgo creado", en Rivera, Julio
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Comercial de la Nación 2012 , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012; Gesualdi, Dora Mariana, "La
antijuridicidad: comentario comparativo entre el régimen vigente y el proyecto de reformas del
2012", RCyS, 2013-VII; Iturbide, Gabriela A., "Breve análisis sobre los alcances de la
responsabilidad civil en el Proyecto de Código", RCyS, 2014-VI-34; Mazzinghi (H), Jorge A.,
"Factores de atribución" , Análisis del Proyecto de Nuevo Código Civil y Comercial 2012, ED,
Buenos Aires, 2012; Picasso, Sebastián, "La antijuridicidad en el Proyecto de Código", LA LEY,
2013-E, 666; Zavala de González, Matilde M., "Dinamismo probatorio en la responsabilidad civil.
Aplicación en el Proyecto de Código", LA LEY, 2013-B, 1174.

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daños, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009; Agoglia, María M. — Boragina, Juan C. — Meza,
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daños), t. 4, Hammurabi, Buenos Aires, 1999; Zavala de González, Matilde, Responsabilidad por
riesgo, Hammurabi, Buenos Aires, 1987

Art. 1716.— Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de
una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de
este Código.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

En el Código Civil no había ninguna disposición que reconociera explícitamente el neminem


laedere como deber. Sin embargo estaba implícito en el art. 1109 que decía que todo el que por
su culpa o negligencia causaba un daño estaba obligado a repararlo. Fue la jurisprudencia la que
le reconoció raigambre constitucional según el texto del art. 19 que prohíbe acciones que
perjudiquen a un tercero.

Estaba asimismo implícito en los artículos que exigían la antijuridicidad de la conducta, como el
art. 1066 y 1074, pero no había un principio tan claro como el actual.

II. Comentario
1. Unidad del fenómeno resarcitorio

El artículo tiene la finalidad de demostrar la unidad del fenómeno resarcitorio. Se indemniza ya


sea porque se incumple una obligación preexistente o porque no se respeta el principio de que
nadie puede dañar a otro. A propósito se lo hace en un solo artículo, pese a que claramente se
trata de causas distintas: si hay obligación es contractual, si hay deber violado es
extracontractual. Lo que se busca es reforzar la noción de que lo que interesa a la función
resarcitoria de la responsabilidad no es castigar un hecho ilícito sino reparar un daño, conceder
una indemnización a la víctima.

III. Jurisprudencia

Una adecuada reflexión sobre la vasta fórmula utilizada en el art. 1068 del Cód. Civil— e n
concordancia con el art. 1079 — permite concluir que es la violación del deber de no dañar a
otro lo que genera la obligación de reparar el daño causado y que tal noción comprende todo
perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecta en forma cierta a otro, a su
patrimonio, a su persona, a sus derechos o facultades (CNCiv., sala D, 10/2/2003 La Ley Online).

Art. 1717.— Antijuridicidad. Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica
si no está justificada.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto


El código de Vélez regulaba la antijuridicidad de manera diametralmente opuesta, ya que la
responsabilidad civil era concebida como una sanción a un hecho ilícito. Así se interpretó en un
primer momento que la antijuricidad de los arts. 1066, 1067 y 1074 era formal. Si no había una
ley, reglamento u ordenanza violada no había antijuridicidad y no se indemnizaba el daño.

Luego se suavizó ese pensamiento, concibiendo a la antijuridicidad como material y se permitió


encontrarla en todo el ordenamiento incluida en las sentencias que delinean deberes de
comportamiento. Se exigía un daño causado sine ius y contra iure , esto es, con violación de
algún precepto jurídico y sin causa de justificación.

Fuentes del nuevo código: art. 1066 Proyecto de la Comisión Federal de 1993; art. 1588 del
Proyecto de 1998.

II. Comentario

1. La teoría del daño injusto

El art. 1717 marca en nuestro derecho la recepción de la teoría del daño injusto. Ya no se exige
que el daño sea sine ius y contra iure . Basta esto último. Se presume que el daño es antijurídico
a menos que se demuestre que está justificado. De Lorenzo lo dice expresamente " debería ser
conceptualizado como el deber general de no inferir daño a otro sin una causa de justificación
idónea, aun en el supuesto que el comportamiento lesivo no haya sido previsto por una
específica norma prohibitiva " .

Es un sistema que parece a simple vista más fácil de aplicar, pues no hay que demostrar que hay
un momento previo de antijuridicidad de la conducta, sino que la conducta, porque es dañosa,
es ilícita.
Sin embargo no debe pensarse que la antijuridicidad ha desaparecido. Lo que sucede es que se
la relega al análisis de las causas de justificación.

2. Los límites del daño injusto

La teoría del daño tiene su parte de razón cuando el daño es causado por una acción. Es decir
cuando hay comisión. Si se exige la demostración de la violación de una norma, para otorgar una
indemnización, para muchos eso quiere decir, que si esa norma no existe, hay un derecho a
dañar, lo que es inadmisible.

Sin embargo y, pese a que se pueda convenir que cuando hay una acción comisiva, la teoría
puede tener cabida y ser razonable, el problema surge cuando el daño se produce por una
omisión. Sobre todo cuando se trata de una omisión pura.

El 1717 también dice que la omisión que causa un daño se presume antijurídica si no está
justificada. Sin embargo para que una omisión sea antijurídica debe existir un deber previo al
daño que obligue al dañador a actuar de determinada manera. De lo contrario no habría límite
para la responsabilidad civil, pues siempre sería posible predicar que los daños suceden porque
todos hemos faltado al deber de evitarlos. Incluso De Lorenzo dice que " en el ámbito del
comportamiento inerte la regla del nemimen laedere debe tener una particular configuración,
pues una obligación genérica e indeterminada que obligue a todo sujeto a prevenir o evitar la
producción de un perjuicio a otro, sería francamente insostenible " .

Así como en el acto comisivo hay un nexo de causación entre la conducta y el daño; en la
omisión hay un nexo de evitación que falta. Se esperaba que alguien evitara un daño pero no lo
hizo. ¿Pero por qué se esperaba que alguien actuara evitando el daño? No cabe otra respuesta
que porque una norma le imponía actuar. Porque la causa de justificación de la conducta omisiva
no será otra que ningún deber tenía de actuar frente al daño.
III. Jurisprudencia

Cambia:

1. Para que medie ilicitud no basta la existencia del daño ni el nexo causal entre éste y la
actividad del agente; se necesita también la antijuridicidad de la conducta que, más que un
requisito, es un presupuesto de aquélla ( CCiv. y Com. de Rosario, sala IV, 1/7/1969, La Ley
Online).

2. Constituye un obrar antijurídico la omisión de la esposa de un hombre de informar a sus hijos


respecto a su enfermedad, internación y fallecimiento, pese a tener conocimiento de su
situación y a haberlo acompañado en su padecimiento, dado que su actitud implicó una lesión al
principio de solidaridad, social, buena fe, moral, buenas costumbres y alteró del deber jurídico
de no dañar al otro ( CCiv. y Com. Mar del Plata, sala III, 18/8/2011, DFyP 2011 [diciembre],
RCyS, 2012- 1-46).

Art. 1718.— Legítima defensa, estado de necesidad y ejercicio regular de un derecho. Está
justificado el hecho que causa un daño:

a) en ejercicio regular de un derecho;

b) en legítima defensa propia o de terceros, por un medio racionalmente proporcionado, frente


a una agresión actual o inminente, ilícita y no provocada; el tercero que no fue agresor ilegítimo
y sufre daños como consecuencia de un hecho realizado en legítima defensa tiene derecho a
obtener una reparación plena;
c) para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que amenaza al agente o a un
tercero, si el peligro no se origina en un hecho suyo; el hecho se halla justificado únicamente si el
mal que se evita es mayor que el que se causa. En este caso, el damnificado tiene derecho a ser
indemnizado en la medida en que el juez lo considere equitativo.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

En el artículo se incluyen tres causas de justificación.

La primera, el ejercicio de un derecho, es la única que existía en el código de Vélez Sarsfield, art.
1071, y que luego fue modificada por la ley 17.711 que agregó la palabra " regular " a la
justificante ejercicio de un derecho. El límite es el abuso del derecho.

Sin embargo no ha pasado al nuevo código la segunda parte del primer párrafo del 1071, el "
cumplimiento de una obligación legal " .

Respecto del estado de necesidad y la legítima defensa, no había normas en el Código Civil y por
analogía se utilizaba el art. 34 del Cód. Penal para analizar los requisitos.

Fuentes del nuevo código: art. 1600 del Proyecto de 1998; Estado de necesidad: art. 2045,
Código italiano.

II. Comentario
1. El ejercicio regular de un derecho

El inciso primero no es más que la transcripción del viejo principio romano qui suo iure utitur
neminem laedit . Quien ejerce un derecho actúa con la autorización del orden jurídico. Hace uso
de la libertad hasta el límite de lo que se le permitió y por lo tanto no debe responder.

No hay dudas de que en algunos casos habrá daños muy serios. Por ejemplo el comerciante
exitoso que por su eficiencia lleva a la quiebra a su competidor no le debe ni un centavo. Su
límite es la competencia desleal o el abuso de la posición dominante de mercado. Pero fuera de
ello no hay daño a pagar.

2. El cumplimiento de una obligación legal

El 1071 sustituido decía que el cumplimiento de una obligación legal tampoco acarreaba
responsabilidad. Pese a la eliminación, el principio es el mismo. Cumplir un deber legal es ejercer
un derecho. Si se lo hace dentro del marco legal no puede haber responsabilidad. Puede que a la
Comisión le haya parecido superflua la aclaración y por ello lo eliminó.

3. La legítima defensa

La primera parte del artículo establece los requisitos para que haya legítima defensa, a saber:

a) La defensa puede ser propia o de un tercero:


El tercero puede ser cualquier persona y no necesariamente un familiar o alguien por quien haya
obligación de sacrificarse.

b) El medio de agresión debe ser racionalmente proporcionado:

La legítima defensa puede también ser excesiva o abusiva, por lo que el acto no está justificado
si la víctima se convierte en un victimario. La racionalidad del medio debe apreciarse con criterio
amplio y ante la duda justificarse el daño inferido. Si el agredido tiene fundadas razones para
creer que todavía está siendo agredido o que la agresión es mayor que lo que realmente es
puede, hay legítima defensa. En este caso hay exceso inculpable en la legítima defensa.

La proporcionalidad es una cuestión de apreciación de hecho, en la que tiene fundamental


importancia el lugar, edad, sexo, condiciones físicas, etcétera.

Lo que el derecho autoriza es a defenderse de una agresión injusta pero no a aprovechar la


oportunidad para agredir al otro, porque en ese caso hay riña, y no legítima defensa.

c) La agresión debe ser actual o inminente:

Lo que interesa es que la situación agresiva no haya terminado, porque en ese caso hay
venganza. El agredido actúa justificadamente cuando su vida o integridad física o sus bienes
están en peligro. Pero si ese peligro pertenece al pasado, el derecho no lo autoriza a hacer
justicia por mano propia.

El código no exige que la agresión haya comenzado, sino que es lícito defenderse contra el acto
agresivo inminente. Inminente quiere decir que " amenaza o est á para suceder prontamente " .
La mención de la ley de la inminencia es correcta porque elimina las discusiones entre lo actual y
lo inminente que no siempre es muy nítida cuando se trata de legítima defensa. Según como se
mire, si una persona mata a otra que le apunta con un arma, puede entenderse que se trata de
una amenaza actual o inminente porque todavía no le disparó. Lo que sería absurdo es que
recién se considere que hay legí tima defensa cuando el disparo sale del arma del agresor.
d) La agresión debe ser ilícita:

Lo que se autoriza es la defensa contra un acto ejercido sin derecho. Una agresión idéntica
puede justificar la defensa en un caso y en otro estar prohibida. El ladrón que escapa de la
policía no tiene derecho a dispararles, pese a que corra peligro su vida. Si mata a un policía
comete homicidio. En cambio el policía que mata a un ladrón que le dispara en su huida y pone
en riesgo su vida, ejerce el derecho de preservar su vida y no será acusado de homicidio si mata
al delincuente agresor.

e) Agresión no provocada:

No existe legítima defensa de la legítima defensa. Quien se defiende de una agresión debe estar
libre de culpa. Si un sujeto intenta matar a un transeúnte inocente, no puede alegar legítima
defensa porque éste se defendió y en el tiroteo le causó la muerte. Fue su primitivo intento de
asesinato lo que provocó la lógica necesidad de defensa del agredido.

4. El resarcimiento en la legítima defensa

El inc. b) tiene una segunda parte, que regula la obligación resarcitoria en la legítima defensa
hacia el tercero que no fue agresor ilegítimo y sufre daños como consecuencia de un hecho
realizado en legítima defensa. Tiene derecho a obtener una reparación plena.

Por tercero " que no fue agresor ilegítimo " , debe entenderse a la persona ajena al hecho. Quien
se defiende de la agresión ilegítima es parte del acto y tiene un claro derecho a cobrar una
reparación plena del agresor. Lo mismo el tercero inocente que sufre daños de manos del
agresor. Lo que la ley regula es el derecho del tercero, como puede ser la persona que queda en
medio de una balacera callejera, a obtener reparación plena, de quien se defiende
legítimamente.
La novedad de la ley es que puede cobrarle una reparación plena al agredido, que realiza una
conducta lícita. Hasta ahora la doctrina, le había reconocido una reparación de de equidad
(Mosset Iturraspe).

Para simplificar el sistema de la ley: el daño que causa quien se defiende no es antijurídico
respecto del agresor; respecto de los terceros inocentes, es un daño antijurídico como cualquier
otro, por lo que debe indemnizar la totalidad del daño.

5. El estado de necesidad

El estado de necesidad es un caso de interés prevaleciente o de sacrificio de un bien menor por


uno mayor.

La diferencia de la legítima defensa con el estado de necesidad es que la situación que motiva la
actuación es causada dolosamente por quien sufre el daño.

5.1. Requisitos

Para que exista estado de necesidad, deben darse las siguientes condiciones:

a) Mal actual o inminente:

Se aplica lo mismo que para la legítima defensa. Si el mal ya se ha producido es un daño común y
no justificado. El hurto famélico, puede estar justificado, el hurto del hambriento que ha comido
hasta saciarse, es un hurto común.
b) mal inevitable por otro medio:

El acto necesitado debe ser la única salida posible para evitar el mal mayor. El juez apreciará las
circunstancias para decidir las alternativas posibles que pudo haber tenido el sujeto que causó el
daño.

c) que amenaza al agente o a un tercero, si el peligro no se origina en un hecho suyo:

La amenaza actual e inminente puede ser también padecida por un tercero. Si la situación de
necesidad se debe a la propia torpeza, se trata de un daño común y no de uno justificado.

d) El mal que se evita debe ser mayor al que se causa:

El estado de necesidad supone un balance de intereses. La regla es evitar el mal mayor. Hurtar
comida puede tornarse lícito para el hambriento, pero no estará permitido el asalto a mano
armada o el homicidio, para proveerse de alimento.

5.2. La reparación

A diferencia de la legítima defensa y a semejanza del acto de altruismo, el necesitado debe


indemnizar al damnificado en la medida en que el juez lo considere equitativo, similar al art.
2045 del código italiano. Lo normal será que al menos el Juez mande pagar el daño emergente, o
que obligue al necesitado a reparar lo que ha dañado. En el Código Penal español se obliga a
indemnizar a " las personas en cuyo favor se haya precavido el mal, en proporción al perjuicio
que se les haya evitado ".
III. Jurisprudencia

Se mantiene:

1. Debe rechazarse la demanda de daños y perjuicios incoada por un profesional contra el


Colegio de Bioquímicos de la Provincia de Buenos Aires, debido que éste intervino en el
concurso público al que se presentó el actor, objetando su postulación por carecer de la
capacitación profesional requerida y denunciando dicha irregularidad, pues, no se advierte una
actividad ilícita del emplazado en el ejercicio regular del derecho de oposición, en tanto no se
advierte que el lenguaje utilizado sea injurioso ni agraviante con relación al actor, máxime
cuando la publicidad de la dinámica concursal conlleva la facultad de controlar la legalidad
formulando las denuncias que fueran necesarias ( C2a Apel. Civ. y Com. Plata, sala I, 3/4/2008, La
Ley Online).

2. Es improcedente invocar el estado de necesidad a fin de justificar la maniobra por la cual el


conductor demandado por un accidente de tránsito colisionó con una bicicleta, aduciendo el
padecimiento de un shock hipoglucémico, ya que la luz roja del semáforo le brindaba la
oportunidad de detenerse en el momento del supuesto padecimiento, desapareciendo con ello
la falta de alternativas que requiere dicho estado de necesidad y con independencia que se haya
probado su condición de diabético (CNCiv., sala I, 16/12/2003, La Ley Online).

3. Si bien en el derecho civil se admite la ausencia de responsabilidad de quien provoque un


perjuicio en el ejercicio regular de su legítima defensa — e n el caso, un concurrente a un local
bailable fue agredido físicamente por personal de seguridad del lugar — , no corresponde aplicar
ese criterio si el medio empleado fue desproporcionado ante el estímulo recibido (CNCiv., sala K,
8/10/2004, JA, 2005- I-299).

4. Si la sentencia penal determinó que el agente policial que intervino en el evento y provocó el
daño al actor actuó en legítima defensa, su conducta quedó justificado y su acto se tornó en
objetivamente lícito, y dado que ello no puede ser revisado en sede civil tampoco puede
calificarse su accionar como involuntario, pues sabía que disparaba contra el supuesto agresor y
lo hizo con intención y libertada, de modo tal que no cabe atribuirle ninguna obligación de
indemnizar, ni siquiera la prevista en el art. 907 del Cód. Civil ya que no resulta aplicable al
supuesto analizado.(Voto del Dr. Hitters) (SCBA, 22/6/2001, ED, 197 - 505).

Art. 1719.— Asunción de riesgos. La exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación
de peligro no justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad a menos que, por las
circunstancias del caso, ella pueda calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe
total o parcialmente el nexo causal.

Quien voluntariamente se expone a una situación de peligro para salvar la persona o los bienes
de otro tiene derecho, en caso de resultar dañado, a ser indemnizado por quien creó la situación
de peligro, o por el beneficiado por el acto de abnegación. En este último caso, la reparación
procede únicamente en la medida del enriquecimiento por él obtenido.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil no tiene ninguna norma que hable expresamente de la asunción de riesgos.
Quienes consideraban que la asunción de riesgos es un hecho del damnificado la encontraban
en el 1111, pues se trataría de un daño sucedido por culpa de la víctima.

Una fuente posible es el art. 1447 del Código Civil de Quebec, que dice que " La aceptación de
riesgos por la víctima, incluso si ella puede, a la vista de las circunstancias, ser considerada como
una imprudencia, no importa una renuncia a su recurso contra el autor del perjuicio " .

II. Comentario
1. Figura discutida

La asunción de riesgos como eximente de responsabilidad, siempre fue vista con disfavor en la
doctrina argentina.

Así para autores como Pizarro se trata de una figura " artificiosa y carente de justificación " ; para
Mosset Iturraspe es un retroceso que sólo se justifica cuando hay un hecho de la víctima; lo
mismo que opina Zavala de González, para quien no es una institución autónoma sino una
aplicación del hecho de la víctima, como o concausa del daño, al participar activamente en una
situación de peligro especial, enfrentándolo desaprensivamente.

2. Concepto

La asunción de riesgos es aquella situación en la que la víctima, consciente o inconscientemente,


asume un peligro extraordinario o anormal, lo que le provoca un daño (Zavala de González) y por
lo tanto pierde el derecho a ser indemnizada. Para Trigo Represas y López Mesa alude " al
consentimiento tácito que la víctima parece prestar en todos aquellos casos en que, con pleno
conocimiento, asume el riesgo de sufrir un daño; lo cual tendría el valor de una convención
sobreentendida con otra persona, por la cual aquélla renuncia por anticipado a reclamar
eventualmente una indemnización por los perjuicios que así pueda sufrir " .

Algunos autores que la defienden dicen que " cuando la parte damnificada ha ido manifiesta y
voluntariamente al encuentro del riesgo, cuando expresamente ha querido correrlo, resulta
verdaderamente injusto que el juez deba aplicar — m ecánica, ciegamente — la responsabilidad
objetiva que emana de la teoría del riesgo " (Mazzinghi).
Lo que caracteriza a la figura es que una persona, plenamente consciente, se expone a un riesgo
conocido de sufrir un daño, sabiendo que de suceder, no podrá cobrar nada.

La asunción de riesgos se ha utilizado para justificar los daños se sufren en las competencias
deportivas. El deportista sabe que puede sufrir daños aun en una buena práctica y cumpliendo
con todas las reglas. Por eso no puede reclamar esos daños al adversario.

El peligro asumido debe ser anormal o extraordinario, porque el riesgo forma parte de la
sociedad moderna, y si ese criterio es llevado hasta las últimas consecuencias, jamás habría
derecho a ser indemnizado, pues el solo hecho de salir a la calle implica exponerse a los más
variados riesgos. Así por ejemplo, subirse a un automóvil no significa aceptar el riesgo de no ser
indemnizada en caso de un choque. En cambio, dejarse llevar en un automóvil conducido por
una persona ebria o drogada, sí quiere decir que hay plena consciencia del riesgo.

3. Diferencia entre asunción de riesgos y hecho de la víctima

El nuevo código no admite la asunción de riesgos salvo que se trate de un hecho de la víctima.
Decir asunción de riesgos y decir hecho de la víctima es lo mismo.

Conceptualmente la reforma es aceptada y llama a las cosas por su nombre pues la asunción de
riesgos siempre esconde alguna forma, deliberada o no, de imprudencia o negligencia. El que
asume un riesgo extraordinario, en el ámbito contractual ¿qué otra cosa hace sino ser
imprudente o negligente?

En materia extracontractual, hablar de asunción de riesgos es en última instancia, lo mismo que


hablar de un hecho de la víctima, que le impide ser indemnizada en forma total o parcial. Decirle
a una persona que no va a cobrar sus daños porque asumió un riesgo extraordinario es lo mismo
que decirle que fue imprudente o negligente. Esto parece ser claramente cierto para el ámbito
extracontractual.
4. El ámbito contractual

En sede contractual la cuestión no parece ser tan clara, pues es posible que haya asunción de
riesgos sin que haya culpa de la víctima. El consentimiento informado que firma un paciente que
va a ser operado, implica asumir los riesgos propios del álea terapéutico.

En materia contractual es posible entonces hablar de asunción de riesgos, cuando es evidente


que el acreedor consiente, expresa o tácitamente, que nada reclamará si se produce un hecho
que le produce un daño. Es lo que sucede en algunas prácticas deportivas o equivalentes, como
quien acepta participar en las famosas corridas de San Fermín. Es claro que nadie puede
desconocer que corre el riesgo de una cornada. Y sin embargo acepta participar. Es cierto que
aquí podríamos hablar de un acuerdo tácito entre la ciudad organizadora y el participante, o
bien de un hecho culposo de la víctima que rompe la cadena causal. Si bien todo ello es cierto, la
asunción de riesgos, mientras este tipo de competencias se organicen y sean un atractivo
turístico, es la que mejor explica porqué no puede el lesionado por el toro cobrarle a la ciudad
de Pamplona.

El acuerdo de asunción de riesgos a veces está expresamente permitido por el Código Civil, como
quien se hace cargo del caso fortuito, art. 1733 inc. a).

En otros casos el acuerdo es tácito o sobreentendido dentro de los riesgos normales del
contrato, como el médico que no tiene acción para reclamar al paciente que lo contagia de una
enfermedad.

5. Ruptura del nexo causal

El código divide en dos a los daños sufridos por quien asume un riesgo extraordinario. Si no llega
al extremo de constituir un hecho de la víctima, hay daño no justificado y por lo tanto con
derecho a indemnización. Si por el contrario, además del riesgo, hay un hecho de la víctima, la
asunción de riesgos no actúa sobre la antijuridicidad sino sobre la causalidad. Por eso el código
no dice que sea un daño justificado sino que se rompe la cadena causal. Esto es correcto por que
no es posible que aquí se diga que la conducta que causó un daño no es antijurídica. Lo que
sucede es que a la víctima no le alcanza para ser indemnizada porque es ella misma la que se
provocó el daño. Es la negligencia de la victima, que asume un riesgo extraordinario la que la
imposibilita ser indemnizada, pues rompe el nexo causal.

Ahora bien, en la responsabilidad contractual la cuestión parece ser distinta. Aquí no puede
decirse que no haya causalidad en el daño. Lo que no hay es antijuridicidad porque se trata de
un riesgo asumido al contratar. Es más claro en los casos de asunción expresa, como el del
paciente que libera al médico de todos los riesgos informados, siempre que no haya culpa. Lo
mismo sería para el deportista que acepta participar de una competencia. Hay un acuerdo con
su contrincante de que, mientras se respeten las reglas del deporte, los daños que se sufrieren
no serán reclamados entre ellos. Este acuerdo puede estar escrito o no; puede tener lugar entre
deportistas profesionales o entre amigos que se juntan un fin de semana a jugar un partido. La
asunción de riesgos no necesita ser formal o expresa; sólo tiene que probarse que de buena fe
se supo de un riesgo previsible y que se lo asumió. Por eso es que más parece propio hablar en
estos casos de una justificación del daño que de una ruptura del nexo causal.

6. El acto de abnegación o altruismo

En el mismo artículo se regula además el derecho a percibir una indemnización por parte de
quien sufre un daño por su arrojo o valentía. El código no exige que el acto de abnegación tenga
por objeto salvar a la persona del otro sino que también puede ser a favor de sus bienes.

En cuanto a los daños a ser reparados dos son las situaciones que hay que distinguir.
6.1. Acción del damnificado contra el autor del hecho que obliga al acto de altruismo

Si puede identificarse al autor del hecho que motiva el acto de altruismo, por ejemplo el
piromaníaco que incendia una casa y obliga a un transeúnte a romper la puerta para salvar a un
niño que queda encerrado, la responsabilidad es total.

Puede suceder que el hecho sea inculpable, como si en el ejemplo anterior, el incendio hubiera
sido provocado por un rayo. Quien salva al niño del ejemplo anterior y sufre lesiones y tiene que
pagarse un tratamiento hospitalario por las quemaduras, puede pedir una reparación del padre
del niño. Pero no será una reparación plena sino de equidad.

III. Jurisprudencia

Se mantiene:

1. Tratándose de deportes riesgosos, la aplicación de la teoría de aceptación de riesgos no


morigera ni exonera la obligación de seguridad que la ley de orden público 24.240 impone en
cabeza del proveedor — e n el caso, un explotador de pistas de esquí — , por lo que éste sólo
exonera su responsabilidad mediante prueba de la causa ajena ( CNCiv., sala A, 19/4/2012, JA del
25/7/2012, 41, LA LEY DEL 1/10/2012).

2. El menor que falleció al colisionar contra un árbol el automóvil en que viajaba, es responsable
en forma concurrente junto con el conductor — e n el caso, en un 30 % y un 70%
respectivamente — por las consecuencias del hecho, pues, aun cuando se trata de un caso de
transporte benévolo, se acreditó que el elevado grado de alcohol en sangre que poseía el
automovilista era advertible, de modo que se encuentra configurada una situación de peligro
especial, la que fue enfrentada por la víctima en forma desaprensiva, asumiendo así un peligro
anormal o extraordinario ( CACiv., Com., Lab. y Minería Neuquén, sala I, 11/10/2011, La Ley
Online).
3. Aun cuando se acreditó que el reclamante sufrió una caída en las canchas de Bowling
propiedad del demandado, debe rechazarse la acción resarcitoria incoada, pues, aquello no
amerita presumir la existencia de imperfecciones en el suelo que provoquen accidentes, en
tanto que, dicho juego requiere que el piso presente una particularidad que permita la movilidad
del jugador, siendo el resbalón uno de los percances propios de la práctica, de modo que debe
aceptarse que al proceder al juego asumió la carga del riesgo de la cancha (CNCiv., sala I,
31/8/2010, RCyS, 2010- XI-156).

Art. 1720.— Consentimiento del damnificado. Sin perjuicio de disposiciones especiales, el


consentimiento libre e informado del damnificado, en la medida en que no constituya una
cláusula abusiva, libera de la responsabilidad por los daños derivados de la lesión de bienes
disponibles.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil no contenía ninguna norma relativa al consentimiento del damnificado. Sin
embargo se la podía inferir de algunas, como por ejemplo la que prohibía dispensar el dolo, lo
que se interpretaba como permisiva de la dispensa de la culpa. En algunos casos lo que existía
eran normas que prohibían la dispensa de la responsabilidad, como el art. 2232 que prohibía al
hotelero eximirse de responsabilidad por la pérdida de efectos introducidos por los viajeros; o el
art. 1646 que no admitía la dispensa contractual por ruina total o parcial en el contrato de
locación de obra.

Las normas que existían sobre consentimiento estaban fuera del código, como por ejemplo la ley
26.529 de derechos de los pacientes.
II. Comentario

1. Norma residual

Lo primero que debe aclararse es que se trata de una norma residual. Se aplicarán primero las
reglas especiales sobre consentimiento que puedan existir en la legislación especial, como por
ejemplo para actos médicos.

Cuando no existan disposiciones específicas, dentro o fuera del código, recién se aplicarán las
reglas sobre consentimiento del damnificado que aquí se establecen.

El consentimiento del damnificado implica un acuerdo contractual. Damnificado y dañador


pueden haber previamente negociado que los daños que surjan de su relación no serán
indemnizados o que la compensación será limitada. El daño está justificado porque el
damnificado tomó a su cargo la posibilidad de que ocurriera y se comprometió previamente a
soportarlo.

Estas cláusulas tienen las ventajas de alentar la actividad empresaria, otorgar seguridad y
previsibilidad en ciertas actividades de riesgo, permitir un buen reparto de riesgos y
abaratamiento de costos. Pero, a la vez, tienen muchos inconvenientes, como ser inseguridad
jurídica, estímulo a la negligencia del deudor, desequilibrio en las prestaciones y violación del
orden público económico.

2. Requisitos

El código establece para que el consentimiento libere de responsabilidad, que sea libre e
informado. Que sea libre, quiere decir que la voluntad del contratante no tenga ningún tipo de
vicios, que no se trate de la imposición del contratante fuerte sobre el débil.

Además debe ser informado. El contratante asume riesgos, por lo que los debe conocer, en
cuanto a su magnitud, probabilidad de ocurrencia, alternativas, etcétera.

El consentimiento es revocable hasta que no es aceptado. Asimismo puede manifestarse de


cualquier forma, ya sea escrita y expresa o tácita y verbal, porque el código no establece ninguna
formalidad. Para evitar problemas de prueba es mejor que sea escrito.

Está prohibida la dispensa del dolo porque eso constituye una obligación potestativa art. 1743,
2° párrafo.

3. Invalidez del consentimiento

El principio es que el consentimiento libre e informado es siempre válido. Las excepciones son
dos:

a) Que se trate de bienes indisponibles:

Estas cláusulas son sobre todo válidas en la medida en que involucren intereses patrimoniales.
Sin embargo existe consentimiento informado que versa nada más que sobre la vida. En esos
casos se aplica la legislación especial.

b) Que se trate de cláusulas abusivas:

Un ejemplo de prohibición legal es el art. 37, inc. a), de la ley 24.240 de defensa del consumidor,
que dice que se tendrán por no convenidas las cláusulas que " limiten la responsabilidad por
daños " . Otros ejemplos pueden ser encontrados en el comentario al art. 1743.

III. Jurisprudencia

Se mantiene:

1. Si un modelo autorizó que se use su imagen para una publicidad, pero quien lo contrató la
utilizó excediendo el plazo pactado y para una campaña publicitaria distinta a la que fuera
acordada, asiste a aquel derecho a que se le indemnice por los daños materiales y
extrapatrimoniales sufridos, dado que existió una distorsión de los fines del consentimiento
prestado (C NCiv., sala E, 20/4/2012 La Ley Online).

2. El consentimiento prestado por el paciente, a fin de que el laboratorio demandado le hiciera


los análisis y exámenes tras los cuales sufrió un desmayo, exime a este, no de culpa pero sí de
responsabilidad por el riesgo creado, ya que, al ser el hombre titular de los derechos subjetivos
relacionados con la vida y el cuerpo, su voluntad manifiesta es eficaz, máxime cuando se trata de
determinados exámenes que deben ser considerados de rutina, lo que hace presumir que tal
consentimiento resultó informado (CNCiv, sala J, 8/6/2010, La Ley Online).

Art. 1721.— Factores de atribución. La atribución de un daño al responsable puede basarse en


factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto


En el Código Civil no se menciona la palabra " atribución " o " factor de atribución " . Sin
embargo los factores subjetivos, como la culpa y el dolo, y los objetivos, como el riesgo y los
demás, están regulados. Pero no existe un artículo similar al 1721.

Fuentes: art. 1602 del Proyecto 1998.

II. Comentario

1. Concepto

El factor de atribución o de imputación es aquel elemento valorativo o axiológico (Pizarro-


Vallespinos), que determina quién pagará el daño y por qué razón o título lo hará. La cuestión de
imputar o atribuir un daño a una persona es netamente jurídica, y no son una sino varias las
razones que orientan en uno u otro sentido.

Se responsabiliza al autor — d ice Díez Picazo — " porque no hizo aquello que era necesario,
pues si lo hubiera hecho, el daño no hubiera ocurrido. Existe un juicio de valor sobre lo que
podría llamarse la conducta adecuada ante una situación de riesgo o peligro y la comparación
entre esa conducta de la que esta última no sale favorecida " .

2. La culpa como norma de clausura del sistema


Una de las polémicas más vivas de la doctrina argentina fue si estaban en un plano de igualdad
los factores subjetivos y objetivos o si los primeros tenían una primacía.

El código opta por considerar que la culpa es la norma de clausura del sistema o válvula de
cierre. Esto quiere decir que:

a) los factores objetivos son excepcionales y deben estar creados por la ley.

b) si no es aplicable un factor objetivo, sólo habrá responsabilidad si se prueba la culpa.

Dicho en otras palabras, la regla es la atribución subjetiva. Son ejemplos de atribución subjetiva
en el código (Galdos), los siguientes:

— encubrimiento (art. 1752);

— responsabilidad en el ejercicio de las profesiones liberales, incluidas las prestadas con cosas,
salvo si se comprometió un resultado (art. 1768);

— intromisión en la vida privada (art. 1770);

— acusación calumniosa (art. 1771).

— responsabilidad de los administradores de las personas jurídicas (art. 160);

— responsabilidad solidaria de los fundadores y administradores de la fundación frente a


terceros en la etapa de gestación (art. 200);
— infracción de los administradores y otros miembros de la persona jurídica en el pago de los
gastos y de las obligaciones fiscales en la etapa de liquidación (art. 167);

— responsabilidad de los integrantes del consejo de administración de las fundaciones (art.


211);

— autor del dolo esencial o incidental en la celebración de actos jurídicos (arts. 271, 272, 273,
274, 275);

— actos de fuerza o intimidación en los actos jurídicos (art. 278);

— simulación (art. 337);

— responsabilidad de los directivos de las asociaciones civiles (art. 177);

— en el mandato, en caso de responsabilidad por inexistencia o exceso en la representación (art.


376) y en la elección del sustituto (art. 377);

— indemnización de daños del codeudor solidario, salvo dolo (art. 838);

— el tutor por los daños causado al tutelado (art. 118);

— el tutor frente al tutelado por culpa o dolo en la administración (art. 129) o por la falta de
rendición de cuentas (art. 134).
Art. 1722.— Factor objetivo. El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es
irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera
demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El código no contenía ningún artículo dijera en qué consistía un factor de atribución objetivo. Sin
embargo de numerosos artículos se puede inferir lo que ahora explícitamente se dice. Dos
ejemplos ilustrarán. Uno es el art. 184 del Cód. Com.. Otro el art. 1113 del Cód. Civil.

Fuentes del nuevo código: art. 1606 Proyecto de 1998.

II. Comentario

1. Clarificación del rol de la culpa

Si alguna duda pudiera caber en que la culpa es irrelevante cuando el factor es objetivo, el nuevo
código termina de despejarla. Sobre todo porque la distinción entre responsabilidad contractual
y extracontractual ha desaparecido. El artículo tiene más utilidad en el campo contractual,
cuando se ha prometido un resultado, que en el aquiliano donde pacíficamente se admitía que la
demostración de la diligencia no alcanzaba para eximir del deber de responder.
2. La causa ajena

Como este artículo sienta el principio interpretativo de todos los factores objetivos, no sólo de
los que están en el código sino también de los del ordenamiento jurídico argentino en su
totalidad, por el carácter de ley residual que es el Código Civil.

Qué se entiende por " causa ajena " habrá que buscarla en cada uno de los factores objetivos.
Por regla habrá causa ajena cuando se demuestre el hecho de un tercero por quien no se debe
responder, el caso fortuito y el hecho de la víctima. En realidad lo que sucederá cada vez que se
reglamente cada uno de los factores objetivos que haya, será que se eliminará una de estas
eximentes o se exigirá la prueba de algo más, como cuando el hecho de la víctima no alcanza,
sino que se requiere culpa.

La mención " excepto disposición en contrario " , quiere decir que la responsabilidad objetiva, en
algunos casos puede ser absoluta, si la ley no permitiera invocar ninguna excusa para responder.

III. Jurisprudencia

Se mantiene:

1. Toda vez que el factor de atribución de responsabilidad que pesa sobre el concesionario vial
de una ruta por los daños que sufran los usuarios, es de carácter objetivo y pesa sobre este una
obligación de seguridad de resultado, para eximirse de responsabilidad no le basta probar su
diligencia o falta de culpa, sino que debe acreditar la culpa de la víctima, la existencia de un caso
fortuito o de un tercero por quien no debe responder (CCiv. y Com. sala 6ª Córdoba, 30/7/2009,
LLC 2009 [noviembre], 1122).

2. Resulta responsable el conductor del vehículo embistente por el accidente de tránsito


ocurrido, ya que éste no acreditó las eximentes previstas en el art. 1113 del Cód. Civil, párrafo
segundo, para liberarse, en tanto de la prueba examinada surge claramente su culpa evidenciada
al haber cruzado el semáforo en rojo (CNCivil, sala F, 13/3/2007, ED, 224-201).

Art. 1723.— Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo


convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su
responsabilidad es objetiva.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

En el Código Civil la doctrina había sostenido que la responsabilidad era objetiva. Así Llambías
decía que " lo único que debe probar el acreedor es el incumplimiento del deudor, pero
establecido ello, queda admitida la culpa de éste que va implícita en ese incumplimiento. Si el
deudor quiere excusar su responsabilidad debe demostrar que el incumplimiento de la
obligación que materialmente ha obrado no le es imputable por haber sido una imposició n
proveniente de un caso fortuito o fuerza mayor " [La bastardilla es nuestra].

Sin embargo varios textos exigían la demostración de culpa. Por ejemplo el art. 511 decía que "
[e ] l deudor de la obligación es también responsable de los daños e intereses, cuando por culpa
propia ha dejado de cumplirla " . El 889 decía que " [ s ] i la prestación se hace imposible sin
culpa del deudor [...] la obligación primitiva, sea de dar o de hacer, se convierte en la de pagar
daños e intereses " . Finalmente el art. 509 último párrafo, establecía que " para eximirse de las
responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable " .

II. Comentario
1. El carácter objetivo de la responsabilidad por incumplimiento de la obligación de resultado

El código zanja otra disputa con una norma que claramente establece que cuando la obligación
prometida es de resultado, ya sea porque expresamente se lo pactó o porque surge de las
circunstancias de la obligación, la responsabilidad es objetiva.

El 1723, se relaciona con el inc. b y c del art. 774. En ambos casos la responsabilidad es objetiva,
porque se promete un resultado.

La prueba de la diligencia, es, en estos casos, inocua.

III. Jurisprudencia

Se mantiene:

1. Es improcedente la pretensión del reclamante en una acción de daños y perjuicios derivada de


una mala praxis médica de que el galeno asuma una obligación de resultado frente a una cirugía,
pues el profesional de la salud no es un garante de la salud del paciente, sin perjuicio de las
prohibiciones contenidas en la ley 17.132 ( CNCiv., sala B, 27/8/2008, DJ del 14/1/2009, 72).

2. La empresa de transporte demandada debe responder por los daños provocados a una
pasajera que fue acosada sexualmente y hostigada por un chofer, toda vez que entre la actora y
la empresa se celebró un contrato de transporte en virtud del cual ésta asumió la obligación de
transportarla sana y salva, que la conducta del chofer significó una grave violación de esa
obligación de garantía, comprometiendo su responsabilidad por el hecho ilícito de su
dependiente, de quien se sirvió para cumplir con la obligación de resultado referida y
considerando que este dependiente cometió el hecho con ocasión del cumplimiento de la
obligación principal del contrato ( CNCom. Necochea, 23/2/2009, LLBA, 2009 [junio], 575).

3. Procede la acción de daños y perjuicios deducida contra el letrado que patrocinó a la actora
en un proceso — e n el caso, se reclamaron daños y perjuicios derivados de un accidente de
tránsito — en el cual se declaró la perención de la instancia debido a su inactividad procesal,
pues el impulso del proceso constituye una obligación de resultado y el profesional no acreditó
su falta de culpa ni que hubiera renunciado al patrocinio conferido por su cliente (C4a ACiv.,
Com. Minas, Paz y Trib. Mendoza, 15/2/2010, , La Ley Online).

Art. 1724.— Factores subjetivos. Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La culpa
consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las
circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y
la impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la producción de un daño de manera
intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Este artículo está inspirado en los arts. 512 y 1072 del Cód. Civil.

Fuentes del nuevo código: art. 1603,1605 Proyecto de 1998.


II. Comentario

1. Factores subjetivos

Según el código un factor de atribución es objetivo cuando la prueba de la diligencia no alcanza


para eximirse de responder. Haciendo un paralelismo, para el código un factor será subjetivo
cuando el agente no responde si no se prueba su culpa.

2. La culpa

La magistral definición de culpa que tenía el código de Vélez ha quedado intacta en el nuevo
código. Sigue consistiendo en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la
obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar.

La culpa es la omisión de un estándar de conducta exigible. Es la inobservancia o infracción de


los deberes de precaución o cuidado que impone el tráfico jurídico en una situación
determinada.

La innovación del código es que ahora reconoce los tres tipos de culpa que la doctrina y la
jurisprudencia habían distinguido.

2.1. La imprudencia
La primera forma de culpa es la de quien se comporta en forma imprudente. Hay omisión de los
cuidados debidos, pero por un actuar precipitado, irreflexivo, o de asunción de riesgos
innecesarios, como por ejemplo persona que conduce en exceso de velocidad. En la imprudencia
el sujeto hace más de lo que debe y por eso causa un daño. Por ejemplo el conductor que
conduce en estado de ebriedad y a gran velocidad.

2.2. La negligencia

Es la forma más común de la culpa. El agente omite los cuidados debidos, no prevé lo que es
previsible objetivamente para una persona en su misma situación. La persona hace menos de lo
esperable, de lo que la situación exige, y por eso sucede el daño. Por ejemplo el médico que no
opera con un quirófano en condiciones de asepsia.

2.3. La impericia

Hay impericia cuando el responsable no sabe o hace lo que debería saber o hacer en razón de su
oficio o profesión. Es la ausencia del saber o habilidad exigible a cualquier persona del mismo
oficio o profesión en la misma situación. Un médico puede incurrir en impericia si no está
actualizado en sus conocimientos y por su ignorancia no conoce los tratamientos que su
paciente necesita.

Cualquiera de estas situaciones puede darse en forma aislada o conjunta. Una persona puede
ser imprudente, negligente e imperita en un mismo hecho dañoso.
3. El dolo

La forma más agravada de un factor subjetivo es el dolo. En el código Vélez se exigían dos
elementos para que hubiera dolo. Uno era cognoscitivo (acto ejecutado a sabiendas) el otro era
volitivo (con intención).

En el nuevo código sólo se exige la intención, lo que plantea dudas respecto a la necesidad de
que el sujeto se haya representado previamente las consecuencias de su acto. En el código
sustituido había dolo cuando se sabía lo que podía pasar y se actuaba queriendo que eso pasara.

Sin embargo debe entenderse que el dolo que el nuevo código exige la previa representación o
conocimiento de las consecuencias del acto. Es que luego dice que puede haber dolo o "
manifiesta indiferencia por los intereses ajenos " . Esta última parte se hizo para dar cabida al
dolo eventual, que en el código de Vélez estaba excluido según la mayoría de la doctrina. Pero
para que haya indiferencia, previamente debe conocerse de qué o ante qué se es indiferente. La
indiferencia es un estado de ánimo en que no se siente inclinación ni repugnancia hacia una
persona, objeto o negocio determinado, según el diccionario de la Real Academia. Es que el dolo
eventual sólo es posible si no obstante saber lo que puede suceder, se actúa sin importar. Si una
persona cruza a toda velocidad un semáforo en rojo, y no le importa que se cruce un peatón,
está claro que sabe que puede matar pero no le importa y por eso es autor doloso de homicidio.

III. Jurisprudencia

Se mantiene:

1. Un aborto seguido de muerte, realizado por un profesional de la medicina no es un acto de


mala praxis médica sino una práctica prohibida por la ley que constituye un delito para el fuero
penal — a rt. 85, Cód. Penal — y para el civil — a rt. 1072, Cód. Civil — cuya diferencia radica en
que al realizar un aborto, además de que el profesional actúa con plena conciencia o
conocimiento de la antijuricidad de la conducta a ejecutar, se determina como factor de
atribución al dolo, mientras que en la mala praxis médica, de común, actúa con culpa, de lo que
resulta que la prueba del factor de atribución sea diferente en cada caso ( CCiv. y Com. y Minería
San Juan, sala I, 19/5/2009, LLGran Cuyo 2009 [octubre], 902).

2. El médico que le diagnosticó tendinitis al paciente que en realidad padecía osteosarcoma, por
lo cual debió amputársele un hombro, debe responder por su actuación negligente, si frente a la
persistente sintomatología que registraba nunca le practicó ningún examen complementario, ni
le realizó una radiografía, pues existe relación de causalidad suficiente entre su accionar y el
resultado dañoso verificado luego, que hubiera podido atenuarse de realizarse los estudios
pertinentes ( C5 a ACiv., Com., Minas, Paz y Trib. Mendoza, 4/11/2011, LLGran Cuyo 2012
[marzo], 210).

Art. 1725.— Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y
pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la
previsibilidad de las consecuencias.

Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las
condiciones particulares de las partes.

Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de


una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre
las partes. En estos casos, se estima el grado de responsabilidad, por la condición especial del
agente.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto


La fuente de este artículo han sido el 902 y el 909 del código de Vélez.

Además art. 1604 y 1608 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

1. La previsibilidad media como regla

Este artículo tiene que ver con la causalidad, por eso debió haber sido ubicado luego del
siguiente, que es el que establece que para juzgar si hay causa en un daño, se sigue la teoría de
la causalidad adecuada.

La causalidad adecuada parte de la base de lo que es previsible para un hombre medio con
criterio abstracto. Lo que acostumbra suceder de acuerdo al curso natural y ordinario de las
cosas, es algo que puede ser conocido por todos, porque la conducta desplegada incrementa
significativamente la posibilidad de que el resultado se produzca. Por eso es que la causalidad
adecuada es una teoría de lo normal, de lo general.

En el artículo se sienta una regla excepcional cuando la persona tiene mayores conocimientos.
En esos casos la previsibilidad media, no es la de un hombre común, sino la de quien un experto
con esos conocimientos. Se tratará por lo general de un profesional. Así lo que se espera de un
profesional de la medicina no es lo mismo que del personal de maestranza del hospital, siempre
que se relacione con los conocimientos de su profesión.
2. La previsibilidad

El juicio en abstracto no debe juzgar lo que el dañador concreto previó, sino lo que era previsible
de acuerdo a la normalidad de la vida y que no se hizo. Por eso se exige mayor previsibilidad y
por ende mayor cuidado a quienes tienen mayores conocimientos. El chofer de un colectivo
tiene un mayor deber de cuidado que el conductor de un automóvil porque puede causar
mayores daños.

La previsibilidad como fundamento de la causalidad adecuada debe ser utilizada tanto para
decidir quien es causante de un daño, como de las consecuencias que va a responder.

3. La confianza especial

Entre el segundo y el tercer párrafo de este artículo hay una reiteración innecesaria. La regla de
lo que se quiere decir está en el tercer párrafo, con el que hubiera bastado: la previsibilidad que
se exige es la ordinaria o media, salvo que se haya confianza especial, en la que se aprecia por la
condición especial del agente.

La condición especial del agente, no quiere decir que se aprecie en concreto la previsibilidad sino
comparando lo obrado con una persona de las mismas condiciones especiales. De lo contrario
no sería una regla de causalidad sino de apreciación de la culpa.

III. Jurisprudencia
Se mantiene:

1. El médico debe actuar con la precaución, dedicación personal e indelegable y con todos los
recursos disponibles, y si se viola este deber de cuidado, contribuyendo en tal forma a aumentar
el riesgo para la paciente, es responsable por el resultado lesivo a título de culpa — e n el caso,
se responsabilizó a un obstetra por la muerte de un bebé ocurrida como consecuencia de la
cesárea que realizó tardíamente — , pues, por sus dotes profesionales no podía ignorar tales
riesgos, actuando en consecuencia con negligencia e inobservancia de los deberes a su cargo
(CNCiv., sala K, 18/9/2006, LA LEY, 2006- F, 823).

2. Debe rechazarse la acción de cumplimiento de contrato administrativo y reparación de daños


entablada por el adjudicatario de una licitación pública — e n el caso, para la provisión de
libretas de certificados de depósito a plazo fijo — , pues omitió cumplir con un recaudo exigido
expresamente en las condiciones de la licitación — a usencia de " efecto ráfaga " en los
formularios — , pues no actuó con el cuidado que le demandaba la ejecución de la prestación
adjudicada — a rts. 512, 902 y 929, Cód. Civil — , máxime si por su trayectoria y experiencia en el
mercado le era exigible una mayor prudencia (CSJN, 28/10/2003, LA LEY, 2004- C, 363).

Art. 1726.— Relación causal. Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo
adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario,
se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El código de Vélez se caracterizaba por tener una teoría de la causalidad de los actos jurídicos en
general, que se aplicaba en responsabilidad civil. Estaba inspirada en el Landrecht de Prusia.
Si bien el código original no mencionaba a la causalidad adecuada, la doctrina concordaba en
que era la que el código había establecido.

Los elementos fundamentales de la causalidad adecuada, como ser la regularidad y la


previsibilidad, están presentes de manera explícita. El art. 901, cuando hablaba de lo que "
acostumbra suceder de acuerdo al curso normal y ordinario de las cosas " , quería decir
regularidad, normalidad, del acto. Y el art. 901, cuando decía lo " que no puede preverse " ,
estaba consagrando a la previsibilidad en abstracto como el parámetro a seguir para determinar
la causalidad. Luego si quedaban dudas sobre la teoría seguida por el Código, la cuestión ha sido
clarificada por la ley 17.711 al reformar el art. 906 y hablar de que consecuencia remota es la
que no tiene " con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad " .

Fuentes del nuevo código: art. 1609 Proyecto de 1998.

II. Comentario

1. Importancia de la causalidad

La causalidad ha sido definida como el " ...e lemento material en el incumplimiento contractual y
en el acto ilícito que vincula directamente el daño con el hecho e indirecta y sucedáneamente
con los factores de atribución de responsabilidad " (Bueres) o el " ...e nlace material o físico
entre un hecho antecedente y un resultado consecuente " (Vazquez Ferreyra).

El concepto jurídico que nos ocupa es entonces aquella relación de causa a efecto que existe
entre un determinado hecho, negativo o positivo, contractual o extracontractual, y un perjuicio.
Esa relación de producción es la que permite afirmar, por un lado, que una persona es autor de
una conducta dañosa, y además de qué daños es causante.
2. La causalidad adecuada como regla

Tal como se ha dicho en el artículo anterior la teoría que se sigue en el código es la de la


causalidad adecuada. Esto quiere decir que se tendrá por autor de una conducta a quien haya
realizado un acto que incremente significativamente la producción de un resultado.

Enseña Acciarri que la relación causal debe juzgarse con el test de los dos pasos (two step
approach ). Es decir que primero son las ciencias naturales o filosóficas las que deben tenerse en
cuenta para la conexión causal, pero luego es el derecho el que agrega otro elemento, por el cual
ese mismo hecho físico o natural se atribuye a la acción u omisión de una persona. Esto es lo que
hace que a veces existan las faltas de coincidencia entre lo natural y lo jurídico y se tenga por
causante jurídico a quien no lo es naturalmente (caso de responsabilidad colectiva) o al revés
(caso de las consecuencias casuales o lejanas que no se indemnizan). Acciarri explica esto
diciendo que el primero de estos pasos " consiste en determinar si el hecho sospechado de ser
causa es ' causa material ' , y el segundo es verificar si cumple con el criterio jurídico específico
del sistema, rol éste que se atribuye a las directivas de la llamada teoría de la causalidad
adecuada " .

3. Ampliación de consecuencias a resarcir

Las consecuencias con " las prolongaciones del acto, que a su vez pasan a constituirse en algo
con vida propia que se prolonga en nuevas consecuencias, que se van alejando del acto, pero
que en alguna medida han sido determinadas por él " (Goldenberg).

En el régimen de Vélez los actos ilícitos comprendían la obligación de indemnizar las


consecuencias inmediatas y mediatas como regla, cuando había culpa. En el régimen actual esto
se mantiene, pero se termina la polémica respecto a los factores de atribución objetivos,
concretamente el riesgo, porque no hay disposición en contrario que diga que sólo se
indemnizan las consecuencias inmediatas y no las mediatas.

También se amplían las consecuencias en la responsabilidad contractual, como se verá al analizar


el 1728.

III. Jurisprudencia

Se mantiene:

1. El análisis que permite establecer los presupuestos de la responsabilidad civil no puede


desatenderse de la necesidad de verificar con precisión la autoría, la causalidad y el daño
experimentado, siendo imprescindible determinar si las consecuencias imputadas fueron
producidas por la acción del demandado, lo cual incumbe al actor en todos los casos en forma
efectiva ( CNCiv., sala A, 26/2/2010, La Ley Online).

2. Si el inmueble adquirido — u nidad reciclada a nuevo — era inhabitable, el valor locativo


durante el tiempo en que la compradora no pudo usar y gozar de aquél constituye un supuesto
que entra en el concepto de daños y perjuicios por tratarse de consecuencia inmediata y
necesaria del incumplimiento — a rts. 519 y 520, Cód. Civil — y perdura hasta la efectiva
reparación ( CNCiv., sala E, 19/9/2005, JA, 2006 - I-112).

3. Causa es únicamente la que según el curso natural y ordinario de las cosas (art. 901, Cód. Civil)
es de por sí idónea para producir ese resultado o debía normal o regularmente producirlo;
mientras que serían meras condiciones los demás antecedentes o factores, en sí irrelevantes, de
esa consecuencia (CCiv. y Com. Junín, 27/2/1991, LA LEY, 1991 - E, 335).
Art. 1727.— Tipos de consecuencias. Las consecuencias de un hecho que acostumbran a suceder
según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código "consecuencias
inmediatas". Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un
acontecimiento distinto, se llaman "consecuencias mediatas". Las consecuencias mediatas que
no pueden preverse se llaman "consecuencias casuales".

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Las fuentes de este artículo han sido el 901 al 906 del Cód. Civil. Se ha plasmado en uno solo lo
que Vélez dijo en varios.

Fuentes del nuevo código: Además se ha tenido en cuenta a Proyecto de 1998, art. 1607.

II. Comentario

1. Diferencias con el código de Vélez

En el código de Vélez existían también las mismas consecuencias.


1.1. Consecuencias inmediatas

Las inmediatas eran definidas de la misma manera: las que acostumbran suceder de acuerdo al
curso natural y ordinario de las cosas. La causa se descubre " en función de la posibilidad y
probabilidad de un resultado, atendiendo a lo que corrientemente acaece según lo indica la
experiencia diaria en orden al curso ordinario de los acontecimientos: id quod plerumque accidit
" (Goldenberg).

Para saber cuándo un hecho normal o regularmente acontece es preciso un juicio en abstracto ,
lo que también se conoce como una prognosis, o prognosis póstuma . Este juicio se realiza "
prescindiendo de lo efectivamente sucedido y atendiendo a lo que usualmente ocurre y al grado
de previsión que cualquier hombre razonable podría haber tenido por razón de su profesión o de
cualquier otra circunstancia " . " ...E l juez debe establecer un pronóstico retrospectivo de
probabilidad... preguntándose si la acción que se juzga era por sí sola apta para provocar
normalmente esa consecuencia " (Yzquierdo Tolsada).

Estas consecuencias se indemnizan siempre.

1.2. Consecuencias mediatas

Respecto de las consecuencias mediatas se distinguían dos tipos: las consecuencias mediatas
previsibles y las previstas. Sólo sobrevivió la primera, porque es la que realmente tiene que ver
con la causalidad: la consecuencia mediata que es aquella que resulta de la conexión del hecho
con un acontecimiento distinto. No hay que probar que se haya empleado la debida atención y
conocimiento de las cosas, pues lo que se juzga es la previsiblidad en abstracto.

Estas consecuencias se indemnizan siempre, salvo disposición en contrario.

La consecuencia mediata que fue eliminada es la que " hubiere previsto " , porque esto no tiene
que ver con la causa sino con la culpa.

1.3. Consecuencias casuales

Las consecuencias casuales siguen siendo aquellas que no son previstas. Se eliminan las que se
consideraba casuales por dolo: " sino cuando debieron resultar, según las miras que tuvo al
ejecutar el hecho " , porque esa conceptualización no tiene que ver con la causalidad sino con el
factor subjetivo.

No están comprendidas entre las consecuencias indemnizables, según el art. 1726. Sin embargo
puede suceder que hayan sido previstas. En ese caso se tratará de un caso de dolo eventual, por
lo que, si éste se demuestra, no hay óbice para que sean indemnizadas.

Otro ejemplo en el cual las consecuencias casuales serán indemnizadas es el caso fortuito. Puede
que no haya previsto, pero si hay mora, por ejemplo, el deudor que no pagó a tiempo cargará
con él.

1.4. Consecuencias remotas

Finalmente se eliminan también de cuajo, las consecuencias remotas, que en el código sustituido
eran aquellas que " no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad " .

III. Jurisprudencia
Se mantiene:

1. La responsabilidad del conductor, la empresa de transportes y la aseguradora accionados por


el accidente de tránsito en que se lesionó el actor, sólo puede extenderse a las consecuencias
inmediatas y mediatas previsibles que guardan relación de causalidad con aquel evento dañoso,
quedando exonerados de responder por la producción de otro siniestro — e n el caso, caída del
demandante en una acequia — acaecido dos meses después, en tanto ello configura una
consecuencia remota del primero ( C3 a ACiv., Com., Minas, Paz y Trib. Mendoza, 28/7/2011,
LLAR/JUR/41506/2011).

2. La empresa de construcción de autopistas no puede ser responsabilizada por los daños


ocasionados como consecuencia del incendio de la propiedad del actor, en virtud de los defectos
achacados a la obra, pues los únicos hechos que pueden imputarse al accionar directo de aquélla
— e n el caso, bloqueo o interrupción de caminos — carecen de adecuado nexo causal por
referir a meras dificultades que debía conocer el cuerpo de bomberos de refuerzo que tuvo la
embestida en la autopista (CCiv. y Com. Fed., sala I, 3/4/2003, LA LEY, 2003 - E, 565).

3. Si el inmueble adquirido — u nidad reciclada a nuevo — era inhabitable, el valor locativo


durante el tiempo en que la compradora no pudo usar y gozar de aquél constituye un supuesto
que entra en el concepto de daños y perjuicios por tratarse de consecuencia inmediata y
necesaria del incumplimiento — a rts. 519 y 520, Cód. Civil — y perdura hasta la efectiva
reparación ( CNCiv., sala E, 19/9/2005, JA, 2006 - I, 112).

Art. 1728.— Previsibilidad contractual. En los contratos se responde por las consecuencias que
las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración. Cuando existe
dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias también al
momento del incumplimiento.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El código de Vélez, con la modificación de la 17.711 seguía el siguiente sistema cuando el


incumplimiento no tenía por objeto sumas de dinero: si había culpa, se respondía por las
consecuencias inmediatas y necesarias (art. 520), si había incumplimiento doloso, se respondía
también de las consecuencias mediatas.

Fuentes del nuevo código: Principios de derecho Europeo de los contratos: Art. 9:503:
Previsibilidad: La parte que incumple sólo responde de las pérdidas que haya previsto o que
hubiera podido prever razonablemente en el momento de la conclusión del contrato como
consecuencia lógica de su incumplimiento, salvo que el incumplimiento sea deliberado o
gravemente negligente.

II. Comentario

1. La regla de la previsibilidad como medida del incumplimiento

Vélez siguió a Pothier en cuanto a la medida de los daños provocados por incumplimiento.
Pothier se aparta de la regla del Codex de Justiniano que decía que en los casos de daños
contractuales el deudor no debía pagar más del doble del valor de la cosa prometida.

El jurista francés dice que " cuando no se puede reprochar al deudor dolo alguno, y que no es
más que por una simple culpa el que haya dejado de cumplir su obligación, ya sea porque
temerariamente se comprometió a lo que no podía cumplir, ya sea porque él se ha puesto
después, por su culpa, fuera del estado de cumplir su compromiso; en ese caso, el deudor no es
obligado más que a los daños y perjuicios que se han podido prever, al momento del contrato,
que el acreedor podía sufrir de la inejecución de la obligación; pues se reputa que el deudor no
se ha sometido más que a ellos " ... " El principio sobre que se funda esta decisión, es el de que
las obligaciones que nacen de los contratos no pueden formarse más que por el consentimiento
y la voluntad de las partes. Ahora bien, el deudor, al obligarse al pago de daños y perjuicios que
resultarían de la inejecución de su obligación, se reputa como no habiéndose entendido ni
querido obligar más que hasta la suma a la cual él ha podido racionalmente prever que podían
montar a lo más los dichos daños y perjuicios y no más allá " .

La razón de que la indemnización por el daño causado por el incumplimiento se restrinja a las
consecuencias inmediatas, es que en el cálculo que realiza el deudor al contratar, siempre está el
del posible pago del incumplimiento. El deudor, antes de comprometerse, tiene que poder
incluir en el costo a que se obliga, lo que deberá pagar si le es imposible cumplir, por el motivo
que fuere. No entiende obligarse al infinito sino que sabe que lo más que tendrá que pagar es el
valor de la prestación. Si entendiera obligarse a más sencillamente o bien no contrata, o bien
cobra un precio mayor. Otro efecto de la regla de la limitación a las consecuencias inmediatas, es
que es más fácil el cálculo de la indemnización, en caso de litigios.

2. Lo que las partes entendieron o pudieron entender

El código no dice consecuencias inmediatas sino lo que " las partes previeron o pudieron haber
previsto al momento de su celebración " . Queda la duda respecto de la aplicación de lo
preceptuado en el 1726, que dispone que la responsabilidad contractual incluye las
consecuencias inmediatas o mediatas " salvo disposición legal en contrario " . El 1728 puede
entenderse como una excepción al 1726, porque la lógica indica que lo normal es que al
momento del incumplimiento el deudor asume solo las consecuencias inmediatas.

Para que en materia contractual se reparen hasta las consecuencias mediatas, las partes tienen
que haberlas previsto o haberlas podido prever al momento de contratar. Si no hay pacto
expreso, la carga de demostrar que se previeron las consecuencias mediatas incumbe al
acreedor.
3. El dolo y las consecuencias indemnizatorias

El dolo agrava la situación del incumplidor. En ese caso hay que analizar lo que el deudor puede
prever al momento en que pudiendo pagar decide no hacerlo. Todo indica que la previsión de
quien no paga porque no quiere puede abarcar no sólo la consecuencia mediata sino la casual si
es que se la representó y lo mismo siguió con su plan de no honrar su deuda.

III. Jurisprudencia

Se mantiene:

1. Nosotros pensamos que la regla apropiada en un caso como el presente es ésta: cuando dos
partes han celebrado un contrato que una de ellas ha incumplido, los daños que la otra parte
debe recibir por el incumpliendo son aquellos que justa y razonablemente puedan ser
considerados como derivados naturalmente, esto es, del curso usual de las cosas del
incumplimiento mismo, o aquellos que, razonablemente, pueda suponerse que fueron
contemplados por ambas partes como el probable re sultado, del incumplimiento, en el
momento en que ellas celebraron el contrato ( 145 [1854] 9 Exchequer Reports 341).

2. Debe rechazarse el reclamo indemnizatorio a título de daño emergente por despido de


empleados, formulado contra el comitente en un contrato de locación de servicios — e n el caso,
de seguridad y vigilancia privada — , pues en la especie la responsabilidad atribuida al comitente
no ha sido generada por la extinción del contrato sino por la ruptura intempestiva derivada de la
ausencia del preaviso pactado, lo que implica que no existe relación de causalidad entre el obrar
antijurídico y el daño porque aun cuando hubiera mediado preaviso, el actor igualmente habría
tenido que despedir personal (CNCom., sala E, 10/8/2004, La Ley Online).

3. La actitud del comprador que pretende cumplir su prestación a través de la entrega de dos
cheques, que al cobro estaban sin fondos, y que además anuncia a su acreedor esa
circunstancia, importa un deliberado incumplimiento, que por tanto es doloso. Esa circunstancia
lo hace responsable de las consecuencias mediatas, que como la analizada, tiene una causalidad
adecuada, con el referido incumplimiento, puesto que aun cuando sea extrínseca al negocio, de
no haber mediado incumplimiento, no hubiera sucedido, y bien pudo haberse previsto, máxime
frente a las intimaciones telegráficas efectuadas por el actor (CNCiv., sala E, 29/7/1985, LA LEY,
1986- A, 504).

Art. 1729.— Hecho del damnificado. La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la
incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño, excepto que la ley o el contrato
dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra circunstancia especial.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La fuente de este artículo es el 1111, que reconoce el principio volenti non fit iniuria . La figura
era conocida en el derecho romano: " Quod quis ex sua culpa damnum sentit, non inteligitur
damnum sentire " (no se entiende que padece daño quien por su culpa lo sufre) (Dig. L. L, Tít.
XVII, ley 203).

Proyecto de 1998, art. 1611.

II. Comentario
1. El hecho de la víctima como regla

Para que la víctima pierda su derecho a ser indemnizada tiene que haber causado su propio
daño, total o parcialmente. Basta el hecho del damnificado, lo que es un cambio importante,
pues no es necesaria su culpa, salvo disposición en contrario.

Que el hecho del damnificado baste para hacerlo perder responsabilidad quiere decir que no se
debe probar que tuvo discernimiento. El hecho del inimputable, de una persona con capacidad
disminuida o de un menor, es suficiente para tenerlos por causantes de su propio daño. Por
ejemplo cuando un menor de ocho años cruza imprudentemente un semáforo en verde, hay un
hecho, pero no puede decirse que sea culpable, porque no puede comprender ni lo lícito ni lo
ilícito. Con el régimen anterior se respondía de dos maneras: algunos fallos interpretaban que si
bien no había culpa del menor sí la había de sus padres, por falta de vigilancia; otros fallaban
que el hecho de la víctima interrumpía el nexo causal. Esta última posición es la regla en el
nuevo código.

La culpa supone un estado psicológico, en particular, discernimiento, intención y libertad. Pero


en el análisis de la causalidad lo que interesa es la concurrencia de causas y no de culpas, porque
" realmente lo que menos interesa es conocer el estado anímico del perjudicado, menos todavía
se va a poder decir que un determinado estado anímico por su parte va a moderar o compensar
el estado psicológico de otra persona " (Yzquierdo Tolsada). Otros autores prefieren hablar no
hablar de causas, sino que si el inimputable concurre a la producción del resultado, se reducirá la
indemnización si el hecho asume los caracteres del caso fortuito: inevitabilidad o
imprevisibilidad (Llambías - Bustamante Alsina).

El código sienta el principio correcto porque no debe mezclarse causalidad con culpabilidad. Lo
que importa es la autoría material. El hecho de la víctima no tiene ni siquiera que ser consciente
o voluntario.

2. La culpa como excepción


En algunos casos para la ley no es suficiente el hecho del damnificado sino que se requiere
culpa. Ejemplo son el art. 4 inc. 2 de la ley 17.048 sobre accidentes nucleares que exime al
explotador de la central nuclear por " negligencia grave o por acción u omisión dolosa " ; el art.
47 de la ley 24.051 de residuos peligrosos, dice que el " e l dueño o guardián de un residuo
peligroso no se exime de responsabilidad por demostrar la culpa de un tercero de quien no debe
responder, cuya acción pudo ser evitada con el empleo del debido cuidado y atendiendo a las
circunstancias del caso " , es decir sólo es invocable cuando se reúne el requisito de la
inevitabilidad.

En otros casos ni la culpa ni el dolo de la víctima son suficientes como en la responsabilidad de


los propietarios de establecimientos escolares, en que el responsable se exime " sólo con la
prueba del caso fortuito " (art. 1767).

III. Jurisprudencia

Se mantiene:

1. Si un menor de once años cruza la calzada de noche, sólo y por la mitad de cuadra, la razón de
la exención de responsabilidad parcial del conductor no se debe a la transgresión del deber de
vigilancia de los padres, sino a la proporción de incidencia de la conducta del niño en el evento
dañoso (CNCiv. sala M, 24/5/1995, JA, 1999- I- 212).

2. El hecho de la víctima incide en todos los casos en que media responsabilidad civil debiendo
detraerse el porcentual de su participación causal, sea que la acción se instaure " iure hereditatis
" o " iure propio " — c omo en el caso — , pues lo contrario conlleva a la incongruencia de que el
hecho coacusado por la víctima directa es totalmente oponible al damnificado y no le es cuando
los que demandan son los damnificados indirectos del mismo evento ( CCiv. y Com. Azul, sala II,
13/3/2012, RCyS, 2012 - V-181).
3. El empleador de un obrero fallecido al trasladar manualmente un implemento agrícola
rodante — t ornillo de Arquímedes — que, al contacto con un tendido eléctrico de media
tensión, le provocó una descarga fatal debe responder sólo en forma parcial por el hecho, pues a
su omisión en los deberes de vigilancia, prevención y seguridad por las actividades de sus
dependientes y el manejo de la cosa bajo su guarda deben adicionarse los hechos de la propia
víctima, que trasladó imprudentemente el instrumento en cercanía del tendido eléctrico ( CCiv. y
Com. Junín, 24/5/2012, LLBA, 2012 [julio], 676).

Art. 1730.— Caso fortuito. Fuerza mayor. Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que
no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso
fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario.

Este Código emplea los términos " caso fortuito" y " fuerza mayor" como sinónimos.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La fuente de la primera parte de este artículo es el 514 del Cód. Civil.

Otras fuentes son el Proyecto de 1998, arts. 1612 y 1613.

II. Comentario
1. Concepto de caso fortuito

El caso fortuito rompe la cadena causal porque se trata de hechos que no acostumbran suceder
de acuerdo al curso natural y ordinario de las cosas. Son acontecimientos escapan a
previsibilidad normal de un sujeto, o en otros casos, si bien pueden ser previsibles, son
inevitables porque no se sabe el momento exacto de ocurrencia, o porque aun sabiéndoselo es
imposible resistirlos.

Los requisitos generales para que exista caso fortuito son:

a) Imprevisibilidad:

El caso fortuito debe ser imposible de pronosticar, de saber que ocurrirá porque es un hecho
sumamente extraño.

b) Inevitabilidad:

Puede que un hecho sea susceptible de ser previsto, como un terremoto, pero imposible de
resistir o evitar, ya sea porque no se sabe el momento en que sucederá o porque aun sabiéndolo
es de tal magnitud que el ser humano no tiene fuerzas para hacerle frente.

c) Ajenidad:

El caso fortuito debe ser inimputable. Si el deudor tiene la culpa de que haya sucedido porque
no previó lo que era previsible o no tomó las medidas para evitarlo, hay responsabilidad civil.

En materia contractual, además de los caracteres señalados se suman otros:


a) Sobreviviente:

El hecho que impide cumplir no debe haber existido y sido conocido al momento de contratar. Si
así fuere, se trata de una consecuencia previsible y por lo tanto un deudor responsable y
diligente debió incluirlo en el precio o bien no haber contratado. Quien contrata sabiendo de las
dificultades para cumplir, se supone que asume esos riesgos, por los que cobra un precio mayor
en la prestación prometida.

b) Invencible:

El caso fortuito debe tornar de cumplimiento imposible la obligación asumida. Si la encarece en


demasía, el remedio es plantear la resolución o el reajuste equitativo, invocando una excesiva
onerosidad sobreviniente.

c) Actual:

El caso fortuito debe existir al momento de la exigibilidad de la obligación y ser un hecho


presente y no una mera posibilidad o amenaza. Si existió en algún momento de la relación
obligatoria pero desapareció al momento del cumplimiento, el deudor debe cumplir igual, y sólo
podrá pedir que se considere que la mora le es inimputable.

2. Equivalencia del caso fortuito y la fuerza mayor

Conceptualmente el caso fortuito es un hecho natural; la fuerza mayor es un hecho del hombre,
del gobernante o del Estado. Sin embargo la ley los equipara en cuanto a sus efectos. En el
Código de Vélez la doctrina sostenía lo mismo pero faltaba un texto claro como actual.
III. Jurisprudencia

Se mantiene:

1. Si la huelga comenzó días antes y se prolongó en el tiempo, deja de ser un hecho impresivible
o repentino que configure fuerza mayor ( CCiv. y Com. Fed., sala II, 10/12/2010, RCyS, 2011-VI-
159).

2. El incendio que sucede en un campo que luego se traslada a la finca vecina, no es caso fortuito
si en el per íodo anterior y en la misma zona había acontecido en otras oportunidades y había
medios de prevenirlo y evitarlo (CNCiv., sala D, 14/10/1998, JA, 2000- I- 264).

3. El factor climático no puede ser ponderado como caso fortuito, ni libera de la imputabilidad al
conductor que embistió a una camioneta que a su vez impactó con el vehículo en que viajaban
los actores, en tanto el accidente se produjo en una zona que, por sus características, suele ser
afectado por la niebla, y por tratarse uno de los vehículos involucrados un transporte público
cuyos conductores transitan por el lugar varias veces al día (CNCiv., sala L, 12/7/2012, La Ley
Online).

Art. 1731.— Hecho de un tercero. Para eximir de responsabilidad, total o parcialmente, el hecho
de un tercero por quien no se debe responder debe reunir los caracteres del caso fortuito.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto


No hay una disposición semejante en el Código Civil, pues el art. 1113 2° párrafo no exige
expresamente que el hecho del tercero por quien no se debe responder asuma los caracteres del
caso fortuito. En los casos en que el hecho del tercero exime, no se exige que sea inevitable.

II. Comentario

1. Elevación del nivel de diligencia exigido

El código busca preservar el derecho indemnizatorio de la víctima del daño. Por eso es que el
hecho del tercero por quien no se debe responder tiene que asumir los caracteres del caso
fortuito, a saber, ser imprevisible, inevitable y ajeno a la conducta del dañador.

Se busca con esta exigencia elevar el nivel de diligencia exigido. El sujeto debe prever aún más
que antes las posibles imprudencias o reacciones de los terceros y tratar de prevenir, con los
medios razonables a su alcance, los daños que pudieran ocurrir.

2. Diferencia con el hecho de la víctima

Hay ciertamente una diferencia de trato del hecho entre el tercero con el hecho de la víctima. A
primera vista pareciera que lo que se le concede a la víctima por el lado del tercero, esto es que
cobre salvo que el hecho del tercero sea inevitable, por otro lado se lo quita, pues el solo hecho
de la víctima, la deja sin indemnización.
En realidad el código parte de la base de fomentar la prevención de los daños y de poner la
obligación de diligencia en cabeza de quien la puede evitar de mejor manera o al menor costo. Si
el dañador sabe que no cualquier mínima falta del tercero lo excusa, seguramente incrementará
las medidas de prevención.

Lo mismo sucede con la víctima. Si cualquier hecho, aunque no sea culposo, la hace perder su
crédito indemnizatorio, es claro que elevará su nivel de prudencia.

III. Jurisprudencia

Se mantiene:

1. Para que la culpa del tercero elimine la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa es
indispensable que dicha culpa quiebre la relación de casualidad entre la cosa y el daño. En otros
términos, la culpa del tercero que exime al dueño o guardián es una culpa que absorbe la
eficiencia causal con respecto al daño, pero no la que se acumula al factor en virtud del cual se
abrió la responsabilidad del dueño o guardián ( C1 a Civ. y Com. La Plata, sala III, 27/10/1983, LA
LEY, 1985 - D, 28).

2. La empresa transportista no puede ser responsabilizada por los daños sufridos por una
pasajera que sufrió lesiones al colisionar el interno en el que era transportada, en tanto se
verifica una ruptura del nexo causal por la intervención de un tercero por el que no debe
responder, dado que el impacto se produjo por haber sido el colectivo embestido en su parte
trasera por una camioneta (CNCiv., sala G, 9/2/2012, LA LEY, 2012- B, 548).

Art. 1732.— Imposibilidad de cumplimiento. El deudor de una obligación queda eximido del
cumplimiento, y no es responsable, si la obligación se ha extinguido por imposibilidad de
cumplimiento objetiva y absoluta no imputable al obligado. La existencia de esa imposibilidad
debe apreciarse teniendo en cuenta las exigencias de la buena fe y la prohibición del ejercicio
abusivo de los derechos.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La imposibilidad de cumplimento está regulada en el 889.

Fuentes del nuevo código: art. 1615 del proyecto de 1998.

II. Comentario

1. Ubicación metodológica

El código se apartó del método de Vélez Sarsfield que había ubicado a la imposibilidad de pago
dentro de la regulación de las obligaciones. La actual ubicación es más atinada ya que a la
imposibilidad de pago se le aplican las pautas del caso fortuito. En este caso ha sido ubicada
luego del hecho del tercero, por la razón de que en el código actual, el hecho del tercero sólo
excluye la responsabilidad cuando reúne los caracteres del caso fortuito.
2. Caracteres

Las obligaciones tienen como finalidad ser cumplidas, pero ese cumplimiento a veces es
imposible por circunstancias ajenas al deudor. En ese caso no puede exigírsele que cumpla lo
imposible. Por eso la primera característica que debe señalarse, pese a no estar expresamente
mencionada, es que la imposibilidad debe ser sobreviniente. Si la dificultad ya existe al momento
de contraer la obligación, no puede ser alegada porque se supone que el deudor, que debe ser
diligente, la tuvo en cuenta al calcular el costo de su prestación.

La imposibilidad puede ser material, por ejemplo, si un cantante se compromete a cantar en un


recital, pero no puede hacerlo porque se enferma gravemente o legal, como cuando el Estado
expropia la cosa vendida, desaparece del comercio, o prohíbe una actividad, como por ejemplo
si ese mismo recital, debido a que no están garantizadas las condiciones de seguridad mínimas,
no es autorizado o la autorización es revocada por amenazas terroristas. La imposibilidad no
quiere decir que la prestación se haya vuelto más cara, pues esa situación puede ser remediada
en algunos casos, con la invocación de la teoría de la imprevisión. La mera dificultas prestandi no
es suficiente.

Debe además ser definitiva. Si la imposibilidad es sólo transitoria, el deudor debe cumplir,
siempre que el acreedor conserve el interés en el cumplimiento. Cabe aclarar que en ese caso, la
imposiblidad transitoria, eximirá al deudor de la responsabilidad por mora y lo relevará de los
riesgos que pudieran haber sucedido en el tiempo en que tuvo lugar el problema transitorio.

Además deber ser objetiva y absoluta, aclarando ciertas dudas que existían respecto al código
sustituido. Esto quiere decir que la imposibilidad debe impedir a cualquier persona cumplir la
prestación, por lo que si la prestación puede ser cumplida por otro, no hay imposibilidad. El
carácter de objetivo que se requiere, debe dejar a salvo las obligaciones intuitu personae , en la
que el deudor tiene interés en que sea el propio deudor y no otra persona quien las cumpla.

Finalmente la imposibilidad debe ser inimputable. Esto quiere decir que el impedimento para
cumplir no debe haber sido motivado por el comportamiento culpable del deudor y que la
demostración de la diligencia en el cumplimiento no es suficiente para que pueda invocar la
exoneración del art. 1732. De esta manera, si el caso fortuito ha sido causado por el deudor, por
ejemplo, por su descuido o por su mora, la imposibilidad no exime de cumplir. Lo mismo sucede
para los casos en los cuales el caso fortuito no es invocable, como por ejemplo cuando el deudor
lo ha tomado a su cargo, cuando la obligación es de entregar cosas fungibles, cuando hay mora o
cuando la obligación de restituir deriva de un hecho ilícito y finalmente cuando de una
disposición legal resulta que el deudor no se libera por caso fortuito.

3. Efectos

La imposibilidad exime al deudor de su responsabilidad por incumplimiento pero no tiene


influencia en la obligación de restituir las prestaciones recibidas. Así, si el vendedor recibió el
pago de la cosa, cuya entrega luego deviene imposible en los términos del art. 1732, no es
responsable de los daños por incumplir la prestación, pero deberá devolver el precio que recibió,
si el comprador pagó por adelantado.

4. La imposibilidad y la buena y el abuso del derecho

El artículo contiene una novedad, que es un agregado final que dice que la imposibilidad debe "
apreciarse teniendo en cuenta las exigencias de la buena fe y la prohibición del ejercicio abusivo
de los derechos " . La mención parece superflua en una primera lectura porque la buena fe es un
principio general del derecho, lo mismo que la prohibición del abuso del derecho. Sobre este
punto, el Código ha sido especialmente cuidadoso ya que los ha incorporado en el Título
Preliminar, arts. 9 y 10.

Si bien la buena fe es la que sirve para que el acreedor pueda exigir el cumplimiento, pues nadie
se obliga pensando en no cumplir, de la misma manera, nadie se obliga a lo imposible. Es en el
juicio de esa imposibilidad, en el que el código ha querido ser claro, y hasta redundante: ni el
acreedor ni el deudor pueden abusar ya sea en la exigencia de cumplimiento como en las
excusas para no cumplir.
III. Jurisprudencia

Se mantiene:

1. La doctrina ampliamente mayoritaria afirma que la imposibilidad de cumplimiento, para


extinguir la obligación (art. 888, Cód. Civil) y, al mismo tiempo, liberar al deudor de la
responsabilidad (arts. 513 y 514 del citado código) debe reunir los caracteres de objetiva,
absoluta y no imputable al obligado... ( CNCiv., sala A, 19/4/2012, LA LEY del 1/10/2012).

Art. 1733.— Responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento. Aunque
ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, el deudor es responsable en los
siguientes casos:

a) si ha asumido el cumplimiento aunque ocurra un caso fortuito o una imposibilidad;

b) si de una disposición legal resulta que no se libera por caso fortuito o por imposibilidad de
cumplimiento;

c) si está en mora, a no ser que ésta sea indiferente para la producción del caso fortuito o de la
imposibilidad de cumplimiento;

d) si el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento sobrevienen por su culpa;

e) si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de él resulta,


constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad;
f) si está obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilícito.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Las fuentes del art. 1733, que regula todos los casos, en los que el caso fortuito no exime se
responder, son varios artículos del Código Civil de Vélez. El primero es el 513, pero hay otros
como ser el 789, que preve la responsabilidad del accipiens de mala fe.

Fuentes del nuevo código, art. 1616 proyecto de 1998.

II. Comentario

1. Asunción del caso fortuito o pacto de garantía

El primer caso es el cuando el deudor lo toma a su cargo, lo asume. Es perfectamente posible y


lícito renunciar a invocar el caso fortuito. Se supone que como contrapartida, el deudor calcula
ese costo, y cobra más por la prestación prometida. Vale siempre que se trate de contratos
paritarios y la cláusula no sea abusiva.

En algunos casos la obligación de soportar el caso fortuito viene dada por la ley, como en el
contrato de locación, en que el locador, debe asumir, como dueño que es, el caso fortuito, art.
1203.

2. Disposición legal

En muy pocos casos la ley dice que el caso fortuito no exime. Son muy extrañas pero por
ejemplo en materia de teoría del riesgo, cuando se trata de un caso fortuito inherente a la cosa
riesgosa o actividad riesgosa, ese caso fortuito no libera (art. 1733 inc. d). Otro ejemplo es la ley
17.048, que dice que el explotador tiene a su cargo los daños que surgen por " una catástrofe
natural de carácter excepcional ", que para la generalidad constituye un caso fortuito.

3. Mora y mora irrelevante

Uno de los efectos principales de la mora es que traslada los riesgos. Normalmente las cosas se
pierden para su dueño, por aplicación de la máxima res perit domino . El deudor que no
restituye a tiempo la cosa, es responsable si la cosa se destruye por caso fortuito. Es una
consecuencia de la perpetuatio obligationis.

La mora también hace que el deudor de una cláusula penal deba pagarla. En este caso se
dispone que el caso fortuito debe ser interpretado restrictivamente, art. 792.

Ahora bien, cuando la cosa se hubiese destruido igualmente estando en poder del acreedor,
como por ejemplo si el inmueble que el locatario no devuelve a tiempo es destruido por un
terremoto. El comodatario carga con el caso fortuito, salvo que la cosa se hubiera destruido
igualmente en poder del comodante, art. 1536 inc. d).

La mora del deudor cesa si, a su vez, ofrece cumplir y constituye al acreedor en mora. La purga
de la mora, vuelve los riesgos a su estado normal.

4. Caso fortuito culpable

El caso fortuito debe ser ajeno a la culpa del deudor. Puede que un hecho imprevisible o
inevitable, hubiera podido ser evitado si se tomaban las medidas de prevención a tiempo. Si el
caso fortuito sucede por descuido del deudor, no es invocable.

5. Contingencia propia del riesgo o actividad

Existen contratos en los cuales, aun en defecto de pacto, se entiende que el deudor toma a su
cargo el caso fortuito. Un banco responde por el robo a mano armada del dinero de los
depositantes.

Un ejemplo es la obligación de dar cantidades de género, en el que el caso fortuito no exime


antes de individualizar la cosa, art. 763. Otro ejemplo es el del hotelero responde del caso
fortuito que sea propio de la actividad, art. 1371. El propietario de una casa de depósito sólo se
exime del caso fortuito si es externo a su actividad, art. 1376. Lo mismo sucede con los bancos y
el servicio de caja de seguridad: sólo no responden del caso fortuito ajeno a la actividad, art.
1413. El gestor de negocios responde del caso fortuito excepto que se den las condiciones del
art. 1787.

6. Hecho ilícito
El que está obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilícito, como el accipiens de mala
fe, carga con el caso fortuito. El ladrón no puede pedir clemencia porque la cosa robada se
perdió por caso fortuito. Se aplica el viejo adagio fur semper est in mora .

Otro caso es el del poseedor vicioso que responde aun en caso de que la cosa se destruya
estando en poder del dueño, art. 1936.

III. Jurisprudencia

Se mantiene:

1. Cabe confirmar la resolución que responsabilizó a una empresa de transporte marítimo por no
cargar la mercadería en el tiempo convenido con la actora, pues, el cargador no puede eximirse
de su deber con fundamente en las condiciones climáticas reinantes al momento en que debía
empezar las maniobras de carga, ya que ni la prueba ni la naturaleza del fenómeno autorizan a
tener por configurada la imprevisibilidad propia del caso normado en el art. 514 del Cód. Civil
(CNCiv. y Com. Fed., sala III, 23/6/2005, La Ley Online).

2. Si los pagarés cuya ejecución se pretende fueron pactados en dólares y la mora se produjo en
el año 1998, la especial contumacia del deudor hace que éste carezca de la prerrogativa de
compartir de modo equitativo los efectos de la modificación de la relación de cambio razón por
la cual, debe asumir todas las consecuencias de su incumplimiento, incluidas las derivadas del
caso fortuito o fuerza mayor (CNCom., sala B, 6/4/2006, La Ley Online).

3. La falta de contratación de un seguro para un taller mecánico no permite responsabilizar al


propietario del taller por el robo a mano armada de un rodado que estaba siendo reparado por
cuanto, la contratación del seguro no es exigida legalmente, y tampoco había sido asumida en
forma contractual ( C8 a Civ. y Com. Córdoba, 3/6/2008, RCyS, 2008-1128)
Art. 1734.— Prueba de los factores de atribución y de las eximentes. Excepto disposición legal, la
carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a
quien los alega.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

En el Código Civil no hay ninguna disposición relativa a la prueba del daño, pues se consideraba
que era una materia delegada a las provincias.

Fuentes del Proyecto de 1998, 1619, 1° párr.

II. Comentario

1. La carga de la prueba

El artículo coincide con los artículos de los códigos procesales, que regulan la carga de la prueba,
por ejemplo art. 377, CPCCN. Es decir que siempre incumbe la prueba de un hecho a quien alega
y la prueba del hecho impeditivo a quien lo niega.
Es de dudosa constitucionalidad que se salva porque dispone lo mismo que los códigos de
procedimientos.

Sin embargo la parte positiva es que termina de echar luz sobre la carga de la prueba de los
factores de atribución, sobre todo los objetivos, y las eximentes. Ni la culpa ni el riesgo, por citar
a los ejemplos más comunes, se presumen, salvo disposición en contrario.

El artículo se refiere sólo a la prueba de los factores de atribución. Vale tanto para los factores
subjetivos y los objetivos. Por lo tanto quien quiera ser indemnizado por una conducta
negligente o culpable deberá demostrarla y quien quiera eximirse por el mismo motivo tendrá
que acreditar la diligencia.

III. Jurisprudencia

Se mantiene:

1. Tratándose de una colisión entre dos vehículos en movimiento, quien demanda debe reseñar
el daño sufrido y la relación de causalidad con la cosa productora del mismo; mientras que el
demandado tiene sobre sí el peso de la demostración de los eximentes de responsabilidad
establecidos en el art. 1113 del Cód. Civil, salvo que ambas partes se demanden
simultáneamente (CNCiv., sala B, 20/4/2007, La Ley Online.

2. El contrato de caja de seguridad comprende una obligación de resultado, en virtud de la cual


se configura un supuesto de responsabilidad objetiva de la cual la entidad bancaria sólo puede
librarse acreditando la concurrencia de un caso fortuito o de fuerza mayor, o el hecho de un
tercero por quien no debe responder ( CNCom., sala B, 13/9/2010, JA, 2011 - I-50).

3. Resulta responsable el conductor del vehículo demandado por los daños y perjuicios
derivados de la colisión ocurrida con el rodado del actor, pues, no ha logrado acreditar el
acontecimiento de una causa ajena que lo exima de responder en los términos del art. 1113 del
Cód. Civil, en tanto la circunstancia de que el actor no haya probado la maniobra de esquive que
alegó haber realizado es insuficiente para configurar la existencia de " culpa " de su parte
( CNCiv., sala D, 6/9/2007, La Ley Online).

Art. 1735.— Facultades judiciales. No obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba de
la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en
mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe
comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y
producir los elementos de convicción que hagan a su defensa.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Sobre este punto tampoco había ninguna disposición en el código de Vélez.

Fuentes del nuevo código: Proyecto de 1998, art. 1619 2° párr.

II. Comentario

1. Cargas probatorias dinámicas


El artículo incorpora al Código Civil una disposición procesal de suma importancia. Se trata del
instituto de las cargas probatorias dinámicas que nació para aligerar, dulcificar la posición
probatoria de inferioridad en que se hallaban ciertos sujetos. La injusticia era que en muchos
casos el victimario era quien tenía en su poder todos los medios y el conocimiento para probar
lo que realmente había sucedido. Debido a que el proceso judicial tiende a que en última
instancia la verdad salga a la luz, es que ciertos jueces, sin romper la igualdad de las partes ni
suplir su negligencia, comenzaron a exigir una prueba solidaria.

2. Forma de comunicar

El Código regula correctamente a las cargas probatorias dinámicas, que deberán fijarse juicio por
juicio y si el juez lo considera necesario. De lo contrario, si de antemano ya se supiera que en tal
tipo de juicios, es el demandado quien debe probar, perderían su carácter dinámico y se
transformarían en estáticas.

Lo bueno es que el juez no sorprenderá a las partes en su sentencia, al hacerlas perder o ganar el
juicio por aplicación de unas cargas probatorias dinámicas que no están establecidas por ley ni
fueron comunicadas a las partes. Dicho de otra manera, lo que antes se veía en el foro, ahora
tiene un claro sustento legal.

El juez tiene libertad para decidir si exigirá esta inversión probatoria. El momento en que lo hará
es luego de contestada la demanda y en el mismo decreto de apertura a prueba. El código ha
sido celoso del derecho de defensa, porque las partes deben tener reglas de juego claras. El
problema surge en que en muchos códigos se ofrece junto con la demanda y la contestación. En
esos casos el Juez deberá usar sus atribuciones de ordenar el proceso, porque de lo contrario las
cargas probatorias dinámicas serán ilusorias. Es que la carga probatoria comienza con el
ofrecimiento de prueba y no con la producción.
III. Jurisprudencia

Se mantiene:

En materia de responsabilidad médica, y como consecuencia de que el deber jurídico central


asumido por el facultativo es por lo general de medios, incumbe al paciente la carga de
demostrar la culpa de aquél, sin perjuicio de que el juez en el caso tenga en cuenta las
presunciones judiciales en orden a las cargas probatorias dinámicas, que hace recaer la carga de
la prueba en cabeza de aquel que se encuentra en mejor situación para probar (CNCiv., sala D,
12/3/2008, La Ley Online).

Art. 1736.— Prueba de la relación de causalidad. La carga de la prueba de la relación de


causalidad corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma. La carga de
la prueba de la causa ajena, o de la imposibilidad de cumplimiento, recae sobre quien la invoca.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Se trata de otra disposición de carácter procesal ausente en el Código Civil.

Proyecto de 1998, 1620.

II. Comentario
1. Prueba de la relación causal

Se sigue la regla fundamental en materia procesal: la prueba de los hechos en que se basa la
pretensión incumbe al actor. Esto incluye a la relación causal, porque la causa tiene que ver con
hechos.

Nuevamente surge la duda respecto a constitucionalidad del artículo porque a primera vista
pareciera reservado a los códigos provinciales. La respuesta negativa se impone porque la carga
de la prueba de la causa, sobre todo por la creación de factores objetivos, se justifica para
clarificar su funcionamiento.

Ya no hay dudas, y si se pretende una presunción, ella tiene que estar claramente fijada por la
ley. Algo importante de señalar es que la prueba de la relación de causalidad comprende tanto la
autoría como la adecuación o régimen de consecuencias de que se responde. Puede que la ley
no presuma la causalidad en sede de autoría pero, que una vez probada ésta, sí presuma ciertas
consecuencias.

Ejemplos de presunción de causalidad son el art. 64 de la ley 24.449:

" Presunciones. Se considera accidente de tránsito todo hecho que produzca daño en personas o
cosas como consecuencia de la circulación.

"Se presume responsable de un accidente al que carecía de prioridad de paso o cometió una
infracción relacionada con la causa del mismo, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda
corresponderles a los que, aun respetando las disposiciones, pudiendo haberlo evitado
voluntariamente, no lo hicieron.

"El peatón goza del beneficio de la duda y presunciones en su favor, en tanto no incurra en
graves violaciones a las reglas del tránsito".

En el código nuevo, en las obligaciones de resultado (art. 1723), el solo incumplimiento hace
presumir la autoría. También pueden encontrarse algunas presunciones de adecuación o de
consecuencias causales, como ser en los arts. 1745 (" la indemnización debe consistir" ) y 1746 ("
la indemnización debe ser evaluada" y " se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y de
traslado" ).

2. Prueba de las eximentes

Las mismas reglas y por las mismas razones se aplican a las eximentes de causalidad. Todo lo que
rompe la cadena causal debe ser acreditado por quien la invoca. En especial cuando se trata de
la prueba de la imposibilidad de cumplimiento.

III. Jurisprudencia

Se mantiene:

1. Los accidentes en los que participa un peatón deben encuadrarse en la doctrina del riesgo
creado, de modo que, estando en juego un factor de atribución objetivo, no pesa sobre el
damnificado la carga de demostrar la culpabilidad del agente dañoso, sino que es el demandado
quien para eximirse de responsabilidad debe probar la ruptura del nexo causal, esto es, la culpa
de la víctima o la de un tercero por el que no debe responder ( CNCiv., sala G, 1/6/2010, LL
AR/JUR/28818/2010).

2. Debe confirmarse el decisorio que atribuyó responsabilidad a los conductores por la colisión
en que ambos perdieron la vida, pues, atento a la falta de certeza probatoria debe considerarse
que, tratándose del choque entre dos rodados, conforme el art. 1113 del Cód. Civil, sólo cabía su
eximición total o parcial ante la interrupción del nexo causal objetivo por culpa de alguna de las
víctimas, extremo cuya acreditación se encontraba en cabeza de los actores, quienes lo alegaron,
y ante la falta de elementos objetivos de convicción no han logrado probar ( C1ª Civ. y Com.
Bahía Blanca, sala II, 29/4/2010, LLBA, 2010 [junio], 540).

3. Aceptada la teoría del riesgo, o de la llamada responsabilidad objetiva, cabe advertir que el
dueño de la cosa sólo se exime de responsabilidad total o parcialmente acreditando la culpa de
la víctima. Es decir, que no es a la actora, sino a la demandada a quien le incumbe alegar la
responsabilidad total o parcial de la víctima como eximente de la suya (CSJN, 16/6/1988, LA LEY,
1988- E, 431) Sección 6ª - Responsabilidad por el hecho de terceros. Por Edgardo López Herrera

Bibliografía de la reforma: Díez, Selva, "Responsabilidad del principal" , Análisis del Proyecto de
Nuevo Código Civil y Comercial 2012, ED, Buenos Aires, 2012; López Herrera, Edgardo,
"Responsabilidad civil de los padres, tutores y curadores en el Proyecto de Código Civil y
Comercial unificado", RCyS, 2012-IX-5; Sagarna, Fernando A., "Responsabilidad civil directa y el
hecho de terceros", en Rivera, Julio César (Director) - Medina, Graciela (Coordinadora),
Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012 , Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2012.

Bibliografía clásica : Alegria, Héctor, "La sociedad dependiente. Abuso de dependencia


económica y control societario externo", en Revista de Derecho de daños , 2007-3; Andrada,
Alejandro D., "La fórmula del artículo 43 del Código Civil: en ejercicio o en ocasión de sus
funciones. Análisis crítico. Opiniones favorables y opuestas a su amplitud", en Revista de
Derecho de daños , 2007-3; Boragina, Juan Carlos; Meza, Jorge Alfredo, "Responsabilidad
contractual de la empresa por el hecho de auxiliares y dependientes", en Revista de Derecho de
daños , 2007-3; Borda, Guillermo, "El fundamento de la responsabilidad extracontractual", LA
LEY, 94-828; Boroffio, Natalia — García Santas, Carlos , "Responsabilidad de los padres por los
daños producidos por sus hijos", en Medina, Graciela , Daños en el derecho de familia , Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2002; Bustamante Alsina, Jorge, "Límites legales de la responsabilidad de los
padres por los actos ilícitos de sus hijos menores de edad", LA LEY, 1988-B, 282; Bustamante
Alsina, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil , 8ª Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993;
Gunthardt de Leonardi, Elena E. - Massiano, Analía C. , "Responsabilidad de los padres por los
daños causados por sus hijos menores", JA, 1997-II-843; Kemelmajer de Carlucci, Aída , "La
responsabilidad civil de las asociaciones "guardadoras" por los daños causados por menores
infractores en la jurisprudencia francesa", en Revista de Derecho de daños , 2007-3; Orgaz,
Alfredo, La culpa, Lerner, Buenos Aires, 1970; Pirota, Martín Diego, "La dependencia en materia
de accidentes de tránsito. Problemática", en Revista de Derecho de daños , 2007-3; Pizarro,
Ramón D. — Vallespinos, Carlos G. , Obligaciones, t. 3, Hammurabi, Buenos Aires, 1999;
Povlanich, Cristina, La responsabilidad civil de los padres, Academia Nacional de Derecho de
Córdoba, Córdoba, 2011; Spota, Alberto G., "El daño causado por el dependiente en ocasión de
desempeñar la función de dependencia", JA, 1943-I-386; Trigo Represas, Félix A., "La
dependencia en los ámbitos contractual y extracontractual. Similitudes y diferencias. Los
profesionales y la dependencia. Médicos de hospitales y de sanatorios", en Revista de Derecho
de daños , 2007-3; Trigo Represas, Félix, López Mesa, Marcelo J. , Tratado de la responsabilidad
civil, 2ª ed., t. IV, La Ley Buenos Aires, 2011; Venini, Juan Carlos, "Derecho de repetición del
principal por los daños ocasionados por su dependiente", en Revista de Derecho de daños ,
2007-3; Vera Ocampo, Juan Carlos, "Responsabilidad de los padres o tutor", ED, 121-951.

Art. 1753.— Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. El principal responde
objetivamente por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las personas de
las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en
ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas.

La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal. La responsabilidad del


principal es concurrente con la del dependiente.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil regulaba la responsabilidad del principal por el dependiente en el art. 1113 primer
párrafo. En el 1122 decía que se podía demandar directamente al principal sin demandar al
dependiente y en el 1123 reconocía al principal una acción de regreso.

El art. 521 del proyecto de 1987 hacía responsable al deudor por los terceros que haya
introducido en la ejecución de la obligación y por las cosas de que se sirve o tenga a su cuidado.
El art. 521 del Proyecto de la Comisión Federal de 1993 también tenía una redacción similar a la
del proyecto de 1987.

También es fuente el Proyecto de 1998, art. 1657.

II. Comentario

1. Responsabilidad de excepción

La regla en el código es la responsabilidad directa por el hecho propio, art. 1749.


Cuantitativamente gran parte de las actividades de la vida moderna se desarrollan cuando una
persona se sirve de otra, lo que puede originar una responsabilidad indirecta.

2. Responsabilidad objetiva

En el Código de Vélez había quienes habían sostenido que la responsabilidad del principal era
subjetiva, por culpa. Esa culpa podía consistir en la falta de vigilancia o en una mala elección del
dependiente.

Con el tiempo la jurisprudencia y la doctrina se fueron inclinando por considerar que la


responsabilidad del principal por el hecho del dependiente era objetiva. Para algunos ese
fundamento objetivo era el riesgo (Borda, Spota, Pizarro-Vallespinos).
Para otros es la garantía la razón del carácter objetivo de la responsabilidad del principal. Así
Trigo Represas y López Mesa dicen: " Se trataría de una obligación legal de garantía, impuesta
por consideraciones de justicia y de interés social, y como medio de brindar una más eficaz
protección a la víctima, ante la posible insolvencia del autor directo del daño " . Para Orgaz, la
ley, por razones prácticas y de justicia, constituye al principal en garante de las culpas de sus
subordinados en el ejercicio de sus funciones.

Con el nuevo Código Civil la discusión ha terminado: la responsabilidad del principal por el hecho
del dependiente es objetiva.

3. Condiciones de procedencia

El principal no responde por todos los actos de su dependiente. No es garante de todo lo que
haga, sino en la medida en que concurran los siguientes presupuestos:

3.1. Relación de dependencia

La primera condición es que exista una relación de dependencia. El concepto es mucho más
amplio que la dependencia del derecho laboral. Sin lugar a dudar el patrón responde por toda
persona a quien esté unida por una relación de trabajo. Pero la dependencia civil es más amplia.
Abarca a todo aquel que actúa por cuenta o en interés de otro, en virtud de algún vínculo
jurídico de subordinación.

La idea de subordinación, de poder dirigir la actividad del otro o darle instrucciones es necesaria
porque de lo contrario no hay dependencia. La dependencia comprende las situaciones en las
cuales el principal tiene un poder de mando, de control, de dar instrucciones, pero que además
esas órdenes o instrucciones satisfagan el interés de quien manda. Por eso no hay dependencia
cuando el dependiente es un empresario que realiza sus actividades a su propio riesgo y sin
recibir instrucciones.

La dependencia puede existir sin que exista contraprestación dineraria. El voluntario de una
organización de caridad o protección del medio ambiente, compromete la responsabilidad de la
entidad que le da organizaciones. La dependencia civil también puede ser ocasional o transitoria,
sin que sea necesario un vínculo perdurable en el tiempo. La orden debe ser lícita. Si es ilícita, no
hay responsabilidad refleja, sino directa del dependiente.

El dependiente normalmente será una persona humana pero puede ser una persona jurídica.

3.2. Hecho dañoso acaecido en ocasión o ejercicio de la función encomendada

El principal no es garante de todo lo que haga su subordinado, sino que debe existir una relación
causal, una cierta y razonable vinculación entre lo que se encargó hacer al dependiente y el
perjuicio, por lo que el comitente no responde de todos los daños ocasionados.

El ejercicio de la función quiere decir que se desempeña la función encomendada, incluso en


casos de abuso de la función. Para esta teoría tiene importancia el tiempo y lugar es importante
para esta teoría. El principio no es absoluto porque hay trabajos que no tienen horarios fijos ni
se realizan en un recinto cerrado. Igualmente el daño puede haber sucedido en el lugar y horario
de trabajo y no tener relación alguna con las tareas.

La apariencia es un ejemplo de ejercicio de la función. Así Trigo Represas y López Mesa dicen: "
Si el principal permite que se muestre a terceros una apariencia de desempeño de funciones en
su beneficio, no adoptando los controles o medidas para que ello no ocurra, es obvio que está
obrando con culpa y debe responder de los actos de su dependiente, aun cuando éste excede
sus funciones " .
En la ocasión la función no ha sido el motivo del daño, sino que ha facilitado su ocurrencia, ha
brindado la oportunidad de que suceda. Esto puede llevar a que el comitente responda por
daños que son ajenos a la función, pero que sólo han podido ser llevados a cabo por el
subordinado debido a las funciones que revestía, como, por ejemplo, el acoso sexual de un jefe
hacia una empleada, en el marco de una postura complaciente por parte de la empresa.

La ocasión, se dijo en las VI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, organizadas por la Universidad
Nacional del Litoral, 1977, comprende " sólo a aquellos actos ajenos o extraños a la función,
pero que únicamente han podido ser llevados a cabo por el representante o administrador en tal
calidad, y que por lo tanto no habrían podido realizarse, de ninguna manera, de no mediar dicha
función " .

En el régimen del Código de Vélez, debido a que el 1113 nada decía respecto a la función, la
doctrina entendió aplicable por analogía el art. 43, que responsabilizaba a las personas jurídicas
por actos cometidos por sus directivos, en ejercicio o en ocasión de sus funciones.

3.3. Inimputabilidad del dependiente

Para que el principal responda, el dependiente debe haber cometido un daño. Ese acto dañoso
por lo general es voluntario, pero el código incluye a los actos garantizados por el principal, a los
realizados con falta de discernimiento. Si el empleado consume drogas en el trabajo y asalta a un
cliente, el principal responde. Con este dispositivo se refuerza la posibilidad de cobro de la
indemnización a la vez que se refuerza el carácter preventivo que tiene.

4. Obligación concurrente

Expresamente se dice que la obligación es concurrente. Esto quiere decir que se responde por
distintas causas, que el principal tiene acción de regreso y que puede ser demandado en forma
exclusiva.

III. Jurisprudencia

Se mantiene:

1. La empresa de la empresa de teléfonos responde de los daños que cause la empresa


subcontratista por la deficiente instalación de una línea (CNFCiv. y Com., sala II, 6/6/2002, LA LEY,
2003- A, 729).

2. Cabe tener en cuenta que uno de los requisitos para que proceda la norma en estudio es la
relación de dependencia entre el autor del hecho y el tercero responsable. Pero respecto de esto
se ha señalado que la noción no se identifica con la subordinación laboral; es mucho más amplia,
la comprende y la excede. En el ámbito civil es irrelevante que el trabajo sea ocasional,
transitorio o permanente y que el dependiente reciba o no remuneración, es indiferente que el
dependiente haya sido elegido por el comitente; es indiferente que el dependiente esté
vinculado al comitente por un contrato, pues es suficiente que el encargo derive de una
situación de hecho (CNCiv., sala D, 16/2/1999, JA, 1999- IV- 784)..

3. La agencia de remises es responsable de los daños causados por los choferes ( CCiv. y Com.,
Bahía Blanca, sala I, 1/12/2009, RCyS, 2010- II-206).

4. Los golpes que el encargado de un local bailable propina a una persona que concurre al lugar
son un ejercicio de la función (CNCiv., 19/8/2003, La Ley Online).

5.No guarda relación con la función el contagio de tuberculosis de una abuela que trabaja en un
hospital público, donde habría contraído la enfermedad, a su nieta (CNCiv., sala J, 6/2/2002, JA,
2003- I- 366).
6. La empresa responde por el acoso sexual de un gerente hacia una empleada (CNCiv., sala M,
5/6/2001, JA, 2001- IV- 384).

7. El Estado Provincial responde por los daños cometidos por un policía que se encontraba fuera
de servicio, utilizando el arma reglamentaria que le provee la repartición ( CCiv. y Com. La
Matanza, sala I, 17/6/2010, RCyS, 2010- XII-72. En sentido similar, CApel. Concepción del
Uruguay, sala Civ. y Com. 24/10/1996, LL Litoral, 1998- 1, 500; CCont. Adm., sala II, 7/7/2005, La
Ley Online).

Art. 1754.— Hecho de los hijos. Los padres son solidariamente responsables por los daños
causados por los hijos que se encuentran bajo su responsabilidad parental y que habitan con
ellos, sin perjuicio de la responsabilidad personal y concurrente que pueda caber a los hijos.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La responsabilidad de los padres por los hechos de los hijos está tratada en tres artículos del
Código Civil, del 1114 al 1116. Estos artículos fueron reformados por la ley 23.264 de patria
potestad compartida.

Proyecto de 1998, art. 1658.

II. Comentario
1. Responsabilidad de los padres por hechos de los hijos

Los padres son responsables por los daños que causen los hijos que se encuentran bajo
responsabilidad parental.

En el código sustituido se discutía sobre el fundamento. Así en un principio, los intérpretes, fieles
al principio de la culpa, sostuvieron que los padres eran responsables por un factor subjetivo.
Esta culpa podía ser in vigilando (Salvat-Bustamante Alsina), por no cuidar a los menores, o bien
in educando (Aguiar-Llambías-Cammarota), porque si los menores habían causado un daño, era
porque no habían sido bien educados. En ambos casos se trataba de faltas personales de los
padres.

El problema de estas teorías era que una vez que el menor causaba el daño, no había manera de
demostrar la falta de culpa. Por ejemplo, la buena educación y el esmero se veían destruidos por
la ocurrencia del daño. Además si el menor había sido mal educado, no se entendía porqué la
responsabilidad de los padres no era propia sino por el hecho de otro y además por qué cesaba
llegado el menor a la mayoría de edad.

2. La responsabilidad parental como fundamento

Con el tiempo prevaleció la postura que sostiene que el factor es objetivo. Concretamente se
trata de un deber derivado de la patria potestad (Mosset Iturraspe), hoy responsabilidad
parental.

La responsabilidad parental es el fundamento de la responsabilidad paterna por varios motivos:


a) Los padres responden por los daños que causen los hijos que se hallan " bajo su
responsabilidad parental " .

b) La responsabilidad es objetiva, dice el Código, lo que es perfectamente predicable de una


carga derivada de la responsabilidad parental. No importa cuanta diligencia se ponga, lo mismo
se responde.

c) Hasta tal punto es un deber derivado de la responsabilidad parental, que si se pierde por un
motivo imputable, la responsabilidad civil no se extingue. El abandono del hijo no tiene premio.

d) El Código Civil quiere que los padres no se desentiendan de sus hijos, por eso la
responsabilidad cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona,
transitoria o permanentemente. No se refiere la ley a la actitud desaprensiva de quien entrega
un hijo porque no lo quiere criar sin preocuparse de su futuro, sino a quien pone a su hijo bajo la
vigilancia de otra persona. Vigilancia no es sinónimo de abandono, sino de cuidado personal del
hijo. En definitiva es una actitud compatible con una paternidad responsable.

Los padres sólo responden mientras sus hijos son menores, porque la responsabilidad se deriva
de la responsabilidad parental. Cesa la responsabilidad por los hechos cometidos más allá de los
18 años porque a esta edad se adquiere la mayoría de edad (art 13).

Lo que cuenta es la edad que tenía el menor al cometer el hecho, por lo que los padres no se
desobligan si el menor es demandado cuando es mayor, o si alcanza la mayoría durante el juicio.

2.1. Hipótesis diversas

El Código exige para que el padre responda que los hijos se encuentren " bajo su responsabilidad
parental " . Si el menor no se halla bajo la responsabilidad parental, el padre no tiene forma de
controlar o supervisar el comportamiento y educación de su hijo.

El principio es que el padre no responde cuando no tiene la responsabilidad parental de su hijo,


como podrían ser los casos de privación de la responsabilidad parental (art. 700) y de suspensión
del ejercicio de la responsabilidad parental (art. 702).

Sin embargo esto tiene una limitación en el propio art. 1754 cuando dice que esa falta de
convivencia no puede ser " atribuible " . Pizarro explica esto con claridad cuando dice si no fuere
así " quien ha incurrido en las más groseras violaciones a los deberes que impone la patria
potestad, a punto de haber sido privado de ella, quedaría en mejor situación que aquel que ha
cumplido acabadamente con aquellos " .

Así, la responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos cesa en los casos de
ausencia con presunción de fallecimiento judicialmente declarada, porque es una causal de
suspensión de la responsabilidad parental, según el art. 702 inc. a. Por otro lado si hay ausencia
con presunción de fallecimiento tampoco existe el requisito de convivencia.

Lo mismo es predicable para la incapacidad de uno de los progenitores, que en el Código es


también causal de suspensión de la patria potestad (art. 702 inc. b). Concretamente el motivo es
la " declaración por sentencia firme de la limitación de la capacidad por razones graves de salud
mental " , lo que comprende tanto la incapacidad como la capacidad restringida (art. 31 y ss.). En
esos casos puede haber convivencia, pero no hay ejercicio de la responsabilidad parental.

Si el mayor de edad recibe alimentos hasta los 21 años (art. 658 y 662), o hasta los 25 (art. 662)
porque estudia o se capacita y esto le impide mantenerse, los padres no son responsables,
porque la responsabilidad parental ha cesado y el padre alimentante no tiene ninguna
prerrogativa para controlar la conducta de su hijo.

Otro ejemplo de la independencia de la responsabilidad por daños y la obligación alimentaria, es


que esta última no se suspende durante la privación o suspensión del ejercicio de la
responsabilidad parental (art. 704). En cambio la responsabilidad por daños cesa si el menor no
está bajo la responsabilidad parental en los casos en que no sea atribuible.
3. Convivencia

Los padres sólo responden por los menores bajo responsabilidad parental que convivan con
ellos. La falta de convivencia no debe ser jamás atribuible a los padres. Esto quiere decir que no
debe ser por culpa o dolo de ellos, como podría ser el caso de abandono.

En situaciones de normalidad el menor convive con ambos progenitores, quienes tienen la


responsabilidad parental (art. 641 inc. a).

El requisito de la convivencia ha sido entendido con criterio amplio por la jurisprudencia.

4. Solidaridad

La responsabilidad es además solidaria entre los padres. La víctima puede demandar a


cualquiera de los padres por el total y luego entre ellos, si corresponde, podrá tener lugar la
correspondiente acción de contribución.

Sin embargo hay un cambio, que en una primera lectura pasa desapercibido. El actual código
dice en el art. 1114: " El padre y la madre son solidariamente responsables de los daños
causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los
hijos si fueran mayores de diez años ".

El Código mantiene la solidaridad, pero no hace la distinción entre menores de diez años y los
demás. Sólo dice que son responsables de aquellos hijos que están " bajo su responsabilidad
parental y que habitan con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad personal y concurrente que
pueda caber a los hijos. "
5. Responsabilidad personal de los hijos

El Código no ha suprimido la responsabilidad personal de los hijos, pero se agrega que es


concurrente con la de los padres. Esto es correcto porque a partir de cierta edad, tienen
capacidad para comprender los hechos ilícitos. Un niño de once años sabe que robar o matar
está mal. Si tuviera patrimonio, su padre tendría una acción de repetición del daño pagado
contra ellos.

El tercero damnificado también tiene acción directa contra el hijo menor, porque puede darse el
caso de que tenga más bienes que sus padres, por herencia por ejemplo. Claramente dice el
Código que la responsabilidad del menor es " personal y concurrente " . Podría darse el caso de
que el damnificado demandara en forma conjunta a los padres y al menor. La diferencia es que la
acción instaurada contra los padres será solidaria entre ellos y contra el menor concurrente. Esta
solidaridad tiene importancia en las relaciones internas entre cónyuges, si uno pagó la totalidad
tiene acción para reclamar del otro la mitad de los daños pagados; la prescripción interrumpida
contra uno de los cónyuges tiene efectos contra el otro, pero no contra el menor porque es
concurrente [art. 851 inc. d)].

6. Acción de regreso de los padres contra los hijos

El menor responde directamente a partir de los diez años y el padre tiene acción de regreso. Esto
es así porque la capacidad para comprender hechos ilícitos se fija también en diez años (art. 261
inc. b). El régimen es igual, pero la verdad es que hubiera sido mejor que la ley lo dijera
expresamente.

Nada dice el Código sobre la acción de regreso de los padres contra los hijos mayores de diez
años. Pero debe entenderse que existe porque la responsabilidad es " personal y concurrente "
de los hijos. En el Código de Vélez la doctrina recurría por analogía al art. 1123, Cód. Civil. En el
Código recientemente aprobado no hay una norma idéntica al art. 1123, pero la situación es la
misma por aplicación del art. 851 inc. h, que regula las obligaciones concurrentes y dice que " la
acción de contribución del deudor que paga la deuda contra los otros obligados concurrentes se
rige por las relaciones causales que originan la concurrencia " .

III. Jurisprudencia

Se mantiene:

1. La exigencia de habitación conjunta de padre e hijo que contempla la ley no se refiere


necesariamente a la residencia en un mismo edificio o casa; la locución no debe ser entendida
literalmente sino en orden a la posibilidad de educar al hijo y de ejercer la vigilancia, que se
podría presumir entorpecida si no cohabitan; pero, bien entendida, la convivencia es compartir
la vida, participando los padres de los hechos cotidianos del hijo, aunque éste pueda dormir o
comer en otra casa, en circunstancias que no la quebranten (CNCiv., sala C, 9/9/1989, LA LEY,
1990- B, 99).

2. El fundamento de la responsabilidad de los padres es la patria potestad (CNCiv., sala D,


27/5/1997, LA LEY, 1997- E, 64).

Cambia:

1. Los padres responden por fallas en la educación ( CCiv., Com., Lab. y Min. Gral Pico,
24/10/2005, LL Patagonia 2006-91).
Art. 1755.— Cesación de la responsabilidad paterna. La responsabilidad de los padres es
objetiva, y cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o
permanentemente. No cesa en el supuesto previsto en el artículo 643.

Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si esta
circunstancia deriva de una causa que les es atribuible.

Los padres no responden por los daños causados por sus hijos en tareas inherentes al ejercicio
de su profesión o de funciones subordinadas encomendadas por terceros. Tampoco responden
por el incumplimiento de obligaciones contractuales válidamente contraídas por sus hijos.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Proyecto de 1998, art. 1659.

II. Comentario

1. Carácter objetivo de la responsabilidad

El Código pone fin a la polémica sobre el carácter objetivo o subjetivo de la responsabilidad que
pesa sobre los padres.
Claramente dice que el factor de atribución es objetivo, lo que en el Código quiere decir, según el
texto del art. 1722, que " la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir
responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto
disposición legal en contrario " .

Los padres son responsables de los daños que causen sus hijos y la diligencia que demuestren es
inútil salvo que prueben la causa ajena y en el Código estos factores son el hecho del
damnificado (art. 1729), el caso fortuito o fuerza mayor o (art. 1730) o el hecho de un tercero
(art. 1731).

El nuevo Código es más sincero con lo que la realidad de la jurisprudencia y la doctrina estaban
mostrando: una vez que un menor causaba un daño, ninguna diligencia que se demostrara era
suficiente para desvirtuar la presunción iuris tantum que pesaba sobre los padres.

La responsabilidad objetiva de los padres busca proteger a la víctima, no sólo brindándole una
merecida reparación, sino que obliga a la toma de más medidas de prevención del daño que en
la responsabilidad subjetiva. La responsabilidad objetiva del Código significa que los padres
vigilarán y educarán con sumo cuidado a sus hijos de manera de no tener que responder por
ellos, sabiendo que prácticamente no hay escapatoria.

2. Cesación de la responsabilidad

La responsabilidad cesa " si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona,
transitoria o permanentemente ". Esto puede ser entendido como comprensivo de las siguientes
situaciones:

a) Colegio: Si el menor está bajo la autoridad escolar, ya sea en un régimen común o internado,
los padres no responden. En esos casos el menor está puesto bajo la vigilancia de otra persona.
El art. 1754 del Código en similar al 1115 del Cód. Civil de Vélez. Si bien no menciona a los
establecimientos es claro que se refiere a ellos. Son los casos de colegios con régimen de
internados, liceos militares, servicio militar voluntario, o cuando se lo ha encomendado a otra
persona para que aprenda un oficio. La otra persona no debe ser un dependiente de los padres
(una doméstica) porque no tienen poder total de decisión sobre la vigilancia y educación, sino
que reciben instrucciones.

La excusa de responsabilidad sólo sirve cuando el menor está en el colegio, bajo la autoridad del
establecimiento educativo, por lo que los daños que causa el menor cuando se retira de la
institución, vuelven a ser responsabilidad de los padres.

b) Cuidado personal a cargo del otro progenitor: En el caso de divorcio, lo que antes se llamaba "
tenencia " , para el Código es " cuidado personal " . Puede interpretarse que cuando el cuidado
personal está a cargo del otro progenitor, ése es responsable por sus daños. No hay ninguna
disposición que haga pensar que el principio del código actual ha sido dejado de lado. Si el
menor hijo de padres separados o divorciados estuviera en ese momento al cuidado del otro
progenitor, como puede suceder por el régimen de visitas, ese progenitor será responsable (Vera
Ocampo- Gunthardt De Leonardi- Massiano).

c) Cuidado personal a cargo de otra persona: En el código de Vélez esto es lo que se llama
transferencia de guarda. El art. 643 del Código recientemente sancionado permite " por razones
suficientemente justificadas " y por el " plazo máximo de un año " convenir que el ejercicio de la
responsabilidad parental sea otorgado a un pariente o tercero idóneo. Este acuerdo debe ser
homologado judicialmente. Una primera lectura lleva a pensar, que en este caso, como hay una
delegación del ejercicio de la responsabilidad parental, no hay responsabilidad por daños,
porque el 1754 exige que el menor esté " bajo su responsabilidad parental " . Sin embargo luego
el 643 dice que " los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental y
mantienen el derecho a supervisar la crianza y educación del hijo en función de sus posibilidades
" . En ese caso los padres no son responsables, porque conservan la titularidad pero no el
ejercicio de la responsabilidad parental. Sin embargo los padres no pueden quedar desobligados
y mucho menos las víctimas desprotegidas. En esos casos, si bien no hay responsabilidad civil, el
Juez puede otorgar a la víctima una reparación de equidad (art. 1750) en la medida en que lo
considere equitativo (art. 1718). El tercero a que se refiere el art. 643 sí es responsable porque
se le transfiere la responsabilidad parental.

La otra mención de la ley es que " [l]os padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no
conviva con ellos, si esta circunstancia deriva de una causa que les es atribuible ".

La norma no se refiere al divorcio sino al abandono malicioso, a no premiar al que se


desentiende de sus hijos, al irresponsable que trae hijos al mundo, pero luego no se ocupa de
ellos, a la expulsión del hijo a la calle porque ya no se lo puede controlar. Así se ha dicho que no
cesa la responsabilidad del progenitor que no convive con el menor por simple separación de
hecho, porque " el alejamiento del hogar, dejando a los hijos a cargo del otro progenitor, importa
un desconocimiento de sus deberes, circunstancia esta que no puede ser amparada por la ley... "
(Vera Ocampo).

La interrupción de la convivencia no sería atribuible a los padres si la causa fuera pasar una
temporada de descanso en casa de familiares responsables o realizar un curso universitario
(Bustamante Alsina), o cuando la interrupción de la convivencia se produce por fuga de uno de
los cónyuges ignorándose su paradero (Vera Ocampo).

3. Menor que ejerce profesión

El padre no responde por los daños que cause el menor que trabaja porque no está bajo la
vigilancia del padre, sino de su empleador o comitente. Igualmente los padres no responden por
las obligaciones contractuales válidamente contraídas por sus hijos, ya que los padres no son
garantes o fiadores de sus hijos. La ley no les impone tal deber, sino que el acreedor debe ser
diligente y calcular el riesgo de incumplimiento que asume si contrata con un menor de 18 años
que desempeña una profesión. Es cierto que el Código solo menciona a " los daños " y que en la
responsabilidad civil ya no se distingue entre contractual y extracontractual. Sin embargo los
daños que el art. 1754 del Código pone a cargo de los padres, son claramente
extracontractuales.

Debe aclararse que la interpretación de la irresponsabilidad de los padres de menores que


ejercen su profesión es restrictiva y que sólo comprende a los daños relacionados con ese
desempeño. Por lo que los padres siguen siendo responsables de los daños que causen los
menores fuera de su ámbito de trabajo o profesión (Trigo Represas-López Mesa).
III. Jurisprudencia

Se mantiene:

1. La exigencia de habitación conjunta de padre e hijo que contempla la ley no se refiere


necesariamente a la residencia en un mismo edificio o casa; la locución no debe ser entendida
literalmente sino en orden a la posibilidad de educar al hijo y de ejercer la vigilancia, que se
podría presumir entorpecida si no cohabitan; pero, bien entendida, la convivencia es compartir
la vida, participando los padres de los hechos cotidianos del hijo, aunque éste pueda dormir o
comer en otra casa, en circunstancias que no la quebranten ( CNCiv., sala C, 9/9/1989, LA LEY,
1990 - B , 99).

2. Los padres de un menor en cuya casa se llevó a cabo una tarea escolar y los padres de la
menor que sufrió quemaduras a causa de dicha tarea, son responsables — en el caso, en un 10%
— por los daños que ésta sufrió, pues, si bien la causa más gravitante del hecho se debió a la
conducta negligente de la docente demandada, que mandó como labor para el hogar realizar un
experimento que por sus riesgos, debió hacerse en laboratorio y bajo su directa vigilancia,
resulta evidente que los progenitores no ejercieron sobre sus hijos menores el debido control y
cuidado sobre sus conductas ( CCiv. y Com. Mercedes, sala II, 10/2/2009, LLBA, 2010
[septiembre], 860).

3. Corresponde eximir parcialmente a la entidad deportiva de la responsabilidad atribuida en el


accidente ocurrido en sus instalaciones — e n el caso, se le otorga un 70% de responsabilidad y
un 30% a la víctima — , en el cual perdió la vida un menor que fue aplastado por un arco de
fútbol al cual se había trepado y que estaba apoyado sobre una pared sin los soportes
correspondientes, ya que la conducta del menor coadyuvó al acaecimiento del hecho y sus
padres no ejercieron el cuidado y vigilancia que les era reclamable, porque no obstante la
distancia prudencial en la que se encontraban no tomaron la precaución de advertir a su hijo
que no realizara tal conducta ni el peligro de tal accionar (CCiv. y Com. Morón, sala II, 24/7/2008,
LLBA, 2008 [diciembre], 1262).
Art. 1756.— Otras personas encargadas. Los delegados en el ejercicio de la responsabilidad
parental, los tutores y los curadores son responsables como los padres por el daño causado por
quienes están a su cargo.

Sin embargo, se liberan si acreditan que les ha sido imposible evitar el daño; tal imposibilidad no
resulta de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia.

El establecimiento que tiene a su cargo personas internadas responde por la negligencia en el


cuidado de quienes, transitoria o permanentemente, han sido puestas bajo su vigilancia y
control.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La responsabilidad de los tutores y curadores estaba originalmente en el art. 1117. Luego fue
incorporado al art. 1114. Eran responsables de la misma manera que los padres y se les
aplicaban iguales reglas.

Proyecto de 1998, art. 1660.

II. Comentario
1. Responsabilidad de los tutores y curadores

Las disposiciones relativas a los padres son aplicables a los tutores y curadores.

Las condiciones para que sean responsables son:

a) Minoridad o incapacidad. El tutor es responsable por los actos del menor desde el momento
del discernimiento hasta la mayoría de edad. Ocupa el lugar del padre o la madre del menor y
por eso la ley los equipara. La tutela comprende a los menores; la curatela, a los incapaces. Si
hay más de un tutor (art. 105), ambos son responsables solidarios. La norma del art. 1756 sólo
menciona a los tutores, pero se entiende que se refiere sólo al tutor que tiene la responsabilidad
parental del menor (art. 104). Están excluidos de responsabilidad los tutores dativos (art. 107) o
los tutores especiales (art. 109) pues no tienen responsabilidad parental sobre los menores sino
que son designados por los conflictos de intereses que puede haber con sus progenitores.

La norma del art. 433 del código de Vélez que decía que los tutores eran responsables de los
daños causados por menores de diez años, desaparece porque no tiene ningún sentido y sólo
genera controversias. El tutor responde de todos los daños de su pupilo menor, tenga más o
menos de diez años, con el solo límite de la mayoría de edad a los dieciocho años.

Respecto a los incapaces, si bien el Código Civil no lo dice, como tampoco lo hace el Código Civil
sustituido, debe entenderse que se refiere solo a los curadores de insanos o dementes, que son
quienes no pueden comprender la ilicitud de sus actos. Los demás incapaces o personas con
capacidad restringida, como los pródigos (art. 48, Cód. Civil) responden por sus actos en forma
personal, pues la curatela del pródigo es al solo efecto de la protección del patrimonio. Lo mismo
vale para los sordomudos que no saben darse a entender por escrito. Si bien el Código
recientemente sancionado no menciona a ningún tipo de sordomudos, ninguna duda cabe que
el que no sabe escribir es una persona con capacidad restringida que necesitará un curador.
Puede entenderse que están incluidos en el art. 32 segundo y tercer párrafo del Código. Lo
mismo vale para el curador de los penados (art. 12, Cód. Penal) que sólo tiene por finalidad velar
por la administración y disposición de los bienes de quien cumple una pena en la cárcel.
b) Tutela o curatela otorgada judicialmente. Tanto la tutela como la curatela son discernidas
judicialmente. No existe al respecto responsabilidad contra el tutor o curador de facto .

c) Convivencia. El pupilo o incapaz debe convivir con su curador de la misma manera que el hijo
con el padre, por lo que , en principio, valen los mismos principios. Cesa, en cambio, la
responsabilidad del curador si el insano hubiese sido internado en un establecimiento
psiquiátrico.

d) Acto ilícito. El último requisito es que el menor o el insano hayan cometido un daño. El acto
debe ser objetivamente ilícito si es cometido por un insano o por un menor de diez años. Pero
debe ser cometido con culpa si tiene más de diez años. Lo mismo que para la responsabilidad de
los padres, al igual que lo afirmado en torno a la posibilidad de repetir el daño.

2. Imposibilidad de evitar el daño

El segundo párrafo del artículo dice: " Se liberan si acreditan que les ha sido imposible evitar el
daño " . Se entiende que se refiere tanto a los tutores y curadores como a los padres, porque en
el primer párrafo del artículo dice que " son responsables como los padres... " . No hay ninguna
razón para pensar que la eximente es sólo para los tutores y curadores sino para todos aquellos
que tengan a un menor o incapaz bajo responsabilidad parental. Sagarna, en cambio, opina que
la eximente es sólo para los tutores y curadores.

No debiera haber problemas interpretativos para entender lo que se quiso decir porque lo
imposible es el caso fortuito o fuerza mayor. La mención es superflua y no trae más que las
mismas confusiones que el Código Civil de Vélez. Si la responsabilidad es ahora objetiva, cuya
contraprueba es casualmente el caso fortuito, el hecho de la víctima o del tercero por quien no
se responde, para qué mencionar a la imposibilidad de evitar el daño. Sobre todo porque para
poder alegar el hecho del tercero, ahora se requiere que sea asimilable al caso fortuito.

La imposibilidad de evitar el daño debe ser entendida como sinónimo de caso fortuito, no sólo
porque el Código Civil diga que es objetiva sino además porque si el menor produce un daño es
porque su padre no lo vigiló o no lo educó bien.

Además en los Fundamentos expresamente se dice que " ... los padres no pueden liberarse con
la prueba de la falta de culpa, sino con la ruptura del nexo causal: la prueba del hecho del
damnificado, del tercero o el caso fortuito ".

Sección 7ª - Responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de ciertas actividades. Por


Edgardo López Herrera

Bibliografía de la reforma: Galdós, Jorge M., "La función resarcitoria, el daño y el riesgo creado",
en Rivera, Julio César (Director) - Medina, Graciela (Coordinadora), Comentarios al Proyecto de
Código Civil y Comercial de la Nación 2012 , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012; Güiraldes,
Ramiro, "Responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de ciertas actividades" , Análisis
del Proyecto de Nuevo Código Civil y Comercial 2012, ED, Buenos Aires, 2012; Sagarna, Fernando
A., "Responsabilidad civil directa y por el hecho de terceros", en Rivera, Julio César (Director) -
Medina, Graciela (Coordinadora), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la
Nación 2012 , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012.

Bibliografía clásica : Brebbia, Roberto H., "Un tema recurrente en el derecho privado argentino:
El 'hecho de la cosa' y el 'hecho con la cosa'", RCyS, 2013-VI-243; Bueres, Alberto J., "Culpa y
riesgo. Sus ámbitos", Revista de derecho de daños , 2006-3; Bustamante Alsina, Jorge, Teoría
general de la responsabilidad civil , 8ª Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993; Evans, Guillermo,
"Riesgo creado y caso fortuito", Revista de derecho de daños , 2006-3; Galdós, Jorge Mario, "La
evolución de la teoría del riesgo creado, por; Revista de derecho de daños , 2006-3; Lafaille,
Héctor , Derecho Civil. Obligaciones, t. II , Derecho civil. Obligaciones, t. II, Ediar, Buenos Aires,
1950; Llambías, Jorge J., Obligaciones, cit., t. IV-A , Tratado de derecho civil. Obligaciones, Perrot,
Buenos Aires, 1973; Llambías, Jorge Joaquín, "El Derecho no es una física de las acciones
humanas (Reflexiones sobre el fundamento de la responsabilidad civil. Ambito de aplicabilidad y
extensión del resarcimiento. Culpa y riesgo creado)", RCyS, 2012-VII, 285; Mosset Iturraspe,
Jorge, "El riesgo creado en la responsabilidad contractual", Revista de derecho de daños , 2006-
3; Pizarro, Ramón D. , Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, La Ley, Buenos Aires,
2006; Pizarro, Ramón D. , Responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa, Universidad, Buenos
Aires, 1983; Salas, Acdeel Ernesto, "Relaciones entre el dueño y el guardián de la cosa inanimada
dañosa" en Temas de responsabilidad civil. Homenaje al profesor Augusto Morello, Platense, La
Plata, 1981; Tavano, María Josefina, "El riesgo", Revista de derecho de daños , 2006-3; Trigo
Represas, Félix A., "Las cosas riesgosas o el riesgo de las cosas", Revista de derecho de daños ,
2006-3-; Zannoni, Eduardo A., "Eximente de responsabilidad del dueño o guardián: uso de la
cosa contra su voluntad expresa o presunta (art. 1113, último párr. del Cód. Civ.)", Revista de
Derecho de Daños 2002-1; Zavala de González, Matilde, Responsabilidad por riesgo. El nuevo
artículo 1113, Hammurabi, Buenos Aires, 1987.

Art. 1757.— Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño
causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas
por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización.

La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la


cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil originario no contenía ninguna norma sobre responsabilidad por riesgo. Fue
incorporada como un segundo párrafo al art. 1113 y trataba sobre la responsabilidad objetiva del
dueño o guardián de la cosa riesgosa o viciosa. Nada decía sobre la actividad riesgosa.

Fuentes: La actividad riesgosa ya estaba regulada como factor objetivo en el proyecto de 1987;
Proyecto de 1998, art. 1661, 1662, 1665, 1666.

II. Comentario
1. Riesgo o vicio de las cosas

El código no define lo que se entiende por riesgo o vicio, tarea que queda para la doctrina y la
jurisprudencia.

Los conceptos que se han venido dando luego de más de cuarenta años de vigencia de la 17.711
sirven para el análisis del nuevo Código.

Así para Pizarro una cosa es riesgosa " por naturaleza cuando su normal empleo, esto es,
conforme a su estado natural, puede causar generalmente un peligro a terceros . Por ejemplo,
los generadores de energía nuclear o eléctrica, o los explosivos como la dinamita, la
nitroglicerina, etc., tienen una potencialidad dañosa por sí propia, con prescindencia del medio
en el cual se emplean y de las circunstancias que los rodean " .

Para Bustamante Alsina cabe diferenciar el peligro estático del dinámico . El primero es el de "
aquellas [cosas] que conllevan en sí el riesgo (latente) pero requieren un factor extraño para
desencadenar el daño; el peligro dinámico es el de las cosas que llevan el riesgo patente de su
accionar " . Como ejemplo dice que una escalera normalmente no es peligrosa, pero que sí lo es,
si sus escalones son resbalosos o están en mal estado.

La cosa puede ser riesgosa tanto si está quieta o inerte (veneno o combustible) como si está en
movimiento (automóvil, tren, avión). Otras veces el riesgo proviene del mal estado de la cosa
(escalera con peldaño roto, alimento vencido), que sería un vicio de la cosa.

Zavala de González señala los caracteres que debe debe tener el riesgo de las cosas: " especí
fico : pertenece a determinadas especies o clases de cosas; intrínseco : es inherente a la cosa, no
condicionado a circunstancias extrañas a su naturaleza y destino ordinario; normal : constante,
frecuente, regular, probable; y extraordinario : la peligrosidad es mayor, más intensa que la que
surge de las cosas no riesgosas en sí mismas " .

Por vicio debe entenderse a todo defecto de fabricación o de funcionamiento que la hace
impropia para su destino normal.

1.1. El daño causado "con la cosa"

El nuevo código ha eliminado la categoría del " daño con la cosa " (art. 1113, 2° párr., 1ª parte).
El daño causado " con la cosa " era una especie de responsabilidad subjetiva, con inversión de la
carga de la prueba. Se presumía la responsabilidad de quien causaba un daño causado " con la
cosa " , pero podía eximirse probando la diligencia. En el daño por riesgo o vicio de la cosa, no
importa cuanta diligencia se demuestre porque la única forma de esquivar la responsabilidad es
la demostración de la causa ajena.

Lo que antes se llamaba " daño con la cosa " ya no existe más. El factor de atribución será
subjetivo, sin inversión de la carga de la prueba de la culpa, si la cosa o la actividad no es
riesgosa. Será objetivo si la cosa o la actividad sí representan un riesgo significativo para
terceros.

2. Actividades riesgosas o peligrosas

El Código reconoce a actividad riesgosa o peligrosa, como factor de atribución del daño. Con la
vigencia de la 17.711 mucho se debatió si la actividad riesgosa estaba incluida en el 1113, 2°
párr., 2ª parte, que sólo mencionaba al vicio o riesgo de la " cosa " y no al riesgo de la " actividad
".

La actividad sería riesgosa cuando " por su propia naturaleza (esto es, por sus características
propias, ordinarias y normales) o por las circunstancias de su realización — v gr., por algún
accidente de lugar, tiempo o modo — , genera un riesgo o peligro para terceros... El carácter
riesgoso de la actividad deviene de circunstancias extrínsecas de persona, tiempo y lugar, que la
tornan peligrosa para terceros " (Pizarro).

Para Zavala de González la diferencia entre riesgo y actividad riesgosa está dado en que el riesgo
es independiente del cuidado que se ponga; en cambio, la actividad es riesgosa " aunque las
cosas utilizadas sean en sí mismas inofensivas, pues el riesgo es aquí atribuible al impulso del
agente y no a un atributo del objeto " ..

3. Responsabilidad objetiva

La responsabilidad es objetiva. Se aplica el art. 1722, por lo que son eximentes:

a) El hecho del damnificado, art. 1729, que puede ser total o parcial. Basta el hecho, pues el
1757 no exige la culpa ni el dolo del damnificado. No debe asumir los caracteres del caso
fortuito, a diferencia del hecho del tercero, donde el código sí lo exige.

b) El caso fortuito, art. 1730, extraño al riesgo o vicio propio de la cosa, art. 1733 inc. e).

c) El hecho del tercero por quien no se debe responder, art. 1731, que reúne los caracteres de un
caso fortuito.

d) El uso contra la voluntad expresa o presunta del dueño.

3.1. Autorización administrativa y técnicas de prevención


La diligencia no es suficiente para romper la cadena causal. Por eso ni la autorización
administrativa ni las técnicas de prevención sirven para eximir de responsabilidad cuando el
factor es objetivo. Quien empresa una actividad riesgosa, debe calcular entre sus costos, a los
daños que puede causar. Por otro lado el funcionario que autorice una actividad riesgosa debe
exigir o al menos advertir al solicitante que deberá pagar los daños que cause.

4. Carga de la prueba del factor de atribución y de las eximentes

La carga de probar que la cosa o actividad es riesgosa o viciosa, recae sobre quien la invoca, art.
1734. La carga de la prueba de las eximentes recae sobre quien pretende eximirse, art. 1736.

III. Jurisprudencia

Cosa riesgosa: se mantiene. Son cosas riesgosas:

1. Automotores (CCiv. y Com. Paraná, sala II, 15/8/2006, LL Litoral 2007 [febrero], 132).

2. Armas de fuego (CNCiv., sala A, 4/11/1997, JA, 2001- III- Síntesis, . CCiv. y Com. San Nicolás,
25/5/1996, JA, 1997- III- 269).

3. Escaleras mecánicas (CNCiv., sala F, 17/9/2003, LA LEY, 2004- A, 433; CNCiv. y Com. Fed., sala
2ª, 11/9/2001, JA, 2002- I- 431).

Cosa viciosa: se mantiene


1. Una malla perimetral no aislada en la que se realiza una conexión eléctrica clandestina es una
cosa viciosa (CCiv. y Com Bahía Blanca, sala 1ª, 30/4/2001, JA, 2001- IV- 308).

2. Una marquesina en mal estado que se desploma e hiere a transeúntes (CCiv. y Com. Fed., sala
sala III, 24/5/2011, RCyS, 2011- XI,112).

Actividad riesgosa: se mantiene.

1. La recolección urbana de residuos (SCBA, 29/4/2004, RCyS octubre 2004).

2. La construcción de redes de agua potable (CNCiv., sala D, 28/9/2004, JA, 2005- I- 288).

3. La transfusión de sangre en hospitales públicos (CCont. Adm. Ciudad de Buenos Aires, sala I,
16/3/2009, RCyS, VIII-80).

Art. 1758.— Sujetos responsables. El dueño y el guardián son responsables concurrentes del
daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la
dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el guardián no
responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta.

En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho
de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 1113 introducido por la ley 17.711 responsabilizaba objetivamente al dueño o guardián de
la cosa riesgosa o viciosa, pero no los definía.

Proyecto de 1998, art. 1664, 1665.

II. Comentario

1. Concepto de dueño y de guardián

Respecto del concepto de dueño, nunca trajo problemas doctrinarios. Es fácil saber quien es el
dueño de una cosa, aplicando las reglas del derecho real de propiedad.

El problema doctrinario siempre fue delinear con claridad la figura del guardián, ya que el código
sustituido no lo describía.

Guardián es ahora " quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa,
o a quien obtiene un provecho de ella " .

Es un concepto amplio de guardián, comprensivo incluso de la guarda provecho.

Las opiniones doctrinarias vertidas luego de la 17.711 fueron tenidas en cuenta, para delinear en
el propio Código Civil a la figura del guardián. Así para Bustamante Alsina guardián es " quien
ejerce de hecho o de derecho un poder de mando, gobierno, dirección o control sobre la cosa " .
Para Pizarro el guardián es " tanto quien se sirve de ella como aquel que, de manera autónoma,
ejercita sobre dicha cosa un poder de control y gobierno, aunque no pueda llegar a servirse de
ella " . Salas coincide con esta definición cuando dice que " guardián es quien se ' sirve ' de la
cosa, es decir para quien le es de utilidad o se vale de ella, quien la tiene a su disposición y por
tanto puede obtener de ella un provecho sin que interese si en realidad procura o no hacerlo, ni
si en los hechos lo logra o no " .

Y por último es sumamente importante la opinión de Kemelmajer de Carlucci, quien opina que
las tres condiciones para que estemos ante un guardián de las cosas riesgosas son:

a) tenencia material de la cosa, ya sea por sí o por un tercero, como sería un dependiente;

b) poder fáctico de vigilancia, gobierno, control o aprovechamiento económico de la cosa; y

c) ejercicio autónomo e independiente de la cosa, por lo que no sería guardián el empleado que
sigue instrucciones de su patrón, o los llamados servidores de la posesión que han recibido la
cosa en razón de su relación de dependencia como el empleado, un chofer, un portero, un
sereno (Bustamante Alsina) un tenedor precario (Mazeaud — Tunc).

2. Responsabilidad indistinta

Otro punto que se aclara es que la responsabilidad es indistinta. En el anterior código se usaba la
conjunción disyuntiva " o " separando al dueño o guardián. Pese a ello la doctrina no entendió
que era una responsabilidad alternativa sino indistinta. Ahora se dice " y " con lo que las dudas
se despejan. Ambos son responsables. Y si a alguna duda cupiera, se agrega que la
responsabilidad es indistinta.
Si bien la ley no lo dice, la responsabilidad es concurrente.

3. Uso contra la voluntad expresa o presunta

Esta eximente beneficia sólo al dueño y no al guardián. Es una causal introducida por la 17.711
que fue mantenida en el art. 1758.

4. Legitimados pasivos en la actividad riesgosa

La actividad riesgosa se puede hacer por " sí o por terceros " . El tercero que menciona la ley es
claramente un tercero por quien se debe responder, un dependiente del titular de la actividad
riesgosa.

Los posibles legitimados pasivos son:

a) Quien realiza la actividad. Es quien lo hace personalmente sin delegar en nadie su ejecución,
sin importar que se trate de una persona humana o jurídica.

b) Quien se sirve u obtiene provecho de ella: Es el caso inverso. No es quien lo hace


personalmente sino que se sirve de otra persona para hacerlo, porque la ley menciona a quien la
realiza por " terceros " .

Pero no es cualquier servicio o provecho, si no en todos los contratos empresarios habría


infinidad de responsables. El servicio o provecho debe ser complementado con la posibilidad de
poder dirigir o controlar la actividad riesgosa. Si ese control o poder de dirección no existe, la
actividad riesgosa se configura pero sólo con respecto al titular y no a quien se sirve u obtiene
provecho de ella. El poder de dirigir la actividad riesgosa es lo que hace que los terceros que la
realizan, no sean ajenos al que se sirve de la actividad. Puede existir una superposición de
responsabilidades. El tercero que realiza bajo órdenes la actividad riesgosa, es un dependiente
del principal. Además tiene responsabilidad propia por la actividad riesgosa que es su trabajo.

III. Jurisprudencia

Se mantiene:

Es guardián:

1. La empresa constructora respecto de los daños que sufren los vecinos de la obra en
construcción (CCiv. y Com. y Minería San Juan, sala I, 11/3/2011, LLGran Cuyo 2011 [agosto],
768).

2. El consorcio de propietarios de un edificio respecto de las cañerías de provisión de gas (CNCiv.,


sala G, 6/7/2005, JA, 2006- I-670).

3. El usufructuario de un bien inmueble (CNCiv., sala E, 21/4/2010, JA, 2010- IV-75; RCyS, 2010-
XII-185).

Se mantiene.

1. Hay uso contrario a la voluntad del dueño si el portero utilizó el vehículo de un consorcista y
fue condenado penalmente por uso ilegítimo de automotor ajeno (CCiv. y Com. Lomas de
Zamora, 23/5/2002, JA, 2003- I - 382).
2. No corresponde eximir de responsabilidad al dueño del rodado dejado en un taller mecánico a
los efectos de su reparación, dado que si por el tipo de los arreglos que necesitaba era necesario
que sea probado, debía aquél probar que el uso por parte del tallerista había sido efectuado
contra su voluntad expresa o presunta, lo que no queda demostrado por el solo hecho de que el
accidente se haya producido fuera del horario comercial del taller — e n el caso, el taller fue
cerrado a las 21:13 horas y el accidente se produjo a las 21:20 horas — , pues esa circunstancia
no comprueba que lo estuviera utilizando para pasear o para su provecho ( CNCiv., sala H,
19/8/2011, LLAR/JUR/50971/201 1).

3. A los fines de que el uso de la cosa contra la voluntad del dueño o guardián de la misma
resulta una causal de eximición de responsabilidad de éste — a rt. 1113, párr. 2°, parte 2ª, Cód. -
Civil — , no basta que dicha cosa — e n el caso, una camioneta al servicio de Vialidad Provincial
de Catamarca, que protagonizó un accidente de tránsito fuera del ámbito y del horario de
trabajo — sea utilizada sin autorización, sino que debe haber una oposición expresa y probada
( CCiv., Com., Trab. y Minas de 2a Nom. Catamarca, 16/2/2006, LLNOA, 2006 [agosto], 798).

Art. 1759.— Daño causado por animales. El daño causado por animales, cualquiera sea su
especie, queda comprendido en el artículo 1757.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil consideraba a los animales las cosas más peligrosas de la época. Por eso le dedicó
ocho artículos, del 1124 al 1131, en una reglamentación minuciosa y anacrónica.

Proyecto de 1998, art. 1670.


II. Comentario

1. Caracteres de la responsabilidad por animales

El casuismo de la reglamentación sustituida contrasta con el laconismo actual. Sólo se dice que
se aplica el art. 1757.

Las diferencias más importantes con el régimen sustituido son:

a) La responsabilidad es objetiva y por riesgo. Con esto se despejan las dudas que habían surgido
en el código de Vélez, pues algunos autores sostenían que era subjetiva (Llambías, Lafaille).

b) Todos los animales son iguales para el nuevo código. No interesa si se trata de animales
feroces, domésticos o domesticables. Por eso se aclara " cualquiera sea su especie " . Las reglas
de animal ofensor y animal ofendido, se rigen por las reglas ordinarias de la causalidad. En la
mayoría de los casos, dado que se muy difícil saber cuál animal es ofensor y cuál ofendido, cada
propietario cargará con los daños del otro.

c) Los animales se consideran cosas riesgosas, por lo que se les aplica el mismo régimen con las
mismas eximentes.

d) Las actividades que utilizan animales se pueden considerar riesgosas o peligrosas.

e) El código ya no menciona como culpable a quien hubiere excitado al animal (art. 1125 del
código de Vélez) pero esto no quiere decir que no pueda ser invocado. Puede ser un hecho de la
víctima.

f) Si el animal se soltó sin culpa de los que lo guardaban, hay responsabilidad del dueño o
guardián, porque se trata de una responsabilidad objetiva. En el código sustituido esto era una
causal de eximición, que ahora desaparece. La única posibilidad es que la soltura del animal
equivalga a un caso fortuito.

g) La prohibición de abandono noxal del art. 1131, también desaparece porque carece de
sentido. No hay ningún lugar en el código que diga que el propietario tiene derecho a liberarse
del pago de los daños abandonando al animal, por lo que ningún sentido tenía decir que estaba
prohibido un derecho que la ley no concedía.

h) La responsabilidad del dueño y del guardián es indistinta.

III. Jurisprudencia

Se mantiene:

1. La responsabilidad del dueño de un animal es objetiva ( CCiv. y Com. Mar de Plata, sala I,
29/11/2005, LLBA, 2006-366).

2. Hay culpa de la víctima si ésta golpea a un animal sin bozal que la muerde ( CCiv. y Com.
Morón, sala 1ª, 13/5/2003, JA, 2003- III- 373).

3. El guardián es responsable por los daños que causa un perro que utiliza para cuidar y vigilar un
lugar en el que prestaba asesoramiento y vendía automóviles (CCiv. y Com., San Nicol ás,
16/4/2009, La Ley Online).
4. La concesionaria vial accionada es responsable por los daños sufridos por un automotor que
fue embestido por un equino que se cruzó en la calzada de circulación, en tanto no probó haber
adoptado razonables medidas de prevención, en ejercicio de su indudable deber de seguridad
contractual, siendo insuficiente a tal fin la mera colocación de un cartel fijo ( CCont. Adm. Mar
del Plata, 6/10/2011, RCyS, 2011- XI-239; LLBA, 2011 [noviembre], 1139).

5. Corresponde responsabilizar al dueño de un can por las heridas sufridas por la reclamante en
su brazo, si se acreditó mediante la prueba testimonial que éstas fueron ocasionadas por la
agresión que recibió por parte del animal al pasar caminando por la vereda de la casa de aquél,
las cual no estaba correctamente protegida con un alambrado apto para contenerlo ( CCiv. y
Com. Mar del Plata, sala I, 10/8/2010, RCyS, 2011- I-186).

Sección 8ª - Responsabilidad colectiva y anónima. Por Edgardo López Herrera

Bibliografía de la reforma: Parellada, Carlos A., "Responsabilidad colectiva y daño anónimo en el


Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación de la Comisión Decreto N° 191/2011", RCyS,
2012-X, 5; Sagarna, Fernando A., "Responsabilidad civil directa y el hecho de terceros", en
Rivera, Julio César (Director) - Medina, Graciela (Coordinadora), Comentarios al Proyecto de
Código Civil y Comercial de la Nación 2012 , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012; Tanzi, Silvia Y. -
Casazza, María Soledad , "Responsabilidad colectiva en el Código Civil y en el proyecto de
reforma", RCyS, 2013-VII, 13.

Bibliografía clásica : Alterini, Atilio A. - Ameal, Oscar J. - López Cabana, Roberto M. , Derecho de
obligaciones civiles y comerciales, 2ª ed., LexisNexis - Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003;
Alterini, Atilio A. - Ameal, Oscar J. - López Cabana, Roberto M. , Derecho de obligaciones,
LexisNexis, Buenos Aires, 2003; Bustamante Alsina, Jorge, "La responsabilidad colectiva en el
resarcimiento de daños", Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales VI , 1/1/2007; De Ángel
Yágüez, Ricardo, "Actuación dañosa de los grupos", Prudentia Iuris , nro. 44, septiembre 1997;
Gesualdi, Dora, "La responsabilidad colectiva", en Bueres, Alberto (dir.), Responsabilidad por
daños. Homenaje a Jorge Bustamante Alsina, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990; Lorenzetti,
Ricardo, "Responsabilidad colectiva, grupos y bienes colectivos", LA LEY, 1996-D, 1058; Saux,
Edgardo I., "Un caso de responsabilidad colectiva. Miembro no identificado de un grupo
agresor", RCyS, 2010-II, 67 - LLLitoral 2010 (mayo), 5/5/2010; Trigo Represas, Félix, López Mesa,
Marcelo J. , Tratado de la responsabilidad civil, La Ley, 2004, Buenos Aires, t. IV.
Art. 1760.— Cosa suspendida o arrojada. Si de una parte de un edificio cae una cosa, o si ésta es
arrojada, los dueños y ocupantes de dicha parte responden solidariamente por el daño que
cause. Sólo se libera quien demuestre que no participó en su producción.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Fuentes del nuevo código, art. 1118 del proyecto de 1987, art. 1118 del Proyecto de la Comisión
Federal de 1993. Proyecto de 1998, art. 1672.

El artículo deriva del 1119 tercer párr. del Cód. Civil, que establecía la responsabilidad de los los
padres de familia, inquilinos de la casa, en todo o en parte de ella, en cuanto al daño causado a
los que transiten, por cosas arrojadas a la calle, o en terreno ajeno, o en terreno propio sujeto a
servidumbre de tránsito, o por cosas suspendidas o puestas de un modo peligroso que lleguen a
caer..." . Era un derivado de la actio de effu sis et deiectis y la actio de positis vel suspensis
romana.

La importancia de este artículo excedía el caso de los frentistas y las cosas que caían a la calle,
sino que era el único que fijaba la responsabilidad colectiva. Esto se extraía de la frase que decía
si " dos o más son los que habitan la casa, y se ignora la habitación de donde procede,
responderán todos del daño causado. Si se supiere cuál fue el que arrojó la cosa, él solo será
responsable ".

Además esa responsabilidad era mancomunada, como lo decía el 1121.


II. Comentario

1. Las cosas caídas o arrojadas desde un edificio

El sustituido art. 1119 fue definido por un sector doctrinario como una antigualla (Trigo
Represas-López Mesa) Las razones por las cuales se mantuvo, en el actual 1760, un texto que
respeta el sustituido 1119 no alcanza a comprenderse, porque a continuación, en el 1761 se fija
un principio general del cual el 1760 no es más que una aplicación. Si lo que se quiso hacer fue
respetar el texto de Vélez, como un tributo al derecho romano, metodológicamente debió
invertirse el orden. Primero debió fijarse el principio general y luego la aplicación a un caso
concreto.

Se ha mejorado enormemente la redacción del antiguo 1119, por varios motivos:

a) Se aclara que la cosa puede caer o ser arrojada desde " parte de un edificio " . Esto tiene suma
importancia porque en la época de Vélez no existía la propiedad horizontal, ni había edificios tan
altos. Pero se aclara que es de parte de un edificio, porque puede ser que esté compuesto de
varios cuerpos o tenga frente y contrafrente. Los responsables son sólo aquellos que habitan la "
parte " desde la cual se puede haber arrojado la cosa.

b) Los propietarios de los departamentos son responsables si la cosa se ha caído y causado un


daño, caso en el cual no importa que haya habido culpa, o se deba a una acción de fuerzas
naturales como el viento o de un animal.

c) La cosa puede haber sido arrojada, lo que implica una acción humana, sea en forma
intencional o no. Responden igual si quien arrojó la cosa es un inimputable como un niño que
vive en el departamento.

c) La responsabilidad es solidaria y no mancomunada como era antes.


d) La solidaridad desaparece si se logra identificar a quien arrojó la cosa. Se entiende que
además la solidaridad desaparece si se identifica quien es el dueño de la cosa que cayó al vacío,
porque puede ser que no haya sido arrojada por nadie sino que se haya caído sola.

III. Jurisprudencia

Se mantiene:

1. La responsabilidad colectiva comprende dos supuestos a saber: uno en el cual la intervención


es alternativa, en tanto el daño ha sido ocasionado por un miembro no identificado de un grupo;
y otro en que la intervención es grupal, pues el daño es atribuible al grupo como tal, no siendo
posible que lo haya causado un solo individuo ( CCrim. y Correcc. Mercedes, sala I, 28/2/2008,
RCyS, 2008-979, ED, 227-339).

2. No corresponde atribuir el 100% de la responsabilidad a cada uno de los médicos


intervinientes en la operación que derivó en la amputación de una de las piernas del hijo del
actor si en el caso no existió una atención grupal del paciente que pudiera dar lugar a una
responsabilidad colectiva de los galenos, sino que por el contrario ambos atendieron a aquél en
forma sucesiva, guardando cada uno el control de la cirugía en momentos distintos ( CNCom.,
sala C, 23/6/2006, RCyS, 2006-1209).

Art. 1761.— Autor anónimo. Si el daño proviene de un miembro no identificado de un grupo


determinado responden solidariamente todos sus integrantes, excepto aquel que demuestre
que no ha contribuido a su producción.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Fuera del 1119 el Cód. Civil no establecía ningún principio relativo a la responsabilidad colectiva
y el daño anónimo.

Fuentes del nuevo código: Proyecto de la Comisión Federal de 1993, art. 1119 regulaba el daño
anónimo. Art. 1673 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

1. Concepto de responsabilidad colectiva

Hay responsabilidad colectiva cuando la víctima que sufre el daño no sabe quién fue, pero sabe a
qué grupo pertenecía el autor. Es el daño " que con seguridad se sabe que ha sido producido por
uno de los miembros del grupo o colectividad, pero ignorándose cuál de esos miembros ha sido
el autor del resultado lesivo " (Ángel Yágüez).

Puede configurarse cuando el daño sólo pudo ser causado por un grupo sin que haya podido
serlo individualmente por los miembros que lo forman (intervención grupal), y cuando el daño
fue causado por los miembros del grupo, pero hubieran podido causarlo actuando solos (la
intervención disyuntiva o alternativa) (Lorenzetti), sólo que no es posible identificar quién fue el
autor.

En las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en Buenos Aires se estableció: " El
derecho vigente reconoce como única especie la responsabilidad colectiva. Se entiende por tal la
que se funda en la existencia de un daño cuya autoría permanece en el anonimato y que
posibilita la liberación de los sindicados como responsables mediante la identificación del
causante del daño. Dicha responsabilidad es subsidiaria " .

Es decir que para que haya responsabilidad colectiva deben darse las siguientes condiciones:

a) Que el daño haya sido causado por un grupo de personas.

b) Que no se pueda identificar, dentro de ese grupo, al o a los causantes individuales del
perjuicio.

c) Si el grupo es de riesgo, se aplica el art. 1761

2. Concepto de grupo

El grupo va más allá de la mera multiplicidad individual de personas, estando conformada, desde
lo sociológico, por ciertos matices comunes operativos que lo perfilan (Saux).

Hay grupos " voluntarios " (un " equipo " , de jugadores, de científicos, de profesionales, de
montañistas, etc.) y " no voluntarios " (huelguistas, manifestantes); " primarios " (con ligazón
emocional, como los hinchas de fútbol) y " secundarios " (con estructura orgánica, como una
asociación); " institucionales " (partidos políticos, sindicatos), " prestacionales " (sistemas de
ahorro, contratos asociativos) y " grupos de riesgo " (cazadores, barrabravas, etc.) (Saux).
3. Regulación legal

a) El autor debe ser anónimo.

b) El autor debe ser miembro de un grupo. Ésta es la característica distintiva de este tipo de
responsabilidad porque se sabe que los grupos pueden causar más daños que las personas solas.
Los grupos trasmiten euforia y quien puede ser cobarde o tranquilo en soledad se transforma en
valiente por la sensación de impunidad que trasmite la masa. A veces también en su afán de ser
aceptado en el grupo, el individuo se anima a hacer cosas que de otra manera no haría.

c) La responsabilidad es solidaria y no mancomunada como en el código de Vélez.

d) Si el miembro del grupo, que es demandado, logra demostrar que no participó en el daño o
señala al autor, deja de ser responsable. Es que de esta manera el anonimato deja de ser tal.

e) Si el grupo es peligroso el factor de atribución es objetivo. Es un caso de actividad riesgosa


(Bustamante Alsina).

f) Si el grupo no es riesgoso, debe demostrarse la culpa.

III. Jurisprudencia

1. No hay responsabilidad colectiva si están identificados todos los que manipularon la pirotecnia
que produjo las lesiones del actor (CCiv. y Com. San Isidro, sala II, 28/8/2008, LLBA 2008
[noviembre], 1158).

2. La imposibilidad de haber causado el daño constituye falta de integración del grupo, como por
ejemplo el jugador de fútbol del equipo perdedor que si bien inició una protesta contra un juez
de línea, probó que no fue quien lo agredió (CCrim y Correc. Mercedes, sala I, 28/2/2008, RCyS,
2008-979).

Art. 1762.— Actividad peligrosa de un grupo. Si un grupo realiza una actividad peligrosa para
terceros, todos sus integrantes responden solidariamente por el daño causado por uno o más de
sus miembros. Sólo se libera quien demuestra que no integraba el grupo.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil no tenía ningún artículo que regulara la responsabilidad de los grupos peligrosos.
El proyecto de 1987 sí establecía la solidaridad para los miembros de un grupo riesgoso. El
Proyecto de la Comisión Federal de 1993 menciona al riesgo de los grupos.

La fuente es el art. 1673 del proyecto de 1998: " Actividad peligrosa de un grupo. Si un grupo
realiza una actividad mediante la cual se crea un peligro extraordinario para la persona o para los
bienes de terceros, todos sus integrantes responden solidariamente del daño causado por uno o
más de sus miembros. Sólo se libera quien demuestra que no participó en su causación. "

II. Comentario
1. Grupos peligrosos

El art. 1762 realiza una distinción importante entre grupos. Trata de forma diferenciada a los
grupos que realizan actividades peligrosas para terceros, como pueden ser los integrantes de
una pandilla, un motín, una sublevación, una turba, una patota, etcétera.

Su responsabilidad es agravada. Como el código no dice expresamente que su responsabilidad


sea objetiva se aplica el art. 1762. Las actividades de los grupos peligrosos son " riesgosas o
peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización
" , art. 1757.

El grupo que realiza actividades peligrosas para terceros, incurre en responsabilidad objetiva
porque es una actividad peligrosa por su naturaleza, como una pandilla; por los medios
empleados, como sería el caso de manifestaciones que utilizan bombas de estruendo o armas; o
por las circunstancias de su realización, como puede ser el caso de un motín carcelario. No
cualquier grupo es riesgoso, sino el que " crea un peligro extraordinario para la persona o para
los bienes de terceros " . Todos los grupos son de alguna manera peligrosos. Para que se aplique
este artículo se requiere que sean " extraordinariamente " peligrosos.

2. Eximentes

Las eximentes de responsabilidad son más exigentes que en el caso de un grupo que no es
extraordinariamente peligroso. Se requiere no haber participado del grupo riesgoso. Es decir que
por más que el responsable identifique al causante, lo mismo puede responder por haber
participado en una actividad riesgosa. Es una nueva manifestación del carácter preventivo de la
responsabilidad civil, que se busca en este código.
III. Jurisprudencia

Se mantiene:

1. Un sindicato que en una manifestación arroja pirotecnia es un grupo riesgoso a los efectos de
la responsabilidad colectiva (Juzg. Fed. Rosario, nro. 2, 20/7/2010, La Ley Online).

2. El conductor de un automóvil, es responsable por los daños que sufrió una mujer cuando,
luego de ser atropellada, fue golpeada por los ocupantes del rodado embistente, pues aún
cuando no se lo pudo identificar como el agresor, se acreditó que integraba el grupo violento y
no pudo él identificar verazmente quien fue específicamente el integrante del grupo que ejerció
violencia física sobre la víctima (CCiv. y Com. Formosa, 24/8/2009, LL Litoral 1/1/2010, 95)

2.1. El hecho sucedido fuera de la presencia de los padres

El Código Civil agrega: " tal imposibilidad no resulta de la mera circunstancia de haber sucedido
el hecho fuera de su presencia " . Si el menor está fuera de la presencia de los padres por un
hecho asimilable al caso fortuito, no hay dudas que los padres serán irresponsables por sus
daños, pero por el caso fortuito y no por haber sucedido el hecho fuera de su presencia.

Aparentemente hay una contradicción con los Fundamentos del Código en la que se lee que la
imposibilidad de evitar el daño se eliminó en el Proyecto de 1998, que se tuvo en cuenta para
regular la responsabilidad de los padres. Incluso se menciona que el Proyecto de 1998 eliminó la
imposibilidad de evitar el daño. Por eso en los Fundamentos se aclara que " si la responsabilidad
paterna es objetiva, sería contradictorio que puedan probar los progenitores que aun habiendo
colocado la máxima diligencia el hecho haya ocurrido, ya que precisamente la vigilancia es lo que
debe primar. "
2.2. La vigilancia activa

El Código Civil eliminó la última parte del 1116 que decía que los padres no son responsables " si
apareciese que ellos no habían tenido una vigilancia activa sobre sus hijos " .

El concepto de vigilancia activa sólo traía problemas porque sonaba mucho a diligencia, y es lo
que hacía pensar a algunos doctrinarios que el factor de atribución de responsabilidad de los
padres era la culpa, o que no era objetivo. En todo caso era subjetivo con inversión de la carga
de la prueba: se presumía la responsabilidad de los padres, salvo que acreditaran la
imposibilidad de evitar el daño. Como ahora los padres son objetivamente responsables, ni
siquiera se eximen probando que cumplieron con todas las " técnicas de prevención " (art. 1757,
segundo párrafo, última parte).

3. Establecimientos que tienen personas internadas

El curador deja de tener responsabilidad objetiva por los daños, cuando la persona incapacitada
es internada en un establecimiento sanitario. La novedad es que expresamente el Código declara
que la responsabilidad del establecimiento es subjetiva. El código no ha hecho más que
reconocer a la jurisprudencia mayoritaria sobre suicidio de pacientes internados en pacientes
psiquiátricos.

III. Jurisprudencia

Se mantiene:
1. De conformidad con el art. 1114 del Cód. Civil el tutor codemandado resulta responsable por
los daños que produjo su pupilo al colisionar con su motocicleta a otro motociclista en un cruce
de calles, — e n el caso, se le atribuyó el 80% de responsabilidad por el siniestro — pues no
ejerció una vigilancia activa sobre aquél — a rt. 1116 del Cód. Civil— ya que no le impidió que
circulara en la vía pública sin contar con el seguro obligatorio de responsabilidad civil contra
terceros ( CCiv. y Com. Mercedes, sala I, 30/11/2010, LLAR/JUR/81515/2010).

2. Corresponde establecer que ha mediado culpa concurrente en partes iguales entre el dueño
del predio en el que se encontraba el árbol que al caer produjo la muerte de un menor — e n el
caso, se trataba de un árbol que se encontraba socavado y quemándose — , y sus abuelos
designados tutores del mismo quienes al momento del hechos dejaron al niño solo sin su
asistencia y cuidado ( CCiv. y Com. 6a Nom. Córdoba, 26/3/2002, LLC, 2002-889).

3. El establecimiento de salud mental es responsable por la muerte de un paciente que se


suicidó mientras estaba internado, pues si se considera que la obligación de seguridad era de
fines, el acaecimiento del hecho permite concluir en su responsabilidad, mientras que si se
considera que su obligación era de medios, surge evidente que no hubo una conducta diligente
suya ni de su personal, considerando que se trataba de un paciente que padecía una afección
psiquiátrica con tendencias suicidas y que había intentado igual acción en otras oportunidades
(CNCiv., sala H, 17/7/2007, LLAR/JUR/4487/2007).

4. El establecimiento de salud mental es responsable por la muerte de un paciente que se


suicidó mientras estaba internado, pues sus dependientes omitieron diligencias esenciales e
inherentes obligación de seguridad asumida al tiempo de la internación del paciente, en tanto
dejaron un cuchillo a disposición del enfermo, descuidándolo en esa circunstancia, omisiones de
cuidado que constituyen culpa en los términos de los arts. 512 y 902 del C.C. y son la causa
adecuada del daño que se autoinfligiera (CNCiv., sala M, 14/12/2007, RCyS, 2008-845).