República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

Sala de Casación Civil

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Magistrado Ponente

SC9680-2015
Radicación n.° 11001-31-03-027-2004-00469-01
(Aprobado en Sala de tres de marzo de dos mil quince)

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil

quince (2015).

Se decide el recurso de casación que interpuso Edgar

Manrique Méndez, respecto de la sentencia de 31 de agosto
de 2011, proferida por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, Sala Civil de Descongestión, en el proceso
ordinario promovido por el recurrente contra José
Palmerston Favencio Calvo Guillén y Milton Reyes Reyes.

1. ANTECEDENTES

1.1. El demandante solicitó se declarara incumplida,

por el primero de los citados, la promesa de compraventa del
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apartamento y garaje que identifica, o en su defecto, el mutuo

disenso tácito, con la consiguiente restitución y condena al
pago de frutos y perjuicios.

1.2. Como sustento de lo suplicado, el actor manifiesta

que mediante contrato suscrito el 26 de julio de 1995,
reformado el 18 de noviembre de 1999, prometió transferir a
José Palmerston Favencio Calvo Guillén, el derecho de
dominio de los inmuebles referidos.

Señala, el precio se estipuló en $62’000.000, de los

cuales se cancelaron $32’000.000 y el saldo representado en
cuotas de un crédito hipotecario, a partir del 26 de julio de
1995, con cargo de obtenerse la subrogación.

Lo anterior, agrega, fue deshonrado por el prometiente

comprador, pese a recibir los bienes raíces en la fecha del
precontrato, viéndose en la necesidad de asumir dicho pago,
en cuantía de $55’800.623, para evitar ser reportado.

El 24 de diciembre de 1997, subraya, Calvo Guillén

cedió los derechos derivados del convenio celebrado, a Milton
Reyes Reyes, según se conoció en la audiencia de conciliación
extrajudicial llevada a cabo con presencia de este último, el
14 de mayo de 2004.

1.3. El curador ad-litem designado al prometiente

comprador dijo atenerse a cuanto resultare probado, en
tanto, el otro convocado, mediante apoderado, se opuso a las

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pretensiones, por ser ajeno a las promesas aducidas y no

aparecer demostrada en el plenario la supuesta cesión.

1.4. El Juzgado Veintisiete Civil del Circuito de Bogotá,

en sentencia de 29 de agosto de 2008, recibió la excepción de
mérito de falta de legitimación en causa, respecto de Milton
Reyes Reyes, debido a que éste no suscribió los negocios
blandidos, y porque la autorización de 24 de diciembre de
1997, firmada por José Palmerston Favencio Calvo Guillén,
no constituía cesión y era anterior al documento de 18 de
noviembre de 1999, tocante con la reforma de a promesa.

En lo demás, accedió a declarar la resolución pedida

con las restituciones y condenas consiguientes, salvo lo
relativo a frutos e indemnizaciones, aunque no por el
incumplimiento endilgado, sino con base en el mutuo
disenso, ante la falta de prueba dirigida a establecer la
concurrencia de los pretensos a la notaría, en la fecha
prefijada, a perfeccionar el contrato estipulado, y porque a
pesar de que el prometiente comprador “(…) no gestionó ni
propendió por la obligación bancaria (…)”, el “(…) prometiente
vendedor continuó cancelando las cuotas mensuales del
crédito hipotecario (…)”.

1.5. La decisión fue apelada por el demandante, para

que se accediera a declarar el incumplimiento contractual del
prometiente comprador, con las consecuencias inherentes, y
se extendieran las mismas declaraciones y condenas contra
Milton Reyes Reyes, con el consecuente pago de frutos y
perjuicios.

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2. LA SENTENCIA IMPUGNADA

2.1. Con relación a la excepción de fondo reconocida, el

Tribunal consideró desatinada la protesta, porque la prueba
de la presunta cesión no podía inferirse del acta de
conciliación de 14 de mayo de 2004, ni de la autorización de
24 de diciembre de 1997, suscrita por José Palmerston
Favencio Calvo Guillén para que se transfiriera el derecho de
dominio a Milton Reyes Reyes, “(…) habida cuenta que no se
trata de documentos idóneos para probar la existencia del
contrato de cesión (…)”.

2.2. En cuanto a la resolución del contrato, por hechos

atribuidos al convocado, prometiente comprador, el juzgador
señaló que el demandante no podía alegarla, al ser también
reo de incumplimiento, pues dejó de acreditar su
comparecencia a la notaría a suscribir el negocio prometido
y no se observaba que ese compromiso estuviere supeditado
a la ejecución de una obligación del otro contratante.

Por esto, dijo, resultaba irrelevante establecer si José

Palmerston Favencio Calvo Guillén, se sustrajo a cumplir la
obligación de cubrir las cuotas del crédito hipotecario o de
llevar a cabo la subrogación ante Davivienda.

2.3. Con relación al declarado por el a quo mutuo

disenso tácito, el juzgador de segunda instancia identificó
que esa determinación no había sido “(…) objeto de censura
por parte del recurrente (…)”, no obstante, “(…) se aviene

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ajustada a la normatividad y a los lineamientos

jurisprudenciales que regulan la materia (…)”.

2.4. Sobre la restitución de frutos, el sentenciador

concluyó su fracaso, por no estar demostrados, en tanto el
dictamen decretado con ese propósito, fue desistido por el
pretensor a raíz de la falta de pago de los gastos del perito, y
si bien obra “(…) copia de un contrato de arrendamiento de los
inmuebles prometidos en venta (…), el mismo, per sé, no
acredita el monto de los frutos percibidos por el accionado José
Palmerston Favencio Calvo Guilén(…)”.

Recuerda, con cita de jurisprudencia, “(…) una decisión

no puede fundarse exclusivamente en lo que una de las partes
afirma a tono con sus aspiraciones (…). De ahí (…), es principio
general de derecho probatorio y de profundo contenido lógico,
que la parte no puede crearse a su favor su propia prueba.
Quien afirma un hecho en un proceso tiene la carga procesal
de demostrarlo”.

2.5. En ese orden, el ad quem confirmó en todas sus

partes el fallo apelado.

3. EL RECURSO DE CASACIÓN
CARGO ÚNICO

3.1. Denuncia la violación de los artículos 1536, 1546,

1602, 1608, 1609, 1613, 1620, 1959 y 1960 del Código Civil,
como consecuencia de la comisión de errores de hecho en la
apreciación de los distintos medios de convicción.

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3.1.1. En lo relativo al incumplimiento imputado, al

omitir en la promesa de compraventa que la obligación de
pagar las cuotas de amortización del crédito hipotecario, a
partir del 18 noviembre de 1999, precedía a la firma de la
escritura pública, señalada en fecha posterior, en concreto,
para el 17 de enero de 2000.

Correlativamente, al prescindir en forma absoluta de los

comprobantes de consignación y de la certificación expedida
por Davivienda, acerca de la asunción de dicha carga por
parte del demandante.

3.1.2. Sobre la cesión de la promesa, al pasar por alto

el acta de conciliación y la confesión de Milton Reyes Reyes,
contenida en la contestación de la demanda, donde anuncia
y acepta la condición de cesionario, y la autorización allí
exhibida, firmada por José Palmerston Favencio Calvo
Guillén, para que le transfiriera los inmuebles, al haberle
cedido todos los derechos relacionados.

Del mismo modo, al preterir las respuestas a las

preguntas seis y siete del interrogatorio absuelto por Milton
Reyes Reyes, donde confiesa ostentar y usufrutuar los
citados bienes, teniendo como causa la promesa, y al no ver
que el contrato de arrendamiento, con un canon de
$500.000, fue aportado por el cesionario.
3.1.3. Concerniente con los frutos, al señalar que el
documento de la mentada relación lo presentó el actor,
cuando quien lo aportó fue el convocado Milton Reyes Reyes,

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instrumento con el cual, además, se acredita el valor

mensual de los frutos civiles de los inmuebles; y al estimar
que el demandante “(…) hizo su propia prueba (…)”.

3.2. Concluye el recurrente, los errores probatorios

denunciados llevaron al Tribunal a negar el incumplimiento
de José Palmerston Favencio Calvo Guillén, a absolver a
Milton Reyes Reyes y a dejar de reconocer los frutos
percibidos, todo con incidencia en la aplicación de las
normas citadas como transgredidas.

3.3. Solicita, en consecuencia, se case la sentencia

impugnada y se proceda de conformidad.

4. CONSIDERACIONES

4.1. Los errores de hecho probatorios se relacionan con

la constatación material de los medios de convicción en el
expediente o con la fijación de su contenido objetivo. Se
configuran, en palabras de la Corte, “(…) a) cuando se da por
existente en el proceso una prueba que en él no existe
realmente; b) cuando se omite analizar o apreciar la que en
verdad si existe en los autos; y, c) cuando se valora la prueba
que si existe, pero se altera sin embargo su contenido
atribuyéndole una inteligencia contraria por entero a la real,
bien sea por adición o por cercenamiento (...)”1.

1 CSJ. Civil. Sentencia 034 de 10 de agosto de 1999, expediente 4979; reiterada en

fallos de 10 de agosto de 2010, expediente 04260, y de 7 de junio de 2013, expediente
00089.

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De ahí, tratándose de yerros distintos a la suposición de

pruebas, para establecerlos, es improcedente, a partir de
aceptar los medios de convicción obrantes en el informativo,
tal como se revelan, anteponer el criterio de la censura a la
del Tribunal, porque en ese caso, la divergencia estaría en el
raciocinio, propio de las instancias y no del recurso de
casación, cuyo objeto es la presunción de legalidad y acierto
que ampara la sentencia atacada, frente a causales
específicas y en las precisas hipótesis normativas.

4.2. Se recaba lo anterior, a propósito de los errores

denunciados alrededor de la reconocida falta de legitimación
en causa del demandado Milton Reyes Reyes.

4.2.1. Si el juzgador no tuvo por demostrada la cesión

de la promesa de compraventa con el acta de conciliación, ni
con lo ocurrido a su alrededor, tampoco con la autorización
exhibida, en general, “(…) habida cuenta que no se trata de
documentos idóneos para probar [su] existencia (…)”, esto
descarta por completo la preterición absoluta de pruebas,
porque para hablar de la conducencia de los distintos
elementos de juicio, necesariamente debe partirse de
constatar su existencia material en la foliatura y de fijar en
forma correcta su contenido objetivo.
De ser equivocada la conclusión, por lo tanto, se trataría
de un error de derecho, de contemplación jurídica de las
pruebas, el cual acaece, al decir de la Corte, entre otros
eventos, cuando para acreditar determinado hecho o acto, al
medio “(…) se le niega el mérito probatorio a pesar de la ley

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otorgarle esa virtud (…)”, o se “(…) exige (…) una prueba que
la ley no requiere para ese efecto (…)”2.

En orden a desvirtuar la conclusión dicha, entonces, no

bastaba, como se hizo, alegar que en el dossier se había
demostrado la calidad de cesionario de Milton Reyes Reyes,
derivada de concurrir a la conciliación, de exhibir copia de la
promesa y de la autorización, y de confesar que recibió el
inmueble del promitente comprador, en fin, porque el
Tribunal fue más allá. La crítica, consiguientemente, debió
dirigirse a mostrar cómo esos medios sí eran idóneos para
acreditar el hecho o acto investigado.

En el cargo, es cierto, se afirma que la cesión, “(…) frente

al deudor, no está sometido a formalidad especial alguna (…)”.
Empero, la referencia es netamente marginal, por cuanto si
ese en realidad constituye, en el ámbito de las pruebas, el
problema jurídico a elucidar, en ninguna parte se citan las
normas medio violadas, ni se explican las razones por las
cuales, en contra del juzgador de segundo grado, esa precisa
materia la gobernaba el principio general de libertad
probatoria, cual lo exige el artículo 374, in fine, del Código de
Procedimiento Civil.
4.2.2. Con todo, si el demandante extiende las
pretensiones también contra Milton Reyes Reyes, esto
equivale a tenerlo en la posición contractual del original
prometiente comprador José Palmerston Favencio Calvo
Guillén, tanto en los derechos como en las obligaciones.

2CSJ. Civil. Sentencia de 17 de mayo de 2011, expediente 00345, reiterando el fallo

034 de 10 de agosto de 1999, expediente 4979.

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4.2.2.1. Frente a las inmediatas relaciones entre cesión

de créditos y de contratos, es necesario entender que a pesar
de las similitudes entre las dos figuras, se trata de
instituciones diferentes; tampoco puede entenderse como un
subcontrato, porque en éste se procura ejecutar un contrato
principal por intermedio de un tercero, el subcontratista.

Por la cesión de contratos bilaterales o de prestaciones

periódicas cualquiera de las partes en el involucradas por vía
de un negocio jurídico puede ceder su posición contractual
en forma íntegra siempre y cuando el contrato no se haya
cumplido enteramente, transfiriendo sus relaciones tanto
activas como pasivas en frente del otro contratante cedido.
Desde luego, no es cesión autónoma de créditos porque esta
institución transfiere exclusivamente un crédito, esto es el
aspecto activo de la relación obligatoria como derecho a exigir
el cumplimiento de la prestación o de la acreencia por parte
del deudor; tampoco es asunción de deudas, porque aquí se
transmiten pasivos, se cede una deuda con acuerdo del
acreedor cedido. La cesión contractual es la sustitución o
transmisión de parte o todo de las relaciones contractuales,
tanto en su aspecto activo como en el pasivo, derivadas de
un contrato.
De ahí, la cesión contractual tiene por efecto “(…) el
subingreso, por un solo acto de un nuevo sujeto en la posición
jurídica activa y pasiva de uno de los originales contratantes,
sin necesidad de acudir a dos actos separados de cesión en
la parte activa y de asunción en la posición pasiva. Como
opera una sucesión total en la relación jurídica, la cesión de

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contrato es un medio técnico de circulación más progresiva que

la cesión de crédito y la asunción de deuda”3.

Se trata, en consecuencia, de la transmisión a favor de

un tercero, el cesionario contractual “(…) de toda la posición
contractual de uno de los contratantes originarios (cedente),
como complejo de derechos y obligaciones interdependientes
que existían en cabeza del contratante (…)”4. Y no
simplemente de la transmisión de un bien, sino de la
condición de contratante de una las partes a un tercero,
como función económico social, en un contrato bilateral.

4.2.2.2. En materia civil, la cesión contractual, en línea

general, se encuentra desprovista de regulación positiva,
pues únicamente se alude a los “créditos personales”, esto es,
al cambio del acreedor (artículo 1959 del Código Civil), y no
a las obligaciones correlativas, vale decir, a la sustitución del
deudor. Esto, desde luego, no significa, en virtud del
principio general de negociación, su inviabilidad, siempre y
cuando en el reemplazo del solvens medie el consentimiento
del accipiens.

En palabras de la Sala, los “(…) contratos bilaterales en

que las partes contraen mutuamente obligaciones y
prestaciones, no pueden cederse por ninguna de ellas, salvo
que el contratante cedente esté autorizado por pacto expreso
de hacerla o que habiéndose solicitado el consentimiento del
otro contratante (…) lo hubiera consentido (…). En la cesión de

3 BETTI, Emilio. Teoría general de las obligaciones. Madrid: Editorial Revista de

Derecho Privado. 1970. p. 224-225. Tomo II.
4 Ibídem, p. 225.

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derechos y obligaciones procedentes de un pacto bilateral,

habría no sólo una cesión de derechos sino una sustitución del
deudor (Fernando Vélez, Tomo 7, página 336)”5.

Como en otra ocasión se señaló, las “(…) obligaciones, y

especialmente las que se contraen intuitu personae, no pueden
cederse sin el consentimiento de la parte en cuyo favor se
contrajeron. Es la falta de consentimiento de esta parte lo que
hace ineficaz la cesión (…)”6.

Por esto, al decir de la Corte, la “(…) cesión del contrato

es una forma de sustitución contractual atípica en los
convenios civiles que presupone el traspaso que, con el
consentimiento del otro -a menos, claro está, que exista
disposición legal en contrario-, un contratante hace a un
tercero que pasa a ocupar en el contrato la misma situación
jurídica del cedente, de los derechos y obligaciones emanados
de un contrato bilateral (…)”7.

La razón de ser de lo anterior estriba en que es distinto

sustituir a un acreedor que a un deudor. Respecto del
primero, la posición del obligado no sufriría afectación, pues
al fin de cuentas, su prestación tendría que solucionarla sin
importar el nombre del titular. Con relación al segundo, la
cuestión sería trascendente, en cuanto, muy seguramente, la
persona del solvens, su capacidad económica, reputación, en
fin, se habrían erigido en factores de confianza y de garantía
al momento de otorgarse el crédito, por lo tanto, como esas

5 CSJ. Civil. Sentencia de 29 de mayo de 1942, LIV-114.

6 CSJ. Sala de Negocios Generales. Sentencia de 15 de junio de 1943, LV-718.
7 Providencia de 22 de mayo de 1995, CCXXXIV-916, primer semestre.

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condiciones bien pueden no concurrir en el deudor

reemplazante, es natural entender que el consentimiento del
accipiens se hace necesario.

4.2.2.3. El Código de Comercio, en cambio, sí posibilita

la sustitución parcial o total de los contratos de ejecución
periódica o sucesiva, o de cumplimiento instantáneo
inejecutados, salvo que la ley o las partes lo limiten o lo
prohíban, sin necesidad de la aceptación expresa del
contratante cedido, a no ser que se trate de una convención
celebrada intuitu personae (artículo 887).

El consentimiento dicho, sin embargo, no es un

requisito de validez de la cesión entre el cedente y el
cesionario, pero sí para medir sus consecuencias (artículo
894 del Código de Comercio). Como tiene explicado la Corte,
“una cosa es la aceptación como condición de validez (…), y
otra el rol que ella juega para determinar los efectos de la
cesión, pues mientras que éstos se producen entre el cedente
y el cesionario desde cuando el acto se celebra, tratándose del
contratante cedido y de terceros, estos sólo se producen
‘desde la notificación o aceptación’”8.
4.2.2.4. En suma, relativo a la cesión de un contrato de
ejecución periódica o sucesiva, ya civil, sin prohibición legal
para efectuarla, ora comercial, con regulación positiva, en
cuanto hace a las obligaciones correlativas, la salida del
contratante cedente se ejecuta sin necesidad de aceptación

8 CSJ. Civil. Sentencia 063 de 4 de abril de 2001, expediente 5628.

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expresa del extremo cedido, salvo prohibición convencional

(artículo 887 del Código de Comercio).

En el punto, claro está, el cambio de posición

contractual difiere sustancialmente de la cesión de una
obligación -propiamente denominada, asunción de deuda-,
porque en este caso, como antelarmente se advirtió, la salida
del deudor cedente se supedita, so pena de inoponibilidad, a
la voluntad del acreedor cedido, como mecanismo legal de
protección de sus intereses. Como institución autónoma,
halla antecedentes conceptuales de los parágrafos 414 a 418
del BGB9.

Si bien la declaración de voluntad en cuestión, conlleva

liberar al primitivo deudor, la cesión del contrato constituye
una figura autónoma, distinta de la novación subjetiva,
inclusive de la delegación y de la asunción de deuda (artículo
1694 del Código Civil). En términos generales, la diferencia
estriba, porque estos últimos mecanismos, por sí, implican
el pago de la obligación contraída, de ahí que, una vez
efectuado, nada habría que transferir; mientras la cesión
comporta el tránsito de la prestación de una persona a otra,
sin extinguirse.
4.2.3. Las directrices expuestas son aplicables a la
cesión de la promesa de compraventa, pues fuera de no
encontrar limitación alguna, responde al principio de libertad
negocial. En palabras de la Corte:

9CÓDIGO CIVIL ALEMÁN. Traducción dirigida por Albert Lamarca Marqués. Madrid:
Marcial Pons, 2008, p. 120.

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“(…) si el derecho que para cada una de las partes emana de la

promesa bilateral de contrato no ejercitada es el de que la otra
celebre con la primera el negocio ofrecido, resulta que ese derecho
no se concibe desligado del deber correlativo de ésta a concurrir
por su parte a esa contratación. Es decir que el derecho de cada
uno de los mutuos prometientes no es un crédito simple o
autónomo, sino un ‘derecho u obligación’; cuyo sujeto activo lo es
al mismo tiempo pasivo en el extremo que le corresponde, de la
relación jurídica que la promesa constituye.

“Por lo tanto, la cesión a tercera persona de un derecho de esta

especie, arrastraría consigo la obligación que lo apareja, esto es
que implicaría la sustitución del cedente por el cesionario en la
órbita del contrato, o más concretamente la transferencia de éste,
fenómenos jurídicos no reglados por nuestra ley civil, pero que, sin
embargo, por no estar vedados, ni ser contrarios al orden público,
ante el principio de la libertad de las convenciones han de
considerarse en general como viables, bajo una condición sine qua
non, a saber: que la cesión de deuda o de contrato por una de las
partes a un tercero, tenga la aceptación ya previa, ya coetánea o
posterior de la otra parte”10.

Lo anterior, claro está, sin perder de vista el carácter

transitorio del negocio preparatorio, porque así éste, en línea
de principio, genere obligaciones de hacer, las de dar, anejas
al negocio jurídico involucrado, es dable precipitarlas.
Acontece, por ejemplo, en sentir de esta Corporación, cuando
los “(…) contratantes se obligaron a ejecutar, anticipadamente
algunas de las prestaciones propias del contrato de
compraventa prometido, como la entrega del inmueble objeto del
mismo y el pago del precio (…)”11.

10 CSJ. Civil. Sentencia de 28 de julio de 1960 (XCIII-123).

11 CSJ. Civil. Sentencia 095 de 6 de julio de 2000, expediente 5020.

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4.2.4. En consecuencia, al ser viable la cesión de la

promesa de compraventa, la pregunta obligada es la manera
de perfeccionarla. Si es de naturaleza mercantil, como según
jurisprudencia de esta Corporación, el precontrato no
siempre debe aparecer documentado12, el artículo 888 del
Código de Comercio, establece que la “(…) sustitución podrá
hacerse por escrito o verbalmente, según que el contrato conste
o no por escrito”.

En cambio, en asuntos civiles, la cesión corresponde

ajustarse, por vía de principio general, a la solemnidad del
documento, porque si el artículo 89 de la Ley 153 de 1887,
impone la formalidad del escrito para la existencia y validez
de la promesa de contrato, es claro que como las cosas se
deshacen de la misma manera como se hacen, la sustitución
de uno de sus extremos, precisamente, en cuanto atañe al
precontrato en sí mismo considerado, demanda observar
igual procedimiento.

4.2.5. Frente a lo expuesto, si en el proceso, según la

censura, existen pruebas “(…) indiciarias (…)” demostrativas
del contrato de cesión, derivadas de actuaciones y conductas
observadas por Milton Reyes Reyes, verbi gratia, concurrir a
la conciliación prejudicial con copia de la promesa y de la
autorización, inclusive confesar que recibió el apartamento y
el garaje de manos de José Palmerston Calvo Guillén, el
Tribunal, desde la perspectiva del error de hecho, no pudo

12CSJ. Civil. Vid. Sentencias 14 de julio de 1998, expediente 4724, y de 12 de

septiembre de 2000, expediente 5397.

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equivocarse, porque así todo ello sea cierto, dicho medio de

convicción es inconducente para acreditarlo.

Por lo demás, el escrito de 24 de diciembre de 1997,

stricto sensu, no es prueba del contrato de cesión, pues allí
el prometiente comprador, José Palmerston Calvo Guillén,
sólo autoriza transferir a Milton Reyes Reyes el dominio de
los bienes, cual lo expresa, al haberle “(…) cedido todos los
derechos relacionados (…)”. Como se aprecia, el documento
anuncia el hecho o acto antecedente, la supuesta cesión, y
no la cesión contractual en si misma considerada.

De otra parte, resulta contraevidente sostener que

Milton Reyes Reyes, al contestar el libelo, aceptó la existencia
de la cesión. Si bien el pretensor afirmó la concurrencia de
aquel a la conciliación prejudicial “(…) en calidad de
cesionario (…)”, se observa, únicamente admitió la “(…)
asistencia (…)” y no lo demás, al echar de menos la respectiva
“(…) prueba (…)”. Y esto lo recabó al formular las excepciones
de ausencia de legitimación en la causa y de falta de
acreditación de la supuesta cesión, entre otras.

Si bien Milton Reyes Reyes, en el interrogatorio, aceptó

ostentar los inmuebles y entregarlos en arrendamiento,
señaló, según respuesta a la pregunta once, fue por haberlo
“(…) adquirido a través de una promesa de compraventa con
el señor José Favencio Calvo Guillén (…)”. Por lo mismo, negó
enfáticamente la calidad de cesionario.

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4.3. Relativo a la resolución de la promesa de

compraventa, el sentenciador de segundo grado, como se
recuerda, negó su prosperidad, por no haber acreditado el
actor que concurrió a la notaría en la fecha preestablecida a
otorgar la escritura pública, sin que ese compromiso “(…)
estuviere supeditado a una obligación previa del prometiente
comprador, aquí demandado (…)”.

Lo anterior, dijo, hacía irrelevante verificar si este

último “incumplió su obligación de cubrir las cuotas del crédito
hipotecario (…) o llevar a cabo la subrogación ante
DAVIVIENDA (…)”.

4.3.1. Según el artículo 1546 del Código Civil, para el

éxito de la demanda dirigida a obtener la resolución o el
cumplimiento de un contrato bilateral válido, en ambos casos
con indemnización de perjuicios, se exige que el demandante
haya cumplido o se haya allanado a cumplir en la forma y
tiempo debidos las obligaciones a su cargo.

El “(…) incumplimiento o renuencia a cumplir de una de

las partes y el cumplimiento o disposición a cumplir de la otra,
otorga al contratante cumplido o presto al cumplimiento, la
acción alternativa para exigir su cumplimiento o su resolución
con indemnización de perjuicios (…)”13.

Por esto, tratándose de obligaciones sucesivas, primero

las de un contratante y luego las del otro, el pretensor

13 CSJ. Civil. Sentencia de 31 de mayo de 2010, expediente 05178.

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incumplidor primero en el tiempo, carece de derecho para

solicitar la resolución o la ejecución del contrato, así su
contradictor también sea reo de incumplimiento posterior,
por cuanto si la vida de las prestaciones subsiguientes se
supedita al cumplimiento de las anteriores, nadie está
obligado a cumplir a quien previamente ha desatendido lo
suyo.

Como se tiene dicho, en punto de cargas recíprocas

sucesivas, el “(…) contratante que no vio satisfecha la previa
obligación sólo puede pretender el cumplimiento del contrato
si cumplió o se allanó a cumplir. Si no ha cumplido ni se ha
allanado a hacerlo, puede pretender la resolución con
fundamento en el art. 1609, es decir, por el incumplimiento de
las obligaciones antecedentes del otro contratante”14.

4.3.2. En el caso, conforme lo estipulado en la cláusula

octava de la promesa de compraventa, suscrita el 26 de julio
de 1995, inclusive con la modificación introducida el 18 de
noviembre de 1999, el pago del saldo del precio pactado debía
verificarlo el prometiente comprador, señor José Palmerston
Favencio Calvo Guillén, “(…) a partir de la firma del presente
documento (…)”, mediante la amortización de las cuotas de
un crédito hipotecario otorgado por Davivienda.

Según la cláusula décima primera del documento

suscrito el 18 de noviembre de 1999, la “(…) firma de la
escritura pública que solemnice el presente documento será el

14Sentencia 153 de 4 de septiembre de 2000, expediente 5420, reiterada en fallo de

8 de abril de 2014, expediente 00138.

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día lunes diez y siete (17) de enero del año dos mil (2000), a
las 3:00 p.m. en la Notaría Trece (13) del Círculo de Bogotá, o
antes de esa fecha si las partes así lo acuerdan (…)”.

Y en coherencia con el fallo impugnado, el convocado,

prometiente comprador, dijo el sentenciador, antes de esta
última data, no estaba compelido a cumplir ninguna
obligación a su cargo.

Contrastado lo anterior, surge palmar, el Tribunal

incurrió en el error de hecho imputado, en los términos de la
censura, al apreciar el “(…) contrato de promesa aportada con
la demanda como prueba (tanto el inicial como el que lo
reformó (…)”, porque como el mismo recurrente lo expresa,
previo a la firma de la escritura pública, el “(…) demandado
debía cumplir sus obligaciones de pagar las cuotas mensuales
de amortización del crédito hipotecario a partir de la firma de
la promesa, noviembre 18 de 1999 (…)”.

4.3.4. El error de hecho manifiesto, sin embargo,

resulta intrascendente, puesto que no habría donde
proyectarlo.

La incidencia habría tenido lugar si la promesa de

compraventa mantuviera vigencia, pero este requisito se echa
de menos, por cuanto de todas formas fue aniquilada en
ambas instancias con base en el mutuo disenso tácito,
planteado de manera subsidiaria. En posición del Tribunal,
el juzgado accedió a esa pretensión “(…) por encontrar
probados (…) sus presupuestos, determinación que no fue

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objeto de censura por parte del recurrente y que para la Sala

se aviene ajustada a la normatividad y a los lineamientos
jurisprudenciales que regulan la materia”.

Si la decisión era equivocada, el censor debió aplicarse

a mostrar, por el cauce respectivo, de un lado, que al
recabarse en el incumplimiento imputado al demandado, el
punto, así fuere aparentemente favorable, pues conllevó
negar el pago de perjuicios, quedaba involucrado en la
apelación, razón por la cual su revocatoria se imponía, o lo
que fuere; y de otro, que el pago de las cuotas del crédito
hipotecario por el demandante, prometiente vendedor, no
equivalía, cual lo concluyó el a-quo, con el aval del superior,
a una conducta implícita de distracto contractual.

Como en casación se abandonó el tema, significa, ante

todo, la confirmación de la presunción de legalidad y acierto
que abriga esas conclusiones; y segundo, si la promesa de
compraventa fue extinguida, bien o mal, por el
consentimiento tácito de las partes, repulsa a la lógica
declarar incumplido lo inexistente.

En ninguna parte del cargo, desde luego, se afirma, o

siquiera se insinúa, que el error de hecho en la apreciación
del precontrato, igualmente condujo al Tribunal a declarar
equivocadamente el mutuo disenso.

Por el contrario, ante el eventual éxito de la casación

pretende “[s]e acceda a lo pedido en la pretensión primera
principal, en el sentido de declarar resuelta la promesa de

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compraventa por incumplimiento del prometiente comprador y

se hagan las declaraciones y condenas consecuenciales de
que trata la pretensión segunda principal (….)”.

No se pierda de vista, el mutuo disenso tácito fue pedido

en la súplica “segunda subsidiaria” y el recurrente, como
colofón del recurso de apelación, deja incólume la decisión
así adoptada, pues únicamente solicita, en lo pertinente, se
revoque el punto que desestimó la pretensión principal, la
resolución por incumplimiento, y sus secuelas. Desde luego,
si el Tribunal negó prosperidad a este punto de la
impugnación, ninguna modificación consecuente tenía que
hacer, en los términos del artículo 357 del Código de
Procedimiento Civil. La decisión sobre el mutuo disenso, por
lo tanto, arribó en firme ante la Corte.

4.3.3. Ahora, en la hipótesis de aparecer demostrado,

con los comprobantes de pago o consignación y con la
certificación expedida por Davivienda, el incumplimiento del
demandado, prometiente comprador, de cubrir las cuotas
mencionadas, desde el 18 de noviembre de 1999, hasta la
fecha señalada para perfeccionar el contrato de compraventa,
lo cual debía ocurrir el 17 de enero de 2000, y las
subsiguientes, pues las mismas fueron sufragadas por su
contradictor, el ataque en el punto igualmente se torna
intrascendente, por las mismas razones antes indicadas.
Con todo, los errores en el punto son inexistentes,
porque como se recuerda, el Tribuna confirmó la
desestimación de la pretensión principal de resolución de la
promesa de compraventa, por razones distintas a la falta de

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prueba del incumplimiento antecedente del demandado. Y si

para ese efecto, frente a la conclusión fáctica acerca de la
desatención recíproca y simultánea de las partes, por lo
demás errada, cual se constató, consideró “(…) irrelevante
(…)” adentrarse en esa investigación, resulta contrario alegar
que el juzgador omitió, “(…) en términos absolutos (…)”,
valorar los anotados documentos.

4.4. Finalmente, relativo a la negativa de condenar

frutos generados por los inmuebles objeto de restitución, se
observa, el error atribuido al juzgador no es por la falta de
constatación material en el proceso de un contrato de
arrendamiento del apartamento materia de negociación,
menos respecto de la fijación de su contenido objetivo.

Según la censura, el Tribunal “(…) desestimó el contrato

de arrendamiento sobre el inmueble objeto de negociación
(…)”, al creer erradamente que fue “(…) celebrado y aportado
por el demandante, cuando el mismo fue aportado por el
demandado, al cual adhirió la actora en cuanto a su valor
probatorio (…)”; y al “(…) estimar que el actor hizo su propia
prueba (…)”.

El sentenciador, es cierto, aludió a esto último, y

respecto de lo demás señaló, si bien en el proceso obraba “(…)
copia de un contrato de arrendamiento de los inmuebles
prometidos en venta (…), el mismo, per sé, no acredita el monto
de los frutos percibidos por el accionado José Palmerston
Favencio Calvo Guillén (…)”.

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Frente a ese contraste, surge diáfano, los errores de

hecho denunciados alrededor del tema, son inexistentes,
puesto que como se observa, no se refieren a ninguna de las
hipótesis en que suelen ocurrir. Si lo anterior fuera poco, se
enarbolaron sobre bases inexistentes.

En efecto, la eficacia probatoria del contrato de

arrendamiento fue negada no por haber sido aportado por el
demandante, sino porque al margen de la persona que lo
aportó, “(…) el mismo, per sé, no acredita el monto de los frutos
percibidos (…)”, lo cual es totalmente distinto.

Y cuando se habló del principio según el cual nadie

puede crearse su propia prueba, de acuerdo con el texto de
la jurisprudencia transcrita, se habla es de las afirmaciones
de la parte y no de un contrato. Primero, cuando se indica
que “(…) una decisión no puede fundarse exclusivamente en
lo que una de las partes afirma a tono con sus aspiraciones
(…); y segundo, al decirse que (…) [q]uien afirma un hecho en
un proceso tiene la carga procesal de demostrarlo”.

4.5. El cargo, en consecuencia, desde todas sus aristas,

no se abre paso, lo cual conlleva a condenar al recurrente a
pagar las costas causadas. En la fijación de las agencias en
derecho se tendrá en cuenta que la demanda de casación no
fue replicada por el extremo pasivo.
5. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,

Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de

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la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA

la sentencia de 31 de agosto de 2011, proferida por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil
de Descongestión, en el proceso ordinario promovido por
Edgar Manrique Méndez contra José Palmerston Favencio
Calvo Guillén y Milton Reyes Reyes.

Las costas en casación corren a cargo del demandante

recurrente. En la liquidación respectiva, inclúyase la suma
de tres millones de pesos ($3’000.000), por concepto de
agencias en derecho.

Cópiese, notifíquese y cumplido lo anterior,

devuélvase el expediente a la oficina de origen.

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

(Presidente de laSala)

MARGARITA CABELLO BLANCO

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FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ

ARIEL SALAZAR RAMÍRE

JESÚS VALL DE RUTÉN RUÍZ

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