Le juge administratif lorsqu'il est saisi d'une requête introductive d'instance, se doit de réponre

à un certain nombre de questions avant de pouvoir examiner le fond du litige.

La question du désistement

- le désistement d'office est prononcé par le juge à l'encontre de la partie n'ayant pas donné
suite aux mises en demeures réalisées par le juge administratif, ou lorsque un mémoire
complémentaire annoncé dans une requéte introductive n'est pas produit.

- le désistement volontaire peut être de deux types. Le désistement d'instance constitue une
renonciation à l'instance seule et non à la demande motivant cette instance (CE 20 janvier
1950, Trantant, Rec.CE Tables p.843 ; CE 9 mars 1988, SA Sotraduig et Calequa, Rec CE
p.113). Il doit être explicitement formulé, à défaut il sera considéré comme un désistement
d'action (CE 4 nombre 1935, Cancre, Rec CE Tables p.777 ; CE 15 février 1963, Mallet, Rec
CE p.98 ).

L'appréciation de la portée d'un désistement relève du pouvoir souverain des juges du fond et
n'est susceptible d'être discutée en cassation (CE 18 septembre 1995, Pantaleo, req. n°
169.338).

La compétence : une question d'ordre public

Le juge administratif doit se poser (chronologiquement) trois questions.

- Le litige est-il de la compétence de l'ordre judiciaire ou administratif ? Dans la première
hypothèse, il rend une ordonnance de rejet pour incompétence, sinon il passe à la seconde
question.

- Qui est compétent dans l'ordre administratif ? Le litige ressort-il de la compétence du CE en

premier et dernier ressort ? du juge administratif de droit commun (cad le tribunal
administratif) ou d'un juge administratif spécialisé ?

- La dernière question à vérifier pour le juge administratif est celle de la compétence

territoriale.

La recevabilité de la requête

Au regard de l'article R.411-1 CJA, le juge administratif ne peut être régulièrement saisi que
par une requête comportant :

- le nom et le domicile des parties. Le requérant doit en plus justifier de son intérêt à agir et de
sa qualité à agir.
Si en matière de recours pour excès de pouvoir (REP), il y a une dispense de ministère
d'avocat, c'est le principe inverse qui s'applique en matière de recours en plein contentieux
(RPC).

- l'exposé des faits et des moyens. Les faits doivent être explicités clairement et la motivation
suffisante, et ce avant la fin du délai de recours contentieux.

- l'énoncé des conclusions.

la requête doit être rédigée en français sous peine d'irrecevabilité (CE Section 22 novembre
1985, M. Quillevère, Rec. CE p.333 ; CE 22 mars 1989, Melle Wijenyake Mudalije, Rec. CE
p.99). Cette irrecevabilité ne pourra toutefois être opposée que si le requérant a été invité à
régulariser, la traduction devant être réalisée par une personne assermentée (CE 18 octobre
2000, Société Max-Planck-Gesellschaft).

Le procès administratif ne peut être intenté qu'à l'encontre d'une décision. c'est ce que l'on
appelle l'obligation de la "décision préalable". Son absence entraîne l'irrecevabilité de la
requête. La régularisation de la décision préalable est possible sauf si l'administration défend à
titre principal sur cette irrecevabilité (fin de non recevoir) et avant que la décision ne soit née.

Les conséquences du délai contentieux

La requête doit être présentée avant l'expiration du délai de recours sous peine de forclusion
(irrecevabilité non régularisable !!!)

L'expiration du délai a pour effet la "cristallisation du débat" c'est à dire qu'il n'est plus
possible de régulariser si la requête est insuffisante (CE Section 26 octobre 1973, Héritiers
Manivel, Rec. CE p.595).

Depuis l'arrêt en section du CE le 20 février 1953, Société Intercopie (Rec. CE p.88 ;

confirmé par CE Ass. 15 juillet 1954, Société des aciéries et forges de Saint-François, Rec.
CE p.482), l'expiration du délai contentieux entraîne l'impossibilité d'invoquer des moyens de
légalité interne si seuls les moyens de légalité externe ont été invoqués dans la requête initiale.

Moyens de légalité interne

violation de la loi
erreur de droit
erreur dans la qualification juridique des faits
détournement de pouvoir

Moyens de légalité externe

incompétence
vice de procédure
vice de forme

L'objet de la demande

En matière de REP, les conclusions ne peuvent tendre à obtenir que l'annulation totale ou
partielle d'une décision. Toutes autres conclusions/demandes seront déclarées irrecevables.

En matière de RPC, les conclusions peuvent notamment tendre à obtenir une condamnation
pécuniaire, la reconnaissance de la responsabilité de la puissance publique...

Enfin si le juge est tenu de répondre à l'ensemble des moyens invoqués, il ne peut répondre à
des moyens qui n'ont pas été soulevés ; il ne peut soulever de moyens de lui même sans que
les parties n'y aient fait référence, ou s'il n'y a pas d'ordre public.

Arbitrage
Mode amiable et juridictionnel de règlement d’un litige par une autorité (arbitre(s)) qui tient
son pouvoir de juger non d’une déclaration permanente de l’Etat ou d’une institution
internationale mais de la convention des parties

Transaction
Contrat par lequel les parties à un litige (déjà porté devant un tribunal ou seulement entre
elles) y mettent fin à l’amiable en faisant des concessions réciproques.

I. L’Arbitrage

A. Le principe de l’interdiction pour les personnes publiques de recourir à l’arbitrage

Principe fondamental du droit public régulièrement confirmé

• Laferrière
o Pas de place pour le compromis parmi les contrats de l’Etat
o « considérations d’ordre public qui veulent que l’Etat ne soit jugé que par des juridictions
instituées par la loi » si litige pas confié au juge judiciaire comment le confier à un arbitre ?
o « La juridiction administrative est d’ordre public pour l’Etat »

• CE, Ass, 13 décembre 1957, Société nationale de Vente des Surplus

o Art 83 et 1004 du Code de Procédure Civile : Etablissements publics ne peuvent
compromettre sauf en application d’une Loi les y autorisant.
o D. 15 octobre 1946 autorisant SNVS (EPIC) à compromettre a été pris en violation de la loi

• Art 2060 al1 Cciv : « On ne peut compromettre sur les questions d’état et de capacité des
personnes, sur celles relatives au divorce et à la séparation de corps ou sur les contestations
intéressant les collectivités publiques et les établissements publics et plus généralement dans
toutes les matières qui intéressent l’ordre public. »

• CE, Avis, 6 mars 1986, Section des Travaux Publics

o Principe généraux du droit public confirmé par Art 2060al1 Cciv : « les personnes morales
de droit public ne peuvent pas se soustraire aux règles qui déterminent la compétence des
juridictions nationales en remettant à la décision d’un arbitre la solution des litiges auxquelles
elles sont parties et qui se rattachent à des rapports relevant de l’ordre juridique interne »
Deux dérogations possibles :
• Loi
• Arbitrage dans les relations internationales (v. Convention de Genève) mais interprétation
très restrictive des relations internationales par CE (pas sur territoire français)
 Interdiction de compromettre
• Passer des compromis
• Introduire au contrat une clause compromissoire
o Recevabilité de l’action devant le juge administratif peut être contractuellement
subordonnée à la condition de la saisine préalable d’une instance de conciliation à condition
que celle-ci se limite à un avis ne liant pas les parties
o A défaut de disposition législative expresse un EPIC ne pourra pas compromettre
o Clause compromissoire serait entachée de nullité d’ordre public

B. Les tempéraments et la tendance à l’assouplissement

• Convention européenne sur l’arbitrage commercial international (Genève, 21 avril 1961)

o Arbitrage valable dans les opérations de commerce international pour litiges nés ou à naître
o Clause compromissoire ou compromis
o « les personnes morales qualifiées, par la loi qui leur est applicable, de « personnes morales
de droit public » ont la faculté de conclure valablement des conventions d’arbitrage »

• Art 2060 al 2 Cciv : « Toutefois des catégories d’établissements publics à caractère industriel
et commercial peuvent être autorisés par décret à compromettre » < Loi 9 juillet 1975
o Décret d’application du 8 janvier 2002
Charbonnage de France
EDF
GDF

• Art 2061 Cciv : « Sous réserve des dispositions législatives particulières, la clause
compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle. »
< Loi NRE 15 mai 2001
o Nouvelle rédaction renverse le nouvelle tendance à autoriser plus largement leprincipe et
l’exception recours à l’arbitrage pour les personnes publiques.

• Art L311-6 Code de Justice Administrative

o Selon le litige
Loi 17 avril 1906 : Etat et Collectivités locales peuvent recourir à l’arbitrage pour les litiges
déjà nés D. 1960 : étendu auxen matière de travaux publics et contrats de fourniture. EP
locaux
• Procédure d’arbitrage conformément aux dispositions du CPC
 Loi 19 août 1986 : Recours à l’arbitrage pour l’exécution ou l’interprétation des contrats «
pour la réalisation d’opérations d’intérêt national » entre une pluralité de personnes publiques.
V. Avis CE 1986 Disneyland
Lois de circonstance (Exposition universelle 1900, Disneyland 1986)

o Selon les catégories de personnes publiques

Loi 2 juillet 1990 : Poste peut recourir à l’arbitrage
Loi 30 décembre 1982 : SNCF
Loi 13 février 1997 : RFF

o Catégories d’Etablissements Publics

D. 8 Loi 9 juillet 1975  janvier 2002 : Charbonnage de France, EDF, GDF

• TA Strasbourg, 24 janvier 1997, M. Harry LAPP c/ Communauté urbaine de Strasbourg

o Contestation portant sur une décision + protocole d’accord (actes détachables REP) de
recourir à une procédure d’arbitrage en vue de régler un différend entre un groupement
d’entreprises et la communauté urbaine concernant les règlement d’un marché de travaux
publics

o Application de la Loi du 17 avril 1906

Décret 1960 codifié à l’art 361 du CJA ne viole pas la Loi en tant qu’il étend la faculté de
compromettre aux établissements publics locaux < pas création d’un nouvel ordre de
juridiction ni atteinte au principe de libre administration des collectivités locales
o Possibilité pour les parties à un litige même après la saisine d’un juge compétent de
chercher un compromis sur un recours à l’arbitrage de porte pas préjudice à lafondement
contractuel compétence du juge administratif
o « Il n’appartient pas au juge administratif d’apprécier l’opportunité du recours à une
procédure d’arbitrage » moyen écarté

Tendance actuelle à l’accroissement des possibilités pour les personnes publiques de

recourir à l’arbitrage sous l’influence de la doctrine et de la Loi.

II. La Transaction

A. Jurisprudence ancienne

Transaction = contrat ayant force obligatoire entre les parties.

Peut avoir lieu en cours d’instance ou en dehors de toute instance. Toutefois les parties
sollicitaient parfois du juge administratif une homologation notamment pour vaincre le refus
d’un comptable d’ordonner le paiement d’une somme due.
Toutefois aucun texte ne déterminait la compétence du juge administratif pour homologuer
une telle transaction. En outre cette homologation était en principe inutile du fait de la force
obligatoire des contrats et de l’autorité de chose jugée attribuée à la transaction.

B. Depuis l’avis du CE du 6 décembre 2002, Syndicat intercommunal des établissements du

district de l’Haÿ-les-roses

demande• TA de Melun d’avis au CE concernant la question de savoir si le juge

administratif, qui peut homologuer un accord intervenu en cours d’instance entre les parties
pour mettre fin au litige porté devant lui, peut être valablement saisi d’une telle demande
indépendamment de tout litige devant lui.
• Art 2052 al1 Cciv : « Les transactions ont, entre les parties, l’autorité de la chose jugée en
dernier ressort. »
o Contrat de transaction exécutoire de plein droit sans qu’y fassent obstacle notamment les
règles de comptabilité publique

• Ppe : Demande d’homologation auprès du juge administratif est sans objet et irrecevable
o Exception dans l’intérêt général : « lorsque la conclusion d’une transaction vise à remédier à
une situation telle que celle créée par une annulation ou la constatation d’une illégalité qui ne
peuvent donner lieu à régularisation, ou lorsque son exécution se heurte à des difficultés
particulières. Tel peut notamment être le cas en matière de marchés publics et de délégations
de service public. »
Transaction porte sur matières pour lesquelles juridiction administrative compétente et
consiste en un contrat conclu.
Vérification par le juge du consentement des parties, licéité de l’objet de la transaction, pas
libéralité de la personne publique, respect des règles d’ordre public.
nullité transaction (jugement s’y Non homologation  substitue)
Décision d’homologation a autorité de la chose jugée
 Procédure applicable similaire à celle du litige qui aurait pu être porté devant le juge,
instruction contradictoire écrite ou orale.

• TA Paris, 2 avril 2003, M. Lion

o Application de l’avis du CE du 6 décembre 2002, Synd. Intercommunal de L’Haÿ les Roses
o Demande de suspension de décision TPG de refuser de payer la somme conclue au terme
d’un contrat de transaction au motif qu’à défaut d’homologation la transaction ne saurait
produire des effets à son égard.
o Décision du TPG injustifiée faisant grief à M. Lion : peut en demander l’annulation.
o CE reçoit demande de suspension de la décision du TPG < doute sérieux sur la décision de
refus de paiement au motif que le contrat de transaction a autorité de la chose jugée et est
exécutoire de plein droit.
"

LES MOYENS

Les Moyens d'Ordre Public dans la procédure contentieuse administrative

Un moyen d'ordre public est un fondement invoqué par le requérant à l'appui de son recours
portant sur une question d'une importance substantielle. En ne tenant pas compte de ce
moyen, le juge méconnaîtrait une règle de droit qu'il a mission de faire respecter.

Au terme de l'art 6 du Code civil : "On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux
lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs". Dès lors le moyen d'ordre public
trouve son origine dans la loi et vise la protection de l'ordre public et des bonnes mœurs.
Ces moyens d'ordre public sont nombreux dans la procédure contentieuse administrative. Ils y
tiennent en outre une large place du fait du caractère inquisitoire de la procédure et du rôle
actif du juge dans le déroulement de celle-ci. Le juge tient en effet un rôle de protecteur de la
légalité en tant qu'il est obligé de soulever d'office les moyens d'ordre public. Il joue par là
même un rôle d'assistance auprès du requérant qu'il invite à régulariser son recours
irrecevable ou informe de l'existence d'un moyen d'ordre public.
La protection assurée par le juge au travers des moyens d'ordre public constitue-t-elle une
réelle protection du requérant et de la légalité ?
Il est incontestable que le juge assiste, protège le justiciable via les moyens d'ordre public. Il
assure également la protection de la légalité en tant qu'il soulèvera d'office un moyen d'ordre
public, à défaut de quoi celui-ci perdrait son caractère d'ordre public. Il convient toutefois de
rechercher si cette protection est réelle.
Nous étudierons ainsi la protection du justiciable au travers des moyens d'ordre public (I) puis
la réalité de la protection assurée par les moyens d'ordre public (II).

I. Les moyens d'ordre public, protection du justiciable

Les moyens d'ordre public pouvant être invoqués à l'appui d'un recours sont nombreux et de
natures diverses (A). Le juge administratif tient par ailleurs un rôle fondamental dans
l'invocation des moyens d'ordre public. Il dispose en effet de pouvoirs lui permettant d'assister
le requérant lorsque celui-ci n'a pas invoqué les moyens d'ordre public (B).

A. Diversité des moyens d'ordre public

Les moyens d'ordre public sont nombreux et divers. On peut en distinguer deux catégories
principales; les moyens de portée générale et les moyens à caractère spécifique.

1. Moyens d'ordre public à portée générale

· Règles d'irrecevabilité
· Incompétence
o Incompétence de l'auteur d'une décision administrative/de l'acte sur la base duquel la
décision contestée a été prise
o Irrégularité d'une délégation de compétence
o Vice de procédure : méconnaissance d'un avis obligatoire du CE ou du Conseil
Constitutionnel ou d'un avis conforme
· Méconnaissance du champ d'application de la Loi (entendue au sens large)
o Décision attaquée prise sur le fondement d'une norme inapplicable en l'espèce
o Méconnaissance du champ d'application dans le temps, dans l'espace par l'acte contesté/
l'acte sur le fondement duquel a été prise la décision attaquée
· Divers
o Rétroactivité d'un règlement
o Inexistence juridique d'un texte
o Contrariété d'une décision avec l'autorité de la chose jugée
o Nullité d'un compromis/sentence arbitrale

2. Moyens d'ordre public à caractère spécifique

Moyens dont l'application est limitée à certains contentieux.
· Contentieux des réclamations pécuniaires
o Méconnaissance du principe excluant les compensations à l'encontre des personnes
publiques
o Méconnaissance du principe selon lequel toute personne (publique ou privée) ne peut être
condamnée à payer une somme qu'elle ne doit pas
· Moyen tiré de la nullité d'un contrat
· Contentieux électoral
o Inéligibilité
o Elu n'ayant pas rempli les conditions légales requises pour élection régulières (pourcentage
de voix au premier tour)
· Contentieux des édifices menaçant ruine
· Amnistie

Ainsi la diversité des moyens d'ordre public permet d'assurer une protection importante du
justiciable qui peut invoquer ces moyens déterminants pour la solution du litige dès lors qu'ils
sont établis. Il apparaît toutefois que le juge joue également un grand rôle quand à la
protection du justiciable au travers des moyens d'ordre public.

B. Mise en œuvre des moyens d'ordre public par le juge administratif

Résultant du caractère inquisitorial de la procédure administrative, le juge administratif tient
un rôle actif fondamental quant à l'invocation des moyens d'ordre public à l'appui de la
requête. Il peut en effet soulever tout moyen d'ordre public et permet aux parties de tenir
compte des éléments d'ordre public qu'il pourra soulever en leur attribuant un délai de
réponse.

· Obligation pour le juge d'examiner le bien fondé de tous les moyens d'ordre public pouvant
s'appliquer au cas qui lui est soumis
o Juge se trouve dans l'obligation de soulever d'office tout moyen d'ordre public non invoqué
par les parties mais s'appliquant à un dossier

· Art R611-7 CJA < Décret 22 janvier 1992

o Obligation pour le juge d'informer les parties de l'existence d'un moyen d'ordre public
invocable en l'espèce
o Fixation d'un délai aux parties pour répondre à ce moyen d'ordre public
o Elément de contradictoire

Dès lors le justiciable bénéficie d'une certaine assistance dans sa requête tant du fait de la
diversité des moyens d'ordre public déterminants pour la solution du litige que de
l'intervention du juge. Il semble toutefois que les moyens d'ordre public ne soient pas
seulement fondamentaux pour la protection du justiciable. Il apparaît en effet que ceux-ci
visent à protéger la légalité à laquelle un acte de l'administration a porté atteinte. Il convient
dès lors de se demander selon quelles modalités les moyens d'ordre public assurent une telle
protection.

II. Une protection suffisante de la légalité ?

Du fait même du rôle actif que tient le juge administratif dans l'invocation de moyens d'ordre
public à l'appui d'un litige, il pourra sembler au justiciable que le juge dispose en la matière
d'une toute puissance caractérisée par l'ignorance du justiciable et l'arbitraire (A). Il apparaît
toutefois que la compétence du juge en matière de moyens d'ordre public est une compétence
liée (B).

A. La toute puissance du juge

De par leur diversité et les pouvoirs conférés au juge, notamment le pouvoir de les soulever
d'office, les moyens d'ordre public ne semblent pas toujours au premier abord assurer la
protection de la légalité.

· Obligation pour le juge de soulever d'office les moyens d'ordre public

o Pas de liste exhaustive des moyens d'ordre public
o Lorsqu'un moyen d'ordre public n'est pas applicable à l'espèce il est rejeté par prétérition :
silence du juge dans sa décision. Comment établir que le juge a examiné tous les moyens
d'ordre public ?
§ "Cons. que […] la CAA de Paris a implicitement mais nécessairement écarté le moyen
d'ordre public tiré de l'existence d'une responsabilité sans faute de l'Etat"
CE, 30 juin 1999, Foucher
o Impossibilité pour les parties d'écarter conventionnellement un moyen d'ordre public
· Art R611-7 CJA crée obligation le juge d'informer les parties de l'existence d'un moyen
d'ordre public applicable à l'espèce
o Délai laissé aux parties pour répondre au moyen d'ordre public dont il est fait état
o Juge administratif ne précise pas quel moyen d'ordre public il entend soulever : parties
doivent elles-mêmes le déterminer
· Seuls les moyens d'ordre public sont soulevés par le juge administratif sans avoir été
invoqués par le requérant. Il en résulte pour celui-ci qu'il pourra ne pas invoquer un moyen
applicable à son dossier qui aurait été déterminant pour la solution du litige et dès lors sa
requête ne sera pas accueillie.

Si le juge dispose de pouvoirs importants d'appréciation quant à la mise en œuvre d'un moyen
d'ordre public à l'appui d'une requête en résulte-t-il pour autant un pouvoir discrétionnaire du
juge en la matière ? Il semble que non et que le juge se trouve ici dans une situation de
compétence liée.

B. La compétence liée du juge

Ainsi que nous l'avons établi, le juge administratif, en tant qu'il peut soulever d'office des
moyens d'ordre public, dispose de larges pouvoirs. Il apparaît toutefois que ces pouvoirs ne
sauraient être exercés discrétionnairement.

· Obligation pour le juge administratif de soulever TOUS les moyens d'ordre public
applicables au cas de l'espèce
o S'il ne relevait pas les moyens d'ordre public le juge méconnaîtrait lui-même l'application de
la Loi
o Contrôle en appel et en cassation de l'examen par le juge des moyens d'ordre public
§ "Cons. que s'il appartient au juge d'appel de statuer, alors même que cette question n'est pas
discutée devant lui, que la juridiction dont la décision est contestée a siégé dans une
composition conforme […] et si, par conséquent, l'auteur d'un pourvoi en cassation peut faire
valoir que le juge d'appel aurait commis une erreur de droit en ne soulevant pas d'office, […]
le moyen tiré de ce que la juridiction de première instance aurait siégé en méconnaissance des
dispositions fixant sa composition"
CE, 6 décembre 2002, Maciolac
· Possibilité pour les parties d'invoquer un moyen d'ordre public à tout moment de la
procédure : pas de possibilité pour le juge d'opposer au requérant une condition de délai/tout
autre moyen d'irrecevabilité
· Moyens d'ordre public déterminants de la solution du litige : lorsque le juge invoque un tel
moyen celui-ci doit être fondé en droit et en fait. Or le juge ne dispose pas toujours de la
totalité des éléments du dossier et son appréciation de l'existence d'un moyen d'ordre public
pourra être aléatoire è Grande prudence du juge lorsqu'il lui semble qu'un moyen d'ordre
public peut être invoqué dans un litige. D'où information des requérants qui pourront faire
valoir de nouveaux éléments pour infirmer ou confirmer l'existence de ce moyen.
· A défaut pour le juge d'informer le justiciable de l'existence d'un moyen d'ordre public qu'il
relèvera d'office, le moyen perd son caractère d'ordre public et ne pourra plus être soulevé ni
par le juge défaillant ni en appel.

Nous avons ainsi pu constater que les moyens d'ordre public, par leur diversité et la mise en
œuvre qu'exerce le juge administratif, assurent une certaine protection au requérant. En outre,
nous avons établi que les moyens d'ordre public visent également la protection de la légalité
en tant que la compétence du juge lorsqu'il les invoque n'est pas discrétionnaire mais qu'il
s'agit bien d'une compétence liée.
"
LE CARACTERE PREVENTIF DE LA POLICE ADMINISTRATIVE
Posté par renaudin le ( lectures)
smily07 Ecrit "On distingue traditionnellement la police administrative préventive de la police
judiciaire répressive. Pourtant juridiquement ce clivage manque de netteté. La jurisprudence a
dégagé un critère d'identification reposant sur la finalité de l'opération de police.
Cette distinction détermine les règles de fond applicables t la compétence juridictionnelle.

LA DISTINCTION
La distintion repose sur le but de l'opéréation de police. Ainsi la police administrative a pour
objet de prévenir les atteintes à l'ordre public alors que la police judiciaire, au terme de
l'article 14 du code de procédure pénale, a pour mission de constater les infractions à la loi
pénale et d'en chercher les auteurs.
Cependant, cette distinction s'avère délicate car:
-cette distinction materielle ne correspond pas à une distinction organique puisque ce sont les
mêmes personnels de police qui vont agir
-il arrive qu'une opération de police administrative se prolonge par une opération de police
judiciaire et inversement

Pour clarifier la distinction, la jurisprudence a retenu un critère finaliste qui s'attache à l'objet
de l'opération de police ainsi qu'à l'intention dans laquelle les personnels de police ont agi.Ce
principe de raisonnement a été inauguré dans l'arrêt du CE section du 11 mai 1951-Baud.

LES CONSEQUENCES
La distinction entre les 2 polices n'a rien d'artificielle. Le juge n'hésite pas à annuler une
qualification quand celle-ci ne paraît pas correspondre à la réalité (CE ass,24 juin 1960 -
société le Monde et société Frampar)

Il arrive qu'une opération de police administrative se transforme ou se prolonge en opération

de police judiciaire. Lorsqu'un dommage résulte d'une telle opération, il est difficile de svoir à
quel moment l'opération a changé de nature et dans quelle phase se trouve le dommage.
Le tribunal des conflits a tenté d'apporter une réponse en cherchant la qualification originaire
de l'opération et en admettant sa transformation seulement si un faisceau d'indices
concordants se trouve réuni (tribunal de conflits, 12 juin 1968 - société le Profil)

LES OBLIGATIONS DU DELEGANT ET DU DELAGATAIRE DE SERVICE

PUBLIC
Posté par renaudin le ( lectures)
cecilestj Ecrit "La délégation de service public est caractérisée par le principe d'intuitus
personae. En conséquence, un dialogue doit nécessairement être instauré entre l'autorité
délégante et le délégataire. Ainsi, il est difficile de concevoir une délégation conçue et
exécutée entre des partenaires qui s'ignorent.
Si le dialogue revêt une importance particulière dans la période pré contractuelle, pour fixer
les conditions d'exécution de la délégation, il n'en demeure pas moins qu'il doit être prolongé
après la conclusion du contrat, et ce, jusqu'à son terme. En effet, l'objectif commun des parties
à la délégation est la satisfaction de l'intérêt général.
Si les contrats de droit privé sont régis par le célèbre article 1134 du Code civil, disposant que
« les conventions légalement formées tiennent lie-u de lois à ceux qui les ont faites », et son
corollaire selon lequel elles ne peuvent être modifiées qu? par le consentement mutuel des
parties, les contrats administratifs sont soumis, quant à eux, à un régime différent. En effet,
l'administration contractante dispose, en vertu des « règles générales applicables aux contrats
administratifs », de prérogatives lui permettant de modifier unilatéralement les conventions
qu'elle conclut.
Les relations contractuelles entre le délégant et le délégataire sont. encadrées depuis la loi
Sapin, par un ensemble de d’obligations imposées par le législateur. Ces dernières s’imposent
aussi bien à la collectivité délégante (I) qu’au délégataire lui-même (II)

I- La vigilance du délégant

L'obligation de vigilance du délégant se justifie par le fait qu'il est le maître du service et, qu'à
ce titre, il en est le responsable ultime. Cette obligation lui impose de surveiller le délégataire
dans son exécution du service public (B) mais aussi de permettre à celui-ci de faire
fonctionner ce dernier (A).

A. L'obligation de permettre le fonctionnement du service public

Pour permettre le fonctionnement du service public, le délégant doit honorer ses engagements
contractuels. Dès lors, il lui faut respecter tant l'équilibre financier du contrat (l) que les
avantages consentis au délégataire (2).

l. Le respect de l'équilibre financier du contrat

La nature même de la délégation de service public suppose que le délégataire supporte les
risques liés à l'exploitation du service. Il doit par son activité compenser les charges
inhérentes à l'exécution du contrat.
Le professeur Jèze parlait de la règle de l'équation financière en ces termes : « Les recettes
(tarifs) sont calculées de manière à couvrir les dépenses d'exploitation. L'équation financière
de la concession est acceptée par le concessionnaire comme lui assurant la couverture de ses
dépenses, une rémunération raisonnable des capitaux investis et un bénéfice normal ».
L'équilibre financier est donc dû à l'assurance pour le délégataire de percevoir sa
rémunération (a). Le respect de cet équilibre tient aussi dans l'obligation pour le délégant de
lui verser une indemnité en cas de survenance d'événements non prévus au contrat (b).

a. La rémunération du délégataire
La rémunération a un double objectif pour le délégataire. Tout d'abord, elle lui permet de
compenser les charges inhérentes au fonctionnement du service public. Le deuxième objectif,
t ce n'est pas le moindre, tient en ce que la rémunération doit permettre au délégataire de
dégager un bénéfice, condition sine qua non à sa survie en tant qu'entreprise.
La rémunération est essentiellement assurée par les redevances perçues sur les usagers du
service public. Ces redevances doivent être la contrepartie des charges supportées par le
délégataire. Cela découle des lois du 29 janvier 1993 dite Loi Sapin et du 2 février 1995 (Loi
n° 95-101 du 2 février 1995 relative au renforcement de la protection de l'environnement, JO
du 3 février 1995, p. 1840), codifiée à l'article L 1411-2 du CGCT..
La rémunération peut le cas échéant être complétée par des subventions du délégant.
La rémunération est définie dans le cahier des charges. Son calcul est effectué en fonction
d'éléments variables nécessaires à l'exécution du contrat (salaires, prix des matières
premières... ). La rémunération est donc dans son montant dépendante de ces variations.
L'assurance pour le délégataire d'avoir sa rémunération suppose également qu'il soit fait
interdiction à l'autorité délégante de ne pas modifier unilatéralement les clauses tarifaires
comprises dans le cahier des charges (CE, 23 mai 1936 Commune du Vésinet, Rec. p. 591 ;
CE, 16 mai 1941 Commune de Vizille Rec. p. 93 ; CE, 19 janvier 1946 VilledeLimoges Rec.
p. 15). Sur ce point, il faut noter que la même obligation pèse sur le délégataire (CE, 30 avril
1948 Ville de Nantes, Rec. p. 189).
Le respect de l'équilibre financier du contrat ne se limite pas à la rémunération du délégataire,
il comprend pour le délégant l'obligation de verser à celui-ci une indemnité en cas de
survenance d'événements non prévus au contrat.

b. Le versement d'une indemnité en cas de fait du prince ou d'imprévision

La théorie du fait du prince est l'application du pouvoir de modification unilatérale des
contrats qu'a l'administration contractante. Elle ne peut cependant être mise en œuvre que
pour des motifs d'intérêt général(CE, 11 mars 1910, Compagnie française des tramways, Rec.
p. 216, conclusions L. Blum ; CE, 2 février 1983, Union des transports publics urbains et
régionaux, Rec. p. 33).
Ainsi, lorsque le délégant prend des mesures ayant pour conséquence d'alourdir les charges
pesant sur le délégataire, il doit opérer une compensation intégrale de ces charges par le
versement d'une indemnité.
Comme il l'a été dit précédemment ce pouvoir de modification unilatérale est limité puisqu'on
sont exclues toutes les clauses tarifaires du contrat.
De plus, il ne faut pas assimiler l'exercice de ce pouvoir de l'administration à une faute de
cette dernière mettant enjeu sa responsabilité contractuelle. Dans ce dernier cas, le délégataire
aura également droit à être indemnisé du préjudice résultant de ce manquement aux
obligations contractuelles (CE, 7 janvier 1976 Ville d'Amiens, Rec. p. 711).
L'équilibre financier du contrat peut être rompu indépendamment de la volonté des
cocontractants. C'est ici l'hypothèse de l'imprévision. Cette théorie d'origine jurisprudentielle
a vu le jour avec un arrêt du Conseil d'Etat de 1916 (CE, 30 mars 1916 Compagnie générale
d'éclairage de Bordeaux dit « arrêt du gaz de Bordeaux », Rec. p. 125, conclusions
Chardenet). L'imprévision est caractérisée lorsqu'un événement imprévisible et étranger aux
contractants vient bouleverser l'économie du contrat, et ne permet plus au délégataire de faire
face à ses obligations.
Dès lors, au nom du principe de continuité des services publics, le délégant doit verser une
indemnité d'imprévision qui, contrairement à l'hypothèse du fait du prince, ne sera pas
intégrale. Deux raisons justifient cette particularité : d'une part, l'administration n'est pas
responsable de ce bouleversement, d'autre part, l'aléa financier caractérisant la délégation de
service public est respecté.
Ainsi, l'indemnité représentera 90 à 95% des charges extra contractuelles.
Enfin, l'imprévision doit avoir un aspect temporaire Dans le cas contraire, l'administration
délégante peut se mettre d'accord avec son contractant sur une adaptation du contrat (principe
de mutabilité des services publics) ou à défaut saisir le juge pour obtenir la résiliation de la
délégation de service public.
Sans aller jusque là, il est très net que l'équilibre financier du contrat est un élément essentiel
pour le bon fonctionnement du service public. Cependant, son respect n'est pas la seule
obligation incombant au délégant. Il est en effet tenu par ses engagements concernant les
avantages consentis au délégataire.
2. Les avantages consentis an délégataire
Les avantages consentis au délégataire concernent principalement l'exploitation du service
public délégué. En effet, alors que la gestion de ce dernier lui est a priori confié jusqu'au
terme du contrat (a), une protection lui est accordée vis-à-vis de la concurrence (b). De plus, il
se voit reconnaître des privilèges pour l'aménagement et l'exploitation du servie (c).

a. La conservation de la gestion du service public jusqu'au terme du contrat sous réserve de la

mutabilité
Cet avantage prend généralement la forme d'une clause d'exclusivité. Il est dû à la nécessité
pour le délégataire d'amortir les investissements réalisés pour l'exécution du contrat.
Le respect de cet avantage constitue pour le délégant un devoir de loyauté. En effet, « même
en l'absence de toute clause expresse de limitation de la concurrence, il appartient à la
collectivité contractante de ne pas prendre de mesures manifestement susceptibles d'empêcher
le titulaire d'une délégation de service public de poursuivre l'activité qui lui a été confiée »
(CAA Marseille 7 décembre 1999, Société Var Expansion, requête n°96MA02043,BJCP 2000,
n° 11, p. 245).
Cependant, en vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs, il est reconnu
au délégant la possibilité « sous réserve des droits d'indemnisation du concessionnaire de
mettre fin avant son terme à un contrat de concession » (CE, 2 février 1987, Société TV6,
Rec. p. 29 ; TC, 2 mars 1987, Société d'aménagement et de développement de Briançon-
Mongenèvre, RFDA 1997, p. 191).
Toutefois, la rupture unilatérale ne peut être justifiée que par des motifs d'intérêt général
justifiant que l'exploitation du service concédé doit être abandonnée ou établie sur des bases
nouvelles (CE, 2 février 1987, Société TV6, précité).
Cette exception est expliquée par la règle de mutabilité des contrats administratifs, qui a une
valeur supra réglementaire, et qui est par là même un principe général du droit (CE, 2 février
1983, Union des transports publics urbains et régionaux, précité).
Donc, hormis ce cas, le principe veut que le délégataire garde la gestion du service public
jusqu'au terme du contrat. Cette règle n'est pas la seule existant en matière de protection du
délégataire au regard de la concurrence.

b. La protection accordée au délégataire vis à vis de la concurrence

Cette protection du délégataire contre la concurrence est double. En effet, certains privilèges
sont prévus par le contrat de délégation (α), alors que d'autres ne le sont pas (β).

α) Les privilèges d'exploitation prévus par le contrat de délégation

Le premier de ces privilèges d'exploitation se matérialise par la clause d'exclusivité précitée
(CE, 21 décembre 1921 Sassey, Rec. p. 1062 ; CE 7 mai 1937 Service d'enlèvement des boues
et ordures ménagères, Rec. p. 480).
Le privilège d'exploitation peut consister pour le délégant, en l'engagement de refuser la
délivrance des autorisations administratives nécessaires pour l'exercice d'activités
concurrentes (CE, 13 janvier 1933 Mironneau, Rec. p. 50).
Dans toutes les hypothèses, la protection du délégataire doit être limitée aux activités faisant
l'objet de la délégation.
Ces clauses d'exclusivité ne doivent avoir pour seul objectif que le fait d'assurer l'efficacité du
service délégué, sous peine d'être contraires au droit de la concurrence.

β. Les privilèges d'exploitation non prévus par le contrat de délégation

Lorsqu'aucune clause de privilège n'est insérée au contrat, le délégant peut, de sa propre
initiative, décider de protéger son délégataire, dans le seul but d'assurer le bon fonctionnement
du service public. Cette possibilité est reconnue depuis un arrêt du Conseil d'Etat datant de
1932, Société des autobus antibois (CE, 29 janvier 1932, Société des autobus antibois, Rec. p.
117).
Dans cette affaire, une société d'autocar, la Société des autobus antibois, exploitait un service
régulier de transport entre Antibes et Cannes. Or, le maire de cette commune par un arrêté de
1927 interdisait à tout véhicule de transport en commun d'effectuer des opérations
d'embarquement ou de débarquement de voyageurs. La Société des bus antibois ne pouvant
plus exploiter son exploitation demanda à la juridiction administrative l'annulation du décret
litigieux dont le seul but était de créer un monopole au concessionnaire de la ville de Cannes.
Le Conseil d'Etat, après avoir fait la distinction entre les transports assurés à l'intérieur d'une
agglomération et les transports interurbains, reconnaît au maire la faculté de protéger la
société concessionnaire de ses concurrents en fixant pour ces derniers des itinéraires spéciaux.
En l'espèce, l'arrêté fut annulé car il rendait impossible l'exploitation de son service par la
société requérante.
Cette protection du délégataire doit-elle pour autant être considérée comme une obligation
pesant sur le délégant ou une simple possibilité ?
II semblerait sur ce point que la jurisprudence opte pour la première hypothèse en prenant
garde de ne retenir qu'une « obligation minimale de protection » résultant pour le délégant
d'une abstention.
En effet, la Cour administrative de Paris, en 1992, a jugé que : « même en l'absence de toute
clause expresse de limitation de concurrence, il appartient au concédant de ne pas prendre de
mesures susceptibles d'empêcher le concessionnaire de poursuivre son activité de service
public » (CAA Paris, 4 juin 1992, SA Tahiti Moorea, AJDA 1993 ï chronique p. 97 et II p.
140).
En dehors même du cadre concurrentiel, d'autres avantages sont reconnus au délégataire.

c. Les privilèges reconnus au délégataire pour l'aménagement et l’exploitation du service

Les privilèges reconnus au délégataire peuvent ici être assimilés à des prérogatives de
puissance publique. Ils peuvent être mis en œuvre tant sur le domaine public (a) que sur les
propriétés privées (β).

a) Sur le domaine public

Rappelons dans un premier temps que, pour être considéré comme faisant partie du domaine
public, un bien doit remplir deux conditions cumulatives. Tout d'abord, il ne peut être la
propriété que d'une personne publique (quelle que soit sa forme), les personnes privées étant
toujours exclues de la domanialité publique. Ensuite, ce bien doit être affecté à certaines
destinations ; soit à l'usage du public, soit au service public.
Concernant ce dernier cas, il est à noter que la domanialité publique peut résulter soit de la
nature même du bien, soit d'un aménagement spécial qu'il a reçu en vue de répondre aux
particularités du service public concerné.
En matière de délégation de service public, deux hypothèses se présentent.
La première est celle où le délégataire se voit mettre à sa disposition, par le délégant, des
dépendances du domaine public qu'il occupe et qui sont affectées au service public qu'il
exploite.
La deuxième hypothèse, plus spécifique, concerne l'occupation par le délégataire d'une
dépendance affectée à l'usage du public. Il y a alors application d'un régime de faveur le
dispensant de la formalité administrative consistant à solliciter une autorisation d'occupation,
pourtant obligatoire en temps normal (Article 128 du Code du Domaine de l'Etat : « nul ne
peut, sans autorisation délivrée par l'autorité compétente, occuper une dépendance du
domaine public national »).
β) Sur les propriétés privées
Le principal privilège en la matière tient au bénéfice de la procédure d'exploitation pour cause
d'utilité publique. Il leur est reconnu de plein droit pour se procurer les biens nécessaires à
l'exécution du service dont ils ont la charge (CE, 17 janvier 1973 Ancelle, Rec. p. 38).
Un autre privilège tient en la possibilité pour le délégataire d'instituer des servitudes spéciales,
qui peuvent être très diverses en fonction du service concerné.
En dépit de toutes ces prérogatives de puissance publique, le délégataire ne peut se voir
confier des pouvoirs de police administrative qui relèvent de la seule compétence du délégant.
L'obligation générale de vigilance de ce dernier ne se limite pas au simple fonctionnement du
service concédé mais prend également la forme d'une surveillance du délégataire dans
l'exécution du contrat.

B. L'obligation de surveillance du délégataire

Cette obligation de surveillance est une précaution visant à prévenir les éventuels excès
commis par le délégataire. Le contrôle exercé sur les activités déléguées porte principalement
sur la régularité financière des opérations réalisées (a). Ce contrôle peut, en cas d'irrégularités,
déboucher sur le prononcé de sanctions (b).

l. Le contrôle de la régularité financière des activités dn délégataire

Cette obligation de surveillance est justifiée par le lien contractuel qui unit le délégant et le
délégataire. De plus, l'autorité délégante dispose du pouvoir de veiller à la bonne exécution
des règles prescrites dans l'acte de délégation (CE, 21 mars 1948 Electricité de France, Rec. p.
224).
Les dérogations à ce principe ne peuvent émaner que d'un texte spécial (CE, 14 février 1968
Société des tramways de Toulouse, Rec. p. 141)
Ces dispositions, considérées comme une règle générale applicable aux contrats
administratifs, ont été renforcées par des mesures législatives. Ainsi la loi du 2 février 1995
relative au renforcement de la protection de l'environnement a repris la pratique du contrôle
financier.
Le contrôle financier, tout comme le contrôle technique sont prévus par le cahier des charges
et s'exercent grâce à la transmission de documents".
Outre le contrôle exercé par l'autorité délégante, le Code des juridictions financières, depuis la
loi du 8 février 1995 relative aux marchés publics et aux délégations de service public (Art L.
211-8 al 3 du Code des juridictions financières : «Elle (la Chambre régionale des comptes)
peut également, dans le cadre du contrôle des comptes de l'autorité délégante, vérifier auprès
des délégataires de service public les comptes qu'ils ont produits aux autorités délégantes »)
donne le pouvoir aux Chambres régionales des comptes de vérifier les comptes du délégataire
(article L. 211-8 al 3 du code des juridictions financières).
Le Conseil d'Etat a estimé dans un avis de 1998 que ce contrôle pouvait avoir lieu à tout
moment (CE, Avis, 20 mai 1998 CGE, Rec. p. 213).
Cette volonté de transparence financière se veut en adéquation avec les exigences de la
démocratie locale, c'est à dire la nécessaire information des usagers sur le fonctionnement du
service.
Lorsque le délégant, à l'occasion, de son contrôle, met en lumière des irrégularités, il lui
revient de prononcer des sanctions.

2. Les sanctions des irrégularités

Les sanctions prononcées par le délégant peuvent être distinguées en deux catégories. La
première correspondrait aux sanctions classiques applicables à tout contrat administratif (a),
en revanche, est spécifique au contrat de délégation de service public (b).

a. Les sanctions applicables à tous les contrats administratifs

Ces sanctions sont de deux types ; il y a d'une part les sanctions pécuniaires, ou pénalités (α),
et d'autre part les dommages et intérêts (β).

α) Les sanctions pécuniaires

Les pénalités ont un caractère forfaitaire. Seule la preuve d'une absence de faute permettra au
délégataire de ne pas se voir appliquer ces sanctions pécuniaires.
De plus, le Conseil d'Etat refuse l'argumentation consistant pour le délégataire à invoquer
l'absence de preuve d'un préjudice pour le délégant (CE, 4 juin 1976 Société toulousaine
immobilière, Rec. p. 303).
Du caractère forfaitaire des pénalités résulte le fait que l'autorité délégante ne pourra obtenir
des dommages et intérêts qu'en prouvant que le préjudice résulte d'une faute distincte.

β) Les dommages et intérêts

La possibilité d'obtenir des dommages et intérêts a été reconnu par le Conseil d'Etat en 1907
(CE, 31 mai 1907 Deplanque, Rec. p. 513, conclusions Rornieu).
L'action de l'administration à fin de dommages et intérêts est une action en responsabilité, dès
lors comme il l'a été dit précédemment, il lui est nécessaire de faire la preuve d'un préjudice.
Si ces sanctions s'appliquent à tous les contrats administratifs, il en existe certaines qui sont
propres au contrat de délégation.

b. Les sanctions spécifiques aux contrats de délégation

Deux sanctions sont ici à distinguer. La première a un caractère temporaire, il s'agit de la mise
sous séquestre (a) alors que la seconde a un caractère résolutoire, c'est la déchéance (β).

a) La mise sous séquestre

La mise sous séquestre est une sanction coercitive ne mettant pas un terme au contrat de
délégation.
Elle a pour objectif en premier lieu de compenser le comportement du délégataire. Celui-ci
doit être marqué d'une grave irrégularité, telle l'interruption totale ou partielle de l'exploitation
du service (CE, 5 mars 1943 Ville de Nîmes, Rec. p. 58).
Le délégant peut alors se substituer au délégataire ou confier l'exécution à un tiers. Dans tous
les cas c'est au délégataire de supporter les risques et les frais de cette exploitation" (CE, 18
novembre 1927 Société l'énergie industrielle, Rec. p. 1063).
La mise sous séquestre-sanction coercitive doit être distinguée de la mise sous séquestre-
mesure d'urgence. Prononcée dans l'intérêt du service, elle n'entraîne pas pour le délégataire
l'obligation de supporter les risques et les frais (CE, 24 juin 1927 Ville de Castelnaudary, Rec.
p. 703).
Quelle que soit sa forme, la mise sous séquestre demeure une mesure temporaire (CE, 29
octobre 1926 Ville de Saint Etienne (Rec. p. 911). De facto, soit le délégataire reprend
l'exploitation, soit il est prononcé la déchéance du contrat.

Β) La déchéance du contrat ou la résiliation-sanction

La déchéance est une sanction résolutoire c'est à dire qu'elle met un terme définitif au contrat.
Elle concerne la concession et l'affermage. Pour les autres modes de gestion déléguée, elle est
appelée « résiliation-sanction ».
Lorsque le contrat la prévoit, cette sanction peut être décidée de façon unilatérale. Dans le cas
contraire, elle ne peut être légalement prononcée que par le juge du contrat (CE, 21 novembre
1980 Syndicat intercommunal d'organisation de sports d'hiver de Peyresourde (Rec. p. 29).
Lorsque la déchéance est décidée de manière unilatérale, il est nécessaire que le délégant
mette préalablement en demeure le délégataire. De plus, elle doit être motivée par une faute
d'une particulière gravité, telle que la cessation d'exploitation du service. Ce motif est à
préciser dans la mise en demeure.
Ainsi cette obligation de surveillance du délégant à l'égard du délégataire est un moyen de
s'assurer que ce dernier respecte bien ses engagements contractuels sous peine de se voir
sanctionner. Les obligations du délégataire peuvent être regroupées dans l'expression de «
nécessaire loyauté » vis-à-vis du délégant.

II- La loyauté du délégataire

L'obligation de loyauté n'est pas spécifique au délégataire. Elle est en effet

souvent rapprochée de l'article 1134 alinéa 3 du Code civil énonçant la
bonne foi dans les relations contractuelles. Pour le délégataire, elle se
caractérise par l'obligation essentielle de faire fonctionner le service (A).
De plus, il se doit d'assurer une transparence financière lors des contrôles
auxquels il est soumis (B).

A. L'obligation de faire fonctionner le service

Le fonctionnement du service public doit être assuré sans interruption par

le délégataire au nom du principe de continuité des services publics (l). De
plus, la délégation consiste pour le délégant à confier la gestion d'un
service public à une personne qu'il a choisie. Cette dernière a donc une
obligation d'exécution personnelle (2).

l. L'exigence d'une exécution continue

De cette exigence d'exécution continue découle le principe selon lequel la

défaillance du délégant est inopposable (a) pour motiver une suspension
du service. En outre, le délégataire doit veiller à respecter les autres lois
du service public dans son activité (b).

a. L'inopposabilité de la défaillance du délégant

L'obligation de continuité dans l'exploitation du service, s'est vu
reconnaître d'une part une valeur constitutionnelle (CC. 25 juillet 1979,
déc. n° 79-105, n° 27) et d'autre part, a été dégagée par le Conseil d'Etat
comme un principe général du droit (CE, 28 juin 1918 Heyriès, Rec. p.
651), la continuité est le premier PGD reconnu). Elle signifie que le
délégataire est contraint de poursuivre celle-ci quels que soient les
événements qui peuvent entraver l'accomplissement de ses engagements
contractuels.
La carence du délégant ne peut être utilement invoquée par le délégataire
pour se dégager de ses engagements contractuels" (CE. 18 juin 1982
Société Sud Pacifique navigation, Rec. p. 667).
Dans cette hypothèse, le délégataire peut engager la responsabilité
contractuelle de l'autorité délégante. En attendant que la juridiction
administrative statue sur le litige, la continuité du service public doit être
assurée.
Il en va de même dans l'hypothèse de l'imprévision (CE 30 mars 1916
Compgnie générale d'éclairage de Bordeaux dit "Gaz de Bordeaux" Rec
p.125, conclusions Chardenet).
En effet, si le délégataire interrompt son exploitation du service délégué, il
se prive du bénéfice de la théorie de l'imprévision et par là même de
l'indemnité subséquente (CE Section 5 novembre 1982, Société Propétrol,
Rec p. 381).
En fait, seule la force majeure peut exonérer le délégataire de son
obligation d'exécution continue. Ce principe a été dégagé par le Conseil
d'Etat en 1909 (CE 29 janvier 1909 Compagnie des messageries maritimes
et autres, Rec. p. 111, concl. Tardieu). A cette occasion, le commissaire du
gouvernement Tardieu définit la force majeure exonératoire comme devant
répondre à trois conditions cumulatives. En premier lieu, le fait invoqué
doit être indépendant de la volonté du débiteur. En second lieu, il ne doit
avoir pu être ni prévu, ni empêché. Enfin, il doit rendre impossible
l'exécution du contrat.
Ainsi, la continuité du service public est un élément fondamental de la
délégation. Cependant, elle n'est pas le seul, et le délégataire se voit
soumis au respect des autres lois du service public.

b. Le respect des autres lois du service public

Les « lois du service public » sont de grands principes généraux auxquels
doivent répondre toutes les activités de service public, quel que soit leur
mode de gestion.
Le principe de continuité, que nous venons d'aborder, est l'un d'entre eux.
Le délégataire devra aussi respecter le principe d'égalité, dans toutes ses
acceptions (α) et celui de mutabilité (β).

α) Le principe d'égalité
Le principe d'égalité est à rapprocher du principe de non discrimination,
mais également de celui de neutralité. Il est appliqué tant en matière
d'accès des usagers audit service, on parle « d'égalité devant le service
public », que dans l'exécution même des prestations de service public, ou
« égalité dans le service public ».
Le principe d'égalité devant le service public est un principe général du
droit reconnu par le Conseil d'Etat. Il consiste à assurer une égalité de
traitement entre les usagers d'un même service public (CE, 29 novembre
1911 Chomel, Rec. p. 1265).
L'égalité d'accès concerne les fournisseurs du service (CE, 9juillet 1975
Ville des Lilas, AJDA 1976 p. 91), les agents du service (CE, Ass. 27 février
1970 Sieur Said Ail Tourqui, Rec. p. 138) et les usagers bénéficiaires de la
prestation (CE, 25 juin 1948 Société du journal l'Aurore (Rec. p. 289).
Ce principe d'égalité n'est applicable que dans le cadre de situations
similaires. Le tout étant de déterminer des catégories de situations
similaires sur des critères objectifs. Certaines de ces catégories peuvent
être « la conséquence nécessaire d'une loi » (CE, 10 mai 1974 Sieurs
Denoyez et Chorques, Rec. p. 274), dans un but d'intérêt général.
Elles peuvent également être le fait de l'administration. Dans cette
hypothèse, la différence de situation ne peut être légale que si l'une des
deux conditions suivantes est caractérisée. Tout d'abord, cette
discrimination doit avoir un lien logique avec l'objet du service. L'autre
condition pouvant justifier la discrimination est l'intérêt général (CE, 10
mai 1974 Sieurs Denoyez et Chorques, précité).
La seconde acception du principe d'égalité correspond à l'idée d'égalité de
traitement dans la mise en œuvre du service, de ses prestations. On parle
alors «d'égalité dans le service public ».
II est ici fait la distinction entre les services publics administratifs et les
services publics industriels et commerciaux. La situation de l'usager est en
effet appréciée différemment. Ainsi, dans le cas des services publics
administratifs, l'usager est dans une situation légale ou réglementaire (CE,
Section, 27 janvier 1961 Vannier, Rec. p. 60) tandis que dans les
hypothèses des services publics industriels et commerciaux, il se trouve
dans une situation contractuelle de droit privé (pouvant être accompagnée
de clauses réglementaires).
Le premier peut se voir imposer des modifications de sa situation
juridique, alors que le second ne supportera que les modifications
concernant les prestations futures, et en aucun cas pour celles qui ont été
effectuées (CE. 25 juin 1948 Société le journal l'Aurore précité)

β). Le principe de mutabilité

Ce principe est la conséquence nécessaire de l'exigence de continuité du
service public. Rendant compte des liens que tout service public tisse avec
son environnement social et économique, l'adaptabilité a vu son champ
d'application élargi.
Cette règle n'a jamais fait l'objet d'une reconnaissance juridique expresse
ni par les textes, ni par les juges. De plus il semble difficile d'y voir un
principe général du droit applicable tant son contenu est imprécis.
Le principe de mutabilité donne le pouvoir au délégant de modifier les
obligations mises à la charge du délégataire concernant l'organisation et le
fonctionnement du service, afin de prendre en considération les besoins
du public. Ces changements peuvent être accompagnés d'une
indemnisation pécuniaire lorsqu'ils sont trop onéreux pour le délégataire
(CE, 11 mars 1910 Compagnie générale des tramways, Rec. p. 223,
conclusions Léon Blum ; en l'espèce, l'obligation consistait dans le fait de
rajouter des voitures)
.Cette règle a également des répercussions sur le privilège d'exclusivité
(CE, 10 janvier l902 Compagnie nouvelle de gaz de Deville-les-Rouen, Rec.
p. 5).
A l'exception de l'hypothèse de la mise sous séquestre, le délégataire est
tenu d'exécuter personnellement ses obligations.

2. L'exigence d'une exécution personnelle

Si cette exigence est fondée sur le principe de l'intuitus personae (a) il

existe toutefois des cas dans lesquels il est possible d'y déroger (b).

a. Le principe fondamental d'intuitus personae

Entre l'activité déléguée et le délégataire, existe un élément personnel
appelé «intuitus personae ». En effet, le délégataire est choisi en fonction
de sa personne, et plus précisément en raison de ses qualités
personnelles, de son savoir faire technique ou de son organisation, gage
de bonne gestion.
Il n'en demeure pas moins que les contrats de délégation de service public
ont pu être cédés ou subdélégués à un tiers, même dans le silence du
contrat initial (CE, 20 janvier 1905 Compagnie départementale des eaux
contre Ville de Langres, Rec. p. 54).

b. Les hypothèses de subdélégation et de cession d'habilitation

Le transfert de l'activité déléguée peut se faire en tout ou partie. Le
transfert partiel correspond à la notion de subdélégation (α) , alors que le
transfert total désigne l'hypothèse de la cession (β).

α). La subdélégation
L'hypothèse de la subdélégation est admise par la jurisprudence depuis un
arrêt de 1959 (CE, Section, 18 décembre 1959 Sieur Delansorme, Rec. p.
692) ; confirmé par CE, 1er octobre 1997 Ville de Grenoble, Mon. TP 10
octobre 1997).
Le principe veut que la subdélégation, en tant qu'acte unilatéral, n'est
valide que si elle est approuvée par l'autorité délégante.
Il est à noter que la « sub-subdélégation » (ou subdélégation de second
rang) n'est possible qu'à la condition que le subdélégué soit une personne
publique, l'approbation de l'autorité délégante étant toujours nécessaire.
Concernant la responsabilité du délégataire initial, une remarque s'impose.
Celui-ci reste en effet, responsable, vis-à-vis de l'autorité délégante, de
l'exécution de toutes les obligations stipulées dans le contrat de
délégation même pour la partie dudit contrat dont l'exécution incombe au
subdélégataire.

β) La cession d'habilitation
Selon le Conseil d'Etat (CE, Avis, 8 juin 2000 (Contrats et marchés publics
2000, chron n° l, AEDA 2000, p. 758, note L. Richer)., la cession d'un
contrat de délégation « doit s'entendre de la reprise pure et simple, par le
concessionnaire qui constitue son nouveau titulaire, de l'ensemble des
droits et obligations résultant du précédent contrat ».
Cet avis est une confirmation de ce que la substitution d'un délégataire à
celui initialement désigné par le contrat est possible. Cet élément se
retrouve tant dans la doctrine publiciste que privatiste. Ainsi, cette
dernière considère que « la cession de contrat a pour objet le
remplacement d'une partie par un tiers au cours de l'exécution du contrat
» (Ph. Malaurie et L. Aynès. Droit civil. Les obligations. Cujas 1996, n°
779s).
La notion de tiers doit s'entendre, selon le Conseil d'Etat, comme « une
personne morale distincte du titulaire initial du contrat » (CE, Avis 8 juin
2000, précité).
La cession entraîne le transfert au nouveau délégataire de l'ensemble des
obligations du cédant résultant du contrat de délégation initial. De facto, le
cédant se retrouve libéré de ses engagements à la date de la cession, et
ne peut se voir opposer ceux-ci pour la période restant à courir dans le
contrat de délégation initial (CE, 30 mai 1980 Frery, Rec. p. 256 ; CE, 30
mai 1980 Société de la piscine de la dame Blanche, Rec. p. 257).
Toute modification d'un élément essentiel du contrat, que sont la durée, le
prix, la nature des prestations et le prix demandé aux usagers dans
certains cas, prive l'opération du qualificatif de cession et nécessite la
conclusion d'un nouveau contrat" (CE, Avis 8 juin 2000, précité).
Selon une jurisprudence constante CE, 20 janvier 1905 Compagnie
départementale des eaux, Rec. p. 54 ; CE, 29 décembre 1995 GIE
Menamox, Société métallurgique et de nickel SLN, Quot. Jur. 14 mars 1996
p. 4), confirmée par l'avis de 2000, la cession doit être autorisée par la
collectivité délégante sous peine de nullité absolue (CE, 5 janvier 1951
Commune Lesparrou, Rec. p. 3).
Le principe veut que cette autorisation doit être explicite (CE, Section 19
février 1932 Melon, Rec. p. 206) et rendue par l'assemblée délibérante de
la collectivité délégante.
Cependant, il est des cas où l'autorisation est considérée comme acquise
implicitement du fait que l'assemblée délibérante ait statué sur des
demandes de subventions présentées par l'entreprise substituée au
concessionnaire initial (CE, Ass 10 janvier 1930 Commune de Pointe à
Pitre, Rec. p. 32 ; CE, 28 mai 2001 Territoire des Iles Wallis et Futuna, Juris
Data n° 2001-062409).
Si l'autorisation de cession peut être refusée par la collectivité délégante,
cette dernière ne peut justifier sa décision que par un motif lié à l'intérêt
du service ou aux nécessités du service ((CE, Section 19 février 1932
Méton, précité ; CE, 5 juillet 1935 Commune de Rueilly, Rec. p. 771).
Si l'obligation de mise en concurrence et de publicité n'est pas requise
pour l'opération de cession, puisqu'elle n'aboutit pas à la conclusion d'un
nouveau contrat, l'obligation de transparence financière est présente dans
toutes les hypothèses pour le délégataire.

B. La transparence financière ou l'obligation de révéler les coûts réels

Cette sujétion administrative se traduit pour le délégataire par l'obligation

de transmission d'informations permettant au délégant d'exercer son
contrôle. Ainsi, il se doit de lui remettre annuellement un rapport (l) mais
aussi de faire un bilan des acquisitions et cessions immobilières réalisées
(2).

l. L'obligation d'un rapport spécial

Comme les collectivités délégantes exerçait leur contrôle, sur l'exécution

du contrat de délégation, de manière peu rigoureuse, le législateur est
intervenu en conférant un fondement textuel plus important à ce contrôle
(a). Il en résulte l'obligation pour le délégataire de remettre annuellement
un rapport dont le contenu, précisé par la loi (b), doit être présenté de
manière claire (c).

a. Une obligation légale

L'article 2 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 est venu compléter les
dispositions de la loi Sapin. Il a été codifié à l'article L. 1411-3 du Code
général des collectivités territoriales qui dispose que « le délégataire
produit chaque année avant le l" juin à l'autorité délégante un rapport
comportant notamment les comptes retraçant la totalité des opérations
afférentes à l'exécution de la délégation du service public et une analyse
de la qualité du service. Ce rapport est assorti d'une annexe permettant à
l'autorité délégante d'apprécier les conditions d'exécution du service
public ».
Le législateur conçoit ce rapport comme un moyen « d'améliorer la
transparence des
délégation!! de service public » et notamment « des comptes du
délégataire ».

b. Le contenu du rapport
Le rapport doit contenir des indicateurs pertinents permettant d'apprécier
la qualité du service
rendu aux usagers. Ces informations peuvent notamment concerner :
· Les moyens techniques mis en œuvre pour la réalisation de la mission de
service
· public ;
· Le programme d'amélioration de ces moyens techniques ;
· La situation du personnel du délégataire ;
· L'adaptation du service aux besoins des usagers et leur degré de
satisfaction ;
· La tarification du service.
L'obligation de transparence suppose la présentation d'un rapport
financier des comptes afin que l'autorité délégante puisse vérifier si le
coût réel du service est conforme à celui qui a été arrêté au moment de la
signature du contrat.

c. L'obligation d'une information lisible et pertinente

L'obligation de lisibilité de l'information présentée est dû au fait que la
qualité d'opérateur public du délégataire lui confère un avantage de
connaissance tant technique, économique que juridique, vis-à-vis de
l'autorité délégante et de ses concurrents.
La lisibilité s'accompagne d'une obligation de pertinence. En vertu de
cette dernière, l'information délivrée par le délégataire ne doit pas être
détournée à son profit et doit renseigner véritablement le délégant quant
à la réalité économique du service.
L'obligation de délivrance d'un rapport annuel à l'autorité délégante n'est
pas la seule pesant sur le délégataire. Ce dernier doit en outre fournir un
bilan des acquisitions et cessions immobilières.

2. L'obligation d'un bilan des acquisitions et cessions immobilières

Pour mettre en œuvre le service public, le délégataire peut être contraint
d'acquérir ou de céder des biens immobiliers. En conséquence, il doit
fournir l'information nécessaire afin que le délégant puisse dresser un
bilan annuel des acquisitions et cessions (de terrains, d'immeubles et de
droits réels immobiliers), lequel sera soumis au vote de l'assemblée
délibérante du délégant et doit comprendre dans un tableau récapitulatif
les informations suivantes :
· La nature dn bien ;
· Sa localisation et son origine ;
· L'identité du cédant ;
· Les conditions de la cession.
"

LES RAPPORTS ENTRE LE GOUVERNEMENT ET LE PARLEMENT

Posté par renaudin le ( lectures)
Juriste Ecrit "Auteur : Jean GICQUEL

Conformément au régime parlementaire, adopté par le Constitution du 4 octobre 1958 , les

relations entre les pouvoirs publics peuvent se réduire à une collaboration et une dépendance
mutuelle. La fonction législative (art.34) et la fonction de contrôle (art.49) en fournissent
l'illustration. Chacune d'entre elles a été réglementée, de manière à préserver l'autorité du
Gouvernement.

La mise en jeu de sa responsabilité par les députés, au moyen d'une motion de censure ou d'un
refus de confiance, l'atteste. Dans ce dessein, le Conseil constitutionnel a été enrôlé aux côtés
de l'Exécutif initialement, avant qu'il ne se consacre à la cause des libertés, à partir de 1971.
Ses chefs de compétence se rapportent à la loi, retenue sous le triple aspect de son domaine,
de son élaboration et de sa diversité.

I. Le domaine de la loi

Pour la première fois depuis 1789, la loi ne s'étend plus à l'infini, selon une célèbre formule.
L'article 34 en délimite le champ d'action sous forme d'une énumération qui vise cependant
l'essentiel (libertés publiques et organisation de la société). En conséquence, les matières qui
n'y sont pas expressément mentionnées changent d'appartenance en passant de la compétence
du législateur à celle du pouvoir exécutif ou réglementaire : les matières autres que celles qui
sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire, dispose à cet effet l'article 37. Le
Gouvernement intervient à leur égard par voie de décrets, appelés autonomes, afin de marquer
sa liberté d'allure. Il appartient au Conseil constitutionnel, saisi par le premier ministre, de
veiller au respect de la frontière, en procédant au déclassement d'une disposition législative
égarée dans le domaine réglementaire .

Au surplus, la délimitation n'est pas figée : un pont peut être jeté entre la loi et le règlement,
sous forme d'ordonnance. On parlait jadis de décret-loi. Sur habilitation du Parlement, le
Gouvernement se substitue à celui-ci, pendant un délai limité en prenant des mesures qui sont
normalement du domaine de la loi (art.38). Telle se présentait, dans ses lignes générales, la
révolution juridique de 1958. Qu'en est-il advenu ?

La montagne aurait-elle accouché d'une souris ? En tous cas, la révolution annoncée est
limitée. Le Conseil constitutionnel a interprété de façon généreuse le domaine de la loi et, à
force d'en reculer les limites, il est parvenu à les supprimer. La décision du 30 juillet 1982,
Blocage des prix et des revenus sonne le glas de la délimitation opérée par les articles 34 et 37
en restituant à la loi sa liberté d'action, comme par le passé. Bref, celle-ci peut à nouveau
statuer sur toutes matières, dès lors que le Gouvernement n'invoque pas l'article 41.
II. L'élaboration de la loi

La loi est votée par le Parlement, au terme d'une procédure rationalisée, c'est-à-dire réglée par
la Constitution et non plus par les assemblées comme sous les Républiques antérieures. A la
tête d'un véritable arsenal, le Gouvernement anime et domine les phases successives de
l'initiative; de la discussion et des relations entre l'Assemblée nationale et le Sénat.
Cependant, le Conseil constitutionnel se reconnaît compétent pour apprécier la conformité de
la loi aux dispositions procédurales (23 juillet 1975, Taxe professionnelle). Une
"juridicisation" du débat parlementaire s'en est suivie.

a) L'initiative de la loi

Elle est partagée entre le premier ministre et les parlementaires (art. 39) : au premier cas, il
s'agira d'un projet de loi; au second d'une proposition de loi. Gouverner, c'est légiférer, dit-on :
de fait, 90% des lois sont d'origine gouvernementale. Aussi le projet de loi dispose d'une
position avantageuse par rapport à la proposition. En effet, celle-ci se heurte d'entrée de jeu à
des obstacles, appelés irrecevabilités à caractère financier (art. 40) et constitutionnel (art. 41).
La première, véritable disposition-couperet, s'oppose à la prise en considération d'une
proposition ou d'un amendement entraînant, soit une diminution des ressources publiques, soit
la création ou l'aggravation d'une charge publique. Cependant la mise en oeuvre de la
procédure est confiée à chaque assemblée. Par suite, le Conseil constitutionnel est appelé à en
connaître en tant qu'instance d'appel (20 juillet 1977, Coopération intercommunale). En toute
hypothèse, la proposition de loi est exclue dans les domaines essentiels des lois de finances et
de financement de la sécurité sociale.
La seconde s'est présentée, à l'origine; comme la première ligne de défense du domaine
réglementaire (art. 37) par rapport à celui de la loi (art. 34). L'irrecevabilité est soulevée par le
Gouvernement et, en cas de désaccord avec le président de l'assemblée intéressée, le Conseil
constitutionnel réglera la querelle de bornage (26 avril 1979, Economie d'énergie). L'article
41, qui est d'un usage limité, se révèle un bon moyen de lutter contre l'obstruction
parlementaire.

b) La discussion de la loi

Le projet ou la proposition de loi est soumis à un double examen, en commission et séance

plénière. Le texte est envoyé pour être travaillé devant une commission (formation interne à
chaque assemblée), dite permanente ou spéciale, pour l'examen de l'un d'entre eux, à la
demande du Gouvernement (art. 43). Il s'agit, sans conteste, du temps fort de la délibération,
incarné par le rapporteur, au point que le sort du texte est scellé. Le débat public n'en sera que
la répétition. Mais, au préalable, ce dernier devra franchir le cap difficile de l'inscription à
l'ordre du jour qui ressortit à la compétence du Gouvernement; même si une séance par mois
("niche parlementaire ") est réservée par priorité à chaque assemblée (art. 48).

L'ordonnancement de la séance plénière ou publique s'articule entre la discussion générale et

la discussion sur les articles : de la philosophie du texte à l'examen de chacun de ses articles,
selon un resserrement de l'objet comparé habituellement à un entonnoir. A nouveau, le
Gouvernement se trouve en position confortable, en ce que son projet sert de base à la
discussion devant la première assemblée saisie (art. 42).

La délibération des articles porte successivement sur chacun d'eux. Ils sont mis aux voix
séparément, conformément au principe de la spécialité des votes. Sur chaque article, des
amendements, autrement dit des propositions de modification de forme et de fond, peuvent
être déposés au point de cristalliser, pour une part importante, la discussion. Corollaire de
l'initiative législative (Conseil constitutionnel, 12 janvier 1989, Amendements Le Guen et
Mexandeau), le droit d'amendement est non seulement partagé entre le Gouvernement et les
membres du Parlement (art. 44, alinéa premier), mais encadré afin d'en éviter un usage
excessif débouchant sur le dysfonctionnement de la procédure législative.

La police des amendements est confiée au Gouvernement. Celui-ci peut s'opposer à ceux
présentés pour la première fois en séance publique (art. 44, alinéa 2) et, de manière
caractéristique, demander à l'assemblée de se prononcer, selon la procédure dite du vote
bloqué, par un seul vote sur tout ou partie du texte en discussion en ne retenant que les seuls
amendements qu'il a proposés ou acceptés (art. 44, alinéa 3). Au surplus, il est loisible au
Gouvernement d'invoquer les irrecevabilités précitées des articles 40 et 41, voire même
d'engager sa responsabilité, sur le fondement de l'article 49, alinéa 3. Brochant sur le tout, le
Conseil constitutionnel s'est reconnu un pouvoir général d'appréciation de la recevabilité des
amendements, en lieu et place des assemblées (décision du 23 janvier 1987: Amendement
Séguin, et décision du 25 juin 1998, dispositions diverses d'ordre économique et financier). La
délibération s'achève par un vote sur l'ensemble du texte. La seconde assemblée est appelée à
l'examiner, à son tour; la procédure revêtant un caractère répétitif.

c) Les relations entre l'Assemblée nationale et le Sénat

Au terme d'une navette entre les assemblées, le texte voté est identique ou non. Dans cette
dernière éventualité, le Gouvernement dispose du pouvoir de décision (art.45), en intervenant
aux côtés de l'Assemblée nationale. Il peut, dans cet ordre d'idées, accélérer la procédure en
déclarant l'urgence (à condition de l'avoir demandée avant la première lecture devant la
première assemblée saisie) ; provoquer la réunion d'une commission mixte paritaire (CMP)
destinée à élaborer un texte transactionnel sur les dispositions faisant problème et, en dernier
lieu, donne le dernier mot aux députés. En revanche, le Gouvernement ne dispose plus
désormais du pouvoir de modifier à sa convenance un texte examiné en CMP. Le bicamérisme
s'impose à lui (décision du Conseil constitutionnel du 25 juin 1998).

III. La diversité de la loi

La loi se conjugue au pluriel. A côté de la loi ordinaire (art.34), des lois spéciales sont à
mentionner: la loi organique (art.46); la loi de finances (art.47) et la loi de financement de la
sécurité sociale (art.47-1). Chacune d'entre elles disposant d'un domaine propre, il appartient
au Conseil constitutionnel de veiller à son respect en censurant les dispositions qui lui sont
étrangères, appelées " cavaliers ".

a) La loi organique

Il s'agit pour l'essentiel d'une loi relative à l'organisation et au fonctionnement des pouvoirs
publics (art.46). En un mot, une loi d'application de la Constitution. Par suite, elle est
empreinte de particularismes, en particulier la saisine obligatoire du Conseil constitutionnel.

b) La loi de finances

Sous cette dénomination générique, on vise successivement :

- la loi de finances de l'année, appelée communément le budget, qui détermine et autorise
pour l'année civile les ressources et les charges de l'Etat (art.47 C);

- la loi de finances rectificative (ou collectif) qui, en cours d'année, modifie le contenu de
cette dernière;

- la loi de règlement, au moyen de laquelle le Parlement contrôle l'exécution par le

Gouvernement de la loi de finances de l'année, modifiée la cas échéant, par une loi
rectificative;

- la loi provisoire de finances de l'année, en cas de censure de la loi de finances, destinée à

assurer la continuité de la vie nationale (décision du Conseil constitutionnel du 30 décembre
1979, Loi de finances pour 1980).

Outre l'exclusivité de l'initiative gouvernementale, la loi de finances est caractérisée, d'une

part, par la priorité accordée aux députés pour son examen (art.39) et d'autre part, l'obligation
imposée au Parlement de se prononcer dans le délai de 70 jours (hypothèse unique partagée
avec la loi de financement de la sécurité sociale) de façon à respecter le début de l'année
budgétaire fixé au 1er janvier. A défaut, en vue de prévenir les errements d'antan, il appartient
au Gouvernement de mettre le projet de loi de finances en vigueur par ordonnance (art.47,
alinéa 3).

c) La loi de financement de la sécurité sociale

Issue de la révision constitutionnelle du 22 février 1996 (art.47-1), la dernière née des lois "
financières " détermine les conditions générales de l'équilibre financier de la sécurité sociale
et, compte tenu des prévisions de recettes, fixe ses objectifs de dépenses. Par mimétisme avec
la loi de finances, une loi de financement de la sécurité sociale rectificative est susceptible
d'intervenir en cours d'année; de même, on relèvera l'exclusivité de l'initiative
gouvernementale, la priorité des députés et un délai d'examen limité à 50 jours.

"

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LA PLACE DU JUGE ADMINISTRATIF DANS LE DROIT ECONOMIQUE

Posté par renaudin le ( lectures)
cecilestj Ecrit "
L’activité économique est définie comme « une activité concernant la production, la
distribution et la consommation des richesses dans une collectivité. »[93] Certains auteurs
s’interrogent sur l’opportunité d’une intervention du juge administratif dans le contentieux
économique (P1) notamment au regard de sa capacité à manier l’analyse économique (P2).

P1- L’opportunité d’une intervention de la juridiction administrative dans la matière

économique

Pour en rejeter l’idée, cette opportunité est mise en balance d’une part avec les compétences
de la juridiction administrative (A) et d’autre part avec la confrontation qui est faite entre les
logiques respectives du droit économique et du droit administratif (B).

A- Des compétences inadaptées au contentieux économique ?

Nous l’avons vu précédemment, toute intervention de l’autorité publique a des effets directs
ou indirects sur le marché. Lorsqu’elle intervient comme simple opérateur économique, elle
se trouve en compétition avec les autres acteurs économiques et est tenue au respect des
mêmes règles. En revanche, lorsqu’elle est puissance publique, elle peut, par son intervention,
provoquer des abus automatiques de domination de la part d’entreprises contractant avec elle
ou destinataires d’un de ses actes.

A première vue, il peut sembler erroné de soutenir que le juge administratif n’a pas de
compétences adaptées pour pouvoir intervenir dans le contentieux économique. Il lui revient
en effet de statuer sur les litiges concernant les actes pris par l’autorité publique dans
l’exercice de ses prérogatives de puissance publique mais également ceux des autorités
indépendantes créées dans le domaine économique.

Dans le premier cas, les actes unilatéraux comme les contrats sont concernés. Il peut s’agir
d’actes attributifs d’aide économique publique, ou de contrats publics ayant ou non la
qualification de marchés publics .[94]

Dans l’hypothèse du contentieux des autorités administratives indépendantes créées dans le

domaine économique, il frappant de constater que la seule exception existante (et instituée par
la loi) privant la juridiction administrative de sa compétence est celle du Conseil de la
concurrence. S’agissant du contentieux de ces autres autorités, le Conseil d’Etat est compétent
en premier et dernier ressort pour « les décision administratives des organismes collégiaux à
compétence nationale, la juridiction judiciaire, quant à elle, ne se voyant réserver qu’un point
précis du contentieux ». Ainsi, pour celui de la Commission des Opérations de Bourse, la
Cour d’appel de Paris ne pourra être saisie que des litiges concernant des décisions
individuelles, à l’exception de celles constitutives de sanctions.

Le principal problème du juge administratif vient de ce qu’il est saisi d’actes et non pas de
comportements (qui sont pourtant les principales cibles du droit de la concurrence). La
doctrine considère comme une invraisemblance que le juge de la légalité des actes de
l’autorité publique puisse appliquer à cette dernière des notions du droit de la concurrence ne
concernant que les entreprises.[95]

B- Logique économique et droit administratif

Le droit administratif est celui qui encadre l’Administration dans son activité qui peut
consister en l’édiction de normes (règlements, décrets), d’actes unilatéraux (délivrance de
permis de construire) ou en la conclusion de contrats (marchés publics, délégations de service
public).

Ce droit administratif fonctionne selon un principe hiérarchique ; la norme inférieure doit être
conforme à la norme supérieure. Le juge administratif est donc amené à effectuer un contrôle
de légalité consistant à vérifier le respect de ce principe.

L’appréciation des comportements peut obliger à se détacher de la lettre du texte pour juger en
opportunité. C’est en fait toute la question de savoir si un comportement est ou non
susceptible d’avoir des effets anticoncurrentiels. Pour cela, il est nécessaire pour le juge
d’effectuer un travail de comparaison entre la situation résultant de la pratique incriminée et
celle qui devrait exister en l’absence l’atteinte à la concurrence visée.

Or il n’est pas dans les habitudes du juge administratif d’effectuer des analyses virtuelles pour
déterminer s’il y a ou non violation de la règle de droit.

Le bloc de compétence reconnu constitutionnellement au juge administratif, lui réservant le

contentieux de réformation et d’annulation des actes administratifs, n’est pas au yeux d’une
partie de la doctrine adapté à la matière économique.

De plus, le juge administratif est, au niveau même du procès, handicapé par la « concurrence
» des autres juges à laquelle il est confronté (juges civil, pénal ou commercial). Egalement, il
est désavantagé en raison de moyens d’investigation (perquisition) dont il ne dispose pas
contrairement aux autres juges.

Enfin, les procédures traditionnellement longues devant le juge administratif semblent peu
compatibles avec la célérité nécessaire et caractéristique du monde des affaires. L’exigence du
droit économique de recourir à une analyse des règles techniques ne pourra qu’empirer cette
lenteur d’autant que le juge administratif semble bien peu armé en la matière.

P2- L’analyse économique et le juge administratif

Le Conseil d’Etat consacre dans son rapport public de 2002[96] l’intégration de l’analyse
économique dans le raisonnement de la juridiction administrative (A). Il n’en demeure pas
moins que cette volonté se heurtera dans les faits à bien des difficultés dues à son
inexpérimentation en la matière (B).

A- L’adoption des mécanismes économiques par le juge administratif

Le rapport rappelle tout d’abord l’importance de la concurrence dans l’économie libérale et,
l’intégration de ses règles spécifiques dans la légalité administrative. [97]

Le Conseil d’Etat constate ensuite que les administrations publiques devront désormais
s’interroger sur la légitimité de leur action au regard du droit de la concurrence et non plus par
rapport aux libertés publiques telle que celle de la liberté du commerce et de l’industrie.

La nouveauté vient de l’affirmation de l’utilisation par le juge administratif de nouvelles

méthodes d’analyse, spécifique à la matière économique, des litiges qui lui sont soumis.
Ainsi, il affirme que « non seulement les initiatives et les pratiques des administrations
centrales, des collectivités territoriales et des établissements publics, mais les choix du
pouvoir réglementaire ou du législateur doivent être fondés sur une analyse économique de
leur répercussions sur le marché, propre à répondre aux critiques éventuelles d’atteinte au
principe de libre concurrence. » Il est rejoint sur cette position par le Conseil constitutionnel.
[98]

Cette nouvelle méthode de travail, tant pour l’autorité publique que pour son juge de droit
commun, va nécessiter un gros travail d’intégration de notions jusqu’à lors par eux inusitées.
Il leur faudra donc maintenant réfléchir en terme de « marché », ou bien encore de « progrès
économique ».

En faisant de la concurrence un élément de l’intérêt général, le Conseil d’Etat trouve une

synthèse entre un objectif classique de la puissance publique et un principe caractéristique du
secteur privé. La Haute juridiction tient, par ailleurs, ce raisonnement depuis l’avis du 22
novembre 2000, Société L&P Publicité SARL.[99]

C’est une attitude typique des juges en général que de préférer donner l’image d’une
évolution, d’un approfondissement de leur réflexion plutôt que celle d’un soudain revirement
de jurisprudence. Elle leur permet de s’affirmer dans un discours de continuité qui n’est pas
toujours évident dans la réalité.

Ainsi, le Commissaire du gouvernement Stahl, dans ses conclusions sous l’arrêt Société EDA,
a-t-il soutenu que la juridiction administrative devait veiller à ce qu’il n’y ait pas « d’atteinte
au libre jeu de la concurrence », et que ce contrôle « existait déjà sous une autre appellation. »
Or la jurisprudence antérieure tendrait à témoigner du contraire.[100]

Si l’application des règles de la concurrence ne devrait pas poser de difficultés, il n’en est pas
de même, quoiqu’en dise le Conseil d’Etat, de la mise en place d’une expertise par ce dernier,
et à travers lui la juridiction administrative. Il lui faudra se faire assister pour y parvenir.

B- Une expertise assistée de la juridiction administrative

Au niveau communautaire, cette « assistance » n’est autre que la procédure du renvoi

préjudiciel. L’interprétation que fait la Cour de Justice des Communautés Européennes sera
purement et simplement reprise par le Conseil d’Etat.

Il n’en demeure pas moins que la juridiction administrative reste maître de poser ou non une
question préjudicielle à la Cour. Si elle estime que les dispositions qu’elle doit appliquer, ou
que l’appréciation faite par la Cour, lors d’un précédent renvoi, sont claires, elle pourra
donner la solution qui lui semble correspondre.

Mais il est arrivé que le juge administratif ne fasse pas toujours une lecture convenable des
arrêts préjudiciels rendus par la Cour. Ainsi, dans l’arrêt « Fédération française des sociétés
d’assurance », du 8 novembre 1996, le Conseil est allé plus loin que ce que préconisait la
Cour en déduisant l’existence d’un abus de position dominante de la part de l’Etat. Il applique
ici la théorie de « l’abus automatique ». La Cour ne faisait qu’exposer les conditions dans
lesquelles l’octroi d’un droit exclusif serait contraire au Traité de Rome.[101]

Une autre possibilité pourrait s’offrir à la juridiction administrative en ce qui concerne le droit
communautaire. Elle consisterait à interroger la Commission européenne sur l’interprétation
du droit communautaire[102]. Proche de la procédure du renvoi préjudiciel, elle pourrait faire
double emploi.

Au niveau national, outre de faire siennes les interprétations du Conseil de la concurrence et

de la Cour d’appel, pour ne pas risquer plus de critiques encore, l’assistance peut prendre la
forme de la saisine du Conseil de la concurrence au titre de l’article 26 de l’ordonnance de
1986. Il renvoie ainsi à l’autorité de concurrence la charge d’apprécier et de qualifier les faits.

La première utilisation de cette prérogative date de l’affaire « Société EDA ». Il est à noter
que, pour cette saisine, le Conseil de la concurrence avait peu de temps avant rendu une
décision répondant aux questions du Conseil d’Etat. Toutefois, la solution envisagée par
l’autorité de concurrence divergera par rapport à celle de la juridiction administrative. Tandis
que la première concluait à l’existence d’un abus de position dominante de la part de
Aéroports de Paris, la seconde acceptait que la concurrence soit limitée pour des motifs
d’intérêt général.

Pour certains, l’inexpérience de la juridiction administrative est surtout synonyme

d’inaptitude et les pousse à remettre en cause le dualisme juridictionnel dans le domaine
économique.

L'ACTIVITE DE L'ADMINISTRATION
Posté par renaudin le ( lectures)
Juriste Ecrit "Il s’agit ici d’étudier d’une part les principales missions confiées aux
administrations, et d’analyser les actes que ces dernières peuvent adopter pour parvenir à leurs
fins.
Section 1 : L’objet de l’action administrative
Il n’est plus possible de prétendre de nos jours que l’action de l’administration correspond
exclusivement à des missions régaliennes.

En effet, les activités des personnes publiques se sont nettement diversifiées depuis le siècle
dernier et ne peuvent plus se résumer à l’édiction d’actes administratifs et à la préservation de
l’ordre public. Les personnes publiques sont désormais également prestataires de services.
C’est pourquoi, afin de classer les différentes actions de l’administration, il convient de
prendre en compte leurs objectifs. Ceux-ci sont au nombre de deux ; le service public et la
police administrative.

§ 1 : L’activité de service public

La notion de service public joue un rôle majeur en droit administratif. En effet, le service
public est présenté par beaucoup d’auteurs (notamment par les tenants de l’Ecole de Bordeaux
du Doyen DUGUIT) comme étant le fondement du droit administratif, ou du moins comme
étant le principal facteur explicatif des multiples dérogations du droit public au droit commun.
Cependant, si nul ne nie le rôle essentiel de la notion de service public, sa définition est des
plus délicates.
A : Notion de service public

Souvent présenté comme la pierre angulaire du droit administratif, la notion de service public
n’est pas des plus précises et a fait l’objet de longues discussions doctrinales. Elle a d’une part
une signification matérielle qui désigne une activité d’intérêt général, et d’autre part une
signification organique qui suppose une organisation administrative. Il arrive que les notions
organiques et matérielles de service public se recoupent, mais ce n’est pas une règle absolue
car il arrive qu’une activité de service public soit assumée par une personne privée. Reste
donc à identifier le service public dans son sens matériel : parfois un texte précise que telle ou
telle activité répond à une mission de service public. Cependant dans le silence des textes, le
juge est obligé de définir ce qu’est un service public. Or, pas plus que la doctrine, que le
Conseil d’Etat n’ont pu trouver un critère unique pour identifier le service public : plusieurs
critères doivent être employés pour définir le service public.

A lire la jurisprudence, le service public peut se définir comme une activité d’intérêt général
assurée par une personne publique ou du moins sous le contrôle d’une personne publique. Il
arrive que le Conseil d’Etat ne se contente pas de la réunion de ces deux éléments et en exige
un troisième critère. C’est le cas dans un arrêt Narcy du 28 juin 1963 ; outre le critère de
l’intérêt général et le critère organique d’un rattachement direct ou indirect de l’activité à une
personne publique, le Conseil d’Etat a exigé que le gestionnaire du service dispose de
prérogatives de puissance publique. Lorsque ces trois critères sont réunis (intérêt général,
présence de prérogatives de puissance publique, mise en oeuvre par une personne publique
d’un pouvoir de contrôle et direction sur les modalités d’exécution de cette activité), le juge
estime qu’il est en face d’une mission de service public. Cependant, le critère tiré de
l’existence de prérogatives de puissance publique reste secondaire car le Conseil d’Etat et le
Tribunal des Conflits ne le mentionnent pas systématiquement.

B : Les principes régissant les services publics

Tout service public, qu’il soit administratif ou industriel et commercial, est soumis à certains
principes régissant son fonctionnement. Ces derniers (qu’on appelle aussi les "lois de
Rolland") sont au nombre de trois. Il s’agit des principes de continuité du service public, de
l’adaptation constante du service public et d’égalité qu’il convient de préciser.

Principe de continuité du service public : c’est probablement la plus importante des lois de
Rolland. Le Conseil Constitutionnel, dans sa décision DC n°79-105 du 25 juillet 1979, a
reconnu une valeur constitutionnelle au principe de continuité du service public. Ce dernier
suppose que le service fonctionne normalement de manière continue. Selon l’importance du
service, la continuité peut signifier la permanence de l’activité, ou dans une moindre mesure
l’établissement d’un service minimum. En effet, si le principe de continuité du service public
a valeur constitutionnelle, il ne doit pas pour autant aboutir à priver de tout effet le droit de
grève qui a aussi valeur constitutionnelle. Il convient donc aux pouvoirs publics d’adopter des
textes conciliant — sous le contrôle du juge constitutionnel et du juge administratif — ces
deux principes contradictoires et d’égale valeur.

Principe d’égalité : depuis longtemps reconnu par le juge administratif, c’est également un
principe à valeur constitutionnelle (C.C. Décision DC 79-107 DC du 12 juillet 1979). Ce
principe comporte plusieurs aspects ; il joue aussi bien à l’égard des sujétions que le service
impose, qu’à l’égard des avantages qu’il procure. Il s’applique donc aussi bien aux usagers,
candidats-usagers, agents ou fournisseurs. Cependant il convient que ce principe d’égalité ne
s’applique que de façon relative : ainsi, des différences de traitement entre des usagers ou
candidats-usagers du service public sont légales du moment qu’elles sont justifiées soit par
des considérations d’intérêt général, soit par une différence de situation de fait ou de droit.

Principe de l’adaptation constante du service public (dit aussi principe de mutabilité) : ce

principe signifie que le service doit constamment s’adapter aux évolutions susceptibles
d’affecter l’intérêt général. En effet, l’intérêt général n’est pas figé : dès lors le service public
doit s’adapter à ses nouvelles exigences.

C : Les modes de gestion des services publics

Les activités de service public peuvent être exercées soit directement par une personne
publique, soit être confiés par la personne publique à une personne privée.

1. La gestion directe du service public par une personne publique

Lorsqu’il y a régie, l’administration assure elle-même le service, c'est-à-dire qu’elle emploie

son personnel et utilise ses propres biens. Dès lors, il faut en déduire que les services en régie
ne constituent pas des personnes juridiques distinctes ; le service n’a aucune individualité,
même sur plan financier. Généralement ce procédé de la régie est appliqué aux services
publics administratifs. Ce n’est qu’exceptionnellement que les services publics industriels et
commerciaux sont exécutés en régie ; dans ces hypothèses le service dispose d’une certaine
individualité comptable qui permet d’évaluer s’il est excédentaire ou déficitaire.

2. La gestion déléguée de service public

Il arrive souvent qu’un service public ne soit pas assuré directement par l’Etat ou une
collectivité territoriale mais soit délégué à une personne publique ou à une personne privée.
Dans certains cas, la gestion déléguée est réservée exclusivement à des personnes publiques :
il s’agit alors pour la personne publique responsable du service public de transférer à une
autre personne publique qu’elle crée la mission d’assurer les prestations du service public. A
cette fin l’Etat et les collectivités territoriales peuvent notamment créer des établissements
publics ou des groupements d’intérêt public.

Les délégations de service public ne profitent pas uniquement à des personnes publiques. Il
est admis depuis longtemps que l’Etat ou une collectivité territoriale peut transférer une
mission de service public à une personne privée. Cette délégation peut résulter d’un acte
unilatéral, mais le plus souvent elle découle d’une convention : on parle alors de convention
ou de contrat de délégation de service public. On peut en identifier de plusieurs types :

Concession de service public : c’est de loin le type de contrat le plus employé pour déléguer
un service public industriel et commercial. La concession de service public est un contrat
passé entre une personne publique (concédant) et un concessionnaire en vertu duquel ce
dernier s’engage à exploiter le service à ses risques et périls en se rémunérant sur les usagers.
Non seulement, le concessionnaire exploite le service à ses risques et périls, mais en outre il
doit effectuer lui-même les ouvrages indispensables à l’activité du service. En effet, dans le
cadre des concessions de service public, c’est toujours au concessionnaire de réaliser les
investissements nécessaires à l’exploitation et au fonctionnement du service. C’est pourquoi
les concessions de service public sont souvent également des concessions de travaux publics.
Aussi, afin de permettre au concessionnaire d’amortir les investissements qu’il a effectués
pour le service, les contrats sont conclus pour une longue durée.

Affermage : l’affermage est un contrat qui ressemble beaucoup à la concession de service

public, puisque le fermier assure l’exploitation du service. Les principales différences
concernent le financement des équipements nécessaires au service et le mode de rémunération
du fermier. Tout d’abord, le fermier ne supporte pas les frais de construction des ouvrages et
équipements qu’il emploie ; en effet, c’est la personne publique qui a réalisé elle-même ces
investissements. Ensuite, si le fermier perçoit, comme le concessionnaire, les redevances
payées par les usagers, il doit en verser une partie à l’administration : ces sommes que verse le
fermier à l’administration représentent, en réalité, l’amortissement des installations et
ouvrages mis à sa disposition.

Régie intéressée : dans la régie intéressée, la personne gérant le service public (le régisseur)
agit pour le compte de la personne puisque lui ayant délégué la mission. Ce régisseur n’est pas
rémunéré par les redevances des usagers mais perçoit une rétribution de la personne publique.
Cette rétribution qui est fonction d’éléments variables (comme par exemple le chiffre
d’affaires, la bonne marcher du service…) explique que le régisseur ne subit pas les risques et
charges de l’exploitation du service.

Gérance : dans ces contrats, le gérant exploite le service public moyennant une rémunération
forfaitaire versée par la personne publique. C’est donc la collectivité publique qui continue les
risques et charges de l’exploitation.

D : La distinction Services Publics (SPA) - Services Publics Industriels et Commerciaux

(SPIC)

Jusqu’à la 1ère guerre mondiale, tant la doctrine que la jurisprudence admettaient que les
services publics ne pouvaient être qu’administratifs ; ces services publics administratifs
correspondent aux missions traditionnelles de l’Etat : justice, défense nationale,
enseignement, éducation, santé publique, sécurité… Cependant, suite à la 1ere guerre
mondiale et au développement constant de l’interventionnisme économique des personnes
publiques, les juges et la doctrine ont admis l’existence de services publics industriels et
commerciaux essentiellement soumis à un régime de droit privé (T.C. 22 janvier 1921,
Société commerciale de l’ouest africain).

La difficulté est alors de distinguer les services publics administratifs et les services publics
industriels et commerciaux : en effet, la distinction est fondamentale car leurs régimes
respectifs sont nettement différents.

1. Les critères de la distinction

Ces critères ont été définis par le Conseil d’Etat dans un arrêt du 16 novembre 1956, Union
syndicale des industries aéronautiques : la haute-juridiction ne propose pas un critère unique
mais un faisceau d’indices. Ces indices sont respectivement l’objet du service, le financement
du service et enfin les conditions relatives à l’organisation et fonctionnement du service :
autant de critères qu’il convient de développer.

Objet du service : quand l’activité en cause se situe dans un domaine où il existe une
concurrence privée, il est probable que le service public soit industriel et commercial.
Inversement quand l’activité s’exerce à titre gratuit et que le gestionnaire du service ne
cherche pas à réaliser des profits, il s’agit probablement d’un service public administratif. Tel
est le cas des activités correspondant aux missions traditionnelles de l’Etat.

Financement du service : le service dont les ressources proviennent essentiellement de

redevances payées par les usagers (et non de subventions budgétaires ou de recettes fiscales)
sont généralement des SPIC.

Modalités d’organisation et de fonctionnement du service : le service public est administratif

si les modalités de son organisation et de son fonctionnement présentent des caractères
exorbitants du droit commun. C’est notamment le cas quand le service est assuré directement
par une personne publique.

A l’aide de ces trois séries d’indices, le juge administratif a construit une jurisprudence
permettant de distinguer efficacement les services publics administratifs et les services publics
industriels et commerciaux.

2. Le droit applicable aux SPA et aux SPIC

Au siècle dernier la question du droit applicable aux services publics ne se posait pas
véritablement ; il n’y avait que des services publics administratifs directement assurés par une
personne publique. Aussi étaient-ils fort logiquement soumis à un régime relevant
exclusivement du droit public. L’état du droit s’est compliqué avec l’apparition des services
publics industriels ou commerciaux. En effet dans l’arrêt Société commerciale de l’ouest
africain de 1921, le Tribunal des conflits avait reconnu l’existence de ces services en les
soumettant largement au droit privé. En effet, ces services " fonctionnent dans les mêmes
conditions que les entreprises industrielles ou commerciales similaires " : aussi pour ne pas
fausser la concurrence, la personne publique doit être dépourvue de ses avantages et
prérogatives de puissance publique. C’est pourquoi, plus le caractère industriel et commercial
est marqué, plus le droit privé doit être prédominant dans le régime applicable.

En pratique quatre grandes hypothèses peuvent être distinguées :

SPA géré par une personne publique ; dans cette hypothèse, le régime applicable relève
exclusivement du droit administratif.
SPA géré par une personne privée ; bien qu’on soit en présence d’un service public
administratif, le régime laisse une place importante au droit privé. En effet, les relations
individuelles entre le service et ses agents sont régies par le droit privé. De même, les rapports
entre la personne privée exerçant le service et les usagers sont des relations de droit privé. En
revanche, les actes administratifs unilatéraux adoptés par les personnes privées gérant un
service public administratif sont de la compétence du juge administratif et obéissent donc au
droit administratif.

SPIC géré par une personne publique ; dans cette hypothèse, les relations entre le SPIC et les
usagers relèvent du droit privé. Il y a toutefois deux exceptions : le directeur du service et le
comptable public sont toujours des agents de droit public. S’agissant des usagers du SPIC, ils
sont dans une situation contractuelle de droit privé.

SPIC géré par une personne privée ; en pareil cas, presque tout le régime applicable au service
relève du droit privé. C’est notamment le cas des relations entre le service et les usagers. C’est
également vrai des relations entre le service et ses agents : par exception cependant, le droit
public reparaît lorsque la personne privée adopte un règlement touchant à l’organisation du
service public.

§ 2 : L’activité de police administrative

A coté des activités de service public, la police administrative est la seconde mission
essentielle de l’administration. C’est aussi une mission très sensible car pour préserver l’ordre
public, l’administration doit parfois imposer des limitations et libertés des citoyens. C’est
pourquoi il convient d’analyser successivement la notion de police administration, puis les
différents types de police administrative et enfin les limites des pouvoirs de police.

A : La notion de police administrative

Comme l’observent MM. RIVERO et WALINE " on entend par police administrative
l’ensemble des interventions de l’administration qui tendent à imposer à la libre action des
particuliers la discipline exigée par la vie en société ". Dès lors, son objectif primordial est la
prévention des atteintes à l’ordre public. Il est possible de tirer deux enseignements de ce
postulat.
1. Police administrative et police judiciaire

Le fait que la police administrative soit destinée à prévenir les atteintes à l’ordre public
permet de la distinguer de la police judiciaire. Il s’agit ici d’une distinction fondamentale : en
effet, les contentieux des deux polices ne relèvent pas du même juge. Le critère de distinction
semble a priori simple : lorsque l’opération de police poursuit un but répressif après la
réalisation d’une infraction on est en présence d’une opération de police judiciaire. Au
contraire, lorsque les mesures de police ont pour but de prévenir la commission d’infraction
(et donc le maintien de l’ordre public), elles s’inscrivent dans le cadre de la police
administrative. Toutefois, à l’usage, il est parfois plus délicat de distinguer ces deux types de
police ; en effet, ce sont souvent les autorités et des personnels communs qui sont titulaires de
la police judiciaire et de la police administrative. En outre, il peut arriver en pratique qu’une
opération qui était initialement une mission de police administrative devienne ultérieurement
une opération de police judiciaire suite à la commission d’une infraction.

2. La police administrative ; une protection de l’ordre public

Une fois qu’on a précisé que la police administrative est destinée à protéger l’ordre public, il
faut encore définir cette dernière notion. Classiquement, l’ordre public repose sur un triptyque
incontournable consacré par une loi de 1884 : la sécurité publique, la salubrité publique
(entendue au sens de la sauvegarde de l’hygiène publique) et la tranquillité publique. Ces trois
éléments sont d’ordre essentiellement matériel puisqu’il s’agit d’éviter les désordres tangibles
et visibles. Mais à ces trois éléments traditionnels de l’ordre public, se sont rajoutés d’autres
éléments comme l’immoralité et la dignité humaine. En effet, le juge a interprété largement le
terme d’ordre public puisqu’il dépasse considérablement le triptyque originel. Cependant, le
juge fait toujours attention à distinguer la police générale de l’ordre public des polices
spéciales.

B : Les différents types de police administrative : police générale et polices spéciales

Au sein de la police administrative, il convient de distinguer entre police générale et police

spéciale. Dans le cadre d’une police administrative générale, l’autorité compétente peut
prendre des mesures s’appliquant à l’ensemble de l’activité des citoyens : c’est la police qui "
est exercée d’une manière indifférenciée à l’égard de n’importe genre d’activité ". En d’autres
termes, lorsque l’autorité intervient pour prévenir des atteintes à l’ordre public, il s’agit d’une
police administrative administrative générale. Au contraire, certains textes prévoient
l’existence de polices spéciales, qui sont spécifiques soit à une catégorie d’individus (exemple
de police des étrangers) soit à une catégorie d’activités (exemples de la police des édifices
menaçant ruine, de la police de la chasse). Ces polices spéciales poursuivent un but qui peut
dépasser l’ordre public traditionnel : ainsi il existe des textes instaurant des polices spéciales
ou des polices culturelles, objectifs qui sont sans rapport avec la sécurité, la tranquillité ou la
salubrité publique.

Concrètement, les mesures de police susceptibles d’être adoptées par l’autorité compétente
peuvent consister dans l’adoption de réglementations, d’interdictions (par exemple de
manifestations), de suspensions (d’autorisations administratives ou de permis) ou encore de
saisie (d’un journal ou d’un libre). Pour en finir avec la police administrative, il convient de
préciser que les mesures prises dans ce cadre sont placées sous le contrôle du juge
administratif. Celui-ci vérifie l’adéquation de la décision de police par rapport aux
circonstances ; il contrôle notamment que les atteintes aux libertés soient nécessaires et
justifiées par le risque d’atteinte à l’ordre public. Dans cet esprit, sont prohibées par le juge
administratif, toutes les mesures de police d’interdictions générales et absolues.

Section 2 : Les actes de l’administration

L’administration dispose de deux moyens d’action : soit elle adopte des actes administratifs
unilatéraux, soit elle procède de manière conventionnelle en concluant des contrats.

§ 1 : Les actes administratifs unilatéraux

L'acte administratif unilatéral est le mode normal d'action de l'administration : c’est une
décision émanant de la seule volonté de l'administration.

A : Définition

Les actes unilatéraux sont avant tout des actes juridiques, c'est-à-dire des manifestations de la
volonté de la puissance publique destinées a faire grief aux administrés en créant des droits ou
des obligations. En d’autres termes l’acte unilatéral modifie l’ordonnancement juridique ce
qui permet de le distinguer de nombreuses autres mesures de l’administration qui n’ont pas
cette propriété (actes préparatoires, mesures d’ordre intérieur, circulaires…). Parce qu’ils sont
administratifs, ces actes se distinguent d’autres mesures unilatérales telles les lois ou encore
les décisions de justice. L’adjectif administratif joue ici le rôle de critère organique qui permet
d’exclure les actes du parlement ou des juridictions.
B : Les actes exclus de la catégorie des actes administratifs unilatéraux

Tous les mesures prises unilatéralement par l'administration ne constituent pas forcément des
actes administratifs unilatéraux ; il existe des actes purement déclaratifs, des actes de
préparation ou mesures préparatoires. Ces différents actes se différencient des actes
administratifs unilatéraux dans la mesure où ils ne modifient pas par eux mêmes
l'ordonnancement juridique ; il s’agit de mesures d’importance minime qu’on ne peut
considérer comme des décisions exécutoires faisant grief. Ils sont donc insusceptibles d'un
recours en excès de pouvoir et ne sauraient être soumis au même régime que les actes
administratifs unilatéraux.

Si les mesures préparatoires et les actes purement déclaratifs ne posent pas problème,
certaines normes adoptées par l’administration posent plus de difficultés. C’est tout d’abord le
cas des circulaires ; ce terme de circulaire désigne généralement une communication d’un
supérieur hiérarchique à destination de ses subordonnés par laquelle il donne son
interprétation d'une loi ou d'un règlement. La circulaire était donc traditionnellement un pur
acte intérieur à l'administration. Toutefois il arrive parfois que la circulaire ne se contente pas
d’être purement interprétative mais qu’elle modifie l’ordonnancement juridique c'est-à-dire
qu’elle crée du droit. On se trouve donc dans l'hypothèse d’une mesure d'ordre intérieur
modifiant la situation des administrés et se situant donc en dehors du service ; il serait donc
anormal de considérer ces mesures comme étant insusceptibles de faire l’objet d’un recours en
excès de pouvoir. Aussi le Conseil d’Etat a réglé cette question dans un arrêt de 1954
"Institution Notre Dame du Kreisker" : certaines circulaires sont qualifiées de réglementaires
soit parce qu'elles ajoutent des prescriptions aux lois et aux règlements, soit parce qu'elles
créent des droits et obligations nouvelles pour les administrés. Dans ces hypothèses, les
circulaires qualifiées de réglementaire sont considérées comme de véritables actes
administratifs unilatéraux. Dans les autres cas, c'est-à-dire lorsque les circulaires sont
purement interprétatives, elles demeurent des actes internes au service ne pouvant faire l’objet
d’un recours en excès de pouvoir.

Parallèlement aux circulaires, il existe une seconde catégorie d’actes qui pose des problèmes
de qualification dans la catégorie des actes administratifs unilatéraux : ce sont les directives.
Celles-ci sont destinées à encadrer, à orienter le pouvoir discrétionnaire de l’administration
lors de l’examen de situations individuelles. En effet, il s’agit de dispositions par lesquelles
une autorité administrative investie d'un pouvoir discrétionnaire subordonne l'examen de
telles situations à des critères généraux ; certains auteurs ont ainsi parlé de "codification des
motifs". Toutefois, contrairement aux actes réglementaires que l’administration doit toujours
appliquer, l’autorité administrative peut toujours écarter une directive d’une part, si des
données particulières d'un cas déterminé sont invoquées et d’autre part lorsque l’intérêt
général l’exige. En d’autres termes, l’autorité administrative pourvue d’un pouvoir
discrétionnaire peut poser des règles générales relatives à l'exercice de ce pouvoir, " à
condition qu’il ne leur confère pas un caractère impératif et se réserve la possibilité d'y
déroger ". Cette possibilité de dérogation explique que le juge refuse de faire des directives un
acte administratif unilatéral. Toutefois le juge administratif attache tout de même certains
effets juridiques à ces codifications de motifs : les administrés ont le droit d'exiger de
l'administration qu'elle se conforme aux orientations générales figurant sans ses directives. En
effet, le refus d'appliquer une directive à un particulier, alors que celui-ci satisfait aux critères
posés par cette directive, est illégal sauf si l’intérêt général ou une situation particulière
justifiaient une pareille dérogation.

C : Les différentes catégories d’actes administratifs unilatéraux

Les actes administratifs unilatéraux font l’objet de plusieurs classifications. Il est tout d’abord
possible de distinguer ces actes en prenant en considération la forme de l’acte : décret, arrêté,
délibération… Il est également possible de classer les actes administratifs en fonction de leur
auteur ; administration centrale, administration déconcentrée, collectivités locales,
établissements publics, autorités administratives indépendantes, organismes privés investis
d’une mission de service public. Mais la classification qui retient le plus l’attention reste la
distinction entre actes réglementaires et actes individuels qui repose sur la portée respective
des deux catégories d’actes. A titre de rappel, les premiers sont ceux qui posent une règle
impersonnelle et de portée générale, alors que les seconds sont d’ordinaire nominatifs. La
distinction entre acte réglementaire et décision individuelle est la plus importante car elle
emporte plusieurs conséquences en ce qui concerne la publicité de l’acte, les règles de retrait
et d’abrogation…

§ 2 : Le régime des actes administratifs unilatéraux

Le régime des actes administratifs unilatéraux suppose que l’on s’intéresse successivement à
leur élaboration, à leur entrée en vigueur, à leur disparition et à leurs effets juridiques

A : L’élaboration des actes administratifs unilatéraux

Contrairement au droit de nombreux Etats, il n’existe pas en France de Code de procédure

administrative, ou tout du moins une loi générale précisant la procédure précédant l’adoption
d’un acte administratif unilatéral. Cela ne signifie pas que le processus décisionnel est
entièrement libre : outre les règles de compétence, on assiste depuis une vingtaine d’années à
la multiplication de textes encadrant l’élaboration des actes administratifs. C’est ce que l’on
appelle communément la procédure administrative non contentieuse ; celle-ci résulte d’une
volonté d’amélioration des relations entre la puissance publique et les administrés. Aussi ces
textes se sont-ils efforcé d’assurer une certaine transparence de l’action administrative et de
renforcer la concertation dans le processus d’élaboration des actes administratifs unilatéraux.
Ont ainsi été mises en place de nombreuses procédures imposant la consultation —
obligatoire ou facultative — d’organismes divers et variés, des procédures d’enquête publique
auprès des intéressés ou encore des concertations entre administrations. Parallèlement à ces
procédures consultatives, le décret du 28 novembre 1983 a étendu le champ d’application du
principe du contradictoire. En effet, selon l’article 8 du décret, les décisions défavorables
émanant d’autorités de l’Etat " ne peuvent légalement intervenir qu’après que l’intéressé ait
été mis à même de présenter des observations écrites ". Ce dialogue obligatoire permet une
meilleure compréhension de la mesure et d’éviter un éventuel contentieux.

Dans le même esprit de transparence de l’action administrative, le législateur a complété la

procédure administrative non contentieuse en rendant obligatoire la motivation de certains
actes administratifs unilatéraux. Au préalable, il faut préciser qu’en général le droit
administratif n’exige pas un important formalisme : pour preuve, il est admis que certaines
décisions soient implicites et résultent uniquement du silence de l’administration pendant un
certain délai. Cependant il existe certaines formalités substantielles, comme par exemple la
signature de l’auteur de la décision pour les actes écrits, ou la motivation de l’acte.
Traditionnellement l’administration française n’était pas tenue de motiver ses décisions.
Cependant, la loi du 11 juillet 1979 l’oblige dorénavant à motiver les décisions individuelles
défavorables aux intéressés et les décisions dérogeant aux règles générales fixées par la loi ou
le règlement. Le texte précise notamment que doivent être motivées les décisions qui "
restreignent l’exercice d’une liberté publique, ou de manière générale constitue une mesure de
police ", les décisions qui " infligent une sanction ", les décisions qui " retirent ou abrogent
une décision créatrice de droits ", les décisions qui " opposent une prescription, une forclusion
ou une déchéance ", les décisions qui " refusent un avantage dont l’attribution constitue un
droit pour les personnes qui remplissent les conditions légales pour l’obtenir " et enfin les
décisions " qui refusent une autorisation ". Dans ces hypothèses, la motivation constitue une
formalité substantielle dont le défaut entraîne l’illégalité de l’acte pour vice de forme.

B : L’entrée en vigueur des actes administratifs unilatéraux

Pour entrer en vigueur, c'est-à-dire produire des effets juridiques, l’acte administratif
unilatéral doit impérativement avoir fait l’objet de formalités de publicité. Cette publicité
prend la forme d’une notification aux intéressés pour les décisions individuelles ou d’une
publication pour les actes réglementaires (insertion au Journal Officiel, affichage…). Cette
publicité a pour effet de rendre l’acte opposable aux intéressés : à défaut l’acte reste
inopposable.

Un autre principe concernant l’entrée en vigueur des actes administratifs unilatéraux est leur
non rétroactivité. En vertu d’un principe général du droit reconnu dans l’arrêt Société du
journal l’Aurore, les actes administratifs ne peuvent en effet avoir d’effet rétroactif sauf si une
loi l’autorise expressément.

C : La sortie de vigueur des actes administratifs unilatéraux

En théorie et sauf disposition contraire, un acte administratif a vocation à s’appliquer sans
limitation de durée. Certes il arrive que certains actes fixent eux-mêmes la durée de leur
application de manière explicite ou implicite ; ils deviennent alors caducs une fois ce temps
expiré. Mais en en dehors de ces hypothèses, la disparition de l'acte administratif ne peut
résulter que d'une manifestation de volonté de son auteur d’y mettre fin : la sortie de vigueur
de l’acte requiert lors soit une décision d’abrogation, soit une décision de retrait.

1. L’abrogation

L'abrogation est une décision qui met fin aux effets de l’acte administratif initial pour
l'avenir : il s’agit soit de le remplacer par un acte différent, soit de le supprimer purement et
simplement. Les règles concernant l’abrogation sont relativement simples mais varient selon
qu’il s’agit de faire disparaître un acte réglementaire ou une décision individuelle.

S’agissant des actes réglementaires, le principe est que nul n’a de droit acquis à leur maintien.
Le règlement, parce qu’il est impersonnel et général, peut toujours être modifié ou supprimé
pour l’avenir. Cette faculté pour l’administration d’abroger un acte réglementaire à tout
moment devient même une obligation d’abroger lorsque l’acte est illégal. En effet, le Conseil
d’Etat a confirmé dans un arrêt Alitalia de 1989 que " l'autorité compétente saisie d'une
demande tendant à l'abrogation d'un règlement illégal est tenue d'y déférer soit que ce
règlement soit illégal ab initio, soit que l'illégalité résulte de circonstances de fait ou de droit
postérieures à cet acte ". En vertu de cette jurisprudence qui consacre un principe général du
droit, l’administration ne peut donc laisser en vigueur un règlement illégal : elle doit
impérativement l’abroger.

S’agissant des décisions individuelles, leur abrogation est possible à tout moment si elles
n’ont pas fait acquérir de droits sous la condition de respecter le parallélisme des formes
(c'est-à-dire que l’abrogation doit émaner de l’autorité qui a pris cette décision statuant selon
la même procédure). Par opposition lorsque la décision individuelle constitue un acte créateur
de droits, son abrogation n’est possible que si elle est expressément prévue et organisée par un
acte législatif ou réglementaire : en dehors de ces hypothèses et sauf exceptions, l’abrogation
d’un acte créateur de droit n’est pas possible. En outre, il convient de préciser à propos des
actes individuels que jusqu’à présent, la jurisprudence n’a pas reconnu d’obligation d’abroger
les décisions illégales. Cette solution est logique car s’agissant de décision pouvant créer des
droits juridiquement protégés il convient de concilier respect du principe de légalité et sécurité
juridique.

2. Le retrait.

Les règles concernant le retrait sont beaucoup plus complexe car sa portée est rétroactive.
Quand l'administration retire un acte on considère qu'il n'a jamais existé et qu'il n'a produit
aucun effet. Se pose donc ici un sérieux problème de sécurité juridique : en effet, il ne faut pas
que l’administration puisse trop aisément retirer des actes ayant créé des droits. C’est
pourquoi on retrouve le régime de retrait ne repose pas sur la distinction entre acte individuel
et acte réglementaire mais sur la distinction entre acte créateur de droits et acte non créateur
de droits.

S’agissant des actes non créateurs de droits, leur retrait est possible à tout moment et pour
n’importe quel motif. Il faut cependant nuancer cette affirmation en précisant que la
jurisprudence et la doctrine sont incertaines quant aux possibilités de retrait des actes
réglementaires, notamment pour des considérations d’opportunité.

S’agissant des actes créateurs de droits, la conciliation entre sécurité juridique et respect du
principe de légalité conduit à interdire tout retrait à partir du moment ou leur légalité ne peut
plus être remise en cause directement devant le juge administratif. Dès lors le retrait des tels
actes est toujours impossible lorsqu’ils sont légaux. En revanche, lorsque l’acte créateur de
droits est illégal, l’administration dispose du délai du recours contentieux (deux mois) pour
retirer l’acte et corriger ainsi l’illégalité. Il faut souligner que ce délai de recours contentieux
ne court qu’à compter de l’achèvement des formalités de publicité dont l'acte doit faire
l'objet : tant que cette publicité (publication ou notification) n’est pas achevée le délai de
recours ne court pas.

D : L’exécution des actes unilatéraux

Pour garantir la prompte et bonne exécution de ses actes administratifs unilatéraux,

l’administration dispose d’une part du privilège du préalable et d’autre part, du privilège de
l’exécution d’office.

1. Le privilège du préalable

L’exécution des actes administratifs unilatéraux est domainée par l’existence du privilège du
préalable. Celui-ci comporte deux aspects essentiels. Le privilège du préalable permet tout
d’abord à l’administration d’imposer aux particuliers des droits et obligation sans leur
consentement. L’acte administratif est ainsi exécutoire par lui-même et s’applique
immédiatement du seul fait de son édiction. En effet, l’autorité publique n’a pas besoin de
faire appel au juge pour rendre obligatoire sa décision et modifier la situation de l’administré.

Le privilège du préalable suppose également que toute décision administrative bénéficie d’une
présomption de régularité. Cela explique que le recours en excès de pouvoir n’a pas d’effet
suspensif : l’acte continue à produire ses effets tant que le juge n’a pas constaté l’illégalité de
l’acte. Les administrés doivent donc se conformer à l’acte même s’ils ont intenté un recours
contre celui jusqu’à temps que le juge le déclare illégal.

Comme le résume André De Laubadere, par ce privilège du préalable, " on veut dire que
l’administration se trouve dispensée, pour réaliser ses droits, de s’adresser préalablement à un
juge ; si l’administré conteste les prétentions de l’administration, c’est lui qui devra saisir le
juge… "

2. Le privilège de l’exécution d’office

En théorie les administrés sont tenus de se conformer aux prescriptions des actes
administratifs unilatéraux dès leur édiction. Cependant, il arrive parfois que des particuliers
refusent de se soumettre : aussi l’administration doit-elle pouvoir intervenir afin de
contraindre ces administrés récalcitrants et assurer la correcte exécution de ses actes. Pour
cela elle dispose du privilège d’exécution (ou action) d’office (ou forcée). Ce privilège
signifie que l’administration peut employer la contrainte contre le particulier réfractaire en
recourant à la force publique et sans saisir le juge : par sa nature même, cette prérogative de
l’administration est exorbitante du droit commun. Toutefois, ce recours à la force ne constitue
pas le droit commun ; il reste subsidiaire puisqu’aux termes d’un arrêt du Tribunal de Conflits
du 2 décembre 1902, l’exécution d’office n’est possible que dans trois hypothèses.

Le recours à la force publique pour faire exécuter un acte administratif unilatéral est tout
d’abord possible quand la loi le prévoit expressément. Ainsi on donne traditionnellement
l’exemple de la loi du 3 juillet 1877 relative aux réquisitions militaires qui autorise le recours
à la force contre le " mauvais vouloir des habitants ".

Ensuite, l’exécution forcée est possible en cas d’urgence. Comme l’observait ROMIEU dans
ses conclusions sous l’affaire Société immobilière Saint-Just " il est de l’essence même du
rôle de l’administration d’agir immédiatement et d’employer la force publique lorsque
l’intérêt immédiat de la conservation publique l’exige ; quand la maison brûle, on ne va pas
demander au juge l’autorisation d’y envoyer les pompiers ". Bien évidemment,
l’administration ne peut pas librement se prévaloir d’une situation d’urgence : elle opère
toujours sous le contrôle du juge qui vérifie si cette condition d’urgence est respectée.

Enfin, l’action d’office demeure possible en l’absence pour l’administration d’autres voies de
droit pour exécuter la mesure. Cette absence d’autres voies de droit désigne non seulement
l’inexistence de sanctions pénales pour sanctionner l’administré récalcitrant, mais aussi le
défaut de tout procédé légal (notamment des actions judiciaires) permettant de contrer cette
résistance.

Lorsque l’administration procède à une exécution forcée en dehors de ces trois hypothèses ou
encore lorsqu’il n’y pas résistance de l’administré, elle commet une faute de nature à engager
sa responsabilité. Si, en outre, cette exécution forcée porte atteinte à la propriété privée ou à
une liberté, elle sera également consécutive d’une voie de fait conduisant à la compétence
exclusive du juge judiciaire.

§ 2 : Les contrats administratifs

Parallèlement aux actes administratifs unilatéraux, l’administration peut recourir à un procédé

moins exorbitant du droit commun : le contrat. Cependant le particularisme de l’activité
administrative, tant le but de service public que ses prérogatives de puissance publique, ont
forcément engendré des altérations du droit privé.

A : Distinction entre contrat administratif et contrat de droit privé

D’emblée il faut préciser que l'administration peut passer soit des contrats de droit privé
classiques, soit des contrats plus spécifiques, à savoir les contrats administratifs

1. Critères du contrat administratif

Pour être qualifié de contrats administratifs, les conventions signées doivent répondre à une
première condition systématique : il faut qu’au moins une des deux parties cocontractantes
soit une personne publique. En effet, sauf de rares exceptions, un contrat conclu entre deux
personnes privées est toujours considéré comme un contrat de droit privé. Inversement les
contrats conclus entre deux personnes publiques sont présumés revêtir un caractère
administratif : il s’agit cependant d’une présomption simple qui peut être renversée. Mais
excepté cette présomption, il ne suffit pas qu'une personne publique ait signé le contrat pour
que celui-ci devienne ipso-facto un contrat administratif : le contrat doit répondre à au moins
l’un des critères suivant :

tout d’abord, le contrat est administratif s'il a pour objet de faire participer le cocontractant de
l'administration à un service public.

ensuite, un contrat sera également qualifié de contrat administratif s'il renferme des clauses
exorbitantes du droit commun, c'est-à-dire des stipulations ayant pour objet de conférer aux
parties des droits ou des obligations étrangers par leur nature à ceux qui sont susceptibles
d'être librement consentis par quiconque dans le cadre des lois civiles ou commerciales.

enfin, certains contrats seront aussi considérés comme des de contrat administratif du fait que
leur régime est exorbitant et dérogatoire du droit commun.

Outre ces trois critères identifiés par la jurisprudence, certains contrats sont administratifs par
détermination de la loi. Tel est le cas des contrats comportant occupation du domaine public,
des marchés de travaux publics ou encore des emprunts consentis par l’Etat.

2. Diversité des contrats administratifs

Les administrations peuvent conclure différentes sortes de contrats administratifs : cette

diversité des contrats dépend en grande partie de leur objet. La distinction principale concerne
celle qui divise d’une part, les marchés publics et d’autre part, les contrats de délégation de
service public.

Les concessions de service public ont pour objet de confier au concessionnaire l’exploitation
d’un service public à ses risques et périls. En contrepartie le concessionnaire se rémunère sur
les usagers ; en effet ceux-ci doivent acquitter des redevances pour profiter de la prestation de
service. Au contraire, les marchés publics sont des contrats, passés dans les conditions du
Code des marchés publics, par les collectivités publiques en vue de la réalisation de travaux,
fournitures et services. Il ne s’agit donc nullement pour la personne publique de confier à un
tiers l’exploitation d’un service public, mais d’acquérir des biens, de faire réaliser des travaux
publics ou encore de solliciter des prestations de service. Outre leur objet, ces contrats se
différencient également des concessions par le critère de la rémunération ; ainsi quand le
cocontractant de l’administration est rémunéré par le versement d’un prix, il s’agit d’un
marché public. Au contraire quant le cocontractant de l’administration est rémunéré grâce aux
redevances des usagers, il s’agit d’une concession de service public.

Outre ces deux principales catégories de contrats administratifs, on peut aussi mentionner les
contrats d’occupation du domaine public qui ont pour objet de permettre à des particuliers
d’occuper temporairement les parcelles du domaine public, c'est-à-dire des propriétés
publiques soumises à un régime particulier parce qu’elles sont affectées à l’utilité publique et
qu’elles sont spécialement aménagées en vue de cette affectation. Sans entrer dans une
énumération longue et fastidieuse, il est aussi possible de signaler l’existence des contrats
d’offre de concours par lesquels une personne publique accepte une contribution d’un
cocontractant intéressé par la réalisation de travaux publics.
B : Exécution des contrats administratifs

Le fait de qualifier une convention de contrat administratif a une très grande incidence sur son
régime car cela permet à l'administration de bénéficier de prérogatives qui n'existent pas en
droit privé ; on a ici un exemple particulièrement frappant du caractère inégalitaire du droit
administratif. Ces prérogatives de la partie cocontractante publique sont nombreuses.
Premièrement, elle dispose d'un pouvoir de direction et de contrôle de son cocontractant.
Deuxièmement, en cas de manquement aux stipulations du contrat ou aux instructions émises
dans l’exercice du pouvoir de direction, l’administration peut infliger des sanctions : il peut
s’agir de pénalités pécuniaires, de la mise à l’écart du cocontractant par substitution d’un tiers
ou par l’administration elle-même et enfin de la résiliation pour faute.

Troisièmement, la puissance publique possède un pouvoir de modification unilatérale du

contrat. Elle ne peut cependant utiliser cette prérogative que pour un motif d’intérêt général et
que sous réserve que la révision du contrat ne porte sur les clauses financières du contrat.

Quatrièmement; l'administration peut résilier le contrat de façon unilatérale en dehors de toute

faute du cocontractant : pour résilier un contrat elle doit alors se fonder sur l'intérêt du service
et garantir à son partenaire une réparation intégrale du préjudice que cause cette mesure
d’intérêt général mettant fin au contrat.

Face aux nombreuses prérogatives de l'administration le cocontractant dispose cependant

d'une garantie essentielle, à savoir le droit à l'équilibre financier du contrat : lorsque
l’utilisation de ses prérogatives exorbitantes par l’administration entraîne un accroissement
des charges de son partenaire, elle a obligation de procéder à une indemnisation de celui-ci.
ADMINISTRATIFS
Posté par renaudin le ( lectures)
frederic Ecrit "Travaux dirigés de contrats et marchés publics
Maîtrise de droit public des affaires
Frédéric Péron

« Droit public, droit privé, la distinction dans sa forme classique était le reflet d’un certain
ordre du monde ; or le monde change .L’ébranlement des cadres juridiques traditionnels est
beaucoup plus qu’un épisode des relations entre droit public et droit privé, il y a moins
envahissement de l’un par l’autre que bouleversement de l’un et l’autre. Le publiciste et le
privatiste se disputent sur ce mur qui les sépare de leurs camps et qui, prodige, se met à
bouger ; mais qu’en mesurant l’ampleur de son mouvement, en recensant les lézardes, ils
n’oublient pas qu’en général, lorsque les murs bougent, c’est que, dans ses profondeurs, la
terre tremble »1.

Le contrat est partout présent. Il n’en va pas différemment dans les relations où intervient
l’administration. En effet, les personnes privées n’ont pas le monopole des mécanismes
contractuels. Le contrat a depuis longtemps inspiré l’action administrative. Il subit même
depuis quelques décennies un regain d’intérêt, un phénomène de « contractualisme »2 qui
selon le Professeur RICHER ne se dément pas. Par-delà l’usage traditionnel qui est de
permettre de se procurer des biens ou des services, le recours à ce mode d’action traduit
désormais un changement profond de mentalité. L’administration semble aujourd’hui plus
soucieuse d’associer plus que d’imposer, de trouver dans le contrat une nouvelle légitimité3.
Un contrat est un accord de volontés qui créé des obligations juridiques à la charge des
parties. L’apparition du « droit des contrats » est liée à l’essor du courant philosophique
libéral et individualiste au 19ème siècle, ce qui explique que son objet est avant tout de régler
des rapports privés. Ainsi, le fait même de parler de contrat « administratif », qui suppose
l’intervention de la puissance publique, semble paradoxal. Malgré cette ambiguïté initiale, la
jurisprudence et la loi ont très tôt reconnu la validité des contrats administratifs en tant que
catégorie de contrat exorbitante du droit commun. Par contrats administratifs on entendra
l’ensemble des contrats qui remplissent certains critères et qui sont de ce fait qualifiés de
contrats publics. Cette appellation recouvre quelques grandes catégories de contrats : les
marchés publics, les conventions de délégation de service public, les conventions
d’occupation domaniales, les contrats d’agents publics, les conventions de coopération entre
personnes publiques, pour ne citer que les principales.
L’hétérogénéité des contrats ne contribue pas à l’unité conceptuelle des contrats
administratifs. Pourtant d’aucuns parlent volontiers d’un véritable droit spécifique et
autonome du contrat administratif. La spécificité du contrat administratif est justifiée par une
hypothèse : il fait intervenir l’administration qui, par définition, n’est pas chargée de défendre
des intérêts personnels mais l’intérêt général. Mais il ne faut pas perdre de vue que son socle
est le même que celui des contrats privés. Ainsi, de nombreuses branches du droit des contrats
privés sont transposables au droit des contrats administratifs, comme par exemple l’exigence
que le contrat ait une cause licite ou encore que le consentement des parties ne soit pas vicié.
« le vocabulaire est le même et les notions de bases sont communes »4. Cette interdépendance
se manifeste avec un certain éclat lors de la formation du contrat qualifié d’administratif,
étape courant du néant jusque la signature de l’acte en cause.
On assiste donc aujourd’hui à une double évolution qui peut paraître contradictoire. D’une
part, dans le cadre d’un mouvement de contractualisation des rapports sociaux, le contrat
passé par l’Administration jouit d’une présomption favorable auprès de l’opinion. En effet,
alors que l’acte unilatéral exprime la norme hiérarchique et autoritaire, le contrat symbolise la
concertation et le dialogue à l’instar d’une relation toute théorique entre opérateurs privés.
Mais d’autre part, la notion de contrat administratif, dans sa phase de formation, n’a jamais
été aussi insaisissable et relative tant la très pédagogique opposition contrat public/privé est
parfois littéralement évanescente (« en train de s’évanouir, de disparaître).
La question, en admettant l’existence du contrat dit administratif, ressort donc du point de
savoir si la formation du contrat administratif relève d’une réelle mixité ou si au contraire
cette formation ou conclusion est l’apanage exclusif d’une seule branche du droit. Ni
l’analyse de la doctrine, ni les termes de la jurisprudence ni même les dispositions normatives
n’offrent une véritable théorie générale. C’est donc de l’exégèse du contrat et de sa formation,
tant au regard de l’offre et de son acceptation (I) que de son contenu (II) que pourra être
valablement apportée une pierre à la construction entreprise.

I- L’offre et son acceptation

La formation d’un contrat, quelque que puisse être sa nature, administrative ou de droit
commun, résulte de la rencontre de la volonté de chaque contractant. Cet échange de
consentement (A), fondé sur l’autonomie de la volonté-principe essentiellement civiliste5-
souffre ou bénéficie6 en droit administratif, d’un encadrement spécifique, exorbitant du droit
commun (B).

A- la condition civiliste de tout engagement réciproque : l’échange des consentements

Principe premier et originel de la théorie générale des obligation, l’autonomie de la volonté

est un postulat nécessaire (1). Ce postulat dont découle, selon un exposé traditionnel, la force
obligatoire du contrat, la liberté contractuelle et l’effet relatif du contrat. Par ailleurs, pour
atteindre la perfection et donc la validité, les consentements échangés doivent être exempts de
tous vices (2).

1- L’autonomie de la volonté, postulat nécessaire

La théorie générale du contrat en droit civil est construite autour du sacro-saint principe de
l’autonomie de la volonté. Pourtant ce principe fondateur n’est a aucun moment proclamé par
le Code civil. Comme le relève J.Ghestin, « l’expression d’autonomie de le volonté est
absente aussi bien des discours prononcés lors de la présentation du Code Civil que des
ouvrages de droit civil du XIXème siècle »7. Ce n’est qu’a posteriori et sans trop de
difficultés que ce principe a été érigé en droit. Selon ce principe, la volonté de l’homme est
apte à se donner sa propre loi. Seule la volonté peut créer une obligation. Les conventions ont
une force obligatoire parce que deux personnes ou plus ont émis la volonté de se lier
juridiquement et la loi n’a pour rôle que d’assurer la sanction de l’inexécution. Il s’agit d’une
notion pré-juridique qui devrait recevoir une définition en philosophie ou en psychologie. Il
semble qu’il s’agisse d’un concept construit par l’homme, d’un concept commode pour
exprimer un produit du désir et de la raison8. Cette conception traditionnelle souffre de
nombreuses contestations et fait l’objet de sérieuses critiques en doctrine tant dans son
application privatiste qu’administrativiste. Un auteur célèbre, Kelsen, s’oppose radicalement à
cette vision volontariste du contrat. Pour cet auteur, l’engagement réciproques des parties et la
force obligatoire qui en ressort n’est nullement fondé sur ce dogme mais simplement sur une
norme supérieure.
En droit administratif la question se pose en des termes différents. D’une part la volonté est
soumise à la compétence et d’autre part la volonté exprimée est celle de l’intérêt général et
non pas celle qui vise à défendre un intérêt particulier. La volonté des autorités compétentes
n’est donc pas autonome. Aussi dans un arrêt de 1963 (C.E, 22/05/1963, Compagnie
générales des pétroles français), le juge administratif a jugé qu’un contrat signé par un
fonctionnaire dont la délégation est irrégulière est entaché d’une nullité d’ordre public. « Un
contrat ne peut être valablement conclu que par un agent ayant qualité pour engager la
personne morale au nom de laquelle le contrat est conclu 9».La capacité de contracter est
limité par l’objet de l’organisme de droit public et celui-ci ne peut être engagé que si le
signataire est apte à représenter la personne morale. La règle est absolue et la sanction sévère.
Néanmoins cette autonomie toute relative a permis de consacrer la liberté de contracter, pour
une personne publique, avec le partenaire se son choix10. Cette liberté permet donc à
l’administration de conclure librement des contrats et de donner son consentement lorsque
l’intérêt du service le commande. À l’instar du droit civil, le consentement doit être, aux fins
de validité du contrat, exempts de vices.
2- L’absence de vices

Le Code Civil, en son article 1109, dispose qu’ « il n’y a point de consentement valable, si le
consentement n’a été donné que par erreur, ou s’il a été extorqué par violence ou surpris par
dol ».
La jurisprudence administrative a transposé la théorie des vices du consentement du droit
privé. Mais eu égard au formalisme entourant la formation des contrats administratifs (cf
infra) les cas de nullité proclamés sur le fondement d’un vice sont rares. Ils en existent
cependant suffisamment pour observer la transposition effectué par le droit administratif..
L’erreur est le vice le plus fréquemment invoqué. Elle doit porter sur la personne du
cocontractant ou sur la substance même du contrat. L’erreur qui ne porte pas sur la substance
n’est pas admise11. Si l’erreur sur la personne est en théorie admise celle-ci n’est
qu’exceptionnelle en raison des règles de compétences d’une part et d’autre part en raison du
rejet quasi systématique de la théorie du mandat apparent. De même, l’erreur portant sur la
valeur n’est pas admise. Le Conseil d’Etat se montre particulièrement exigeant et considère
que les erreurs dans le calcul du prix ne peuvent être alléguées12. Cette jurisprudence est en
tout point conforme avec celle de la Cour de Cassation13. Elle rejette de la même manière une
allégation de nullité pour vices fondée sur une erreur dans l’évaluation du prix. Enfin, devant
l’un et l’autre juge pour faire reconnaître le vice et donc la nullité la preuve du caractère
déterminant et excusable de l’erreur. En effet, l’erreur n’est cause de nullité que dans la
mesure où elle est excusable14. (M. Richer affirme à tort que « pour être une cause de nullité,
l’erreur doit avoir été déterminante et inexcusable »15).
Les manœuvres dolosives d’une partie entraînent la résolution du contrat s’il est prouvé que
sans elles l’autre partie n’aurait pas contracté16. Le juge administratif dans cette affaire
Grands moulins de Corbeille n’applique ni moins ni plus, l’article 1116 du Code Civil qui
dispose que « le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manœuvres
pratiquées par l’une des parties sont telles, qu’il est évident que, sans ces manœuvres , l’autre
partie n’aurait pas contracté ». Récemment, le tribunal administratif de Paris a fait droit à la
requête de la SNCF sur le fondement du dol et condamné solidairement des entreprises de
travaux publics qui s’étaient préalablement entendues en matière de prix, tout en ordonnant
une expertise en vue de déterminer si le montant du préjudice qu’aurait subi la SNCF
correspond au surcoût entre le prix payé par l’établissement public et le prix payé s’il avait été
déterminé par le libre jeu de la concurrence17
De même la violence vicie le consentement18.

L’apport des techniques civilistes est incontestable et marque l’imprégnation dans le droit
administratif de la théorie générale des obligations. Toutefois la jurisprudence reste peu
abondante et révèle de fait une marginalisation de cette théorie dans sa partie relative aux
vices du consentement. Cette révélation n’a rien n’a rien de divine et n’est que la conséquence
logique et mécanique du formalisme qui entoure la conclusion des contrats administratifs.

B- Un formalisme exorbitant

Le législateur a voulu encadré spécialement la formation des contrats administratifs et les a

soumis à un régime dit de passation pour les contrats principaux, écartant de fait le principe
du consensualisme cher à la théorie civiliste (1). Ce formalisme caractéristique au droit public
trouve son exacte application dans les contrats de délégation de service public ainsi que dans
les contrats de marchés publics (2).

1-Le rejet du consensualisme.

A titre liminaire et de manière marginale, on trouve dans la jurisprudence des exemples

insolites dans lesquels la jurisprudence a admis, en l’absence d’instrumentum, l’existence
d’un contrat administratif. L’arrêt le plus connu sur ce point est celui rendu par le Conseil
d’État le 20 avril 1956, époux Bertin. Dans cette espèce les époux Bertin s’étaient engagés à
héberger, par un contrat verbal conclut avec le chef du centre de rapatriement, des
ressortissants soviétiques. Le Conseil d’État reconnaît l’existence d’un contrat administratif.
L’exemple ne demeure cependant plus que d’un intérêt historique puisque le droit
administratif tend à organiser fermement la conclusion des contrats.

Déjà en droit romain la seule rencontre des volontés était insuffisante pour former un contrat.
Ce dernier était un droit d’essence formaliste. On y distinguait les contrats verbaux (verba),
les contrats littéraux (literis) et les contrats réels (res) caractérisés par la remise d’une chose.
La forme créer l’effet juridique, tout accord de volonté non fixé dans une forme pré-existante
est dès lors inefficace car dépourvue d’action en justice. Le contrat est nu. La traditio (tradere,
c’est à dire la transmission de la chose) ne pouvait s’opérer qu’après avoir effectuer la
mancipatio qui consistait en un acte rituel précis. Cette manière de créer une obligation
permet de comprendre le refus, en droit romain, de la représentation parfaite. Ce n’est que très
tardivement en droit français, sous l’influence des canonistes, que les formalités vont être
écartées au profit d’une généralisation du consensualisme, principe selon lequel la validité
d’un écrit n’est pas subordonné à la rédaction d’un écrit. De manière surprenante le contrat
administratif semble s’inspirer d’un tel formalisme et s’approprie également comme source de
son droit, prouesse technique et rhétorique, au nom d’un « fond commun 19», les principes du
droit romain.
Le régime formaliste de protection du contrat public trouve une part de ses origines dans la loi
du 29 janvier 199320. Cette loi intervenait alors pour parachever une série de mesures tendant
à moraliser la vie publique21. Le but avoué était clair : mettre fin à certaines pratiques au
demeurant plus vaste que le domaine contractuel. Le ministre de l’économie et des finances
déclarait ainsi que : « la corruption se nourrit de l’opacité, des combines et des mystères »22.
Le contrat public est un engagement financier de la personne publique destiné à satisfaire un
de ses besoins ou procurer à ses administrés un bien ou un service. Ce faisant, par les sommes
qu’il met en jeu, par les intérêts qu’il fait se rencontrer, il est un mode d’action
particulièrement exposé à des risques d’abus et de détournement. C’est pourquoi, des
procédures ont été institués et nourrissent en ce sens l’exclusivité du droit administratif dans
la formations des contrats administratifs.
En outre cette protection particulière est destiner à garantir la légitimité du but pour lequel le
contrat a été conclu. En d’autres termes, la cause doit être licite. Cette affirmation est
directement issu du Code Civil. L’article 1131 dispose que « l’obligation sans cause, ou sur
une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet ». La notion de cause
contient une définition objective, la contrepartie, et une définition subjective fondé sur
l’intention des parties. Le juge administratif exige que le contrat ait une cause et qu’au
demeurant elle soit licite23. L’illicéité de la cause est rarement retenu de manière subjective.
Dans l’affaire OPHLM du calvados du 11 février 1972, le commissaire du Gouvernement
invoque le détournement de pouvoir. Le Conseil d’État ne le suit pas sur ce terrain et retient
l’approche objective. Cette approche objective de l’absence de cause ou de son illicéité
demeure intimement lié à l’interdiction des libéralités24. L’administration ne saurait
s’engager à raison d’une disproportion manifeste entre les droits et obligations réciproques
des parties. « Une personne publique ne peut s’engager à payer une somme qu’elle ne doit pas
» indiquait M.Romieu25. Cette prohibition participe elle aussi de la spécificité administrative
des contrats administratifs puisque le Code Cvil autorise quant à lui expressément
l’engagement unilatéral de volonté et les dispositions à titre gratuit26.
L’action de l’administration par voie contractuel s’avère donc insérée dans un carcan de règles
dont les deux principaux contrats administratifs en font l’aveu.

2-Le droit commun de la passation des délégations de services publics et des marchés publics

-la délégation de service public

Quelle que soit la personne publique contractante, la procédure de passation doit

obligatoirement comporter une offre de candidature et une offre de prestation.
Les formalités de publicité sont alors particulièrement détaillées. Ainsi, la personne publique a
l’obligation de publier un avis, dans deux journaux, afin d’assurer une large information de ce
contrat. La date de dépôt des candidatures ne peut ainsi être inférieur à un délai d’un mois à
compter de la publication de l’insertion. Un décret du 24 mars 1993 est intervenu pour
préciser le contenu de cet avis qui doit préciser les modalités de présentation des offres, les
caractéristiques essentielles de la convention et surtout la date limite de présentation des
offres.
Puis, une sélection sera opérée sur la base de deux critères, l’un tenant aux « garanties
professionnelles et financières des candidats », l’autre tenant à l’aptitude du candidat à «
assurer la continuité du service public et l’égalité des usagers devant le service public ».
La collectivité délégante adresse alors aux candidats retenus le document d’appel d’offre
décrivant les caractéristiques des prestations. Sur la base de ce document, le candidat dépose
son offre sous pli cacheté. Les offres retenues serviront de base de négociation directe avec les
candidats. C’est à cet égard que la procédure est spécifique. En effet, à la différence des
marchés publics, une place est, ici, réservée à une discussion finale entre les cocontractants.
De plus, une grande latitude leur est offerte à cette occasion. Si cette phase aboutie à un
échec, c’est alors pour une négociation directe que la collectivité pourra opter.

-Le droit commun des procédures de passation des marchés publics

Cette qualification d’un contrat public emporte une conséquence d’importance, puisqu’elle
entraîne l’assujettissement à l’obligation d’une mise en concurrence et au Code des marchés
publics.
Par principe, le marché ne peut être passé qu’à la suite d’un appel public à la concurrence qui
peut être soit une adjudication, soit un appel d’offres.
L’adjudication, malgré une utilisation aujourd’hui limitée, demeure le mode de passation de
droit commun des marchés publics. En pratique, c’est la procédure d’appel d’offres qui a la
faveur de l’administration. Pour autant les deux procédures ne sont pas si différentes l’une de
l’autre. La véritable différence apparaît, en définitive, au stade de la sélection des candidats.
En effet, si l’adjudication emporte l’obligation de retenir le moins-disant, l’appel d’offres
aboutit, lui, à retenir le mieux-disant. La différence pourrait apparaître marginale, mais elle
revêt une importance fondamentale.
L’adjudication est ainsi fondée sur l’automatisme, l’offre la moins chère est obligatoirement
retenue. Ce qui ne veut pas dire qu’elle soit la meilleure.
L’appel d’offres, au contraire, permet une ouverture vers la négociation, quoique limitée.
Pourtant, dans bien des cas, c’est l’offre la moins onéreuse qui sera retenue. A l’image de
l’adjudication, l’appel d’offres peut, lui aussi, faire l’objet d’une procédure ouverte ou
restreinte. La distinction est simple, dans la procédure ouverte, tous les candidat peuvent
présenter une offre. A l’inverse, la procédure restreinte opère un tri parmi ceux-ci. Cette
procédure débute donc par un premier appel public à la concurrence. Les critères légaux sont
alors les garanties financières et professionnelles. La collectivité publique possède, toutefois,
la possibilité d’en ajouter d’autres, s’ils sont en rapport avec le marché en cause. La première
sélection est alors effectuée par la personne responsable du marché pour l’Etat et par la
commission d’appel d’offres pour les collectivités territoriales. Les candidats retenus
reçoivent alors une lettre de consultation et la suite de la procédure est la même que celle
ouverte.
Le droit communautaire apporte sans cesse des modifications substantielles. Peu à peu intégré
à l’ordre interne27, il ne fait que restreindre les modes possibles de passation selon des
secteurs d’activités déterminés28.
Le droit administratif reste néanmoins prééminent dans cet aspect de la formation des
contrats, l’aspect extérieur. En revanche son exclusivité ne semble résister à l’analyse de la
détermination des clause contractuelles.

II- La détermination du contenu contractuel

Les personnes publiques peuvent-elles s’affranchir librement des règles de droit privé lors du
choix des clauses à insérées dans le contrat ? La jurisprudence a reconnu la liberté
contractuelle. L’administration peut donc logiquement déterminer, en accord avec son
cocontractant, le contenu du contrat (A). La jurisprudence reconnaît par ailleurs « un fond
commun » dont elle tire les principes concurremment, d’après sa doctrine avec le droit privé.
Mais force est de constater que le « fond commun » tend de plus en plus dans le droit
commun (B)

A- La liberté contractuelle

Reconnu par la jurisprudence mais dénuée de valeur constitutionnelle29, l’administration

bénéficie au titre de la liberté contractuelle, d’une marge de manœuvre dans le choix des
clauses (1). Mais toutes les matières ne peuvent donner lieu à accord et donc négociation.
Cette restriction bénéficie essentiellement à la personne publique puisque certaines règle
générale peuvent sans avoir été acceptées s’imposer au contrat (2)

1-les clauses aménageables.

Deux types de clauses peuvent faire l’objet d’un aménagement. Celle relative à l’essence du
contrat en premier lieu et en second lieu les clauses de remèdes prévenant des conflits futurs.
À la vérité, la marge de manœuvre dont dispose l’administration dans la négociation des
clauses est très faible. Les règles qui encadrent ces clauses sont le résultat d’une «
sédimentation30 » qui résultent de textes divers.
En exorde, le contrat dans son contenu primaire doit être certain et licite. La stipulation de
l’objet, c’est à dire sur quoi porte le contrat est essentielles et préalable à la poursuite des
négociations. L’objet du contrat , comme pour le contrat civil, n’est valide que s’il est licite.
L’article 1108 pose comme condition de validité d’une convention, « un objet certain qui
forme la matière de l’engagement ». « En droit privé les contrats dont l’objet est impossible
sont entachés de nullité. La doctrine admet que la même règle s’applique aux contrats
administratifs »31. En outre le contrat doit avoir un objet identifié ainsi qu’une durée. Si
comme dans la majorité des cas il est conclu à titre onéreux il doit comprendre sinon le prix,
au moins les éléments nécessaire à sa détermination.
Parmi les clauses essentielles figurent les clauses relatives à la durée et aux conditions
financières. la clause de durée est particulièrement encadrée, sauf et n’est-ce pas paradoxal, en
matière de marchés publics. Pour autant les marchés à durée indéterminée sont globalement
considérées comme illicites. En revanche, la durée d’une délégation de service public se
trouve expressément régie par la loi . Celle-ci ne peut pas normalement dépassé la durée
d’amortissement des installations mises en œuvre. L’administration peut en toute logique fixer
une durée plus courte que celle nécessaire à l’amortissement. La clause de durée s’aligne elle
aussi sur le droit civil des contrat puisque la plupart des contrat de droit privé contiennent un
terme à défaut d’imperfection et de nullité. Toutefois pour une convention d’occupation qui
n’attribue pas de droit réels, aucune limitation expresse de leur durée n’est imposée.
Les clauses financières dans un contrat administratif sont également encadrées. Le prix doit
être ferme et trouver sa justification dans les prestations fournies32. Les clauses financières
doivent être établis en relation directe avec l’objet du contrat. Cette rigueur est commune au
droit civil puisque le juge judiciaire va vérifier si la fixation du prix n’a pas été constitué par
abus. De cette logique procède le contrôle du juge administratif qui va exercé un contrôle
restreint.

Le second types de clauses qui peuvent être aménagées concernent notamment celle qui ont
pour but de prévenir les conflits voire même d’envisager la solution au conflit : clause
limitative de responsabilité, clause compromissoire. À raison de l’interdiction de l’arbitrage
l’étude portera sur la clause limitative de responsabilité. Ces clauses de limitation de la
responsabilité en matière contractuelle ont depuis longtemps été admises par le droit civil. Ce
n’est que récemment via le reconnaissance de la liberté contractuelle des personnes publiques
qu’ont été reconnues comme valide les clauses prévoyant un aménagement de la
responsabilité33. L’arrêt de section du 28 janvier 1998, Société Borg Warner (point de départ
de cette jurisprudence), relève ainsi que la loi de 1972 qui interdit aux collectivités publiques
la contractualisation de clauses de renonciation à l’exercice de l’action en responsabilité à
l’égard d’une personne physique ou morale qu’elles rémunèrent, ne s’appliquent pas aux
clauses qui se bornent à prévoir un aménagement ou une limitation de la responsabilité du
cocontractant. Le conseil d’État transcrit dans sa jurisprudence le débat qui s’est
antérieurement déroulé devant la Cour de Cassation au sujet de la limitation de responsabilité
et de garantie prévu notamment à l’article 1792 du Code Civil34. Une fois encore le droit du
contrat administratif tire sa source dans le droit privé.
Mais toutes les clauses sont loin d’être négociable et aménageable de la sorte. Ces clauses
même qui font état de l’ordre public contractuel , des prérogatives de puissance publique et
qui s’imposent au cocontractant

2-« une réquisition consentie »35

Des règles de compétences régissent la matière et son propres au droit administratif. Pour un
exemple bien connu, le contrat ne peut pas porter sur une matière relevant normalement d’un
pouvoir de police36. De même la clause exorbitante qui sert à qualifié d’administratif un
contrat n’est pas nécessairement comprise par avance dans le contrat et ne peut se révéler qu
‘a posteriori. Celle-ci peut même avoir été consentie dans l’ignorance des parties ou du moins
dans celle du cocontractant. Mais cette clause subit une crise profonde dont d’aucuns la
conteste en tant que critère de qualification du contrat administratif.
Déjà en 1907 Saleilles avait découvert les contrats d’adhésion. Selon lui les contrats
d’adhésion se confondait en un acte réglementaire proposé par une entreprise à un particulier.
Les clauses exorbitantes tiennent plus à l’état de puissance économique qu’à la nature privé
ou public du contrat. On assiste actuellement à une crise des clauses exorbitantes du droit
commun : il y a de moins en moins de différences entre les clauses stipulées dans les contrats
administratifs et celles présentes dans les contrats de droit privé. Tout d’abord la notion même
de clause exorbitante est ambiguë puisqu’elle est correspond à une qualification du juge
administratif au regard des clauses du droit commun des contrats alors que justement, comme
le fait remarquer feu le doyen Vedel37, il ne connaît jamais des contrats de droit privé.
Il apparaît clairement que le juge judiciaire admet la validité dans des contrats privés de
clauses que le juge administratif qualifie d’exorbitante. Par exemple la Cour de Cassation,
dans un arrêt du 24 mars 1987, a admis le caractère non exorbitant des clauses de résiliation
unilatérale du contrat, de telles clauses étant d’ailleurs explicitement autorisées par l’article
1794 du Code civil en matière de contrats de louage d’ouvrage et d’industrie.
Ces mêmes contrats peuvent aussi comporter des clauses de modification unilatérale par le
maître d’ouvrage. Enfin, un contrat de louage de salle peut contenir la possibilité pour le
bailleur de se prononcer sur le choix des spectacles proposés par le locataire. Ces exemples
remettent en cause la jurisprudence Vélodrome du Parc des Princes38 en illustrant que les
contrats de droit privé n’ignorent pas eux non plus les rapports déséquilibrés entre les parties.
Cela prive de fondement la distinction entre contrat administratif et contrat de droit privé
basée sur des clauses exorbitantes : à côté de la puissance publique, il existe une « puissance
privée » qui ne s’en distingue pas fondamentalement.

Les contrats administratif contiennent au surplus de plus en plus de règles de droit privé.
L’administration doit même purement et simplement intégrer dans le bloc de légalité des
notions privatistes auxquels ne peuvent désormais plus déroger les contrats. L’élaboration
d’un contrat ne saurait donc plus se réaliser en dehors du droit commun.

B-« Le fond commun » versus la légalité administrative

La légalité administrative perdrait-elle son sens ? « Le droit des contrats administratifs est
caractérisé par l’importance de sa théorie générale, s’inspirant d’ailleurs, de plus en plus, de la
théorie civiliste »39. La référence au « fond commun » est une défense illusoire(1) qui ne
résiste pas au « coup de bélier »40 du droit privé(2)

1-Une défense illusoire

Pour justifier la spécificité et l’autonomie de son droit, M. Combrexelle affirme qu’ « au

dessus de la summa divisio entre le droit privé et le droit public il existe un fond commun de
techniques, le plus souvent inspirées du droit romain des obligations, qui sont indistinctement
utilisées par le juge judiciaire et le juge administratif ». Belle technique que celle de remonter
sans cesse plus loin dans le temps et l’espace dans son sens littéral. Antigone s’adressait en
ces termes à Créon : « je ne pensais pas que tes défenses à toi fussent assez puissantes pour
permettre à un mortel de passer outre à d’autre lois, aux lois non écrites, inébranlables des
Dieux ! Elles ne datent, celles-là, ni d’aujourd’hui, ni d’hier, elles sont éternelles et nul ne sait
le jour où elles ont paru » (Antigone , Sophocle).Qu’il y’a t-il donc au dessus de ce fond
commun ? les libertés fondamentales, la dignité, le droit naturel, la morale, la religion. Le
droit naturel est illusoire parce que son existence est indémontrable. Il découle toujours d’un
impalpable « au delà » auquel il faut croire, qu’il s’agisse d’une mystérieuse harmonie
cosmique, d’une raison universelle ou de dieu. Cet « au dessus » utilisé par M.Combrexelle
est dangereux. Il se prétend la vérité, c’est la porte ouverte aux abus d’un administrateur peu
soucieux du public et de sa mission. Bien entendu qu’au dessus des spécificités techniques, au
dessus d’un droit qui tend à mesure du temps à se sophistiquer, il y a des principes de droit,
immémoriaux, et dont un départ didactique ne saurait nier l’existence. Argument au
demeurant plaisant que celui avancé par le commissaire du gouvernement. Mais la suavité du
sophiste dégénère sous l’œil de l’exégète. les ancêtres que nous recherchons, vivaient en
société et étaient soumis au Droit Commun de la nation dans laquelle il vivaient, que cette
nation soit alors dénommée " Duché ", " Principauté ", '" Royaume ", " Empire " ou "
République ". C'est ce Droit Commun, encore appelé Droit Privé, qui réglementait leur état,
leurs liens familiaux, leurs successions, la propriété ou l'aliénation de leurs biens, les contrats
qui pouvaient les lier entre eux, c'est à dire tous les actes de la vie courante qu'ils
accomplissaient en leur nom propre et pour leurs intérêts individuels. L'expression " Droit
Civil " est la traduction littérale des mots latins " Jus Civile ". L'influence du Code
Théodosien est durable en Occident. C’est à Constantinople que Justinien (527-565) fit
entreprendre par une commission de dix membres (notamment Tribonien et Théophile), une
vaste compilation de toutes les sources anciennes du droit romain, tout en les mettant en
harmonie avec le droit de son temps. On donnera plus tard à l'ensemble des recueils publiés
par Justinien, le titre de Corpus juris Civilis, ces règles destinées à régir les relations entre
habitants des cités romaines. En résumé, le droit romain était un droit essentiellement privé.
Si bien qu’a vouloir défendre sa branche le commissaire du gouvernement tend à toutes les
fusionner. De toutes les manières c’est bien ce qu’il semble s’opérer si il en a jamais été ainsi
mais au détriment du droit administratif dont d’aucuns craignent raisonnablement la
disparition dans les contrats pourtant qualifiés d’administratifs.

2- le déclin irrésistible du droit administratif

La formation des contrats reflète cette évolution. La vision du droit administratif comme droit
dérogatoire au droit commun est de moins en moins pertinente. En effet, sans même parler des
activités des personnes publiques et des personnes privées chargées d’une mission de service
public dont seul le juge judiciaire peut connaître, on assiste progressivement à l’intégration
dans le bloc de légalité de normes jusqu’alors réservées à des activités sans lien avec la
poursuite de l’intérêt général. Ceux-ci doivent tenir compte des dispositions de plus en plus
nombreuses du droit privé ou du droit commun plus globalement. Malgré les spécificités des
contrats administratifs, il ne faut pas perdre de vue qu’aujourd’hui les personnes publiques
évoluent dans un environnement de plus en plus concurrentiel. Le Conseil d’Etat a à ce titre
reconnu en 1997 que les contrats administratifs étaient soumis à l’ordonnance du 1er
décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence41. L’applicabilité du droit de
la concurrence en matière de contrats administratifs a été consacrée dans une affaire
impliquant des actes de gestion du domaine public, l’affaire EDA en date du 26 mars 199942.
Le Conseil d’Etat avait à connaître des décisions d’Aéroport de Paris, relatives à l’occupation
temporaire du domaine en vue de l’exercice de l’activité de loueur de voitures. La Société
EDA, qui avait vu sa candidature rejetée, contestait la légalité de ces actes faisant valoir qu’ils
étaient constitutifs d’un abus de position dominante et méconnaissaient ainsi l’ordonnance de
1986. Le Conseil d’Etat estimait qu’il incombe à l’autorité gestionnaire, « lorsque,
conformément à l’affectation de ses dépendances, celles-ci sont le siège d’activités de
production, de distribution, de services, de prendre en considération les diverses règles, telles
que le principe de la liberté du commerce et de l’industrie ou de l’ordonnance du 1er
décembre 1986, dans le cadre desquelles s’exercent ces activités».Le droit commercial
devient, sans coup férir, une composante à prendre en considération lors de la détermination
du contenu du contrat. De plus, le droit communautaire impose le respect d’un droit de la
concurrence très strict, notamment en matière d’ententes et d’abus de position dominante
(articles 81 et 82 du TUE).
Les clauses exorbitantes du droit commun ne sont donc désormais légales que si elles ne
portent pas atteinte à la concurrence. Ainsi, les clauses de non- responsabilité qu’imposaient la
Poste à ses clients ont été qualifiées d’abus de position dominante. De même, la libéralisation
du marché de l’électricité remet en cause le monopole d’EDF et donc le critère du régime
exorbitant de droit commun. Via la soumission des personnes publiques au droit de la
concurrence, on constate un alignement de plus en plus frappant entre les régimes applicables
aux contrats administratifs et aux contrats privés. Cet alignement conduit les cocontractants et
en particulier la personne publique à tenir compte des règles de droit privé dès la phase de
formation du contrat au risque de conclure un contrat qui pourra être remis en cause par le
suite. Idem face à « l’immixtion » grandissante du droit de la consommation43. Les contrats
administratifs sont assujettis à une réglementation stricte de droit commun portant prohibition
des clauses abusives. Dans une décision en date du 11 juillet 2001, le Conseil d'Etat a posé le
principe selon lequel la législation sur les clauses abusives s'applique aux contrats conclus
entre les services publics industriels et commerciaux et ses usagers. Il a, en conséquence,
déclaré illégale une disposition du règlement du service de distribution d'eau de la
communauté urbaine de Lille (Société des eaux du Nord) ayant pour effet de faire peser sur
l'abonné la charge de dommages apparus sur le branchement particulier en amont du
compteur. Il ne s’agit donc pas d’éventuels « principes dont s’inspire » la loi n°78-23 du 10
janvier 1978, mais de l’application directe de son article 35 et de sa version codifiée à l’article
L.132-1 du code de la consommation. Après le droit de la concurrence, le droit de la
consommation vient étendre le champ des obligations administratives dans des domaines
considérés naguère comme relevant exclusivement du droit privé. Cette solution devrait
amené le juge judiciaire à se prononcer directement sur le caractère abusif de certaines clauses
réglementaires.

Au total, en vertu de la règle selon laquelle la compétence suit le fond il y’a lieu légitimement
de s’interroger sur le maintien de la dualité des juridictions puisque les contrats doivent au
fond s’assujettir aux mêmes règles et ne saurait conclure ni convenir de règles dérogatoires
lors de sa formation. Cette distinction n’a rien d’immuable et pour répéter le Professeur
Rivero, « le monde change ». C’est alors que vient à la mémoire de l’étudiant, en mot de la
fin, cette phrase d’Héraclite moultes fois assénée par son professeur de philosophie,« tout
coule, rien ne demeure »44.
CONTROLES DE L’EXECUTION
Posté par renaudin le ( lectures)
Juriste Ecrit "LES CONTROLES DE L’EXECUTION
CHAP 1 LES CONTROLES INTERNES
SECTION 1 LES CONTROLES D’ORGANISMES ADMINISTRATIFS
§1. Le contrôleur financier

Loi 28 décembre 1890. Objectif : arrêter les erreurs de gestion avant qu’ils n’aient produit des
effets soit à l’égard de l’administration soit à l’égard des personnes privées.
Loi 10 août 1922, modifie loi de 1890. Complétée par Décret du 25 octobre 1935 puis 13
novembre 1970.

A. Organisation du contrôle financier

Contrôleurs nommés par ministre des finances parmi les membres de la Cour des comptes.
Haut fonctionnaire du ministère des finances.
Pour les services centraux, contrôleurs placés auprès ministres, sous autorité hiérarchique du
ministre des finances.
Pour services déconcentrés, TPG est le contrôleur financier du préfet.

B. Les missions du contrôleur financier

Double mission de conseil et d’information du ministre ou préfet.

Mission de contrôle des engagements et ordonnancements qui doivent être revêtus de son
visa. (contrôleur vérifie que les crédits sont disponibles, imputation est exacte, lois et
règlements ont été respectés, …).
Contrôleur financier ne peut pas se prononcer sur opportunité de dépense mais peut attirer
attention d’ordonnateur si estime que dépense trop onéreuse.
Visa d’engagement ou ordonnancement reconnaît exactitude de la liquidation, du service
rendu, de la qualité d’ordonnateur.
Comptable ne peut pas payer en l’absence de visas.

§2. L’inspection générale des finances

Création par arrêté du 25 mars 1816 par fusion de l’inspection générale du Trésor et de
l’inspection des régies fiscales. Modifications par décrets de 1885 et 1973.
Depuis 1946 inspecteurs pas recrutés sur concours mais à la sortie de l’ENA. Environ 150 en
2003.
2 catégories d’inspecteurs :
- Inspecteurs généraux.
o Chargés de missions de surveillance permanente sur des services financiers déterminés.
- Inspecteurs adjoints et inspecteurs.
o Chargés de missions temporaires et successives sur le territoire national.

Compétences des inspecteurs.

Contrôle des comptables publics, des services déconcentrés des impôts, douane et
concurrence. Contrôle des ordonnateurs secondaires des ministères (directeurs
départementaux ou régionaux). Contrôle sur les organismes de sécurité sociale, des
organismes publics ou privés qui bénéficient de taxes parafiscales, subventions, prêts ou
avances.
Peuvent effectuer enquêtes sur place et à l’improviste sur administration ou finances sur
demande des services intéressés. Rendent un rapport sur situation, ministre peut ensuite
prendre sanctions ou procéder aux réformes nécessaires.
SECTION 2 LES CONTROLES DU COMPTABLE PUBLIC

§1. En matière de recettes

Art 12 D 1962.
Comptable public doit vérifier autorisation de percevoir les recettes surtout pour impôts,
droits et taxes.
CPén 432-10 : emprisonnement de 1 à 5 ans multiplié par 2 en cas de récidive, amende de 75
000 € pour tout fonctionnaire, officier public ou percepteur qui auront reçu, exigé ou ordonné
de percevoir des droits, taxes, contributions, salaires ou traitements qu’ils savaient n’être pas
dus ou qui excédaient ce qui était du.
Ø Délit de concussion

Doit vérifier régularité des réductions ou annulations en matière d’impôt. Contrôle se fera «
dans la limite des éléments dont il dispose ».

§2. En matière de dépenses

Art 13 D 1962.
Contrôle comptable porte sur disponibilité des crédits, validité de la créance, caractère
libératoire du règlement. Doit vérifier application des règles de prescription et déchéance de 4
ans et application des textes.
Si constate irrégularité, suspend paiement et avertit ordonnateur qui doit régulariser
l’ordonnancement. En cas impossibilité de régularisation, ordonnateur doit requérir par écrit
le comptable de payer (« réquisition »). Responsabilité de l’ordonnateur substituée à celle du
comptable pour ce compte.

CHAP 2 LES CONTROLES EXTERNES

SECTION 1 LES CONTROLES JURIDICTIONNELS

§1. La Cour des comptes

XIII : Curia Cumputis sous Philippe Auguste.

Suppression sous la Révolution
Loi 16 septembre 1807 crée une Cour des comptes, modifiée par Loi 22 juin 1967 et Loi 2
mars 1982.
Cour des comptes : juridiction administrative dont décisions peuvent faire objet recours en
cassation dvt CE. Contrôle de l’exactitude des comptes.

A. L’organisation de la Cour des comptes

Juridiction composée de 7 chambres. 6 à vocation juridictionnelle sous autorité d’un

président, 1 jouant le rôle de commission de vérification des comptes des EP.
Cour des comptes dirigée par un 1er Président, (Aujourd’hui, LOGEROT a succédé à P.
JOXE) assisté dans ses fonctions d’un comité consultatif et un secrétariat général.
Cour peut statuer « toutes chambres réunies », sous présidence du 1er président assisté des 7
pdts de chambres et 2 conseillers maîtres.
Personnel composé de magistrats issus d’ENA.
- Magistrats du siège : auditeurs 40 ans.
Magistrats inamovibles bénéficiant de l’immunité, tenus au secret professionnel.

B. Les compétences
a. Les compétences juridictionnelles

CRC jugent les comptes des comptables publics des collectivités locales, SEM locales, EP
locaux.
Contrôle exercé sur environ 20% communes. Pour les autres, comptes apurés par TPG.
Pour juger les comptes, possibles enquêtes, recours à de experts, communication de
documents, convocations de fonctionnaires… Même procédé que Cour des comptes pour la
sentence : Système du double arrêt. Possible appel contre les arrêts des CRC devant la Cour
des comptes. Pourvoi en cassation dvt CE.

b. Le contrôle budgétaire

4 cas possibles
· Budget de la collectivité locale pas adopté dans délais : avt 31 mars.
o Préfet saisit CRC. Propositions. Préfet « arrête le budget » et le rend « exécutoire ».
· Budget de la collectivité locale pas adopté en équilibre réel.
o Préfet saisit CRC. Observations dans le délai d’un mois. Propositions pour rétablir budget
en équilibre. Préfet établit un budget en équilibre et le rend exécutoire.
· Budget de la collectivité locale n’a as inscrit une dépense obligatoire en montant suffisant.
o Préfet (peut être saisi par personne intéressée)saisit CRC. Propositions. Préfet procède à
l’inscription de la dépense.
· Arrêté des comptes fait apparaître un déficit important.
o 10% pour communes > 20 000 habitants
o 5% pour autres communes
Préfet saisit CRC : propositions pour résorber déficit dans les proches budgets.

c. Le contrôle de la gestion sur les collectivités locales

CRC examine comptabilité administrative : comptabilité de l’engagement et de

l’ordonnancement. Emet des « observations provisoires » par lesquelles relève les
irrégularités de gestion des ordonnateurs. Réponse de l’ordonnateur sous 2 mois puis «
observations définitives ». Peut donner lieu à l’engagement de l’ordonnateur devant la Cour
de discipline budgétaire et financière.

§3. La cour de discipline budgétaire et financière

Créée par Loi 25 septembre 1948, modifiée par Loi 13 juillet 1971.
Juridiction administrative, possible pourvoi en cassation devant le CE.

A. L’organisation

6 membres, répartition paritaire entre CE et Cour des comptes. Sous présidence du 1er PDt de
la Cour des comptes (+ 1 pdt de section du CE + 2 Conseillers d’Etat + 2 conseillers maîtres).
Parquet exercé par procureur général de la Cour des comptes et ses 2 avocats généraux. Siège
dans la Cour des comptes.
Cour de discipline peut être saisie par
- 1er Ministre
- Ministre
- Pdt de l’Assemblée nationale
- Pdt du Sénat
- Procureur près la Cour des comptes (+ de 90% des saisines)
- Tout créancier impayé
Saisine doit intervenir dans délai de 5 ans après acte sanctionnable.

B. Les attributions juridictionnelles

- Membres des cabinets ministériels

- Fonctionnaires ou agents civils ou militaires de l’Etat
- Agents des collectivités locales ou de leurs groupements
- Administrateurs ou agents des organismes soumis au contrôle de la Cour des comptes
- Présidents des universités
Peuvent être jugés par la Cour de discipline budgétaire et financière. 1er ministre et ministres
relèvent, pour fautes de gestions, de la cour de justice de la République.
Pdts des conseils régionaux ou généraux et maires éventuellement justiciables devant Cour de
discipline si leur refus d’ordonnancement d’une dépense a provoqué condamnation de
collectivité locale à astreinte.

- Effractions relatives aux règles d’exécution des dépenses (engagement / ordonnancement

non soumis au visa du contrôleur financier)
- Effractions relatives à l’exécution des recettes (non mandatement des recettes à percevoir,
omission de déclaration au FISC)
Ø Actes justiciables devant la Cour de discipline.
Saisine du procureur général > instruction préliminaire > Classe l’affaire (sans suite) ou
poursuit > Rapport d’instruction approfondie > Procureur décide de classer l’affaire ou de la
renvoyer devant la Cour.
Ø Double filtrage qui limite l’activité de la Cour. Depuis sa création : 1 à 5 arrêts rendus par
an.

SECTION 2 LES CONTROLES POLITIQUES

§1. Le contrôle parlementaire en cours d’exécution

Contrôle administratif : nombreux rapports, informations diverses fournies par la Cour des
comptes et les contrôleurs financiers. Ministre chargé des finances établit chaque trimestre un
document sur la situation des dépenses engagées et ordonnancées : « situation résumée des
opérations du Trésor » (SROT)

LO 2001 prévoit consultation des commissions financières ou communication de certains

actes par le Gvmt dans situations précises.
Art 13 al1LO 2001 : Si urgence, décrets d’avances peuvent être pris sans nuire à équilibre
budgétaire. Gouvernement doit demander avis des commissions financières des 2 assemblées,
avis rendu sous 7 jours ne lie pas le gouvernement.
Obligation de communication effective à partie de 2006. 3 hypothèses :
· Art 10 LO 2001 : Dépassement de crédits évaluatifs. Gouvernement doit informer des motifs
de dépassement.
· Art 12 III LO 2001 : Virement et transfert de crédit.
· Décrets d’avances pour répondre à une urgence ou nécessité impérieuse d’intérêt général.

Commissions parlementaires disposent également de moyens propres d’information en cours

d’exécution de LdF :
- Questions orales
- Création de commissions d’enquête sur l’emploi des crédits ouverts dans les ministères
- Création de missions d’information
- Art 57 al3 LO 2001Possibles auditions des fonctionnaires ou toute personne en relation avec
la gestion des finances publiques
- Art 59 et 60 LO 2001 Missions d’évaluation et de contrôle.

§2. Le contrôle parlementaire en fin d’exécution

Vote de la loi de règlement existe depuis la Restauration.

Art 37 LO 2001. Loi de règlement constate résultats définitifs d’exécution, ratifie les
ouvertures de crédits par décrets d’avances, établit les comptes de résultat de l’année Ouvre
des crédits pour régulariser les dépassements, annule les crédits non consommés et non
reportables. Peut majorer le montant du découvert des CST. Apure les comptes de ces CST.

A. Elaboration de la loi de règlement

Administration établit un compte général d’Etat, signé par les ministres. Présenté au CE pour
avis, il est soumis à la Cour des comptes qui émet une « déclaration générale de conformité ».
Gouvernement élabore alors Loi de règlement.
LO 2001 : Projet de loi de règlement doit être déposé aux assemblées au plus tard le 1er juin
de l’année qui suit l’exécution. Doit être accompagné de pièces explicatives : annexes sur le
montant définitif des crédits ouverts. Rapport annuel des performances : rapport de la Cour
des comptes sur la gestion budgétaire. Justification de la régularité, fidélité, sincérité des
comptes.

B. Approbation de la loi de règlement

Mêmes conditions que la LdF initiale :

· Examen du projet en commission
· Examen en séance plénière
· Vote des 2 assemblées en termes identiques.

LO 2001 a voulu revaloriser la Loi de Règlement en exigeant diverses annexes pour susciter
un réel débat.
L'ELABORATION DE LA LOI DE FINANCE INITIALE
Posté par renaudin le ( lectures)
Crochemore Ecrit "Distinction sur l’étendue des pouvoirs du juge.
Edouard LAFERRIERE
• Contentieux de pleine juridiction
o Juge administratif y exerce pouvoirs les plus larges, statue comme juridictions judiciaires ;
notamment des condamnations pécuniaires.
• Contentieux de l’annulation
o Pouvoirs du juge limités à l’annulation d’actes illégaux d’administration. Recours pour
excès de pouvoir.

• Contentieux de l’interprétation
o Juge doit statuer sur interprétation et légalité de l’acte.

Distinction contentieux objectif / contentieux subjectif.

Léon DUGUIT. Marcel WALINE
• Contentieux objectif.
o Question de droit objectif : légalité d’acte 2 systèmes se complètent pour structure du
contentieux administratif.

Vue synthétique du contentieux : contentieux des recours / des poursuites

• Contentieux des recours
o Recours contre une décision pour son annulation/déclaration illégalité.
o Contentieux de pleine juridiction : Plein contentieux
o Contentieux de l’excès de pouvoir : REP
• Contentieux des poursuites
o Recours contre une personne pour sanction.

LE CONTENTIEUX DE L’EXCES DE POUVOIR

3 recours
• Recours pour excès de pouvoir
o CE, Ass. 17 février 1950, Dame Lamotte : PGD « recours qui est ouvert même sans texte
contre tout acte administratif et qui a pour effet d’assurer, conformément aux principes
généraux du droit, le respect de la légalité. »
o REP de droit commun / REP spécial : « déféré »
> Déféré préfectoral : Loi 2 mars 1982, Préfet demande au TA annulation Seuls moyens
légalité invocables Dérogatoire au droit commun dans limite dispositions Loi 1982

• Recours en appréciation légalité

• Recours en déclaration d’inexistence
o Rarissime
o Peut être porté devant juridiction judiciaire demande annulation acte illégal
o Recours appréciation légalité > demande déclaration illégalité
o Recours déclaration inexistence > déclaration inexistence juridique Recours principaux
o Recours appréciation légalité > Recours incident actes administratifs / contrats
o Déféré préfectoral (REP) > décisions autorités décentralisées / certaines conventions
qu’elles peuvent passer

o REP > décision administrative UNIQUEMENT

CE, Ass. 10 juillet 1996, Cayzeele : contrat administratif = acte mixte : certaines
dispositions réglementent organisation SP > REP possible contre dispositions réglementaires
dans contrat administratif
CE, Sect, 30 octobre 1998, Ville de Lisieux : Dérogation > REP de tout intéressé contre
contrats recrutement agents publics « eu égard à la nature particulière des liens s’établissant
entre une collectivité publique et ses agents non titulaires » > solution d’opportunité

Trois recours : question droit objectif, légalité > Même nature

Contentieux objectif MAIS droits subjectifs peuvent résulter de solution. (fonctionnaire
REP contre décision révocation ; annulation ; droit réintégration et reconstitution carrière)

LE CONTENTIEUX DE PLEINE JURIDICTION

• CE, 29 janvier 1986, Kodia : Juge substitue sa décision à celle dont il est saisi et qu'il a
censurée.
• CE, Sect, 8 janvier 1982, Aldana Barrena : Appréciation éléments de fait et droit au jour de
décision juridictionnelle et non décision contestée.
o Id. : Contentieux des établissements classés pour la protection de l'environnement relevant
de pleine juridiction. CE, 27 janvier 1967, Soc. Massilia
o Id. : Contentieux électoral juridiction diffère prononcé jugement et rouvre instruction
contradictoire.

RECOURS ORDINAIRE OU SUBJECTIF DE PLEIN CONTENTIEUX

• Contentieux responsabilité extracontractuelle

• Contentieux droits contractuels
• Contentieux changements de noms

Appréciation légalité actes administratifs et au-delà

• Attribution Dommages-intérêts (préjudice, étendue dommage, faute, causalité, imputabilité,
montant…)
Action du juge limitée par la requête.
• Demande annulation : n'ira pas au-delà
o Pourtant contentieux subjectif Pas nécessaire coïncidence entre recours en annulation et
REP.
Régime plein contentieux distinct du REP
• Ministère d'avocat obligatoire
• Possibilité de renoncer au recours
• Bénéfice de la chose jugée

RECOURS OBJECTIFS DE PLEIN CONTENTIEUX

Soumettent question de légalité : contentieux objectif pourtant pas REP.

Recours objectif concluant à une condamnation pécuniaire

o Administration saisie d'une prétention sur une somme d'argent ; rejet ==> juge se prononce
sur légalité du rejet : recours objectif.
o Demande d'annulation uniquement : recours traité comme REP
o Demande annulation + Dom-Int : recours de plein contentieux

Contentieux inclus dans la pleine juridiction

Juge peut modifier décision sur montant imposition
o Contentieux électoral
> Pouvoir du juge de modifier résultats de élections
> CE, Ass, 13 janvier 1967, Elections municipales d'Aix-en-Provence
o Contentieux immeubles menaçant ruine
> Délais travaux et exécution d'office, modification arrêté de péril du maire
o Contentieux installations classées
> Peut accorder autorisation refusée par Préfet ou modifier conditions autorisation
> CE, Sect, 15 décembre 1989, Ministre de l'environnement c. Soc SPECHINOR
o Contentieux des immeubles insalubres

• Nouveaux contentieux spéciaux

o Contentieux de la tarification sanitaire et sociale
o Contentieux de la qualité de réfugié
> Commission sur pourvoi contre décision du directeur de l'OFPRA "reconnaît" la qualité de
réfugié s'il y a lieu
> CE, Sect, 8 janvier 1992, Aldena Barrena
o Contentieux des "autorisations de plaider" (pour le compte des collectivités territoriales
 TA autorité administrative peut autoriser administrés à plaider pour collectivité territoriale
> Recours Plein contentieux devant CE contre décision non juridictionnelle TA
> Peut attribuer/modifier autorisation
> CE, Ass, 26 juin 1992, Mme Lepage-Huglo et a.

Contentieux objectifs que la loi qualifie de recours de pleine juridiction (influence Droit
européen)
Juge administratif peut annuler + substituer sa décision

• Art L311-4 CJA :

o Sanctions du CSA
o Certaines sanctions COB, Commission contrôle assurances, Conseil de discipline de la
gestion financière, Conseil des marchés financiers, Autorité de régulation des
télécommunications, Conseil de prévention de la lutte contre le dopage, Commission de
contrôle des mutuelles, Commission de régulation de l'électricité.
o Sanctions par ministre chargé du logement
==> Organismes collégiaux à compétence nationale
LE CONTENTIEUX DES POURSUITES

Contentieux de la répression
• Sanctions des personnes dont comportement répréhensible
o Contraventions de grande voirie
o Juridictions financières
> Cour des comptes, chambres régionales des comptes, Cour de discipline budgétaire et
financière
o Juridictions professionnelles

LA LOI DE FINANCES : SON CONTENU ET SON ENCADREMENT JURIDIQUE

Posté par renaudin le ( lectures)
Crochemore Ecrit "CHAP 1 LE CONTENU DE LA LOI DE FINANCES

SECTION 1 LA STRUCTURE FORMELLE D’UNE LOI DE FINANCES

§1. Les différentes parties de la loi de finances

A. 1ère partie : Les conditions générales de l’équilibre financier : les modifications de la loi
fiscale

Loi de finances de l’année 2003 : Loi n° 2002-1575 du JO 31 décembre 2002.

1ère partie : 2 titres.

Dispositions relatives aux ressources

o Impôts et revenus autorisés : impôts de l’année à venir. Barème de l’impôt sur le revenu
o Ressources affectées : ressources des taxes parafiscales
· Dispositions relatives à l’équilibre des ressources et des charges

B. 2ème partie : Les moyens des services et dispositions spéciales : la répartition des crédits
entre les différents comptes et dispositions diverses de nature financière (dispositions fiscales
ou financières affectant le fonctionnement des ministères ou services)

2 titres
· Dispositions applicables pour 2003
o Opérations à caractère définitif
o Opérations à caractère temporaire
· Dispositions permanentes, modification du CGI et autres lois
o Mesures concernant la fiscalité
o Autres mesures : modification des autres lois

C. Les états législatifs annexés (de A à H)

Etat A Voies et moyens applicables au budget de 2003 = recettes d’impôts et autres pour le
Budget Général, les Budgets Annexes, les Comptes Spéciaux du Trésor.
Etat B Répartition des dépenses ordinaires des services civils (mesures nouvelles)
Etat C Crédits de paiement pour les dépenses en capital sur autorisation de programme
(mesures nouvelles)
Etat D Répartition des autorisations des engagements par anticipation
Etat E Taxes parafiscales
Etat F Crédits évaluatifs
Etat G Crédits prévisionnels
Etat H Crédits reportables

§2. Les différentes catégories de comptes

A. Le Budget Général

Retrace crédits ouverts aux différents ministères et à l’administration générale.

Art 58 à 62 de la Loi de finances de 2003.

Montant des crédits ouverts pour 2003 : 325 milliards d’€.

Services civils :
- Services votés 324,821 Mds €
- Dépenses ordinaires : mesures nouvelles 4,627 Mds €
- Dépenses en capital
· Sur autorisation de programme 16,006 Mds €
· Crédits de paiement 6,786 Mds €
· = 10 Mds € de dette publique. (16Mds – 6,7Mds)
Dépenses militaires :
- Dépenses en capital
· mesures nouvelles sur autorisation de programme 15,299 Mds €
- Dépenses ordinaires : mesures nouvelles 54,1 Mds €
- Crédits de paiement sur autorisation de programme 2,36 Mds €

B. Les Budgets Annexes

Art 20 Ordonnance 1959 : « Les opérations financières des services de l’Etat que la loi n’a pas
dotés de la personnalité morale et dont l’activité tend essentiellement à produire des biens ou
à rendre des services donnant lieu au payement de prix, peuvent faire l’objet de budgets
annexes. »
Aujourd’hui 6 Budgets Annexes (jusqu’à 13)
- Aviation civile
- Journaux officiels
- Légion d’honneur
- Ordre de la libération
- Monnaies et médailles
- Prestations sociales agricoles
Services votés :
- Aviation civile 1,281 Mds €
- Journaux officiels 149,58 M €
- Légion d’honneur 17,61 M €
- Ordre de la libération 0,636 M €
- Monnaies et médailles 176,770 M €
- Prestations sociales agricoles 15,662 Mds €

Mesures nouvelles sur autorisation de programme :

- Aviation civile 210 M €
- Journaux officiels 13 M €
- Légion d’honneur 1,331 M €
- Ordre de la libération 0,01 M €
- Monnaies et médailles 3,444 M €
- Prestations sociales agricoles 0

Crédits de paiement :
- Aviation civile 221,124 M €
- Journaux officiels 46,282 M €
- Prestations sociales agricoles 256,532 M €

Si Mesures nouvelles 5 ans. Création 1986 sous nom « Obligations renouvelables du trésor ».
« Obligations Assimilables du Trésor » depuis 1988.

Intérêts pour le souscripteur : BT et OAT assortis d’intérêt général supérieur au taux fixé par
Banque Centrale Européenne variable de 0,25 à 1 point. Peut décider augmentation indirecte :
impôt souscrit sous le pair. Peut accompagner intérêt d’un lot : prime à un souscripteur au
hasard. Mais pas de baisse d’impôt redevance.
2003 : évaluation des redevances à 7,35 Mds €. Jeux casinos : 955M € ; Amendes et
condamnations pécuniaires : 368M € ; Redevance pour usage de fréquences radiophoniques :
118M €

D. Les fonds de concours et recettes assimilées

Art 19 Ordonnance 1959 : « Fonds versés par des personnes morales ou physiques pour
concourir avec ceux de l’Etat à des dépenses d’intérêt public, ainsi que les produits de legs et
donations attribués à l’Etat ou à diverses administrations publiques, sont directement portés
en recette au budget. (…) L’emploi des fonds doit être conforme à l’intention de la partie
versante ou du donateur. »
Affectés à des opérations déterminées. Obligation pour pouvoirs publics de les utiliser en
respectant intention de partie versante. Figurent slmt dans Loi de règlement. Apport variable
chaque année selon générosité publique : 2 à 10 Mds €.

SECTION 3 LES DEPENSES

§1. La notion de dépenses publiques

Utilisation d’une ressource publique en vue de la satisfaction d’un besoin d’intérêt général par
des procédures exorbitantes du droit commun.

A. La classification des dépenses publiques

· Classification administrative. Classement en fonction des ministères bénéficiaires des

crédits.
· Classification politique. Classement en fonction du rôle de la dépense publique. Dépenses à
rôle neutre ou rôle actif. Proche de classification économique : distinction des dépenses de
fonctionnement ou d’investissement.
· Classification financière. Dépense définitive ou temporaire.

a. La notion de dépense temporaire

Suivies d’encaissement corrélatif : pas pris en compte dans détermination solde LdF.
· Dépenses ordinaires : dépenses habituelles des personnes publiques. Nécessaires au
fonctionnement. Effet d’entraînement sur la consommation et la production.
· Dépenses de fonctionnement : proches des dépenses ordinaires. Notions distinguées car
crédits de dépenses de fonctionnement non utilisés ne sont pas reportés à l’année suivante.
· Dépenses en capital : « Les dépenses en capital sont celles qui laissent subsister quelque
chose derrière elles tandis que les dépenses de fonctionnement ne laissent rien » P. Gaudemet.
Investissements de l’Etat. Opérations comprises dans programmes du gouvernement réalisés
sur autorisation de programme.
· Dépenses d’investissement : proches des dépenses en capital et dépenses d’équipement.
Différents modes investissement dans LdF : Investissements civils, militaires, directement
rentables ou indirectement rentables. Dépenses d’investissement augmentent richesse
nationale.

b. La notion de dépense définitive

Non compensées par rentrées ou retours corrélatifs. Se renouvellent perpétuellement.

c. La classification fonctionnelle des dépenses publiques

Classification administrative : Dépenses classées par ministère dans LdF.
Hors budget : classification fonctionnelle des dépenses publiques pour mesurer l’effort d’Etat
dans différents domaines.
2003 : Dépenses publiques = 325 Mds €
- 21 % pour Education, recherche, développement
- 15 % pour Prélèvement des collectivités locales
- 12 % pour Dépense nationale
- 12 % pour Emploi et solidarité
- 30 % pour dépenses diverses

B. L’expression budgétaire des dépenses : les crédits et leur nature

Art 8 Ordonnance 1959 : « Les crédits sont évaluatifs, provisionnels ou limitatifs. Ces trois
catégories de crédits doivent faire l’objet de chapitres distincts. »

Autorisation de dépenses par autorité publique.

Crédits limitatifs.
Art 11 Ordonnance 1959 : «Tous les crédits qui n’entrent pas dans les catégories prévues aux
articles 9 et 10 ci-dessus sont limitatifs. (définition par défaut. Principe)
« Sans dispositions spéciales prévoyant un engagement par anticipation sur les crédits de
l’année suivante et sans préjudice des exceptions au principe de l’annualité qui pourront être
apportées par le décret prévu à l’art 16, les dépenses sur crédits limitatifs ne peuvent être
engagées et ordonnancées que dans la limite des crédits ouverts ; ceux-ci ne peuvent être
modifiés que pas une loi de finances (…) ». (crédits limités au montant fixé par la loi)
Art 9 LO 2001 : « Les crédits sont limitatifs, sous réserve des dispositions prévues aux
articles 10 et 24. Les dépenses ne peuvent être engagées et ordonnancées que dans la limite
des crédits ouverts. (Principe : crédits limitatifs, dont montant limité par la loi)
« Les plafonds des autorisations d’emplois sont limitatifs. »
Autorité publique ne peut pas dépasser montant fixé par LdF ou budget. Montant insuffisant :
pas de nouvelles dépenses sans LdF rectificative ou décision budgétaire rectificative.
Administration contrainte à gestion stricte.

Crédits évaluatifs.
Art 9 Ordonnance 1959 : « Les crédits évaluatifs servent à acquitter les dettes de l’Etat
résultant des dispositions législatives spéciales ou de conventions permanentes approuvées
par la loi. Ils s’appliquent à la dette publique, à la dette viagère, aux frais de justice et aux
réparations civiles, aux remboursements, aux dégrèvements et aux restitutions, ainsi qu’aux
dépenses imputables sur les chapitres dont l’énumération figure à l’état spécial annexé à la loi
de finances.
« Les dépenses auxquelles s’appliquent les crédits évaluatifs s’imputent, au besoin, au-delà de
la dotation inscrite aux chapitres qui les concernent » (peuvent excéder le montant fixé par la
loi)
Art 10 LO 2001 : « Les crédits relatifs aux charges de la dette de l’Etat, aux remboursements,
restitutions et dégrèvements et à la mise en jeu des garanties accordées par l’Etat ont un
caractère évaluatif. Ils sont ouverts sur des programmes distincts des programmes dotés de
crédits limitatifs.
« Les dépenses auxquelles s’appliquent les crédits évaluatifs s’imputent, si nécessaire, au-delà
des crédits ouverts. Dans cette hypothèse, le ministre chargé des finances informe les
commissions de l’Assemblée nationale et du Sénat chargées des finances des motifs du
dépassement et des perspectives d’exécution jusqu’à la fin de l’année.
« Les dépassements de crédits évaluatifs font l’objet de propositions d’ouverture de crédits
dans le plus prochain projet de loi de finances afférent à l’année concernée. »
S’appliquent aux dépenses ne pouvant pas être évaluées avec certitude. Approximation :
possible dépassement du montant sans LdF rectificative préalable. Correspondent à dette
publique, frais de justice, dégrèvements, restitutions. (Prestations sociales, prêts à agriculture,
primes d’épargne populaire, bonification d’intérêts, pertes de change, dépenses du fonds
national contre le chômage, avances du trésor.)

Crédits provisionnels.
Art 10 Ordonnance 1959 : « Les crédits provisionnels s’appliquent aux dépenses dont le
montant ne peut correspondes exactement à la dotation inscrite dans la loi de finance parce
que les dépenses afférentes à ces crédits sont engagées en vertu d’une loi ou d’un règlement
contresigné par le ministre des finances. La liste des chapitres dont les dotations ont un
caractère provisionnel est donnée chaque année par la loi de finances.
« Les dépenses sur crédits provisionnels ne peuvent être ordonnancées que dans la limite des
crédits ouverts. S’il est constaté en cours d’année que ces crédits sont insuffisants, ils peuvent
être complétés, par arrêté du ministre des finances, par prélèvement sur le crédit global pour
dépenses éventuelles. »
Montant ne peut pas correspondre à celui inscrit. Etat G annexé : frais exceptionnels,
rapatriement, secours d’urgence face aux catastrophes naturelles. LO 2001 en impose
suppression à partir 2005.

Crédits globaux.
Art 7 al2 ordonnance 1959 : « Certains chapitres peuvent comporter des crédits globaux
destinés à faire face à des dépenses éventuelles ou à des dépenses accidentelles. »
Art 11 LO 2001 : « En tant que de besoin, les crédits ouverts sur la dotation pour dépenses
accidentelles et imprévisibles sont répartis par programme, par décret pris sur le rapport du
ministre chargé des finances.
« Les crédits ouverts sur la dotation, pour mesures générales en matière de rémunérations
sont, par arrêté du ministre chargé des finances, répartis par programme. Cet arrêté ne peut
majorer que des crédits ouverts sur le titre des dépenses de personnel. »
Pour faire face aux dépenses éventuelles ou accidentelles. Non affectées ni spécialisées. «
Cagnotes » ou « caisses noires » 2000Mds Frs)
Corrigée par dépréciation monétaire et variation des règles budgétaires et de dépense publique
: les « périmètres des Finances publiques »
LO 2001 : Obligation au Gvmt de mentionner dans projet de LdF modifications de ce
périmètre (dépréciation monétaire et variations des règles budgétaires et de dépense
publique).
Autres explications diverses : géographiques, démographiques, coût progrès technique et
technologie, développement des services administratifs (Loi de Parkinson : nouveaux services
sans suppression d’anciens), développement d’interventionnisme, marchandage politique «
log-rolling ».

Conséquences de croissance continue ?

· Modification rapports entre institutions politiques
o Rapports gouvernement parlement
- 1958-2000 : pouvoir financier au gouvernement.
- LO 2001 : revalorisation du rôle financier du parlement
· Etat doit se concerter avt entreprendre projet onéreux. Projets parfois menés par groupe
d’Etats (Union européenne)
· Gestion des finances publiques tend à se rapprocher de gestion de finances privées.
Recherche de performance pour répondre au mieux aux besoins et participer à croissance PIB.

Peut-on réduire les dépenses publiques ?

Non mais Etats peuvent en maîtriser la croissance : veiller à répondre réellement aux besoins.

B. La théorie keynésienne de la dépense publique

Dépense publique possède effet d’entraînement sur économie nationale selon ce que font les
bénéficiaires des sommes reçues. Effet multiplicateur sur croissance économique mis en
valeur par Keynes.
Toute dépense agit sur consommation et sur production. Consommation : transfert, aides, … +
de capacités de consommation. Production : ctnes dépenses de fonctionnement provoquent
offre supplémentaire de biens mis sur le marché.
Comment s’exprime l’effet multiplicateur ?
Dépenses publiques è opérations génératrices de revenus conduisant à une augmentation du
revenu global du produit national.
Coefficient multiplicateur de Keynes : K = 1/ (1-consommation)

CHAP 2 LES PRINCIPES BUDGETAIRES

SECTION 1 LE PRINCIPE DE L’ANNUALITE

Art 2 Ordonnance 1959 : « La loi de finances de l’année prévoit et autorise, pour chaque
année civile, l’ensemble des ressources et charges de l’Etat »
Art 1 LO 2001 : « L’exercice budgétaire s’étend sur une année civile ».
Principe de l’annualité existe depuis 1817.

§1. Les différents aspects de la règle

A. La signification de la règle

Budget voté chaque année pour une année par le parlement et doit être exécuté dans une
année par gouvernement.

B. La justification du principe

· Raisons politiques : permet contrôle régulier des finances d’Etat par le parlement
· Raisons administratives : administration doit produire comptes tous les ans aux corps de
contrôle. Contrôle de bonne gestion deniers publics.
· Raisons économiques : annualité correspond au rythme social et économique.

§2. Les dépenses pluriannuelles

Possible programmation sur pls années. Parlementaires doivent accorder crédits nécessaires. 2
systèmes possibles :
- Autorisations de programme
- Lois de programme

A. Les autorisations de programme

Art 12 Ordonnance 1959 : « Les autorisations de programme constituent la limite supérieure

des dépenses que les ministres sont autorisés à engager pour l’exécution des investissements
prévus par la loi. Elles demeurent valables sans limitation de durée jusqu’à ce qu’il soit
procédé à leur annulation. Elles peuvent être révisées pour tenir compte, soit de modification
technique, soit de variation de prix. Ces révisions sont imputées par priorité sur les
autorisations de programme ouvertes et non utilisées ou, à défaut et par priorité, sur les
autorisations de programme nouvelles ouvertes par une loi de finances. »
Possibilité pour parlement d’accorder au gouvernement des autorisations de programme.
Dépenses spéciales pour ensemble des investissements du budget général, budgets annexes,
comptes spéciaux du trésor.
Autorisation de programme valable sans limitation de durée. Possible détermination du
montant maxi des crédits. Réalisation du programme : inscription au budget de crédits de
paiement. Crédits de paiement équivalent à dotations pour ouvrir dépense annuelle =
exécution de l’investissement. Autorisations votées décrites dans LdF : engagement juridique
d’Etat modifiable.
Procédure d’autorisation de programme permet engager opérations de grande ampleur ;
grands équipements structurants / publics. Autorisation de programme valable sur plusieurs
années pour que ministre soit assuré de crédits de paiement.
LO 2001 : Pas « autorisation de programme » mais « autorisation d’engagement ».

B. Les lois de programme

Autorisations de programme incluses dans lois qui déterminent action économique et sociale
d’Etat paiement d’un prix. Critères du budget annexe :
- absence de personnalité morale
- existence d’une activité économique
6 Budgets annexes aujourd’hui, créés et supprimés par LdF :
- Budget des services du Journal Officiel
- Budget des services des monnaies et médailles
- Budget des services de l’aviation civile
- Budget des services de l’ordre de la légion d’honneur
- Budget des services de l’ordre de la libération
- Budget des services de prestations sociales agricoles
Comptes Spéciaux du Trésor : mouvements de fonds provisoires, comptes ouverts par LdF.
Autorisation limitée dans le temps mais possible renouvellement annuel.
Ordonnance 1959 : 6 CST prévus :
- Compte d’affectation spéciale
- Compte de commerce
- Compte de règlement avec les gouvernements étrangers
- Compte d’opérations monétaires
- Compte de prêts
- Compte d’avances
LO 2001 : 4 CST : tendance à limitation :
- Compte d’affectation spéciale
- Compte de commerce
- Compte d’opérations monétaires
- Compte de concours financiers (prêts et avances)

B. Les exceptions majeures

Ppe : Un Etat è Un Budget. Mais évolution et complexité organisation Etat : + /+ personnes

publiques possèdent budget autonome.
- Ppe de libre administration des collectivités locales : Budget voté par institutions élues,
autonomie financière < décentralisation.
- EP nationaux : EPA et EPIC dans cadre décentralisation technique.

SECTION 3 LA REGLE DE L’UNIVERSALITE

Art 18 al1 Ordonnance 1959 : « Il est fait recette du montant intégral des produits, sans
contradiction entre les recettes et les dépenses. L’ensemble des recettes assurant l’exécution
de l’ensemble des dépenses, toutes les recettes et toutes les dépenses sont imputées à un
compte unique, intitulé budget général. »
Art 6 LO 2001 : « Les ressources et les charges budgétaires de l’Etat sont retracées dans le
budget sous forme de recettes et de dépenses.
« Le budget décrit, pour une année, l’ensemble des recettes et des dépenses budgétaires de
l’Etat. Il est fait recette du montant intégral des produits sans contraction entre les recettes et
les dépenses.
« L’ensemble des recettes assurant l’exécution de l’ensemble des dépenses, toutes les recettes
et toutes les dépenses sont retracées sur un compte unique, intitulé budget général. »

2 justifications du principe de l’universalité :

· Raisons politiques : principe créée sous Restauration : Plmt exerce souveraineté nationale.
Apparition finances publiques classiques. Plmt veut s’exprimer en connaissance de cause sur
recettes et dépenses. Administration qui génère recettes doit les déclarer, les verser au Trésor
puis pourra demander intégralité des crédits nécessaires pour assurer la couverture de ses
dépenses. Ne peut pas garder recettes et demander compensation. Plmt peut donc se
prononcer sur
o Intégralité recettes
o Intégralité dépenses
· Raisons comptables : Universalité permet connaissance exacte des crédits consommés par
chaque service administratif. Comparaison possible entre services.

§2. Intérêts et aménagements

Art 16 LO 2001 : « Certaines recettes peuvent être directement affectées à certaines dépenses.
Ces affectations prennent la forme de budgets annexes, de comptes spéciaux ou de procédures
comptables particulières au sein du budget général, d’un budget annexe ou d’un compte
spécial. »
Art 19 LO 2001 : « Les comptes spéciaux ne peuvent être ouverts que par une loi de finance.
Les catégories de comptes spéciaux sont les suivantes :
- Comptes d’affectation spéciale
- Comptes de commerce
- Comptes d’opérations monétaires
- Comptes de concours financiers
L’affectation d’une recette à un compte spécial ne peut résulter que d’une disposition de loi de
finances. »

Comptes de commerce : Art 22 LO 2001 : « Les comptes de commerce retracent des

opérations de caractère industriel et commercial effectuées à titre accessoire par des services
de l’Etat non dotés de la personnalité morale. Les évaluations de recettes et les prévisions de
dépenses de ces comptes ont un caractère indicatif. Seul le découvert fixé pour chacun d’entre
eux a un caractère limitatif. (…) »
Ø sommes générées sont conservées par le service.

Comptes d’opérations monétaires : Art 23 LO 2001 : « Les comptes d’opérations monétaires

retracent les recettes et dépenses de caractère monétaire. Pour cette catégorie de comptes, les
évaluations de recettes et les prévisions de dépenses ont un caractère indicatif. Seul le
découvert fixé pour chacun d’entre eux a un caractère limitatif. »

Budgets annexes : Art 16 LO 2001. Art 18 LO 2001 : « Des budgets annexes peuvent retracer,
dans les conditions prévues par une loi de finances, les seules opérations des services de l’Etat
non dotés de la personnalité morale résultat de leur activité de production de biens ou de
prestation de services donnant lieu au paiement de redevances, lorsqu’elles sont effectuées à
titre principal par lesdits services. »

Comptes spéciaux du Trésor : ressources réservées en opposition au principe de l’universalité.

Fonds de concours : opérations ou ressources que des personnes privées ou publiques

apportent à l’Etat pour concourir à la réalisation d’opérations.

SECTION 4 LA REGLE DE LA SPECIALITE

Art 7 Ordonnance 1959 : « Les crédits ouverts par les lois de finances sont mis à la
disposition des ministres pour les dépenses ordinaires, les dépenses en capital et les prêts et
avances. Ils sont affectés à un service ou à un ensemble de services.
« Ils sont spécialisés par chapitre groupant les dépenses selon leur nature ou selon leur
destination. Toutefois, certains chapitres peuvent comporter des crédits globaux destinés à
faire face à des dépenses éventuelles ou à des dépenses accidentelles. »
Importante modification dans LO 2001 :
Art 7 LO 2001 : « I. Les crédits ouverts par les lois de finances pour couvrir chacune des
charges budgétaires de l’Etat sont regroupés par mission relevant d’un ou plusieurs services
d’un ou plusieurs ministères.
Une mission comprend un ensemble de programmes concourant à une politique publique
définie. Seule une disposition de loi de finances d’initiative gouvernementale peut créer une
mission.
Toutefois, une mission spécifique regroupe les crédits des pouvoirs publics, chacun d’entre
eux faisant l’objet d’une ou plusieurs dotations. De même, une mission regroupe les crédits
des deux dotations suivantes :
· Une dotation pour dépenses accidentelles, destinée à faire face à des calamités, et pour
dépenses imprévisibles ;
· Une dotation pour mesures générales en matière de rémunérations dont la répartition par
programme ne peut être déterminée avec précision au moment du vote des crédits.
Un programme regroupe les crédits destinés à mettre en œuvre une action ou un ensemble
cohérent d’actions relevant d’un même ministère et auquel sont associés des objectifs précis,
définis en fonction de finalités d’intérêt général, ainsi que des résultats attendus et faisant
l’objet d’une évaluation. »

Crédits fongibles : transferts d’un service à l’autre, facilités par système de mission et
programme.

A. Signification et portée de la règle

Principe de spécialité : Le Parlement n’accorde pas crédits de façon globale mais en fonction
de missions que Gvmt lui présente et qui sont identifiées.
S’oppose historiquement au système de l’abonnement : Crédits accordés globalement au
gouvernement par le parlement libre d’en déterminer utilisation.
Spécialité utilisée dès 1816.
Autorisation doit porter sur dépenses précises regroupées par chapitres. Augmentation
spécialisation : augmentation nombre chapitres. Effort diminution.
Missions et programmes permettent diminution unités de spécialisation.

Au plan politique : permet un contrôle du parlement sur les opérations du gouvernement.

B. Exceptions à la règle

Ordonnance 1959 : catégorie des crédits globaux. Pas de destination initiale, répartis selon
événements accidentels pouvant se produire. Pas prévus dans LO 2001.

Virements de crédits : Art 12 LO 2001 : « Des virements peuvent modifier la répartition des
crédits entre programmes d’un même ministère. (…)
Des transferts peuvent modifier la répartition des crédits entre programmes de ministères
distincts, dans la mesure où l’emploi des crédits ainsi transférés, pour un objet déterminé,
correspond à des actions du programme d’origine. Ces transferts peuvent être assortis de
modifications de la répartition des emplois autorisés entre les ministères concernés.
Les virements et transferts sont effectués par décret pris sur le rapport du ministre chargé des
finances, après information des commissions de l’Assemblée nationale et du Sénat chargées
des finances et autres commissions concernées. (…) »
Crédits prévus se trouvant sans objet sont annulés. Crédits dont utilisation provoquerait
important déséquilibre dans LdF peuvent être gelés ou annulés.

SECTION 5 LA REGLE DE L’EQUILIBRE BUDGETAIRE

« A l’image du particulier qui ne peut dépenser plus qu’il ne gagne, l’Etat non plus ne peut
avoir un budget en déséquilibre. Ses dépenses doivent être conformes à ses ressources. »
ROOSEVELT
Inscription dans ordonnance 1959 et LO 2001 rejetée. Vœu des pouvoirs publics depuis 1945.

§1. Approche historique

1815-1929 : Ppe de l’équilibre budgétaire est la règle d’or des finances publiques ; règle
obligatoire pour raisons idéologiques et politiques. Etat-gendarme libéral doit vivre selon ses
moyens. Budget excédentaire signifie trop imposition : mauvais pour consommation. Budget
déficitaire : trop de dépenses : frein à l’investissement.
Mais 30 exercices en équilibre entre 1815 et 1929.
Budget en Equilibre rare < système de la pénultième année et construction d’infrastructures.

§2. La conception du déséquilibre. 1929-1985

1929 : abandon de fait du principe d’équilibre budgétaire. Etat +/+ interventionniste privilégie
équilibre social à équilibre budgétaire.
Art 1 Ordonnance 1959 : « Les lois de finances déterminent la nature, le montant et
l’affectation des ressources et des charges de l’Etat, compte tenu d’un équilibre économique et
financier qu’elles définissent. »
Keynes : Pratique du déficit systématique pour relancer croissance économique. Mais
endettement public des Etats augmente, pas couvert par pression fiscale +/+ importante.
1980 : réapparition du principe d’équilibre budgétaire.

§3. Le souci de l’équilibre budgétaire

Dès 1985 dans discours politique : baisse ou maîtrise des dépenses publiques sensé permettre
baisse des impôts. Equilibre permet augmentation consommation, augmentation du rendement
de la TVA.
Pas inscrit dans LdF mais
· Coopération approfondie avec Etats européens pour supporter ensemble le coût de la dette
· Art 104 Traité d’Amsterdam stabilise déficit budgétaire à 3% PIB
· Dans LdF : gel des crédits, annulation ou report des crédits sont favorisés.
Ø Incitations au respect du principe d’équilibre budgétaire.

Auteur : Emmanuelle C. Licence Droit / Paris 2 Panthéon Assas."

ETAT, RELIGION, PHILOSOPHIE : UN LIEN INDISSOCIABLE

Posté par renaudin le ( lectures)
juriste Ecrit "La philosophie de l’esprit se décompose en esprit subjectif, esprit objectif et
esprit absolu. C’est au moment de l’esprit objectif qu’appartient la détermination de l’État. Il
faut noter que l’État n’apparaît dans l’Encyclopédie des Sciences philosophiques que dans la
section consacrée à l’éthique (Sittlichkeit) que Hegel oppose à la moralité (Moralität). Bien
que Hegel soit souvent présenté comme le philosophe de l’État, comme celui qui fait de l’État
un absolu, on voit immédiatement que dans son système, tel qu’il est exposé dans
l’Encyclopédie des Sciences philosophiques, l’État n’occupe qu’une position subordonnée.

L’éthique est pour Hegel « la vérité de l’esprit subjectif et celle de l’esprit objectif lui-même
»1.

A l’intérieur de ce moment de l’éthique, « L’État est, consciente d’elle-même, la substance

des bonnes moeurs »2. Il ne s’agit donc pas chez Hegel simplement d’une « philosophie
politique » - comparable à celle des autres maîtres de la philosophie politique (Machiavel,
Hobbes, Montesquieu, etc.) mais d’une théorie de l’État qui doit être compris comme un
moment du mouvement à travers lequel « l’esprit pensant de l’histoire du monde, en
dépouillant ces limitations des esprits-des-peuples particuliers et sa propre mondanité, saisit
son universalité concrète et s’élève jusqu’au savoir de l’esprit absolu »3. Et c’est bien parce
que « la nécessité, la nature et l’histoire ne sont qu’au service de la révélation de cet esprit »4
que se trouve posée la question des rapports entre l’État et la religion, à laquelle le §552 va
donner une réponse.

Le texte que nous commentons et qui constitue de fait la conclusion à la fois de la section
consacrée à l’État que du chapitre de l’esprit objectif, va démontrer que « la constitution et la
législation, ainsi que leurs mises en oeuvre ont pour contenu le principe et le développement
de la vie éthique ». Mais cette conclusion ne va pas de soi. Elle ne peut apparaître
effectivement que comme résultat d’un long processus au terme duquel « la vie éthique de
l’État et la spiritualité religieuse de l’État sont ainsi pour elles-mêmes les solides garanties
réciproques. »

Dans une première partie (du début jusqu’à « ... la liberté de la conscience de soi étant pour
soi. »), Hegel procède à une appréciation critique de la doctrine de l’Etat de Platon, sachant
qu’il ne s’agit pas d’une critique atemporelle située sur le plan de l’entendement, mais de la
compréhension des limites de la doctrine platonicienne comme un moment de la constitution
de la vérité.

Dans une deuxième partie (de « C’est seulement dans le principe de l’esprit sachant son
essence... » jusqu’à « ...n’est elle-même qu’une de ces formes »), il expose les rapports qui
fondent l’unité de l’Etat, de la religion et de la philosophie, rapports qui ne peuvent être
pleinement compris que si on admet que la religion chrétienne est la vraie religion.

La troisième partie (de « Mais en tant que la religion... » jusqu’à « ... l’esprit libre qui se sait
en sa rationalité et vérité. ») expose le processus à travers lequel se réalise cette unité, unité
qui ne s’affirme pas d’emblée mais doit renverser la corruption de la religion pur s’achever
dans la « conscience morale protestante ».

La conclusion (depuis « La constitution et la législation ... » jusqu’à la fin) expose

positivement le lien qui peut alors s’établir entre vie éthique de l’Etat et vie religieuse de
l’Etat.

I.

Hegel commence par rappeler que l’État se développe comme la philosophie mais plus tôt
qu’elle à partir de la religion. La religion, en effet, est la « conscience de la vérité absolue ».

Nous devons cependant ajouter immédiatement, pour ne pas faire de contresens sur le sens de
ce qui suit, que pour Hegel la religion est le rapport à l’Absolu sous la forme du sentiment, de
la représentation, de la foi mais nullement l’adoration d’un Dieu transcendant, d’un Dieu-
objet extérieur à l’Esprit, c’est-à-dire extérieur à l’homme. Pour Hegel, c’est l’Être qui est en
soi le divin.

De la même manière que la philosophie grecque est parvenue à la perfection en s’opposant à

une religion caractérisée par le polythéisme, les mythes, « un badinage serein et frivole », de
même le véritable concept de l’État ne peut être développé que dans la critique de l’État « tel
qu’il expose, dans l’effectivité, comme corruption, l’unilatéralité que son Idée en soi vraie, a
en elle ».
Platon part de la critique de la démocratie qui lui apparaît comme une forme corrompue de
l’État. Cependant, ce qui se révèle à travers cette corruption, c’est l’unilatéralité que l’Idée de
l’État a en soi. L’État n’existe pas par lui-même, indépendamment de son fondement spirituel.

Platon, nous dit encore Hegel, fit ressortir le substantiel, c’est-à-dire montra au-delà des
formes particulières de l’État (démocratie, aristocratie, oligarchie, tyrannie), l’État en tant que
totalité de ses accidents comme puissance absolue et en même temps comme la richesse de
tout contenu. C’est en faisant ressortir le substantiel de l’État que Platon a pu concevoir que la
véritable Constitution et la vie même de l’État devaient être fondées sur l’idée et les principes
de la justice éternelle.

Mais Platon échoue parce qu’il « ne put pas insérer de façon formatrice dans son Idée de
l’État la forme infinie de la subjectivité qui était encore cachée dans son esprit; c’est pourquoi
son État est, en lui-même, sans la liberté subjective ». Cette forme infinie de la subjectivité est
la liberté au sens européen, cette liberté qui implique que l’individu libre, en tant que sujet,
possède en propre une connaissance de la différence entre le bien et le mal et qu’il peut donc
s’assigner lui-même un but.

Dans l’État platonicien, la justice est garantie par l’organisation même de l’État pour autant
que l’État repose sur le gouvernement des philosophes qui s’impose à tous et définit les
devoirs de tous les membres de la Cité. L’individu, en tant que tel, soumis à l’opinion et aux
passions, n’est pas libre, il doit être soumis à la totalité.

La remarque de Hegel est ici importante car elle montre que pour lui, l’État, dans sa
perfection doit au contraire inclure « de façon formatrice » la liberté « au sens européen » des
individus. Que signifie cette expression: « de façon formatrice »? A notre avis, ceci que la
forme même de l’État doit exprimer, dans ses institutions et dans son fonctionnement
pratique, cette subjectivité infinie. Chez Platon au contraire, « la rationalisation objective qui
brime la subjectivité, consiste dans la transformation de la seule forme extérieure de la vie
éthique »5. Et c’est bien parce qu’il faut soumettre la subjectivité que toutes les formes dans
lesquelles se développe le sentiment de soi de l’individu sont tenues en suspicion dans la
République platonicienne : ce qu’on a appelé le communisme platonicien suppose sinon la
suppression du moins la limitation drastique de la famille avec l’éducation collective des
enfants ainsi que la soumission de toute propriété à la propriété de la Cité.

On le voit : si le modèle platonicien de l’État peut sembler « totalitaire », pour employer une
expression anachronique , il est, en revanche, impossible de porter une telle accusation contre
l’État hégélien. Si Platon voit bien que l’État n’est pas la vérité absolue mais doit être habité
par une vérité qui doit « le constituer et régner sur lui », il ne la saisit que « sous la forme de
la vérité pensée de la philosophie » et c’est dans ce caractère unilatéral de la définition de
l’État que réside la thèse bien connue de Platon qui fait des philosophes-rois les aptes à
gouverner les États.

Or la vérité uniquement pensée n’est qu’un moment de la vérité, elle n’est que la pensée posée
indépendamment du mouvement de la chose elle-même; or la vérité est toujours devenir, unité
du subjectif et de l’objectif. Cette vérité uniquement pensée de l’Etat implique la dissociation
de cette unité et se trouve à l’origine des oppositions classiques qui organisent la pensée
politique entre le collectif et l’individuel, entre l’intérêt général et l’intérêt des individus, entre
la loi et la liberté.

La vérité uniquement pensée de l’État aboutit d’un côté à la pensée formelle de la loi opposée
à la subjectivité individuelle, de l’autre aux projets de constitutions rationnelles
indépendamment du mouvement historique. Hegel dans sa philosophie du droit montre
justement que ces oppositions ne sont que des moments d’un processus qui s’achève dans
l’État rationnel.

La vérité non uniquement pensée de l’État, c’est dans la religion vraie qu’il faudra la chercher.
Or « il ne fut pas accordé à Platon de pouvoir d’avancer jusqu’au point de dire, que, aussi
longtemps que la religion vraie ne s’est pas fait jour dans le monde et n’est pas devenue
dominante dans les États, aussi longtemps le principe vrai de l’État n’est pas entré dans
l’effectivité. » Cette religion vraie, pour Hegel, est la religion révélée chrétienne. Il faudrait
ici nuancer le point de vue avancé de manière un peu abrupte par Hegel. Le lien entre la
religion et l’État est une constante chez les penseurs de l’Antiquité. La religion est conçue
comme lien social; une cité sans religion est inconcevable aussi bien chez Platon que chez
Cicéron. Par contre, la religion antique se présente systématiquement d’une manière double: il
y a d’un côté la religion civique, solide garantie de l’État, et de l’autre côté il y a la religion
privée. Cette double religion ne peut évidemment pas représenter la véritable religion dont
parle Hegel. A elle seule, la question de la « véritable religion » de Hegel mériterait de longs
développements. D’autant que si la continuité entre les oeuvres de jeunesse et l’
»Encyclopédie des sciences philosophiques » est incontestable, cette continuité se réalise de
manière très hégélienne à travers un mouvement où s’affirment les contradictions.

II.

Si donc la pensée platonicienne se trouve ainsi limitée, cette limite ne doit pas être jugée au
tribunal de l’entendement pur. Elle doit être comprise comme une limite nécessaire dans une
processus historique: la pensée ne peut pas se déployer indépendamment de la vie effective
car, « tout aussi longtemps [que le vraie religion ne s’est pas fait jour], ce principe n’a pas pu
non plus entrer dans la pensée, ni l’Idée vraie de l’Etat être saisie par celle-ci. » Hegel, qui ses
années de jeunesse avait pris la cité antique pour modèle, a du admettre que l’Etat moderne ne
pouvait se penser dans les schémas de la « polis » antique et c’est précisément le sens la
critique de la philosophie platonicienne.

Le principe, que Platon n’a pas pu atteindre, est résumé ainsi par Hegel: « L’Idée de la vie
éthique substantielle, avec laquelle est identique la liberté de la conscience de soi étant pour
soi. » Cette identité est au coeur du raisonnement de Hegel: l’éthique apparaît comme «
accomplissement de l’esprit objectif, comme vérité de l’esprit subjectif et de l’esprit objectif
lui-même » (§5136). L’esprit objectif est unilatéral en ce qu’il a sa liberté à l’extérieur; l’esprit
subjectif est également unilatéral en qu’il se pose comme singularité intérieure face à
l’universel. Dans l’éthique ces unilatéralités sont supprimées et donc « la liberté subjective est
comme le vouloir rationnel universel auprès de et pour lui-même. »7 Selon Hegel, Rousseau a
eu le mérite de placer la volonté, c’est-à-dire la pensée comme principe de l’Etat, mais il ne
saisit cette volonté que comme volonté individuelle et la volonté générale comme volonté
commune, c’est-à-dire comme résultat des volontés individuelles conscientes. Ce faisant, la
philosophie politique de Rousseau conduit à la construction d’un système d’abstractions sans
Idée, un « système rationnel imaginé » qui a engendré « les événements les plus horribles et
les plus cruels »8. Echapper à ce système d’abstractions, c’est poser que la volonté subjective
individuelle ne peut s’accomplir qu’en tant qu’elle est identique à la volonté universelle.
L’individu est bon dit Rousseau et c’est parce qu’il a reçu de Dieu cette bonté (cet instinct
divin) que l’Etat peut être fondé sur la volonté commune. Mais pour Hegel, ce qui est bon «
est assurément l’universel de la volonté, déterminé auprès de lui-même »9.

Donc pour chaque individu conscient, son effectivité, son activité consistant à « être pour lui-
même », à prendre soin de lui-même, sont déterminées par le tout présupposé. Donc la
volonté générale ne s’impose pas de l’extérieur à l’individu, elle est sa propre volonté
d’atteindre l’universel parce que sa liberté ne peut pas être chose qu’une reconnaissance des
autres et être reconnu par les autres comme sujet libre.

Cette identité de la vie éthique substantielle et de la liberté de la conscience de soi est

développée dans les lignes qui suivent: « C’est seulement dans le principe de l’esprit en soi
absolument libre, et ayant son effectivité dans l’activité de sa libération, qu’est présente
l’absolue possibilité et nécessité que la puissance étatique, la religion et les principes de la
philosophie coïncident, que s’accomplisse la réconciliation de l’effectivité en général avec
l’esprit, de l’Etat avec la conscience morale religieuse, et, de même, avec le savoir
philosophique. » Autrement dit la vie éthique est donc bien l’unité objectif du vouloir
individuel et de l’universalité que veut chaque individu libre.

Nous pouvons remarquer que l’opposition, qui a parfois été faite entre un Hegel de la «
Phénoménologie de l’Esprit » dont la philosophie serait axée sur le développement de la
subjectivité et un Hegel « de la maturité », dogmatique » et « étatiste », ne trouve aucun
fondement. Le système hégélien, qui s’accomplit dans la philosophie de l’esprit à travers
l’Etat, la religion et la Philosophie, a pour principe cet esprit en soi absolument libre qui est le
point de départ de la « Phénoménologie de l’Esprit ». Or cette idée, c’est au christianisme que
le monde la doit: « Le monde a reçu cette idée du christianisme, pour lequel l’individu comme
tel a une valeur infinie étant donné qu’il est l’objet et le but de l’amour de Dieu, destiné à
avoir son rapport absolu avec Dieu en tant qu’esprit, à ce que cet esprit inhabite en lui, ce qui
veut dire que l’homme est destiné auprès de lui-même à la suprême liberté »10.

III.

La religion n’est donc pas quelque chose qui s’impose à l’individu de manière extérieure;
dans le christianisme, c’est l’homme qui se révèle à lui-même sa propre liberté. Cette
révélation, qui n’est que conscience de l’Absolu sur le mode du sentiment devient dans la
philosophie savoir rationnel et dans l’Etat vouloir universel effectif. La religion et l’Etat sont
donc les formes dans lesquelles existe le principe; donc elles « contiennent en leur sein la
vérité absolue ». Or la vérité absolue en tant qu’elle est philosophie n’est elle-même que l’une
des ses formes. La pensée de Hegel paraît ici assez complexe. Néanmoins la compréhension
de ce passage mérite qu’on s’y arrête. La vérité absolue est contenu pour la religion, l’Etat et
la philosophie. Mais en même temps elle n’existe qu’à travers ces formes. En tant qu’elle est
philosophie, la vérité absolue est aussi une forme ... de la vérité absolue. Elle est forme de la
forme. Hegel refuse l’opposition que fait l’entendement entre forme et contenu. La
philosophie n’est pas une forme qui a pour contenu la vérité absolue. Bien au contraire, c’est
le contenu qui apparaît comme « forme de la forme ». Or cette manière d’exposer les rapports
entre philosophie, Etat et religion exclut justement tout dogmatisme. La vérité absolue n’est
pas; elle est engendrement de formes, dialectique de l’esprit. L’Etat n’est donc pas plus
subordonné hiérarchiquement à la philosophie qu’à la religion. L’unité de principe entre
l’Etat, la religion et la philosophie exclut donc tout aussi bien les « philosophes-rois » de
Platon que l’intervention de la religion dans les affaires de l’Etat. Comme le note Eric Weil11,
« puisque le christianisme est fait de liberté et de vérité, un Etat qui ne serait pas chrétien dans
ses fondements ne serait pas un Etat de liberté. Mais aussi pourquoi la religion n’a rien à voir
avec l’Etat. » En effet pour Hegel, il est tout à fois impossible de séparer arbitrairement ce qui
est temporel et ce qui est spirituel et d’admettre l’arbitraire du spirituel à l’égard du temporel.
Loin que la religion apparaisse comme pouvoir transcendant s’imposant à l’Etat, pour Hegel,
« L’esprit divin pénètre nécessairement de façon immanente, ce qui est du monde; ainsi la
sagesse y est concrète et c’est auprès de lui-même que se détermine sa justification. »12

Puisque la vérité absolue est le contenu de la religion, en tant que religion « elle aussi dans le
développement d’elle-même, développe les différences contenues dans l’Idée [...] » Hegel
nous renvoie pour l’explicitation de ces différences aux §566 et sq.. Quant à la forme, l’esprit
absolu apparaît d’abord comme représentation et dans cette opération séparatrice la forme se
scinde du contenu.

C’est de cette scission que naît la corruption de l’existence de la religion « en existence

sensible » et par là en « oppression de la liberté de l’esprit et en renversement de la vie
politique ». Hegel reprend ici sous une forme raccourcie ce qu’il a développé quelques pages
auparavant dans le même §552. La corruption de l’existence de la religion a un nom: c’est le
catholicisme. Car si dans la religion chrétienne en général, Dieu est su en esprit et en vérité, «
dans la religion catholique, cet esprit est dans son effectivité rigoureusement contraire à
l’esprit conscient de lui-même »13. Hegel montre comment les rites mêmes de cette religion
(l’hostie par exemple) posent Dieu comme chose extérieure présentée à l’adoration. La
conclusion est sans appel: « tout cela tient l’esprit captif d’un être-hors-de-soi en vertu duquel
le concept de cet esprit est au plus profond de lui-même méconnu et subverti et droit, justice,
bonnes-moeurs et conscience-morale, responsabilité et devoir sont gâtés dans leur racine. »14
C’est pourquoi Hegel dénonce dans la religion catholique un principe de non-liberté et montre
que c’est tout logiquement que cette religion est si hautement prisée comme garant des
institutions fondées sur la non-liberté, l’injustice, la corruption des moeurs et la barbarie.
Nous avons affaire à une attaque donc très violente qui n’a rien à envier aux pamphlets
anticléricaux des Lumières (« Ecrasons l’infâme! ») et qui permet de saisir ce que Hegel
entend quand il fonde l’Etat sur la véritable religion. L’Etat hégélien est chrétien en ce qu’il se
fonde sur une éthique qui est le « noyau » rationnel du christianisme, mais il n’a rien à voir
avec un Etat clérical ou avec une « monarchie de droit divin » et dans les dernières années de
sa vie Hegel se montrera particulièrement inquiet des progrès du cléricalisme mettant en
danger l’Etat.

A la corruption de la religion, Hegel refuse cependant de donner la solution apportée par la

Révolution Française, de la séparation de l’Eglise et de l’Etat. Ce fut dit-il « l’énorme erreur
de nos temps », ou encore une « folie des Temps modernes » que de vouloir considérer
éthique et religion comme séparables ou comme indifférents l’un à l’autre. C’est « une
représentation insensée que de vouloir réserver à chacune un domaine séparé en s’imaginant
que leur diversité se comporterait paisiblement dans le rapport de l’une à l’autre et n’éclaterait
pas en contradiction et en bataille. »15 Cette « représentation insensée », ce fut celle de la
Révolution Française qui voulut changer un système de moeurs corrompues, la constitution et
la législation correspondant à ce système sans une Réforme religieuse. La Révolution voulut
construire un nouveau système, abstraitement rationnel, à partir d’une table rase. A cette
méthode, qui conduit aux événements les plus horribles et les plus cruels, Hegel oppose le
développement interne, dialectique du principe. En effet « le principe contient l’élasticité
infinie de la forme absolue, consistant à vaincre cette corruption de ses déterminations-de-
forme et, à travers elles, du contenu, et à opérer la réconciliation de l’esprit dans lui-même. »

Le catholicisme en posant l’adoration de Dieu comme quelque chose d’extérieur rompt l’unité
de la conscience morale religieuse et de la conscience morale éthique. La Réforme est
négation du catholicisme en ce qu’elle revient au principe du christianisme, principe qui était
contenu mais non explicité. Or en explicitant ce principe la conscience morale protestante
réunifie ce que la religion catholique avait séparé et par là elle est « l’esprit libre qui se sait en
sa rationalité et vérité. » Ce que le christianisme originel avait posé, le protestantisme le
réalise. Mais le protestantisme est né lui-même sur le terreau du catholicisme; c’est dans la
lutte contre la corruption même du catholicisme que le protestantisme luthérien s’est construit,
en retournant contre ses adversaires leurs propres principes.

A partir de là, les rapports qui doivent exister entre la religion et l’Etat sont éclairés sans
ambiguïté. La Constitution et la législation ne sont pas fondées sur la religion, mais sur la
vérité de la religion, « vérité érigée en principe originaire de la vie éthique » et elles ont pour
contenu le développement de la vie éthique. Hegel ne demande pas un Etat religieux, ni une
religion d’Etat, mais une « spiritualité religieuse de l’Etat » qui est le complément de sa vie
éthique.

IV.

Au terme de cette lecture nous pouvons dégager quelques traits essentiels.

D’abord, la richesse de la méthode hégélienne opposée aux procédés traditionnels de

l’entendement. Le sujet du texte peut donner facilement prise à toutes les oppositions
insolubles dans lesquelles s’enferme habituellement une pensée qui ne considère son objet
que comme un ensemble de déterminations extérieures l’une à l’autre. Hegel au contraire part
du mouvement de la chose elle-même, de la dialectique complexe qui se noue entre l’Etat, le
religion et la philosophie. De Platon à la conscience morale protestante, c’est le mouvement
d’ensemble qui est restitué. Or ce mouvement implique qu’aucune forme n’a la prééminence
absolue sur les autres; d’où le refus d’une subordination de l’Etat à la religion ou à la
philosophie. Dans sa propre sphère, l’Etat réalise la vie éthique et il est lui-même sa propre
détermination. En posant l’identité quant au contenu (la vérité absolue) de l’Etat, de la
religion et de la philosophie, Hegel institue le principe de leur autonomie et de leur
souveraineté dans leur sphère propre. Mais en même temps, chaque sphère est relativisée.
L’Etat n’est pas tout; il n’est qu’un moment; il réalise l’esprit objectif; il est donc pensée mais
sa vérité absolue est dans la philosophie.

Ensuite, Hegel dans ce texte donne une solution à un problème de son époque et de la nôtre.
Rousseau avait bien vu que le principe de la volonté générale ne peut être garanti que par un
fondement moral inébranlable et il supposait ce fondement dans une religion civique. Mais
cette religion civique apparaît comme une construction artificielle: le culte de la Raison dans
les derniers mois de l’épisode robespierriste l’incarna de manière à la fois dérisoire et
tragique. Montesquieu, lui aussi, en faisant de la vertu le principe de la démocratie, suppose
que la vertu est appuyée sur la religion. Mais l’un comme l’autre, en posant moralité, éthique,
religion, Etat, comme des déterminations extérieures en viennent à prôner sous une forme ou
sous une autre une religion d’Etat obligatoire et donc à limiter la liberté de conscience. Hegel,
au contraire, en unifiant en un principe la conscience morale éthique et la conscience morale
religieuse n’a plus besoin d’une religion d’Etat puisque l’Etat possède maintenant une
spiritualité religieuse. La liberté de conscience des individus est garantie précisément parce
qu’il ne peut y avoir d’opposition entre la moralité et l’éthique telle qu’elle se réalise dans
l’Etat. Il peut y avoir contradiction seulement si l’Etat est corrompu, s’il est privé de cette
spiritualité religieuse. Mais si contradiction effective il y a, elle ne peut pas être résolue par
des constructions abstraites. Hegel nous met en garde comme toute illusion dans ce domaine;
la solution ne peut venir que d’un mouvement interne, qu’en retournant au principe par delà
sa corruption et le rendant conscient. La politique de Hegel n’est pas faite de dogmes mais de
« l’élasticité infinie ».

Enfin, si on s’accorde avec Eric Weil pour penser que Hegel est non un apologiste de l’Etat
mais l’analyste de ce qui est sous yeux, il nous faut reconnaître que les problèmes exposés
dans ce texte par Hegel sont au coeur de notre modernité. Il peut paraître paradoxal d’affirmer
que ce texte de Hegel peut constituer un fondement pour l’idée de laïcité telle que l’a inventée
la République française. La séparation de l’Eglise et de l’Etat, le refus de l’intervention de
l’Eglise dans les affaires de l’Etat sont des principes qui découlent de la position hégélienne,
ainsi que Eric Weil l’a montré. En même temps, cette séparation n’est effective que pour
autant que l’essence de l’Etat reste la loi, non la loi du plus fort, non la loi même d’une
majorité de circonstance, mais « la loi de la raison dans laquelle tout homme peut reconnaître
sa volonté raisonnable »16. Mais cette loi raisonnable n’est pas autre chose selon Hegel que le
contenu rationnel de la religion chrétienne. La « leçon de morale » de l’école républicaine
d’antan n’était pas différente quant à son fond de la leçon de morale tirée de la religion
chrétienne, du moins tant que la religion n’est pas transformée en adoration. Mais dans cette
leçon de morale était développée non à partir du sentiment - de la piété ou de la crainte - mais
comme expression la plus haute de la liberté et de la volonté, comme préparation à la
formation de citoyens libres. L’Etat comme éducateur du citoyen, ce fut bien l’idéal de la
République laïque. Dans un autre ordre d’idées, nous pourrions aussi évoquer ici Georges
Sorel. Réfléchissant sur ce qu’il considérait comme une corruption de l’essence du
mouvement ouvrier à la fin du 19e siècle, Sorel, qui poursuivait un intense dialogue avec le
grand hégélien italien Croce, fut amené à poser la question de la spiritualité religieuse comme
moyen de l’éducation morale du syndicalisme.

Si nous considérons la véritable crise d’identité qui frappe aujourd’hui la démocratie - alors
qu’elle semble triompher - il semble bien que c’est du côté de la vie éthique qu’il faille se
tourner, non pour reconstruire une religion transcendante fondement de la rénovation de l’Etat
comme le proposent les fondamentalistes de par le monde, mais, en restaurant une éthique et
une vie éthique de l’Etat, pour revenir au principe qui fonde l’Etat dans le vouloir rationnel de
la subjectivité qui ne peut être qu’un vouloir universel.

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Notes

1HEGEL: Encyclopédie des Sciences philosophiques en abrégé - traduction Maurice de

Gandillac - Edition NRF-Gallimard - pp.441/442

2op.cit. page 452

3op.cit. page 470

4ibid.

5 Bernard Bourgeois : "La pensée politique de Hegel" - PUF page 108

6 Hegel : Encyclopédie des Sciences philosophiques op.cit. page 441/442

7 op.cit. page 442

8Hegel: Principes de la philosophie du droit - Traduction A. Kaan - NRF Gallimard Idées -

§258 - p.271

9 Hegel: Encyclopédie des sciences philosophiques - § 508 op.cit. p.439

10 op.cit. page 427

11 Eric Weil: Hegel et l'Etat (Librairie Jean Vrin - 1974) page 48

12 Hegel: Encyclopédie des sciences philosophiques - op.cit. page 474

13 op.cit. page 472

14 op.cit. pp. 472/473

15 op.cit. page 474

E RISQUE PENAL DANS LES CONTRATS DE L'ADMINISTRATION

Posté par renaudin le ( lectures)
isabelle Ecrit "Auteur : Eric ROCHER-THOMAS
Sous la direction de :Patrick MAISTRE DE CHAMBON
Professeur des Universités
Doyen honoraire de la Faculté de Droit de GRENOBLE

Le contrat est partout présent. Il n’en va pas différemment dans les relations où intervient
l’administration. En effet, les personnes privées n’ont pas le monopole des mécanismes
contractuels. Le contrat a depuis longtemps inspiré l’action administrative. Il subit même
depuis quelques décennies un regain d’intérêt, un phénomène de « contractualisme » qui selon
le Professeur RICHER ne se dément pas. Par-delà l’usage traditionnel qui est de permettre de
se procurer des biens ou des services, le recours à ce mode d’action traduit désormais un
changement profond de mentalité. L’administration semble aujourd’hui plus soucieuse
d’associer plus que d’imposer, de trouver dans le contrat une nouvelle légitimité .

Toutefois s’il demeure « un échange de biens et de services, un moment de sociabilité et de

calcul » , le contrat public recèle des intérêts propres, des enjeux qui dépassent bien souvent
ceux de ses cocontractants. Le principe de liberté contractuelle n’est pourtant pas remis en
cause à l’égard des personnes publiques . Mais en contrepartie de cette liberté, de ce pouvoir
de contracter, l’administration et ses agents vont devoir assumer un risque nouveau, non dans
son principe, mais dans son intensité et sa fréquence : celui de l’intervention du juge pénal.
Cependant, pourquoi parler de risque ? Les textes d’incrimination existent, ils n’ont a priori
qu’à être intégrés dans la démarche contractuelle de l’administration, la répression ne devant
intervenir qu’envers le malhonnête. D’autant plus, que le contrat étant un acte volontaire, le
risque paraît d’autant mieux maîtrisable. Ce serait, toutefois, oublier la maladie honteuse dont
le droit pénal souffre. Celle qui lui fait sanctionner, non plus la seule transgression des règles
essentielles, mais la simple erreur de comportement. Celle qui lui a fait créer, selon le
Professeur DEMICHEL : « une responsabilité-alibi » comme justification purement
symbolique que se donne la société quand elle ne veut ou elle ne peut sanctionner les abus.
Car dans les atteintes susceptibles d’être portées au contrat public, il peut y avoir, il est vrai,
une véritable entreprise délictuelle, mais aussi la difficulté d’appliquer un droit de plus en plus
abscons.

A l’instar de ces pièces destinées à être jouées par des acteurs, il conviendra d’envisager alors
le cheminement du risque en s’attachant d’abord au décor du drame (§1), puis à ses ressorts
(§2), avant d’entrevoir son traitement (§3).

§1 - Les éléments préalables à la naissance du risque

Le risque, pour prendre place, va supposer réunies deux conditions, l’une tenant à l’existence
d’un contrat public (A), l’autre à une personne susceptible de se voir imputer l’atteinte relevée
(B).

A - Le risque s’appuie sur la notion de contrat public

Traditionnellement, il convient de distinguer dans les contrats passés par l’administration, les
contrats de droit commun des contrats administratifs. Ces derniers, relevant d’un régime
d’exception, sont qualifiés en raison de la présence, pour le moins, d’une personne publique.
Mais le contrat doit, en outre, présenter un certain particularisme. Ce peut être en raison de
son contenu, il s’agira alors de clauses exorbitantes du droit commun. C’est à dire, selon le
Conseil d’Etat, de clauses : « ayant pour objet de conférer aux parties des droits, ou de mettre
à leur charge des obligations, étrangers par leur nature à ceux qui sont susceptibles d’être
librement consentis par quiconque dans le cadre des lois civiles et commerciales » . Ce peut
être également en raison de sa finalité, le contrat participant à la réalisation d’une mission de
service public .

Mais, une telle distinction n’a pas lieu d’être en l’espèce. D’abord, parce qu’un nombre
important de contrats conclus par l’administration ne sont pas des contrats administratifs.
Ainsi, la Cour de cassation a récemment rappelé dans un arrêt du 17 décembre 1996, et à
propos d’un marché public, que : « la soumission d’un contrat aux dispositions du Code des
marchés publics ne lui confère pas, par elle-même, le caractère d’un contrat administratif » .

Ce qui importe surtout, ce n’est pas le droit applicable au contrat, mais le fait, d’abord, qu’il
émane de l’administration et ensuite, mais subsidiairement, qu’il se voit soumis à une
procédure de passation spécifique. C’est en raison de ces considérations que le terme de
contrat public sera retenu. Il convient toutefois de souligner que le terme d’administration
recouvrira alors l’ensemble des personnes morales de droit public, à vocation générale (Etat,
collectivités territoriales) ou spéciale (établissements publics, entreprises publiques) et de
droit privé gestionnaires d’un service public (sociétés d’économie mixte, associations). En
d’autres termes, il s’agit de l’ensemble des personnes que le droit considère comme
susceptibles d’employer des agents publics.

B - Le risque vise les acteurs du contrat public

Grâce au nouveau Code pénal, la notion d’agent public est devenue générique. Les infractions
de l’espèce visent ainsi, le plus souvent, le « dépositaire de l’autorité publique », celui «
chargé de service public », ou bien encore, par le jeu du cumul de ces deux qualités, la
personne « investie d’un mandat électif public ».

Seules deux des infractions en cause apporteront une différence. La prise illégale d’intérêts
d’abord, mais seulement en ce qu’elle concerne un ancien fonctionnaire ou « un agent ou un
préposé de l’administration publique ». L’atteinte à la liberté d’accès ensuite, qui vise les
personnes « exerçant les fonctions de représentant, d’administrateur ou d’agent ».

C’est donc, en général, face à cette trilogie de l’autorité publique, du mandat public et du
service public que se découvre la notion d’agent public. L’unité est d’importance et prend
ainsi acte des solutions dégagées par le droit positif. C’est pourquoi, le ministre délégué à la
justice déclarait lors de la discussion du projet de loi initial sur le titre IV du Code pénal
qu’il : « (retenait) une définition unique, inspirée de la jurisprudence, (...) cette définition
(présentant) ainsi l’avantage de substituer un critère fonctionnel pertinent aux critères
statutaires le plus souvent utilisés par le Code pénal actuel » .

Hormis les cas réservés, le Code pénal donne donc une vision unitaire de l’agent public et
facilite ainsi son compréhension. A cet égard, il semble que la notion de personne investie
d’un mandat public s’efface devant celle d’autorité publique, l’essentiel des titulaires du
premier exerçant des pouvoirs de décision. A l’inverse, la distinction entre l’autorité publique
et le service public conserve son sens. Et ce, même si dans la pratique la confusion des genres
prédomine.

Un agent public est donc une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une
mission de service public. La définition est ainsi comprise dans un sens plus large que celle
retenue en droit administratif, qui exige l’existence d’un critère organique pour reconnaître la
qualité d’agent public . Le droit pénal considère, à l’inverse, que la qualité d’agent est
possible même pour une personne employée par une personne privée gestionnaire d’un
service public . La nature du lien entre l’agent public et l’administration passe alors au second
plan, que ce lien soit de nature réglementaire ou contractuelle .

La notion d’autorité publique s’entend, pour sa part, de la capacité de réaliser, au nom d’une
personne publique, certains actes matériels ou juridiques. En l’espèce, il s’agit de toute
personne habilitée à concourir personnellement à la réalisation d’un acte juridique au nom de
la personne qu’elle représente. C’est à dire un agent qui participe au pouvoir exécutif et qui
est habilité, à titre principal ou par délégation, à édicter des actes administratifs, à contracter
ou à engager des dépenses.

Enfin, en ce qui concerne les gestionnaires de service public, il convient de préciser que le
Code pénal ne procède à aucune distinction entre les services publics administratifs et ceux
industriels et commerciaux. C’est donc l’ensemble des personnes chargées d’une mission de
service public qui se voit assujetti à ce régime répressif.

La limite de la notion d’agent public, retenue par le droit pénal, est donc, en définitive, celle
de la notion de service public comprise par les juridictions répressives.

§2 - Le risque né du régime de protection du contrat public

Tous les contrats publics ne sont pas soumis à des procédures de passation spécifiques et
contraignantes. Mais pour un certain nombre d’entre eux, ce régime (D) va apparaître comme
la source même du risque pénal. Leur distinction et leur qualification représentent donc une
question d’une importance capitale (C). Pour autant, le risque pénal apparaît comme la
conséquence de deux volontés, l’une s’intéressant au contrat que comme une manifestation
d’un phénomène qui le dépasse (A), l’autre s’attachant au respect de la procédure de passation
imposée (B).

A - La protection du contrat public se confond avec la lutte contre la corruption

Le régime de protection du contrat public trouve une part de ses origines dans la loi du 29
janvier 1993 . Cette loi intervenait alors pour parachever une série de mesures tendant à
moraliser la vie publique . Le but avoué était clair : mettre fin à certaines pratiques au
demeurant plus vaste que le domaine contractuel. Le ministre de l’économie et des finances
déclarait ainsi que : « la corruption se nourrit de l’opacité, des combines et des mystères » .

Ce faisant, le législateur va s’attacher, soit à encadrer, plus strictement, certains contrats, soit à
renforcer les procédures de contrôles de ceux-ci.

En ce qui concerne les délégations de service public, l’intervention législative est la réponse à
un double constat. D’une part, celui d’une carence dans l’encadrement de cette dévolution,
qui aboutie, pour la collectivité, à lui reconnaître une importante latitude pouvant être une
source d’abus. D’autre part, cette liberté se retourne, bien souvent, contre l’administration
elle-même. Sur ce point, la présentation de la situation de fait apparaissait un peu trop
manichéenne. Les délégataires apparaissaient grands et puissants, soumettant les délégataires
à leur bon vouloir . C’est pourquoi, le législateur a soumis celles-ci à une mise en
concurrence, permettant de satisfaire à l’exigence d ‘une plus grande transparence.

Pour sa part, le droit des marchés publics ne connut pas de bouleversement, mais seulement
une extension de son champ d’application. Constatant l’importance économique et les
convoitises que les activités des sociétés anonymes d’H.L.M. et des sociétés d’économie
mixte pouvaient susciter, certaines prescriptions du Code des marchés publics leur furent
étendues concernant, notamment, la publicité préalable et la mise en concurrence de leurs
contrats.

Pour autant, le régime de protection du contrat public ne saurait se réduire à des

considérations tenant au seul risque de corruption. D’ailleurs, la loi anti-corruption, elle-
même, renvoie à la stricte observation de règles de concurrence pour assurer son respect.

B - La protection du contrat public passe par sa soumission aux règles de concurrence

Le contrat public, tout comme l’achat public, revêt toujours un but d’intérêt général.
L’existence de ce dernier ne dispense pas, pour autant, l’administration du respect de certaines
règles. Mais au lieu de considérer celles-ci comme une finalité, il ne faut y voir qu’un moyen :
celui d’assurer la protection de l’administration, parfois contre elle-même. Car la notion
même de contrat renvoie à une logique concurrentielle. L’achat public n’y déroge pas et se
doit de se plier aux lois du marché, même si elles présentent alors certains aménagements..

En effet, la concurrence n’est pas naturelle en ce domaine. Les raisons sont multiples et
tiennent tant au contrat public lui-même qu’à ses acteurs. C’est d’abord l’objet du contrat
public qui, par sa spécificité, est susceptible de conduire à un nombre restreint de
cocontractant potentiel. Le domaine de l’eau et de l’assainissement connaissent ainsi des
situations d’oligopole. C’est aussi la spécificité de l’acheteur public qui lui permet
d’intervenir, à moindre risque, dans des secteurs économiques fermés. En effet, l’impossibilité
de mise en redressement judiciaire, le levier de la dépense publique ou encore certaines
prérogatives de puissance publique, lui permettent d’agir de la sorte.

Enfin, l’intérêt public, lui-même, est de nature à prévaloir sur des considérations
concurrentielles pour assurer, notamment, la continuité du service public ou mener une
politique économique et sociale.

Reste que la concurrence est souhaitable, non parce que cet achat doit intervenir dans une
économie de marché, mais puisqu’elle présente de nombreux avantages pour lui.

Au premier rang de ceux-ci, vient le souci de qualité de l’achat public. A l’image du droit
consumériste, la concurrence tend, le plus souvent, à permettre d’opérer un choix éclairé.
Ensuite, car une fonction morale s’attache à cet achat. La mise en concurrence n’est alors que
la traduction de l’exigence de transparence de l’action administrative. Enfin, elle est
souhaitable, parce qu’elle représente la possibilité, pour des entrepreneurs privés, d’accéder à
la commande publique.

C’est pourquoi, la concurrence doit être provoquée. N’étant pas naturelle, il convient donc de
l’organiser. Pendant un temps, seules les atteintes à celle-ci étaient réprimées. Tel est encore le
cas de l’interdiction de discrimination édictée par le Traité de Rome ou l’interdiction
d’ententes prévues par l’ordonnance de 1986 dont l’étude, connexe au présent sujet, renverrait
à de plus amples développements.

Mais depuis peu, le législateur tend, non seulement à réprimer ces atteintes, mais aussi à
supprimer les obstacles à cette concurrence. Les deux plus importants contrats de
l’administration témoignent de cette volonté.

C - La distinction des deux principaux contrats publics

Le contrat public est une notion générique. Les contrats susceptibles de recouvrir cette
qualification sont donc nombreux. Il pourra s’agir de contrat de droit commun. Tel sera le cas
d’un bail d’habitation consenti par une commune sur un bien relevant de son domaine privé.
Ce pourra être également un contrat portant occupation de son domaine public à des fins
d’intérêt général (activités de loisirs ou sportives) ou privatives. Pour autant, au sein de ceux-
ci, deux contrats seront privilégiés en raison d’une part, de leur mode de passation spécifique,
mais surtout de la protection pénale dont ils bénéficient. Il s’agira du marché public (2) et de
la délégation de service public (1). Ils concentrant, en effet, tous les problèmes du contrat
public. C’est à dire un contrat dont le but est d’intérêt général, mais dont les enjeux qu’il
recèle sont susceptibles d’atteintes.

1) le marché public et la délégation de service public : deux contrats similaires

Bien que distincts, ces deux contrats portent sur un objet identique. On pourrait cependant
faire observer qu’il n’existe pas de délégation pour certains biens ou services. Mais, le plus
souvent, si des différences terminologiques peuvent être relevées, l’objet de ces contrats
révèle une similitude de situation . Ainsi, en ce qui concerne les marchés de fournitures, ils
trouvent leur pendant dans l’objet même de certaines délégations comme la distribution d’eau.

De même, dans les deux cas la prestation en cause est l’objet d’une rémunération. Le
prestataire reste ainsi toujours extérieur à la personne publique avec laquelle il est lié par
contrat.

Enfin et par principe, ces contrats n’entraînent pas d’attribution de prérogatives de puissance
publique.

En tout état de cause, si des points communs existent, leur régime de passation diffère
profondément et il convient donc de tenter de les dissocier l’un de l’autre.

2) Le marché public et la délégation de service public : deux contrats distincts

Similaires, ces deux contrats n’en sont pas moins distincts. Aujourd’hui, le mode de
rémunération constitue le critère essentiel pour distinguer la délégation de service public du
marché public. Ainsi, la convention, passée entre une collectivité et son délégataire, est une
délégation de service public, au sens, de la loi du 29 janvier 1993, que si la rémunération du
cocontractant est « substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service » . La
doctrine administrative avait déjà pressentie cette exigence et distinguait ces contrats selon la
personne rémunérant le cocontractant, c’est soit l’usager, soit l’administration. Dans le
premier cas, elle optait pour la qualification de marché dans l’autre, pour celle de délégation.

Toutefois, quelle solution adoptée quand les deux se mêle ? Que recouvre alors la notion de «
substantiellement liée » ? Ce peut-être une rémunération majoritairement liée aux résultats,
mais cette majorité doit-elle être simple, absolue, ou relative? De même, que décider quand le
cocontractant tire un bénéfice d’une autre forme de rémunération et notamment de placements
financiers ?

Interrogé sur la portée de cette jurisprudence, le ministre de l’intérieur a précisé que bien le
caractère substantiel de la rémunération du cocontractant n’était pas précisément défini. Dans
l’hypothèse où la rémunération du cocontractant se fait sur la base d’un prix sans lien direct
avec les résultats de l’exploitation, la convention devait donc être conclue selon les règles
organisées par le Code des marchés publics, et non comme une délégation de service public .
En application de ce principe, concernant les conventions de transports scolaires, il a été
précisé que ces conventions ne présentent le caractère de délégation de service public que
dans le cas où « la rémunération du cocontractant est, soit par la perception des contributions
versées par les usagers, soit d’une autre manière, substantiellement assurée par les résultats de
l’exploitation » .

En définitive, le critère de distinction entre les deux contrats n’est ni défini, ni définissable, si
ce n’est au cas d’espèce. Ce faisant, ce qui est préjudiciable au point de vue de la légalité
administrative, l’est plus encore quand elle soumet le contrat à un régime impératif de
passation et conditionne l’application d’un texte pénal.
D - Les procédures spécifiques de passation aux deux principaux contrats
Devant la complexité de leur mode de passation, il convient de tenter d’appréhender
simplement la philosophie du mode de passation respectif de chacun des contrats en cause,
qu’il s’agisse d’un marché public (2) ou d’une délégation de service public (1).

1) La délégation de service public

Cette catégorie de contrat public a récemment été consacrée par le législateur en 1992 et
1993. Toutefois, cette notion existait dès le XIXème siècle. A cette époque des contrats de
nombreux contrats furent passés, ayant pour objet de confier à des personnes privées
l’exploitation d’un service public.

Mais le droit public moderne est beaucoup plus restrictif, qu’au temps de sa naissance, sur les
modalités de délégation. Toutefois, apparaissant comme un mode de financement pertinent
pour des missions de plus en plus nombreuses, ces formes de gestion déléguée du service
public ont connu un récent renouveau, liées à l’idée que l’administration doit « moins faire,
que faire faire » .

Reste qu’au regard des dérives subies par cette institution, le législateur est intervenu pour
l’encadrer.

Ainsi, le choix du délégataire se trouve désormais assujetti à l’observation d’une procédure

particulière, régie par la loi du 29 janvier 1993, relative à la prévention de la corruption et à la
transparence de la vie publique. Autrefois marquée par un fort intuitus personae,
l’encadrement de cette procédure tend, à présent, à éviter les risques inhérents à la collusion
des acteurs du contrat public. Elle tente également de concilier deux intérêts. D’une part, cet
encadrement ne remet pas en cause le principe de liberté de choix du délégataire par l’autorité
délégante, qui demeure donc le trait caractéristique de ce type de contrat . D’autre part, la
mise en place d’une telle procédure doit permettre la mise en concurrence des différentes
offres et ainsi faire apparaître les mieux-disants, selon des règles plus claires et plus
égalitaires. Mêmes si toutes les délégations n’y sont pas soumises.

Si le recours à un contrat de délégation écarte les dispositions du Code des marchés publics ,
d’autres mesures vont s’imposer à l’administration. Une procédure de mise en concurrence,
préalable à la décision d’attribution, devra ainsi être suivie. Celle-ci débute alors par
l’accomplissement de plusieurs formalités de publicité, destinées à assurer la transparence et
l’information de la passation. Cependant, la loi, elle-même, opère des distinctions, soit en
raison de la convention (a), soit en raison des contractants (b).

a) Les conventions exclues du champ d’application

Aux termes de l’article 41 de la loi de 1993, seuls trois grands types de délégation sont exclus
du champ d’application de ce régime de passation. A l’instar du droit pénal, ces exceptions
sont d’interprétation stricte.

En premier lieu, les entreprises en situation de monopole ne sont pas soumises à ces
obligations. L’article 41 mentionne, à cet égard, les hypothèses où « la loi instituée un
monopole au profit d’une entreprise ».

On pourrait alors penser que seuls les monopoles institués par voie législative sont visés. En
réalité, tous ont été établis par le législateur et la formule apparaît donc redondante. Sont ainsi
visés, La Poste et France Télécom, exploitants de droit public bénéficiant, en tout ou partie,
d’un privilège d’exclusivité dans l’exercice de leur activité .

En deuxième lieu, sont concernés les établissements publics statutairement compétents. Il a

semblé en effet impossible au législateur d’imposer le respect d’une telle procédure à ces
personnes. L’activité déléguée est, ici, l’élément substantiel du statut juridique de celles-ci.
Cette exception n’a rien de choquante et ne fait que prendre acte de la vocation limitée de ces
établissements.
Toutefois, il convient de souligner que seuls les établissements dont les statuts énoncent cet
objet sont exemptés. Cette mention est ainsi le lien indissociable entre la forme juridique de
l’établissement et le service délégué. Ainsi, toutes les autres personnes, et notamment les
sociétés d’économie mixte, se voient assujetties à ce régime de passation.

Enfin, certaines conventions d’un faible montant se voient également exclues. Il s’agit, soit
des conventions inférieures à une somme de 700.000 F correspondant à la durée complète de
la délégation, soit inférieures à une somme de 450.000 F par an si la durée d’exécution
complète n’excède pas trois ans. Toutefois, l’exclusion n’est pas totale puisqu’une procédure
simplifiée est prévue .

b) Les conventions assujetties au régime de passation

Deux procédures sont alors prévues tenant à la personne publique contractante. S’il existe des
règles générales (i), les collectivités et leurs satellites subissent, toutefois, un régime plus
contraignant (ii).

i) Le droit commun de la passation

Quelle que soit la personne publique contractante, la procédure de passation doit

obligatoirement comporter une offre de candidature et une offre de prestation.

Les formalités de publicité sont alors particulièrement détaillées. Ainsi, la personne publique a
l’obligation de publier un avis, dans deux journaux, afin d’assurer une large information de ce
contrat. La date de dépôt des candidatures ne peut ainsi être inférieur à un délai d’un mois à
compter de la publication de l’insertion. Un décret du 24 mars 1993 est intervenu pour
préciser le contenu de cet avis qui doit préciser les modalités de présentation des offres, les
caractéristiques essentielles de la convention et surtout la date limite de présentation des
offres.

Puis, une sélection sera opérée sur la base de deux critères, l’un tenant aux « garanties
professionnelles et financières des candidats », l’autre tenant à l’aptitude du candidat à «
assurer la continuité du service public et l’égalité des usagers devant le service public ».

La collectivité délégante adresse alors aux candidats retenus le document d’appel d’offre
décrivant les caractéristiques des prestations. Sur la base de ce document, le candidat dépose
son offre sous pli cacheté.

Les offres retenues serviront de base de négociation directe avec les candidats. C’est à cet
égard que la procédure est spécifique. En effet, à la différence des marchés publics, une place
est, ici, réservée à une discussion finale entre les cocontractants.
De plus, une grande latitude leur est offerte à cette occasion. Si cette phase aboutie à un
échec, c’est alors pour une négociation directe que la collectivité pourra opter.

ii) le renforcement de la procédure à l’encontre des collectivités territoriales

Pour les collectivités territoriales, leurs groupements et leurs établissements publics, une
procédure particulière est prévue caractérisée par un alourdissement des formalités et
l’intervention d’une commission ad hoc. Elle se rapproche ainsi sensiblement de la conclusion
des marchés publics.

La première étape de la procédure débute par une délibération de l’assemblée sur le principe
même de la délégation. Ce préalable appelle ainsi une attention particulière de ses membres
sur le choix qui est opéré. Ce n’est qu’une fois celui-ci respecté que les mesures de publicité
permettant la présentation des offres seront possibles. Elle présente alors les mêmes caractères
que le régime de droit commun.

La procédure va être ensuite conduite par « l’autorité habilitée à signer » et la commission.

Toutefois, l’assemblée sera de nouveau saisie pour la décision finale.

Par contre, le rôle que va être amené à jouer la commission est tout à fait particulier. Ainsi,
dans les communes de plus de 3.500 habitants , une commission des délégations de service
public est instaurée. Par souci de pluralisme, elle comprend cinq membres de l’assemblée
délibérante, élus en son sein à la représentation proportionnelle au plus fort reste et, avec une
voix consultative, le comptable de la collectivité et un représentant du ministre chargé de la
concurrence.

Malgré le laconisme des textes, la commission doit rendre un avis motivé sur les offres de
candidatures et sur les offres de prestations.

La loi du 8 février 1995 est venue étendre sa compétence à l’égard de « tout projet d’avenant
à un marché de travaux, de fourniture ou de service ou à une convention de délégation de
service public entraînant une augmentation du montant global supérieur à 5% » pour lequel
elle doit être consultée préalablement.

2) Le marché public

Cette qualification d’un contrat public emporte une conséquence d’importance, puisqu’elle
entraîne l’assujettissement à l’obligation d’une mise en concurrence et au Code des marchés
publics. C’est d’ailleurs à l’encontre de ce dernier que les critiques les plus vives s’élèvent.
Trop complexe, trop formaliste, annoncé plusieurs fois comme étant sur le point d’être
réformé , ce Code fait aujourd’hui l’unanimité contre lui. Il s’agit alors de règles de passation,
mais qui ne sont pas sans effet sur l’exécution même du contrat, le recours à des avenants
étant également encadré. Le droit communautaire impose également certaines règles pour les
marchés les plus importants. Ces prescriptions ne font que limiter ou augmenter les
possibilités de contracter sans changer la philosophie générale de ce contrat. Sa passation
appelle ainsi à s’attarder tant sur ses acteurs (a) que sur ses procédures (b).

a) Les acteurs du marché public

Hormis les cas des groupements de commandes, véritables centrales d’achats pour personnes
publiques et les différentes délégations de maîtrise d’ouvrage, c’est la collectivité publique,
elle-même, qui mène et conclut les marchés. Reste alors à déterminer ceux-ci en distinguant
des autorités compétentes (i), les commissions existantes dans ce domaine (ii).

i) Les autorités compétentes

Pour déterminer les autorités chargées de la procédure du marché, il convient de déterminer si

le contractant public est une collectivité territoriale, un établissement public ou l’Etat lui-
même.

Pour ce dernier, l’autorité compétente pour gérer les procédures et signer les marchés est le
préfet, sauf certains d’entre eux relevant d’un ministre ou d’un fonctionnaire de
l’administration centrale, on parle alors de « personne responsable du marché ».

Une liste de ces personnes est d’ailleurs établie selon chaque ministère. Etant un acte
engageant les finances publiques, le contrat doit également être visé par un contrôleur
financier. De même, pour les marchés les plus importants, une des cinq commissions
spécialisées est consultée. Son avis, s’il ne lie pas l’autorité compétente, est un élément
d’importance dans la politique des marchés publics.

C’est à l’assemblée délibérante que revient, pour les collectivités territoriales, l’initiative de
lancer la procédure et d’autoriser l’exécutif à signer le marché.

A cette occasion, la loi du 6 février 1992 est venue renforcer l’information des élus. Ils
peuvent, désormais, prendre connaissance de l’ensemble des pièces composant le marché.
L’assemblée peut également décider de déléguer, à l’exécutif, la compétence pour « prendre
toute décision concernant la préparation, la passation, l’exécution des marchés (...) passés de
gré à gré ». Si cette dernière catégorie de marché a disparu, les marchés, dont les seuils
n’excèdent pas 300.000 et 700.000 F, pourront cependant être confiés à l’exécutif.

Enfin, l’établissement public peut prévoir des règles spécifiques en la matière, pouvant aller
jusqu’à l’approbation par l’autorité de tutelle. Son fonctionnement se rapproche, en définitive,
de celui d’une collectivité sur ce point.

ii) Les commissions

Si leur composition varie selon l’autorité compétente, leur rôle est également fort différent
selon les cas. En effet, les commissions d’appel d’offres de l’Etat ou des établissements
publics nationaux sont cantonnées à un rôle purement consultatif, la décision finale relevant
de la personne responsable du marché. A l’inverse, au niveau local, ces commissions vont
jouer un rôle important dans la procédure de passation puisqu’elles possèdent le pouvoir de
décision.

Toutefois, le candidat retenu n’est qu’attributaire. En d’autres termes, l’autorité ne peut signer
qu’avec lui, si elle décide effectivement de signer. Car l’attributaire n’a, en effet, aucun droit à
la signature du marché. Seule l’option pour la procédure du marché négocié diffère, la
décision de l’administration emportant un droit au contrat .
b) Les procédures

Aux termes de l’article 250 du Code des marchés publics, les marchés sont passés « après
mise en concurrence » dans les conditions et sous les réserves prévues par le Code.

Quelle que soit la procédure adoptée, certains caractères peuvent être relevés concernant cette
mise en concurrence. En premier lieu, elle est marquée par un formalisme qui se manifeste à
chaque stade de la procédure. Ensuite, une large information est prévue, la publicité étant de
nature à assurer à la fois la concurrence et la transparence. Enfin, le caractère collégial est
affirmé, tout au long de la procédure, et se traduit par le recours, le plus souvent, à des
commissions ad hoc.

Toutefois, selon les procédures qui s’offrent à la collectivité publique, certains de ces
caractères se verront être plus ou moins accentués.

i) Le droit commun des procédures de passation

Par principe, le marché ne peut être passé qu’à la suite d’un appel public à la concurrence qui
peut être soit une adjudication, soit un appel d’offres.

L’adjudication, malgré une utilisation aujourd’hui limitée, demeure le mode de passation de

droit commun des marchés publics. En pratique, c’est la procédure d’appel d’offres qui a la
faveur de l’administration. Pour autant les deux procédures ne sont pas si différentes l’une de
l’autre. La véritable différence apparaît, en définitive, au stade de la sélection des candidats.
En effet, si l’adjudication emporte l’obligation de retenir le moins-disant, l’appel d’offres
aboutit, lui, à retenir le mieux-disant. La différence pourrait apparaître marginale, mais elle
revêt une importance fondamentale.

L’adjudication est ainsi fondée sur l’automatisme, l’offre la moins chère est obligatoirement
retenue. Ce qui ne veut pas dire qu’elle soit la meilleure.

L’appel d’offres, au contraire, permet une ouverture vers la négociation, quoique limitée.
Pourtant, dans bien des cas, c’est l’offre la moins disante qui sera retenue.

A l’image de l’adjudication, l’appel d’offres peut, lui aussi, faire l’objet d’une procédure
ouverte ou restreinte. La distinction est simple, dans la procédure ouverte, tous les candidat
peuvent présenter une offre. A l’inverse, la procédure restreinte opère un tri parmi les ceux-ci.
Cette procédure débute donc par un premier appel public à la concurrence. Les critères légaux
sont alors les garanties financières et professionnelles. La collectivité publique possède,
toutefois, la possibilité d’en ajouter d’autres, s’ils sont en rapport avec le marché en cause. La
première sélection est alors effectuée par la personne responsable du marché pour l’Etat et par
la commission d’appel d’offres pour les collectivités territoriales. Les candidats retenus
reçoivent alors une lettre de consultation et la suite de la procédure est la même que celle
ouverte.
Le droit communautaire n’apporte que des modifications à la marge. Peu à peu intégré à
l’ordre interne , il ne fait que restreindre les modes possibles de passation selon des secteurs
d’activités déterminés .

1. L’organisation de la procédure de publicité préalable

Quelque soit le marché, la procédure commence toujours par une mesure de publicité. C’est
l’appel public à la concurrence en matière d’appel d’offres. Dans tous les cas, cette publicité
doit alors comporter l’objet du marché, le lieu où peut être retiré le dossier de consultation et
les modalités de la remise de l’offre.
Selon le montant et l’objet du contrat, d’autres formalités, d’origine interne ou
communautaire, peuvent être imposées. Il s’agira, en fin de compte, de permettre une
information d’autant plus importante que le montant du marché est élevé.

2. La sélection de l’attributaire du marché

C’est le prix qui détermine ce dernier dans le cas d’une adjudication. A l’inverse, dans la
procédure d’appel d’offres, ce sont les critères énoncés dans le règlement de la consultation
qui guident le choix de la collectivité publique, même si le prix demeure la première
préoccupation. Quelquefois, la commission ou la personne responsable peut ne pas être
satisfaite des offres présentées. Un rapprochement avec les candidats est alors organisé soit
pour permettre le dépôt d’une nouvelle offre, soit pour préciser celle déjà remise. Si en fin de
compte, aucune offre ne peut être retenue, la procédure est déclarée infructueuse et permet
d’user d’un autre mode de passation.

Par contre, si une offre est retenue, la signature doit alors être une pure formalité, seule une
mise au point étant susceptible d’intervenir sur le projet de marché ayant fait l’objet de la
consultation.

ii) Les procédures anormales

C’est parfois le montant, la nature ou l’objet même du contrat qui commande d’aménager le
régime de passation.

1. L’anormalité de la passation à raison d’un souci de simplification

Selon l’article 103, la procédure est dite négociée lorsque que la collectivité engage librement
les discussions avec un candidat de son choix et lui attribue le marché.

Toutefois, il convient de distinguer les marchés qui devront faire l’objet d’une mise en
concurrence et ceux qui s’en trouveront dispensés.

La mise en concurrence s’impose ainsi à certains contrats, limitativement énumérés par le

Code des marchés publics. Il vise, notamment, l’ensemble des marchés inférieurs à 700.000 F
T.T.C. Ces exceptions sont, en général, motivées soit par la nécessité d’une intervention
rapide (art. 104-3°, -4° et -6°), soit par une incompatibilité entre le formalisme de la
procédure et la nature de la prestation, regroupant alors des situations où l’intuitus personae
est fort ou lorsque qu’une obligation de secret s’impose (art 104-1°, -4° et -9°), soit enfin, en
cas de procédure infructueuse. Le droit communautaire institue également des procédures
similaires pour des marchés supérieurs à certains seuils.

L’exemption de cette mise en concurrence ne peut donc qu’être exceptionnelle.

Depuis un décret de 1992, ces situations ont été sérieusement réduites.

Demeurent encore les marchés qui ne peuvent être conclu qu’avec un seul candidat, soit parce
que celui-ci dispose d’un droit exclusif (brevet, licence), soit parce qu’il présente un savoir-
faire ou une assiette financière suffisamment importante pour satisfaire un besoin
d’investissements préalables important.
Rares sont les cas où la jurisprudence administrative admet l’utilisation de ce mode de
passation . A l’inverse, le droit communautaire, partiellement transposé sur ce point, semble
permettre d’y recourir de manière plus importante dans le domaine des travaux.

2. L’anormalité à raison de la nature de la prestation

Parce qu’il existe des besoins difficilement quantifiables, d’autres modes de passation ont
également été prévus. Ils ne seront que cités, pour démontrer la variété des modes de
passation possibles et leur relative complexité.

Il peut ainsi s’agir de marchés de prestations intellectuelles, regroupant l’appel d’offres avec
concours, portant sur l’établissement d’un projet ou son exécution ou les deux. Dicté par des
considérations esthétiques, techniques ou financières, ce marché prévoit une discussion en
toute égalité. Ce peut être encore un marché d’étude permettant d’explorer les possibilités et
les conditions d’établissement d’un marché ultérieur.

Ce peut être encore des marchés de maîtrise d’œuvre, dont les obligations des parties ont été
précisées, par le législateur, à la suite de dérives et qui visent, principalement, à fixer les
modes de passation et de rémunération qui doivent être retenus. Les obligations de
concurrence varient alors en fonction de l’importance du marché.

Enfin, il existe également des marchés d’appel d’offres sur performances et de conception
réalisation. Déclinaisons de la procédure d’appel d’offres sur concours, ils permettent, pour le
premier d’entre eux, d’introduire l’exigence d’un résultat vérifiable.

Ce sont autant de procédures particulières et de spécificités que le juge pénal a à appréhender.

§3 - Le risque concrétisé par l’office du juge pénal

En raison de la loi des 16-24 août 1790, le juge pénal se voit interdire d’avoir à connaître des
matières relevant de l’administration . Son intrusion dans le domaine contractuel semble ainsi
déplacée. Pourtant justifiée dans son principe (A), cette incursion n’en est pas moins délicate
(B).

A - Le nécessaire contrôle de l’action contractuelle de l’administration

Traditionnellement, le juge judiciaire ne peut « connaître des activités de l’administration ».

Fruit du passé et d’un équilibre institutionnel hérité de la Révolution, l’intervention du juge
judiciaire demeurait exceptionnelle dans la sphère administrative.

Certes, une place particulière a toujours été aménagée au juge pénal, mais c’est
marginalement qu’il avait à connaître de ces activités.

En effet, afin de mener à bien son office, le juge pénal s’est vu reconnaître une plénitude de
juridiction. Cette dernière constitue, aux yeux du Tribunal des conflits, un principe général du
droit . Il repose sur un double fondement, selon V. LESCLOUS, le juge judiciaire est, en
général, le gardien des libertés individuelles contre l’arbitraire administratif et le juge
répressif est, en particulier, le seul compétent pour apprécier les éléments constitutifs de
l’infraction .
Mais l’équilibre fragile entre les juridictions administrative et judiciaire, et plus précisément
pénale, semble aujourd’hui bouleversé par deux phénomènes d’origine et de nature
différentes. Ils tendant tous les deux à confirmer le juge pénal comme un acteur de la vie
publique. Le premier d’entre eux est l’effacement progressif de la rigueur du principe de
séparation des autorités, notamment sous l’influence du droit communautaire. Le second est,
pour J HERMANN, « l’explosion de la responsabilité pénale » qui tend ainsi à faire du juge
pénal, aux côtés du juge administratif, le juge ordinaire de l’administration.

Ce faisant, le juge judiciaire, et plus particulièrement le juge pénal, se voit reconnaître un

domaine de compétence dans l’action administrative. Le premier en tant qu’ultime recours
face à l’atteinte à une liberté. Le second, non pas comme un juge de l’exception, mais bien
comme seul compétent à réprimer les atteintes à des valeurs que le législateur a entendu
protéger. Et de marginale, son action s’étend aujourd’hui au cœur même de l’administration.

L’impéritie, le manquement à une obligation généralisée de sûreté et de sécurité, les atteintes à

l’environnement ont ainsi offert une multitude d’application pour le droit pénal . Le contrat
public apparaît alors, au regard des intérêts qu’il recèle, comme un prolongement naturel.
Mais pour justifiée qu’elle soit, l’intervention du juge pénal dans ce domaine n’en est pas
moins délicate.

B - Une incursion bien difficile

Les discussions inhérentes au pouvoir du juge pénal à l’égard des actes administratif semblent
aujourd’hui closes. En effet, l’article 111-5 vient préciser que : « les juridictions pénales sont
compétentes pour interpréter les actes administratifs réglementaires ou individuels et pour en
apprécier la légalité, lorsque, de cet examen, dépend la solution du procès pénal qui leur est
soumis ».

Toutefois, le texte actuel reste muet sur les actes administratifs de nature contractuelle.
Qu’advient-il alors d’un contrat administratif qui servirait de base à une escroquerie ou un
détournement de fonds publics ? Le juge doit-il former une question préjudicielle?

Rares sont les décisions qui sont intervenues à ce sujet. La dernière semble être un arrêt de la
Chambre criminelle de la Cour de cassation, en date du 25 septembre 1995, aux termes duquel
: « la compétence de la juridiction administrative pour apprécier la validité d’un contrat
administratif ne fait pas obstacle à ce que les tribunaux judiciaires chargés d’instruire ou de se
prononcer sur les crimes et délits caractérisent les divers éléments constitutifs de l’infraction
dont ils sont saisis » . Une autre voie aurait, toutefois, pu être empruntée. En effet dans la
majorité des cas, le contrat n’est que le résultat d’une longue procédure administrative
marquée par des délibérations, des demandes d’avis et des arrêtés de publication. Ce faisant,
ces actes administratifs sont autant d’actes consommant l’infraction ou, pour le moins,
constituant une tentative. Et ce d’autant plus, que le retrait administratif de ces actes
demeurent sans effet sur la consommation de l’infraction ou sa tentative .

Par ailleurs, le juge pénal va également devoir s’acclimater au droit public. En effet, bon
nombre des atteintes portées au contrat public vont renvoyer, pour tout ou partie, à des
considérations et des notions de droit public.

La question va, dès lors, se poser de savoir si le juge pénal va s’en tenir aux solutions
dégagées par le juge administratif ou s’il va faire preuve d’indépendance. Le risque serait
alors qu’un même contrat soit légal aux yeux du juge administratif et la source d’une
infraction pour le juge pénal. Le recours à l’autorité de la chose jugée n’y changerait rien, les
conditions d’identité n’étant pas remplies. La situation de l’administration et de ses agents
n’en serait alors que plus précaire.

Pour autant, il va falloir tenter d’appréhender le risque pénal concernant le contrat public. Il
ne s’agira donc pas d’apporter une solution incontestable, mais plutôt d’augurer des solutions
susceptibles de s’imposer en s’attachant à l’étude des textes qui vont fonder, directement ou
indirectement, la répression. Car si le droit pénal est différent du droit public, force sera peut-
être de constater qu’il ne lui est pas indifférent.

Ces éléments posés, le risque va pouvoir prendre corps, changer de visage et recouvrir des
situations des plus variées. De son expression et à sa réalisation, écartée en l’espèce , il va
ainsi s’immiscer dans les multiples compartiments de l’action administrative. C’est donc au
regard du contrat public que s’attachera la présente analyse, c’est en effet lui qui va donner
naissance au risque pénal (PREMIERE PARTIE) et caractériser sa mise en oeuvre
(SECONDE PARTIE).

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Auteur : Eric ROCHER-THOMAS

Sous la direction de :Patrick MAISTRE DE CHAMBON
Professeur des Universités
Doyen honoraire de la Faculté de Droit de GRENOBLE
LA PREPARATION DU BUDGET DE L'ETAT
Posté par renaudin le ( lectures)
juriste Ecrit "La préparation du budget

Il y a toujours eu partage du pouvoir financier à la base du régime parlementaire. Les

assemblées décident et le Gouvernement exécute ses décisions sous son contrôle. Si les
assemblées ont été investies de pouvoirs importants, cela ne signifie pas qu’elles possèdent
une compétence exclusive en matière budgétaire.

La préparation du budget

Introduction

SECTION I: Les acteurs

§1 Hégémonie du ministre du budget

A- Poids du ministre du budget

B- Structures internes du ministère du budget

§2 Autres membres du Gouvernement et préparation de la loi de finance

A- Le Premier ministre

B- Le Conseil des ministres

SECTION II: Techniques traditionnelles d’évaluation des masses budgétaires

A- Evaluation des dépenses

B- Evaluation des recettes

SECTION III: Diverses étapes de la préparation administrative de la loi de finance

§1 Mise en oeuvre des esquisses budgétaires

§2 Présentation des demandes de crédits par ministère

§3 Mise au point technique et détermination du plafond de crédit d’un ministère

§4 Etablissement définitif du projet de loi de finance

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Intro

Il y a toujours eu partage du pouvoir financier à la base du régime parlementaire. Les

assemblées décident et le Gouvernement exécute ses décisions sous son contrôle. Si les
assemblées ont été investies de pouvoirs importants, cela ne signifie pas qu’elles possèdent
une compétence exclusive en matière budgétaire.

Suivant le principe de répartition des compétences, le pouvoir exécutif assure l’exécution du

budget autorisée par le pouvoir législatif.

Le droit budgétaire classique avait mis en évidence la compétence exclusive et distincte de

ces 2 pouvoirs dans différentes phases de la procédure budgétaire. Il y avait une séparation
des compétences qui correspondaient à une division du travail et sur le plan procédural, à un
contrôle rigoureux.

Ces principes ont été bouleversés; on a parlé de crise du droit budgétaire. Le Gouvernement et
plus particulièrement le ministre du budget vont jouer un rôle essentiel dans la préparation de
la loi de finance.
SECTION I: Les acteurs

Le problème de répartition des compétences des autorités élaborant la loi de finance doit être
envisagée sur un plan général. Aux USA, depuis 1921, le Pdt est seul responsable de
l’élaboration du budget des différents départements fédéraux et depuis la loi du 06/12/45, les
entreprises centralisées par l’Etat. Il est tenu de soumettre au Congrès le budget de l’Etat
élaboré par ses services.

Mais ce monopole se double d’exigences: le Pdt doit présenter le budget chaque année dans
les 15 premiers jours de la session régulière. La loi de 1921 fixe les modalités de cette
présentation: le Pdt doit l’accompagner d’un message et de différents documents destinés à
faciliter la compréhension des données budgétaires par les parlementaires.

En France et en GB, la préparation du budget est assurée par le ministre des finances appelé
en GB Chancelier de l’échiquier.

En GB, il dispose de prérogatives qui lui permettent de demander des modifications aux
autres ministres et de procéder lui-même à des modifications si celles-ci sont refusées par les
ministères dépensiers.

En France, si le ministre du budget est au coeur de la préparation du projet de loi de finance,

son autorité n’est pas juridiquement établie: d’autres autorités peuvent intervenir.

§1 Hégémonie du ministre du budget

Le ministre de l’économie et des finances joue un rôle écrasant dan le processus de la décision
budgétaire.

A- Poids du ministre du budget

Il n’y a pas dans les textes de consécration formelle de sa prééminence. Le seul texte est
l’ordonnance du 02/01/59 laquelle précise que le ministre des finances prépare les projets de
loi de finance. Au début de la Vème, le ministre du budget avait un poids considérable; à tel
point qu’en 62, il était le ministre des finances et de l’économie. Ce poids a suscité des
critiques qui ont débouchées sur un démantèlement en 78.

Le décret du 12/04/78 a scindé le ministère de l’économie et des finances en un département

de l’économie et un dépt du budget.

En 93, Balladur crée une commission pour enquêter sur ce démantèlement et réaménager les
pouvoirs du ministre du budget mais cela n’a pas réussi.

Le ministre du budget intervient pour toutes les décisions administratives ayant des incidences
financières: 50 % des textes.
A l’occasion du contreseing, le ministre du budget peut critiquer certaines mesures et obtenir
l’ajournement de mesures considérées comme trop onéreuses.

Il existe un contrôleur financier ou des dépenses engagées auprès de chaque ministère;

contrôleur qui, en principe, est chargé d’apprécier la régularité budgétaire des opérations. En
fait, il peut donner un avis sur les incidences financières de la mesure.

B- Structures internes du ministère du budget

Il y a des directions importantes:

- Direction du budget.

- Direction de la comptabilité publique.

- Direction des impôts.

- Direction générale de douanes.

- Direction du service de la législation fiscale.

- Direction du trésor

§2 Autres membres du Gouvernement et préparation de la loi de finance

A- Le Premier ministre

L’ordonnance du 02/01/59 place la préparation du budget sous son autorité. Les problèmes
financiers sont étroitement liés à la politique générale du Gouvernement. Le Premier ministre
exerce une fonction de régulation et d’arbitrage dans l’élaboration.

Le Premier ministre use de son autorité pour donner des directives budgétaires conformes aux
ordres gouvernementaux. Il peut constituer une instance d’arbitrage quand un désaccord
existe entre le ministre du budget et un ministre dépensier.

B- Le Conseil des ministres

Dès la mi-février, le Conseil des ministres, sur proposition du ministre du budget, arrête le
calendrier de la préparation du budget.

Mars: le ministre du budget présente les grandes orientations de la loi de finance.

Septembre: le Conseil des ministres adopte définitivement le projet de loi de finance.

Le Conseil des ministres est présidé par le Pdt de la République: il a donc les moyens de
participer au processus. La pratique de tous les Pdts de la Vème République est allée dans le
sens du renforcement de leur action budgétaire; ce fut le cas pour Pompidou qui avait acquis
une large expérience des dossiers; ce fût plus net avec VGE dont les précédentes fonctions de
ministre des finances le faisait avancer en terrain connu.

SECTION II: Techniques d’évaluation des masses budgétaires

La préparation de la loi de finance est assurée par la direction du budget qui centralise les
demandes de crédits des ministres dépensiers, procède à de nombreux arbitrages et met au
point les documents budgétaires.

Cette technique repose sur un empirisme certain: les dépenses sont appréhendées en dehors de
tout impératif de rendement économique.

A- Evaluation des dépenses

L’ordonnance du 02/01/59 opère dans son article 31 une distinction au sein des dépenses
publiques. Pour plus de 90%, elles sont regroupées dans une catégorie de “services votés”; le
reste est affecté à des mesures nouvelles.

Pour ces deux grandes masses, l’évaluation des crédits se fait par des techniques différentes.
Le calcul des services votés est une opération plus automatique que l’évaluation
approximative des mesures nouvelles.

Les services votés représentent le minimum de dotation que le Gouvernement juge

indispensable pour poursuivre l’exécution du service public dans des conditions approuvées
l’année précédente par le Parlement. En d’autres termes, ils correspondent aux crédits qui
laissent les services publics en l’état. Ce sont pour les administrations des crédits acquis ou
incompressibles. Ils seront modifiés par des mesures acquises: par des corrections en plus ou
en moins pour tenir compte des non reconductions de certaines dépenses ou des
augmentations de la plupart des autres dépenses.

L’évaluation des mesures nouvelles laisse une place plus grande à l’incertitude. Elles
traduisent les choix politiques du Gouvernement et ne peuvent être chiffrées: les chiffres
inscrits dans le projet de loi de finance résultent d’une série d’hypothèses qui reposent sur les
données de la comptabilité nationale et de la planification.

B- Evaluation des recettes

Jusqu’en 38, les méthodes prévisionnelles de recettes faisaient appel à des automatismes qui
empêchaient les services responsables de procéder à des évaluations arbitraires.

Règle de la pénultième année: évaluer les recettes du budget préparé à partir de celles du
dernier budget exécuté dont les résultats sont connus.

Cette technique était satisfaisante si la conjoncture était stable et sans intervention de l’Etat.
Sinon, il fallait trouver autre chose:

Procédé de l’évolution directe: on tient compte des résultats du passé; on y intègre les
prévisions de ressources en tenant compte de la modification des législations et des facteurs
économiques. L’évaluation des recettes va donner une place importante aux données macro
économiques.

SECTION III: Diverses étapes de la préparation administrative de la loi de finance

Dans le cadre de cette préparation, les principales étapes sont:

§1 Mise en oeuvre des esquisses budgétaires

La 1ère esquisse de la loi de finance est dressée du mois de janvier à fin février par la
direction du budget en relation avec la direction de la prévision mais sans intervention des
ministères dépensiers. Elle est établie en prenant compte les données de la comptabilité
nationale. Durant toute cette phase, il est procédé à une évaluation spontanée des recettes et
des dépenses et à une prévision d’ensemble de dépenses et recettes, ce qui permet, par
différence, d’obtenir le solde tendanciel.

Mi février: ce travail aboutit à un document appelé perpective qui comporte une esquisse
détaillée du budget.

§2 Présentation des demandes de crédits par ministère

Après une nouvelle étape de réflexion et de nouvelles hypothèses, le Premier ministre adresse
à tous ses ministres une circulaire appelée lettre de cadrage qui détermine les orientations
générales de la préparation. Chaque ministre est invité à formuler ses demandes de crédits de
fonctionnement et d’investissement. Les ministères utilisent le budget précédent sur lequel
viennent se greffer les mesures acquises et les mesures nouvelles “inévitables” (changements
économiques).

§3 Mise au point technique et détermination du plafond de crédit d’un ministère

Au terme de la phase de reconduction de crédit, le gouvernement peut par comparaison avec

le montant des recettes prévues, préciser les crédits disponibles pour les mesures nouvelles.
La répartition de crédits pour ces mesures entre actions prioritaires relève du Gouvernement
qui en décide en Conseil des ministres.

La ventilation du plafond est notifiée en juin, juillet aux différents ministres par une lettre
plafond. Le plafond est un forfait qui laisse une grande liberté aux ministres pour
l’aménagement des cotations.

§4 Etablissement définitif du projet de loi de finance

Après établissement et envoi des lettres plafond se tiennent des conférences budgétaires entre
ministères dépensiers et direction du budget pour contrôler le respect de l’application des
plafonds budgétaires.

Ces conférences budgétaires permettent également de préciser la répartition des budgets par
ministère et d’harmoniser les mesures ayant un objectif semblable. Il y a ensuite une synthèse.

Suite à cela, une seconde lettre est adressée aux ministres fixant les plafonds définitifs et
détaillés des crédits budgétaires.

Les différends éventuels sont réglés par le Premier ministre et le ministre de l’économie et des
finances.

De juillet à septembre, on va préparer définitivement le projet de budget. Le projet de loi de

finance est arrêté définitivement en Conseil des ministres en septembre après avoir été soumis
au CE pour vérifier la légalité des articles proposés.

Le Parlement n’intervient pas dans la préparation du budget. Sous la IVème, l’assemblée était
saisie du texte modifié par des commissions.

Source : http://www.chez.com/lescapulaire/"