CAPÍTULO HI

O CONFLITO, O S M ODELOS DE SOLUÇÃO, O

A C ESSO À JUSTIÇA E A ESTRUTURA OFICIAL DE
SO LUÇÃO DE CONFLITOS

Tânia Lobo Muniz

Professora associada da Universidade Estadual de Londrina. Docente dos cursos de
graduação, especialização e mestrado em Direito. Reflexões pertinentes ao projeto de
pesquisa Perspectivas do Direito Internacional Contemporâneo: novas configurações das
estruturas sociais e a busca da proteção e efetividade de direitos.

INTRODUÇÃO

O aumento da complexidade das relações sociais, que ocorrem cada vez

mais em ambiente global, mas com reflexos locais, ocasiona a transformação
e ampliação dos conflitos a elas inerentes. Nesse ambiente, a busca pela
harmonização do direito material e de normas protetivas, demanda um
questionamento a respeito dos conceitos e instituições estabelecidas e da (in)
adequação dos instrumentos de acesso à justiça e à jurisdição e aos mecanismos
de solução de conflitos, assentados cultural e legalmente, em trazer proteção e
segurança jurídica àquelas.
A partir das circunstâncias sociais conflituosas decorrentes da
redemocratização do mundo, da expansão científica e da globalização, o
trabalho analisa a noção de conflito, os modelos de solução, a estrutura oficial
de resolução de litígios, o acesso à justiça e a tendência de descentralização
da mesma, questionando a cerca das alternativas de realização da justiça e de
pacificação social e de um sistema possível para administrar os interesses da
humanidade e se estabelecer uma cultura de paz, dando especial atenção aos
denominados mecanismos alternativos e ao Estado brasileiro.
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1 O CONFLITO E SUAS FORMAS DE SOLUÇÃO

O homem é e se realiza em sociedade. Da sociabilidade humana decorre

o estabelecimento de relacionamentos e vínculos interpessoais, a formação de
comunidades, sociedades, e desta interação, da convivência, nascem os litígios,
também frutos da natureza humana de impor sua vontade para satisfazer seus
interesses e alcançar seus objetivos e propósitos. Considerando a sociabilidade
como peculiaridade humana, o conflito também o é; é um fato humano, normal
nas relações sociais.
Nas palavras de Maria Helena Diniz (2003, p.62):

[...] o homem não é uma ilha; é parte da comunidade. É um ser gregário

pela sua natureza. O homem não apenas existe, mas coexiste, isto é, vive
necessariamente em companhia de outros homens. Para o ser humano,
viver é conviver, e, devido a essa convivência, é levado a interagir.
A conduta de um interfere na dos outros; do choque inevitável das
múltiplas condutas surge a necessidade de limita-las, para assegurar um
mínimo de ordem e tornar viável a convivência.

O conflito em seu sentido literal significa “luta, combate, guerra,

desavença, discórdia” (FERREIRA, 1977, p. 130). É um “ [...] conjunto de
condições psicológicas, culturais e sociais que determinam um choque de
atitudes e interesses no relacionamento das pessoas envolvidas.” (WARAT, 2001,
p, 80)
Na linguagem jurídica indica “ [...] embate, oposição, encontro, pendência,
pleito. Dá, por essa forma, o sentido de entrechoque de idéias ou de interesses,
em virtude do que se forma o embate ou a divergência entre fatos, coisas, ou
pessoas.” (SILVA, 1987, p. 508). Em síntese, são dissensões ou controvérsias
entre duas ou mais pessoas a respeito de seus direitos, em virtude do qual se
opõem seus interesses, levando-os à procura de meios de solução.
Fazendo uma digressão através da história das civilizações humanas,
percebe-se que em grande parte (URY, 2000, p. 24 e seg.)1 o homem
condicionou-se a tratar e a perceber conflitos de forma ineficaz e negativa, o que
obstrui o caminho para a solução. Todo conflito ocorre em sociedade e depende
do contexto dessa sociedade a maneira como se buscará solucioná-lo.
Segundo Hodgson (1996), a simples formação de grupos já cria o potencial
para a existência de conflitos, o autor cita a experiência em que foram formados

1. W illiam U ry (2000, p. 24 e seg.) aponta a existência de com unidades mais simples que aprenderam a lidar
de forma diferente com seus litígios, aliás, apregoa que a com plexidade das civilizações é que levaram a
um estado de conflituosidade em que as pessoas passaram a depender da figura de um poder estabelecido,
rompendo os sistemas de com unicação e resolução pela com unidade dos conflitos.
dois grupos de garotos que não se conheciam, tendo sido acomodados em quartos
distintos com atividades distintas; pôde-se perceber que, apesar de não existirem
motivos concretos, a competição e os conflitos surgiram rapidamente entre os
grupos e que, posteriormente, ao tentar reintegrá-los novamente não houve
sucesso, pois não se dissiparam os conflitos. Concluindo que as origens dos
conflitos podem ser de diferentes naturezas, envolvendo interesses, necessidades
e opiniões e surgindo de frustrações, incapacidades, interpretações, percepções e
conceituações diferentes, diferenças de personalidade, de informação, de metas
etc.
Na visão de Vicente Greco Filho (2013, p. 12)2 o conflito se instala
quando não são propícias as circunstâncias para realizar as carências humanas,
que são muitas em relação aos recursos para satisfaze-las, e, nesta proporção, a
satisfação de um exclui a do outro.
Assim, a dinâmica negativa do conflito se estabelece a partir do agir
dos envolvidos na busca de sua satisfação pessoal, de maneira a desconsiderar
as vontades e necessidades alheias, gerando danos, ainda que a existência de
diferenças e conflitos não sejam em si ocorrências negativas. Porém, da mesma
forma que há diferentes origens dos choques de interesses, há inúmeros
mecanismos para se administra-los, alguns pacíficos outros não, alguns que
estabelecem procedimentos eficientes de cooperação e interação, gerando maior
satisfação, outros não. Exemplificativamente tem-se: luta, guerra, competição,
votação, exame, uso da autoridade e a negociação.
Martinelli (2002, p. 22 e seg.), cujas idéias se expõe abaixo, baseado
em Hampton, argumenta que se pode reunir em quatro formas básicas a
administração de conflitos: a acomodação; a dominação; o compromisso e a
solução integrativa3.
A acomodação é aquela que pode ser usada como um instrumento de
manipulação do conflito, quando geralmente se encobre o problema diminuindo-
se sua seriedade, negando-se sua existência ou tratando-o superficialmente,
tendendo a não resolver efetivamente o problema, frequentemente agravando a
situação; é muitas vezes temporária.
A dominação ocorre no exercício do poder levado ao extremo no qual
uma das partes impõe a sua solução preferida levando a uma resolução rápida e

2. Vicente Creco Filho (2013, p. 12.) observa que "[...] se interesse é uma situação favorável à satisfação de uma
necessidade; se as necessidades são ilimitadas; se são, todavia, limitados os bens, isto é, porção do mundo
exterior apta a satisfazê-las, correlata à noção de interesse e de bens é a noção de conflito de interesses. Há
conflito entre dois interesses quando uma situação.favorável para a satisfação de uma necessidade exclui a
situação favorável para a satisfação diversa."
3. D e forma semelhante, ver: T H O M A S , 1976, p. 891.
 decisiva, porém insatisfatória, uma vez que não considera o envolvimento dos
demais na questão, gerando ressentimentos e insatisfações dos oprimidos e,
conseqüentemente, novos pontos de conflitos, inviabilizando a cooperação futura
ou até mesmo a continuidade das relações. Há uma situação de competição e
de imposição de vontade que resulta em perdedores. Situação típica das decisões
Judiciais.
O compromisso ocorre quando cada parte desiste um pouco, cede um
pouco seus interesses originais a fim de resolver o conflito, é a barganha de
posições, que serve apenas parcialmente, pois se ganha em parte e se perde em
parte, o que possibilita a remanescer questões subjacentes que são potenciais
geradores de novos conflitos posteriormente. Na barganha as partes negociam a
partir de posições, as quais nem sempre coincidem com os fatos, deturpando-os
ou fortalecendo seus pontos de vista, manipulando as informações e fazendo
ameaças para alcançar seus objetivos, é a negociação do “ganhar ou perder”.
A crítica à essa forma de solução de conflito está em falhar ao seu propósito
ao servir somente parcialmente aos envolvidos. E o que geralmente ocorre nas
negociações tradicionais e nas havidas perante o Judiciário.
A solução integrativa ou abordagem colaborativa para o conflito é aquela
que oferece a possibilidade de resolução completa da questão entre as partes, que
possibilita a verdadeira pacificação social. O método, que não envolve barganha
de posições, surgiu das idéias de Mary Follett, na década de 20, e propõe, na
medida do possível, encontrar uma solução que sirva integralmente aos interesses
das partes envolvidas por meio da identificação das considerações básicas ou
subjacentes de ambas, procurar alternativas e identificar suas consequências para
os envolvidos e determinar a opção mais favorável. Nessa forma de administração
do conflito se requer uma colaboração das partes no processo baseada na idéia de
que pode e deve haver dois ganhadores, trata-se da negociação do tipo “ganha-
ganha”.
A tendência contemporânea é a de classificar a administração de conflitos
em duas dimensões: uma distributiva, na qual se dividem os resultados, e uma
integrativa, na qual se procura o melhor resultado para todos os envolvidos
(MARTINELLI, 2002, pp. 25 e seg.). Essa tendência surge de uma nova ótica
em relação ao conflito no que concerne à sua significação e interpretação, à
forma de se entender a participação e os objetivos dos envolvidos, à percepção
de seu alcance, à sua vinculação ou valoração e aos envolvidos na questão.
Quanto à sua significação e interpretação, segundo Weeks (1992, p. 262),
as palavras mais freqüentemente associadas a conflito são combate, raiva, pânico,
guerra, impasse, destruição, terror, erro, evitar, perda, controle, ódio, prejuízo,
ruim, feito errado. Mas, há outras formas de se ver o conflito, sem associa-lo a
oposição de impulsos, desejos, tendências, controvérsias ou desacordos, ou seja,
sem relacioná-lo a ocorrências negativas.
Martinelli (2002, p 28, 29) expõe que “ [•..] o conflito não é nem
positivo nem negativo em si mesmo”, mas parte da existência e da evolução
do homem e resulta das diversidades sociais, do sistema e da estrutura social.
Explica, ainda, que a forma como se lida com o conflito é que poderá torna-lo
positivo ou negativo. Assim, ele pode servir como oportunidade de crescimento
e desenvolvimento pessoal e de evolução social, adaptando as diversidades
sociais, desde que a administração do conflito seja dirigida de forma positiva
e construtiva, tendente a gerar benefícios mútuos. Para tanto é necessária uma
mudança de perspectiva em relação a interpretação do conflito.4 E essencial
ter em mente que o conflito não é uma quebra na ordem, mas resultado da
diversidade e que pode levar a uma melhora nos relacionamentos por meio do
esclarecimento e do conhecimento das possibilidades das partes e da percepção
de opções de ação, evitando-se uma barganha de posições numa batalha entre
os envolvidos.
O que acarreta a segunda percepção a ser modificada, a forma das pessoas
entenderem a participação e objetivo dos envolvidos no conflito, para uma visão
em que este não é um combate, não é uma oposição de interesses competitivos e
inconciliáveis; perspectiva que leva as partes a tentarem impedir a pretensão um
do outro, obstaculizando a solução.
Também deve-se procurar alterar a percepção de que o conflito domina
ou resume todo o relacionamento fazendo com que se ignore todo o restante. O
conflito é parte do relacionamento e pode ser administrado de forma a torna-lo
melhor.
Outra questão é a da rotulação, do estabelecimento de valores absolutos,
geralmente se pensa o conflito em termos de certo ou errado e bem ou mal,
há entre o branco e o preto vários matizes a serem considerados, nos quais se
pode pensar o conflito sobre outros aspectos, acima de preferências subjetivas e
lastreado na totalidade da relação.
Mais um desafio para as sociedades modernas é entender o conflito como
trilateral, pois, geralmente são definidos com dois lados: autor e réu, reclamante
e reclamado, patrões e empregados, porém, alerta Ury (2000, p.26):

4. Nesse sentido, o filósofo francês Jean-François Six (2001, p. 167) expõe que: "[...] um conflito não é o mal em
si, nem necessariamente um mal. (...) não há um resultado absoluto em um conflito, mas uma certa passagem,
uma brecha que se abre; isto não se faz dentro de um clim a de harmonia suave: toda passarela é custosa e
não se estabelece senão com esforço."
 [...]todo conflito ocorre dentro de uma comunidade que constitui
o terceiro’ de qualquer conflito. (...) O terceiro é a comunidade
circunjacente, que serve de recipiente de qualquer conflito que
gradualmente assuma proporções mais intensas. N a ausência desse
recipiente, um conflito grave entre duas partes transforma-se facilmente
em contenda destrutiva. Dentro do recipiente, porém, o conflito pode,
pouco a pouco, transformar-se de confronto em cooperação. (...) O
terceiro, então, funciona como uma espécie de sistema imunológico
social que impede a disseminação dos vírus da violência

Ou seja, o conflito existe em relação às partes e à comunidade em que

se inserem e dependendo do entorno, da cultura social dominante, tem-se uma
maior ou menor propensão à solução pacífica e duradoura dos conflitos, daí
a importância do estabelecimento, fortalecimento e difusão de uma cultura
voltada à paz.
Pode-se ainda classificar as formas de resolução de conflitos de acordo
com a força empregada, em modelos não pacíficos e pacíficos. Os modelos não
pacíficos distinguem-se pela imposição coercitiva da vontade de uma parte que
leva à submissão da outra vontade, o uso da dominação, nos quais, muitas vezes,
os métodos empregados utilizam-se da força física levando a lutas e guerras entre
Estados e 2.ju stiça de mãos próprias do particular, vedada em regra pelo direito.5
Os modelos pacíficos são aqueles nos quais não há a utilização da força
física e que possibilitam a busca de mecanismos viabilizadores da vida em paz
em comunidade e entre sociedades, eles emanam da evolução humana e da
conseqüente organização social. Dentre estes mecanismos surgiram os meios
judiciais e os extrajudiciais.
Os meios judiciais são os que têm a intervenção do Poder Político - o
direito e os meios judiciários. Eles nasceram da transformação da justiça privada
em pública, cujo aspecto distintivo é a substituição do indivíduo pelo Estado
na solução das questões por meio da atividade jurisdicional. O particular deve
pedir o pronunciamento do Estado para a aplicação da lei à controvérsia surgida
e para a aplicação da coação para o cumprimento das decisões.
Os meios extrajudiciais particularizam-se pela não intervenção estatal na
solução das divergências. Já se faziam presentes entre os grupos mais antigos,
com registros de seu uso na antiguidade pelos gregos, khetas e romanos entre
outros, e, a partir da intervenção do Poder político e do juízo judiciário, esses
mecanismos passaram a conviver, ora com predominância de um ora de outro,
evoluindo ou retrocedendo de acordo com o desenvolvimento social, político,
histórico, cultural, econômico e jurídico da própria sociedade.
5. Código Penal artigo 345: "Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, em bora legítima, salvo
quando a lei o permite."
 No momento atual, com o processo contínuo de desenvolvimento
da humanidade, os meios jurisdicionais têm se demostrado insuficientes e
ineficientes, levando à busca de procedimentos alternativos ao juízo estatal,
menos formais, mais eficazes na resolução efetiva das questões e que possibilitem
uma maior pacificação e justiça, conduzindo ao ressurgimento dessas fórmulas,
também denominadas de meios alternativos de resolução de conflitos, dentre
as quais destaca-se: a arbitragem e a negociação, que pode se dar por meio da
conciliação e da mediação.
A arbitragem “ [...] é o modo de tratamento dos conflitos em que a decisão
é tomada por um terceiro designado pelas partes em conflito. Na jurisdição
a decisão é também tomada por um terceiro, mas designado pelo Estado.”
(ROCHA, 2009, p. 33) Baseia-se em duas características principais: o acordo
de vontade das partes e o poder de julgar que recebem os árbitros, subtraindo
o julgamento estatal. Ou seja, é uma forma de administrar conflitos no qual as
partes por meio de um processo de negociação acordam as normas aplicáveis,
os procedimentos a serem seguidos, a questão a ser decidida e a pessoa que a
decidirá por eles, tirando do Estado a possibilidade de se manifestar a respeito
daquele litígio. Os envolvidos perdem o controle sobre a decisão acerca do
litígio, mas mantém o controle em relação ao processo. Apesar de estar presente
no ordenamento jurídico brasileiro desde os tempos de colônia portuguesa,
somente com as transformações trazidas pela Lei 9.307/96, que modernizou
as normas referentes ao instituto, é que a sua utilização se tornou viável e ele
ganhou força internamente.
“Negociação é o processo através do qual as partes se movem das
suas posições iniciais divergentes até um ponto no qual o acordo pode
ser obtido.” (STEELE; MURPHY; RUSSIL, 1993, p.3) (TRADUÇÃO
LIVRE). A negociação sempre envolve movimento em busca de um
consenso que é a “ [...] concordância genuína graças à total coincidência das
visões, das necessidades e dos desejos legítimos dos diversos participantes
[...]” (M ARTINELLI, 2002, p. xxvii). Ela é a forma mais utilizada para a
resolução dos conflitos diariamente surgidos no cotidiano e se os indivíduos
atentarem para suas ações poder-se-á perceber que sempre se está negociando
desde as relações familiares, de amizade, sociais até as questões profissionais,
pois “ [...] sempre que as pessoas trocam idéias com a intenção de alterar
relacionamentos, sempre que deliberam sobre um acordo, estão negociando. ”
(NIERENBERG, 1981, p. 16) A negociação é uma forma de estruturar um
processo de comunicação que pode ocorrer por meio da conciliação e da
mediação.
 A conciliação é uma modalidade de resolução de conflitos e de superação
de diferenças, de natureza não contenciosa, não adversarial, com caráter
voluntário, privado, informal e confidencial em que as partes participando
direta e ativamente buscam consensos e o conciliador intervém ativamente
com a função de aproxima-las e orienta-las para um acordo, formulando e
apresentando propostas. E um procedimento de negociação mais ágil e célere
que a mediação e mais apropriado a questões relativas a bens materiais que não
envolvam relacionamentos passados significativos ou que tenham continuidade
após a disputa, nos quais não há envolvimento emocional das partes.
Seu procedimento geralmente ocorre em uma única sessão e pode
ser resumido em quatro etapas: abertura, na qual o conciliador expõe o
procedimento e as implicações e possibilidades ou impossibilidades legais de um
acordo; esclarecimentos, na qual as partes manifestam suas posições e auxiliadas
pelo conciliador, que as argüirá sobre fatos relativos à relação, identificarão os
pontos convergentes e divergentes da controvérsia e se encaminharão para as
proposições de acordo; criação de opções, através das propostas do terceiro ou das
próprias partes, e acordo, com a redação e assinatura do documento pertinente.
(BRAGA NETO, 2003, p. 23) Como se pode perceber, os envolvidos mantêm
o controle sobre o resultado e sobre o processo para alcança-lo.
A conciliação pode ser endoprocessual quando se desenvolve no decorrer
do processo judicial por intermédio da atuação dos juizes, que têm como dever
buscar levar às partes a um acordo evitando as consequências desgastantes do
andamento normal do procedimento. E pode ser extraprocessual, cujo princípio
e fundamento no direito brasileiro tem suas origens nas Ordenações do Império
através da designação dos juizes de paz e atualmente pela atuação do ministério
público, em especial, nas comarcas iniciais nas questões principalmente de
natureza cível, familiar, vizinhança, consumidor, e pela atuação e competência
dos Juizados Especiais.
A mediação é um método de administração do conflito pelo qual as
partes, auxiliadas por um terceiro, neutro, imparcial e independente, buscam
um acordo que solucione uma questão que as divide de forma mutuamente
aceitável, satisfatória e que possibilite a continuidade do relacionamento. Nesse
processo as partes juntamente com o terceiro, antes de iniciar o procedimento e
de acordo com a técnica da mediação, determinam as normas a serem seguidas
e, a partir destas, são assistidas pelo mediador, que não pode formular propostas
conciliatórias, para encontrarem por si a resolução do conflito. Nesta as partes
perdem o controle do processo, mas não do resultado alcançado. É um método
apropriado a controvérsias que envolvam relacionamentos passados e que
continuam no presente e/ou que continuarão a existir entre as partes; questões
que tenham passado, presente e futuro. Seu procedimento desdobra-se em
sete etapas: pré-mediação; investigação; criação de opções; escolha de opções;
avaliação das opções; preparação para o acordo.
Dentre estes mecanismos, serão analisados a seguir, em especial, os meios
com intervenção do Poder político - o direito e os meios judiciários.

2 O DIREITO, O ESTADO E A ESTRUTURA OFICIAL DE SO LU Ç Ã O DE

CONFLITOS

A medida que as sociedades se estruturaram, a necessidade de ordem e

de aplicação das normas criadas geraram a necessidade de estruturas voltadas
ao alcance dessa finalidade. Com o aumento da complexidade das relações
sociais6, assim como, com a transformação da noção de titularidade do poder
social e dos parâmetros para sua atuação, torna premente a revisão e análise das
estruturas oficiais e o enfrentamento de novas perspectivas de ação e de análise
dos conceitos existentes.
A partir da concepção de estrutura jurídica e de sua correlação com a
democracia, se analisa a (in) adequação do modelo existente.

2.1 O ORDENAMENTO JURÍDICO E O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Encontra-se, desde a história bíblica da origem da vida, a existência de

normas disciplinadoras de conduta. O Gênesis (BÍBLIA, 1, 27) relata que Deus
criou o homem e a mulher à sua imagem, mas, apesar de viverem no paraíso,
em contato direto com o Senhor e Deste ter colocado toda a criação sob seus
domínios, para que continuassem a viver no jardim sagrado e sob a proteção
divina deveriam obedecer à norma de não comer do fruto proibido, impondo-
lhe limite ao poder e liberdade outorgado na relação com a Deidade, seu séquito
de anjos e a própria natureza. Como Adão e Eva desobedeceram ao comando
divino, receberam como sanção a expulsão do Éden e a consequente perda da
ligação direta com o Todo-poderoso.
A medida que o homem foi crescendo em número sobre a terra e
que começaram a formar os primeiros agrupamentos, provavelmente para
ampliar as possibilidades de sobrevivência, o estabelecimento de parâmetros,
a delimitação de normas que pudessem reger e organizar as atividades em

6. A respeito da realidade social urbana e dos conflitos surgidos nos contros urbanos ver: Pluralismo jurídico e
direito negociai em conflitos urbanos no século XXI, de autoria de Miguel Etinger de Araujo Junior
comum e a paz comunitária, viabilizando o desenvolvimento social, se fez
necessário.
Com a formação das comunidades, os conflitos existentes passaram a ser
solucionados pelo grupo, aplicando-se “lei do mais forte”, e pela participação dos
deuses, através de sacerdotes e representantes divinos. Conforme as comunidades
foram se aperfeiçoando foi ocorrendo a evolução das práticas reiteradas e o
estabelecimento dos costumes sociais, que passaram a regular a vida em comum
até chegar à organização das sociedades por meio da compilação destes costumes
em sistemas harmônicos7.
Isto é, desde os primórdios da civilização, as sociedades se organizam
elaborando normas discíplinadoras da boa convivência, da forma mais justa
possível aos elementos da comunidade, e estabelecendo instrumentos adequados
a solucionar os conflitos advindos em seu seio, procurando alcançar a pacificação
social. Esta estruturação constitui-se na base originária do Direito.8
O direito9 é o instrumento de que se utiliza a humanidade para definir
o comportamento socialmente aceito, estabelecendo os limites individuais
e interpessoais dos relacionamentos humanos aceitáveis. Proporcionando
estabilidade, previsibilidade e segurança às comunidades, o que possibilita
a preservação da paz e da tranquilidade101. Contudo, ele é fruto da vida em
comunidade, portanto, mudando as relações sobre o influxo das transformações
e descobertas humanas, alteram-se as normas de conduta social, para que as
relações decorrentes destas novas realidades possam tomar forma e se estabilizar.11
7. Dentre estas primeiras codificações, tem-se conhecim ento, dentre outras: Lei das Doze Tábuas; Código de
Hamurabi; Legislação M osaica; Código de M anu; Legislação Rom ana etc.
8. M aria Helena Diniz (2003, p. 62) manifesta-se sobre o surgimento das normas jurídicas expondo que "[...]
do choque inevitável das múltiplas condutas surge a necessidade de limita-las, para assegurar um m ínimo de
ordem e tornar viável a convivência. Cabe ao direito estabelecer o lícito e o ilícito. Eis porque se refere Cossio
à conduta em sua intersubjetividade, ou melhor, relacionada com as possíveis ações dos demais membros
de uma coletividade. A intersubjetividade é um fazer com partido: a conduta de um, quando impedida ou
permitida por outros, faz com que estes últimos se tornem coparticipes dele; a conduta individual passa a ser
conjunta ou com um a todos, de modo que o que cada m em bro da sociedade faz é o que os demais permitem
que ele faça."
9. Pondera José Afonso da Silva (2014, p.37.): " O Direito é um fenôm eno histórico-cultural, realidade ordenada,
ou ordenação normativa da conduta segundo uma conexão de sentido. Consiste num sistema normativo."
10. Para Cândido Rangel Dinam arco (C IN TR A ; G R IN O V E R & D IN A M A R C O , 2013, p.23.) o direito é um
mecanismo de imposição cultural e controle social. Ele assim expressa:"[...] o direito é geralmente apresentado
com o uma das formas - sem dúvida a mais importante e eficaz dos tempos modernos - do cham ado controle
social, entendido com o o conjunto de instrumentos de que a sociedade dispõe na sua tendência à imposição
dos modelos culturais, dos ideais coletivos e dos valores e dos conflitos que lhe são próprios."
11. Nesse sentido as palavras de Pontes de M iranda (1970, pp. 52 e 53) ao referir-se ao ente Estado: "As relações,
que o fazem, não perm anecem as mesmas desde o princípio. M udam . H á transformações das relações que
edificam o Estado e, pois, do Estado mesmo; de m aneira que se assiste e se estuda, com os dados históricos,
a evolução do Estado, em suas estruturas internas (contacto com os indivíduos e instituições) e externos
(contacto com os outros Estados).
O u porque vejam as relações que existem, ou porque assistam às mudanças, os indivíduos (sem indagarmos se
um, muitos ou todos; se pelo costume, ou pela lei escrita) adotam regras de direito, que são canais fixos para
a passagem das relações já existentes, ou para que tomem forma as relações novas.
 Assim, a sociedade é a base, por meio da complexidade das relações sociais
que se desenvolvem em seu seio, para a criação do Direito que é parte integrante
da realidade social na qual intervém e da qual sofre intervenção e, por intermédio
desta interatividade, é que se dá a formação, manutenção, desenvolvimento e
alteração da ordem jurídica e das instituições, ora sob a influência de certos
pensamentos ora sob outros.
Essa delimitação normativa do comportamento humano se dá por
intermédio daqueles que detêm o poder. Este é decorrente da organização, de
forma complexa, com sua atribuição e de suas funções a entes específicos, que
os agrupamentos primitivos passaram a ter até chegar à estruturação do Estado,
que passa a ser o grande detentor do poder, atraindo para si o direito de dizer
o ordenamento jurídico, de pacificar os conflitos e de gerenciar os interesses da
sociedade - ao menos idealmente -, porém, nem sempre baseado na vontade
daqueles que o compõem.
A noção moderna de Estado determinado pelo Direito das Gentes traz
em si três elementos: povo, território e poder soberano. Porém, não se pode
resumir a figura deste ente a esses aspectos, indispensáveis, mas que não captam
sua essência.
O Estado, como manifestação social, surge e pode ser verificado em sua
existência da interação entre seus elementos povo e poder. Pontes de Miranda
(1970, p.52) assim expressa: “O conjunto de todas as relações entre os poderes
públicos e os indivíduos, ou daqueles entre si, é o Estado. ”
O Estado corporifica-se nas relações que estabelece com os indivíduos,
ou melhor, entre o poder público e as pessoas que o compõem, destes fatos
decorre seu nascimento e permanência.12 Estas relações desenvolvem-se a partir
da concepção de que o elemento pessoal é essencial a configuração da figura
do Estado, pois é para e por ele que o Estado se forma. O indivíduo é, então,
parte, como membro da sociedade cuja vontade deve prevalecer, mas que não
se confunde com o todo como pessoa e realidade individuada e distinta das
demais, portanto possuidor de direitos que o Estado deve respeitar (como a
Quando os indivíduos, que compõem o Estado, encontram fórmulas que sirvam para conter, empacotar, as relações
ou para fazer inteligíveis a todos ou aos mais importantes dentre eles, ou lhes auxiliar a transformação, observa-se
paz e tranqüilidade dentro do Estado. Dá-se o mesmo quanto às relações entre Estados, ditas periféricas."
12. O termo relações no nascimento do Estado, para Pontes de M iran da (1970, pp.51 e 52), significa: "(1) Ao
fato de haver, entre dois pontos considerados, algo que, sem um deles, não ocorrería, cham amos relação.
O s pontos - seres, fatos, figuras matemáticas ou lógicas - são pólos ou termos.(...) (2) A o fato de haver, entre
o indivíduo e outrem, probabilidade de proceder de certa m aneira esse, ou de proceder de certa maneira
aquele, cham amos relação social.(...) (3) As relações sociais são: religiosas, morais, jurídicas, políticas, estéticas,
econômicas, científicas, de moda, lingüísticas.(...) (4) O fato ( ou probabilid ad e), que h á , entre o indivíduo e
o poder público, de proceder esse, ou proceder aquele, de certa maneira, é a relação social e direito público
entre eles.(...) (5) O conjunto de todas as relações entre os poderes públicos e os indivíduos, ou daqueles
entre si, é o Estado."
liberdade). O direito não pode privilegiar somente uma das faces; as duas devem
ser consideradas para se alcançar o equilíbrio entre os anseios individuais e os
da sociedade, sem que os indivíduos e a sociedade se sufoquem mutuamente,
mas seja de tal modo que esta se desenvolva e possa oferecer àqueles os meios
necessários à realização de seus fins individuais.13
Outra concepção essencial é a de Poder Soberano. O sentido de soberania
encontra-se na “ [...] supremacia de poder dentro da ordem interna e no fato
de, perante a ordem externa, só encontrar Estados de igual poder.” (BASTOS,
2010, p.17). Destaca-se, contudo, que a soberania não pode ser entendida
como absoluta e, mesmo se o fosse, não poderia ser arbitrária, nem onipotente.
Entende-se como um poder superlativo relativo que se limita pela finalidade
estatal e pelo Direito, o qual cabe ao Estado reconhecer sua existência e não
criá-lo infundadamente.
Assim, a soberania é causa formal do Estado cuja autoridade dá ao grupo
sua forma de existência, mas esta autoridade pertence à sociedade, que delega
seu exercício para assegurar a consecução de seus fins, sua função essencial de
mantenedor da ordem e da segurança pública, que é sua causa final, resultando
na criação dos governos e das soberanias situadas em determinadas áreas de
atuação (territórios). (PAUPÉRIO, 1971, p. 165 a 180)
Externamente a soberania se limita pelas outras soberanias existentes,
fixando sua autoridade dentro de sua esfera de competência pelas normas
internacionais e interesses da sociedade internacional (como membro) e por
seus próprios interesses internos. Nas relações internas, o exercício da autoridade
delegada pela sociedade encontra limites naturais nas liberdades individuais,
sendo seu complemento e assegurador; na vontade da sociedade; nos seus fins; e
no direito por ele estabelecido.14

13. Nesse sentido Machado Paupério (7977, pp. 172 e 173.): "Com o indivíduo o homem é apenas átomo do organismo
social, e como a parte se deve subordinar logicamente ao todo, deve o homem, nessa qualidade, subordinar-se à
sociedade, sacrificando mesmo, se preciso for, o seu bem individual ao bem maior da coletividade. Mas, parte da
sociedade, é também o homem pessoa, isto é, realidade espiritual individuada e distinta. Nessa qualidade é ele
dotado de direitos inatos, inalienáveis e imprescritíveis que deve o próprio Estado respeitar. (...)
Com o pessoa o hom em é um verdadeiro microcosmo, um autêntico universo particularizado sob uma forma
individual. (...) A sociedade, para nós, não chega a ser um fim em si, mas constitui, apenas, um meio pelo qual
se possibilita ao indivíduo a consecução da própria plenitude. (...)
Se o indivíduo não pode desconhecer os direitos da sociedade, não pode tam bém esta efetivar a absorção
do indivíduo. Cabe à sociedade, pelo contrário, respeitar e garantir os direitos inerentes ao hom em na sua
qualidade de pessoa.
M A R IT A ÍN definiu e precisou tal questão adm iravelm ente quando, referindo-se ao Estado, mostrou dever ser
ele tão profundamente antiinividualista quanto fundamentalmente personalista.
Só dentro de tal pensamento poder - se - á livrar o hom em dos dois maiores pecados políticos de todos os
tempos: do individualismo liberal, criador das lutas sociais do nosso século, e do estatismo totalitário que
absorveu, em toda parte, nos dias de hoje, a própria personalidade hum ana."
14. M achado Paupério (1971, pp. 172 e 173.) expõe que: "A sociedade civil não se com põe apenas de indivíduos,
mas também das sociedades particulares por aqueles constituídas. Por isso, com o nota JA C Q U E S M A RITA ÍN
 Dessa forma, o poder de auto-organização da sociedade e dos indivíduos
e os preceitos jurídicos vigentes na ordem interna e internacional devem ser
exercidos e entendidos de acordo com os limites, ditames e fins da sociedade,
pela necessidade de convivência, estabilidade, continuidade e permanência das
relações procurando conciliar os diferentes interesses.
Ou seja, a harmonia entre os grupos estruturais e instituições diversas
que compõem o Estado é proporcionada por ele, como sociedade organizada
politicamente, única e congregadora das demais sociedades, através das relações
entre o indivíduo e o Estado, entendidas como a relação da liberdade individual
com a autoridade estatal, pela qual determina-se a configuração do Estado
permitindo a organização, condução, ordem e paz social.15
Nessa interação um não pode prescindir do outro - a autoridade estatal
não pode violar as prerrogativas inerentes ao indivíduo, mas o indivíduo
não pode dispor do Estado, que nesse processo de interação e no exercício e
afirmação de sua soberania, estabelece as normas jurídicas, pautando-se nos fins
e anseios da sociedade. Porém, a entidade estatal não é a única fonte normativa,
os círculos sociais menores existentes, por mais elementares que sejam, também
possuem conjunto de normas estabelecendo as bases de sua existência, mas é o
Estado reconhece aos indivíduos e grupos sociais seu raio de atuação, de acordo
com suas finalidades próprias, assim como o caráter de direito e a força coativa
dos subsistemas vigentes entre eles (autoridade e efetividade).16
(Humanismo integral, tradução de A F R Â N IO C O U T IN H O , São Paulo, 1942, p.158), uma sociedade pluralista
reconhece a estas sociedades particulares um grande raio de ação condizente com as conveniências típicas de
cada um a delas.
E verdade que a sociedade civil apresenta o caráter de dominante e abrange genericam ente todos os homens
diferenciados politicamente, o que não ocorre com os demais grupos sociais.
A ordem jurídica do Estado, prim ando e prevalecendo sobre as demais ordens jurídicas, constitui em última
análise o próprio Direito. Sustentado pelo poder, ou melhor, pela coação incondicionada, o ordenam ento
jurídico do Estado passa a prevalecer sobre todos os outros, nascendo daí o conceito de soberania, na sua
formulação mais comum.
(...)Se a sociedade política é uma entre outras, é todavia, a máxima, a superior, a ela se apoiando o caráter
jurídico do ordenam ento dos outros grupos.
O Direito dos outros grupos, porém, não está sujeito ao Estado. Apenas, adquire caráter de Direito quando
reconhecido e portanto amparado de algum modo pelo grupo superior, que é o político.
A primazia do Direito do Estado não chega, portanto, à negação do Direito dos outros grupos, que ao Estado
cabe reconhecer e não outorgar.
Evidentemente que, por ser a com petência do Estado a da última instância, necessária em toda sociedade,
passa ele a possuir autêntica coação incondicionada sobre o conjunto da sociedade inteira. Mas, via de regra,
isso apenas se dá em assuntos que não são de com petência exclusiva dos outros grupos, ou quando, falhando
à sua finalidade, se tornam estes elem entos de dissociação dentro da própria sociedade civil.
Vê-se assim, que a soberania do Estado não pode existir sem limites, não pode ser absoluta.
Se ela é necessária para a consecução dos próprios fins do Estado, encontra suas fronteiras bem definidas não só
nos direitos da pessoa humana quanto nos dos grupos naturais que encontramos em toda e qualquer sociedade."
15. "Falar em Estado equivale, portanto, a falar em com unidade e em poder organizado ou, doutro prisma, em
organização da com unidade e do poder, equivale a falar em com unidade ao serviço da qual está o poder, em
poder conformador da com unidade e em organização que imprime caráter e garantias de perdurabilidade a
uma e outro." (M IR A N D A , 2007, p. 20)
16. Ver: D IN IZ , 2004, p. 295 e 296; 1985, p. 18 a 35; P A U P ÉR IO , 1971, 166 a 180.
 Da mesma forma ocorre nas relações interestatais, nas quais as questões
econômicas exercem grande influência no desenvolvimento dos Estados e na
formação da história mundial, uma vez que o fator monetário-econômico surte
reflexos diretamente nas questões sócio-político-culturais e, compreendida
nestas, a jurídica.
Também o Estado não é isoladamente, mas pela existência de outros
iguais, daí a relevância das relações internacionais no delineamento do
ordenamento jurídico estatal, pois as relações interpessoais exercem função
determinante no estabelecimento dos preceitos da ordem mundial, mas cabe
aos poderes estatais o reconhecimento da juridicidade destes, além da criação
de outras normas na composição do sistema normativo internacional, como
detentores do poder de coação, de decisão e de organização. Para garantir
sua continuidade, desenvolvimento e incremento das relações privadas
internacionais, reconhecendo a soberania dos demais Estados1718e a liberdade dos
indivíduos, os Estados têm de conformar sua ordem interna proporcionando
maior liberdade e segurança aos seus súditos nas questões além fronteiras.
Em decorrência da importância e relevância do equilíbrio75 e do
desenvolvimento das relações externas e internas tem-se a justificativa e
necessidade da evolução dos preceitos e princípios jurídicos, não somente
no sentido de elaboração de novas normas, como também de evolução da
interpretação e entendimento daquelas vigentes, conformando-as ao momento
histórico, social, político e econômico, pautadas na busca da realização
dos interesses dos membros da sociedade civil e no interesse relevante do
desenvolvimento das relações internacionais.
A busca deste equilíbrio remete a concepção de Estado de Direito
que tem suas raízes históricas na evolução do Direito Constitucional inglês,
americano, francês, belga; no absolutismo esclarecido da Prússia e na teoria
alemã do Direito Constitucional do século XIX e, mais atualmente, na tratativa
dada pela atual Constituição Alemã. E, nas palavras de Matthias Herdegen
(1993, p.l), “ [...] a domesticação do poder do Estado no interesse da auto-
responsabilidade do indivíduo, [...]”. Ou seja, a estrutura social servindo de base
para o desenvolvimento e crescim en to individual de seus membros.19
17. Sobre o tema dos conflitos públicos e a revisão da atuação das instituições internacionais, ver o capítulo
Reflexões sobre a decisão da Corte Internacional de Justiça no conflito entre Colombia e Nicaragua, de
autoria de Pietro de Jesús Lora Alarcón.
18. "O ideal é o equilíbrio entre as duas figuras, onde o Estado, no exercício de sua autoridade, não pode violar
as prerrogativas inerentes ao indivíduo (...), assim tam bém , não pode o indivíduo dispor da autoridade estatal
que permite a organização, condução, ordem e paz social, resultando em um a constante interação entre a
autoridade estatal e a sociedade [...]" (M U N IZ , 1999, pp.50 e 51).
19. Nesse sentido expõe Matthias Herdegen (1993, pp. 2 e 3.) "A autolimitação do poder estatal presente no
conceito de Estado de direito é reflexo de uma concepção de hom em onde o Estado tem apenas função de
 O Estado Democrático de Direito20 é uma sociedade ideal e como tal
deve ser construída diariamente por meio da persecução de valores como a
liberdade e a igualdade; do exercício da cidadania pelo povo, alcançada pelo
desenvolvimento cultural e pela educação; e pelo exercício do poder voltado
para o s in teresses sociais. Ou seja, não existe por sua proclamação, mas pela
verificação de manifestações concretas das normas de organização do Estado e
no âmbito dos direitos fundamentais. Assim, compõem o Estado de Direito: a)
do ponto de vista formal - a divisão de poderes, a independência do Judiciário, a
proteção jurídica contra o exercício arbitrário do poder público, a elegibilidade
para cargos públicos e a vinculação do executivo e da administração pública à
legalidade; b) do ponto de vista material - o reconhecimento dos direitos do
indivíduo frente ao Estado e o disciplinamento do poder do Estado através dos
princípios de clareza e de segurança jurídica.21
As garantias fundamentais do indivíduo, como parte essencial do Estado
de Direito, têm sua matriz suprema no respeito à dignidade humana, princípio
fundamental do Estado Democrático de Direito22. Esta resulta:

[...] da qualidade de pessoa comum a todos os homens, sem considerar

suas capacidades, defeitos particulares ou convicções pessoais (...) é ao
mesmo tempo fundamento do preceito geral de igualdade, que rejeita
qualquer tratamento desigual arbitrário (...) O direito elementar de
cada ser humano ao respeito como se refere ao indivíduo tal como ele
é. O Estado não é uma instituição voltada ao aperfeiçoamento moral
e ideológico, que queira conduzir os homens a um grau mais elevado
em suas existências. O Estado limita-se a criar as condições básicas de
liberdade para um desenvolvimento auto-responsável da personalidade,
no qual o indivíduo pode alcançar a felicidade ou a infelicidade pessoal
segundo sua própria escala de valores. Nesse sentido, a concepção de
homem no Estado de direito pode ser caracterizada como fragmentária,
como uma concepção de homem, cuja conformação fenotípica é
entregue a cada indivíduo. (H ERD EG EN , 1993, p. 4)

O homem deve ser entendido em relação aos demais, não unicamente

de forma singular encerrada em sua esfera individual, pois não existe direito
sem sociedade, assim o homem e seus direitos devem ser interpretados
servir. A o mesmo tempo, a proteção do indivíduo, de suas convicções pessoais e da realização independente
de seu projeto de vida aparecem com o expressão do em penho da ordem do Estado pela integração. O Estado
de direito assegura ao homem e aos grupos que se encontram sob seu teto por assim dizer uma casa comum:
essa casa com um não é um tem plo monolítico, mas- para usarmos a linguagem bíblica- uma casa com muitas
moradas."
20. Para José Afonso da Silva (2014, p. 1 2 1 ):"[...] o Estado Dem ocrático de Direito, apenas abre as perspectivas de
realização social profunda pela prática dos direitos sociais que ela inscreve e pelo exercício dos instrumentos
que oferece a cidadania e que possibilita concretizar as exigências de um estado de justiça sócia, fundado na
dignidade da pessoa hum ana." Ver ainda: C A N O T IL H O , 2008; P ÉR E Z L U N O , 1990.
21. Sobre esse tema ver o capítulo Conflito e dissenso na contemporaneidade: solução e consenso a partir da
teoria crítica habermasiana, de autoria de Clodom iro José Bannwart Júnior.
22. Artigo 1o, inciso III da Constituição Brasileira.
considerando-se o caráter da intersubjetividade, contudo, sem sacrificar para tal
a individualidade.23
O princípio da dignidade humana atrai para si a realização dos direitos
fundamentais, como valor fundamental e norteador de todo o sistema jurídico;
é a fonte ética que dá o sentido e a concordância prática ao sistema. Ou seja, os
valores da dignidade humana e dos direitos e garantias fundamentais revelam
os valores éticos e de justiça que dão o suporte axiológico ao sistema jurídico,
direcionando o exercício do poder em todas as suas esferas e dimensões, pois se
trata da estrutura do Estado democrático. Este deve buscar recuperar um Direito
que seja humano, recuperar o humanismo na sociedade, cujo conhecimento
excessivamente fragmentado e especializado não possibilita ver o homem em sua
plenitude. É preciso então humanizar o direito, visando humanizar o próprio
homem, possibilitando a compreensão do sentido do ser humano, do outro e
do mundo com suas necessidades para que se possa conviver e desenvolver o
sentido de solidariedade e respeito.
A atuação do Estado deve ocorrer de forma a dar as condições necessárias
para o desenvolvimento individual e da sociedade, entre o equilíbrio do social
e do individual, entre a liberdade24 e a autoridade. Mario Quintana demonstra:
“Democracia? E dar, a todos, o mesmo ponto de partida. Quanto ao ponto de
chegada, isto depende de cada um.” Demonstrando que a construção do ser
humano se dá a partir de uma imensidão de possibilidades que se concretizam
ou não conforme as vivência e experiências de cada indivíduo, conforme as
circunstâncias da vida que se apresentam, é um eterno construir.
Apesar das críticas e transformações, é por meio da tripartição de
poderes, um dos postulados do Estado Moderno, do Estado Constitucional,
que o Estado procura realizar esta atuação. Pode-se dizer que é por intermédio
do equilíbrio no exercício do poder entre estes que o Estado realiza seus fins,
principalmente no que diz respeito ao bem-estar, a vida condigna e ao respeito
aos direitos fundamentais de seus cidadãos, assegurando a manutenção da
ordem social e garantindo a plena realização pessoal dos mesmos, atuando
como Estado Democrático de Direito. Assim, aos órgãos do poder cabe o
exercício de suas funções: ao Legislativo compete produzir normas; ao
Executivo administrar o Estado e ao Judiciário decidir os conflitos sociais a
ele apresentados.

23. Para Jorge M iranda (2007, p. 59) "A dignidade pressupõe a autonomia vital da pessoa, a sua auto-determinação
relativamente ao Estado, às demais entidades públicas e às outras pessoas."
24. Sobre esse tema ver o capítulo Considerações jusfilosóficas acerca dos meios alternativos para a resolução
de conflitos: uma perspectiva kantiana, de autoria de Eive M iguel Cenci.
2.2 A EVOLUÇÃO N A ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO E SUA CRISE N O BRASIL E
N O MUNDO

[...] a crise é sempre uma crise de entendimento, pois aquilo que

genuinamente compreendemos nós podemos fazer. (BACELAR, 1999,
p. 125)

Coube ao Judiciário25 a atividade jurisdicional que é um dos meios

de manutenção da convivência pacífica entre os integrantes do Estado. O
Judiciário é um dos focos das discussões mundiais relativas à ineficiência de
sua atuação e à busca de soluções que possam corrigi-la, sua indispensabilidade
no mundo atual ocorreu gradativamente ao longo da evolução estatal e de
suas características, conforme o que o Judiciário também foi modificando seu
papel. Pode-se identificar três fases: sobre o predomínio do Estado liberal, a
partir da Revolução Francesa e da Declaração da Independência dos Estados
Unidos, quando passa a ter o status de Poder; sobre o predomínio do Estado
social; e sobre o predomínio do Estado Democrático de Direito, na transição
deste século, quando este assumiu o papel de guardião da cidadania e da
própria sociedade - a exemplo da Constituição Brasileira-, sua influência e
imprescindibilidade se faz presente até mesmo em relação às transformações
econômicas globais.
O cenário político e social marcado pelo predomínio das teorias liberais e
do Estado Liberal e conseqüentemente da não interferência estatal na sociedade
e uma visão estática do princípio da separação de poderes que ocorreu desde a
Revolução Francesa, de 1789 e da Declaração da Independência dos Estados
Unidos até a Primeira Grande Guerra Mundial, marca um período, de afirmação
dos Direitos Individuais e Políticos de Liberdade e Igualdade.
Neste momento histórico o poder político aparece concentrado nas
mãos do Executivo tendo o Legislativo como porta-voz da vontade do povo,
neutralizando a atuação do Judiciário. O Judiciário se manifestava somente ao
ser acionado dirimindo os conflitos a ele apresentados baseado estritamente no
princípio da legalidade, ou seja, atuava através do mecanismo de subsunção
racional-formal na aplicação das leis, adequando os fatos ao direito e
desconsiderando quaisquer elementos éticos, sociais ou políticos na aplicação
da lei.

25. O Judiciário exerce a função pacificadora diante de situações litigiosas dando solução às lides, aplicando a
lei ao caso concreto e restabelecendo e mantendo a paz social. A atuação dos juizes, na opinião de Kazuo
W atanabe (1988), deve conduzir antes de tudo a um resultado justo, satisfazendo aos interesses pessoais do
tutelado e garantindo a plena realização dos valores humanos e deve ser útil à sociedade que lhe outorgou a
tutela de seus interesses, pois o bem com um depende do bem individual de cada indivíduo.
 Esta fase apresenta o juiz como um especialista em direito, um oráculo
das leis que náo é elemento influenciador da Justiça nem influenciado pelos
valores sociais, distanciando seus julgamentos da vontade popular. Essa ausência
de atuação política deveu-se principalmente ao pensamento dogmático e ao
positivismo jurídico, quadro científico que ocasionou um descompasso entre os
níveis social e jurídico da sociedade, contrapondo certeza e pureza de conceitos
com a imprevisibilidade do cotidiano e das transformações sociais.
No período após as grandes guerras mundiais até a chamada crise da
promoção estatal do bem-estar social, pelas circunstâncias ocorridas e pelas
incertezas em relação ao indivíduo frente ao exercício do poder inicia-se uma
fase de redemocratização do mundo e de afirmação dos direitos fundamentais
com a consagração dos direitos fundamentais de segunda geração sob a égide do
Estado Social, ocorreu também uma modificação radical no entendimento da
separação dos poderes e com a necessidade de rapidez na tomada de decisões e
na condução do Estado há a predominância da atuação do Executivo.
Neste momento o Judiciário assume uma postura pró-ativa em relação
ao acesso à justiça26 levando a uma avalanche de ações e a uma maior percepção
social e política deste poder. Sua atuação passa a ser direcionada para o social; a
dar maior atenção aos seus efeitos extrajudiciais; a fundamentar-se na equidade
e não somente na estrita aplicação da lei e da lógica jurídica; e a ser mais flexíveis
e harmonizada à realidade social, pois a validade da norma e de seus requisitos
formais é cotejada com os princípios de Justiça e com os direitos fundamentais
do homem, assumindo o Judiciário maior responsabilidade pela promoção da
justiça social e ocasionando atrito com os outros poderes e as consequentes
pressões.
A atuação do Judiciário transformou-se em sócio-política fazendo a
confrontação dos demais poderes e o combate à criminalidade27, ele tornou-se o
grande guardião da Constituição, tanto em relação à sociedade, ao Executivo e
ao Legislativo, quanto a si mesmo. Este aspecto leva a aproximação do Judiciário
da sociedade.
Nesse processo de transformação os juizes passam a ser intérpretes da
norma, com a incumbência de esclarecer o sentido da lei, de conforma-la a
um ideal de justiça, não há mais espaço para somente dizer o direito, deve-
se especificar seu sentido, reconstruí-lo num diálogo entre a norma e o caso

26. N o que diz respeito à legitimidade dos interesses difusos e coletivos, ao suprimento da falta de regulamentação
das leis ou pressão para sua efetivação.
27. Principalmente com a corrupção atingindo a todos os poderes, o tráfico de drogas, a lavagem de dinheiro,
o abuso e desvio de poder e com a participação daqueles que possuem destaque na sociedade pelo poder
econôm ico e/ou político.
concreto, considerando o ambiente social e a permanente evolução das
conjunturas histórica, social e econômica. Ou seja, o julgador deve conhecer e
participar da sociedade em transformação para que possa atuar como integrador.
Pode-se afirmar que, atualmente, o Judiciário tem uma atuação política,
reinante nas sociedades contemporâneas, fazendo a interpretação e a construção
sistemática do ordenamento jurídico, orientada para a implementação e proteção
dos direitos da sociedade fortalecendo os distintos aspectos das finalidades28 de
sua função, quais sejam: do ponto de vista político, a solução, pacificação de
conflitos; do ponto de vista social, a capacidade de compor, de maneira civilizada,
prevenindo a litigiosidade continuada dos conflitos de interesses de maneira a
alcançar e manter a paz social; e do ponto de vista jurídico, proporcionar ao que
tem o direito tudo a que tem direito, na medida do possível.
As transformações nas sociedades, no Estado e na atuação do Judiciário
aliadas ao incremento da litigiosidade em decorrência da afirmação e expansão
dos direitos humanos e fundamentais desencadearam o que se denomina de crise
nos Judiciários do mundo todo29. O impacto da globalização, com reflexos em
todas as áreas de consumo, em especial na informação, permitiu uma crescente
conscientização ao indivíduo de seus direitos, tornando-o mais exigente e
questionando-os frente ao Judiciário, o qual revelou uma incapacidade para
dirimir a sucessão de processos a ele submetidos, ocasionando descrédito na
justiça tradicional e resultados sociais negativos, inclusive com a renúncia tácita
ao direito de ação.

A certeza de que a Justiça não age com presteza, leva todos aqueles
que se viciaram no incumprimento das suas obrigações, a desejar que
o lesado recorra à via judicial, garantia de impunidade durante alguns
anos, tantos quantos os despendidos nas fases declarativa e executiva.
(MATIAS, 2003, p. 01)

28. Finalidades ou escopos ver: W A T A N A B E, 1988; CIN T RA , G R IN O V E R & D IN A M A R C O , 2013.

29. Ilustrando a situação francesa, o filósofo Jean-François Six (2001, pp. 141 e 142.) expõe: "Por longo tempo,
o essencial dos conflitos e discórdias encontrou paz no quadro de uma auto-regulação facilitada por atores
terceiros, e estes podiam agir porque se achavam no seio de espaços de m ediação naturais com o as grandes
famílias, as paróquias, os vilarejos. O processo era o último recurso, apelava-se a ele para as querelas graves e
complexas.
O desaparecimento, a partir da urbanização acelerada, destas construções costumeiras de regulação levou a
um certo rompimento do tecido social, isto resultou em um recurso primário à queixa, primeiramente para os
pequenos e médios litígios. Mas o procedim ento judicial não é muito adaptado a estes casos.
Além desta inadaptação real, as jurisdições encontraram-se transbordando pelo maremoto destas pequenas
queixas. Com o, então, trabalhar no tempo, com serenidade? E sem esquecer a inflação de uma legislação cada
vez mais pletórica e complexa.
Encontram-se, então, cada vez mais arquivamentos provisórios de processos, sem seqüência, que levam a
vítima a um sentimento ampliado de injustiça, e cada vez mais atrasos, o que torna pouco eficaz a reparação
do prejuízo a que a vítima foi submetida.
Neste contexto é que a idéia de m ediação fez sua aparição e foi utilizada pelo ministério público há uma
dezena de anos, a título experimental. Ela retomou a tradição antiga, que consiste em procurar a paz social
por meio do acordo entre as partes, tradição que os juizes de paz e os conciliadores herdaram."
 Esse painel de morosidade e acumulação de processos, de mau
funcionamento e lentidão da Justiça, de sobrecarga e ineficiência dos Judiciários,
fez surgir a tendência de controle do Judiciário em termos quantitativos - maior
rapidez, eficácia e qualidade - sem proporcionar condições materiais de eficiência
aos órgãos da Justiça, desencadeando reformas em prol da reestruturação dos
tribunais, da modernização da máquina judicial, da simplificação dos processos
e procedimentos e principalmente do que se chamou de “terceirização da
justiça”, ou o reavivamento e a institucionalização de mecanismos alternativos
de resolução de conflitos (BACELLAR, 1999, pp.122 e 134).

A crise da justiça, de que tanto se fala, é uma crise geral das sociedades
industriais pós-modernas, que náo conseguiram gerar os consensos
necessários para as devidas reformas institucionais, em tampo hábil, para
acompanhar o passo das novas realidades das sociedades de consumo e
informação globalizados, onde a circulação de idéias, pessoas e mensagens
se processou, e continua a processar, a uma velocidade tal que exige a
criação de órgãos com estruturas flexíveis e permissivos à sua renovação
e adaptação espontâneas.
O excessivo tecnicismo processual e, principalmente, a intrincada
selva de leis que proliferam abundantemente, determinadas por
razões conjunturais, contribuem para a inoperacionalidade do sistema
tradicional. Acresce que, para dirimir os litígios nas sociedades
contemporâneas, não basta concluir processos em tempo útil.
E necessário algo mais; é necessário desenvolver novas técnicas, criar
mecanismos que preencham três requisitos tidos hoje como essenciais:
acesso fácil, celeridade e eficácia. (MATIAS, 2003, p.2)

Este fenômeno é mundial e assim ilustra Carlos Alberto Carmona

(CARMONA & BEDAQUE, 1999, pp. 96 e 97): “Existe algum povo que se
possa dizer plenamente satisfeito com seus juizes?” O Judiciário sempre será
alvo de críticas: primeiro porque por mais célere que seja jamais se conseguirá
justiça de forma imediata; segundo porque os juizes não concentram todo
conhecimento necessário aos conflitos que diariamente lhe são apresentados;
e terceiro porque não se encontram todos os meios estruturais necessários para
o desenvolvimento adequado, junte-se a isto o papel político do Judiciário e
teremos um órgão alvo de críticas. Os problemas do Judiciário se revelam um
questionamento do próprio modelo de organização social, argumenta Sálvio de
Figueiredo Teixeira (1999, pp. 91 e 92) e expõe que:

Em uma sociedade de massa, complexa, competitiva e altamente veloz, a

engrenagem estatal já não satisfaz. O Judiciário, nesse contexto, por suas
características e dependência orçamentária, que se aliam a um modelo
desprovido de modernidade e sem planejamento eficaz, reflete ainda
com mais eloqiiência esse distanciamento, apresentando-se como uma
máquina pesada e hermética, sem as desejáveis dinâmica, transparência
e atualidade.
 ..... ........ ......... ..............
O CONFLITO, OS MODELOS DE SOLUÇÃO, O ACESSO À JUSTIÇA E A ESTRUTURA OFICIAL DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS

Os fatores mundiais geradores da crise no Judiciário são, resumidamente,

o aumento demográfico, a ampliação das relações transnacionais, o maior acesso
à informação, a democratização das sociedades e da tecnologia, a tendência de
ampliação do acesso à justiça, que ocasionaram um aumento inevitável na procura
pelo Judiciário sem que com isso ocorresse a ampliação ou a modernização da
estrutura do órgão ou dos instrumentos de consecução da justiça.30
Assim como no mundo, no Brasil desde muito tempo tem-se discutido a
questão da modernização da justiça, quando da reforma do Código de Processo
Civil em 1973 que criou o procedimento sumaríssimo, a exposição de motivos
“ [...] trazia os seguintes argumentos: simplificação de atos, redução de despesas e
celeridade. O povo está carente de justiça e cansado de discursos.” (BACELLAR,
1999, p. 124)
A realidade do Judiciário brasileiro em números passou por consideráveis
modificações. Em fins dos anos 1990 o número de juizes era de 1(um) para cada
25.000 (vinte e cinco mil) a 29.000 (vinte e nove mil) habitantes enquanto
a média mundial era de l(um) para 7.000 (sete mil) pessoas. Apesar dos
dados do estudo do Conselho Nacional de Justiça (publicado em 2011, mas
pertinente a 2008) revelarem uma outra realidade, fazendo um comparativo
dos números, pode-se concluir que ainda há muito a ser diagnosticado,
avaliado e modificado.
Ilustrando os pontos acima levantados, alguns dados do estudo do CN J
merecem atenção. Alguns pontos do relatório foram destacados para fins de
comparação, porém, como o mesmo não toma por base Estados definidos, o
presente trabalho considerou Dinamarca, por ter dados semelhantes aos do
Brasil; Portugal, pela relação cultural de ex colônia; Itália, pela forte presença
de imigrantes dessa origem e França, por ser de origem latina. Como dentre
os países das Américas não havia nenhum que apresentasse dados em todos os
aspectos levantados, deixou-se de considera-los para a comparação na Tabela 1
adiante.
Assim, o Brasil possui 8,3 juizes por 100.000 (cem mil) habitantes.
Esse quantitativo é semelhante, porém inferior ao da França e Itália, menos da
metade que o de Portugal e superior àquele encontrado na Dinamarca, que é de
6,9 juizes.
No Brasil há 330,4 advogados para a mesma quantidade de pessoas, o
que demonstra uma diferença significativa entre a quantidade de advogados e a

30. Nesse sentido se expressa Roberto Portugal Bacellar (7 999, p.125): "[...] temos que reconhecer a incapacidade
estrutural do Estado-Juiz de acom panhar o crescimento populacional e a conseqüente multiplicação dos
litígios."
de juizes. Nesse ponto, há uma semelhança entre Brasil e Itália, mas os números
são menores em Portugal e bastante inferiores na França e na Dinamarca.

Tabela 1 - Comparativo de dados do CNJ entre Brasil e outros países

Portugal Itália França Dinamarca Brasil
Advogados/ 100.000 hab. 260,2 332,1 75,8 95,8 330,4
Advogados/ magistrados 14,46 32,56 8,33 13,88 39,42
Magistrados/ 100.000 hab. 18 10,2 9,1 6,9 8,3
Orçamento PIB % Não há
0,31% 0,18% 0,1% 1,46%
dados
Carga de trabalho
1.186 1.989 825 8.483 4.616
Processos/ magistrado
Litigiosidade
6.758 10.224 5.244 56.383 4.464
Casos novos/ 100.000 hab.
Processamento da
litigiosidade 67% 52% 33% 5% 70%
Congestionamento
Produtividade:
congestionamento/ 397 959 553 8.075 1.616
advogados/ magistrados
Fontes (2) http://www.coe.int/t/dghl/cooperation/cepej/series/default_en.asp (2) http://www.ceja.
cl/reporte/2 008-2 009/

No que se refere aos custos para a manutenção da justiça, não há dados

registrados quanto à França, mas os percentuais dispendidos por Portugal, Itália
e Dinamarca são bem inferiores aos brasileiros, sendo esse último de somente
0,1% de seu PIB enquanto o Brasil gasta 1,46% do PIB na manutenção da
atividade jurisdicional, desempenho este que será contextualizado logo adiante,
considerando Brasil e Dinamarca.
Partindo desses dados e continuando na análise, o que mais chama a
atenção é a carga de trabalho e a taxa de congestionamento, analisados no tópico
litigiosidade. Para determinar a litigiosidade foi considerada a carga de trabalho
por juiz e casos novos por 100.000 (cem mil) habitantes. No Brasil 4.464 (quatro
mil, quatrocentos e sessenta e quatro) casos e na Dinamarca 56.383 (cinquenta e
seis mil, trezentos e oitenta e três) casos, o que levou à conclusão de que a carga
de trabalho daqueles repercute diretamente no tempo de solução de conflito.
A carga de trabalho é um indicador de fluxo composto pela soma dos
casos novos (litígios em determinado período) e pendentes durante um ano com
divisão do resultado pelo número total de magistrados. No Brasil 4.616 (quatro
mil, seiscentos e dezesseis) e na Dinamarca 8.483 (oito mil, quatrocentos e
oitenta e três).
 De acordo com o estudo, a litigiosidade, medida por meio dos casos
novos por 100.000 (cem mil) habitantes em período específico, permite que se
façam diagnósticos a respeito do potencial de crescimento dos litígios. Assim, se
um Estado “ [•••] tem índice já excessivamente elevado de casos novos e possui
desenvolvimento institucional avançado, com baixo crescimento populacional
e economia relativamente estável, [...]” (CNJ, 2011) há a probabilidade de
manutenção desse patamar de litigiosidade e, ao contrário, se este tem baixo
índice de casos novos por 100.000 (cem mil) habitantes, população crescente,
com reduzido nível de desenvolvimento institucional e economia instável.
Essa correlação levaria à necessidade de um maior investimento estatal,
apontando que para se avaliar as diferenças pertinentes ao investimento estatal,
deve-se considerar como fatores determinantes a população, a dimensão
territorial e grau de desenvolvimento dos Estados. Nesse sentido, Estados
de grande extensão territorial e populacional, e aqueles em desenvolvimento
institucional em geral, como o Brasil, podem demandar mais investimentos em
suas estruturas, em comparação com as democracias já consolidadas e avançadas.
O que significa que os dados acima podem e devem ser considerados para a
análise do percentual do PIB gasto pelo Estado brasileiro, uma vez que a inversão
de um quadro negativo com relação essas variáveis geralmente demandam um
maior montante de investimentos. (CNJ, 2011)
Guardadas essas ressalvas, contudo, denota-se os números pertinentes às
altas quantidades de processos por juiz encontradas na Dinamarca e no Brasil,
o que poderia indicar uma sobrecarga dos juizes, tendendo a aumentar a taxa
de congestionamento. Contudo, destaca-se que a Dinamarca apesar de possuir
litigiosidade muito elevada, poucos juizes por 100.000 (cem mil) habitantes
e, em razão disso, carga de trabalho do Judiciário muito elevada, apresenta
taxa de congestionamento de somente 5% (cinco por cento), revelando uma
produtividade excepcional dos magistrados dinamarqueses, principalmente se
comparados esses números com aqueles pertinentes ao Brasil e aos magistrados
brasileiros. O que leva a questionar quais as razões para a baixa produtividade
do Judiciário no Brasil que acarreta uma taxa tão elevada de congestionamento,
70% (setenta por cento).
No Brasil, Adhemar Maciel (2000, p. 17 a 26) já apontava em artigo
publicado em 2000, mas cuja realidade permanece, que se pode resumir as
causas da ineficiência do Judiciário no aumento da demanda em decorrência: a)
do despertar para a cidadania principalmente pela redemocratização do Estado
e pela Constituição de 1988 com a positivação dos direitos fundamentais e pela
abertura de sua incorporação via tratados internacionais; b) da instabilidade
político-econômica aliada a um regime democrático em tempos de globalização
da econômica e das comunicações; c) da pouca autonomia dos órgãos públicos
na solução administrativa ou judicial dos conflitos com o impedimento de
transação na administração pública (realidade que começa a ser modificada); d)
da profusão legislativa, porém com leis mal elaboradas, provocando incertezas
jurídicas e dificuldades de interpretação; e) da formalidade processual excessiva,
com concurso dos juizes em todos os atos, aliado ao excesso de recursos que
arrastam a prestação jurisdicional e à vocação para a dialética processual,
discutindo-se questiúnculas jurídico-processuais ao invés de discutir o mérito
deixando em segundo plano os interesses apresentados; f) da formação
acadêmica dos juizes voltada para as soluções individuais e de caráter formalista,
frente à tendência mundial do direito de privilegiar os direitos sociais e a
constitucionalização do direito; g) da falta de mecanismos de orientação prévia
da sociedade quanto aos reais interesses e possibilidades de êxito das causas,
levando a demandas infundadas que afogam o Judiciário; h) e, somando-se a
tudo, do não ingresso de novos juizes em número proporcional ao aumento da
demanda acarretando a sobrecarga da estrutura existente e ao estrangulamento
dos serviços, área essa em que se conseguiu grandes avanços, mas que não
refletiram no descongestionamento esperado.
Destaca-se ainda, que apesar do alto número de demandas perante o
Judiciário, nem todos buscam o Estado para seus conflitos. Régis Fernandes
de Oliveira (2004, pp. 28 e 29), relatava que 50% (cinquenta por cento) dos
brasileiros não vão à Justiça estatal que, baseado em Boaventura Souza Santos,
retrata a existência de dois Direitos: um formal, procurado perante os tribunais
e outro informal, aquele que se refere à grande massa da população que não
vai às cortes por diversas razões, a principal delas é que a maioria das pessoas
desconhece seus direitos; a posição geográfica elitista dos fóruns concentrados
nos centros maiores, deixando milhares de pessoas nas periferias “distantes
de um bem da vida fantástico que se chama ‘justiça”; a demora; o custo e a
intrincada gama de instrumentos procrastinatórios do término da lide.
Essas questões levam a um outro questionamento crucial: “Que diferença
existe entre a litigiosidade contida, generalizada, não solucionada ou apaziguada
e a ausência pura e simples de justiça?” (MATIAS, 2003)

2.3 O M UN DO GLOBALIZADO E A EXCLUSÃO SOCIAL

A humanidade está vivendo um fenômeno, a globalização, que tem

trazido à baila grandes questionamentos. Este fenômeno, do ponto de vista
econômico, surgiu da necessidade de desenvolvimento dos bens de capital
empregados na produção e de novas formas de geração de energia que levaram
ao desenvolvimento tecnológico, este, aliado à consciência de sua efemeridade
levaram as empresas à chamada globalização econômica, ou seja, a investir na
mundialização da produção e do comércio.31
Pelo aspecto antropológico:

[...] estamos vivendo na era da reunião humana. (...) Embora a

humanidade sempre tenha sido biologicamente unida, agora está se
tornando socialmente unida. Nos últimos dez mil anos estabeleceu-se
uma tendência razoavelmente estável na nossa história: a reunião de tribos
da Terra, sua agregação a grupos cada vez maiores, a unificação gradual
da humanidade numa única comunidade interdependente e interativa.
Pela primeira vez, desde a origem da nossa espécie, a humanidade está em
contato consigo mesma. (URY, 2000, p. 16)

Apesar dessa tendência antropológica, a evolução tecnológica ocasionada

pelo aspecto econômico foi o que acarretou a aceleração do estreitamento das
relações mundiais, a mídia, a internet, as comunicações telefônicas, fizeram com
que o mundo se tomasse “acessível”, “à mão” de todos. Os fatos, as ideologias,
os modismos, as invenções, o consumismo, as transformações, as grandes
catástrofes, as crises, enfim, tudo está ali do nosso lado, tomando mais rápida a
propagação de ideais e ideologias como democracia e direitos humanos, como
liberdade e autodeterminação, mas também como xenofobia e terrorismo.
(MUNIZ & CENCI, 2014)
Muitos afirmam ser a globalização um fenômeno que deve ser detido,
porém é possível evita-la? Acredita-se que não. Nesse sentido se manifesta
Eduardo Teixeira Silveira (2002, p. 70):

[...]ressaltamos que no grau de desenvolvimento tecnológico em que

a sociedade se encontra, em que as comunicações entre o mundo são
momentâneas, o fenômeno da globalização é realmente inevitável, mas não
o que está por trás dela, tal como vem sendo apresentada. Ou seja, há que
se salientar que as iniqüidades (...) que a mundialização vem provocando,
ocorrem tão-somente pelo fato de existir uma ideologia fulcrada na
desigualdade social comandando a globalização, que sutilmente também
quer se apresentar como inevitável, o que não é verdade.

A globalização econômica trouxe consigo conseqüências ambivalentes32,

na tentativa de evita-las, muitos passaram a defender a absoluta independência

31. Sobre esse tem a ver o capítulo Conflito e dissenso na contemporaneidade: solução e consenso a partir da
teoria crítica habermasiana, de autoria de Clodom iro José Bannwart Júnior.
32. A Globalização ao mesmo tem po que dim inuiu os custos para o consumidor esmagou as pequenas empresas,
provocando, em alguns mercados, dependendo das formas adotadas para sua abertura, o sucateamento das
indústrias e o desemprego, com o consequente aum ento das desigualdades sociais.
da economia do Estado em relação a outros Estados, uma volta ao fechamento
da economia estatal, contudo, na prática, isto não pode ser verificado:

[...]principalmente em virtude da dimensão que hoje assume o mundo

perante o processo de globalização, que impõe novos limites à soberania
dos Estados na determinação de sua vida econômica, tendo em vista
o plano internacional. (...) ‘Nenhum país pode se isolar dentro dos
princípios de usa economia; não há nenhuma economia interna isolada;
as economias são, evidentemente, internacionais’. (TAVARES, 2003,
p.148)

Nas palavras de André Ramos Tavares: “A globalização, como fenômeno

de nítida conotação econômica (e comercial, além de cultural), implica, em
parte no reconhecimento da importância da economia internacional para a
saúde dos países.” (2011, p.147)
Por qualquer dos aspectos que se vislumbre a globalização, desde o
econômico até o antropológico, há a conscientização da interdependência dos
povos e da fragilidade das estruturas sociais estratificas existentes. Essa consciência
trouxe questões que afetam conceitos jurídicos33 como a soberania, a jurisdição,
a cidadania, a dignidade humana, a livre concorrência, a defesa do consumidor,
a propriedade, entre outros, impondo a necessidade de uma nova concepção,
de uma transformação de mitos, processos e conceitos, e da incorporação de
novos valores que tragam maior maleabilidade e rapidez na atuação dos Estados,
proporcionando uma participação mais efetiva no cenário internacional, que
exige criatividade, eficiência e agilidade, e a manutenção de sua capacidade de
autodeterminação, com conseqüências para as sociedades e despertando muitas
vozes contrárias. Essas transformações e essa proximidade exigem novos olhares
sobre as relações humanas, sobre os conceitos estratificados, sobre a soberania,
a jurisdição e a adequação dos meios de administrar os conflitos advindos dessa
nova realidade. (M UNIZ & CENCI, 2014)
Além destas questões ligadas ao contexto internacional,34 internamente
o despertar para a cidadania tem trazido à discussão problemas relativos à
dificuldade de acesso à justiça pelos menos favorecidos, justiça esta que deveria
teoricamente estar à disposição de todos, mas que por fatores econômicos35,

33. M árcio Pugliesi (2001, p.22) expõe que: " O Direito em face da internacionalização deverá repensar suas bases
e se, hoje questões de propriedade imaterial já suscitam enormes pendengas, muito deverá evoluir o cam po
das arbitragens e da busca de novos princípios que possam abrigar essa novel cultura una e m undial."
34. A respeito das transformações nos conceitos e modos de se interpretar a jurisdição internacional em busca de
uma jurisdição universal, ver o capítulo Jurisdição Universal e Direito Internacional na Suprema Corte dos
Estados Unidos, de autoria de Eduardo Saldanha.
35. Sandra M ara Vale M oreira (2003, p. 209.) expõe: "Despojado de seus direitos fundamentais, traduzidos pelas
condições básicas de alimentação, saúde, educação, moradia, dentre outros, luta o indivíduo pela própria
sobrevivência e d e seus familiares. M uitos para terem, pelo menos, o direito à alim entação uma vez por dia."
culturais e sociológicos, tais como as custas das demandas, o escasso nível de
conhecimento dos próprios direitos e a ausência de familiaridade com os serviços
públicos ou mesmo a ausência destes, se torna tão distante e de difícil alcance.
O que denota que há duas classes de litigantes a serem alcançados: aqueles
da litigiosidade reprimida, que não conseguem sequer chegar aos tribunais, pela
diminuta expressão econômica de seus conflitos ou pelo baixo potencial ofensivo
das infrações que não justificam a movimentação onerosa da intrincada máquina
do Judiciário ou cujo distanciamento social não motiva a busca da tutela estatal,
mas cujos conflitos subjacentes permanecem na sociedade; e dos litígios reais ou
potenciais que se vêem prejudicados pela lentidão e baixa eficiência do sistema
existente e até mesmo pela inadequação deste à realidade contemporânea.
Há duas vertentes para a solução do problema: a faceta da reforma
processual, com a busca da solução no próprio Judiciário, que preconiza uma
nova estrutura do processo e do Judiciário, como a exemplo da proposta do
novo Código de Processo Civil, os Juizados Especiais, a política nacional de
conciliação; e o enfoque das soluções alternativas, com privilégio para a conciliação
extrajudicial, o aconselhamento comunitário e a criação de órgãos comunitários
e estatais de conciliação, mediação e arbitragem de conflitos, dentre outros.
Entende-se que um não exclui o outro, ao contrário, são complementares.
Buscando a estabilização deste quadro os Estados tem passado por
um processo de modernização e adaptação de seus ordenamentos jurídicos
provocando uma desregulamentação ou re-regulamentação, em especial dos
direitos sociais e das relações econômicas, principalmente por meio da criação
de um sistema paralelo de distribuição de justiça capaz de assegurar o efetivo
acesso para todos, inclusive àqueles que tradicionalmente foram excluídos dos
bens da vida e, por tal, dos direitos e dos meios de fazê-los efetivos, fazendo
com que a justiça fosse desacreditada e que a busca de solução de conflitos
passasse a ocorrer fora das estruturas formais existentes, muitas vezes com o uso
da violência e com sacrifício dos direitos fundamentais.
Dentre estas mudanças estão as modernizações nos sistemas de solução de
conflitos, ainda não suficientes, mas cuja tendência tem sido a alternatividade,
criando ambiente que permite ao indivíduo e à sociedade assumirem a
responsabilidade e o controle dos conflitos e de suas relações, privilegiando a
autonomia humana, o que tem o fator de incentivar e valorizar a coexistência
pacífica, não como ideal, mas como realidade, como possibilidade de se permitir
a conscientização e o exercício das capacidades individuais e sociais e a partir
delas se evitar conflitos futuros, agindo de forma preventiva na continuidade da
conflituosidade existente nas sociedades.
3 DESCENTRALIZAÇÃO E MODERNIZAÇÃO DA JUSTIÇA

A Justiça é uma questão de cidadania. (FERREIRA, 2004)

Estas transformações iniciadas nas últimas décadas do século XX levaram

a um florescimento dos meios alternativos de solução de conflitos, em especial a
arbitragem e a mediação que foram formalmente institucionalizadas em muitos
Estados e a função de mediador e árbitro transformada em profissão.
Esse crescimento deveu-se a uma insatisfação crescente com os processos
autoritários de tomada de decisões que levam a imposição de acordos que
não se adequam aos interesses das partes; os custos elevados dos processos
essencialmente adversariais —tanto no sentido econômico quanto temporal, de
recursos humanos, interpessoal e comunitário.
Porém, ela só foi possível pelo quadro social que se apresentava de
reconhecimento mais amplo dos direitos humanos e por consequência da
dignidade da pessoa humana; de expansão da democracia e da participação
democrática em todos os níveis sociais e políticos; de expansão da liberdade com
a crença de que o indivíduo tem o direito de participar e de ter o controle das
decisões que afetam sua própria vida; do suporte ético e legal dispensado aos
acordos particulares; e da tendência à tolerância das diferenças e diversidades.
Fatores que direcionaram para uma nova visão do acesso à justiça
e à utilização de mecanismos tendentes à descentralização da justiça e de
empoderamento da sociedade.

3 . 1 0 ACESSO À JUSTIÇA E A TENDÊNCIA À DESCENTRALIZAÇÃO

O acesso à justiça36 constitui-se direito fundamental consagrado há

tempos tanto constitucionalmente quanto em tratados internacionais37designa a
capacidade de se atingir a efetividade de direitos ameaçados de lesão ou violados,
a qual se dá, usualmente, como instância derradeira, por intermédio da solução
de conflitos proporcionada pelo Judiciário.
Contudo essa concepção tem variado no tempo em função de elementos
políticos, sociológicos, religiosos e filosóficos, demonstrando a própria luta do
homem pelo reconhecimento de seus direitos fundamentais, passando pela

36. Sobre acesso à justiça ver: C A PPELLET TI, 2002; BA C ELLA R , 1999, p.126; C A R M O N A & B E D A Q U E , 1999,
c it, p. 98 e 99; C A R N E IR O , 2003; N O G U E IR A JÚ N IO R , 1999, p. 173 e 174; TEIXEIRA, 1999, p. 91 a 95;
W A T A N A BE, 1988.
37. Dentre outros, pode-se citar: Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos; Convenção Panamericana de
Direitos Hum anos - Pacto de San José da Costa Rica; Convenção sobre os Direitos da Criança; Convenção
Internacional sobre todas as formas de discriminação racial.
concepção divina do direito e da intervenção do soberano, pelo acesso à jurisdição
como forma assecuratória dos direitos individuais e sociais e a afirmação do
Judiciário como órgão de garantia da cidadania até chegar aos movimentos de
agilização, facilitação e efetivação da justiça para a população em geral.
Pode-se dizer que, atualmente, a concepção de acesso à justiça está ligada
a um processo que possa desempenhar seus objetivos sócio-político-jurídicos38.
Nesse sentido J. J. Calmon de Passos expõe que:

[...] o processo não é algo que opera como mero instrumento, e sim
algo que integra o próprio ser do Direito. A relação entre o chamado
direito material e o processo não é apenas uma relação de meio/fim,
instrumental, como se proclama, porém orgânica, integrativa. É com
a matéria-prima do social, em suas dimensões econômica, política e
ideológica que se produz o Direito. (1999, p. 74)

Assim, as transformações ocorridas têm caminhado no sentido de uma

concepção moderna e democrática de acesso à justiça, que denota uma dimensão
muita mais ampla de justiça do que aquela representada pelo acesso formal por
meio do processo formalista perante o Poder Judiciário. Passa pela possibilidade
de requerer a tutela aos direitos perante os órgãos jurisdicionais estatais (acesso
ao Judiciário), contudo, abrangendo a concepção de acesso material, através
de outros meios, concebendo o alcance de uma justiça efetiva que satisfaça
aos envolvidos e seja justa (acesso à justiça propriamente dita), ou seja, que
também pode se dar pela via judicial, mas não exclusivamente, podendo ocorrer
pelos mecanismos alternativos ao Judiciário, pelos instrumentos consensuais
de solução de conflitos (mediação, conciliação e arbitragem)39. Nesse sentido
Roberto Portugal Bacellar (1999, p. 129) entende que o objetivo da atuação do
Judiciário

[...] é a pacificação social e, portanto, independentemente do processo e

do procedimento desenvolvidos para a resolução dos conflitos no âmbito
do monopólio jurisdicional, também cabe ao Judiciário incentivar
técnicas que mais aproximem o cidadão da verdadeira Justiça. [...].

Contemporaneamente, esses movimentos visam um acesso de forma

igualitária e eficiente, que propicie a consolidação de um sistema jurídico
->8. Dentre os objetivos do processo identifica-se: o social - a efetiva capacidade de com por os conflitos de
interesses de forma civilizada; o jurídico - a aptidão de, indo além da simples solução da lide, outorgar a cada
um o que é seu; e o político - a possibilidade de manter e/ou restabelecer a paz social.
■19. José Luís Bolzan de Morais (2008, p.107.) esclarece que: "[...] esses mecanismos alternativos, entre os
quais citam-se a mediação, a arbitragem, a negociação, a conciliação, colocam-se ao lado do tradicional
processo judicial com o uma opção que visa a descongestionar os tribunais e a reduzir o custo e a demora
dos procedimentos; a estimular a participação da com unidade na resolução de conflitos e a facilitar o acesso
à solução do conflito, já que, por vezes,muitos deles ficam sem solução porque as vias de obtenção são
complicadas e custosas, e as partes não têm alternativas disponíveis, a não ser, quem sabe, recorre à força."
mais atuante, moderno e participativo e a tutela efetiva dos direitos sob uma
dimensão social e econômica, o que significa a justiça em sua acepção mais ampla
e nobre. José Rogério Cruz e Tucci aduz que “ [...]os processualistas passaram a
preocupar-se com um valor fundamental, ínsito à tutela dos direitos, qual seja,
a imprescindibilidade da efetividade do processo, enquanto instrumento de
realização de justiça”. (1997, p. 63)
Nesse sentido, considerando a constante evolução da sociedade, o Direito
deve acompanha-la, modernizando e democratizando os mecanismos de acesso
à justiça, criando soluções adequadas e necessárias à manutenção da paz e da
ordem no Estado de Direito.

3.2 MODERNIZAÇÃO E AGILIZAÇÃO DA JUSTIÇA - AMPLIAÇÃO DO ACESSO À

JUSTIÇA

No contexto apresentado acima, encerrar a administração da justiça num

arquétipo inexorável pode acarretar prejuízos àqueles a quem o Direito se dirige e
que dele mais carecem (BRITO, 2004), pois a luta pelo acesso à justiça constitui
uma atuação para aqueles que mais precisam deste, pelo reconhecimento dos
direitos, pela reparação dos danos sofridos, pela restauração da justiça material,
pelo reconhecimento da dignidade da pessoa humana, é uma ação direcionada
à realização da justiça.
Assim, face as constantes evoluções sociais, as comunidades democráticas
e pluralistas não podem se recusar a mudar, apegando-se a modelos fechados,
redutores e delimitadores, comprometendo seus princípios basilares, mas devem,
ampliando a visão tradicional de justiça, buscar uma complementaridade.
Nesse sentido, entre as notáveis transformações ocorridas no mundo
no limiar do século XX, a afirmação da cidadania e a democracia econômica,
decorrente da globalização, irromperam o desajuste entre a procura pela tutela
judiciária, que foi ampliada, multiplicada e diversificada, e a capacidade dos
sistemas judiciais, que não acompanharam este movimento internamente e
principalmente quando essas demandas envolvem questões extra fronteiras.40
Então, para atender às necessidades das sociedades e cumprir seus fins,
principalmente a pacificação social, os Estados tem promovido programas de
modernização nos sistemas, os quais têm privilegiado o indivíduo. A justiça, nos
40. Ver: Resolução Conselho de Ministros no. 775/2001 - Porto/Portugal, 5 de dezembro de 2001. Disponível em:
http://www.oa.pt/. Acesso em: 24 de fevereiro de 2004.
A respeito da necessidade d e transformações nos conceitos e modos de se interpretar a jurisdição internacional
em busca de uma jurisdição universal, numa perspectiva que visa a atender as demandas sociais em um mundo
globalizado e prom over a segurança jurídica, ver o capítulo Jurisdição Universal e Direito Internacional na
Suprema Corte dos Estados Unidos, de autoria de Eduardo Saldanha.
tempos atuais, passa a ser vista também como serviço público criado por e para
o indivíduo, devendo ser próxima, compreensível e democrática. Porém, como
todo serviço público sofre dos males de que afligem a máquina estatal, advindo
daí sua lentidão, um dos pontos mais criticados da atuação da justiça no mundo
e das limitações às fronteiras estatais.
Aliás, nessa visão de justiça, em que o indivíduo passa a ser sempre
o centro da prestação jurisdicional, no sentido de a ele destinar-se à justiça,
torna-se necessário que as transformações nos mecanismos de acesso à justiça
enfoquem os interesses individuais.

Começamos a tentar meios, instrumentos adequados para abreviar

soluções jurídicas, o que cria, querendo ou não, uma situação de tensão
na sociedade. Todo aquele que não tem seu direito atendido, o seu
problema resolvido, fica em permanente tensão, criando situações
difíceis que a ordem jurídica tem, necessariamente de resolver.
(OLIVEIRA, 2004, p. 29)

As reformas têm proposto significativos investimentos e modernização

dos tribunais com aumento de meios, com mais juizes, mais funcionários, mais e
novas instalações, novos recursos tecnológicos e novos modelos organizacionais.
Estes novos sistemas de administração da justiça estão se caracterizando pela
maior acessibilidade, proximidade, celeridade, economia, multiplicidade, diversidade,
proporcionalidade, informalidade, oportunidade, visibilidade, inteligibilidade,
equidade, participação, legitimidade, responsabilidade e reparação efetiva.41
Ou seja, estes sistemas visam a criação de uma estrutura tendente a uma
justiça simples e de proximidade, sendo os meios alternativos de resolução de
conflitos hoje um caminho aceito como indispensável na procura dessa justiça
próxima, por aproximar os indivíduos da justiça e esta daqueles, e simples, sem
formalismos, mas sem deixar de ser correta e oportuna, prevenindo litígios,
procurando consensos, introduzindo condutas não adversariais e, mais do que
desafogando o Judiciário, principalmente resolvendo problemas concretos,
comuns, mais ou menos corriqueiros, mas que persistindo atrapalham a
vida das pessoas e servem de motor para a continuidade da litigiosidade.
(FERREIRA, 2004)
Neste quadro de aprofundamento da democracia e da cidadania42,
em que se percebe paralelamente à atividade jurisdicional e como forma de
complementação o surgimento de:

41. Ver: Resolução Conselho de Ministros no. 175/2001 - Porto/Portugal, 2004.

42. N o Brasil esta transformação tam bém vem ocorrendo. Adhem ar Ferreira M aciel (2000, p. 17.) salienta que:
"N ã o é preciso utilizar-se de olhos de observador estrangeiro para ver que nosso Judiciário, com o de resto
todos os serviços públicos nacionais, deixam muito a desejar (...) Q u em tem contato com nosso Judiciário
 [...]formas parajudiciais ou parajurisdicionais de resolução de conflitos,
através de organismos criados pela própria sociedade, com ou sem
estímulo do Estado, que, mais que uma mera resolução de litígios, busca
alcançar a pacificação do grupo social, pela pacificação dos litigantes
(...) desloca-se a administração da justiça do eixo do Estado para o das
próprias comunidades onde emergem os conflitos, mais próximas dos
contendores e que mellior sabem avaliar os males que provoca a discórdia
entre seus membros.(CARREIRA ALVIM, 1996, p. 177)

O Estado é compelido a permitir a concorrência e participação de

outras pessoas e instituições na realização da justiça e pacificação social,
proporcionando uma verdadeira repartição de atribuições com outros agentes
sociais mais adequados aos indivíduos e a própria coletividade. Nas palavras de
Carlos Alberto Carmona (1989, p. 97):

[...]o acesso à justiça deixa paulatinamente de ser mera garantia formal

para assumir um papel importante na luta quotidiana, conscientizando-
se o cidadão de que não pode abandonar a defesa de seus direitos. Os
obstáculos que antes se ofereciam estão sendo demolidos, fazendo-se
mister acelerar o processo educativo do cidadão, e mais ainda incrementar
os serviços de orientação, sejam aqueles prestados por associações de
classes, sejam os oriundos do Estado, de tal forma que a assistência
judiciária não continue a ser vista apenas como gratuidade do processo
e eventual indicação de advogado para atuar no feito, mas sobretudo
garanta o esclarecimento a respeito dos direitos antes e fora do processo.

Essa modernização, significa adequar a solução de conflitos ao mundo

contemporâneo, à um mundo globalizado, a um aumento quantitativo e
qualitativo de demandas e, em especial, a uma necessidade de empoderamento,
emancipação e atuação das liberdades43 individuais.

3.2.1 ATUALIZAÇÃO DO SISTEMA BRASILEIRO

No Brasil, influenciada pelos movimentos sociais, a Constituição de 1988

prevê a criação de mecanismos para garantia de acesso à justiça, dentre os quais
pode-se destacar (CARNEIRO, 2003, pp. 48 a 30): a consagração da igualdade
material, como objetivo fundamental da República, que apresenta como meta

sabe que nossa Justiça é, no conjunto, tardinheira e com plicada. (...) D aí se estar procurando, no Brasil,
mil e um instrumentos capazes de desemperrar o Judiciário: supressão de aiguns recursos, dim inuição de
prazo recursal, súmula vinculante, avocatória, argüição de relevância, juízos arbitrais, juizado especial na
Justiça Federal, controle externo, unificação de justiças (federalização ou estadualização), aum ento de número
de juizes, redução de instâncias, transformação do Suprem o Tribunal Federal em corte exclusivamente
constitucional, institucionalização dos denom inados A D R Programs, criação do 'direito processual econôm ico'
etc.".
43. Sobre a atuação da liberdade na contratação e atuação da arbitragem ver o capítulo Negócio jurídico e juízo
arbitrai: modulação da autonomia da vontade e da autonomia privada de autoria de Ana Claudia Corrêa
Zuin Mattos do Amaral e Jussara Borges Ferreira.
a construção de uma sociedade “livre, justa e solidária, com a redução das
desigualdades sociais”44; garantia de acesso 45; ampliação da assistência judiciária
que passa a abranger informação, consultas, assistência judicial e extrajudicial,
perícias;46criação de novos instrumentos de defesa dos direitos fundamentais, em
especial a defesa coletiva de direitos (mandado de segurança coletivo e mandado
de injunção, direito de representação sindical e das entidades associativas em
defesa dos direitos coletivos e individuais homogêneos de seus filiados)47; previsão
para a criação de Juizados especiais cíveis e criminais, baseado na informalidade
e na participação popular48 e de uma justiça de paz remunerada, eletiva com
mandato temporário, com competência para celebrar casamentos e atividades
conciliatórias49; estabelecimento dos meios pacíficos de solução de conflitos50 e
previsão da negociação e da arbitragem como formas de solução dos dissídios
coletivos do trabalho51; ampliação do objeto da ação civil pública abrangendo
todo e qualquer direito difuso e coletivo52; reestruturação e fortalecimento da
atuação do Ministério Público que passa a ser considerado órgão essencial à
função jurisdicional do Estado com atribuições de defesa da ordem jurídica, do
regime democrático e dos interesses coletivos e sociais, independência funcional
e administrativa e garantias de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade
de subsídios53; criação da Defensoria Pública como órgão essencial à função
jurisdicional do Estado para orientação jurídica e defesa dos necessitados54,
possibilidade dos cidadãos proporem Ação Popular55, e, ainda, a introdução do
princípio da celeridade56.
Acrescendo às previsões constitucionais, infraconstitucionalmente,
denota-se a edição de vários documentos legislativos com o intuito de ampliar
os caminhos para se alcançar à realização do direito e da justiça como, por
exemplo, as alterações no Código de Processo Civil e a proposta do novo
código, a institucionalização da arbitragem57 e a regulamentação da mediação

44. Constituição Federal, artigo 3°, I.

45. Constituição Federal, artigo 5o, XXV.
46. Constituição Federal, artigo 5o, LXXIV.
47. Constituição Federal, artigo 5o, LXX e LXXI, artigo 8o, III e artigo 5o, XXI respectivamente.
48. Constituição Federal, artigo 98, I - Implantado pela Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995.
49. Constituição Federal artigo 98, II.
50. Constituição Federal preâm bulo e artigo 4o, VII.
51. Constituição Federal artigo 114, parágrafos 10 e 2o.
52. Constituição Federal, artigo 129, III.
53. Constituição Federal, artigo 127, caput, artigo 129, artigo 127 parágrafos 2 ° e 3o, artigo 128, parágrafo 3o, e I,
a, b e c, respectivamente.
54. Constituição Federal, artigo 134 e parágrafo único.
55. Constituição Federal, artigo 5o, LXXIII e Lei n. 4717/65..
56. Constituição Federal, artigo 5s., LXXVIII.
57. Lei n. 9307, de 24 de setembro de 1996.
na negociação coletiva trabalhista58, assim como as propostas de atualização,
implementação em tramitação no Congresso, a Lei de Concessões e Permissões
e a Lei de Parcerias Público-Privadas59, autorizando a inclusão de cláusulas de
mediação e arbitragem nos contratos públicos, dentre outros.
Além dessas, saliente-se as inciativas do Executivo e do Judiciário de
promover, incentivar e buscar a ampliação dos mecanismos alternativos,
das quais, a título exemplificativo, denota-se a Política Nacional de Direitos
Humanos e a Política Nacional de Conciliação60, respectivamente.
Porém, apesar destes mecanismos adotados, quando avaliadas as
informações estatísticas das ações intentadas no Judiciário, vistas anteriormente,
pode-se concluir que existe na nossa sociedade uma propensão para a litigiosidade
que se traduz na demanda e permanência da demanda no judiciário. Mas, tem-
se que considerar que nestes números se apresenta uma conjugação de elementos
sociais, econômicos, políticos e culturais; e, dentre eles, toma-se como base a
questão cultural, de fundamental importância, inclusive na modificação dos
demais fatores.61
A cultura brasileira está baseada na solução de conflitos através de
confrontos, as partes lutam por uma vitória, para derrotar seu oponente. Nessa
forma de atuação, destrutiva, a linguagem social se traduz em locuções como:
- O que eu quero ; e -eu tenho razão e não você. E o que se chama de cultura
adversarial.62
Nesta concepção tem sido entregue exclusivamente a esfera judicial dizer
“quem tem razão”, na qual o Judiciário, de uma maneira paternalista, através do
uso da força ou de sua possibilidade de uso, determina quem “ganha” e quem
“perde”, pondo um fim ao litígio, porém, dirimir conflitos não significa somente
concluir processos, e esta forma de se encarar as questões gera a perpetuação da
litigiosidade, pois não resolve a contenda em si, não chega às questões subjacentes,
mesmo porque o Judiciário não tem atribuição e mecanismos para tal.
Há a necessidade,

[..] a exigência de garantias e meios concretos rumo à democratização

do acesso à justiça- à solução dos conflitos- princípio basilar do Estado
democrático de Direito e, conseqüentemente, de um repensar os modos

58. Decreto n. 1572, de 28 de junho de 1995.

59. Lei n. 11.196/2005 e Lei n. 11.079/2004, respectivamente.
60. Sobre esse tem a ver o capítulo Reflexões sobre o ensino dos meios alternativos de resolução de conflitos
nos cursos de direito, de autoria de A dem ar Pozzatti Junior, Adriana Silva M aillart & Ricardo Soares Stersi dos
S a n to s.
61. Idem.
62. Roberto Portugal Bacellar (7999, p. 128) alerta que: "É costume arraigado da sociedade brasileira tratar das
controvérsias com o uma disputa entre as partes em busca de uma decisão (m odelo conflitual - ganha/perde),
mesmo que gere prejuízo aos laços fundamentais e eventualm ente afetivos existentes entre elas."
 de tratamento dos conflitos, com o objetivo de implementar mecanismos
de pacificação social mais eficiente (MORAIS, 1999, p.l 15)

A negociação é, sem dúvidas, o meio mais eficaz de solução de conflitos,

pois proporciona a exposição e debate de idéias e concepções possibilitando um
maior envolvimento das partes e seu comprometimento com a solução definitiva
das questões. Porém, há formas diferentes de se conduzir uma negociação: de
uma dimensão distributiva e de uma dimensão integrativa, cooperativa; e o que
se quer buscar é a cultura de cooperação, na qual possam ser transformados os
confrontos destrutivos em confrontos de cooperação.
E, é nesta concepção de cooperação que os novos meios de prevenção
e as diversas modalidades de apaziguamento de conflitos devem ganhar maior
abertura e espaço próprio, ao mesmo tempo devem ser convocadas as expressões
organizacionais da sociedade civil para adicionar à sua participação cívica a
responsabilidade de um novo e verdadeiro papel na realização cotidiana e
verdadeira da justiça, na administração dos litígios. São aspectos fomentados
pelas políticas de difusão da conciliação e mediação e pela institucionalização da
arbitragem no Brasil.
Além disto, estas modalidades de resolução alternativa de litígios, que
apesar do seu crescimento, ainda são pouco difundidas e utilizadas no Brasil,
porém suficientemente experimentadas em outros lugares, podem oferecer
o ambiente e a condição para uma distinta atuação do Estado. Ou seja,
contrapondo-se a intervenção paternalista, exclusivista e de reserva de poder
que se atribui o Estado, pode-se intentar uma real divisão de competências com
outros agentes sociais, estimulando uma transformação que fomente uma nova
repartição de atribuições na administração da justiça e na pacificação social, que
sirva melhor aos indivíduos e à sociedade.
Porém, essa ação democrática e cidadã propõe a construção de um novo
modelo de relação entre Estado e sociedade que não se restringe ao âmbito
privado, mas exige a aceitação e promoção da resolução dos seus litígios fora
dos tribunais, não só admitindo o uso da negociação ou do juízo arbitrai,
como já o fez63, como também admitindo e incentivando o uso da mediação;
ampliando as aplicações desses mecanismos, como refletem as iniciativas
atuais. Alternativas essas a serem fomentadas: no âmbito da reforma da justiça
e por intermédio de políticas públicas, na qual, a partir das características
específicas dos diferentes conflitos se pode estruturar uma justiça mais
próxima e que permita maior assertividade na busca dos objetivos perseguidos
63. Ver Lei n. 9478, Lei do Petróleo; Lei n. 9472, de 16 de julho de 1997, que dispõe sobre a organização dos
serviços de telecomunicações.
a exemplo dos conflitos consumeristas, familiares e trabalhistas e da justiça
restaurativa;64 no ambiente cultural, com o incentivo à formação de núcleos
e ensino desses mecanismos por meio das estruturas oficiais de ensino ou por
meio das estruturas sociais; no ambiente político modificando as estruturas
de proteção e amparo ao hipossuficiente, como nas relações de trabalho e de
consumo, modificando os canais de debate das questões sociais como dentre
muitos.
Ainda, indo além, enfrentando as questões e conflitos internacionais que
envolvem as relações públicas65 e as privadas, a partir de uma perspectiva de
expansão, inclusão, adesão e respeito às e das estruturas necessárias à manter um
ambiente global pacífico e seguro.

CONCLUSÃO

Constata-se que as mudanças ocorridas no mundo, aceleradas pela

redemocratização e pela globalização, geraram uma ampliação nas relações sociais
e nos conflitos dela advindos, tanto quantitativamente, quanto qualitativamente,
o que impactou na busca pelo Judiciário, gerando a necessidade de reformulação
das estruturas normativas, humanas, físicas e de gestão do Judiciário e do Estado
como um todo. Apesar disso, aquele ainda continua sobrecarregada, deficiente
em sua estrutura humana e normativa, dificultando o acesso à justiça pela via
estatal.
Assim, pela configuração do Estado contemporâneo e da economia,
para alcance da estabilidade, segurança e efetividade do direito, é necessário
o estabelecimento de novas perspectivas na construção e concepção da
jurisdição e do acesso à justiça que permitam a concretização do direito e
a proteção do ser humano. E necessário revisitar os instrumentos atuais de
proteção e efetivação do direito a partir das necessidades apresentadas pela
complexidade das relações econômicas, políticas e sociais contemporâneas,
analisando sua pertinência ou não no que diz respeito ao acesso à justiça e à
segurança jurídica.
Para fazer frente a essas novas demandas e realidade social, como em
todo o mundo, as discussões e iniciativas de modernização e agilização dos
mecanismos de acesso à justiça, têm promovido, cada vez mais, uma procura
pela flexibilização e diversificação dos mecanismos, havendo uma maior

64. Ver: Resolução Conselho de Ministros no. 175/2001 - Porto/Portugal, 2004.

Reflexões sobre a decisão da Corte Internacional de Justiça no conflito
65. A esse respeito ver os capítulos:
entre Colômbia e Nicarágua, de autoria de Pietro de Jesus Lora Alarcón e Jurisdição Universal e Direito
Internacional na Suprema Corte dos Estados Unidos, de autoria de Eduardo Saldanha
agilidade nas reformas exigidas em alguns Estados e morosidade em outros,
mas denotando uma necessidade de diversificação, modificação de estruturas
e conceitos e, em especial de mudança de cultura, para o enfrentamento
dessa questão, colocando o Estado e a soberania, no exercício da jurisdição,
não como o centro, mas como meios para o alcance do direito que tem
como figura central o indivíduo, a sociedade, a proteção de seus direitos
e o empoderamento destes no busca dos mesmos. Instrumentos esses que
tornam viável a administração dos interesses individuais, coletivos, sociais
e da humanidade, viabilizam a pacificação social e permitem trabalhar o
estabelecimento de uma cultura de paz, com especial atenção aos mecanismos
alternativos.

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