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Lección nº 1

INTRODUCCIÓN

Un asesino recibe dinero para matar a un importante ejecutivo de una empresa


que acaba de instalarse en una localidad en la que, hasta ese momento, predominaba
comercialmente otra empresa de similar rubro. El asesino dedica unos días para estudiar
los movimientos de su futura víctima y decide ultimarlo con un rifle de alto calibre y
gran alcance en momentos que aquel saldría de su casa. Una noche de sábado el asesino
se coloca en una ventana de un sexto piso de un edificio cercano a la casa de su víctima,
ésta sale acompañado por su mujer; el asesino dispara, le acierta en la cabeza y el
ejecutivo cae muerto.

Una mujer ha quedado embarazada después de tener algunas relaciones sexuales


con un joven al que poco después pierde de vista. La mujer, de poco más de diecinueve
años, no desea continuar con su embarazo. Comenta esto con una amiga quien le dice
que conoce un médico que a cambio de cierta cantidad de dinero le practicaría un aborto.
La joven embarazada concurre al consultorio particular del médico quien a cambio de
2.500 $ le practica el aborto.

Un hombre que se dedica al transporte de carga en camión despierta por la


mañana y advierte que no ha escuchado a su despertador y sin beber su desayuno sale
raudo a la ruta a recuperar el tiempo perdido. La carretera presenta escasa visibilidad, una
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densa niebla cubre casi todo. No obstante el camionero decide continuar avanzando a una
velocidad más alta que la recomendable. Poco más adelante hay una fila de autos parados
ya que era imposible continuar la marcha. El camionero no advierte esto a tiempo y
embiste al auto que tenía adelante causando la muerte a sus dos ocupantes.

Una patota de jóvenes bastante alcoholizados recorre en la madrugada las calles


de la ciudad. En su paseo ven a un par de muchachos de no más de catorce o quince años
que vestidos de negro intentan pasar por la vereda de enfrente sin ser vistos. La patota,
sin embargo los ve y comienza a perseguirlos. Una vez alcanzados comienzan a
golpearlos salvajemente. No satisfecho con verlos en el piso ensangrentados y con sus
caras deformadas por los golpes, uno se aparta del grupo, extrae una navaja y procede a
cortarles el dedo índice de la mano derecha a los dos adolescentes.

En medio de un programa de televisión en que se reportea a una vedette que está


criticando a sus colegas del “ambiente”, se presenta una mujer, rival de la primera y ante
el conductor que se muestra sorprendido le dice: “¡Vos qué hablás, si sos una prostituta
que todos conocen!”

Un automovilista vuelve a su casa cansado después de una jornada de labor. Lo


hace por una carretera secundaria con muy poco tránsito. Sin embargo ve como delante
de él circula un camión sin luces. Este camión unos kilómetros más allá embiste a un
ciclista que “vuela” por los aires y queda tendido al lado de la ruta. El camionero sigue su
marcha. El automovilista para, se baja de su vehículo y comprueba que el ciclista
presenta una pierna rota y se encuentra desvanecido. Éste recobra el aliento y le pide
ayuda. No obstante el automovilista ve que el herido se encuentra sangrando, comprende
que va a manchar el tapizado de su auto y que de llevarlo al hospital tardará mucho más
en llegar a su domicilio. Murmura unas palabras de disculpas, sube a su auto y se aleja
raudamente.
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Un hombre conoce a una mujer con la que comienza a tener una relación
sentimental. Al poco tiempo ambos deciden convivir en casa de ella. La mujer tenía de
anteriores relaciones dos hijas de once y trece años. El hombre luego de un tiempo decide
seducir a las menores ya que quiere mantener relaciones sexuales con ellas. Comienza
con la de trece una tarde en que se hallaba solo con ella. La menor se resiste con
violencia. Él se enardece y vence la resistencia de la misma después de golpearla
brutalmente. Una vez que la menor se encuentra desvanecida él la penetra carnalmente.

Dos chicas se encuentran bailando en un local de música estridente y escasa


luminosidad. En un momento dado se acercan a una mesa donde se hallan apiladas
numerosas carteras de otras jóvenes que también se hallan en la pista de baile. Con un
rápido movimiento ambas abren varias carteras y se apoderan de tres celulares dos
billeteras y una cámara de fotos. Acto seguido abandonan el lugar.

Tres sujetos enmascarados entran armados a un Banco. Amenazan al personal y


a los clientes y se apoderan de todo el dinero que encuentran. Huyen en un vehículo que
manejaba una cuarta persona que los aguardaba afuera.

Una joven pareja decide pasar sus vacaciones fuera del país. Concurren a una
agencia de viajes para contratar un viaje a la ciudad de Acapulco en México. Un aviso en
el diario los convence de ir a esa Agencia ya que los precios eran bastante inferiores a los
que se publicitaban en otros lados. Pagan un equivalente en pesos a 2.000 dólares
estadounidenses cada uno para pasar dos semanas en aquel lugar turístico. Viajan sin
problemas, pero al llegar a su destino descubren que ni siquiera existía el Hotel en donde
se suponía que debían alojarse. Deben acortar su estadía y cuando regresan advierten con
estupor que en el lugar donde estaba la Agencia había un local vacío y mucha gente
apiñada afuera les refiere que les había sucedido lo mismo.
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Una mujer de mediana edad, profesora universitaria, se enamora de un alumno


que corresponde a sus sentimientos. Comienza un noviazgo que dura más de un año y
medio. Entonces él le propone casamiento. Ella no se anima a confesarle que aun está
casada y que si bien hacía mucho que se había separado, aun no había hecho el trámite de
divorcio. Temiendo la desilusión de él, nada le dice y es así como en dos meses se casan.

Un colectivero se queda muy molesto con una señora que lo trató muy mal al
subirse al ómnibus. Él va rumiando su venganza y es así que cuando la mujer avisa que
bajaría en la próxima parada, él traba las puertas y conduce sin frenar la marcha durante
veinticinco cuadras más, sin que las quejas del pasaje lo hagan desistir de su acción

Una banda de malhechores secuestra al hijo de un fuerte empresario. Piden a la


familia cien mil dólares de rescata. La familia junta 80.000 y en el baño de una confitería
de la zona dejan un paquete con el dinero. Un mensajero de los secuestradores recoge el
paquete, avisa a los mismos y dejan en libertad al secuestrado.

Ofendido con un viejo amigo de la infancia porque se puso de novio con una
ex novia de él, un joven decide vengarse. Espera el verano y cuando el antiguo amigo
deja sola la casa porque se van de vacaciones, rocía con nafta la misma y le prende
fuego. La casa sufre la destrucción total.

Tres sujetos muy molestos por el voto a favor, del embajador argentino ante
las Naciones Unidas, para que Cuba fuera sancionada por violaciones a los Derechos
Humanos, siguiendo una moción de los Estados Unidos, se presentan a las puertas de la
embajada de este país en Buenos Aires y a la vista de cámaras de televisión queman dos
banderas, la de Estados Unidos y la argentina.

Un inspector municipal decide labrar una multa al dueño de un bar porque


éste ocupa la acera con mesas donde sirve a sus clientes. Pensando que podrá ganarse
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unos pesos, el funcionario le pide al comerciante que si le entrega 150 $ por mes y por
cada mesa que tiene en la acera él está dispuesto a no labrarle el acta de infracción.

Una persona paga una deuda con un cheque cuyo valor es de 10.000 $. El
cheque (firmado por él y sobre una cuenta a su nombre) es rechazado por el Banco por
“fondos insuficientes”. El tenedor del cheque interpela debidamente al librador del
documento del rechazo del mismo pero éste hace caso omiso y no lo paga.

- * *

Todos los hechos que se acaban de narrar pueden ser observados desde
distintos puntos de vista. Podrían ser abordados desde la ética, la sociología, la
psicología, la filosofía, el periodismo, etc. Obviamente también desde el Derecho (que se
señale que un acontecimiento o acción puede ser analizada desde distintos puntos de
vista no es un a afirmación inocente, ya volveremos sobre ello). Y es desde esta visión
jurídica que podemos afirmar sin equivocarnos que los hechos enumerados son delitos.
Si observamos detenidamente cada una de las acciones (u omisiones) de
aquellos que suponemos autores de esos delitos, veremos que las mismas son muy
distintas entre sí. Resulta más que evidente que no es igual disparar un arma que
mantener acceso carnal con una persona o firmar un papel que dice “cheque”; y así con
cada una de las demás acciones.
La pregunta que intenta responder una “Teoría del Delito” es ¿qué caracteres
comunes tienen tan distintas acciones para que a todas ellas podamos simplemente
denominar delito?
Desde el más puro sentido común podría responderse que todas ellas son
delito porque todas están conminadas con una pena. Es decir, todas las acciones (u
omisiones) descritas son punibles. Podríamos decir entonces que delito es toda acción (u
omisión) punible. Los autores, sin embargo, no quedan satisfechos con esta respuesta
obvia y sencilla y alegan como objeción el trivial argumento de que es una definición
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tautológica (¡como si no lo fueran todas las definiciones!) o circular ya que si nos


preguntáramos qué es una acción punible tendríamos que responder, los delitos.
Es así como se ha necesitado buscar otro tipo de definición. Alguna
definición que nos informara algo más que el simple recurso de aludir a la punibilidad.
Adelantamos esa definición para después volver al camino transitado para
arribar a ella. Es así como modernamente se sostiene que el delito es la acción típica,
antijurídica y culpable.

Algo acerca del método

Antes de seguir, debemos detenernos unos instantes a reflexionar sobre que


estamos haciendo cuando definimos al delito.
Habíamos mencionado que las acciones narradas al comienzo de este escrito
podían ser abordadas desde distintos puntos de vista. Desde una óptica periodística no
nos equivocaríamos si afirmamos que el primero tiene mucho más “valor” que el último
y que el delito de injurias, que tiene una pena muy leve (delito hoy, afortunadamente,
derogado, por ley 26.551 de noviembre de 2009), sería sin embargo fuente de una
cobertura mediática apabullante (quinto caso). Es distinto el tratamiento desde el punto
de vista sociológico. Tal vez aquí tendríamos que hacer referencia a la reiteración de
ciertas conductas, esto es, en determinado momento cuáles delitos se cometen más a
menudo; si hay o no diferencia entre clases sociales en la comisión de algunos delitos o
no. Si existe correlación entre crisis económica y comisión de algunos delitos, etc. En
una palabra, son los datos de la realidad los que nos conducirían a afirmar o negar
hipótesis. Esto significa que para algunas disciplinas los predicados son susceptibles de
ser tachados de verdaderos o falsos. Y será la contrastación entre las proposiciones y la
realidad la que indicará si las aserciones (o negaciones) son verdaderas o falsas. Las
proposiciones de este tipo pertenecen a las disciplinas científicas. Un simple ejemplo, la
zoología, rama de la Biología, nos indica que las vacas son mamíferos herbívoros. Estas
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dos son proposiciones verdaderas. Si dijéramos que son insectos alados, éstas serían
falsas.
La ciencia describe.
Existen sin embargo, otras funciones del lenguaje. Y entre ellas se
encuentra la de prescribir. Si una madre le dice a su hija menor, quien se quedará sola por
algunas horas, que no abra la puerta a nadie mientras ella se encuentre fuera, no está
afirmando algo cierto o falso. Está simplemente ordenando una acción (en este caso una
omisión). No debes hacer esto o debes hacer tal cosa, no son proposiciones científicas
(verdaderas o falsas), son mandatos y, en sí mismos, ni verdaderos ni falsos.
Ahora bien, el mandato de la Ley mosaica indicaba “no matarás”. Esto
expresaba un deber. Pero sobre este mandato yo puedo decir cosas que también entren en
el terreno de la descripción (y por lo tanto predicar cosas verdaderas o falsas), por
ejemplo puedo decir que entre los antiguos hebreos estaba permitido matar. Esta
proposición es falsa, porque ya sabemos que el mandato decía lo contrario. En
consecuencia una descripción verdadera de aquella ley tendría que enunciar que “entre
los antiguos hebreos estaba prohibido matar”.
Volvamos ahora al delito. Cuando elaboro una “teoría del delito” ¿estoy
tratando de hacer una descripción de lo que dice la ley? O ¿estoy tratando de prescribir?
En el campo del Derecho existe una enorme dificultad para deslindar
tajantemente ambas posibilidades. El lenguaje del Derecho es _ammurabi_to. Indica lo
que se debe o no se debe hacer, en una palabra no es verdadero ni falso. Pero cuando yo
digo que en el Derecho argentino está castigado el homicidio, estoy haciendo una
aserción que puede ser verdadera o falsa. Estoy describiendo al Derecho argentino y por
tanto, realizando una proposición científica. No obstante, quienes se ocupan de decir lo
que dice el Derecho (los juristas) utilizan una ambigüedad propia del lenguaje y en lugar
de decir que “en el Derecho argentino está castigado el homicidio”, suelen afirmar que
para el Derecho argentino no se debe matar. Esta utilización de un vocabulario
prescriptito para hacer proposiciones descriptivas ha traído y trae enorme confusión en la
tarea de los juristas.
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Es lo que sucede con la “teoría del delito”

Digresión sobre la dogmática

En todos los tratados o manuales sobre Derecho Penal se explica que el


método a utilizar en la investigación de la Materia será el llamado “método dogmático”.
Este método supone una doble vía de investigación. La primera consiste en sintetizar la
enorme cantidad de leyes dispersas que están en un determinado ordenamiento. Estas
normas (dogmas) sintetizadas forman algo así como el “cuerpo institucional” de una
materia determinada; el esqueleto básico; los puntos de apoyo; el sostén; el mínimo
común denominador de una rama del ordenamiento; en fin, algo tan básico o esencial
que no podríamos soslayar nunca so pena de describir (científicamente) un Derecho que
en realidad no es tal.
En segundo paso es deducir de ese cuerpo dogmático insoslayable las
soluciones que van más allá de las prescripciones legislativas mismas. La “casuística” es
justamente la enumeración de “casos”. Como es lógico suponer y fácilmente
comprobable, no es posible legislar pormenorizadamente ante cada caso concreto. Las
normas son siempre “generales” (de mayor o menor universalidad), por tanto la solución
(de cada caso) depende de la interpretación “dogmática” de esas normas generales. La
inferencia o deducción de los principios generales es lo que da su tinte característico a la
tarea “dogmática”.
Aquellos que creen que la dogmática es un método científico están obligados
a sostener que como toda ciencia aquella tiene capacidad de realizar predicciones. Es
decir, anticipar soluciones a los casos por presentarse. Así, es fácil inferir que la
dogmática tiene como destinatarios a los jueces ya que se encarga de “proyectar
jurisprudencia”. Para decirlo de otro modo: teniendo a la vista los principios generales
(los dogmas) un caso determinado deberá resolverse de tal o cual modo.
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Sin embargo, con la “teoría del delito” ha ocurrido algo muy curioso. Sucede
que, como pasa entre las ciencias “duras”, sus postulados tienden a universalizarse. Por
lo menos en aquellas regiones del mundo que siguen la tradición jurídica “continental”
(por el continente europeo en contraposición con la “insular”, anglosajona). Nos
encontramos entonces que en toda América Latina, en Europa (con epicentro en
Alemania) y hasta en Japón se habla de una “teoría del delito” de similar manera.
Básicamente se hace referencia a lo mismo y las diferencias son tal sutiles y
particularizadas que es posible encontrar mayores discrepancias entre distintos autores de
un mismo país que entre las corrientes principales de la teoría entre país y país. ¿Cómo es
esto posible? ¿No era la “dogmática” una investigación jurídica que partía del estudio de
la propia ley (dogma)? Y las leyes ¿no son propias y particulares de cada país? ¿Es lo
mismo hablar de “teoría del delito” en Argentina, cuyo Código Penal consagra un
Proyecto de más de 90 años de antigüedad que de la “teoría del delito” en Paraguay cuyo
Código Penal es de finales del siglo XX? Para abundar en ejemplos “extraños”: la
jurisprudencia penal de nuestros tribunales (sobre todo a nivel nacional, la Corte
Suprema, la Cámara Nacional de Casación y la Cámara del Crimen de la Capital, sólo
para citar a los más prestigiosos) no dejan de citar doctrina alemana para respaldar sus
decisiones. ¿Es acaso la ley alemana igual que la argentina? No, claro que no. El Código
alemán data de 1975, el argentino de 1921…
La explicación es sencilla aunque no se la expone nunca. Los principios
(dogmas) sobre los que se asienta la “teoría del delito” no es ley positiva alguna, sino
valoraciones, interpretaciones (al fin meras opiniones) que los juristas han establecido
sobre la definición de delito. El único dogma (casi universal) es que el delito es una
acción típica, antijurídica y culpable. Sentado ello la tarea del jurista consiste en
justificar en su propio ordenamiento jurídico este postulado inamovible. Tal inamovible
es que campea en el Derecho Penal desde hace por lo menos ciento treinta años.
Funciona a modo de fetiche. Nada cambia en la definición. Lo que cambian son los
contenidos de las palabras que la conforman. Lo veremos en su momento, pero por
ejemplo, cuando se habla de culpabilidad (es decir, cuando decimos que para que exista
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delito, tenemos que estar frente a una acción culpable) observamos que esto se dice hoy
mismo y también lo decía von LISZT en 1880, sin embargo nada tan distinto a la
“culpabilidad” de von LISZT que la “nuestra”. Lo que quiero decir que las palabras son
las mismas, mas el concepto que encierran ha cambiado muchísimo. ¿Por qué
directamente no dar otro nombre a lo que es tan distinto? Pues porque esa definición de
delito se ha constituido en un auténtico dogma intangible que no puede ser cambiado so
pena de destruir toda la construcción laboriosamente erigida.
Si lo que vengo exponiendo es cierto esto tiene consecuencias que van más
allá de las pretensiones de una investigación jurídica que se supone científica o neutral.
Ya no será el juez el destinatario de semejante investigación, ya no se tratará de
“proyectar jurisprudencia”, sino que se estará “proyectando legislación”. Será el
legislador el último destinatario de la investigación. Quien recibirá la precisa indicación
de que si quiere “acertar” deberá adaptar las leyes a lo que señala la doctrina (de hecho
eso es lo que sucedió en Alemania con el Código de 1975 que fue precedido por un
intenso trabajo “dogmático” que propició las reformas al fin instrumentadas y otro tanto
pasó hace poco en nuestro país donde una Comisión de expertos elaboró un Anteproyecto
en 2005 que “modernizaba” el texto del Código Penal cambiándolo por otro que se
ajustaba a los últimos “avances” de la investigación doctrinaria). En pocas palabras: ya la
“teoría del delito” dejó de ser una tarea de descripción de la legislación vigente (si es que
alguna vez lo fue) para convertirse en mandatos prescriptivos que solapadamente usurpan
la función legislativa. El jurista fungiendo en legislador.

En una rama del Derecho en la que comienza por explicarse que la única
fuente del derecho es el legislador nacional y ello por mandato expreso de la
Constitución Nacional, no queda bien parada la Constitución cuando advertimos la
anomalía que entraña el desarrollo de una “teoría del delito” que tiene por cometido
determinar al legislados y no interpretar para los jueces.
Con todo, esto no implica el mayor desacierto de la tarea de los juristas que
dedican su tiempo y esfuerzo a hacer cada vez más sutiles las derivaciones de la
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definición de delito. Por cierto existe otra crítica mucho más importante. La simple
descripción no implica ningún compromiso valorativo (o casi ninguno), pero la
prescripción o el mandato, siempre se deriva de una valoración. Y es esta valoración la
que casi siempre queda oculta detrás del análisis aparentemente aséptico que encara la
“dogmática”. Últimamente el Profesor ZAFFARONI sin reconocer contradicción alguna
entre el método dogmático (se supone que científico) y el cometido valorativo de éste
(obviamente prescriptito) destaca que la dogmática tiene por objetivo (entre otros) el de
“controlar, limitar y reducir el poder de las agencias de criminalización primaria y
secundaria. De este modo tutelará los bienes jurídicos de todos los habitantes frente a un
poder que, de otro modo, sería ilimitado (en la forma de estado de policía)” 1 Los mismos
autores en su manual más reciente expresan: “(la dogmática jurídica) estuvo al servicio
de las más insólitas racionalizaciones del nazismo, del fascismo, de la seguridad
nacional, de la ideología de difusión penal…Se trata de empleos perversos del método, al
servicio de objetivos políticos que no son los del estado constitucional de derecho. La
perversión no es del método, sino del uso que de él se hace”2
Queda claro entonces que para los autores citados, a diferencia de la mayoría
de la doctrina, el método dogmático empleado para analizar la “teoría del delito” no se
limita a exponer lo que el derecho penal es, sino lo que éste debería ser. Puede
observarse que esto en nada se asemeja a un estudio “científico” de una disciplina. Sin
embargo, si fuera cierto que este método “ayuda” a contener la vocación autoritaria del
Estado (que se ejerce no únicamente pero sí de la manera más cruda a través del poder
penal), bien valdría la pena que conserváramos la tarea de la dogmática penal, que la
defendiéramos y aun la encomiáramos como una de las formas que tiene el ciudadano
común para defenderse del omnipresente poder penal estatal. Sin embargo no creemos
que esto suceda. Muy por el contrario, estamos convencidos que la “dogmática penal” es
un sistema reaccionario y conservador y que en nada contribuye a un eficaz estudio
crítico del derecho vigente. En eso estriba la crítica de mayor peso que puede hacerse a la

1 ZAFFARONI Eugenio R. – ALAGIA Alejandro – SLOKAR Alejandro Derecho Penal Parte General,
Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 75
2 íd., Manual de Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 78.
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sedicente “dogmática”. Que en su afán de “acomodar” toda la legislación a sus


postulados axiológicos no hace más que soslayar la necesidad de reformar un derecho
que no ha evolucionado ni en su letra ni en su espíritu al ritmo y desarrollo de los
derechos humanos y a la necesidad actual de reconocer que la primera tarea del Estado es
proteger aquellos y la segunda, destruir la antiliberal idea de que existe un jus punendi
del que ese Estado se considera titular.

La puesta en evidencia de la circunstancia de que el quehacer dogmático está


guiado por valoraciones y no se encuentra destinado a describir ni a explicar un
determinado ordenamiento jurídico, nos conduce, una vez más, a la discusión canónica
entre el jusnaturalismo y el positivismo jurídico. El matiz francamente conservador e
inocultablemente reaccionario del “derecho natural” (ya sea en su versión cuasi teológica
o en la que se apoya en la “recta Razón”, esto último sobretodo después de las críticas
posmodernas al Iluminismo) llevan a los dogmáticos de hoy a no hacer ostensible que si
su fuente no es la ley positiva, deberá basarse en valoraciones “suprapositivas”. Pero
esta alegación fue utilizada tantas veces en la Historia para justificar soluciones tan
repudiables al espíritu humano que nadie se atreve a reconocer esa fuente del derecho
como válida.
Detrás de esa repugnancia a realizar tal reconocimiento campea también un
dogma. Esta vez de signo político. No se está dispuesto a reconocer que “la razón de
Estado”, “la voluntad de Dios”, el “sano sentimiento del Pueblo” o “el espíritu de la
Revolución socialista” no fueron invocaciones de algo malo en sí mismo, sino que fueron
sencillamente las racionalizaciones posteriores de quienes detentaban el Poder sin
compartirlo con la ciudadanía. Hoy “el Estado Constitucional de Derecho” no debe servir
de excusa para que se anteponga su valoración sin que el mismo alcance consenso social.
Y ese consenso se logra a través del debate público y no a través de los argumentos
persuasivos de catedráticos de prestigio, cuyas soluciones quedan en las buenas
intenciones de sus obras, pero no logran abrirse camino (sino muy parcialmente, en
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reducido número de tribunales y en el centro del quehacer judicial) en las soluciones


concretas a las que debe abocarse el Poder Judicial.

Dogmática: filosofía y política

“… entrando en la segura senda de la ciencia, en vez de vagar locamente


y a ciegas y de entregarse a vanas divagaciones, como sin la crítica
vemos que hace; ya meramente por el mejor empleo del tiempo de una
juventud estudiosa, que el dogmatismo ordinario, desde tan temprana edad,
engríe e impulsa a hablar sutilmente de cosas de que nada entiende,
ni entenderá ni él ni nadie en el mundo, o a
descuidar el estudio de las ciencias serias por andar detrás de nuevos
pensamientos y opiniones (…) Por la Crítica solamente pueden
ser extirpadas las raíces de la (…) incredulidad, fanatismo y superstición, que pueden
perjudicar a todos en general, (…) La Crítica se opone al dogmatismo (…)
No debe esta oposición favorecer en nada a esa estéril locuacidad que
lleva el pretencioso nombre de popular”
(Emmanuel Kant. Crítica de la Razón Pura, [Prefacio a la 2ª edición, 1787])

“Confieso con franqueza que la indicación de David Hume fue


sencillamente la que, muchos años antes, interrumpió mi adormecimiento
dogmático, y dio a mis investigaciones en el campo de la filosofía especulativa
una dirección completamente distinta”
(Emmanuel Kant, Prolegómenos, [Prefacio, 1783])

“Nunca hagas las paces con el dogma”


(G. W. F. Hegel, Correspondence, I)
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Nuestra propensión a buscar regularidades e imponer leyes a la


naturaleza da origen al fenómeno psicológico del
pensamiento dogmático o, con mayor generalidad, de la conducta dogmática:
esperamos regularidades en todas partes y tratamos de encontrarlas
aun allí donde no hay ninguna. (…) Para el pensamiento dogmático,
el deseo incontrolado de imponer regularidades y el placer
manifiesto por los ritos y la repetición como tales, son característicos
de los primitivos y los niños; y la experiencia y madurez crecientes a veces
crean una actitud de cautela y de crítica en lugar del dogmatismo”
(Karl Popper, Conjeturas y refutaciones)

“El reconocimiento personal expreso de los dogmas, llamado técnicamente


fides explicita en el cristianismo, sólo se exige respecto a determinados
`artículos de fe´, considerados como absolutamente indispensables en
contraposición a otros dogmas (…) En una iglesia organizada como instituto
suele limitarse la exigencia de la fides explicita, por lo menos en la práctica,
a los sacerdotes, predicadores, teólogos, formados en sentido dogmático.
En toda religiosidad teologizada sistemáticamente nace esta aristocracia
de los formados dogmáticamente y eruditos que, en grado distinto y con
distinto éxito, pretende ser su auténtica portadora”
(Max Weber, Economía y Sociedad, 2ª Parte, V, 10)

“Comprender y valorar con realismo las posiciones y las razones del


adversario (y a veces es adversario todo el pensamiento del pasado)
significa precisamente haberse liberado de la prisión de las
ideologías (en sentido peyorativo, de ciego fanatismo ideológico),
o sea, situarse en un punto de vista «crítico», que es el único
fecundo en la investigación científica”
(Antonio Gramsci, El materialismo histórico y la filosofía de Benedetto Croce)
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Podríamos seguir volcando citas casi de manera ininterrumpida. No lo haremos


porque creemos que las expuestas bastan para justificar el siguiente aserto: Tanto en
filosofía como en política, ser dogmático es sinónimo de fanatismo, irracionalidad y
primitivismo.
¿En virtud de qué fenómeno hacer dogmática en la investigación jurídica ha de
ponderarse positivamente?
El repudio del dogmatismo en filosofía va de la mano de la apertura intelectual
que significó el criticismo kantiano. En política la adhesión a dogmas es equivalente a
decirse fanático, a considerarse no dispuesto a debatir con el otro, a tratar de instaurar un
régimen donde la tolerancia, el disenso y la diversidad no puedan tener lugar. En fin, hoy
por hoy el dogmatismo político está tan desprestigiado como lo estaba el ancien régime
antes de la Revolución Francesa, el régimen zarista antes de la Revolución Rusa o el
“socialismo real” antes de la debacle de la Unión Soviética.
Tratamos de no verter juicios de valor, sino simplemente de registrar hechos. Y
también es un hecho que la dogmática jurídica (sobre todo la penal), aun cuando ha sido
cuestionada de manera severa desde distintos ángulos en los últimos treinta años,
conserva un prestigio que se nos antoja injustificado.
Tal vez sea injusto o desmesurado comparar el mundo jurídico (compuesto por
normas) con la filosofía o la política que tienen objetos de estudio muy distintos. Quizás
sea más acertado comparar las normas jurídicas con las normas religiosas. Pero aquí
también encontramos serios escollos para realizar una comparación en el que el
dogmatismo jurídico quede bien parado. Las normas religiosos (sus dogmas) han sido
revelados, por inspiración divina o directamente dictados por Dios (por ejemplo en el
Corán), en lugar, ¿de dónde surgen los dogmas del mundo jurídico? Supuestamente “del
Legislador”. Dicho así, Legislador con mayúscula y rodeado de intemporalidad. En
realidad este Legislador, así concebido, no es más que un mito inexistente. El legislador
real actúa en el tiempo, se ocupa de materias determinadas, se equivoca, se contradice, no
puede abarcar todos los supuestos que está dispuesto a cubrir, deja “lagunas”, etc. El
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“Legislador” racional de los dogmáticos tiene, en cambio, atributos casi divinos. No se


contradice, no deja lagunas, es preciso, económico, no redundante, etc. El mito del
“legislador racional” no sólo es útil a la dogmática, sino que le es imprescindible para
fundar los “dogmas”. Porque como ya vimos y veremos con detalle en los otros ensayos,
de la ley se “deducen” los “dogmas” verdaderos. No es la ley misma un “dogma”, sino
los “cuerpos jurídicos” que se conforman de acuerdo con la interpretación que de aquella
formulan los juristas. Por ello poco importa que cambie la ley. Si cambia para ajustarse a
las pautas dogmáticas, tanto mejor; si se aleja de éstas, pues obligará al intérprete a
agregar una rama más a su frondoso árbol hermenéutico para que la nueva ley “entre” en
la interpretación antes concebida y aceptada por la academia.

Una vez escuché a un prestigioso Profesor de Derecho Penal de la Universidad


de Buenos Aires afirmar que “un caso determinado sólo tiene una solución
dogmáticamente correcta”. Esta frase demuestra el grado de sacralización que a algunos
les merece la “dogmática” aceptada. Las leyes están escritas en lenguaje natural. Es
decir, no se expresan a través de un lenguaje formalizado como la lógica o la matemática.
En estas ciencias existen símbolos de una unívoca interpretación (más [+], menos [-],
igual [=], cero [0], infinito [∞], implica [~], etc.); en derecho sucede lo que pasa en la
interpretación de cualquier texto, el lenguaje es ambiguo (puede interpretarse de dos o
más maneras distintas, necesita del contexto para ser interpretado, etc.) o vago (nunca se
sabe exactamente dónde comienza o termina la connotación de una determinada palabra,
por ejemplo “rojo” o “pelado”). Así, cuando en el delito de estafa (art. 172 C.P.)
advertimos que se comete “defraudando” con “ardid”; observamos que ambas palabras
adolecen de una vaguedad inocultable. Y la extensa jurisprudencia (muchas veces
contradictoria) revela que la interpretación de las dos locuciones no es unívoca (como en
un lenguaje formalizado) y que soluciones encontradas pueden ser sostenidas por buenos
argumentos
En consecuencia la “dogmática” fundada alrededor de textos que en todos los
casos (con mayor o menor dificultad) adolecen de esas características, revela más que un
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afán interpretativo, un deseo implícito de que “las cosas sean como yo las concibo”.
Puede advertirse sin esfuerzo que esa pretensión se aleja absolutamente de cualquier
cometido “científico”

Evolución histórica de la “Teoría del delito”

Lo que se ha explicado acerca de la enorme confusión entre “derecho natural”


y “derecho positivo” y entre pretensión científica y misión prescriptita de la teoría se
pone en evidencia desde un primer momento en la caracterización del delito como un
“ente jurídico” y no como “un dato de la realidad” o “elemento natural”. Ya veremos que
esta caracterización del delito como nomen juris no fue aceptada por todos los juristas y
es de destacar desde ahora que, pese a las críticas que hemos formulado a la dogmática,
nos inclinamos con vehemencia por defender la caracterización del delito como “un
fenómeno jurídico”, pero ello sin olvidar que el delito ocurre “en la realidad” y que su
definitiva aprehensión por la ciencia necesita del estudio del mismo de manera
multidisciplinaria (historia, sociología, criminología, economía, antropología, etc.).

Se suele citar (lo mismo haremos nosotros) a Francesco CARRARA como


quien de la manera más clara definió al delito como un “ente jurídico”. Su célebre
definición consignaba: “Infracción a la ley del Estado, promulgada para proteger la
seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o
negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso”3 El mismo CARRARA reconoce
que esta definición fija los límites perpetuos del delito y que ningún gobernante o
legislados debe apartarse de ellos. Como se ve la pretensión del “sumo Maestro de Pisa”
está basado en la inmutabilidad de los principios que deben regir la materia, es decir, en
un derecho natural a cuya invocación se pretende catalogar de “científica”. Más allá de

3 CARRARA Francisco, Programa de Derecho Criminal, Temis, Bogotá, 1977, t. I, p. 43 .


18

esta crítica que es de método y no de sustancia y para no apabullar (como se hizo con
nosotros cuando éramos alumnos) con el estudio de memoria de la definición recién
transcripta, aconsejo que se vuelva a la misma después de terminado de leer
pormenorizadamente toda la “teoría del delito”; entonces se advertirá que todos los
postulados garantistas y el auténtico cometido que debe darse al Derecho Penal están
contenidos es esa definición de delito. Es decir, más que la definición de lo que el delito
es, es un postulado político-ideológico de los que el delito debe ser.

Suele señalarse a Franz von LISZT, profesor de la Universidad de Berlín,


como el primero en formular una definición “dogmática” de delito. Luego de explicar
que el delito (acto punible) es un hecho al cual el ordenamiento jurídico asocia la pena
como legítima consecuencia4, vierte las características del mismo y al respecto explica
que el delito es un acto humano, contrario a derecho y culpable. Termina definiéndolo
de este modo: Delito es el acto culpable contrario al derecho5. Reconoce, sin embargo
que esta definición también abarca las infracciones civiles, en consecuencia, para
caracterizar a lo que es delito desde el punto de vista penal (Verbrechen) ajusta la
definición y dice: El delito es el acto culpable, contrario al derecho y sancionado con
una pena6. Esta definición respondía a la siguiente conceptualización: el delito podía
dividirse en dos partes: una objetiva, la otra subjetiva. La acción contraria al derecho
conformaba lo objetivo, es decir lo externo. La culpabilidad, en cambio, la encontramos
en la subjetividad del autor, quien puede actuar de dos maneras: con intención, adrede, a
propósito, o sea, dolosamente; o bien sin intención pero con descuido, negligencia, etc.,
es decir, culposamente.

El hito que continúa es la definición que de delito da Ernest BELING, quien


lo define de este modo: es una acción típica antijurídica, subsumible bajo una sanción

4 Tratado de Derecho Penal (traducido de la 20° edición alemana por Luis Jiménez de Asúa), Ed. Reus,
Madrid, s/f, t. II, § 26, p. 262.
5 Íd. p. 262
6 Íd. p. 264
19

penal adecuada y que satisfaga las condiciones de punibilidad 7. Posteriormente BELING


modifica de manera no sustancial esta definición en 1930 en su clásico Die Lehre von
Tatbestand8. Como pude advertirse a la bipartición entre antijuridicidad y culpabilidad,
BELING agrega un nuevo elemento; la tipicidad. Llegándose así a la tripartición canónica
que perdura actualmente (pero con distintos contenidos, como ya quedara dicho y como
se volverá a ver con detalle más adelante en otros ensayos). Tipo vendría a ser la
descripción que formula el legislador de determinada acción reputada antijurídica y a la
que asociará una sanción penal. Se verá en su momento la relación que tienen estos tres
requisitos o características o elementos del delito entre sí. Lo que importa señalar ahora
es que la clásica división entre elementos objetivos y subjetivos, persistía. Los dos
primeros, la descripción legal, se refería únicamente a los elementos objetivos del hecho
(o para utilizar la terminología alemana: a los “supuestos del hecho”: tatbestand),
igualmente el segundo: la antijuridicidad. Derivándose todo el estudio del elemento
subjetivo al último estrato, la culpabilidad. Culpabilidad que era concebida como un
nexo psicológico (del autor) entre éste y su hecho.
Con diversos matices, poco importantes, se cita a otros autores alemanes
como contribuyentes a la afinación de estas ideas centrales. Sin embargo, otro jurista
alemán Hans WELZEL es quien propició un cambio que se supuso fundamental en la
teoría del delito. Este autor, conservó la misma nomenclatura de los elementos del delito
(que ya contaba a su favor con el consenso de la academia), pero dándole un nuevo
fundamento filosófico a la acción modifica la interpretación que hasta entonces se daba a
la Teoría9
Hasta ese momento la división tajante entre elementos objetivos y
subjetivos llevó a tildar a todo el desarrollo de la Teoría como “causalista”. Es decir el
meollo del delito (y para decirlo en términos actuales: las razones de la prohibición)
estaba dado por la causación de un resultado indeseado por dañoso (dañoso para los

7 Die Lehre vom Verbrechen, Tübinga, 1906, p. 7, citado por Carlos FONTÁN BALESTRA, Tratado de
Derecho Penal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1966, t. I, § 17, p. 316.
8 La doctrina del delito-tipo (traducción de Sebastián SOLER), Depalma, Buenos Aires, 1944.
9 WELZEL Hans, Derecho Penal Alemán. Parte General, (traducción de Bustos Ramírez), Editora Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, 1976
20

intereses llamados “bienes jurídicos protegidos” de terceros). WELZEL estimó, por su


parte, que no era verdad que el tipo penal se propusiera exclusivamente describir hechos
objetivos, y que, por el contrario, el legislador al crear una prohibición legal a través de la
descripción de la conducta a sancionar, lo hacía respetando el carácter óntico-ontológico
de esa acción y que, por tanto, la descripción se refería tanto a los elementos objetivos
como subjetivos. De ese modo escindió el estudio del tipo penal en dos ramas, el llamado
tipo objetivo y el tipo subjetivo. Y de éste último su núcleo central lo constituye el dolo.
La antijuridicidad ya no será mas únicamente objetiva ya que teñida por el tipo que se
bifurca, se compondrá también de elementos objetivos y subjetivos. Por fin la
culpabilidad no será un nexo psicológico entre el autor y su hecho sino que estará
constituida por un juicio de reproche cuya afirmación hará culpable al autor y esto
porque el mismo, conociendo la antijuridicidad de su acción y pudiendo optar por
conducirse de otra manera, sin embargo optó por realizar el acto prohibido.
A esta doctrina se dio el nombre de “finalismo” y la polémica con el
“causalismo” duró varias décadas, desde la mitad del siglo anterior. No fue zanjada
definitivamente y sin embargo hoy, parece cosa del pasado ya que, por lo general, sin
aludirse a los fundamentos filosóficos (radicalmente equivocados) enunciados por
Welzel, se sigue la sistemática “finalista”. Es lo que hacemos nosotros mismos desde
nuestra Cátedra, como oportunamente podrá observarse.
Pero lo que para nosotros no ha pasado de ser una elección pedagógica,
para otros constituye una adhesión ideológica a la sistematización denominada “Teoría
del Delito”. En consecuencia las evidentes fallas de la teoría (sus contradicciones, sus
lagunas, su impropiedad para resolver cantidad de casos marginales, etc.) y su absoluta
incapacidad de producir el necesario cambio de paradigma (que sería como la capacidad
de autodestruirse) hizo que se tuviera que elegir uno de estos dos caminos: a) aquellos
que continuaron con la lógica implícita el la teoría welzeliana o b) dieran nuevo
fundamento al análisis. Los primeros (Armin KAUFMANN, ZIELINSKI, etc.)
continuando con la subjetivización de la antijuridicidad fueron más allá y cayeron en un
puro subjetivismo no sólo alejado absolutamente de todo texto legal sino que
21

enormemente peligroso para el papel garantizador que queremos darle al Derecho Penal 10
(Esto está vinculado a la polémica entre el “disvalor de acción” y el “disvalor del
resultado”. Recordemos que para el “causalismo” la razón de ser de la prohibición [la
antijuridicidad] era la producción de un resultado dañoso. La “etización” del Derecho
Penal introducida por el “finalismo” hizo que para sus cultores extremos la antijuricidad
ya no tuviera como fundamento el resultado lesivo sino la mala voluntad del autor [de
allí la pretensión que se penara la tentativa con la misma pena que el delito consumado].
El Estado a través del Derecho Penal ya no trataría de castigar a quienes hubieran
causado un daño a otro, sino que aplicaría castigos a quienes hubieran manifestado su
mala intención). Esta vertiente juspenalista ha tenido escasos adherentes y casi nadie la
sigue actualmente, con una importante excepción en nuestro país 11. Los otros
continuadores, en cambio (la que destacamos en “b)”), han hecho escuela y hoy
constituyen, tal vez, la corriente mayoritaria en la doctrina penal o por lo menos una de
las más prestigiosas: nos referimos al funcionalismo sistémico, representado por figuras
como Claus ROXIN y Günther JAKOBS12. Estos doctrinarios acuden para la
fundamentación de su estudio a una construcción sistemática funcional13, es decir,
ensamblan una teoría de raigambre funcionalista, con la teoría sistémica de orientación
sociológica que tiene a Niklas LUHMANN14 como a su mentor más reconocido. Estas
concepciones chocan una vez más, y esta vez de manera aun más frontal con ideas que
permitan la crítica a la teoría. Detrás del loable propósito de no dejar de lado (cuando se
hace dogmática) otros datos que brindan ciencias que se ocupan de la realidad de los
hechos (psicología, sociología, economía) a fin de incorporar a la teoría objetivos de

10 Para una crítica del subjetivismo en Derecho Penal véase: Carlos NINO, Juicio al Mal Absoluto,
EMECÉ, Buenos Aires, 1997 (traducción del original escrito en inglés: Radical Evil on Trial, Yale
Universiy, 1996). Hay en castellano edición posterior de Ariel, Buenos Aires 2006 con prólogo de Raúl
Alfonsín.
11 véase SANCINETTI Marcelo, Teoría del delito y disvalor de la acción, Hammurabí, Buenos Aires,
1991.
12 ROXIN Claus, Derecho Penal, Parte General, Marcial Pons, Madrid, 1997. JAKOBS Günther, Derecho
Penal. Parte General, Civitas, Madrid, 1995.
13 ZAFFARONI – ALAGIA –SLOKAR, Derecho Penal, cit, p. 367.
14 v., entre otros, LUHMANN Niklas, Introducción a la teoría de Sistemas (Lacciones publicadas por
Javier Torres Navarrete), Universidad Iberoamericana – Anthropos – Iteso, México, 1996
22

política criminal, el afán funcionalista de la teoría lleva a justificar cualquier solución


(que se supone fruto de un análisis dogmático) con la excusa de que es funcional dentro
del sistema. En una palabra, vale porque funciona. No es momento de puntualizar ahora
todas las “soluciones” que se postulan sin tenerse en cuenta valores como el de “verdad”
o “justicia”. Los valores que nosotros reconocemos como tales, no serían más, para esta
escuela de pensamiento, que instrumentos, válidos en cuanto operativos, aceptados, o
eficaces. Este crudo razonamiento nos retrotrae a épocas anteriores a la modernidad.
Detrás de la novedad de la posmodernidad caemos en el más puro irracionalismo de
aceptar las cosas (en el mundo de las creaciones humanas) como son por el simple hecho
de que sean. La idea de cambio social o institucional queda así menoscabada u olvidada.
Pocas concepciones pueden ser tildadas de conservadoras con más razón que en este
caso.

Las ideas penales en la Argentina pueden rastrearse casi desde la Revolución


de Mayo. Se encadenan así los nombras de Pedro Somellera (primer egresado de la
escuela de leyes de la Universidad de Córdoba y primer profesor de Derecho Civil de la
Universidad de Buenos Aires, quien definía al delito como: un acto libre que produce
mas mal que bien; un acto tal es el que el Legislador debe prohibir); Florencio Varela,
sucesor en la Cátedra del anterior (su tesis doctoral [1827] estaba dedicada al tema
Discurso sobre los delitos y las penas); Antonio Sáenz y Juan Bautista Alberdi, quien a la
edad de veintisiete años desarrolla sus ideas penales en su Fragmento preliminar al
estudio del derecho (1837)15. Avanzado el siglo nos encontramos con la clásica obra del
primer autor de un código penal: Carlos Tejedor, a quien se debe el Curso de Derecho
Criminal (1860). Hay coincidencia sobre que todos estos autores y los posteriores, Carlos
Malagarriga (1896), Cornelio Moyano Gacitúa (1899), Octavio González Roura (1922) y
Tomás Jofré (El Código Penal de 1922) (1922), Rodolfo Moreno (h.) (1923), analizaban
el Derecho Penal de manera “clásica”, es decir: no dogmática. Volveremos más adelante
con lo que fue la “moda” de comienzos del siglo XX: el “positivismo sociológico o
criminológico o científico”. Siendo sus exponentes más destacados Juan P. Ramos (1927,
15 v. LAPLAZA Francisco P., Las ideas penales de Alberdi, ed. Arayú, Buenos Aires, 1954
23

en compilación de su Curso en la Universidad de Buenos Aires), Alfredo Molinario


(1937), Eusebio Gómez (1939) y José Peco (1941).
Hay coincidencia también en señalar la obra de Sebastián SOLER (Derecho
Penal Argentino, 1940) como la primera exposición dogmática en el país. SOLER, basado
en la dogmática de von Liszt-Beling (había sido el traductor del libro de éste último de
1930) y aggiornandolo con el “Libro de Estudio” de Edmund MEZGER, desarrolla un
análisis de la Teoría del Delito que aun hoy tiene cierto predicamento (su “Tratado” fue
reimpreso con correcciones en numerosas oportunidades). Para SOLER la acción, el tipo
y la antijuridicidad eran eminentemente objetivos y la culpabilidad era caracterizada
como el nexo psicológico entre el autor y su hecho. Jiménez de Asúa en su Tratado de
Derecho Penal (Prólogo fechado en 1949, edición de 1950), adhiere en lo sustancial a la
dogmática de SOLER, pero corrige la culpabilidad en el sentido de la “normatividad”
que la hace sinónimo de reprochabilidad. Por orden cronológico debemos continuar con
Carlos FONTÁN BALESTRA quien publica un “Manual” en 1951), al que siguieron
numerosas ediciones hasta la publicación de su Tratado en 1966. Discípulo de SOLER,
Ricardo C. NÚÑEZ también publica un “Tratado” (Derecho Penal Argentino, 1964)
preparado desde 1949. Cabe destacar que los recién nombrados con excepción de
JIMÉNEZ de ASÚA que dejó inconclusa su monumental obra (7 tomos y más de 8.000
páginas, solamente con el tratamiento de la “Parte General”), se ocuparon ampliamente
también del estudio dogmático de cada delito en sus respectivas “partes Especiales”. Los
cuatro pueden ser encuadrados (con terminología que nunca utilizaron para ellos
mismos) como “causalistas” en el desarrollo de la Teoría del Delito. Desde la década del
70 del siglo pasado pasaron de ser la regla en la dogmática argentina a ser la excepción y
sólo reivindican el “causalismo” de manera orgánica Carlos Creus (1988), Carlos NINO
(1980)16 y Norberto SPOLANSKY desde su Cátedra en la Universidad de Buenos Aires.
También es justo mencionar que dentro de la misma corriente puede ubicarse la Teoría

16 Los límites de la responsabilidad penal (presentada como tesis doctoral en la Universidad de Oxford,
Inglaterra, bajo el título de Towards a General Strategy for Criminal Law Adjudication) fue traducida por
Guillermo Rafael Navarro y publicada por Astrea, Buenos Aires, 1980
24

del Delito de Jorge FRÍAS CABALLERO, Diego y Rodrigo CODINO (1993) y a Carlos
CREUS (Derecho Penal. Parte General, 1995)
Desde comienzos de la década de los años 70 del siglo anterior y aun antes 17
por inspiración del Director del Instituto de Derecho Penal de la UBA (Luis Jiménez de
Asúa), se desarrollan estudios dogmáticos ahora inspirados en el “finalismo” de WELZEL
y esas doctrinas son volcadas en numerosos trabajos, al principio monográficos 18 y luego
en obras generales: Eugenio Raúl ZAFFARONI, Teoría del Delito (1973); Manual de
Derecho Penal (1977) y su primer Tratado de Derecho Penal (1980). BACIGALUPO
también publica sus clases impartidas en 1973 en la Universidad de Buenos Aires (antes
de su exilio en España) en 1978 bajo el título de Lineamientos de la Teoría del Delito.
Luego llegó su Manual (1983) y muchas otras obras de ponderable contenido. Cabe
destacas que los autores nombrados se dedicaron únicamente a la Parte General del
Derecho Panal. Discípulos de los anteriores, también dedican sus esfuerzos dogmáticos a
la Teoría del Delito Marcelo SANCINETTI (Teoría del Delito y Disvalor de la Acción,
1991), Edgardo DONNA (Teoría del Delito y de la Pena, 1992) y recientemente Esteban
RIGHI (Derecho Penal, Parte General, 2007). Cabe señalar que de los nombrados el
único que produjo un “Tratado” sobre la Parte Especial fue DONNA. Tratando de superar
las críticas que se expusieron a la dogmática Mariano SILVESTRONI escribió un
novedoso libro en el que trata de justificar constitucionalmente su consabida definición
“dogmática” de delito: Teoría constitucional del delito (Del Puerto, Buenos Aires, 2004)
Las dos últimas obras de ZAFFARONI (en compañía de SLOKAR y ALAGIA)
ya citados (v, notas 1 y 2) continúan con el mismo sistema de análisis pero ya en parte
despojado (sobre todo en el Manual) de los fundamentos filosóficos expuestos por
Welzel hace más de setenta años y que aquél había seguido puntillosamente en sus obras
anteriores.

17 BACIGALUPO Enrique, La Evolución histórico-dogmática del concepto de antijuridicidad en la


ciencia penal argentina, Capítulo en la obra colectiva que bajo la dirección de Luis Jiménez de Asúa fue
publicada en 1969 por la editorial Orbis en Buenos Aires: Evolución del Derecho Penal Argentino (su
desarrollo histórico dogmático). Además del capítulo sobre la antijuridicidad, Norberto SPOLANSKY, se
ocupa de la acción, Juan José ÁVILA de la culpabilidad y Gladys ROMERO de la tentativa
18 por ejemplo, BACIGALUPO Enrique, Tipo y Error (1973) basado en un artículo publicado el año
anterior sobre el error de prohibición en “Nueva Doctrina Penal” (año I, 1972)
25

Como postrer ejemplo de la crítica que hemos hecho de la dogmática,


señalamos que también innova en la “teoría del delito” la obra de SANCINETTI (citado
más arriba). Este autor se muestra partidario de lo que llamaremos “subjetivismo”
extremo en la Teoría. Su tesis consiste en afirmar que el meollo de la prohibición (de la
antijuridicidad) está dado, no por un resultado lesivo (él lo denomina el dogma del
“resultado”), sino por la “mala voluntad” o la “intención” del autor (que según este
jurista “es lo único que el legislador puede prohibir, ya que las personas sólo pueden
controlar su voluntad y que los resultados que sus acciones producen se encuentran fuera
de su acción, son meros acontecimientos azarosos que nadie puede controlar. De allí que
propugne equiparar la pena de la tentativa (actualmente menor) a la del delito
consumado. Más allá de la crítica intrasistemática que esta postura merece, es útil que
volvamos a reflexionar sobre cual es el cometido de la dogmática. Si la ilación de sus
ideas conduce a SANCINETTI a propiciar un cambio legislativo ¿sobre que dogmas
basaba su análisis? Obviamente no en la ley. ¿En cuáles entonces? Claro está que en
otros que él mismo dedujo de principios “suprajurídicos”. ¿El Derecho Natural? Es
posible, pero si así fuera sería menester que los expusiera y no se pretendiera explicar
que la “Teoría del Delito” investiga lo que el delito es, sino lo que éste debe ser.

Otras maneras de concebir el delito

El delito natural

Pertenece a otro lugar la explicación de lo que se ha dado en llamar la “lucha


de Escuelas”. Bajo este nombre se intenta caracterizar la reacción “positivista” (desde el
punto de vista científico, predominante a finales del siglo XIX) contra la concepción del
delito como un “ente jurídico” (es decir como un ente creado por el hombre). Para esta
Escuela (la del “positivismo criminológico”) el delito tenía la misma realidad que
cualquier otro objeto de la naturaleza. El afán cientificista de medir, pesar o contar,
26

propio de toda actividad científica “seria”, descartaba toda elucubración metafísica o


especulativa (“las abstrusidades tudescas”, según Enrico FERRI) sobre el delito. Delito
como fenómeno de la naturaleza, era el que podíamos ver, sufrir, combatir, prevenir y
evitar. Esta Escuela tuvo en la Argentina connotados defensores (Eusebio GÓMEZ, Jorge
COLL, Alfredo MOLINARIO, José PECO, etc.), pero su centro se desarrolló desde Italia a
través de tres personas, un médico (César LOMBROSO) y dos abogados (Enrico FERRI y
Rafael GARÓFALO)
La observación de estos “científicos” viró del mundo jurídico al de la realidad
sustantiva (donde se verificaban los hechos delictuosos). Ello es tanto como decir que el
meollo de la cuestión pasó del hecho producido al hombre que lo realizaba: el
delincuente. Esto dicho a grandes rasgos, ya que fue LOMBROSO el que fincó su estudio
en el hombre (antropología criminal) y FERRI, en cambio, lo núcleo alrededor de la
sociedad (sociología criminal). Es el mismo FERRI quien dedica una crítica al Derecho
Penal que él mismo considera demoledora y afirma que el punto de vista ha de
desarrollarse desde la observación experimental19. Hasta aquí tanto LOMBROSO como
FERRI, se dedicaron más al tratamiento de las causas del delito y no al delito mismo. Este
último paso lo dio el tercer apóstol del positivismo criminológico: Rafael GARÓFALO
quien completó el cuadro creando la noción de delito natural. “Yo creo que el punto de
partida debe ser la noción sociológica del delito. No se nos diga que la han dado los
juristas. No se trata aquí de una palabra técnica; sino de una palabra que encierra una
idea accesible a toda persona, conozca o no conozca las leyes. El legislador no ha creado
esta palabra, sino que la ha tomado del lenguaje popular; ni siquiera la ha definido, sino
que lo único que ha hecho, ha sido reunir un cierto número de acciones que, según él, son
delitos”20. Por tanto, si delito, no es una creación del legislador. ¿Qué es? Pues un
fenómeno natural que, en un momento dado y para una sociedad determinada, ataca los

19 FERRI Enrico, La sociologie criminelle, “A primera vista se podría pensar que estas conclusiones, si
fueran verdaderas, sería la necrología del derecho penal.. Y así pudiera ser, si las innovaciones científicas
fueran el efecto del capricho o del libre albedrío y no la consecuencia natural de las condiciones de
existencia de la humanidad en tal o cual época” (traducción propia, de la versión francesa, Arthur Rousseau
editeur, Paris, 1893, p. 22)
20 GARÓFALO Raffaele, La Criminología (1ra. edición Nápoles, 1885), Buenos Aires, Euros Editores – B
de F, 2005, p. 4.
27

sentimientos de piedad y probidad de ese pueblo. Bien mirado se advierte que esos
“sentimientos” de piedad y probidad (justicia), reconoce GARÓFALO que son relativos
en cuanto a que en diferentes épocas pueden cambiar, al igual que de pueblo en pueblo,
aun contemporáneos; no son más que sentimientos de “gente como uno”, es decir, todo
aquel que no los comparte deben ser (tienen que ser) excluidos como criminales. La
sanción de leyes penales no revela otra cosa que la lucha de la sociedad internamente.
Contra los “degenerados”. Así como el ejército libra batallas contra enemigos exteriores
la sociedad libra su lucha (a través del derecho penal) contra sus enemigos internos.
Estos enemigos son todos aquellos que no comparten los sentimientos, antes señalados,
de la mayoría.
De más está destacar que este modo de concebir la sociedad impide una
convivencia racional. La irracionalidad de las ideas de “sentimientos” conculcados es
manifiesta. ¿Quién ha de determinar la “corrección” de un sentimiento? ¿Por qué no
tolerar ideas o sentimientos discrepantes en una sociedad pluralista? Estos dos
interrogantes revelan que nuestra postura también es ideológica. Como lo es cualquier
punto de vista que se adopte en Derecho Penal. Nuestra posición política aboga por un
Estado contenido por límites institucionales que amparen la libertad de todos (cualquiera
sea su credo, opinión, sexo, nacionalidad, color de piel o preferencias sexuales, etc.) y
que no utilicen el Derecho penal contra aquellos que se muestran diferentes a una
mayoría o a un estereotipo ideal abrazado por una minoría que detente el Poder. Detrás
de las ideas de Lombroso, Ferri y Garófalo se encuentras las creencias predominantes en
su época y que hicieron eclosión en Europa durante el siglo XX (que será recordado por
la Historia como el siglo de los totalitarismos antiliberales).

El delito como “estructura”


28

En 1945 Laureano LANDABURU (h.) publicó un artículo que lleva


precisamente ese título21. LANDABURU, junto a Enrique AFTALIÓN se constituyeron en
los abanderados de la “teoría egológica del Derecho” propiciada por el filósofo del
Derecho Carlos COSSIO22, en el campo del Derecho Penal23. El artículo de LANDABURU
critica lo que llama la doctrina dominante en Derecho Penal en cuanto a su exposición
sobre el delito de manera “analítica”. Da ejemplos concretos de otras ramas de las
ciencias sociales (como la Psicología y la Sociología) y advierte que en éstas el método
“analítico” ya no presta casi servicios. Y, por el contrario, explica que el método de la
Gestalt en psicología ha hecho retroceder al estudio analítico de la conducta humana. La
psiquis es un todo y no se la puede desintegrar estudiando separadamente la voluntad, la
inteligencia o la memoria. De igual modo, el delito también es un todo y es un error
estudiarlo de manera fragmentaria. Ya sea descomponiéndolo en elementos o analizando
sus propiedades. A este respecto da el ejemplo del agua y explica que pude dedicarse
tiempo y esfuerzo a analizar el Hidrógeno (H) por un lado y el Oxígeno (O) por otro,
pero de ambos estudios jamás se entenderá lo que es el agua, aunque esta está compuesta
por la combinación de esos elementos (H²O). De igual modo analizar las propiedades del
agua tampoco nos brinda la posibilidad de conocer cabalmente lo que es el agua (por
ejemplo, estudiando separadamente las calidades de insípida, inodora, incolora, etc.).
Sigue diciendo que el delito en un objeto cultural y por ello no es susceptible de
explicación, sino de comprensión. También realiza a la dogmática imperante en ese
momento críticas que el finalismo fue superando. Pronto a finalizar, realiza una
afirmación con la que estamos de acuerdo. Cito textualmente: “De modo que al fin de
cuentas, nuestra diferencia con los nombrados autores (Jiménez de Asúa y Frías
Caballero, especialmente, pero engloba a todos los que adhieren al método analítico, v.

21 LANDABURU (h.) Laureano, El delito como estructura, en “Revista de Derecho Penal” (dirección de
Eusebio Gómez, Ediar, Buenos Aires, 1945, ps. 429/482.
22 COSSIO Carlos (Tucumán 1903 – Buenos Aires 1987), La Teorís Egológica del Derecho y el concepto
jurídico de libertad, Losada, Buenos Aires, 1944 (segunda edición en 1964 de Abeledo – Perrot)
23 Enrique AFTALIÓN produjo numerosos trabajos jurídicos, siendo el más destacado su monumental
Introducción al Derecho (en colaboración con García Olano y Vilanova). En materia penal y con respecto
al tema que se está tratando publicó también en 1945 Delito, Tipicidad y Analogía, apuntes para una teoría
realista del delito, en La Ley, t. 39, ps. 977//1001.
29

gr. SOLER) queda reducida al punto siguiente: ¿puede construirse una teoría del delito
que deje afuera de ella algunos delitos? Y también la contestamos en sentido afirmativo,
siempre que esa teoría tenga plena conciencia de su imperfección y no pretenda valer
más allá de esa limitación que ella misma se ha puesto, es decir, que no pretenda valer
para todos los delitos, sino sólo para aquellos que ha tenido presente. Será pues, una
teoría para la mayoría de los delitos, a no ser que, llevándose por delante a la realidad, se
opte por negar la calidad de tales a los supuestos excluidos de la definición”24.
Antes de pasar al comentario final tratando de verter nuestra propia postura
con respecto al debate que entraña la elucidación de qué es el delito, debemos decir que
la tesis del delito como “estructura” (el estructuralismo, que comienza con Saussure
[1916] en materia de lingüística, tiene pleno auge en la década del sesenta, con los
aportes de Claude Levi-Strauss, en antropología, Jaques Lacan en psicoanálisis y
Michael Foucault y Roland Barthes en filosofía) no tuvo buena acogida en nuestro
medio. O no fue bien entendida o fue objeto de prejuicios políticos evidentes. Se ha
tratado ver en el concepto de delito como un todo el mismo afán de la escuela nazi de
Derecho Penal, denominada “Escuela de Kiel”, que tendía a hacer desaparecer el estudio
analítico del delito para que irracionalmente quedara en manos del juez la decisión sobre
qué debía considerarse delito. Decisión que tendía a ser intuitiva y no guiada
racionalmente por el análisis que verificara la existencia de los requisitos
predeterminados por el legislador para que una acción se considerara delito.
Esta crítica política es en este caso injusta. Ya hemos visto (v. nota 2) como
también se puede hacer un mal uso de un método de estudio. Creemos que los ególogos
dirigían su crítica a un aspecto que la dogmática no ha podido superar. Vayamos a ello.

Qué debe ser una “teoría del delito”

24 Ob. cit. p. 477


30

El “Derecho” es algo más que lógica jurídica. Es algo más que formalismo
normativo. Derecho es también el que se vive. En la sociedad y en los Tribunales. Y
Derecho es también un valor al que podemos denominar justicia.
Esto significa que el delito que es un “nombre jurídico”, es decir, que pertenece
al mundo del Derecho no puede conocerse sólo a través de la dogmática: “… con un
propósito preferentemente expositivo (…) no hay ningún inconveniente en aceptar el
análisis del delito con esa finalidad, así como no hay tampoco inconveniente en hacer el
análisis de un cuadro con un propósito expositivo y examinar mediante sucesivas
abstracciones, el dibujo, el colorido o la composición. Pues, en última instancia toda
descripción es un análisis. El único cuidado que hay que tener en el caso del delito, como
en el de cualquier objeto cultural, es el de no perder de vista jamás la unidad del todo”25
Veremos que para exponer las características del delito la dogmática puede ser
útil, si se aceptan las limitaciones que más adelante expondré. Pero sucede que la voz
“delito” admite, como hemos visto, más de una definición. Una puede tender a sus
connotaciones de orden jurídico o normativo o formal. Otra, por el contrario, puede
observar el fenómeno mundano, ostensible, sensible. Comparar una definición con otra es
erróneo ya que se apunta a cuestiones distintas:

“Landaburu considera al delito como estructura. Si quisiéramos determinar la


acepción exacta de la palabra delito, no resultaría fácil, o, mejor dicho, nos sería
difícil encontrar una sola más exacta que las otras, porque son muchas las que
tiene, más o menos exactas. Podemos, no obstante, tomar dos. Es delito la
descripción que la ley hace de una conducta punible y es también delito la
conducta que cumple la previsión legal, pero ambas han de ser estudiadas
diferentemente. Ello no quiere decir que quienes estudiaron uno desconocieron
el otro. Ni los positivistas ignoraron la ley, ni los clásicos o técnico-jurídicos la
conducta. Lo que ocurre es que fueron llevados por propósitos distintos:
mientras los positivistas trataban de llegar a los motivos determinantes de la

25 LANDABURU (h.) Laureano, Debate sobre “El delito como estructura”, en Revista de Derecho Penal,
Ediar, Buenos Aires, 1946, año II, p. 360.
31

conducta delictuosa, los clásicos y técnico-jurídicos cuidaron de dar el máximo


de garantías a los individuos sometidos a la ley. (…) No era ajena al armonioso
cerebro de Carrara la concepción de que el delito era una conducta; y Jiménez
de Asúa, a quien Landaburu ha citado como uno de los más conspicuos
representantes del racionalismo jurídico penal, ha dicho más de una vez que el
derecho no es sólo lo formal; hay en él la forma, pero también el contenido y la
seguridad”26

Así las cosas, podemos ponernos de acuerdo acerca de que, según se encare al
delito como “ente jurídico” o como “fenómeno humano”, los métodos para su estudio
han de ser distintos. Pero ahora atengámonos al delito como objeto de estudio de una
rama del Derecho, el Derecho Penal. Este es el campo donde se supone que se encuentra
la dogmática. Hace un siglo o menos, y sobre todo durante la vigencia de la llamada
“lucha de Escuelas”, no quedaba claro el deslinde entre al formalismo jurídico y el
estudio de los fenómenos reales que él trataba de abarcar con sus normas. Hoy es clara la
distinción entre “Derecho”, por un lado y la “Política criminal” por el otro. Entiendo que
la Política criminal es una rama de la “Política” a secas y que por ser eminentemente
instrumental utilizará de los saberes que le aporta el Derecho como ciencia normativa y
la Criminología como ciencia social que se ocupa de “realidades” y no únicamente de
valores Zanjada esta cuestión vayamos exclusivamente al tratamiento de la teoría
puramente jurídica de delito.

Detrás del horror o repugnancia que demuestran “los dogmáticos” a todo


intento de capturar el concepto de delito a través de intuiciones o visiones totalistas del
mismo, se encuentra el temor a dejar al Derecho en manos del acaso, la inseguridad y la
falta de previsibilidad. Calificaciones estas que, obviamente, afectan o pueden afectar a
las libertades ciudadanas. Veamos nuevamente a FONTÁN BALESTRA en el mismo
trabajo: “Landaburu postula un voluntarismo según el cual los jueces no sólo integran la

26 FONTÁN BALESTRA Carlos, también en Debate sobre “El delito como estructura”, Ibíd.., p. 371
(bastardillas nuestras)
32

norma, sino que hacen el derecho. Confieso que me causa ciertos temores esta tesis. No
digo esto porque vea el fantasma de lo que se dio en llamar falsamente voluntad del
pueblo o suprema voluntad del Duce: es que si el derecho lo hacen los jueces, no es
indiferente como lo hagan. Los jueces son seres humanos con todas las fallas inherentes a
esa condición y lo menos que puede pensarse es en el error, con tanta mayor posibilidad
y gravedad, cuanto mayor sea la amplitud de decisión dentro de la cual pueda dictar sus
decisiones”27. En consecuencia, el objetivo (el fin, la teleología) de todo saber dogmático
es brindar seguridad jurídica. Echando mano al principio de autoridad lo diremos con las
palabras del más importante penalista argentino de la actualidad: “el objetivo del derecho
penal debe ser la seguridad jurídica amenazada por el ejercicio ilimitado del poder
punitivo. Seguridad jurídica es la de los bienes jurídicos de todos los habitantes (…) El
sistema debe tener adecuadamente en cuenta el objetivo práctico del saber jurídico penal
(ofrecer un sistema de decisiones a las agencias jurídicas) en el sentido político de
potenciación de su propio poder controlador, de contención del poder punitivo, de
reforzamiento del estado de derecho y por consiguiente, reducción del estado de policía
(…) El sistema del derecho penal será un medio o herramienta a emplearse contra un
poder que presionará, porque estructuralmente está condicionado a expandirse de modo
ilimitado. Su función ha de ser siempre de contradicción; por ende, su construcción debe
ser dialéctica. El estado de policía debe ser contenido y reducido por pasos, a partir de
cada pretensión de apertura del ejercicio del poder punitivo, el derecho penal debe
oponer una resistencia”28. Este párrafo pertenece a una obra que data del 2000; ya
muchos años antes un jurista español había también considerado a la dogmática desde
este punto de vista, llamémosle, “beligerante”: “En un auténtico Estado social y de
Derecho la dogmática es, como hemos visto, un instrumento imprescindible para
mantener el Derecho penal bajo control, para que la pena no llegue más lejos de donde el
legislador se ha propuesto que llegue (…) Pero la dogmática es una ciencia neutra (…)
Que la dogmática al absolutizarse de esa manera, al prescindir de todo lo que no sea
interpretación «correcta» de la ley, puede convertirse en cómplice de los enemigos del

27 Ibídem., p. 371.
28 ZAFFARONI – ALAGIA- SLOKAR. ob. cit. en nota 1, ps. 86/87
33

progreso es evidente, pero lo mismo sucede con cualquier otra ciencia absolutizada.
Como cualquier otro intelectual, también el penalista debe ocuparse no de «verdades
parciales», sino sólo de la «verdad como totalidad». Por ello, y para dar un ejemplo,
pienso que en un país con una Constitución estatal fascista, … el dogmático penal sólo
puede interpretar las disposiciones sobre seguridad del Estado en tanto en cuanto llegue a
una solución restrictiva frente a la predominante en la jurisprudencia y negarse a
publicar cualquier trabajo en el que –aunque la interpretación sea
«dogmáticamente» correcta- amplíe el alcance de tales disposiciones en relación a la
doctrina dominante en la praxis”29 Más allá de la ironía con que puede tratarse esta
pretensión de que la dogmática “se enfrente al poder punitivo” y a la vez sea considerada
un saber “científico”, no es esta crítica fácil la que oponemos a aquella. Creemos que, por
el contrario, si fuera cierto que cumple acabadamente con aquel cometido (poner una
barrera de control al poder punitivo) cualquiera sea el nombre con que se la conozca
(ciencia, arte, formalismo jurídico, escuela técnico.jurídica, etc.) bien valdría la pena
sostenerla. Pero sucede que no solamente no representa ningún saber “científico” sino
que además es incapaz de cumplir los cometidos que se supone debe tener. Pero lo peor
no está en esto, sino en la circunstancia de que los “dogmáticos” sí creen que lo han
logrado. De allí nuestra afirmación de que la dogmática penal es profundamente
reaccionaria, como lo es cualquier intento humano que cree que ya ha cumplido sus
objetivos.

Ya hemos anotado que el Derecho se expresa a través de palabras. Utiliza el


lenguaje natural. Ahora bien, el fin del Derecho es el de regular conductas; por ejemplo,
mandando algunas, prohibiendo otras; autorizando; facultando, etc. Esto se realiza de dos
modos: a) a través de la legislación y b) a través del precedente. La tarea judicial consiste
en subsumir un caso concreto en la norma general, en el primer supuesto y en un
precedente que lo contenga, en el segundo. Pero en ambas circunstancias, la dificultad es

29 GIMBERNAT ORDEIG Enrique, ¿Tiene futuro la dogmática penal?, en Estudios penales, Tecnos,
Madrid, 1990, ps. 160/161. También había sido publicado en la Argentina en la obra colectiva en homenaje
al Profesor Jiménez de Asúa, Problemas actuales de las ciencias penales y de filosofía del Derecho,
Panedille, Buenos Aires, 1970, ps. 522/523 (el enfatizado es nuestro).
34

similar. La textura abierta del lenguaje no permite en los casos que quedan en “la
penumbra”, tener certeza a la hora de aplicar el derecho general en el caso de la
legislación o del precedente en el caso del common law. Lo primero que debemos
reconocer es que no todos los casos son “claros” y que muy a menudo nos topamos con
casos que permanecen en “la penumbra”30. “La solución de los casos del primer tipo, que
para abreviar llamaré casos claros, puede ser adecuadamente descripta usando
expresiones tales como “el intérprete descubrió o halló el significado que tal o cual
norma tiene”. (…) En cambio, la solución de los casos del segundo tipo, es decir, los de
la zona de penumbra, no puede ser descripta de ese modo sin engendrar grandes
equívocos. Estamos frente a un caso atípico, marginal o insólito, en algún aspecto
relevante. El caso no está claramente incluido ni claramente excluido por el significado
“descubrible” de todas las palabras de la ley (…) Para resolver el problema se ve forzado
a decidir bajo su responsabilidad, si esos hechos están o no comprendidos por la
expresión lingüística que, a ese respecto, son indeterminadas. Su decisión, en
consecuencia, no está controlada por ellas”31. Este estado de incertidumbre que tienen los
jueces al momento de decidir si una conducta está incluida o no dentro de la norma
general (en los casos marginales), lejos de ser episodios raros en el quehacer de los
magistrados, es mucho más frecuente de lo que suele aceptarse. Basta como ejemplo
recorrer la jurisprudencia en la que se establece que una cosa es “ardid” para encontrar
simultáneamente que otro tribunal decidió que la “misma” cosa no es ardid. Lo mismo ha
sucedido con palabras como “obsceno”, “arma” y muchas otras. Pero sostengo que esa
dificultad interpretativa, a veces se extiende hasta a términos que usualmente son
absolutamente “claros”. Ya se verá que “matar” (art. 79 C.P.), aparece como de sencilla
interpretación, sin embargo, toda la doctrina desarrollada alrededor de los delitos de
omisión (de comisión por omisión en vocabulario anterior) demuestran que (en casos

30 “Los casos claros, en que los términos generales no parecen necesitar interpretación y el
reconocimiento de los ejemplos parece ser “automático”, son únicamente los casos familiares que se
repiten en forma constante en contextos semejantes, respecto de los cuales existe acuerdo general sobre la
aplicabilidad de los términos clasificatorios” (HART H. L. A., El concepto de derecho (traducción de
Genaro Carrió), Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 158).
31 CARRIÓ Genaro R., Notas sobre Derecho y Lenguaje, Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1971 (1ª
edición, 3ª reimpresión), p. 46.
35

marginales) también ese “claro” verbo entra en una zona “de penumbra” que no permite
incluir con tranquilidad su aplicación (la madre que deja morir de hambre a su bebé ¿está
matando? La tía que sabe de esa situación y no avisa a la autoridad ni trata de disuadir a
su hermana ¿está matando?). Obviamente estas reflexiones efectuadas por CARRIÓ,
siguiendo a HART revolvieron las tranquilas aguas de los dogmáticos. Y fue precisamente
el abanderado de esa corriente quien salió al cruce de CARRIÓ, Sebastián SOLER32. Soler
replica porque las críticas de CARRIÓ a la “dogmática” se dirigen por sobre todo a él. El
más famoso penalista argentino (de origen español) había escrito un libro 33 en que
dedicaba espacio importante a criticar toda postura que defendiera la posibilidad de que
los jueces fueran “libres” al momento de interpretar la ley. Lo hacía en estos términos,
después de aceptar que las posibilidades de interpretación judicial siempre están acotadas
por un “marco” determinado por la ley “Hemos elegido deliberadamente ese ejemplo (se
refiere a un juez frente al delito de estafa en el que éste es libre de elegir entre una pena
que va desde el mes a los seis años de prisión), sin embargo, por otro motivo y es éste: en
la referida norma hay un elemento cuantitativo que se presta dócilmente a la imagen del
marco; pero que se presta igualmente para ocultar la parte de la norma que plantea
propiamente la tarea de interpretación. La doctrina que estamos examinando procede
aquí con una especie de escamoteo, al transformar el tema de la interpretación como
tema de libre arbitrio judicial, y ahí radica el error.
“En el caso referido, además de la tarea de escoger entre un mes y seis años, está
el de saber, comprender o entender, el significado de “defraudar” o de “ardid”, porque
con respecto a esos elementos de la ley es absolutamente claro que… no es cierto que
será defraudar y será ardid lo que los jueces digan efectivamente que lo es. No es un
problema de elección, de creación libre, de invento. Acaso sea exacto en algunos casos
seguir hablando de un marco, pero nos inclinamos a creer que no; que esos conceptos
más bien responden a la idea del sí o no, están compuesto por un conjunto de notas que
se dan o no se dan34 y, en consecuencia, son o no son. La idea de marco dentro del cual
32 SOLER Sebastián, El juez y el súbdito, en Rev. Jur. La Ley, 142, p. 1094
33 SOLER Sebastián, La interpretación de la ley, Ariel, Barcelona, 1963.
34 En el caso y para aclarar: sí es una defraudación o no es una defraudación; sí es un ardid o no es un
ardid.
36

nos movemos libremente no parece convenir en absoluto para definir la actividad


desarrollada en este punto por el juez; parece convenir más bien a la idea de umbral; lo
importante no es lo que haremos una vez que estemos adentro 35 de la casa; lo importante
es decidir si entramos o no entramos: estamos frente a un dilema”36 CARRIÓ en la
segunda edición de su libro cita (con menos extensión) este mismo párrafo del trabajo de
SOLER y critica este uso de la metáfora umbral. Y tiene razón. Si es un dilema para el
juez determinar si algo está “adentro” o “afuera”, ello implica un ámbito de decisión
personal inocultable. SOLER replica esto en su artículo El Juez y el súbdito citado,
haciendo referencia al “sentido técnico” de las palabras usadas por el Derecho. Aun
aceptando que esto es verdad (“rapto”, “violación”, “corrupción” son ejemplos, entre
muchos, en que el uso “común” de los medios periodísticos, no coincide con la
connotación “técnico-jurídica” que los mismos tienen), no deja de ser cierto que en los
casos marginales la decisión del juez no es sencilla. Casos “claros” son los que
evidencian sin dar lugar a duda cuando algo “es” (“ardid” por ejemplo) o “no es”. Pero,
se repite, en los casos “en penumbra” o que están “en el umbral” la capacidad decisoria
del juez es máxima. Y el subterfugio (que se verá en su debido momento) de echar mano
al concepto de “tipo abierto” no soluciona el problema, sino que, a mi criterio, lo
patentiza de una manera incontrastable.

A modo de conclusión diremos entonces que no existe solución posible a la


“textura abierta” del lenguaje en materia de legislación (penal en este caso). Y que el
cometido de la dogmática, si es verdad que puede ayudar a dar certeza y previsibilidad a
las decisiones judiciales, tiene que dirigirse a detectar las contradicciones, lagunas e
incongruencia de la legislación en oposición a las disposiciones constitucionales. Por ello
en lugar de postular que el delito es una acción típica, antijurídica y culpable se debería
abogar más por la modificación legislativa de delitos calificados por el resultado (que la
dogmática al uso afirma que no existen [nunca será consuelo para un condenado saber
que la doctrina se muestra contraria a la sentencia del juez que lo condenó]), por la

35 Elegir entre un mes o seis años


36 La interpretación de la ley, cit., p. 73/74 (las bastardillas son nuestras)
37

eliminación de locuciones como “gravemente ultrajante”, “tomar parte”, “tenencia”,


“obscenas”, etc., que violan tanto el principio de acción como el de tipicidad. O
directamente delitos donde no existe daño a terceros (lo que implica la no existencia de la
antijuridicidad) como la apología del crimen, la asociación ilícita, muchos casos de
tentativa y todos los de “tentativa inidónea”, etc.

Conclusión

Hemos visto que la “dogmática” así como se la conoce, encuentra en


IHERING a su propiciador. También se ha visto como hemos criticado esta postura
jurídica. Veamos ahora como se expresaba el sabio maestro alemán en el libro que dio
origen a aquel método jurídico. Antes debemos puntualizar que el mismo IHERING se
rebeló contra esta doctrina a la que consideró caduca y superada.
Se dijo ya que muchos consideraban a la “dogmática” como sinónimo de
“ciencia” del derecho. Veamos como lo explicó el propio IHERING: “Una de las
finalidades de la técnica jurídica es procurar al que aplica el derecho ser dueño de la
materia y dominarla intelectualmente. Otra de sus misiones es la de aplicación del
derecho abstracto a los casos concretos; la destreza de esta labor es un arte que se
aprende con el ejercicio, pero también en esto el derecho puede acarrear facilidades o
dificultades por el contexto de sus disposiciones”37 “La construcción jurídica es la
aplicación del método de la historia natural a la materia jurídica. Viene a ser como el arte
plástico que con la materia jurídica forma y moldea el cuerpo jurídico. Cualquier trabajo
de organización por leve que sea, entra en la esfera de la construcción jurídica. No se
trata de erudición que recoge materiales ni de un trabajo de deducción de consecuencias
lógicamente establecidas, sino de una operación de arte que crea, inventa y organiza, de

37 IHERING R. von, Abreviatura del Espíritu del Derecho Romano, Revista de Occidente, Buenos Aires,
1947, p. 230.
38

una cuestión de talento e instinto”38 Si estas citas desmienten la pretensión de que la


dogmática puede equipararse a “ciencia”, lo que sigue confirman el carácter creador o
artístico de la “construcción jurídica”. “La construcción tiene por objeto la organización
de los cuerpos jurídicos. Veamos sus leyes.
“1. La construcción doctrinal debe aplicarse exactamente al derecho positivo.
Como las reglas positivas son los únicos puntos de la línea, la construcción debe respetar
el contenido para conservar entera libertad respecto a la forma, pudiendo inventar hasta
formas enteramente nuevas y dar distintas configuraciones jurídicas a una sola
disposición positiva. Por ejemplo, si el derecho antiguo negaba al propietario la
reivindicación de sus materiales empleados por otro y luego al derrumbarse la casa
atendía a la separación de los que pertenecían a uno y otro, podía decirse que la
propiedad moría para renacer más tarde o que continuaba, aunque sin poder ser ejercida
mientras duraba la accesión. Son dos construcciones distintas para explicar
racionalmente la misma regla positiva”39
Como se ve, para el primer IHERING la dogmática es más un arte que una
ciencia. Pero no nos aprovecharemos maliciosamente del equívoco que surgen de estas
palabras. En la palabra “dogmática” puede vislumbrarse la misma ambigüedad que con la
palabra “ciencia”. Así, puede considerarse “ciencia” al quehacer de los científicos, y
también al “producto” de esa investigación científica. En ese orden habría que
diferenciar la “dogmática” como la tarea del investigador jurídico y a la “construcción
jurídica”, como al producto de esa investigación 40. No obstante, si la “construcción” tiene
más de una manera de realizarse (o sea que el “producto” puede ser distinto), no vemos
cómo puede llamarse “ciencia” a ese resultado. Será nomás una mera opinión, pero de
ningún modo un producto “objetivo” o “neutral” (para decirlo en palabras de Gimbernat)
que debe caracterizar a una ciencia.
Dijimos antes el “primer” IHERING, porque el Espíritu…, que dio origen a los
estudios dogmáticos fue escrito (el primer tomo) en 1852. Se inició con esto lo que se
38 Ibídem, p. 246 (la cursiva me pertenece)
39 Id., p. 247
40 v. ZULETA PUCEIRO Enrique, Ihering y el método jurídico, en Revista de Filosofía Jurídica y Social,
Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1992 (nº 12), ps. 125/139.
39

llamó “jurisprudencia de conceptos”. Pero el mismo IHERING arrasó con esas tesis en
obras posteriores (El fin del Derecho, 1877) dando nacimiento a lo que se denominó
“jurisprudencia de intereses”. Queremos decir con esto que la dogmática como método
de investigación ha sido superada por el tiempo, dando lugar a nuevas corrientes de
investigación. Es decir, la “dogmática” ya era antigua a fines del siglo XIX. ¿Cómo ha
podido subsistir hasta hoy? No lo sé. Bien merecería un estudio mucho más profundo
averiguar esta milagrosa supervivencia a lo largo de un siglo que dio en materia de
investigación científica tantos logros. No solamente en “ciencias duras”, sino y sobre
todo en ciencias sociales.

Creo que, de todos modos, puede rescatarse a la dogmática (y con ella a la


“teoría del delito”) si somos concientes de sus limitaciones y posibilidades. En último
análisis es necesario revelar que los únicos “dogmas” son los que surgen de la
Constitución nacional (justamente de su “parte dogmática”) y no de ninguna ley. Que,
por tanto, es necesario criticara esa ley cuando veamos que no condice con los postulados
constitucionales. Y ese choque se produce de dos maneras. Una, desde el punto de vista
interior del sistema jurídico y otro en su faz exterior, es decir por el grado que ese
sistema presenta adhesiones o rechazos (aspecto que debe estudiar la sociología
jurídica). Y por último, no perder de vista que el primer objetivo (o el último, según de
donde se parta) es que se elabore y se viva un Derecho justo, por ello es necesario poner
de manifiesto qué valores están en juego detrás de cada norma y cómo ésta ayuda o
colabora en su sustentación. En una palabra, el jurista no puede acotar su tarea al
comentario de lege lata, sino que también debe estar entre sus cometidos el volcar
críticamente sus comentarios de lege ferenda.
Nos hemos esforzado en presentar con esto la opinión, que compartimos, de un
gran jurista italiano que ha revolucionado las ideas penales solamente volviendo a poner
luz en las “viejas” ideas de finales del siglo XVIII: “Bajo ambos aspectos el garantismo
opera como doctrina jurídica de legitimación y sobre todo de deslegitimación interna del
derecho penal, que reclama de los jueces y de los juristas una constante tensión crítica
40

hacia las leyes vigentes, a causa del doble punto de vista que la aproximación
metodológica aquí diseñada implica tanto en su aplicación como en su desarrollo: el
punto de vista normativo y prescriptivo del derecho válido y el punto de vista fáctico o
descriptivo del derecho efectivo
“Esta perspectiva crítica no es externa, política o metajurídica, sino interna,
científica y jurídica , en el sentido de que asume como universo del discurso jurídico la
totalidad del derecho positivo vigente, evidenciando sus antinomias en vez de ocultarlas
y deslegitimando así, desde el punto de vista del derecho válido, los perfiles antiliberales
y los momentos de arbitrio del derecho efectivo. Esto dista de ser lo habitual en la ciencia
y en la práctica jurídica, en las que un malentendido positivismo jurídico suele dar
aliento a actitudes acríticamente dogmáticas y contemplativas frente al derecho positivo
y sugiere al jurista la tarea de cubrir y hacer cuadrar sus antinomias en vez de hacerlas
explícitas y denunciarlas (…) La perspectiva garantista, por el contrario, invita a la duda,
estimula el espíritu crítico y la incertidumbre permanente sobre la validez de las leyes y
de sus aplicaciones, así como la conciencia de carácter en gran medida ideal –y por tanto
idealizado y pendiente de realización− de sus propias fuentes de legitimación jurídica”41
BIBLIOGRAFÍA

AFTALIÓN Enrique, Delito, tipicidad y analogía, apuntes para una teoría realista
41 FERRAJOLI Luigi, Derecho y Razón, Trotta, Madrid, 1997, ps. 852/853. El maestro italiano estuvo en
Lomas de Zamora invitado por la Universidad para hacerle entrega del “Doctorado honoris causa”. En
aquella oportunidad (21 de noviembre de 2005), Marcelo Ferrería (Profesor Adjunto de la Cátedra) le
preguntó “Si era causalista o finalista”, y corrigiendo enseguida la pregunta, lo consultó “¿Qué opina de la
Teoría del delito?” a lo que FERRAJOLI con una sonrisa cómplice y en forma queda, mezclando español e
italiano respondió “Me parece una complicanza innecesaria”
41

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44

Lección nº 2
45

ESBOZO DE UNA TEORÍA DEL DELITO AL USO

En la Lección precedente hemos dado nuestra opinión acerca de que es pueril,


ingenuo y peligrosamente reaccionario atenernos al dogma de la Teoría del Delito. Sin
embargo, hemos rescatado su utilidad. Utilidad que puede ser, por lo menos, dual. Una
para los operadores del Derecho penal, esto es jueces y legisladores. En este sentido lo
dicho y repetido por ZAFFARONI, en cuanto a la capacidad de la Teoría para poner vallas
de contención a la pretensión punitiva estatal puede ser considerado destacable (con las
serias limitaciones de que hablamos antes). Otra utilidad se presenta para profesores y
estudiantes. La Teoría del Delito como instrumento de aprehensión o captura de
conocimientos es formidable. Y práctica para aquellos que se acercan al Derecho penal.
En una palabra (que es para la que lo consideramos más útil) la Teoría del Delito es una
herramienta invalorable desde en punto de vista de la enseñanza de nuestra materia.
Con esta inteligencia, repetimos la consabida fórmula, el delito es una acción
típica, antijurídica y culpable.
En las próximas Lecciones se desarrollaran cada uno de estos conceptos y se
agregarán otros que pasamos brevemente a exponer. Pero, antes de continuar quiero
explicar el cometido de la presente Lección. Aspiro a que la misma sirva de “guía de
estudio” de lo que vendrá. Creo que la mejor manera de aprender es aquella en que el
conocimiento llega como respuesta a un interrogante previamente formulado. En la
presente Lección trataré de dejar en claro qué es lo que se intenta responder el los
trabajos sucesivos.
Es así como el primer cuestionamiento surge del deseo por saber qué es un
delito. Sabiendo que la respuesta conlleva la certidumbre de la apetencia social de que
los delitos deben ser castigados. Es así como delito y pena están inescindiblemente
unidos. Un Estado constitucional de Derecho no puede tolerar que cualquier cosa pueda
ser castigada. Exige, por el contrario, que se deslinde claramente qué debe ser
considerado delito y que no. Y es así como llegamos al primer hito de la Teoría.
46

La Teoría de la acción se desarrolla a partir de la necesidad de excluir del


ámbito del Derecho penal (y del castigo, que es decir lo mismo) una serie de
acontecimientos que un Estado de Derecho debe repudiar como punibles, como por
ejemplo, aquellas cosas que no trascienden de la esfera interna del individuo (v. gr. los
pensamientos). Tiene sentido en una oración responder a la pregunta de “¿qué estás
haciendo?” diciendo “estoy pensando”. Desde el punto de vista semántico “pensar” es un
verbo y por tanto una acción. Para excluir esas acciones del ámbito de las prohibiciones
(y otras) se ha inventado un concepto de acción que se verá desarrollada en la próxima
Lección que estuvo a cargo del Profesor Carlos Pereira. En ese trabajo, el aludido
profesor demuestra que la exigencia de que sólo las acciones humanas puedan ser
consideradas “delito” tiene su fuente en nuestra Constitución. Se verá en este trabajo
también las razones por las que se excluyen de la caracterización de la voz “acción”
aquellas situaciones en las que está ausente por completo la voluntad del hombre
La acción que junto a la omisión constituye el elemento genérico de todo
delito tiene características específicas a fin de que de ella pueda predicarse, justamente,
que estamos frente a un “delito”. Esa primera característica es que sólo pueden ser
acciones delictuosas las que sean típicas. Es decir, aquellas que previamente fueron
descritas por el legislador como antecedente de una pena. A esa descripción la llamamos
tipo. Ahora bien, ese tipo penal es elaborado por el legislador teniendo en cuenta dos
aspectos sustanciales: a) la descripción de las circunstancias externas del hecho y b) lo
que sucede en el interior del realizador de la acción. Respectivamente a eso se refieren el
tipo objetivo y el tipo subjetivo. En la Lección nº 4 el Profesor Marcelo Ferrería, se
ocupa con solvencia de tratar el referido tipo objetivo incluyendo en él lo vinculado a la
teoría de la “imputación objetiva” que es un intento nuevo (que lleva ya veinte años) de
elaborar conceptos que capturen todos los supuestos que el legislador ha determinado
como prohibidos. Elevando de esta manera el grado de abstracción al cual hemos
repudiado en la Lección anterior. FERRERÍA (firme partidario de la “imputación
objetiva”) la trata con objetividad y cierta dosis de neutralidad que no deja de ser
admirable. Trata además la clasificación de los tipos penales (que no es un tema
47

específico del tipo objetivo, pero que por razones pedagógicas hemos resuelto insertar
allí) y las difíciles cuestiones vinculadas al nexo de causalidad (entre la acción y el
resultado) que precisamente la teoría de la “imputación objetiva” pretende resolver
definitivamente. En pocas palabras, ese trabajo intenta responder a las preguntas de ¿por
qué es necesario que las acciones estén descritas por el legislador antes de poder ser
castigadas? ¿Esa descripción puede ser vaga y general o debe ser concreta y exhaustiva?
¿Es acaso posible realizar una previsión general tan detalladamente como los casos que
se intenta capturar? ¿Para qué sirve que esa descripción trate de ser muy concreta si por
definición es imposible prever todos los casos que pueden darse en la realidad? Y, en
síntesis, ¿a qué debe referirse el tipo objetivo? ¿Cuáles deben ser sus elementos? ¿Todos
los componentes del tipo objetivo deben estar explícitos en él o algunos pueden
considerarse sólo implícitos? Si la respuesta es que algunos elementos están implícitos
¿deben también ser abarcados por el tipo subjetivo? ¿Qué sucede cuando en definitiva
falta en el hecho a juzgar un elemento del tipo objetivo?

La otra parte del tema del tipo penal, es decir el tipo subjetivo fue tratado
en la Lección siguiente por la joven Eugenia García _lavio. Es en esta Lección donde se
advierte con nitidez la división que ha de hacerse de los tipos dolosos, por un lado, y los
culposos, por el otro. GARCÍA SIGILI desarrolla un encomiable trabajo en el que el dolo
resulta ser el protagonista principal. Luego de caracterizar adecuadamente su concepto
aborda los diferentes tipos de dolo con suficiente claridad. Claridad que es necesaria en
esta hora ya que el concepto está bastante oscurecido por el periodismo que no duda en
hablar del “dolo eventual” como si fuera un término sencillo de comprender,
omnipresente en todo hecho (por lo general simplemente culposo) y de aplicación casi
obligatoria para los jueces. En este caso las preguntas son casi obvias ¿qué debe conocer
el autor para considerarse que su obrar fue doloso? ¿alcanza con el conocimiento o,
además, es necesario que obre con voluntad de realización? ¿esta voluntad debe estar
presente en todas las clases de dolo o puede faltar en el caso del dolo eventual? Y, en
definitiva ¿qué es lo que el sujeto debe conocer y querer? (la respuesta es el contenido
48

del tipo objetivo), entonces ¿debe conocer todo el tipo objetivo o alcanza con sólo una
parte del mismo? ¿Qué sucede cuando falta ese conocimiento? ¿Por qué razones puede
faltar ese conocimiento? Si la respuesta es por ignorancia o error, la siguiente pregunta
sería ¿todo error es influyente? Y ¿de qué manera condiciona la caracterización de delito
el hallazgo de que ha existido un error? ¿En qué momento de la acción debe verificarse la
existencia del dolo? El conocimiento que se exige al obrar doloso ¿abarca también la
criminalidad del hecho? Es decir, para que afirmemos que alguien actúa dolosamente
¿debemos haber comprobado que también sabía que su acción era antijurídica? ¿Por qué
sí? o ¿por qué no?

La siguiente Lección que es medular, la trato yo mismo. El tema parece


fácil (aunque en realidad no lo es) Abordo allí las implicancias de la existencia de causas
de justificación y trato de dar respuesta a cuestionamientos como el de la “legítima
defensa” y demás causas que, por lo general, la Doctrina trata de manera confusa y
demasiado extensa. La claridad y la brevedad serán sin duda, agradecidos por los
alumnos lectores de estas Lecciones. Las preguntas que aquí deben responderse son de
una significación muy importante para todo el Derecho penal. Acaso, de las más
importantes. ¿Por qué debe estar prohibida determinada conducta? ¿Por el daño que
causa o porque ella demuestra la mala voluntad o desobediencia a la ley del autor de esa
conducta? ¿La prohibiremos porque es un acto inmoral o simplemente porque está en un
catálogo de prohibiciones jurídicas? ¿Cuál es la fuente última del establecimiento de una
prohibición? ¿Las prohibiciones que emanan de todo el Derecho dejarán de serlo sólo
cuando el Derecho penal las permita? ¿o el permiso descubierto en cualquier rama del
ordenamiento jurídico servirá también para considerar no delictuosa la conducta? ¿Por
qué si la conducta está prohibida, a veces el Derecho permite su realización? ¿Esa
respuesta es útil para comprender todos los permisos o cada uno de ellos encuentra su
razón de ser en motivos distintos? ¿Cuáles deben ser las consecuencias del
descubrimiento de un permiso ante la existencia de una acción típica y por ello, en
principio, punible? Para que la antijuridicidad penal se considere existente ¿debe
49

valorarse la misma desde un punto de vista formal? ¿o debe verificarse además que es
materialmente antijurídica? ¿Cuál es la diferencia entre antijuridicidad formal y material?
Entrando en el tema de las causas de justificación ¿cualquier agresión ilegítima autoriza
el ejercicio de la legítima defensa? ¿Cuáles son las diferencias entre la legítima defensa y
el estado de necesidad justificante? ¿El consentimiento de la víctima es una causa de
justificación o un caso de atipicidad?

Antes de entrarse a la conceptualización del último de los “elementos” del


delito, es decir, la “culpabilidad”, en la séptima Lección el joven Jefe de Trabajos
Prácticos Pablo Matkovic se ocupa de lo que se ha llamado “el fantasma errante” (por su
“deambular” por los distintos estratos de la división que se hace del delito) de la Teoría,
esto es, la inimputabilidad. El concepto que entraña el tema de la imputabilidad penal es
esencial para comprender toda la Teoría y aun sus presupuestos filosófico-ideológicos. Se
trata nada menos que de averiguar y caracterizar quienes tienen (o no tienen) capacidad
para ser culpables. Allí advertiremos las dificultades que encierra hacer la división
correspondiente entre aquellos que sí pueden ser culpables de aquellos otros que no
pueden serlo. Estos temas se entroncan con el debate actual sobre la edad de
imputabilidad de los menores. MATKOVIC incursiona además en las consecuencias
jurídicas que conlleva la declaración de inimputabilidad y valientemente opina que las
medidas de seguridad tuteladas por la Justicia penal son en realidad “penas” que no
deben aplicarse a quienes, por definición, no han cometido delitos (aunque sí hechos
dañosos) y, por tanto de ellas tendría que ocuparse la Justicia civil. Este trabajo responde
a los siguientes interrogantes ¿qué significa la capacidad de ser culpable? ¿existen causas
que impidan que alguien sea culpable de todos los delitos posibles? O, acaso, ¿existen
supuestos en que se puede ser culpable (imputable) por algunos delitos y no por otros?
¿Las causas de inimputabilidad son permanentes? ¿o pueden ser también transitorias?
¿Qué debe hacerse con alguien que ha cometido un acto injusto y no puede ser penado
(por no haber cometido delito)? ¿Si la respuesta es “debe aplicarse una medida de
seguridad” ¿ésta debe ser estipulada por un juez penal o por un juez civil? ¿debe estar
50

mensurada de acuerdo al daño producido o debe ser determinada con independencia de


éste? ¿Los inimputables deben ser considerados enfermos y ser tratados como tales?
¿Existen causas de inimputabilidad que no se vinculen a estados patológicos? En el caso
de los menores de edad que cometen actos dañosos (muchas veces irreparables) ¿deben
ser considerados enfermos? El tratamiento de las causas de inimputabilidad debe
considerarse como “todo o nada” ¿o puede existir lo que ha dado en llamarse
“imputabilidad disminuida”? ¿El Código penal argentino recepta la “imputabilidad
disminuida”?

La Lección sobre la “culpabilidad” es expuesta por el Profesor Gustavo


Ofría quien también con mucha claridad aborda un tema que ha sido el campo de batalla
de la doctrina penal durante mucho tiempo. OFRÍA, recogiendo la posición dominante en
este tema, se vuelca hacia la teoría normativa de la culpabilidad que significa que este
estamento de la teoría pueda ser llamada también “reprochabilidad” y explica que una
vez cometida la acción y determinada su tipicidad (su adecuación a un tipo penal) y su
antijuridicidad (que no está amparada por ninguna causa de justificación) sólo podrá serle
reprochada al autor si éste, al momento de realizarla, gozaba de libertad (de poder
autodeterminarse) y a la vez, comprendía la criminalidad de su acción (sabía que su
acción u omisión estaban prohibidas). La Lección continúa explicando las causas que
excluyen la culpabilidad, como son las que afectan tanto el ámbito de autodeterminación
como al conocimiento de la antijuridicidad. Se intenta responder así a los siguientes
interrogantes básicos ¿Qué significa que alguien sea culpable? ¿Por qué no puede
reprocharse a alguien su conducta si no sabía que la misma estaba prohibida? ¿Qué
significa no saber que una conducta está prohibida? ¿las personas que no saben leer ni
escribir y que, por tanto, nunca han leído un Código penal no pueden ser reprochadas
porque no sabían que su accionar estaba prohibido? ¿Qué significa no tener libertad
como para autodeterminarse y ser por eso irreprochable? ¿Hay distintos grados de
libertad? ¿Los factores que impiden la libertad de alguien surgen de otros hombres o
pueden provenir de hechos no humanos? Los que saben que su acción está prohibida y
51

además tienen libertad de comportamiento ¿son siempre reprochables? Si la respuesta es


no porque admitimos la “objeción de conciencia” ¿ésta siempre hace al sujeto
irreprochable? Si admitimos que la libertad es mensurable, es decir que puede tenerse
más o menos libertad ¿podemos admitir que la culpabilidad también lo es? Es decir, ¿qué
puede existir más o menos culpabilidad? ¿Qué diferencia puede hacerse entre una excusa
o disculpa de la conducta de cuando justificamos la misma? En otras palabras ¿cuál es la
diferencia entre una causa de justificación y una causa de inculpabilidad? Si en ambos
casos el delito debe descartarse, ¿tiene implicancia en otro tipo de consecuencias? La
llamada “obediencia debida” ¿es una causa de justificación o una causa de
inculpabilidad? ¿y la coacción?

Con esta Lección concluye lo que ha dado en llamarse el “tipo doloso de


comisión”, por ello la siguiente está dedicada al tratamiento de una cuestión que en sí
misma encierra tantos problemas que su abordaje es complejo y presenta múltiples
facetas. Nos estamos refiriendo al “tipo culposo” que fue responsabilidad de _lavio
Soliño que desarrolla el tema con una solvencia magistral. Resume posturas, aclara
conceptos y llega al final de una manera armoniosa y harto comprensible. También para
beneficio de los alumnos. Las preguntas que aquí se responden son ¿qué diferencia hay
entre el dolo y la culpa? Siendo que de ambas maneras puede resultar idéntico resultado
¿es justo que al hecho culposo se lo puna de manera sustancialmente menor que al hecho
doloso? ¿En qué consiste el obrar culposo? ¿Toda culpa es castigada penalmente? ¿Puede
haber delitos culposos sin resultado dañoso? ¿Conviene escindir como al tipo doloso en
un tipo objetivo culposo y en tipo subjetivo culposo? ¿Cómo se diferencia la culpa del
dolo eventual? Si no debemos buscar un nexo de causalidad entre la acción dañosa y el
resultado ¿qué significa la exigencia de un nexo de determinación? ¿Qué debe unir este
nexo? ¿En qué consiste el requisito de la previsibilidad? La “falta al deber de cuidado ¿es
siempre una trasgresión normativa? O ¿puede aparecer también en actividades no
reglamentadas por norma alguna? Si la respuesta a esta última pregunta es asertiva
¿cómo se determina la falta al deber de cuidado? Y ¿quién lo hace?
52

La décima Lección está a cargo del Profesor Adjunto Mariano D


´Ambrosio. La misma versa sobre uno de los temas más controvertidos últimamente del
Derecho penal, el que ha dado en llamarse “tipo omisivo”. Es en el tratamiento de
cuestiones como ésta cuando se pone de manifiesto la orientación político-ideológica de
la concepción que sustenta la Cátedra. Se verá en su momento que es muy sencillo seguir
a la postura dominante y defender lo que ha dado en llamarse “delitos impropios de
omisión” (lo que la antigua doctrina denominaba delitos de “comisión por omisión”).
Tanto en Alemania, España y Paraguay se han hecho reformas legislativas para receptar
los “avances” de la más moderna doctrina sobre esta cuestión. Nuestro país no lo ha
hecho, sin embargo en los programas de la Parte General del derecho penal se sigue
estudiando esta cuestión como si de aplicarla se tratara. Pues el Profesor D´AMBROSIO,
refuta esta tendencia y concluye que su aplicación es francamente inconstitucional. En
esta Lección también se aborda el tema del tipo subjetivo en este tipo de infracciones que
es un tema sumamente controvertido. Como con los anteriores, debo repetir que el
trabajo es claro y será sumamente útil para sus lectores. Los cuestionamientos que este
ensayo responde pueden ser, entre otros, los siguientes ¿pueden cometerse delitos por
omisión? Si la respuesta es positiva porque así lo dice el Código penal, entonces
¿Aunque no lo dijera el Código todos los delitos podrían ser castigados si con la omisión
se causara un resultado típico? ¿De qué manera una omisión puede causar un resultado?
Si la respuesta fuera que las omisiones no pueden causar, sino que lo que puede
reprocharse es que alguien no haga nada para evitar un resultado previsible ¿entonces
sería lícito incriminar toda conducta que omita la realización de un resultado evitable? Si
esto fuera aceptado ¿por qué no se incrimina la omisión de cualquier persona que no
haga nada por evitar que un chico pobre y desnutrido se muera de hambre? Si la
respuesta fuera que sólo algunas personas están obligadas a dar el alimento
imprescindible a ese chico ¿quiénes serían esas personas? ¿Qué norma determina que hay
ciertas personas obligadas a evitar algunos resultados lesivos? ¿Nuestro ordenamiento
jurídico contempla alguna norma de este tipo? En cuanto a las omisiones que sí
53

contempla el Código penal argentino ¿qué elementos constitutivos de este tipo


encontramos?

La Lección undécima estuvo a cargo del Profesor Roberto Fernández.


Me atrevo a decir de este trabajo que se disfruta como es de imaginar que el Profesor
FERNÁNDEZ disfrutó mientras lo hacía. A su favor tenía que el tema a abordar “la
tentativa” es uno de los más atractivos de la Parte General y de la Teoría del Delito en
particular. A pesar de la posible extensión de las cuestiones a tratar, esta Lección las
resume con sobriedad y sin complicaciones innecesarias. La cuestión que aquí se intenta
resolver es ¿qué sucede cuando alguien intenta cometer un delito y, sin embargo, no lo
logra? ¿Debe castigarse eso? ¿Es constitucional que se castigue? ¿Cuál es el fundamento
de su punición? ¿Todo intento debe ser punible? ¿El intento comienza con la decisión de
realizar el delito? ¿El intento comienza cuando el autor se está preparando para
cometerlo? ¿Cuándo comienza en realidad la tentativa punible? Si un sujeto comienza la
ejecución de un delito pero desiste voluntariamente de su intento ¿también es punible?
¿Cuál es la diferencia entre la tentativa acabada y la inacabada? ¿Qué importancia tiene
saber distinguir las mismas? ¿Todo delito admite la tentativa? ¿En qué consiste una
tentativa inidónea? ¿Es constitucional su punición? ¿El Código penal argentino la
castiga? ¿Siempre y en toda circunstancia?

La siguiente Lección (la nº 12) es mérito de la Jefa Bárbara Ramírez. Allí


se consignan los problemas que acarrea la pluralidad de autores o de participantes en el
hecho delictuoso. Cada delito está concebido en la Parte Especial como cometidos por
una sola persona (salvo excepciones, v. gr. el duelo, la asociación ilícita, etc.) ¿Qué
sucede cuando en el hecho interviene más de una persona? ¿Son todos autores? ¿Qué
significa ser autor? ¿Puede ser autor quien utiliza a otra persona para ejecutar la acción
típica? ¿El que incide psicológicamente para que otro sea autor, es también autor?
¿Quién ayuda al autor a cometer un delito pero no ejecuta la acción típica es también
autor o tiene otra denominación? Si la participación es distinta de la autoría ¿todos los
54

partícipes tienen la misma pena que el autor? Si alguien ayuda a otro a perpetrar una
acción típica pero ésta no se desarrolla ¿también debe sufrir pena? ¿Aun cuando el delito
ni siquiera alcance el grado de tentativa? RAMÍREZ da acabada respuesta a estos y otros
interrogantes.

El último tema de la Teoría del Delito es desarrollada por el Profesor


Adjunto Mariano Gutiérrez a quien le tocó tratar una cuestión no del todo resuelta por
la doctrina nacional: la unidad o pluralidad de acciones y delitos. Vulgarmente
denominado “concursos” el tema excede largamente el comentario de los arts. 54 a 58
del Código penal. GUTIÉRREZ hace un análisis exhaustivo de los problemas que plantea
esta cuestión: ¿Cómo se cuentan los delitos? ¿Muchas acciones es sinónimo de muchos
delitos? ¿Cómo sabemos cuando hay varios delitos distintos? ¿Cómo es posible que una
sola acción vulnere más de un tipo penal? ¿A qué se denomina delito continuado? ¿A qué
se denomina concurso aparente de leyes? ¿Su solución está implícita en el Código o está
explícita en el mismo? ¿Cómo se castiga el concurso real? Y ¿cómo el concurso ideal?

La Lección nº 14 excede la Teoría del Delito. Es decir, se encuentra fuera de


ella. Ya se han visto todos los elementos que caracterizan al delito, e incluso sus
cuestiones adyacentes (pluralidad de autores y hechos y la tentativa), sin embargo hay
una cuestión que todavía es menester aclarar. Resulta que no siempre delito es sinónimo
de punible. Existen algunas acciones que son delitos perfectos y que, sin embargo, no
son punibles. Y no lo son porque por razones de política criminal el legislador ha
decidido que esas acciones no deben ser perseguidas. Esas causas de no perseguibilidad
son denominadas excusas absolutorias y a este tema se dedica en la última Lección el
joven Ayudante Roberto Fantini. Lo hace de una manera breve y clara. Realmente el
tema no es de aquellos en que pueda explayarse mucho y, en realidad, se ve en la Parte
General aunque su ubicación exacta pertenece a la Parte Especial del Derecho penal. Se
trata allí de las razones (siempre distintas) por las que el legislador decidió no perseguir
los hurtos, defraudaciones o daños que se ocasionen entre próximos parientes (art. 185
55

C.P.) o la excusa que ampara a quien, luego del hecho, se aviene con la víctima de un
abuso sexual (art. 132 C.P.) o la excusa que ampara a la madre que ha tentado su propio
aborto sin conseguirlo (art. 88 C.P.); etc. Como no existe una única explicación a las
razones por las que el legislador ha decidido no punir estas conductas, cada caso exige
una respuesta específica. De allí que consideremos que es un tema más propicio de
elucidarse cuando se vea cada delito en particular. Sin embargo un tema que las une a
todas es no por qué no son punibles sino ¿qué efecto práctico tiene advertir que en un
caso determinado se ha hallado una excusa absolutoria?

Como Apéndices dos temas. El primero, supongo que de gran utilidad


para los alumnos, es una serie de cuadros sinópticos, que a manera de síntesis vienen a
ilustrar lo que se ha visto en las Lecciones. De más está aclarar que dichos cuadros jamás
pueden reemplazar la pormenorizada lectura de aquellas. Sólo intentan sintetizar las
mismas de una manera visualmente clara. El trabajo fue realizado por la Ayudante Rocío
Zumpano, quien con esta labor demuestra un conocimiento acabado de la Teoría.

Finalmente, los casos.


Pero antes de referirme a ellos, es necesario realizar una breve
presentación a modo de explicación o advertencia.
Es una simple utopía (es decir algo que no ha de suceder nunca) suponer
que los hombres pueden vivir en paz y armonía permanentes. Por el contrario, la
convivencia social implica siempre conflictos. A veces ostensible, a veces solapados a
veces graves, a veces más banales. Pero el conflicto existe siempre. Por intereses
encontrados, por sentimientos adversos o por lo que sea. El Derecho existe justamente
por eso. Intenta, en primer lugar, prevenir esos conflictos o por lo menos trata de
aminorar sus consecuencias. Y en segundo término, brinda el marco para sus soluciones.
En Derecho penal no hay solución que lleve la cuestión al estado de cosas anterior (statu
quo ante), sobretodo si se compara el mismo con el Derecho civil. Muchas veces no hay
composición o reparación posible (el derecho penal no puede resucitar a una persona
56

muerta en un homicidio); sin embargo la solución que ofrece esta rama del Derecho es
de otro tipo y, por cierto, útil al conjunto de la sociedad. Al conceder el monopolio de la
aplicación de los castigos al Estado, impide que haya luchas intestinas, es decir, la lucha
de “todos contra todos” o de lo que ha dado en llamarse “justicia por mano propia”.

Sentado ello, pasamos a decir que a los conflictos en Derecho penal los
denominamos “casos”.

El estudio crítico de una materia no consiste en memorizar artículos,


definiciones o doctrinas, sino en comprender e internalizar la teoría de manera que, ante
la presentación de un “caso”, estemos en condiciones de poder solucionarlo. De ahí que
nuestro sistema de evaluación, cuando de la Teoría del Delito se trata, siempre se centra
en la observación de la resolución de “casos”. Quien puede resolver un caso, es porque
conoce la Teoría. A la inversa quien conoce la Teoría puede resolver un caso. Pero en este
supuesto con la condición de que haya comprendido la Teoría. Cualquier avezado actor
teatral puede memorizar extensos parlamentos que repite cada noche de función. Así
también podría “aprenderse” cualquier texto determinado, sobre casi cualquier materia.
Pero eso no es comprender. La comprensión del alumno (tal como la concebimos y
apreciamos nosotros) consiste en la capacidad de aplicar la teoría al caso práctico
concreto. De allí que la última parte del libro esté destinada a la enunciación de “casos”
que van de los más sencillos a otros más complicados y servirá como complemento a la
lectura de las Lecciones y, a la vez, de test personal para verificar el grado de
comprensión de aquellas.
57
58

Lección nº 3

ACCION
Carlos Pereira*

* Jefe de Trabajos Prácticos. Recibido en la UNLZ en 2000


59

Acabamos de ver la importancia de la teoría del delito dentro de


nuestra materia, sosteniéndola como la herramienta útil para que el penalista pueda
definir si se encuentra frente a un delito. Hemos visto también que el primer nivel que
debemos comprobar como existente es el de la acción. Ergo, es absolutamente
importante desentrañar el tema acorde a su importancia, es la acción la llave de entrada
a todo posterior análisis, es la acción el género y los niveles de tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad caracteres de ella que tan solo debemos analizar en la
medida que nos hallemos frente a una acción comprobada como tal, mediante el estudio
y la verificación de los estándares que ella requiere.
Esta exigencia de la acción como primer componente de la “teoría del
delito” se ve sustentada en el principio del “nullum crimen sine conducta”, no hay
delito sin conducta. Es ello la más elemental garantía jurídica, si se rechaza este
principio, el delito puede pasar a ser otra cosa distinta a lo que es, pues, el delito es
acción, de ser rechazado esto, el delito puede ser también un pensamiento, una forma de
ser etc., abriéndose así la posibilidad de castigar las ideas, el color de piel, las
inclinaciones religiosas o sexuales, etc. Es decir, no lo que se hace, sino lo que se es.
A su tiempo también es expresa la referencia de la acción como objeto de
construcción normativa. Al caracterizar al delito como acción, se aleja toda posibilidad
en esa construcción de hacer referencia a la personalidad o estados de cosas. La ley no
puede sortear la acción como base del delito con lo cual la acción también es un límite
al legislador.
Von WRIGHT42 nos demuestra que la lógica de las normas nos conduce a
elaborar una lógica de la acción, porque las normas se dirigen a acciones, así
“permitido” o “prohibido” u “obligatorio” se aplicarán a las conductas y una acción
será permitida, prohibida u obligatoria en la medida en que sea subsumible en
categorías genéricas de acción que posean tales atributos.

42 von WRIGTH Georg Henrik, Norm and Action, London, 1963, traducción castellana Norma y Acción
de García Ferrero, Madrid, 1970
60

I.- La acción desde los principios constitucionales:

En primer término nos centraremos en la importancia de los principios


constitucionales y su injerencia en la Teoría, desde donde observaremos como operan y
obligan a la existencia de una acción como primer nivel:

a)Desde el principio de legalidad.-


Recordamos que la Constitución Nacional nos refiere claramente “…
un hecho anterior al proceso” (art. 18). Cuando nos dice “hecho” debemos tomarlo
como sinónimo de acción, así como también lo es la palabra “conducta”, de manera tal
que “hecho”, “conducta”, “acción” resultan ser utilizados como sinónimos que se
refieren al mismo supuesto fáctico. La manda constitucional nos dice que debe existir
un hecho, lo que para el maestro italiano Luigi FERRAJOLI43 , es el Principio de
Materialidad:
Lo cierto es que esta manda constitucional nos marca un camino claro
hacia un Derecho Penal de Acto por oposición al Derecho Penal de Autor.
Sebastián SOLER44 desde su Tratado de Derecho Penal nos dice
claramente que…. “una de las primeras conquistas logradas por el Proceso evolutivo
de la cultura Humana , consiste en la exigencia de que la pena solamente pueda ser
impuesta a alguien , en virtud de algo hecho por él, y no por algo pensado, deseado o
propuesto”.- Reafirmándonos de esta manera la máxima de ULPIANO…
“Cogitationis poenam nemo patitur” (Ulpiano, Fr. 18,D., 48, 19); nadie tenga pena por
sus pensamientos.

43 FERRAJOLI Luigi, Diritto e Ragione, en castellano, Derecho y Razón, Trotta, Madrid, 1997, p. 93
44 SOLER Sebastián, Derecho Penal argentino, 4ª edición, Buenos Aires, 1970, t. I, p. 245
61

Esto aún pareciendo muy simple de entenderse, es necesario tenerlo


presente, cada vez que el derecho penal de autor desvalora a la persona por lo que es,
mientras que el de acto por lo que hace o deja de hacer.
En el caso del derecho penal de autor, al desvalorar, lo hace sobre la
persona, donde se ha de tomar en cuenta su peligrosidad intentando neutralizarlo
mediante la ley para que no cometa delitos, aplicando una pena para protección de
aquellos que conforman la sociedad. Solo los Estados de Policía, abiertamente
emparentados con sistemas despóticos como el Nazismo, pueden sostener este tipo de
Derecho Penal. Es así muy claro ver como se confunden aspectos morales con aspectos
jurídicos, intentando siempre avalarlos desde las mayorías respecto de las minorías.
El Derecho Penal de Acto en contraposición pretende regular conductas
mediante leyes que sancionan actos humanos y no serán objeto de desaprobación,
pensamientos, ideas o formas de ser, pues todos tienen derecho de vivir, de ser, de
pensar y expresarse en condiciones de libertad e igualdad, dentro del marco de la
diferencia y la tolerancia.
Sin embargo es dable destacar que dentro del derecho penal de autor
también se ha de tomar la acción pero será tan solo para intentar disfrazar su verdadera
intención de castigar maneras de ser, de pensar. Lo que en realidad hace al tomar la
acción es para demostrar el grado de peligrosidad en los hechos a reprocharse y que no
estará dada (la peligrosidad) por el daño causado por la acción sino por el grado de
perversidad que se repute del ser del autor
A contrario el Derecho Penal de acto ha de recurrir a la personalidad del
autor, pero tan solo a los efectos de individualizar la pena o desvalorar mas grave o mas
levemente el hecho. Este último acápite demuestra perfectamente que la asepsia total es
imposible, toda vez que el derecho penal de acto, debe, aún en forma no coherente,
recurrir a una renuncia de su lógica.
Lo cierto es que desde el Derecho Penal de Acto lo único que se ha de
desvalorar es la conducta, la acción, con lo que se exige una técnica legislativa
especifica para individualizar un hecho objeto de sanción. Hecho que no es otra cosa
62

que una acción, por lo que será necesario para su individualización la creación de un
tipo penal que contenga la descripción de una conducta prohibida. (principio de
tipicidad).
La exigencia de acción no solo está enmarcada en el principio
constitucional de nuestra Carta Magna en su articulado, sino que en otras tantas
constituciones también se puede observar. En la española (art. 25); en la de Ecuador
(arts. 24.1 y 23.4); de Uruguay (art. 10), también en las de Perú, Panamá, Paraguay,
Nicaragua, Colombia, Costa Rica, Jamaica, Chile. Asimismo se encuentra en los Pactos
con jerarquía constitucional: la Declaración Universal de Derechos Humanos, DUDH
Art. 11.2; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Art. 15.1; la
Convención Americana de Derechos Humanos Art. 9.
Es claro que junto al principio constitucional de legalidad reposa el sub
principio constitucional de acción, pues no tan solo es necesario un “hecho anterior al
proceso” sino que también y como la contra cara de una misma moneda del mismo
principio de legalidad se debe completar cuando nos habla en forma precisa al decirnos
“Ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que no manda la ley…” (art.
19). Es evidente que al tomar la palabra “hacer” se está refiriendo a una acción,
“hacer” es actuar, esto no es otra cosa que llevar adelante una acción. De este modo se
establece una conexión entre la norma y la acción imposible de pasar por alto.

b) Desde el principio de lesividad.-


“…las acciones privadas de los hombres…” (art. 19), es evidente que al
hacer referencia a las acciones privadas nos habla de acciones y al decirnos “privadas”
no de otra cosa que la interacción con otro en un proceso de vinculación y de
exteriorización de todos los que conforman la sociedad en ejercicio de sus libertades y
derechos.
A su vez vemos que las únicas acciones posibles de reprochar son
aquellas que afectan a terceros.
63

Así tenemos por claro la necesidad desde el principio de legalidad la


necesidad de una acción para poder reprochar una conducta. Los jueces tan solo pueden
actuar respecto de acciones pero no de todas sino de aquellas que tengan un grado de
afectación sobre terceros. A esta necesidad de acción que nos ordena el principio de
legalidad debemos agregar que no cualquier acción es la necesaria (para dar
cumplimiento al mandato constitucional del art. 18) sino sólo algunas de ellas como lo
son las que afecten a terceros y ello es obligado por el principio de lesividad.
Amén de lo expuesto, también podemos agregar que aparte de reprochar
conductas que afecten a terceros, es muy claro que se esta dejando afuera lo que no es
acción, es decir, maneras de ser, de pensar, de vivir que no constituyen una acción,
provocando de esta manera un recorte por sobre el Derecho Penal de autor.
También limita en cuanto a que tipo de acciones deben ser captadas por el
derecho penal, siendo no solo las que afecten a terceros sino que además no pueden ser
privadas, con lo cual las “acciones no privadas” son las que pueden ser objeto de
reproche. Por consiguiente, no puede castigarse cualquier conducta, sino tan solo las
que afecten a terceros, mucho menos podrá castigarse aquellas que no son acciones
como ideas o pensamientos. Pero siempre será exigible como mínimo la existencia de
una acción desde el principio de lesividad.
En resumen, desde ambos principios es exigible para castigar, la acción,
como único elemento a desvalorarse desde el Derecho Penal.

c)Desde el principio de culpabilidad.-


Sabemos que para castigar solo se puede hacer en ocasión de dolo o
culpa. Es decir, debe existir como estándar mínimo la culpa para poder castigar.
También sabemos que la culpabilidad se asienta sobre la base de: a) la comprensión de
que la acción que se ha de emprender se encuentra prohibida y b) la autodeterminación,
es decir que la acción que ha de emprenderse no está determinada por ninguna causa (o
sea, depende solamente de la voluntad del autor). Al individuo a quién se le reprocha la
64

falta de motivación en la norma, lo que se le está reprochando es la acción que ha


llevado a cabo para incumplir con la manda legal y no otra cosa.
Tendremos así una acción que contradiga la prohibición o el mandato de
la norma. Esto es una consecuencia de la consideración de la norma como reguladora de
conductas. La única forma de poder determinar cuando se ha transgredido una norma,
es solo por medio de la existencia de una acción que se manifiesta en el mundo exterior
y que no es observable en el mero pensamiento o en la simple forma de ser; es decir,
debemos estar frente a un acontecimiento externo objetivo, que debió motivarse en una
norma. De esta forma llegamos a la exigencia constitucional de una acción por vía de
otro de los principios.
Dentro de este tema debemos tener en cuenta lo que BACIGALUPO45
considera respecto del principio de culpabilidad, por ser absolutamente claro cuando
observa la necesidad de acción que el principio mismo nos exige pues considera que
este principio se deriva de “a) la consagración del Estado de Derecho.- b) la dignidad
de la persona humana y del libre desarrollo de su personalidad .- c) el principio de
Legalidad considerado como garantía al momento de la decisión del hecho.- d) la
protección a la libertad y seguridad, porque “nadie es libre y goza de seguridad si el
Estado puede aplicarle penas por hechos u omisiones inevitables, es decir que no sean
consecuencia de su acción voluntaria evitable”. Falta cita
En definitiva vemos que los principios constitucionales rigen la Teoría
del Delito porque también rigen el Derecho penal y al derecho todo. Es el Derecho
Constitucional como el sol en esta galaxia y alineados a él los demás planetas que
serían las distintas ramas del Derecho.
Lo cierto es que de lo antes explicado respecto de los principios
constitucionales se hace evidente la necesidad de una acción para poder aplicar un
castigo. Que esa acción debe ser llevada a cabo por el hombre y además ser lesiva para
terceros. Debe ser una acción realizada con discernimiento y con voluntad verificada en

45 BACIGALUPO Enrique, Principios Constitucionales del Derecho Penal, Hammurabí, Buenos Aires, p.
145
65

el mundo externo, con la posibilidad de ser evitada por el sujeto. No constituyen


acciones, entonces, las ideas, los pensamientos, los estados físicos, etc., pues no pueden
ser motivados por las normas.

II.- Necesidad de un concepto jurídico-penal de acción

Ante lo que veníamos analizando desde los preceptos constitucionales


resulta más que evidente que el concepto de acción, la definición que demos a la acción,
no debe ni puede ser otra que se ajuste a las necesidades del Derecho Penal. Sin duda
que la definición a la que arribemos debe poseer características que sean en primer
término aquellas que los principios constitucionales, el Derecho internacional y los
Derechos Humanos nos marcan como tales y en segundo lugar que sirvan al Derecho
Penal, sin apartarse de estos preceptos. Ninguna duda cabe de que ello constituye un
limite claro para el legislador, todo tipo penal que se aleje de lo que es conducta o que
se asiente en algo diferente a la conducta es inconstitucional y, por tanto, inadmisible.
Por ello se hace impostergable la búsqueda de una definición de acción
por ser ella con la que ha de trabajar el penalista. Se trata pues del estudio de la acción
humana y sus consecuencias al obrar; así iremos viendo desde el análisis, si estamos o
no estamos frente a una acción que deba ser captada por el derecho penal. Muchas
veces estaremos frente a conductas que en principio nos parecerán factibles de reproche
pero al comenzar a desmenuzarla, puede ocurrir que no estemos frente a una conducta;
y en consecuencia deberemos abstenernos de continuar con el análisis, ya que esa
verificación impide que podamos encontrarnos frente a un delito.
Para comenzar diremos que la acción humana ha sido objeto de estudio
desde muy distintas disciplinas tales como la Filosofía, la Sociología, la Epistemología
y que el Derecho Penal solo ha de adoptar una definición que no le es propia, sino que
66

más bien ha tomado de éstas sus palabras para definir que es acción y que queda por
fuera de ella.
Las acciones se nos presentan así como fenómenos o sucesos
perfectamente distinguibles por generar ellas, cambios en el mundo exterior; a su vez,
estos sucesos o fenómenos se distinguen de otros fenómenos tales como tics nerviosos
o movimientos meramente reflejos que en principio diremos que descartan la
posibilidad de que los llamemos acción.
Así y por consenso desde el Derecho Penal sostenemos que la Acción es
un “hecho humano voluntario”, aunque a esta definición muchos le han agregado que
este hecho humano y voluntario debe ser también necesariamente final. En nuestro
entender todo hecho humano y voluntario siempre es final (es decir: tiene un objetivo o
fin). Por ejemplo, al realizar este libro para que el estudiante comprenda la materia, la
acción es la escritura del mismo, con lo cual encontraremos un acto realizado por el
hombre en forma voluntaria, pero esta acción, como toda acción siempre esta cargada
de una voluntad final que en el ejemplo ofrecido es que lo escrito se plasme en una
escritura comprensible. Asimismo en cualquier otro acto la conducta siempre tiene una
finalidad, así caminar tiene la finalidad de llegar a un determinado sitio por parte de
quien realiza la traslación física del cuerpo humano produciendo un cambio en el
mundo externo. Por ello en principio podemos decir que la acción es “el hecho
humano y voluntario”.
Ante esta definición de lo que entendemos por acción desde el
derecho penal, lo primero que podemos observar es que todo lo que no sea acción
humana, no será tomado como tal, es decir , lo realizado por las Personas Jurídicas
quedan afuera de esta definición, así como la conducta de un animal, hechos de la
naturaleza, como así los tics nerviosos y movimientos reflejos, los primeros por ser
actos que no los realiza un ser humano, los segundos por no ser realizados en forma
voluntaria.
El intento de punir las personas Jurídicas es en definitiva un claro intento de
pulverizar el “nullum crimen sine conducta” y los principios constitucionales. Es
67

evidente que al decir que la acción es un hecho humano y voluntario, queda excluido el
accionar de los animales. Castigar a una Sociedad Comercial es imposible desde el
Derecho Penal, pues una persona Jurídica no puede tener capacidad psíquica de
conducta. Lo que no quita que se puede juzgar la conducta de cada uno de sus
directivos y tampoco se niega la posibilidad de una pena de tipo administrativo o
pecuniario con una multa.
Esta última afirmación vuelve a traer a debate lo que se expresara en la
primera Lección de este libro. En ella SALVADORES afirmaba que no era recomendable
“manipular” conceptos a gusto del jurista bajo el pretexto de que se estaba haciendo
“dogmática”. Si por dogmática se entiende el análisis que parte del respeto irrestricto a
los dogmas, y a través de ellos se construye una definición que determina que “delito es
una acción, típica, antijurídica y culpable”; pues no hay más remedio que admitir que
nada de lo que no sea una acción puede ser considerada delito. Ahora bien, si
aceptamos que las personas jurídicas pueden ser castigadas penalmente (como en
Francia, por ejemplo), a través de multas o inhabilitaciones, se nos abre un dilema: a)
este castigo llega sin delito o b) hay un delito al que no se puede castigar con prisión,
por ejemplo, pero sí con otro tipo de pena. Ambas hipótesis pone en entredicho la
definición de delito. En la hipótesis “a)” cuestionamos la definición más que de delito,
de Derecho penal mismo. Ya que no puede penarse penalmente nada que no sea delito.
Y si optamos por “b)”, nos encontraríamos frente a un delito que no es acción (ya que la
atribución de voluntariedad a la acción no puede predicarse de una persona jurídica que
sólo metafóricamente podríamos decir que “quiere” o “desea” algo). Se intenta escapar
al dilema diciendo que el castigo a las personas jurídicas no es de naturaleza penal, sino
únicamente administrativo. Con este artilugio vuelve a evidenciarse que el uso de las
palabras va modificando las características (que se suponían sustanciales cuando se
volcaban en una definición.
Para que el tema no quede inconcluso termino diciendo que comparto la
opinión de aquellos que sostienen que la persecución penal a las personas jurídicas no
tiene razonabilidad penalmente preventiva. Si un director cometiera un delito
68

ocultándose detrás de la “corporación” que administra, estaría encantado de que se


persiguiera a la Sociedad Anónima (que podría hasta quebrar), sin que él corriera riesgo
alguno de ser castigado con pena de prisión46

A) Estructura de la acción

Si la acción es un hecho humano voluntario, para estar frente a ella es


necesario se produzca un cambio en el mundo externo, cuando decimos que caminar es
una conducta voluntaria y final , lo decimos porque antes de comenzar a caminar
teníamos una realidad , al comenzar a caminar y al llegar al otro sitio tendremos otra
realidad, habríamos provocado un cambio en el mundo externo absolutamente visible y
estaremos frente a otra realidad, es decir es necesario que haya una “exteriorización” ,
una inervación muscular de la voluntad plasmada en el mundo exterior, lo cual actúa
como otro límite, pues si no se exterioriza la conducta sólo estaríamos frente a
pensamientos o ideas y tomar esto como una acción choca abiertamente con los
principios constitucionales. Es decir, que la acción es un hecho humano voluntario que
se exterioriza y produce cambios en el mundo externo. En el ejemplo de caminar, si el
sujeto se quedara parado, no hubiera provocado un cambio en el mundo externo, no
tendríamos una exteriorización.
También se necesita un comportamiento “voluntario” pues de lo
contrario, el comportamiento no voluntario, no es susceptible de ser reprochado y ello a
su tiempo estaría ligado al principio de culpabilidad el cual se vería avasallado. Tanto la
“exteriorización” como lo “voluntario” nos brindan la configuración mínima que debe
tener la acción y actúan como un límite para el legislador que no puede tener una
definición de acción que difiera con ella.

46 Cfr.: SALVADORES Oscar F. Responsabilidad penal de las personas jurídicas, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1978
69

Nobleza obliga aquellos que sostienen que la acción es un hecho


humano voluntario y final, lo hacen desde la perspectiva que el finalismo tiene de una
conducta, la cual nos sirve para determinar la faceta subjetiva de la acción y ello
impacta directamente sobre los delitos de omisión, toda vez que la omisión se reprocha
desde una imputación subjetiva de la conducta, con lo cual , quedan mejor captados en
esta definición de Acción, los delitos de Omisión. Pero volveremos sobre el tema al
estudiar los delitos omisivos por conductas propias de omisión y conductas impropias
de omisión.

B) “Acción” según distintas concepciones:

Se podría decir que el creador de la definición de la acción desde el


Derecho Penal ha sido HEGEL, al asimilar al delito con la conducta cuando nos refería
que el delito es la negación del Derecho y la pena la negación del delito. Evidentemente
en este esquema para penar se partía de la premisa que solo era considerado como delito
el accionar libre y que solo este accionar libre puede ser considerado a su vez
antijurídico.

1) El “causalismo”
Con el correr del tiempo se fue abandonando esta visión de la acción, es
decir desde fines del siglo XIX y hasta mediados del siglo XX, comenzándose a acuñar
47
un concepto causal de la acción; es así como a su tiempo BELING define la acción
como “un comportamiento corporal producido por el dominio sobre el cuerpo”. El
comportamiento corporal sería la fase externa y el dominio sobre el cuerpo, es la fase
interna, por tanto la voluntad es “de hacer” (acción positiva) o de “no hacer” una
acción (omisión).

47 BELING Ernst von, Grundzüge der Strafrechs (1930), traducción de Sebastián Soler, Esquema de
Derecho Penal, la doctrina del delito-tipo, Buenos Aires, 1944
70

Franz VON LISZT48 sostuvo que la acción “es la conducta voluntaria que
causa un cambio en el mundo externo”. El acto es la voluntad objetivada y la
manifestación de esa voluntad consiste en realizar o en omitir voluntariamente un
movimiento del cuerpo. Se denominó sistema de LISZT-BELING, el predominó durante
la primera mitad del siglo XX. El mismo consistía en una separación tajante
objetivo/subjetivo que obligaba a estudiar el contenido de la acción recién en el último
estamento de la Teoría, es decir, la culpabilidad. Por tanto la acción era sencillamente
inervación muscular que producía un resultado. Obviamente el concepto de acción
conllevaba la voluntariedad de la misma; es decir, sin voluntad no había acción. Pero,
se repite, el contenido de esa voluntad sólo interesaba al estamento de la culpabilidad.
La doctrina nacional siguió, por mucho tiempo, esta concepción49

2) El finalismo
Desde el finalismo, Hans WELZEL50 nos refiere que “la acción humana
es el ejercicio de la voluntad final”. Si bien ha sido dejado de lado por los autores
postfinalistas, no caben dudas que se ha manteniendo la estructura sistemática, nacida
alrededor de este concepto, que hoy en día es dominante en la doctrina continental
europea y en nuestro país51.

Largo ha sido el debate que generó esta visión de la acción y el propio


WELZEL admite que quizás la denominación de finalista ha creado confusiones y sería

48 LISZT Franz von, Tratado de Derecho Penal (traducción de Luis Jiménez de Asúa), ed.: Reus Madrid
49 Vid. SOLER Sebastián, Derecho Penal argentino, ed. La Ley, Buenos Aires, 1945; JIMÉNEZ de ASÚA,
Luis, Tratado de Derecho Penal, Losada, Buenos Aires, 1964; FONTÁN BALESTRA Carlos. Tratado de
Derecho Penal, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1964; NÚÑEZ Ricardo C., Derecho Penal Argentino,
Bibliográfica Omeba, Bs, As., 1959; CREUS Carlos, Derecho Penal. Parte General, Astrea, Bs. As., 1996;
etc.
50 WELZEL Hans, Derecho Penal Alemán, (traducción de Juan Bustos Ramírez), Ed. Jurídica de Chile,
Santiago, 1976
51 Para citar sólo los más importantes: BACIGALUPO Enrique, Lineamientos de la teoría del delito,
Astrea, Bs. As., 1978; ZAFFARONI Eugenio Raúl, Teoría del Delito, Ediar, Bs. As., 1973 (ambos autores
tienen importantes obras posteriores); DONNA, Edgardo Alberto, Teoría del delito y de la pena, Astrea, Bs.
As., 1995; SANCINETTI Marcelo, Teoría del Delito y disvalor de acción, Hammurabi, Bs. As., 1991;
RIGHI Esteban, Derecho Penal. Parte General, LexisNexis, Bs. As., 2007
71

mas correcto hablar de una “acción cibernéticamente anticipada”, al decir que toda
acción humana se manifiesta, se dirige y planifica en base a un objetivo y a partir de su
representación, se ejecuta.
WELZEL explicó su teoría a partir de una crítica al concepto de acción que
sustentaran LISZT y BELING. Afirmó que éstos al “crear” un concepto de acción (para
uso del derecho penal) que no se adecuaba a la realidad, vulneraban el concepto
“óntico-ontológico” de la acción. El legislador, al determinar el tipo penal (v. Lección
siguiente), debía describir una conducta tal-como-ésta-se-daba-en-el-mundo y no
“inventar” un concepto sólo útil al derecho penal. Esto es lo que a su juicio, hacían
quienes consideraban que el estudio del contenido de la acción podía postergarse hasta
la culpabilidad. Llamó a sus antecesores causalistas ya que les adjudicó que para ellos
el proceso externo del delito era simplemente eso: una “causación ciega”, en lugar,
propuso su criterio finalista, advirtiendo en célebre frase que “la causación es ciega y la
finalidad, vidente”52.
Al rechazar WELZEL la postura de v. LISZT, adjudicándole la destrucción
de un concepto “natural” de acción, su derivación necesaria era la concepción de que el
legislador, que no podía hacer otra cosa que reconocer la naturaleza doble de la acción
(en parte objetiva y en parte subjetiva), al llevar a cabo su tarea de describir la conducta
en el “tipo”, también lo debía hacer de esta doble manera y por tanto, desde ese
momento se comenzó a estudiar el tipo desde ambos ángulos: uno objetivo y subjetivo,
el otro. La conclusión fue que se sustrajo el dolo (el elemento subjetivo por excelencia)
de la “culpabilidad” y se lo alojó en el tipo penal.
Si bien compartimos este modo de “distribuir” los elementos del delito (el
dolo en el tipo y no en la culpabilidad), nos cuesta comprender que se haya debatido
durante más de tres décadas esta cuestión de la “acción”, sobre todo teniéndose en
cuenta que la base de esa discusión se encontraba en un fundamento tan endeble desde
el punto de vista filosófico. La doctrina nacional que se asentaba sobre la tradición
denominada por sus adversarios, “causalista” (en orden cronológico, SOLER, JIMÉNEZ

52 WELZEL, ob. cit., p. 54


72

de ASÚA, FONTÁN BALESTRA, NÚÑEZ, CREUS, SPOLANSKY, NINO etc.), fue


enfrentada desde entonces por el finalismo que aquí sustentaron BACIGALUPO y
ZAFFARONI. Cuesta entender como tema tan esencial haya tenido como base de
discusión la enorme equivocación metódica y filosófica de su creador. La cuestión no
fincaba (como sostenía ZAFFARONI53) en que un supuesto “idealismo filosófico” creara
un concepto jurídico-penal de acción versus una concepción “realista” que reconociera
a la acción tal cual es ésta en el mundo. La acción tal como se da en el mundo, es un
concepto inaprensible si no se explica el contexto en que se lo utiliza. Desde un punto
de vista médico-biológico puede ser considerado conducta un acto reflejo o el
comportamiento de un sonámbulo o la reflexión de alguien que está pensando. En lugar,
todos estos ejemplos no serán considerados conducta desde el punto de vista jurídico-
penal. ¿Hay en esta última postura una trasgresión a algún principio del realismo
filosófico? Por supuesto que no. Es como si se me criticara que en un análisis de sangre
verifique los niveles de glucemia y no los del colesterol. ¿Altero el “concepto” de
sangre por ello? Claro que no, lo único que hago es abstraer uno de los elementos,
estudiarlo, medirlo, compararlo, sin alterar por ello su “concepto”.
De lo que trataba simplemente la discusión no era sobre “el concepto óntico
de la acción” sino y simplemente de la ubicación del “dolo”. ¿Debía estudiarse éste en
la “culpabilidad” o podía considerarse que ya estaba implícito en el tipo penal?
Nosotros aceptamos esta última concepción, sin compartir para nada que ello implique
“respetar el carácter óntico-ontológico de la acción”. Se verá en las sucesivas Lecciones
cómo queda en evidencia que sí existe una concepción jurídico-penal de acción. Sobre
todo en la Lección nº 13 cuando se tengan que contar las acciones (¿cuántas acciones
hay en este suceso?), se verá que este modo de concebir a la acción es propio de nuestra
materia y que otros modos son perfectamente concebibles (siempre dependerá del punto
de vista del observador)
Lo cierto es que, a pesar que aceptemos el sistema de la Teoría creado en
su derredor, el finalismo no consigue solucionar todos los problemas que se le plantean,

53 En Manual de Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 1977, p. 287
73

no logra abarcar la acción y la omisión en un concepto único y al no lograr esto


aparecen críticas y a la vez teorías que intentan abarcar a una y a otra desde sus
conceptos. Comienzan a salir a escena pensamientos y doctrinas que dan o creen dar
respuesta a los problemas planteados desde el finalismo en adelante.

3) El concepto social de acción


Una de estas teorías es la del “concepto social de acción”, el cual pretendía ser
abarcativa de la acción y de la omisión aunque es obvio que resulta muy difícil asignar
un valor social a la acción si no sabemos qué se ha propuesto el sujeto activo. Esta
teoría, si bien anterior a la formulación del propio finalismo adquiere relevancia
después de aquel, merced de la crítica que sus defensores le hicieron a WELZEL. La
idea, a primera vista, parece seductora, tiende a explicar (a través de varios autores
(sobre todo Eb SCHMIDT, MAIHOFER y JESCHECK) que acción es una conducta
“socialmente relevante”. A decir verdad, es cierto que todo delito es “una acción
socialmente relevante” y que también pueden unirse la acción y la omisión en cuanto
que ambas pueden ser “socialmente relevantes”. Pero es necesario destacar que los
dividendos teóricos que puede prestar esta teoría se verificarán a nivel de la
antijuridicidad y no es útil para la conceptualización pretípica de acción. Para
ejemplificarlo mejor: se verá que una de las causales de exclusión de la acción, la
constituye el acto reflejo y también la fuerza física irresistible. Sin embargo, en
ocasiones, no podría negarse que en acontecimientos en que esto suceda no deja de
tener relevancia social lo que ocurre. Entonces ¿si tiene relevancia social, serán
acciones? Por supuesto que no. Entonces los partidarios de esta teoría deben recurrir a
otros fundamentos para excluir la acción en estos casos a pesar de su relevancia social.
En pocas palabras, esta teoría es tan abstracta y se eleva tanto para abarcar todos los
conceptos de acción, que termina por explicar muy pocas cosas. Para dar un ejemplo
burdo: decir que “la acción es una conducta humana que se da en el mundo”, es una
afirmación verdadera, pero es una formulación nula en cuanto a la información que
brinda.
74

4) El concepto personal de acción


No podemos dejar de mencionar la teoría del concepto personal de acción
de ROXIN54, basado fundamentalmente en que las acciones son “manifestaciones de la
personalidad”, logrando abarcar las acciones, por ser una expresión de la personalidad
como así las omisiones, pues ellas también son una manifestación de la personalidad.
Como manifestación de la personalidad entiende ROXIN todas aquellas acciones que
emanan del hombre concebido éste como”centro anímico-espiritual”. No serían, pues,
acciones las que sólo emanaran del hombre como ser material o puramente corpóreo y
así lo explica:”Si un sujeto es empujado con fuerza irresistible contra una ventana, o si
durante el sueño, o en un delirio o en un ataque compulsivo el mismo golpea en torno
suyo, o si reacciona de modo puramente reflejo, todas estas son manifestaciones que no
son dominadas o dominables por la voluntad y la conciencia y por tanto no pueden ser
calificadas como manifestaciones de la personalidad, ni imputadas a la capa anímico-
espiritual de la “persona. Por otra parte es evidente que los pensamientos y los impulsos
de la voluntad pertenecen a la esfera espiritual-anímica de la persona, pero en tanto
permanezcan encerradas en lo interno y no se ponen en relación con los sucesos del
mundo exterior no son manifestaciones de la personalidad y por tanto no son
acciones”55 ROXIN encuentra fructífera esta concepción ya que a través de la misma
quedan abarcados, como ya se dijo, las acciones y las omisiones, sino además, las
acciones dolosas y culposas, ya que ambas “son manifestaciones de la personalidad”

5) Nuestra opinión
Lo que se ha reseñado hasta aquí apenas son algunas de las
conceptualizaciones que sobre la acción se han hecho. Hay varias más, pero no creo
que valga la pena mencionarlas y menos explicarlas ya que todas ellas adolecen de un
error metódico evidente. Tal como lo dijo SALVADORES en la 1ª Lección de este libro,

54 ROXIN Claus, Derecho Penal. Parte General, (trad. de Manuel Luzón Peña y ots.), Civitas, Madrid,
1997, § 8 III
55 Íd., p.252 (el subrayado me pertenece; negrita en el original)
75

las intenciones de quien se han ocupado de la elaboración de la teoría del delito, se


vincula con la pretensión de encontrar caracteres comunes a toda clase se delitos. Pero
al ser éstos muy diferentes entre sí, muchas veces ese cometido está destinado a
concluir en un fracaso inexorable. Por ejemplo, el intento de abarcar en un concepto
único la acción y la omisión es imposible. O, si no lo es, se brinda tan poca información
concreta que su conceptualización es absolutamente ineficaz. Por ejemplo cuando
ROXIN afirma que tanto la acción y la omisión son “manifestaciones de la
personalidad” no se está afirmando gran cosa. Es obvio que para nuestro cometido
como penalistas es necesaria una referencia certera sobre lo que debe ser la acción (y no
sobre lo que esta es, ya que esto supondría que hay un concepto común de acción
humana para la ciencia, la filosofía y cualquier otra rama del conocimiento, cosa que,
evidentemente, no es cierto56)
Siendo inútil buscar un concepto único de acción; lo que debe hacerse desde
el ámbito penal y de acuerdo a pautas valorativas ya abrazadas, es descartar lo que no es
acción o lo que no tendría que ser acción (o lo que no debería ser considerado acción).
Puede parecer una modesta resignación ante el reconocimiento de que no se puede ir
más allá. Tal vez lo sea, pero desde el punto de vista de la aplicación del derecho es
mucho más fructífero que discutir si existe o no la acción desde el punto de vista
ontológico…
Por ello el método para llegar a un concepto más o menos aceptable de
acción debe comenzar por desbrozar el camino. En primer lugar, aunque en el lenguaje
natural podamos adjudicar la voz conducta a los animales (“cuida” la casa: “ladra”
cuando alguien se acerca; “se echa” cuando alguien lo va a acariciar; etc.) debemos
descartar esta posibilidad. Decimos que hay acción solamente cuando ésta es humana.
Se verá más adelante que también descartaremos aquellas acciones no voluntarias, por
tanto debemos desplazar también el “comportamiento” de quienes no son capaces de
voluntad en el sentido biológico del término. Cuando hablamos que una persona
jurídica quiso hacer tal cosa o que voluntariamente omitió realizar tal otra, lo que

56 Cfr.: NINO Carlos Santiago, La filosofía de la Acción, Eudeba, Bs. As., 1987
76

estamos haciendo es emplear metafóricamente el término voluntad. La persona jurídica


no “quiere” ni “tiene voluntad”, sólo los hombres que se comportan como órganos de
esa sociedad o corporación cometen acciones penalmente computables (para el derecho
penal de la República Argentina)
También por mandato constitucional (y no porque antológicamente no lo
sean) debemos descartar las acciones que permanecen en el ámbito interno de la
persona y que no tienen ningún tipo de exteriorización.
Ya se habló de esto y se lo volverá a hacer. Para resumirlo de algún modo se
podría decir que es acción lo que el legislador ha tipificado como tal. Sin embargo…, si
esto fuera así ¿el legislador puede tipificar conductas que en realidad no son acciones?
No debería, pero lo hace. Todo el afán por encontrar un concepto pretípico de acción no
consiste en hallar una naturaleza de la misma, sino en encontrar los valores que
impidan castigar situaciones en las que no se verifican “las condiciones que nosotros
hemos fijado para caracterizar las acciones que pueden o deben prohibirse”. Es decir,
queremos castigar sólo acciones. Queremos que para que éstas seas caracterizadas
como tales sean voluntarias. Este “querer” deriva de la Constitución Nacional, por tanto
el legislados debe someterse a él. ¿lo hace siempre? No. Veamos algún ejemplo para
aclarar la cuestión aunque ello sea materia de próximas Lecciones o, tal vez del estudio
de la Parte Especial del derecho penal. El Código penal establece como accione punible
“la tenencia” (en varias normas, v.gr. art. 189 bis inc. 2º : “La simple tenencia de armas
de fuego…” o art. 14 de la ley 23.723 denominada “Tenencia y tráfico de
estupefacientes” que dice “Será reprimido… el que tuviere en su poder
estupefacientes”). Obviamente existe el verbo “tener”, por tanto puede decirse que es
una “acción”, aunque no siempre lo es, en oraciones como las siguientes más que un
hacer parece establecer un “estado”, por ejemplo “tengo miedo”, “tengo un resfrío
terrible”; en otras, parece indicar situaciones puramente internas: “tengo una cruel
incertidumbre”, “tengo una preocupación que no me permite dormir”. En otras aunque
supone “tenencia” o “posesión”, es muy distinto el concepto cuando digo “tengo un
automóvil marca X” que cuando afirmo “tengo cuatro hijos”. En fin, quiero significar
77

con esto que es muy difícil tipificar conductas a través del verbo “tener”. Los “estados”,
los hechos puramente mentales, no podrían ser tipificados. Sin embargo en otras
oportunidades se emplea el “tener” como verbo típico. Ahora bien, el verbo “tener”
puede bien emplearse en frases como la siguiente: “¿No tenés lapicera para firmar?,
esperá , te doy la mía que tengo en el bolsillo” “Tengo una cuenta corriente en el Banco
Z”. Ambas situaciones son distintas, en una quiero decir que “tengo conmigo” y el la
otra “que tengo, porque está a mi disposición, aunque no la llevo conmigo”. Esta última
es la interpretación que la Jurisprudencia ha hecho tanto de la tenencia de
estupefacientes como de la de armas. Si se produce un allanamiento y el la morada del
allanado es encontrada droga u armas sin autorización, se lo imputará por esa
“tenencia” aunque el morador no se encuentre presente. Pero ahora supongamos que
Juan, para perjudicar a Pedro, se introduce en su casa y deja allí, escondidas, dos armas
o que abre subrepticiamente el auto de Pedro y deja allí varios sobres de cocaína. Si la
policía halla los objetos prohibidos se imputara a Pedro. Éste podrá defenderse
diciendo, obviamente, que él no sabía de la existencia de esos elementos Como esto es
verdad, supongamos que puede demostrarlo con cierta facilidad. Entonces será
sobreseído porque no hubo dolo en su acción. Es decir, como se verá en la 5ª Lección,
ante la falta de dolo la conducta devendrá atípica. Pero lo que aquí quiero significar es
que para la Jurisprudencia sí habrá una acción. Es decir habrá acción a pesar de la total
falta de voluntad de aquel a quien se le atribuye la misma. Otro ejemplo de delito sin
acción puede encontrarse en el art. 113 del CP. Es el caso del que publicare calumnias o
injurias producidas por otro. La palabra “publicar” parece ser una acción; sin embargo a
veces no será clara su determinación. Si el “editor responsable” de una revista está de
vacaciones y la revista publica las injurias que otro ha producido, ese editor será
procesado aunque su “conducta” (al momento de la publicación haya consistido en
sacudirse la arena de los pies) nada haya tenido que ver con la referida publicación. Se
podría argüir que él, dejó instrucciones a su suplente que se publicaran diversos tipos de
notas. ¿Pero en eso consiste la conducta de publicar? Si así fuera, la conducta
incriminada sería muy anterior al supuesto de hecho. Y si buscáramos al “suplente” del
78

editor que fue el que ordenó la publicación, éste podría defenderse que él tenía órdenes
de publicar todo lo que trajera determinado periodista. Y si se le preguntara a éste
último podría defenderse diciendo que él llevo la noticia, pero que otros fueron los que
la publicaron. Como se ve. El editor incriminado y condenado (hubo muchísimos casos
como este) en realidad no realizó acción alguna, tal como ésta debe ser caracterizada de
acuerdo con principios constitucionales. Hay más ejemplos, que por la índole de este
trabajo no abordaremos. Pero creo que sería más útil que tratar la “naturaleza óntica de
la acción”, descubrir cómo, en el catálogo de prohibiciones, se deslizan cuestiones que
afectan la Constitución Nacional.

No obstante lo dicho daremos una definición de acción. Ésta puede


considerarse como la manifestación voluntaria de un hacer o un no hacer. Con
“manifestación” queremos significar algo que se exteriorice (se descartan entonces los
pensamientos y todo lo que quede en el interior del hombre). “Voluntaria”, ya lo hemos
explicado; quedan entonces fuera de la definición cualquier “acción” que no dependa de
la “voluntad” humana. “Un hacer” se explica a sí mismo y “un no hacer” también lo
hace. En es este último sentido tongo claro que la omisión del derecho pena es algo más
que un sencillo “no hacer”, tal como lo ha de explicar D´AMBROSIO en la Lección nº
10, pero eso dependerá del tipo penal y aquí estamos tratando de brindar una definición
pretípica.

Antes de abocarnos a los “elementos negativos de la acción” creo necesario


aclarar unas cuestiones previas que rondan permanentemente al vocablo “voluntad”. En
el leguaje natural (el que empleamos cotidianamente) podemos emplear el adverbio
“voluntariamente” sin que caigamos en ningún “sinsentido”. Por ejemplo cuando
decimos: “Juan se presentó voluntariamente a rendir examen” o “Pedro pagó
voluntariamente la multa porque así le salía más barata”. En ambos supuestos decimos
cosas comprensibles, pero existe alguna diferencia. En la primera, podemos reemplazar
“voluntariamente” por “porque quiso” (aunque no tenía obligación alguna de hacerlo.
79

En cambio el pago de la multa es “voluntario” sólo en apariencia; pagamos una multa


porque estamos obligados a ello. Sólo decimos que fue “voluntaria” porque no se nos
quitó el dinero del bolsillo, sino que se esperó a que “voluntariamente”nos
presentáramos a pagarla. Es decir, no hay que confundir voluntad con voluntad libre.
Por ello diremos que un sujeto coaccionado a hacer algo actúa (hay acción) a pesar que
no tiene libertad
Por lo expuesto, queda excluido del concepto de acción todo lo que se
refiera a casos donde la voluntad está ausente como en los actos reflejos, la fuerza
física irresistible y los casos de inconsciencia absoluta por ser todos ellos sucesos en
los cuales el sujeto “actúa” como una mera masa mecánica o bien lo hace sin conexión
con decisiones de la voluntad. En estos casos nos hallamos frente a supuestos que
hemos de denominar “elementos negativos de la acción” o “factores que excluyen la
acción” y que a continuación veremos por separado. Pero en principio todos ellos están
fuera de lo que denominamos acción pues son situaciones de conflicto en los que el
“sujeto activo” no toma parte voluntariamente o conscientemente de ellos sino que más
bien estos ocurren en forma independiente del autor (de su voluntad, para decirlo
mejor).
Así concebidos estos casos, careciendo de exteriorización voluntaria,
veremos que no poseen las premisas necesarias para ser tomados como acción;
recuérdese en este sentido lo mencionado al explicar la configuración mínima y
necesaria para encontrarnos frente a una acción definida como tal y que ante la falta de
ellos, tomar un suceso como acción impacta directamente contra los principios
constitucionales.

C) Elementos negativos de la “acción”:

Sosteníamos al definir la acción desde el ámbito jurídico-penal que era el


hecho humano voluntario. Decíamos también que de este modo quedaban fuera del
80

concepto los tics nerviosos, los actos reflejos y que tampoco se tomaba como acción
aquellos actos en los que hay una manifiesta falta de conciencia o actos no voluntarios
(involuntabilidad) pues ante la presencia de ellos no tendremos una auténtica acción de
parte del sujeto que la desarrolla. Veremos a continuación en forma separada cada uno
de los supuestos mencionados.
En efecto, hay supuestos en los que se pueden observar ciertos resultados en
el mundo externo, sin que estos sean queridos por el sujeto que lo causó, sea porque el
movimiento corporal no derive de la subjetividad del individuo como lo son hechos de
fuerza física irresistible, sea porque no provenga de subjetividad alguna como son los
actos reflejos.
Estos supuestos son los llamados elementos negativos de la acción que
cuando nos hallamos en presencia de ellos, la acción queda descartada y por tanto no
tenemos la base mínima exigible para tomarla como disvaliosa y aplicar un castigo
frente a esta circunstancia (por no ser la misma una acción)
Afirmar la existencia de acción por parte del sujeto importa sólo dar el
primer paso de una imputación que puede aún no prosperar por muchos otros motivos,
solo diremos que así estará dada la base para poder continuar el análisis y comprobar
luego si concurren también los caracteres que convierten la acción en un delito (la
tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad)
Se trata simplemente de considerar las circunstancias que vician o alteran la
actuación misma del sujeto, es decir su “voluntad de actuar” en su relación con la
subjetividad y no la relación que hay entre la psiquis y el cambio en el mundo externo
pues esto formaría parte de la culpabilidad.

C.- I) Acto reflejo:


Son los casos en que el sujeto no actúa con voluntad por la falta de
participación de los altos centros nerviosos, es un movimiento puramente biológico en
los que el cuerpo sólo lo realiza sin ser la expresión de la psiquis. Es decir, en estos
supuestos los movimientos (presumiblemente acciones) no responden a “órdenes”
81

cerebrales sino que son mera respuesta de la médula espinal y, por lo tanto, no
dominables por voluntad humana. El cerebro puede dominar o controlar la falta de
movimiento, pero no su producción: por ejemplo, podemos voluntariamente controlar la
respiración y dejar de hacerlo durante segundos (o minutos para los buceadores
experimentados), pero llegado a un punto la falta de oxígeno privará al cerebro de
producir “órdenes” y será entonces nuevamente la médula la que regule la respiración.
Del igual modo podemos contener el impulso de retirar el brazo cuando nos aplican una
inyección, pero si desprevenidos nos pinchan, inevitablemente retiraremos el brazo ante
ese estímulo doloroso.; en este caso la “orden” de retirar el brazo bruscamente no la da
el cerebro, sino, se repite, la médula espinal
Actúa solo el cuerpo como organismo. No hay una exteriorización
de la psique y para que estemos frente a una acción debe haber una actuación tanto del
cuerpo como de la psiquis. Es el típico caso del reflejo rotuliano que se da cuando en el
control médico, el galeno verifica nuestros reflejos con un golpe a la altura de la rodilla,
moviéndose, aún a pesar nuestro, la pierna en forma independiente a la psiquis. Otros
ejemplos son el caso del estornudo y las reacciones frente a picaduras de insectos,
quemaduras de cigarrillos, etc.

C.- II) Fuerza física irresistible:


Son los casos en los que nuestro cuerpo actúa por causas de fuerzas
de la naturaleza o por fuerzas ajenas y externas a nosotros, así los fenómenos de la
naturaleza como un fuerte viento que puede arrojar nuestra humanidad provocando
daños en otros, aún sin quererlo, actuando de esta manera el cuerpo humano se
comporta como una mera masa mecánica. Cuando se produce un accidente vehicular,
podemos observar que muchas veces el vehículo toma el rumbo que el propio siniestro
provoca, sin ser ello lo querido o deseado por el que lo conduce. La fuerza física
irresistible se daría aquí, si un pasajero que viaja en la parte de atrás del vehículo, ante
la brusquedad de los movimientos que éste está dando, golpea con su cabeza a quien
tiene al lado y lo lesiona o le da muerte. Aquí no podríamos predicar que este pasajero
82

actuó. Veremos en la Lección nº 9 que no podremos decir lo mismo de quien conducía


el vehículo
Así por ejemplo, también podemos observar una fuerza física irresistible
cuando una persona es objeto de un empellón por parte de otras tantas, como el caso en
el que una cantidad de seguidores de un club de fútbol provocan un empujón sobre un
sujeto, haciendo estos que aquel caiga sobre otras personas o cosas, provocándoles
daños no deseados.
Aquí en estos casos vemos que tampoco hay una voluntad, el “actuar” es
ajeno a la voluntad del sujeto que “actúa” como mera masa mecánica, no hay una
relación entre la psiquis y lo que el cuerpo hace. La fuerza externa es la que provoca el
movimiento corporal. ZAFFARONI57 y colaboradores llaman a estos casos fuerza física
irresistible externa y a los actos reflejos como los de fuerza física irresistible interna.

C- III) Involuntabilidad
Son los supuestos en los cuales la falta de conciencia es absoluta, es decir no
hay voluntad, no hay conducta. Es incapacidad psíquica de conducta por hallarse el
sujeto en un estado en el que psíquicamente no es capaz de conducta.
Es el caso de ciertos hechos en los cuales no participa la voluntad del sujeto
activo por carecer de capacidad psíquica. Ahora bien no deben confundirse estos casos
con aquellos en que la incapacidad psíquica es manifiesta y permanente, pero no es total;
así un demente que mata a una persona, realiza una acción pues no se encuentra
bloqueada su capacidad psíquica y ello dará lugar a una causal de inimputabilidad (v.
Lección nº 7), en cambio en los casos a los que nos referimos, donde existe la
involuntabilidad el sujeto activo se encuentra momentáneamente en una incapacidad
psíquica absoluta. En este último supuesto, la inconciencia es total, en el caso de los
dementes la conciencia, si bien absolutamente perturbada, existe y está presente al
momento de la realización de la acción.
Distintos ejemplos nos pondrán en claro esta diferencia: Una persona que ha
sufrido un fuerte golpe en el cráneo y queda sin sentido, todos los movimientos que
57 ZAFFARONI – ALAGIA – SLOKAR, Manual de Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 322
83

realice en este estado serán movimientos que carecen de capacidad psíquica de actuar, no
realizará movimientos voluntarios, también en el caso del desmayado, del epiléptico o el
que se encuentra en estado de coma.
Más adelante al llegar a la culpabilidad veremos que en el art. 34, en el inciso
1ro., último párrafo, nos dice: “…el que no haya podido…dirigir sus acciones”,
entendemos que se refiere a aquellos casos en los que por insuficiencia de las facultades
o alteración morbosa de las mismas, da lugar a una falta de capacidad psíquica para
dirigir sus movimientos y por tanto es un claro caso de involuntabilidad, es decir
ausencia de conducta, como lo es el caso de la parálisis histérica. Un ejemplo de ello es
el caso de que en un accidente, una de las víctimas resulta ilesa y al ver desangrarse a
otra de las víctimas, no puede pedir auxilio y queda paralizada (no habría en este caso
omisión, que pudiera llamarse tal) o como el caso de quién observa que un ciego se
encamina hacia un precipicio y pierde el uso de la palabra como producto de la fuerte
impresión que ha sufrido.

Importante y necesario es explicar que tanto en uno como en otro


elemento excluyente de la acción, esto es, en la fuerza física irresistible como en la
involuntabilidad, aquel sujeto que se procura o se coloca en alguno de estos estados de
manera voluntaria, comete acción, ello así toda vez que realiza la conducta de colocarse
ex profeso en alguno de los elementos negativos. Así el sujeto que ve venir una cantidad
enorme de simpatizantes de un club y se da cuenta que ha de ser atropellado por ellos
inevitablemente, por lo que decide colocarse un poco más adelante de donde se encuentra
parado, para de esta manera quedar frente a una vidriera dentro de la cual hay un reloj de
oro, sabe que el empellón hará golpear su cuerpo con la vidriera por lo que muy
factiblemente la rompa y de ocurrir esto se puede llevar o intente llevarse el reloj que hay
dentro. Se esta colocando él en la posición de fuerza física irresistible y ello lo hace
voluntariamente con lo cual hay una acción y no podrá ampararse en una causal de
exclusión de la acción para aducir que la fuerza (requerida para el robo) no existió y que
84

él simplemente hurtó (desapoderamiento sin fuerza) un reloj. En este supuesto sí existió


la fuerza exigida por el robo ya que el autor se ubicó deliberadamente en la posición de
provocar el daño.

C.- IV) Automaticidad de la acción


En algunos casos resulta muy difícil de dilucidar cuando un acto es
considerado conducta, es decir en el cual el sujeto ha sido capaz psíquicamente de
realizar la acción y cuando no lo es. Son aquellos supuestos en los que no puede definirse
tan claramente si nos encontramos frente a un acto reflejo o frente a un acto automático
con las diferencias que ambos supuestos nos proponen:
Hemos visto que en el acto reflejo no hay acción pues no operan los altos
centros nerviosos como por ejemplo el hecho de un estornudo, o la reacción ante
picaduras de insectos, quemaduras, etc., en los cuales por un reflejo no tamizado por la
psiquis, el cuerpo brinda una respuesta de la cual se carece de todo tipo de voluntad.
Ahora bien, hay algunas conductas que en la superficie nos parecerán un acto reflejo pero
al observarlas con detención no lo serán, tal son los supuestos de los actos realizados
automáticamente.
Con un ejemplo lo entenderemos más acabadamente: Un joven, es cinturón
negro de un arte marcial, y ha aprehendido en su larga carrera que cuando alguien le
levanta la mano a la altura de su cabeza, en tan solo un movimiento se la saca de encima
quebrando la mano de su ofensor. Supongamos un caso en que este sujeto se encuentra
caminando por la ciudad, abstraído por sus tareas y al pasar frente a otro que se hallaba
esperando el colectivo, éste levanta la mano, justo frente a él, en un gesto típico de parar
al bus, de modo tal que el karateca cree ser atacado y en un movimiento le saca la mano
al tiempo que se la quiebra. Algunos sostendrán hasta el hartazgo que ello es un acto
reflejo, pero desde aquí sostenemos que ello no es así y que en el caso tendremos
conducta. En el acto reflejo no actúan los altos centros nerviosos, en el caso del karateca,
ha tenido que estudiar esta técnica, es decir, para llegar a sacarse la mano amenazadora
de encima y luego quebrarla, la ha hecho pasar por los altos centros nerviosos, lo ha
85

tamizado con anterioridad, ha estudiado paso por paso la técnica, por tanto tiene
capacidad de conducta.
Otros ejemplos son el manejar o el fumar que una vez aprehendidos se realizan
en forma automática pero hubo una primera vez que se estudiaron los movimientos que
debían realizarse, hay una clara capacidad psíquica de actuar quedando descartado
cualquier intento de colocarse en la posición de un acto reflejo.

D) ACCION – HECHO – CONDUCTA


Desde lo expuesto hemos visto la necesidad de la acción como estándar
mínimo necesario para poder instalarnos dentro de la Teoría del delito y ya desde el
Derecho Penal en el estudio de determinada situación conflictiva. Vimos la necesidad de
iniciar el estudio de un caso desde ella, como así también la necesidad constitucional de
dar comienzo a cualquier análisis desde una acción. La hemos definido como el hecho
humano voluntario que se manifiesta en un hacer o en un no hacer, cumpliendo así con la
necesidad jurídico penal de formular qué entendemos por conducta respetando los
principios constitucionales.
Bien cabe aclarar entonces, que la palabra acción es utilizada por todos los
doctrinarios a efectos de poder dar explicación al primer nivel de la teoría del delito, creo
que esta voz acción es así usada, además, a efectos didácticos pero, ninguna dudad cabe
que tanto acción, como conducta, como hecho tendrán la misma acepción. .Es decir,
cuando digamos acción estaremos diciendo también conducta, o hecho.
Desde este primer nivel veremos entonces que la pregunta a formularnos será si
nos hallamos frente a una conducta humana en primer término y si no nos encontramos
frente a algunos de los elementos negativos que la excluyen en segundo lugar. De no
hallarnos frente algunos de estos factores podremos responder que hay una acción y
luego entonces podremos verificar si la misma debe ser captada por el derecho penal.
Pero es evidente que al entrar en la Tipicidad vamos a tener que analizar un hecho.
Veamos esto detenidamente: dijimos que la acción es una exteriorización que
provocará un cambió en el mundo externo, así caminar es una acción, si además ese
86

caminar se realiza en conjunto con el hablar tendremos dos acciones y si ambas se


realizan por un docente dentro de un aula en la que se encuentran alumnos, no cabe duda
que ambas acciones están dando por resultado un “hecho” el cual es dar una clase y que
ambas son en definitiva la conducta que desarrolla un profesor para poder llegar a ello.
Así al momento de ver en el tipo objetivo el primer elemento acción deberemos enmarcar
la conducta del sujeto activo diciendo cual ha sido el hecho, en el caso que veníamos
viendo la conducta será: “el profesor caminaba y hablaba al dar la clase”. Por supuesto
que hay conductas y hechos que no son relevantes (como la utilizada en el ejemplo) y
quedan exentas del estudio del derecho penal.
Es importante enmarcar la utilización de estos sinónimos pues a su turno
veremos desde el estudio de la Omisión que el análisis se ha de realizar desde una
conducta más que desde una acción.
A su vez el Código Penal también utiliza el término “hecho”, por lo que
resulta menester esta aclaración a efectos de tener por claro que acción, hecho y conducta
son usados por igual y al solo efecto de dar una explicación didáctica. Luego de definida
la acción y los elementos negativos se tiene un panorama más acabado del primer nivel
de la teoría del delito, ergo, se hace más comprensible la utilización de acción, hecho y
conducta como sinónimos.

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Ediar, Buenos Aires, 2000
88

Lección nº 4
89

TIPICIDAD
TIPO OBJETIVO
Marcelo Ferrería*

La Tipicidad, constituye el segundo nivel de análisis de la Teoría del Delito.


Básicamente, en este nivel, corresponde establecer si la conducta bajo estudio es de
aquellas cuya comisión se encuentra prohibida por el ordenamiento en materia penal.
El relevamiento de la Tipicidad de la conducta, constituye un correlato obligado del
principio de legalidad. De tal modo, y teniendo en cuenta que el principio de legalidad
establece que no puede afirmarse la existencia de un delito sin ley, en el ámbito de la
Teoría del Delito la constatación de tal mandato se materializa en el nivel de la
Tipicidad..
Debe tenerse presente que las conductas prohibidas por el Derecho Penal, se encuentran
contenidas en el Código Penal y en leyes penales complementarias.

I. El Tipo Penal.

I. a. El tipo penal conceptualizado en razón de la función que cumple en la


sistemática de la Teoría del Delito.-

Como surge de la lectura de la parte especial de nuestro Código Penal (artículos 79 al


302), el legislador ha establecido en él una serie de conductas prohibidas. Para ello, ha

* Profesor Adjunto. Recibido en la UBA en 1999


90

formulado descripciones de conductas, amenazadas para el caso de su comisión con


distintas penas, las que también son formuladas por el legislador. Por ejemplo, el artículo
79 del Código Penal establece que “se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco
años al que matare a otro…”. Aquí la descripción de la conducta esta constituida por la
mención “matare a otro”. (Debe tenerse presente que la mención “se le aplicará reclusión
o prisión de ocho a veinticinco años”, no integra el tipo penal, siendo sólo una regla a
seguir por el Juez) De tal modo la conducta prohibida, es la de matar a otro. Esta
descripción de una conducta, permite diferenciar los distintos tipos de conductas, de
modo que claramente se aprecie cual es la acción prohibida. Lo expuesto ha dado lugar a
que cada una de estas descripciones contenidas en el Código Penal, reciba el nombre de
Tipo Penal, ya que se trata de distintos tipos de conductas. Como se podrá apreciar se da
a la voz tipo, el mismo sentido con el que se la utiliza para distinguir las distintas
variedades, modelos o ejemplares de conductas. Tal uso de la voz tipo es el que
diariamente usamos para distinguir a las distintas caracterizaciones, modelos, ejemplares
o tipos de pintores, cantantes, actores, deportistas, etc.
Luego, cuando la conducta bajo análisis coincide con las descripciones de alguno de los
tipos penales, estaremos en condiciones de afirmar que nuestra conducta (por ejemplo
matar a otro) es típica.
Como conclusión podemos afirmar que se entiende por Tipo Penal, la descripción
formulada por el legislador, contenida en una ley, de un determinado
comportamiento humano, a efectos de la prohibición de su realización.
El concepto que aquí se ha esbozado, es el que corresponde al llamado, Tipo
Sistemático58 .

I.b. El tipo Penal conceptualizado en razón de la Garantía que configura en apoyo


al Principio de Legalidad.

58 ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, Traducción de la 2° Edición alemana, Civitas, Madrid,
1999, p.277.-
91

Bajo este concepto se hace referencia a la función garantizadora de la vigencia del


Principio de Legalidad Constitucional, que desempeña cada uno de los Tipos Penales
contenidos en el Código Penal y demás leyes penales59.
Dicho Principio de Legalidad consagrado fundamentalmente en el artículo 18 de la
Constitución Nacional, (también, aunque con otra redacción, en arts. 8 y 9 de la
Convención Americana de Derechos Humanos) establece que “Ningún habitante de la
nación puede ser penado sin juicio previo, fundado en ley anterior al hecho del
proceso…”. En resguardo de este principio, los tipos penales constituyen una garantía
para el ciudadano, y un límite para la intromisión estatal, de modo que sólo las conductas
previamente definidas por el Legislador Nacional, (que aquí hemos llamado Tipos
Penales pueden) constituir el antecedente fáctico para la persecución penal por parte del
Estado. Toda conducta que no esta contenida en la Ley Penal, aún cuando ella pudiera
considerarse contraria a la moral, no puede dar base a ningún tipo de castigo estatal.

I.c. Tipo Penal y Bien Jurídico.-

De la totalidad de los bienes (materiales e inmateriales) que se encuentran a disposición


de los seres humanos, sólo algunos serán receptados por los sistemas jurídicos a efectos
de otorgar tutela (la vida, la estabilidad del funcionario público, la familia, la propiedad,
la patria potestad, la correcta Administración de Justicia, la integridad sexual, etc.).
Estos bienes jurídicos, se encuentran amparados por normas contenidas en distintos
cuerpos normativos dentro del sistema legal. Algunos en la Constitución Nacional (Ej.:
art. 14 bis, prevé la estabilidad del funcionario público), otros en el Código Civil (art.
264, patria potestad), etc.

Ciertos bienes jurídicos son dotados por el Estado de una mayor esfera de protección.
Así, del conjunto de los bienes jurídicos, el legislador seleccionará sólo los mas
relevantes conforme las pautas morales vigentes en determinado momento de la sociedad

59 MAURACH, Reinhart – ZIPF, Heinz, Derecho Penal, Parte General, Tomo 1, Traducción de la 7°
edición alemana, 1994, Pág. 348.-
92

y les conferirá tutela penal. Para ello redactará Tipos Penales cuya realización por los
particulares deberá ser castigada por el Juez.
Así, en el ámbito del Derecho Penal, sólo resultarán bienes jurídicos aquellos que han
sido seleccionados por el legislador como merecedores de la máxima tutela que un
sistema jurídico puede conferir: castigar con una pena a todo aquel que ataque (o así lo
intente) tales bienes.
Como se podrá apreciar, no todos los bienes jurídicos resultan ser receptados por el
Derecho Penal de modo de otorgarles protección. Pero, contrariamente y conforme a lo
expuesto, todo bien jurídico penal es antes un bien jurídico perteneciente a alguna otra
rama del ordenamiento jurídico. Así, el homicidio es castigado por el Derecho Penal (art.
79 C.P), pero también por el Derecho Civil (art. 1096 CC).
A guisa de muestra de lo dicho, podrá el lector repasar los bienes jurídicos contenidos en
las leyes que regulan el Derecho Privado y oponiéndolos a los contenidos en el Código
Penal, advertirá que no todos cuentan con la “doble tutela” a la que aquí se viene
haciendo referencia. Y ello es justamente así, porque el Derecho Penal, (con la pena
como estandarte), constituye una herramienta que sólo es utilizada por el Estado como
“última ratio”, para lograr la convivencia pacífica de las personas.
El Bien Jurídico tutelado constituye entonces, un elemento presente tácitamente, en
todos los tipos penales. Pero debe distinguirse al “Bien Jurídico” del “objeto sobre el que
recae la acción”. Así en el hurto (art. 163 C.P.), el Bien Jurídico tutelado es el
patrimonio, pero el objeto sobre el que recae la acción puede ser cualquier cosa que
integre el patrimonio de la víctima (reloj, dinero, cartera, etc.), en el homicidio (Art. 79
C.P.) lo constituye “la vida”, aunque la acción que se analice hipotéticamente recaiga
contra el cuerpo de una persona determinada.

I. d. Bien Jurídico y Lesividad.


93

Constituye un postulado imperativo, conforme al texto del Principio de Lesividad,


contenido en el art. 19 de la Constitución Nacional60, que resultará atípica e
inconstitucional toda conducta que no importe una concreta afectación de un bien
jurídico de un tercero.

En virtud de ello, el análisis de la tipicidad de una conducta no debe omitir la


constatación, más allá de la abstracta formulación del tipo penal por parte del legislador,
de que haya resultado lesiva para algún bien jurídico de un tercero.

Relacionado con lo que aquí se desarrolla se encuentra la problemática creada en torno a


los tipos penales de peligro abstracto en general y puntualmente al “Tipo Penal”
contenido en el art. 14 de la Ley 23.737, cuando a través del texto expresado en el
segundo y último párrafo, castiga la tenencia de estupefacientes para uso personal.

El 25 de agosto de 2009, la CSJN a través del fallo “Arriola” 61 declaró la


inconstitucionalidad del segundo párrafo del artículo 14 de la Ley de 23.737, dejando
aclarado que la inconstitucionalidad del artículo es aplicable a aquellos casos de tenencia
de estupefacientes para consumo personal que no afecten a terceros. Los hechos que
constituyeron la base fáctica del caso consistían en que cinco personas fueron
sorprendidas por personal policial, saliendo de una vivienda que se estaba investigando
por comercio de estupefacientes, en momentos en que portaban entre sus ropas tres
cigarrillos de marihuana o poca cantidad de esa sustancia en cada uno de los casos.

La postura de la CSJN en torno a la constitucionalidad de las normas que castigan la


tenencia de estupefacientes para consumo personal ha sido oscilante. Comenzó en el año
1978, con el fallo “Colavini”62 donde se declaró la constitucionalidad de la penalización
de la tenencia para consumo personal, al amparo de la vieja Ley 20.771. En 1986 con el
60 “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni
perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”.-
61 CSJN A. 891. XLIV -25-08-2009- “ARRIOLA Sebastián y Otros” “CAUSA N° 080”
62 CSJN, Fallos: 300:254
94

fallo “Bazterrica”63, se declaró su inconstitucionalidad. Luego, en 1990 mediante el fallo


“Montalvo”64, se retornó al criterio de “Colavini”.
Con este nuevo fallo (“Arriola”) se vuelve, aunque con ciertos límites, al criterio de
“Bazterrica”.

La cuestión de la lesividad de la conducta como requisito para la configuración del


delito contenido en el art. 14 de la Ley 23.737 fue, abordada por el voto de la Dra. Elena
Highton de Nolasco al sostener que “el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737
debe ser invalidado, pues conculca el artículo 19 de la Constitución Nacional, en la
medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los
órganos estatales. Por tal motivo se declara la inconstitucionalidad de esa disposición
legal en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se
realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a
derechos o bienes de terceros”.

Si bien el principio de lesividad del art. 19 constitucional, constituye en primer lugar, un


límite para la actuación del legislador, (a quien le esta vedado establecer prohibiciones de
conductas que no afecten a terceros), vale dejar en claro que la lesividad de la conducta
constituye entonces un imperativo constitucional, que también se dirige al Juez,
limitando su interpretación de los tipos penales, e impidiendo su aplicación a casos que
no revisten perjuicio para terceros.

I. e. Los llamados “Tipos penales de autor”.-

Una particular y desechada práctica legislativa había dado lugar durante el siglo XX al
dictado, (por parte de ciertos Estados totalitarios), de legislaciones comprensivas de

63 CSJN, Fallos, 308:1392


64 CSJN, Fallos: 313:1333
95

Tipos Penales que tomaron como eje, con absoluta lesión de principios constitucionales,
las características personales del sujeto activo65.
Esta práctica, resulta claramente contraria a los Principios de Legalidad y de Lesividad,
ya que no sólo no se describe el hecho humano que constituye la base fáctica requerida
por el Principio de Legalidad (Hecho del proceso), sino que además las referencias o
características personales, constituyen un fuero íntimo de los hombres cuya
intangibilidad se encuentra garantizada por el art. 19 de la C.N. (Principio de Lesividad).
Como se podrá apreciar esta práctica legislativa prescinde de toda descripción de
conductas para centrar sus requisitos de configuración sobre la base de las condiciones
personales del autor.
Contrariamente, los tipos de acto, son la regla en un estado liberal, y en todos ellos
encontramos que el legislador describe una conducta a través de un verbo típico, a la vez
que elementos descriptivos y elementos normativos.

II. Clasificación de los tipos penales.-

La formulación de las siguientes clasificaciones, será de especial utilidad a efectos del


posterior desarrollo de los contenidos de la Teoría del Delito.

II.a. Dolosos y Culposos.-

Tipos Dolosos: Estos tipos penales se caracterizan a por requerir, a efectos de su


configuración, la existencia de un obrar por parte del sujeto, realizado con conocimiento
y voluntad. (Por ejemplo art. 79 del CP, “el que matare a otro”). Se trata de una estructura
típica, que resulta ser la que corresponde a la mayoría de los tipos penales de nuestra
legislación.

65 El Código Penal alemán hasta el año 1975, contemplaba la homosexualidad como un tipo penal, siendo
ello un cabal ejemplo de un tipo penal de Autor.-
96

Es de destacar, sin perjuicio de que al estudiar el Tipo Subjetivo se profundizará la


cuestión, que en estos tipos penales el legislador no hace referencia expresa a la
intención del sujeto de realizar la conducta. Como se expresará más adelante, los tipos
culposos, si hacen referencia a tales circunstancias. Por ello, debe entenderse que siempre
que no se aclare en los tipos penales cuales son los requisitos subjetivos, se entiende
tácitamente exigida la intención (o dolo) de realizar la conducta. Por ejemplo en el art. 79
del Código Penal cuando se establece que “ se aplicará reclusión o prisión de ocho a
veinticinco años al que matare a otro…”, no se hace expresa mención de que ello debe
realizarse con dolo (conocimiento y voluntad); Sin perjuicio de ello, del análisis integral
del Código Penal surge claramente que se trata de un delito doloso, ya que de la lectura
de los artículos 84 y 94 del C.P., entre otros, podremos advertir que cada vez que el
legislador establece Tipos Culposos, ello resulta expresamente aclarado, lo que no sucede
en los casos dolosos66.

Tipos Culposos: Estos tipos penales contienen una estructura típica que se basa en la
violación de un deber de cuidado o en la creación de un riesgo no tolerado por el
ordenamiento67, que se concrete en la producción de un resultado lesivo para un tercero.
Como se podrá apreciar a diferencia de los tipos dolosos, la intención del sujeto activo no
constituye el eje sobre el que se estructura la descripción del legislador. A modo de
ejemplo, pueden mencionarse los tipos penales contenidos en el art. 84 y 94 de nuestro
Código PenaL. Se podrá apreciar que ambos remiten a un obrar con negligencia,
imprudencia, o impericia en el ejercicio de una conducta, arte, profesión, etc.

II.b. Activos y Omisivos.-

66 Art. 94 C.P.: “Se impondrá prisión de un mes a tres años o multa de mil a quince mil pesos e
inhabilitación especial por uno a cuatro años, el que por imprudencia o negligencia, por impericia en su
arte o profesión, o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro un daño en el
cuerpo o en la salud…”
67 ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, Traducción de la 2° Edición alemana, Civitas, Madrid,
1999, p.999.-
97

Esta clasificación responde a la existencia de mandatos de acción y mandatos de omisión


relativos a la realización de conductas. Ambas constituyen dos grandes categorías de
estructuración típica.
Tipos Activos: Son aquellos que son descriptos por el legislador como acciones cuya
realización se encuentra prohibida. Estos tipos penales están presentes en inmensa
mayoría en relación a los tipos Omisivos. Por ejemplo, el art. 79 del CP establece que se
aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años al que matare a otro. De esta
manera el legislador se propone prohibir la acción de matar. Generándose para los
destinatarios de la norma un mandato de no matar.-

Tipos Omisivos: Contrariamente, estos tipos penales, contienen descripciones de


conductas que remiten a la omisión de de la actividad prohibida por parte de toda la
comunidad. Por ejemplo el art. 108 del C.P., castiga la conducta de quien “…encontrando
perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o inválida o
amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando
pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad.”.
Como se podrá advertir se establecen de esta manera mandatos de acción, siendo
obligatoria la realización de la conducta mandada.-

II. c. De actividad o de resultado

Esta clasificación distingue entre los tipos penales que para verse configurados requieren
la sola realización de la conducta de aquellos que reclaman la concurrencia de un
resultado o cambio en el mundo.
De tal modo podrá apreciarse que el legislador realiza distintas descripciones de
conductas, siendo que en los casos de los delitos de pura actividad, sólo hace referencia a
la realización de una conducta, sin que sea necesario que sobrevenga resultado alguno
para que la conducta resulte típica. Asimismo en los delitos de resultado, se advertirá que
a efectos de la configuración del tipo penal, se requiere la existencia de un resultado.-
98

De tal modo constituye ejemplo del primer grupo la tenencia de estupefacientes (art. 14
de la Ley 23.737) o la tenencia de armas (art. 189 bis C.P.) Por su parte el delito de
homicidio (art. 79 del C.P.) o de lesiones (art. 89 C.P.) constituyen clásicos ejemplos de
delitos de resultado.-

II.d. De peligro o de lesión.

Estrechamente relacionada con la anterior clasificación, la presente trata de descripciones


realizadas por el legislador distinguiendo entre conductas que tienen entidad para generar
peligro en un determinado bien jurídico de aquellos en que se trata de la concreta lesión
de éste.-
Los tipos de lesión se caracterizan por exigir la concreta afectación de un bien jurídico,
como por ejemplo “la vida” en el caso del art. 79 C.P.-
A través de los delitos de peligro, el legislador intenta preservar al bien jurídico tutelado
(vgr: “la vida”, “la salud pública”, etc.) en un estadio previo a su lesión. De esa manera
se genera un mayor ámbito de protección, intentando desalentar todo intento de lesión de
tales bienes.
A la vez, dentro de esta categoría se distinguen los delitos de peligro abstracto de los de
peligro concreto.-
Los delitos de peligro concreto se caracterizan por exigir a efectos de la configuración de
la tipicidad que la conducta haya generado real peligro para el bien jurídico (abuso de
armas, del art. 104 del CP). Por su parte en el caso de los delitos de peligro abstracto sólo
se requiere que la conducta analizada sea peligrosa, independientemente del grado de
afectación del bien jurídico tutelado.-
El caso de los delitos de peligro abstracto, ha despertado voces de alarma entre la
doctrina ya que constituyen un serio menoscabo a la vigencia del Principio de Lesividad,
contenido en el art. 19 constitucional 68. Ello así en tanto, se estaría castigando a través

68 ADLER, Daniel E., VIÑAS, Esteban Ignacio, “Algo más sobre la validez constitucional de los delitos
de peligro abstracto”, LA LEY 1993-A, 724. CABALLERO, José S., "Los delitos de peligro abstracto. Su
99

suyo, conductas que no resultan perjudiciales para terceros, ni siquiera en estado de


peligro. Es por ello que la categoría de los llamados delitos de Peligro, sólo es aceptada
sin hesitaciones en su versión concreta, esto es, en aquellos casos en que para
configurarse el tipo penal debe comprobarse la concreta afectación de un bien jurídico.
Claro exponente de esta categoría de delitos lo constituye la Asociación Ilícita, figura en
la que “se produce un adelantamiento de la punibilidad”, vulnerándose, “principios
constitucionales fundamentales como son los de Lesividad, Reserva, Legalidad, "Non bis
in ídem" y Proporcionalidad”69.

II. e. Abiertos o cerrados.-


Los tipos cerrados se caracterizan por contener una total descripción de los elementos
que debe acreditarse para determinar la subsunción de la conducta estudiada. Por ejemplo
el art. 79 CP hace referencia a la conducta de “matar a otro”, (conocida como “Homicidio
Simple”), conforme a ello, a efectos de la configuración de éste tipo penal, sólo debe
acreditarse que una persona le quitó la vida a otra en forma intencional.
En estos tipos, si bien es necesaria la interpretación del contenido de la descripción
realizada por el legislador, no se recurrirá a otros cuerpos normativos de modo de
determinar la existencia de adecuación de la conducta a la norma prohibitiva.

Los tipos abiertos se caracterizan por no existir en la descripción formulada por el


legislador, una exhaustiva individualización de la conducta prohibida; Ello será tarea del
interprete, quien deberá acudir a reglas normativas o baremos que gobiernan las distintas
actividades o profesiones. Como ejemplo cabe citar los delitos de imprudencia, todos lo
cuales contienen descripciones típicas que deben ser aplicadas, asumiendo el juez en
cada caso en concreto la existencia de una violación de un deber de cuidado.

validez constitucional", Doctrina Judicial, 1990-2, 321.

69 ALMADA, Victoria Inés, “El delito de asociación ilícita”,-LA LEY 2005-B, 987.-
100

La apuntada falta de “cierre” de estos tipos se debe a la imposibilidad material de


describir en el ámbito de la Ley penal, las reglas específicas pertenecientes a todas las
actividades riesgosas que pueden ocasionar un delito imprudente. Ésta limitación
justifica la existencia de los tipos penales abiertos, descartando de tal modo la afectación
del Principio de Legalidad.-
Lo expresado se advertirá con claridad si repasa la redacción del tipo penal contenido en
el art. 84 del CP, correspondiente al Homicidio Culposo: “…el que por imprudencia,
negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los
deberes a su cargo, causare a otro la muerte”.

II. f. Tipos comunes y especiales.-


Los tipos penales, también contienen descripciones subjetivas, que limitan la posibilidad
de ser autor de ellos.
Tales referencias han dado lugar a una clasificación que llama Tipos Comunes a aquellos
en los que cualquier persona puede ser autor. Por ejemplo el art. 79, al describir “al que
matare a otro”, no contiene ninguna exigencia, de modo que cualquier ser humano puede
ser autor de éste delito.
Por su parte, los Tipos Especiales contienen referencias específicas al autor, de modo que
sólo puede revestir tal carácter quien detente en su persona tales referencias. Ejemplo de
Tipos Especiales lo constituyen el art. 248 del C.P cuando hace referencia a “..el
funcionario Público que dictare órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales
….”, el art. 144 cuarto del CP que hace referencia “…al funcionario que omitiese evitar
la comisión de alguno de los hechos del artículo anterior, cuado tuviese competencia para
ello.” , o Art. 275 del CP que refiere al “…el testigo, perito o intérprete que afirmare una
falsedad o negare o callare la verdad, en todo o en parte…..”.-
II. g. Tipos básicos , calificados y atenuados.-

Existen tipos penales dirigidos a proteger a un mismo bien jurídico, ligados en relaciones
de especie a genero.
101

Por ello, cuando se hace referencia a tipos básicos, se hace referencia a tipos penales que
contienen elementos (ej.: art. 79 C.P), a partir de los cuales se construirán, otras figuras
típicas que, agregando determinadas connotaciones darán lugar a tipos penales
calificados (ej.: art. 80 CP) o atenuados (ej.: art. 81 CP) .-
Los Tipos Penales calificados, se caracterizan por agregar a las figuras básicas,
referencias dirigidas a describir relaciones de parentesco, o a ciertos medios de comisión,
etc., en virtud de los cuales existe, un mayor desvalor de acción o de resultado y un
agravamiento de las escalas penales respectivas.-
Del mismo modo, los tipos penales atenuados se caracterizan por agregar a las figuras
básicas, referencias dirigidas a describir situaciones específicas, o ciertos medios de
comisión, en virtud de los cuales existe un menor desvalor de acción o de resultado y una
disminución de las escalas penales respectivas.-

III. Elementos del Tipo Objetivo.-

III.a. Aclaración liminar: Tipicidad Objetiva y Subjetiva.-


Es en el marco de la Tipicidad, donde se ha de analizar la correspondencia de una
conducta humana a un Tipo Penal.
Este análisis, se realiza a través de dos instancias. La primera, de naturaleza objetiva
basa su estudio en los aspectos externos de la conducta, tal como si fuera observada por
un tercero que desconoce la intención del autor.-
En segundo lugar se analizará el aspecto subjetivo de modo de conocer que es lo que el
autor se propuso hacer, a efectos de establecer si lo que se hizo realmente, es aquello que
se pretendió realizar.
Con lo expuesto se advertirá que para afirmar la existencia de tipicidad, deben concurrir
los elementos objetivos y subjetivos requeridos por el tipo penal.
En el presente parágrafo se abordará lo relativo al análisis objetivo de la Tipicidad.
102

Resta adelantar que las descripciones de conductas realizadas por el legislador, se


integran con distintos elementos cuya individualización facilita al intérprete la tarea de
analizar la subsunción de una conducta al Tipo Penal.
Por ello, un correcto abordaje de la temática deberá recorrer los elementos que componen
dichas descripciones de conductas.

III.b.Verbo típico

El núcleo del Tipo Penal, lo constituye el verbo típico. Si se tiene en cuenta que los Tipos
Penales, deben ser construidos en a partir de la realización de una conducta, resulta
obligada la existencia de un verbo (que remite a una acción) en la descripción formulada
por el legislador.
De la lectura de la parte especial del Código Penal (arts. 79 a 302), se advertirá con
facilidad que no existe tipo penal que no contenga un verbo.
Asimismo, a efectos de lograr un correcto abordaje del análisis de casos, deberá
mencionarse la acción analizada. Por ejemplo: “Disparar un arma de fuego contra José”,
o “golpear con un palo la cabeza de Roque”, etc. Ello, sin perjuicio de que en el nivel de
la acción, ya hemos analizado lo relativo a la no concurrencia de causas de exclusión de
la conducta.

III.c. Elementos normativos y descriptivos.-

La conducta que el legislador se propone prohibir a través del Tipo Penal, es descripta a
través de enunciados conformados por sustantivos y adjetivos, algunos de los cuales
remiten a conceptos incorporados al lenguaje cotidiano, mientras que otros contienen
cierta significación jurídica.
103

Ejemplo de elementos normativos, lo constituye “funcionario público” (art. 237 C.P,


ejemplo de elementos descriptivos lo constituye el sustantivo “insultos” del art.160 del
C.P.
Más allá de esta categorización, lo importante es la claridad de los términos
seleccionados por el legislador para describir una conducta, de modo de que no se vea
afectado el Principio de Legalidad, por la existencia de oscuridad en los términos
utilizados de modo que impidan su comprensión al destinatario.

III.d. Elementos normativos de recorte.-

Asimismo, dentro del Tipo Objetivo, el legislador incluye en algunos casos


determinados, elementos normativos que permiten descartar la tipicidad de la conducta
por estar presente ciertas condiciones que hacen que la conducta no sea contraria a la
Ley70.
Si bien estas menciones introducen en la Tipicidad Objetiva referencias propias del
análisis de la Antijuridicidad de la conducta, corresponde otorgarle el status de elementos
pertenecientes a la Tipicidad Objetiva y realizar el análisis de su concurrencia en este
nivel.
Es el caso del art. 162 C.P., cuando requiere que el apoderamiento sea realizado
ilegítimamente. Esta referencia a la ilegitimidad de la conducta convierte en atípica toda
conducta de apoderamiento de quien se encuentre autorizado a ello por cualquier norma
del sistema jurídico en su conjunto.

III.e. Resultado.

70 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro, SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal, Parte
General, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2000, Pág. 440.-.
104

El resultado está constituido por la lesión que el bien jurídico protegido ha sufrido. Debe
tenerse presente, que tal como lo adelantamos al exponer sobre la clasificación de Tipos
penales de Resultado y de Pura actividad, estos últimos se satisfacen con la simple
constatación de la realización de la conducta, sin que exista resultado alguno.
Contrariamente en los tipos de resultado, debe comprobarse la concurrencia del
resultado contenido en la descripción típica. Por ejemplo, en el caso del art. 79 del C.P.
que prevé el homicidio, para que una conducta sea típica, debe comprobarse la muerte del
sujeto pasivo. Conforme a ello, se podrá advertir que el resultado sólo constituirá uno de
los elementos del Tipo Objetivo en los “Tipos de Resultado”, ya que los “Tipos de Pura
actividad” se satisfacen con la sola acreditación de la realización de la acción contraria a
la ley.

III.f. Relación de causalidad.-

La constatación de la existencia de Relación de Causalidad, entre la acción y el


Resultado, debe realizarse a efectos de poder establecer si la conducta seleccionada es la
que ha causado el resultado.-
Esto que parece una cuestión de obviedad y por lo demás innecesaria, no lo es en
aquellos casos en que se nos presente la compleja cuestión de la existencia de distintas
conductas que constituyan antecedente del resultado, siendo necesario en consecuencia
determinar con exactitud cuál o cuáles de ellas, han producido el resultado, (o lo que es
lo mismo cual de ellas se encuentra en relación de causalidad con el resultado).-
A tal fin se han desarrollado distintas teorías, que con distinto éxito han logrado
satisfacer las expectativas de quienes se sirven de la Teoría del Delito como una
herramienta de adquisición de cierto conocimiento.-

III. f. 1. Teoría de la Equivalencia de las Condiciones. (Conditio sine qua non)


105

Esta Teoría ha constituido el primer intento de la doctrina por coadyuvar al


establecimiento de certezas en punto a la existencia de Relación de Causalidad entre la
acción el resultado71.-
A través de ella se propone suprimir por hipótesis la conducta e imaginar que sucede en
tal caso con el resultado. Si en tal hipótesis el resultado no se da, ello significa para esta
Teoría, que la acción es causa del Resultado. Por ejemplo, en un caso en el que la acción
es “José disparo su arma de Fuego contra Roque” y el Resultado es “la muerte de
Roque”, a efectos de determinar la existencia de Relación de Causalidad, a la luz de la
Teoría de la Equivalencia de las condiciones, debemos imaginar que sucede de suprimir
hipotéticamente la conducta de José. Y en tal caso lo que sucede es que el resultado no
tendría lugar. Por lo tanto podríamos afirmar que existe relación de causalidad entre la
conducta de José y la muerte de Roque.-
El problema que plantea esta teoría es que, existen conductas realizadas por otras
personas que de ser suprimidas hipotéticamente, impedirían que el resultado se produzca.
Por ejemplo: Si el fabricante del arma no hubiera puesto en existencia la misma, nunca
hubiera podido ser disparada contra Roque, en consecuencia la conducta del fabricante
del arma, (conforme al razonamiento propuesto por esta teoría estaría en relación de
causalidad con el resultado). Como se podrá apreciar esta teoría lleva al intérprete a
conclusiones irrazonables, habiendo sido descartada como una teoría con entidad para
dar cuenta acabadamente de los problemas que caracterizan a la Relación de Causalidad.
Sin perjuicio de ello, a esta Teoría “puede atribuírsele el mérito de haber fijado el límite
más bajo de la causalidad”, siendo además “el punto de partida común de todas las otras
teorías causales, que tratan de corregirla o limitarla en base a distintos factores”72.

III.f. 2. Teoría de la Causalidad Adecuada.-

71 VON LISTZ, Franz, Tratado de Derecho Penal, Traducido de la 20° Edición Alemana por Luis
Jiménez de Asua, Tomo Segundo, Cuarta Edición , Madrid, 1999, Pág.304.-
72 FONTÁN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho Penal, Tomo I, Parte General, Segunda Edición,
Abeledo Perrot, Buenos Aire, 1980, Pág. 444.-
106

Esta Teoría propone distinguir cuál de todas las condiciones resulta adecuada para
producir el resultado, a través de un análisis de casos similares acontecidos en el pasado
de modo de establecer un criterio de verdad basado en tales datos estadísticos. Por
ejemplo si la conducta analizada es “José disparo un arma de fuego contra el pecho de
Roque” y el resultado es la muerte de Roque, se tratará de establecer si la conducta de
José era adecuada para producir el resultado. En orden a ello, realizando un relevamiento
de situaciones similares ocurridas en el pasado, concluiremos que disparar un arma de
fuego contra el pecho de una persona es adecuado para producir la muerte. De tal manera
llegamos a la conclusión de que: La conducta de José es adecuada para producir el
resultado “muerte de Roque”.-
El mayor aporte de esta Teoría, es que ha permitido eliminar la relación de causalidad en
los casos de consecuencias extraordinarias de la acción. Tal es el caso de la muerte que
sobreviene en el incendio del hospital, de quien fue llevado allí como consecuencia de
unas lesiones leves. De tal modo y merced al aporte de esta teoría el autor de las lesiones,
no sería responsable de un comportamiento adecuado para producir la muerte. Nótese
que la Teoría de la Equivalencia de las Condiciones no permitiría arribar a la misma
conclusión, ya que la supresión hipotética de la acción de producir lesiones leves excluye
la posibilidad de morir en el incendio, lo que determinaría la existencia de relación de
causalidad para esta teoría.-

III. g. Teoría de la Imputación Objetiva.-

III.g.1 Introducción.-

Las teorías de la Causalidad, conocidas hasta el desarrollo de la Teoría de la Imputación


objetiva, centraban su análisis en la relación física existente entre la acción estudiada y el
resultado producido. La Teoría de la Imputación Objetiva, propone un análisis basado en
107

la creación de peligro como punto de partida para la determinación de la posibilidad de


imputar el resultado a la acción.-
Esta forma de atribución de responsabilidad, importará la negación de la Imputación en
el ámbito del Tipo Objetivo en los casos de ciertos peligros que resultan tolerados por el
sistema jurídico – social.-
Por ello no es el propósito de esta Teoría, la búsqueda por la determinación física del
resultado. Sino que lo que se intenta a través de ella es tomar como punto de partida las
reglas que gobiernan la realización de actividades en el entramado social. A partir de allí
ninguna conducta que resulte jurídicamente tolerada, puede ser imputada objetivamente
como una acción típica. De hecho todos conocemos los riesgos que conlleva el tráfico
automotor. Sabemos que es casi seguro que, por una regla de pura estadística, todos los
días fallecerán personas en accidentes automovilísticos. Dichas muertes podrían ser
evitadas, si se prohibiera la circulación de automóviles. Pero resulta obvio que aún a
sabiendas de ello se prefiere que continúe existiendo el tráfico automotor. Lo que si se ha
establecido es un marco regulatorio que ordene dicho tráfico, de modo de mantenerlo
dentro de cierto estándar de “riesgo permitido”. Así veremos seguidamente como, la
conducta de quien manejando un automóvil que produce un resultado lesivo para un bien
jurídico, pero sin violar ninguna norma que regula dicha actividad, no puede ser
objetivamente imputada. Como se podrá apreciar, no se trata ya de establecer
responsabilidades sobre la base de un modelo de explicación hipotético deductivo
(tributario de la física newtoniana)73, sino de tomar como punto de partida las reglas que
gobiernan la sociedad en la que interactuamos. “Las garantías normativas que el Derecho
establece no tienen como contenido el que todos intenten evitar todos los daños posibles
– si así fuese se produciría una paralización inmediata de la vida social -, sino que
adscriben a determinadas personas que ocupan determinadas posiciones en el contexto de
la interacción, determinados cometidos, aseguran standars personales, roles que deben
ser cumplidos”74.

73 Sobre este modelo epistemológico ver: HUGHES John, SHARROCK Wes, La Filosofía de la
Investigación Social, Fondo de Cultura Económica, México, 1999, Pág. 178.-
74 JAKOBS Günther, La Imputación Objetiva en Derecho Penal, Traducción de Manuel Cancio Meliá,
AD-HOC, 1997, Pág. 21.-
108

Esta teoría, es tributaria de un marco de estudio más amplio, el que incluso ha aportado
un nuevo concepto de acción, así como de cada una de las categorías de la Teoría del
Delito, conocido como Funcionalismo Sistémico. Günther Jakobs, uno de los profesores
alemanes que han desarrollado estas ideas sostiene que: “La sociedad no puede ser
entendida como un sistema que tiende básicamente a la protección de bienes jurídicos,
porque la realidad demuestra que ellos están expuestos constantemente al peligro. Así lo
indica el desarrollo del transporte aéreo y marítimo; de la industria de y la
construcción, y así lo señalan, en general, los avances de la tecnología moderna. Su
estructura apunta más bien a facilitar la interacción, es decir, el intercambio de bienes y
servicios. Como se trata de conglomerados con variadas relaciones, la complejidad de
estas sólo se reducen mediante la creación de roles, es decir, señalándole a cada persona
un determinado status en la vida de relación; status que le generan a su vez, una haz de
deberes y relaciones. Esto significa que el hombre no debe ser considerado
individualmente, sino como portador de un rol”75.

III.g.2. Sistemática de la Teoría de la Imputación Objetiva.-

Una conducta será imputable objetivamente cuando haya creado un riesgo


jurídicamente desaprobado que se haya concretado en la producción de un
resultado.-
Como se podrá apreciar el punto de partida para la imputación es la creación de un
riesgo. Luego, ese riesgo creado, debe haber superado cierto rango de tolerancia, cuyo
límite va a estar establecido por las normas que regulan la actividad.-
Por ejemplo, quien atropella con su automóvil a una velocidad de 100 Km/h a un peatón
que cruza la calle, en primer lugar, ha creado un riesgo, y ese riesgo supera el rango de lo
permitido, pues las reglas de la conducción de automóviles establecen que el máximo de
velocidad en calles es de 40km/h. De tal modo este conductor ha creado un riesgo que se

75 LOPEZ DÍAZ, Claudia, Introducción a la Imputación Objetiva, Universidad Externado de Colombia,


1996, Pág. 86.-
109

encuentra jurídicamente desaprobado. Luego, dicho riesgo se ha concretado en la


producción del resultado.-

De acuerdo a lo expuesto, esta teoría propone la formulación de dos preguntas. La


primera es si la conducta creó un riesgo jurídicamente desaprobado. La segunda es si
la conducta se concretó en la producción del resultado.-

A efectos de la aclaración de ambas cuestiones se han desarrollado reglas de


interpretación, orientadas a simplificar la aplicación de la Teoría de la Imputación
Objetiva.-

III.g.3. Creación de un riesgo jurídicamente desaprobado.-

Cuando nos encontremos ante la creación de un riesgo, el mismo no será imputable


objetivamente cuando, 1) se trate de un riesgo socialmente tolerado o 2) se lo haya
administrado de tal modo que no excede los límites establecidos por el marco que lo
regula, o 3) Disminuya un riesgo en curso.-

1) Riesgo Socialmente Adecuado.-


No habrá creación de riesgo cuando éste importa la creación de un peligro socialmente
admitido. Por ejemplo: La conducta de quien convence a un tío para que realice muchos
viajes en avión con la esperanza de que se produzca un accidente, el que finalmente tiene
lugar. Si bien viajar en avión implica la adopción de riesgos, se trata de una conducta
plenamente incorporada a la vida en la sociedad actual, por lo tanto no se estará en
presencia de la creación de un riesgo desaprobado.-
Lo mismo puede decirse de quien es llevado a un parque de animales abierto al público,
con la esperanza de que algún felino le de muerte, lo que así finalmente sucede. O quien
110

es llevado a esquiar a una zona de tormentas con la esperanza de que un rayo lo mate, lo
que acontece en tal ocasión.
Se trata de situaciones a las que todos estamos expuestos en razón de las actividades que
se desarrollan en la sociedad actual, lo que excluye toda posibilidad de imputación, ya en
el ámbito de la Tipicidad Objetiva76.

2) Caso de Riesgo Permitido.-


No habrá Imputación Objetiva cuando la conducta analizada se haya realizado dentro de
los baremos de tolerancia que regulan la actividad. Dichos baremos de tolerancia en
algunos casos podrán surgir de un marco legal o normativo o en otros de las reglas del
arte o profesión que se analiza.
Por ejemplo, no habrá imputación objetiva por falta de creación de un riesgo no
permitido, siempre que quien realice una conducta riesgosa cumpla con las reglas que
regulan la actividad. (Conducción de automóviles, trenes, construcción de edificios,
etc.).-

3) Disminución de riesgo.-

No hay creación de riesgo cuando la conducta disminuye un riesgo al que el bien jurídico
ya se encontraba expuesto al momento de la realización de la misma. De tal modo, la
conducta analizada, mejora la situación del bien jurídico, siendo una acción beneficiosa
para éste.-
Ejemplo: Un custodio se interpone ante un ataque y logra desviar un cuchillazo que se
dirigía a la cabeza de su jefe, quien lo termina recibiendo en el hombro.
Pero, además es necesario que concurran los siguientes requisitos:

76 JAKOBS Günther, La Imputación Objetiva en Derecho Penal, Traducción de Manuel Cancio Meliá,
AD-HOC, 1997, Pág. 48.-
111

a. Debe tratarse de un mismo bien jurídico perteneciente a un mismo sujeto, pues de


lo contrario la situación se resolverá en el ámbito de la antijuridicidad.-
b. Debe tratarse de una única relación de riesgo. Si se introduce un nuevo riesgo, la
conducta será objetivamente imputable.-
c. El sujeto no debe estar obligado a reducir íntegramente el peligro. No basta con
comprobar que objetivamente se haya reducido el riesgo, debe descartarse que no
existiera obligación de reducirlo totalmente y que existiera tal posibilidad.-

III.g.4. El Principio de Confianza.-

No es objetivamente imputable la conducta de quien ha obrado sobre la base de confiar


en que otros cumplirán con su rol, (termino aquí utilizado en el sentido propuesto por
Jakobs)77.-
A modo de ejemplo puede citarse el caso del cirujano que realiza una intervención
quirúrgica en la creencia de que su asistente le entrega instrumentos esterilizados. Pero
contrariamente, la Instrumentista ha hecho mal su trabajo y el paciente muere por una
infección.-
Como se podrá apreciar esta regla limita la responsabilidad, ya en el ámbito del Tipo
Objetivo, “cuando el que confía debe responder por un desarrollo causal aunque otro sea
el que mediante un conocimiento incorrecto lo ha dirigido al resultado dañoso”78.-
Pero, este principio no es absoluto, siendo rechazado cuando el incumplimiento del rol
es evidente. Por ejemplo, en el caso de la instrumentista que llega a la operación en total
estado de ebriedad, de tal modo que resulta evidente que no podrá cumplir correctamente
con sus funciones, nadie podría alegar que confiaba en que ella cumpliría con su rol.

77 LOPEZ DÍAZ, Claudia, Introducción a la Imputación Objetiva, Universidad Externado de Colombia,


1996, Pág. 86.-

78 BACIGALUPO, Enrique, Derecho Penal, Parte General, Hammurabi, Buenos Ares, 1999, Pág. 276,
quien a la vez toma esta frase de JAKOBS, Günther, Strafrecht, Allgeiner Teil, 2° ed., 1991, n° 7/52.-
112

III. g. 5. Prohibición de Regreso.-

No habrá Imputación Objetiva cuando entre la acción y el resultado, se interpone una


acción dolosa o culposa de un tercero que no actúa conjuntamente con el autor.-
En el caso de quien muere en un incendio producido en un hospital (ante la explosión de
una caldera manipulada por quien no estaba autorizado), al que fue llevado por unas
lesiones, no se podrá “regresar” a la conducta del autor de las lesiones e imputarle
objetivamente la muerte: Ello así, ya que entre su acción y el resultado se ha interpuesto
una conducta de un tercero que abarca totalmente la creación de un riesgo jurídicamente
desaprobado y su concreción en la producción de un resultado.-

III. g. 6.Competencia de la Víctima.

No existe Imputación Objetiva en los casos en que el propio titular del bien jurídico, es
quien realiza la acción que lo pone en peligro.
Se trata de acciones a propio riesgo, en las que la administración del peligro ha entrado
dentro de la órbita exclusiva de su competencia.
Sin perjuicio de que el riesgo inicialmente haya sido creado por un tercero, no habrá
Imputación Objetiva, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
a) La víctima debe tener el control y la decisión sobre el desarrollo de la
situación peligrosa.
b) La víctima debe ser un sujeto con capacidad para calcular la dimensión del
riesgo
c) El peligro debe haber sido conocido por la víctima.
d) El tercero no debe tener una especial obligación de protección frente al
bien jurídico.

III. g. 7. Conducta alternativa conforme a derecho


113

No existe Imputación Objetiva cuando mediante una conducta alternativa conforme a


derecho, se hubiera conducido al mismo resultado.
Se trata de casos en que se ha creado un riesgo no permitido, ya que se ha realizado una
conducta incumpliendo alguna regla dispuesta por el ordenamiento, pero de haberse
cumplido con la regla el resultado de todas formas se concretaría. Se advertirá entonces
que el riesgo que se ha creado no es el que se concreta en la producción del resultado.
Por ejemplo ate un accidente de tránsito en el que A circula con su automóvil sin Registro
de Conductor y participa en un choque en el que el otro conductor resulta fallecido, pero
de la mecánica del suceso, se advierte que si se hubiera cumplido con la norma violada,
esto es, conducir con Registro de Conductor vigente (conducta alternativa conforme a
Derecho) el resultado no hubiera sido distinto.

IV. Bibliografía.

ADLER, Daniel E., VIÑAS, Esteban Ignacio, “Algo más sobre la validez
constitucional de los delitos de peligro abstracto”, LA LEY 1993-A, 724.-

ALMADA, Victoria Inés, “El delito de asociación ilícita”,-LA LEY 2005-B, 987.-

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1999.-

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Cultura Económica, México, 1999, Pág. 178.-
114

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Cancio Meliá, AD-HOC, 1997.-

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Traducción de la 7° edición alemana, 1994.-

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Civitas, Madrid, 1999.-

VON LISTZ, Franz, Tratado de Derecho Penal, Traducido de la 20° Edición Alemana
por Luis Jiménez de Asua, Tomo Segundo, Cuarta Edición , Madrid, 1999.-

ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro, SLOKAR, Alejandro, Derecho


Penal, Parte General, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2000.-.

Lección nº 5
115

ASPECTOS SUBJETIVOS DEL TIPO


EL DOLO
Eugenia García Sigili

El presente capítulo estará dedicado al estudio de la dimensión subjetiva del


tipo penal. Ya se ha analizado cómo este se configura objetivamente; ahora, se estudiará
el elemento interno de la acción, el dolo, aquello que le otorga su sentido final. Porque si
partimos de la base de que toda acción que realizamos puede ser dirigida y dominada por
nuestro conocimiento de la causalidad, de que nuestros movimientos no son meras
inervaciones musculares, sino que tienen una finalidad, entonces, la acción típica
(aquella captada por el tipo penal para su prohibición) también será un acontecer con
sentido final.
Siguiendo a la doctrina tradicional, tomaremos como paradigma para el estudio
de la tipicidad subjetiva al tipo activo doloso, no sólo porque el mismo exige que la
producción del resultado típico sea querida por el autor (lo cual revela su disposición
interna), sino también porque es controvertida la existencia de una dimensión subjetiva
en los tipos culposos.
El dolo es conocimiento y voluntad. ¿Conocimiento y voluntad de qué?
Conocimiento y voluntad de los elementos que configuran el tipo objetivo. Por eso,
decimos que la acción típica es la objetivación, la materialización del dolo. Este último es
un concepto jurídico penal íntimamente relacionado con el principio de culpabilidad, que
establece que castigamos sólo en razón de que la acción se encuentra subjetivamente
vinculada al autor por su dolo o por su culpa. Esto implica determinar una imputación
subjetiva “…sobre la base de que el hecho le “corresponde” al autor, que no hay
116

imputación por meros resultados…”79. Si el dolo o la culpa no están presentes, entonces


no se podrá imponer una pena. De aquí que el dolo cumpla, siguiendo a Eugenio R.
ZAFFARONI, una función reductora de la aplicación del poder punitivo, al impedir la
imputación meramente objetiva de un resultado típico.
Pero también debe tenerse en cuenta que, así como no penamos si la acción no
está subjetivamente determinada por el sujeto, tampoco podemos penar el dolo como
mera resolución. Solo si esa voluntad y ese conocimiento de los elementos del tipo
objetivo se traducen en una acción concreta, que produce una determinada mutación en el
mundo exterior, serán entonces relevantes a nivel jurídico y penal. Todo aquello que
ocurre a nivel interno del sujeto queda fuera del ámbito del derecho. Nullum crimen sine
conducta. No hay delito sin conducta.
Ahora bien, al estar orientado el dolo a la realización del tipo objetivo, es claro
que su concreción supondrá un castigo mayor que el que merece una conducta dañosa
pero, en última instancia, culposa (violatoria de un deber de cuidado). El Derecho penal
desaprueba antes más categóricamente aquella acción que tiene como fin la lesión de un
bien jurídico, que a la que provoca un resultado típico como resultado directo de la
negligencia, imprudencia o impericia de su autor.
El concepto del dolo es una construcción doctrinaria, y son pocos los
ordenamientos legales que contemplan una definición legal del mismo en sus cuerpos
normativos. Una de esas excepciones es el Código Penal cubano (como así también el
Código Penal de Polonia y el Código peruano de 1924, hoy sin vigencia), que en el
inciso segundo de su artículo noveno establece: “El delito es intencional cuando el
agente realiza consciente y voluntariamente la acción u omisión socialmente peligrosa y
ha querido su resultado, o cuando, sin querer el resultado, prevé la posibilidad de que
se produzca y asume este riesgo”. La segunda parte de esta definición resultará más clara
al lector a medida que avance en la lectura de este capítulo. El Código Penal argentino,
en cambio, no brinda un concepto legal de dolo particularmente definido (aunque sí lo
hicieron algunos proyectos, como el de Carlos Tejedor en 1886). La doctrina de

79 “El sentido de los principios penales. Su naturaleza y funciones en la argumentación penal”,


Guillermo J. YACOBUCCI, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2002.
117

orientación finalista entiende que es posible establecer una definición del dolo a partir del
artículo 42 del Código Penal Argentino, relativo a la tentativa: “El que con el fin de
cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por
circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44”.
La expresión “con el fin de” nos remite a la esencia misma del dolo: conocer en qué
consiste un delito y tener la voluntad de llevarlo a cabo. Algunos autores sostienen una
tesis más amplia, entendiendo que el concepto de dolo se desprende de todo el articulado
del Código Penal. Lo cierto es que ciertas expresiones contenidas en la redacción de los
diversos tipos penales, tales como “maliciosamente”, “a sabiendas”, “con la intención
de”, revelan la existencia de un accionar determinado por la voluntad y el conocimiento
del sujeto activo.

Dolo: saber y querer.-

Ahora bien, ¿Qué es el dolo? Lo hemos definido como el conocimiento de los


elementos que componen el tipo objetivo y la voluntad de realizarlos. Por ejemplo: quien
planea sustraer de una cartera ajena una billetera, sabe que esa acción de
desapoderamiento configurará el delito de hurto. Ese conocimiento, sumado a la
intención de llevar a cabo tal accionar, determinará que su conducta sea caracterizada
como dolosa.
Conocimiento y voluntad están íntimamente relacionados, puesto que no se puede
querer aquello que no se conoce. De ahí que ZAFFARONI defina al dolo como “…la
voluntad realizadora del tipo, guiada por el conocimiento de los elementos objetivos
necesarios para su configuración”80. Y si la voluntad está determinada por el
conocimiento del tipo objetivo, se establece entonces una importante diferencia entre esta
y una mera “motivación”. Ese conocimiento y esa voluntad que integran el dolo están
específicamente dirigidos a los elementos del tipo objetivo, independientemente de los
móviles que pueda tener el sujeto activo al llevar a cabo una determinada conducta típica.

80 “Manual de derecho Penal. Parte General”, Eugenio Raúl ZAFFARONI, Editorial Ediar, Buenos Aires,
2006, segunda edición, pág. 403.
118

Volviendo al ejemplo del hurto: quien sustrae una billetera de una cartera ajena puede
hacerlo porque necesita dinero para alimentarse, para apoderarse de algún tipo de
documento o simplemente para probar su habilidad para hacerlo. Sin embargo, en los tres
casos se encuentran presentes el conocimiento de la amenidad de la cosa y la voluntad de
desapoderamiento, elementos configuradores del dolo de hurto.

Conocimiento y voluntad.-

Habiendo identificado las dos dimensiones del dolo (cognitiva y volitiva), es


importante ahora entender qué características debe poseer cada una, cómo deben ser ese
conocimiento y esa voluntad.
En cuanto al primero, es necesario establecer que el mismo ha de ser actual o
actualizable. Esto es: el conocimiento actual involucra la actividad conciente del sujeto,
está presente al momento en que este lleva a cabo su accionar. Por ejemplo: el conductor
que detiene la marcha de su automóvil al encontrarse frente a un semáforo en rojo, está
actualizando el conocimiento real y efectivo que posee de las normas de tránsito. No las
tiene presentes de manera consciente en forma constante, pero al recordarlas, al pensar en
ellas, vuelve el conocimiento que tiene de las mismas, actual. Si al momento de
encontrarse con el semáforo en rojo el conductor no actualiza el conocimiento que tiene
de las normas de tránsito, y no detiene su marcha, aunque la regla haya sido infringida,
no podrá decirse que el sentido final de la acción del automovilista era su
quebrantamiento, puesto que no alcanzó el grado de actualización del conocimiento
necesario para configurar la finalidad típica.
El conocimiento actualizable, entonces, es el que requiere algún grado de
elaboración: debe ser pensado, recordado. Está latente, pero no constantemente presente.
Hans WELZEL expresa que “… la parte intelectual comprende el conocimiento actual de
todas las circunstancias objetivas del hecho del tipo penal. No es suficiente que el autor
conociera potencialmente las circunstancias del hecho, es decir, que pudiera hacerlas
119

aflorar en su conciencia. Mucho más, ha debido tener realmente la conciencia de ellas


en el instante de su hecho, habérselas representado, haberlas percibido, haber pensado
en ellas…”81.
El sujeto activo no pone su atención en todos los elementos que componen el tipo
objetivo con la misma intensidad. Por lo general, por ejemplo, quien lleva adelante un
secuestro extorsivo pone su atención en aquello que consiste la esencia de su accionar: la
privación de la libertad. No se detiene a pensar que su víctima es una mujer embarazada
o una persona mayor de setenta años (ambos agravantes del delito según el Código Penal
Argentino). El sujeto activo sabe, sin embargo, que estos datos son parte del contexto
general de lo ejecutado. Y este conocimiento “mediato”, esta “co-conciencia” que se
tiene de la existencia de ciertos elementos que configuran el tipo objetivo, se reputa
suficiente a la hora de configurar el dolo.
Se debe puntualizar, como se expresó en párrafos anteriores que, ese conocer los
elementos del tipo objetivo ha de ser efectivo. No puede tratarse de un conocimiento
potencial (al que la doctrina califica como “no conocimiento”), que el sujeto podría tener
o no. Puesto que este último no es suficiente para sustentar el dolo, ya que no podría
“orientar ninguna finalidad”82.
Otra cuestión importante a tratar es la que se relaciona con el conocimiento según
sean los elementos del tipo objetivo, normativos o descriptivos. Los primeros sólo
pueden ser aprehendidos por el sujeto activo intelectualmente, a través de mecanismos
que requieren grados más elevados de racionalización que lo meramente sensorial. Por
ejemplo, conceptos puramente legales como “propiedad” (en sentido del dominio) o
“defraudación”, no están al alcance del lego en toda su significación jurídica. Lo mismo
ocurre con ciertos conceptos cuya comprensión requiere un determinado grado de
abstracción: “falso”, “influencia”, “documento”. En estos casos y en los primeros, sólo
se exigirá al autor la necesaria estimación valorativa del sentido que para la ley tienen
tales nociones.

81 “Derecho penal alemán”, Hans WELZEL, Editorial Jurídica de Chile, Chile, 1976, 11º edición, pág. 96.
82 Eugenio R. ZAFFARONI, op. cit. Pág. 405.
120

Los elementos descriptivos (“matar”, “robar”, “hombre”), por otro lado, son
aquellos que el sujeto activo puede percibir por medio de sus sentidos, en forma material,
si se quiere. Son concretos, no precisan intelectualización alguna.

En cuanto al aspecto conativo del dolo, la voluntad realizadora del tipo objetivo
ha de ser absolutamente incondicionada. No habrá un acontecer final si esta última no es
libre, si se encuentra condicionada como resultado de un estado de duda interno del
sujeto activo.
WELZEL plantea un ejemplo acerca de esta cuestión que, prima facie, parece por
demás controvertido: “…si el autor saca una pistola, pero está aún indeciso sobre si
quiere amenazar o disparar y se dispara un tiro: no hay tentativa de homicidio”83.
Para analizar la situación planteada, necesariamente hemos de remitirnos a la
cuestión probatoria. ¿Cómo acreditamos la existencia o no del dolo? ¿Cómo
establecemos la situación interna del sujeto activo? Será menester atenernos al conjunto
de lo ejecutado; de las circunstancias se deducirá la voluntad del autor.
Un observador externo, entonces, dirá con toda seguridad que el sujeto activo del
caso planteado ha actuado dolosamente. Pero WELZEL demuestra, con este ejemplo
extremo, que en la realidad interna del sujeto el dolo no se ha aún configurado.
Aunque excesivamente abstracta, la situación planteada pone de manifiesto el
problema de la cuestión de la prueba del dolo. Y dado que este último no puede nunca ser
presumido, habrá que atenerse, para constatar su existencia, a lo que revele lo actuado, a
lo que se deduzca de las circunstancias acaecidas y a los posibles signos inequívocos de
su presencia, impresos en el accionar del sujeto activo.

Preciso es dejar establecido que, de no conformarse alguna de las dimensiones del


dolo, este no existirá. Y por tanto, la conducta será atípica, al menos de una estructura
dolosa. A lo sumo, y si los elementos se configuran, podrá quedar subsistente un
remanente culposo. Pero este será un tema que se analizará más adelante.

83 Hans WELZEL, op. cit. pág 97.


121

El dolo en la teoría causalista. El debate Causalismo - Finalismo.-

El delito es una acción típica, antijurídica y culpable. Sobre estas cuatro


categorías básicas desarrollan sus sistemáticas las diversas teorías del delito que han sido
enunciadas a partir del siglo XIX. Luego, con el fundamental aporte de Hans WELZEL a
la idea de la conducta, se abre a mediados del siglo pasado el debate entre la teoría
finalista (con su concepto final de acción y su noción personal del injusto) y la teoría
causalista.
El finalismo planteó un concepto de acción “… basado en la dirección del
comportamiento del autor a un fin por este prefijado” 84. La misma no puede ser definida
como una mera inervación muscular (concepto causal de acción) desprovista de sentido.
Quien realiza una conducta lo hace voluntariamente y con una finalidad determinada.
Así, desde este punto de vista, el tipo penal (la conducta captada en una ley para
su prohibición) no sólo se compondría de datos objetivos (descriptivos y normativos),
sino también de elementos subjetivos (el dolo y la culpa) que lo completarían. El injusto
penal (la acción típica y antijurídica), entonces, pasa a ser “personal”, puesto que
contiene al dolo (categoría hasta entonces perteneciente a la culpabilidad).

Ahora bien, el “causalismo” traslada el contenido de la voluntad (lo subjetivo), a


la culpabilidad; en tanto que la acción, el tipo y la antijuridicidad serían datos objetivos.
Así, la acción (como se refiriera previamente), sería una mera inervación muscular, un
movimiento mecánico que produce un determinado resultado. Y esta conducta estaría
despojada de finalidad alguna. La única voluntad que se requiere es la de “querer el
movimiento del cuerpo”85. Lo subjetivo es relegado al último estrato de la teoría del
delito (la culpabilidad) y se lo entiende como el nexo psicológico entre conducta y
resultado. Y este nexo puede ser doloso (si el sujeto activo ha tenido la intención de

84 “Manual de Derecho Penal. Parte General”, Enrique BACIGALUPO, Editorial Temis S.A, Colombia,
1984, pág 71.
85 “Derecho Penal. Introducción y parte general..”, Carlos FONTÁN BALESTRA, Editorial Abeledo
-Perrot, Buenos Aires, 2002, decimoséptima edición.
122

causar el resultado típico) o puede ser doloso (si la causación del resultado típico es
producto de una conducta en la que no se ha puesto la debida diligencia). Dolo y culpa
revelarían entonces la situación anímica del sujeto activo. Y a nivel de la culpabilidad,
además, se analiza en la teoría causalista la conciencia que de la antijuridicidad del acto
posee el autor. De modo que el dolo, como categoría de la culpabilidad, requiere en esta
sistemática no sólo el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, sino también el
conocimiento referido a la ilicitud del acto.

Con la introducción del concepto final de acción, dolo y culpa pasan a ser
estructuras típicas; y la culpabilidad, ahora, es el reproche que se le hace al sujeto activo
por la realización de esa conducta típica y antijurídica (injusto penal). A la noción causal
de acción se le opone una acción final, signada por un particular disvalor, constituido por
el dolo.

Aspecto Volitivo del dolo. Grados.-

Se ha establecido previamente la existencia de dos dimensiones del dolo:


cognitiva y volitiva. Esta última, referida por supuesto a la voluntad del sujeto activo,
reconoce distintos grados según la finalidad perseguida por este, distinguiéndose según
se trate del fin, de los medios o de los resultados concomitantes. El dolo, entonces, según
la intensidad con la que se presente, adoptará distintas formas: dolo directo de primer
grado, dolo directo de segundo grado (o indirecto o de consecuencias necesarias) y dolo
eventual.
Así como el Código Penal argentino no establece una definición concreta del
dolo, tampoco lo hace de los grados del mismo, ni establece penas diferenciales para sus
respectivos grados.

Dolo directo de primer grado


123

La voluntad del sujeto se dirige, en este caso, a la realización del resultado típico,
lesivo de un bien jurídico, como fin en sí mismo. Esto es, el curso causal que el sujeto se
representa mentalmente tiene como finalidad principal y está orientado a la producción
del resultado típico per se. Por ejemplo: un delincuente apunta con su arma a un hombre
y le sustrae el dinero que acaba de extraer de un cajero automático.
Aclarando su procedencia causalista, pero tomando prestada una noción vertida
por Ricardo C. NÚÑEZ que es procedente para clarificar el concepto de dolo directo,
diremos que este está presente “… si el autor tiene el deseo de que suceda aquello en
que el delito consiste”86. Entonces, el robo sería, en el caso planteado, el fin del sujeto
activo.

Dolo directo de segundo grado

A diferencia de lo que ocurre con el dolo directo de primer grado, cuando el dolo
es indirecto, el resultado típico sobreviene como consecuencia necesaria de los medios
seleccionados por el sujeto activo para llevar a cabo su acción. Y no es preciso que esta
última tenga como en fin en sí mismo el resultado típico; pero sí, que la producción de
este último esté necesariamente ligada a lo que el autor quiere (esto es, que lo
directamente querido traiga consigo, nuevamente, en forma necesaria, resultados no
queridos). Así, Carlos María Romeo CASABONA explica que “(…) el dolo de segundo
grado se configura psicológicamente para el sujeto en un plano muy similar – pero no
idéntico – al del dolo directo de primer grado, en el que el resultado típico es uno de los
fines perseguidos o también medio para la consecución del fin último o principal,
irrelevante para el Derecho Penal (…)”.87

86 “Derecho Penal Argentino. Parte General”, Ricardo C. NÚÑEZ, Editorial Bibliográfica Omeba
Argentina, 1960, Buenos Aires, tomo II, pág. 57.
87 Sobre la Estructura Monista del Dolo. Una visión Crítica. Carlos María Romeo CASABONA en “Hans
Welzel en el Pensamiento Penal de la Modernidad”, Hans Joachim Hirsch, José Cerezo Mir y Edgardo
Alberto Donna, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe. 2005.
124

El ejemplo típico es el que sigue: una mujer desea matar a su marido, para así
cobrar el dinero del seguro de vida. Como medio para llevar a cabo su cometido, coloca
una bomba en el avión que este último aborda en un viaje de negocios. El artefacto
explota, matando a todos los pasajeros. Con respecto al marido, la acción es claramente
llevada a cabo con dolo directo de primer grado, puesto que el fin de la misma no era
otro que la muerte (resultado típico) del esposo. Sin embargo, con respecto al resto de las
víctimas, su muerte es producida como consecuencia necesaria del medio seleccionado
por la mujer para llevar a cabo el homicidio.
Lo esencial del dolo directo de segundo grado es justamente que el medio elegido
para actuar, que es abarcado por la voluntad del sujeto activo tanto como el fin,
necesariamente se producirá un resultado típico (la muerte de los pasajeros), además de
aquel resultado que el autor reconoce como el objeto principal e inmediato de su accionar
(la muerte del esposo), que no ha de ser, reiteramos, obligadamente típico.

Dolo eventual

Lo que caracteriza al dolo eventual es que, si bien el sujeto activo no tiene como
fin el resultado típico, en la representación mental que este hace del curso causal que
pondrá en marcha, la producción del mismo aparece como posible; y, lo que es vertebral,
esta posible realización del tipo no funciona como óbice para que el autor modifique su
plan de acción.
Esto es: supongamos que un hombre decide correr una picada en la vía pública
durante la noche. Al representarse mentalmente el curso causal que va a poner en marcha,
reconoce la posibilidad de que un peatón decida cruzar la calle al momento en que la
carrera tiene lugar, y resulte herido o, incluso, muerto por el impacto con el automóvil. El
sujeto activo que actúa con dolo eventual entiende la posibilidad de la producción del
resultado típico y la acepta, procediendo con lo planeado.
La nota distintiva del dolo eventual es justamente que la producción del resultado
típico se presenta como posible (no segura). El mismo puede incluso no ser deseado por
125

el sujeto activo, o puede resultarle indiferente. Pero, como sea, en última instancia, al
aceptarse que la lesión del bien jurídico puede tener lugar, y aún así, no modificarse el
curso causal programado, la acción será definitivamente dolosa.
Dentro de la causalidad planeada, el resultado típico es, en este caso, a decir de
WELZEL, meramente concomitante, del mismo modo en que al tomar un medicamento
para curar un dolor de cabeza pueden surgir efectos colaterales no deseados, como las
nauseas. La producción del resultado típico no es segura, pero se acepta la posibilidad de
que tenga lugar. Esta última circunstancia es la que marca la diferencia entre el dolo
eventual y la culpa con representación: quien actúa con dolo eventual acepta la
posibilidad de la producción del resultado típico; por otro lado, quien actúa con culpa con
representación se representa mentalmente la posible producción del resultado típico pero
confía (y esta confianza se apoya en datos objetivos y no en un mero deseo) en que podrá
evitar que el mismo sobrevenga.
Sólo en la medida en que el autor reconozca la posibilidad de la producción del
resultado típico y la acepte, este último será abarcado por su voluntad. De otro modo, si
el sujeto activo confía en que podrá dominar la causalidad de tal modo que evitará la
producción del resultado típico, entonces este no quedará incluido dentro de su voluntad
y, por tanto, la acción no será dolosa, sino meramente culposa. Porque ya se ha señalado
que, si la voluntad o el conocimiento no están presentes, entonces no podrá haber dolo.
Se han enunciado diversas teorías tendientes a brindar un marco de referencia
para establecer a ciencia cierta la diferencia entre dolo eventual y culpa con
representación; pero ninguna de ellas ha dado a la cuestión una respuesta completamente
satisfactoria, ni ha logrado clausurar el debate.

La teoría de la probabilidad propugna que la diferencia entre el dolo eventual y la


culpa con representación radica en el mayor grado con que el sujeto activo se representa
la probabilidad de la producción del resultado típico, probabilidad que no
necesariamente evalúa teniendo en cuenta los datos objetivos de la realidad. Se le ha
criticado afirmando que el mayor o menor grado probabilidad de ocurrencia del resultado
126

típico que el sujeto activo adjudica al desenlace del curso causal por él puesto en marcha
no revela necesariamente ni acredita la voluntad de realizar una conducta lesiva de un
bien jurídico, dificultándose por ende la imputación del resultado típico al autor.

Por otro lado, según la teoría del consentimiento o la aprobación (que admite
varias versiones), habrá dolo eventual no sólo cuando el actor se represente la posible
ocurrencia del resultado típico, sino cuando el sentimiento del mismo se incline hacia el
resultado típico; es decir, cuando interiormente lo apruebe, cuando esté de acuerdo con
él. A esta posición se le objeta que el dolo no sólo está presente si el sujeto activo
aprueba internamente el resultado típico; también tiene lugar cuando el mismo le es
indiferente, o no deseado (por ejemplo, el caso del dolo de consecuencias necesarias). Y,
además, según lo expresado por Günter STRATENWERTH en su Derecho Penal. Parte
General (1982) “(…) la mayoría de las críticas a esta versión apuntan a la configuración
del elemento volitivo que realiza, en la medida en que al exigir que el sujeto «acepte» o
«apruebe» el resultado, se está enjuiciando su «actitud emocional» antes que su
«voluntad» con respecto a la afección del bien jurídico o, dicho con otras palabras, se
confunde lo «consentido en sentido jurídico» con lo «deseado internamente» por el
individuo (…)”.
Una variación de esta teoría establece que la diferencia entre dolo eventual y
culpa se halla en el mayor o menor grado de indiferencia con que el individuo contempla
las posibles consecuencias negativas de su accionar. Pero se le critica que, justamente, es
esa misma indiferencia la que puede derivar en la falta de representación característica de
la culpa inconsciente. Por ende, la indiferencia sería, más que un criterio determinante de
distinción, un mero recurso de indagación.

El Error de Tipo. Consecuencias.-


127

Hemos afirmado reiteradamente que, si alguna de las dos dimensiones del dolo no
está presente, entonces no podremos calificar una x conducta como dolosa. El error de
tipo, específicamente, surge a nivel del conocimiento e implica que el sujeto activo no
conoce o tiene un falso conocimiento acerca de los elementos que configuran el tipo
objetivo. Hay, en definitiva, una divergencia relevante entre la representación mental que
el autor del delito se hace tanto de las circunstancias que rodean a su acción como del
curso causal que pondrá en marcha y los datos objetivos reales que configuran la
situación y el resultado típicos.
Dado que esa mutación en el mundo que provoca la acción del sujeto activo no es
más que la objetivación de su voluntad, intención y resultado deben necesariamente
coincidir. Claro que el autor no puede prever cada mínimo detalle del curso causal que
pondrá en marcha, pero sí es preciso que el mismo, así como también el resultado, se
ajusten a lo planeado en líneas generales. Ciertas situaciones que plantean diferencias
relevantes entre lo realmente acontecido y lo planeado, cuando el autor ha realizado por
error la acción típica, resultan en la imposibilidad de calificar una conducta como dolosa;
en tal caso, y si los elementos se configuran, estaremos en presencia o bien de un delito
doloso en grado de tentativa en concurso ideal con un delito culposo consumado o bien
en presencia de una conducta atípica, según el error sea vencible o invencible.
El análisis de la causalidad es de especial relevancia a la hora de determinar la
existencia de un error de tipo. Welzel explica que “…en esta materia es de importancia
el juicio de adecuancia, según el cual no es relevante aquella desviación del curso
causal que queda todavía dentro del marco de la experiencia cotidiana general, o sea,
de la causación adecuada…De modo, por ejemplo, que habría homicidio doloso
consumado, aún cuando los golpes de hacha no hubiesen sido mortales, pero la muerte
se hubiera producido por una infección a consecuencia de los hachazos. Pues, esta
desviación del curso causal está dentro del marco de la causalidad adecuada…”88
Siguiendo estas consideraciones generales, se desarrollarán a continuación los
diversos casos de error de tipo.

88 Hans WELZEL, op.cit., pág 107.


128

El “aberratio ictus” o error en el golpe

El supuesto del error en el golpe tiene lugar cuando el sujeto activo lanza un
ataque contra un determinado objeto, pero en su lugar alcanza a otro típicamente
equivalente. Por ejemplo: A arroja una piedra a B con la intención de lastimar su rostro,
pero C, de cuya presencia no se había percatado el sujeto activo, se cruza delante de B y
es alcanzado por el proyectil.
Ahora bien, entendiendo que este es un error esencial, puesto que recae sobre uno
de los elementos del tipo objeto (en este caso, el nexo causal), resulta importante, para
establecer cuál será su consecuencia, determinar si el mismo es vencible o invencible.
Esto es: si poniendo la debida diligencia y cuidado, el sujeto activo podía evitar caer en
el mismo o no. Si la respuesta es afirmativa, entonces el error será vencible; y la
conducta, si se configuran los elementos del tipo, será culposa. Remitiéndonos al ejemplo
antes establecido, A sería culpable del delito de lesiones dolosas en grado de tentativa
(contra B) en concurso ideal con el delito de lesiones culposas (contra C). Cuando nos
encontramos frente a la hipótesis del error vencible, es clave determinar si se configuran
los elementos del tipo culposo, puesto de otro modo la conducta necesariamente será
atípica. Nuevamente, volviendo al ejemplo, la conducta de A respecto de C puede ser
calificada como delito culposo solo porque nuestra legislación contempla el tipo penal
“lesiones culposas”.
Por otro lado, distinto es el caso del error invencible. Ni poniendo toda la
diligencia del caso el sujeto activo podría salir de su error. De modo que su conducta sólo
puede ser calificada de atípica. Y si es atípica, naturalmente no habrá delito.
Ha de recalcarse que el criterio de la vencibilidad o invencibilidad del error de
tipo no es privativo de la aberratio ictus, sino que debe aplicarse a cualquier
circunstancia de divergencia esencial entre lo planeado y lo realmente acontecido.
Nuevamente, el error de tipo siempre elimina el dolo. Por eso, al establecer que
nos hallamos en la presencia del mismo, sólo resta averiguar si efectivamente queda un
remanente culposo o, si por el contrario, no se configurará el tipo.
129

El error en el objeto

A diferencia de lo que ocurre con el aberratio ictus, en la hipótesis del error en el


objeto el sujeto activo lanza un ataque sobre un objeto, al que efectivamente alcanza,
pero que ha confundido con otro. Los objetos no son en este caso, a diferencia del error
en el golpe, típicamente equivalentes. El ejemplo clásico de la doctrina es el que sigue:
dos hombres van a cazar ciervos a un bosque; en algún punto del día, ambos deciden
separarse para tener más oportunidades de encontrar a sus presas. Cuando comienza a
oscurecer, uno de ellos percibe movimientos detrás de unos arbustos. Se aproxima a los
mismos y, visualizando una figura oscura, efectúa un disparo en la creencia de que está
tirando contra un ciervo. En realidad, ha herido a su compañero, quien se encontraba
agazapado esperando a su presa.
Luego, de nuevo, establecido el error, deberá comprobarse si el mismo es
vencible o invencible para determinar si la conducta es culposa o directamente atípica.
Una hipótesis similar a la del error en el objeto es la que se configura cuando se
da el llamado “error en la persona”. Aquí también, el sujeto activo lanza un ataque contra
un objeto al que efectivamente alcanza. Sólo que, en este caso, los objetos son
típicamente equivalentes. El sujeto activo ha identificado erróneamente al objeto. Más
claramente: A desea matar a B, pero quita la vida a C, a quien confundió con el segundo.
Este error en la persona es irrelevante y nunca elimina el dolo.

El “dolus generalis”

La tesis del “dolus generalis” o dolo general es utilizada en doctrina para resolver
los casos en los cuales la ocurrencia del resultado típico se adelanta o se atrasa con
respecto a lo efectivamente planeado por el sujeto activo. Son todos casos de lo que
ZAFFARONI llama “problemas de disparidad entre el plan y el resultado”89.

89 Eugenio R. ZAFFARONI, op. cit., pág. 418.


130

En cuanto a las hipótesis de adelantamiento del resultado típico, WELZEL y


ZAFFARONI proponen, en sus respectivos trabajos, los mismos ejemplos: el caso de
quien propina golpes a su víctima para aturdirla y luego matarla, provocándole la muerte
sólo con los golpes y el supuesto del arma que se dispara sola cuando el sujeto activo la
levanta para apuntar a su víctima.
Ambos entienden que estos dos ejemplos plantean casos de homicidios
consumados, dado que el resultado se produce ya mediante la acción tentada y que, esto
es importante, la desviación entre lo planeado y lo realmente acontecido no es esencial y
cabe dentro de lo que el sujeto activo podía esperar al representarse mentalmente el curso
causal a desarrollar. La clave para resolver situaciones como las antes propuestas radica
en que ha habido comienzo de ejecución de la acción típica, por lo que el adelantamiento
del resultado típico, haciendo un juicio de adecuancia, queda contenido dentro de lo que
la experiencia general nos indica que ocurrirá.
Distinto será el caso si el resultado típico sobreviene como consecuencia de
acciones meramente preparatorias del delito (los actos preparatorios del iter criminis; v,
FERNÁNDEZ en este mismo libro, Lección nº 11): aquí la conducta siempre será culposa,
dado que el dolo debe necesariamente coincidir con el momento de ejecución del hecho
típico.

Un poco más complejas son las hipótesis en las que el resultado típico se produce
como consecuencia de acciones posteriores a la que supuestamente debía ocasionarlo. El
ejemplo clásico de la doctrina es el que sigue: un hombre desea matar a su esposa
arrollándola con su vehículo. Creyéndola muerta, decide arrojar el cuerpo de la misma a
un río para encubrir su crimen. La mujer, sin embargo, continuaba con vida, y sólo muere
luego de caer al agua, ahogada.
Ahora bien, para entender cuán relevante es esta desviación del curso causal y
hasta qué punto puede la acción ser subjetivamente imputada al autor del hecho, es clave
establecer si hubo o no una resolución unitaria en el plan del sujeto activo. Esto es, se
debe determinar si la acción de arrojar el cuerpo al agua para encubrir el delito ha
131

formado parte del plan del sujeto activo desde un principio o si, por el contrario, esta
decisión fue tomada posteriormente, luego de ocurrida la presunta muerte. Y esto es
necesario porque se debe precisar exactamente qué acciones son abarcadas por la
voluntad homicida del autor. Se debe recordar que el dolo siempre debe estar presente al
momento de la realización de la conducta. Ni antes ni después, sino durante. Entonces, si
la acción de arrojar el presunto cadáver al agua ha formado parte del plan del autor desde
el principio, la acción es indiscutiblemente dolosa en su conjunto. No hay escisión
posible de la conducta, puesto que la voluntad estaba dirigida a la realización de un
homicidio encubierto. Hay un dolo general que cubre todo el accionar del sujeto activo.
En este caso, el atraso del resultado típico no es en lo absoluto relevante.
Pero, por otro lado, si la resolución de ocultar el presunto cadáver se toma con
posterioridad a la acción supuestamente homicida, entonces nos encontraremos frente a
un homicidio doloso tentado en concurso real (porque hay más de una acción) con un
homicidio culposo. Esto será así porque, al momento de producirse efectivamente la
muerte de la víctima, el dolo homicida ya no existe en el autor (que piensa que
meramente está arrojando al agua un cadáver, por lo que estaríamos en presencia de un
error de tipo).

El error sobre circunstancias agravantes y atenuantes.

El falso conocimiento o la falta de conocimiento también pueden recaer sobre


aquellas circunstancias que funcionan como agravantes o atenuantes de ciertos tipos
básicos. Ya sea que se trate de tipos calificados (agravados) o privilegiados (atenuados),
el error sobre estas circunstancias de ninguna manera elimina el dolo, sino que siempre
queda subsistente el tipo base. Y esto es así porque el error no está recayendo sobre un
elemento de la figura básica, sino sobre un mero cualificante de la acción;
indudablemente, existe entonces el conocimiento y la voluntad de realizar una conducta
típica.
132

Así, si A mata a B ignorando que este último es su padre, lo cual funcionaría


como agravante, de ningún modo podrá imputársele un homicidio agravado por el
vínculo, sino que sólo podrá ser culpado de homicidio simple. A la inversa, si A mata a B
creyendo que el mismo es su padre, pero resulta luego que no existe tal vínculo de
parentesco, entonces también sólo podrá imputársele un homicidio simple.
Ocurre lo mismo con quien actúa ignorando circunstancias atenuantes: al ladrón
inexperto que roba con un arma de juguete suponiendo que está delinquiendo con un
arma real, debe serle aplicada la reducción de pena contemplada por el Código Penal
Argentino para tal supuesto.
Más complejo resulta el supuesto en que el sujeto activo se representa
erróneamente la existencia de circunstancias atenuantes. Por ejemplo: el sujeto activo
que cree falsamente que yace con una mujer mayor de 16 años, cuando en realidad lo
hace con una de 14. Es decir: cree estar cometiendo un estupro, cuando en realidad está
llevando adelante, objetivamente por supuesto, un abuso sexual.
De imputársele al autor este segundo delito, conforme a la tesis que sugiere hacer
jugar el tipo básico, se estarían atribuyendo al sujeto activo un conocimiento de los
elementos subjetivos del tipo y una voluntad inexistentes, puesto que no ha habido, al
menos subjetivamente, configuración del tipo básico.

Error de tipo y error de prohibición. Diferencias

Prima facie, la diferencia esencial que podemos establecer entre error de tipo y
error de prohibición se refiere a su ubicación dentro del esquema de la Teoría del Delito:
mientras que el primero surge a nivel de la tipicidad, el segundo aparecerá en el estrato
de la culpabilidad.
El error de tipo, como ya dijimos, es aquel que recae sobre el conocimiento que el
sujeto activo posee de los elementos que configuran el tipo objetivo. Es la ignorancia
(falta de conocimiento) o el error (falso conocimiento), sobre los mismos. El error de
133

prohibición, por otro lado, recae sobre la norma que prohíbe una determinada conducta,
o sobre la existencia de una causa de justificación que convierta el accionar del sujeto
activo en legítimo. Este error puede ser, a su vez, de hecho o de derecho. Así, mientras el
error de tipo impide al sujeto activo realizar una correcta representación mental del curso
causal que pondrá en marcha, el error de prohibición le impide reconocer la
antijuridicidad de su conducta, esto es, que la misma es contraria a derecho.
Error de tipo y error de prohibición difieren también en sus consecuencias. La
comprobación de la existencia del primero determina siempre la eliminación del dolo, y
la atipicidad de la conducta (si es invencible) o la existencia de un remanente culposo (si
es vencible y se configuran los elementos de la tipicidad culposa). Por otro lado, el error
de prohibición, si es invencible, elimina la culpabilidad de la conducta (nunca el injusto
penal, que queda subsistente); si es vencible, determinará una atenuación en el reproche
que se le hace al sujeto activo, lo que se traduce en la aplicación de una pena reducida.

Los elementos subjetivos del tipo distintos del dolo

El dolo es el elemento central del aspecto subjetivo del tipo. Sin embargo, en
ciertos casos, este requiere para su configuración algo más que el mero querer y conocer
el resultado típico: se exige en el sujeto activo una determinada inclinación de su ánimo,
una especial dirección en su conducta. Estos son los llamados elementos subjetivos
distintos del dolo, porque pertenecen a la dimensión subjetiva del tipo pero exceden a
este último, completándolo.
Estos elementos subjetivos distintos al dolo imprimen a la acción una
característica particular, sin la cual no es posible configurar el tipo. Por ejemplo: el delito
de secuestro extorsivo requiere, como finalidad específica del sujeto activo, la obtención
de un rescate. Sólo si este elemento está presente, el delito queda configurado. De otro
modo, nos encontramos frente a una privación ilegítima de la libertad, pero nunca frente
a un secuestro extorsivo.
134

La doctrina reconoce dos clases de elementos subjetivos distintos al dolo: las


ultrafinalidades y los elementos del ánimo.

Las ultrafinalidades (lo que WELZEL llama “intención”), implican que la acción
está dirigida hacia un determinado fin, que va más allá del mero querer y conocer el
resultado. Se refieren a la meta que se ha impuesto el sujeto activo o a una especial
motivación que el mismo quiere alcanzar a través de la realización de la conducta típica.
Ahora bien, no es necesario, para la configuración del tipo, que estas ultrafinalidades
efectivamente se materialicen. Pero sí es preciso que estén presentes en la voluntad del
autor. El artículo 80, inciso 7º, del Código Penal Argentino castiga con prisión perpetua
“al que matare para preparar, facilita, consumar u ocultar otro delito o para asegurar
sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin
propuesto al intentar otro delito.” Luego, no es menester que el sujeto activo logre
efectivamente, por ejemplo, procurarse la impunidad mediante el homicidio, pero sí lo es
que esa finalidad, esa intención, esté presente a la hora de llevar a cabo el delito.
Expresiones tales como: “para”, “con el fin de”, “con el propósito de” son
indicadores de la existencia del requerimiento de un elemento subjetivo distinto al dolo
en el tipo penal.
Aunque no debe presumirse que la exigencia de estos datos subjetivos será
siempre expresa; la comprobación de la existencia de los mismos habrá de surgir del
análisis particular de cada tipo penal.

Los elementos del ánimo (o “momentos especiales del ánimo”, siguiendo a


WELZEL), por otro lado, implican un determinado estado anímico del sujeto activo, una
cierta disposición con respecto a la realización de la acción típica. Por ejemplo: el inciso
4º del artículo 80 del Código Penal Argentino, castiga con prisión perpetua “al que
matare por placer, codicia, odio racial o religioso”. Es en este caso una especial
inclinación anímica del autor la que termina por configurar el tipo: lo que se requiere del
sujeto activo es no sólo que mate, sino que lo haga, por ejemplo, por placer. La exigencia
135

subjetiva del querer y el conocer están, desde luego, presentes; pero también lo está la
necesidad de que la acción esté determinada por un ánimo particular que, además, sea
comprobable por algún dato objetivo: por ejemplo, el ensañamiento con el cuerpo de la
víctima.

El común denominador entre todos los elementos subjetivos del tipo distintos del
dolo es que imprimen a la acción un significado específico, más allá del sentido final
genérico con el que la tiñe el dolo. Esta particular dirección de la conducta determinará,
también, cuál será su disvalor ético-social y, sobre todo, posibilitará un delineamiento
más específico del tipo subjetivo, trascendiendo el concepto más general de “dolo”.

CONCLUSION

La precedente exposición, independientemente de su utilidad como guía para el


estudio de los elementos básicos del tipo subjetivo, pone de manifiesto la importancia del
dolo en cuanto a su vinculación con los principios más elementales del derecho penal
moderno y como factor de imputación del sujeto activo. El dolo o, como mínimo, la
culpa, habrán de estar necesariamente presentes para atribuir una conducta penalmente
relevante a su autor. Y lo que es más, su presencia ha de haberse manifestado como una
acción concreta, quedando excluidos el conocimiento y la voluntad que constituyen
puramente un estado anímico, una mera “mala intención”, que no toman cuerpo en el
mundo exterior, ni trascienden más allá de la mente o el alma del hombre que los
contiene.

Bibliografía.-

“Derecho Penal. Introducción y parte general..”, Carlos Fontán Balestra, Editorial


Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, decimoséptima edición.
136

“Derecho penal alemán”, Hans Welzel, Editorial Jurídica de Chile, Chile, 1976, 11º
edición.

“Derecho Penal Argentino. Parte General”, Ricardo C. Núñez, Editorial Bibliográfica


Argentina Argentina, Buenos Aires, 1960.

“Manual de Derecho Penal. Parte General”, Enrique Bacigalupo, Editorial Temis S.A,
Colombia, 1984.

“Manual de derecho Penal. Parte General”, Eugenio Raúl Zaffaroni, Editorial Ediar,
Buenos Aires, 2006, segunda edición.

“El sentido de los principios penales. Su naturaleza y funciones en la argumentación


penal.”, Guillermo J. Yacobucci, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires,
2002.

Lección nº 6

ANTIJURIDICIDAD Y
CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN*

* Con la colaboración de Lorena Di Bernardo, Ayudante de 1ª


137

El derecho penal tiene características propias que lo diferencian sustancialmente de otras


ramas del Derecho. Sin embargo, su caracterización como “derecho” significa que
también tiene caracteres comunes a otras ramas. Una acepción posible de la voz
“derecho” (que es una palabra sumamente ambigua, es decir, tiene diferentes acepciones
según el contexto en que se la utilice), la podemos encontrar en las siguientes frases: por
ejemplo cuando decimos “estoy estudiando Derecho”; la respuesta posible a la pregunta
“¿y qué se estudia en Derecho?” es “lo que se puede hacer y lo que está prohibido hacer”.
Todos podemos comprender las frases enunciadas: tienen sentido. Por eso una primera
aproximación al mundo del Derecho consiste en advertir que éste, concede facultades
(nos permite hacer cosas) y nos prohíbe hacer otras 90. El mundo de las prohibiciones
(para el Derecho en general) es denominado “antijuridicidad”. Y, como ha quedado
sugerido, no es propio de una rama del Derecho, sino que es propia del Derecho en su
conjunto.

Como la primera aproximación que al “delito” se refiere es que es una acción


que se encuentra prohibida por el Derecho, no es desatinado suponer que tendría que
comenzarse estudiando al “delito” de acuerdo con la característica de la “antijuridicidad”
y no hacerlo a través de la “acción” o de la “tipicidad”. ¿Por qué no hacemos esto? Por
dos razones que explican ambos supuestos anteriores al estudio de la antijuridicidad.
Primero, porque por mandato constitucional (v. Lección nº 3) no pueden prohibirse nada
que no sea conducta humana. Por tanto, antes de la verificación de la antijuridicidad de
“algo” debemos comprobar que ese “algo” sea una conducta; ya que si no lo fuera, sería
inútil indagar sobre su prohibición. Y en segundo lugar, como también por mandato
constitucional debe delimitarse en materia penal el ámbito de la prohibición. También
sería ocioso preguntarnos por la antijuridicidad de una conducta que no fuera típica. Esto
último merece una breve explicación. Todo lo prohibido es antijurírido. Pero,

90 Para profundizar sobre teoría general del Derecho, existen muchísimas obras útiles. Específicamente
sobre lógica jurídica, que determina la simbolización de los cometidos del Derecho, en obligatorio,
permitido y prohibido, puede consultarse VERNENGO Roberto José, Curso de Teoría General del
Derecho, Coop. de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1972, cap. 1, sobre todo, apartados 3 4 y 5
138

obviamente, no todo lo prohibido es un delito. En todas las ramas del ordenamiento


jurídico nos topamos con acciones prohibidas (por ejemplo, para el Derecho Civil está
prohibido que el comprador no le pague al vendedor el precio de la cosa vendida, o está
prohibido que el causante teste afectando más de las 4/5 partes que les corresponden a
sus herederos forzosos; para el Derecho laboral esta prohibido que se eche de su empleo
a un trabajador sin justa causa: o para el Derecho Administrativo que el encargado del
Departamento Ejecutivo emita un Decreto o Resolución sin que esté su firma refrendada
por alguno de sus Ministros o Secretarios o, para el mismo Derecho, que se superen los
límites de velocidad establecidos o que se estaciones un vehículo donde no debe hacerse;
etc., etc.) Todos estos supuestos revelan la antijuridicidad (lo que está prohibido) para
cada rama del Derecho. Ahora bien, el delito (que es lo que está prohibido desde el punto
de vista penal), exige otros recaudos al momento de establecerse su prohibición. Sucede
que las consecuencias únicas de nuestra disciplina, a saber, la imposición de una pena,
que de por sí implica un castigo mucho mayor que otra sanción impuesta por cualquier
otra rama del Derecho (esto dicho en abstracto, ya que muchas veces, para el caso
concreto, una multa penal puede ser mucho más benigna que una reparación de un daño
−sanción típicamente civil−), ya que puede limitar y hasta suprimir derechos esenciales
de todas las personas (la privación de su libertad ambulatoria, por ejemplo, en la
imposición de una pena de prisión; o incluso la pena de muerte en aquellas legislaciones
que la admiten). Esto, por tanto, deriva en la exigencia de mayores requisitos para la
comprobación de la antijuridicidad de una conducta en el orden penal.

Una cuestión previa a la elucidación del tema de la antijuridicidad en materia


penal la constituye la respuesta al siguiente interrogante “¿Por qué prohibir, bajo
amenaza de pena, una determinada conducta?” En otras palabras, explicar las razones de
la prohibición. Para quienes abogamos por un “derecho penal mínimo”, estamos
convencidos que esta “inflación” penal que podemos observar contemporáneamente en la
mayoría de los países, intenta dar una respuesta (equivocada) a lo que se percibe como un
“aumento de la criminalidad”. En lugar de pensarse que ese aumento se ha verificado
139

ante la inocuidad de las leyes prohibitivas (penales, obviamente) en lugar de intentar


variar el medicamento para, si no curar la enfermedad, por lo menos encontrar un
paliativo perceptible, se insiste con las viejas recetas ya probadamente ineficaces, pero
esta vez, sí aumentando la dosis. Es como si al desatarse una epidemia y de comprobarse
que una vacuna es completamente inadecuada para combatir el mal, se decidiera, no en
buscar una nueva vacuna, sino en seguir aplicando la vieja, pero aumentando
groseramente la dosis. Y además, ante la aparición de nuevas epidemias, siguiéramos
creyendo que nuestra vieja y única vacuna, ahora sí, será eficaz para combatir la nueva
enfermedad. Y cuando comprobamos que aquella vieja y gastada vacuna tampoco es
efectiva para combatir el nuevo mal, volvemos a duplicar la dosis de la misma creyendo
que obrará milagros (ahora sí) cuando sus antecedentes demuestran siempre lo contrario.
Estas metáforas se refieren a la pertinaz creencia de que el aumento de las penas (dosis
del mismo remedio) podrá se eficaz para el “combate” contra el delito. O que, ante
nuevas conductas que consideramos “malas” o perniciosas el camino para su
erradicación o eliminación consiste en crear nuevos tipos penales.
Hay como una creencia mágica de que la existencia de un tipo penal (es decir
la conminación de una prohibición bajo amenaza de sanción penal), evitará la comisión
de la conducta prohibida. Nada menos cierto. El derecho es alético. Es decir, la
prohibición de una conducta lo es porque se considera posible su ocurrencia. No se
prohíben conductas imposibles y tampoco las necesarias (sería inconcebible que se
prohibiera comer de manera incondicional; ya que esa es una conducta necesaria para la
supervivencia y no habría amenaza que nos pudiera disuadir para no hacerlo). Con esto
quiero decir que el mundo del derecho no influye directamente en el comportamiento real
y concreto de la sociedad. Una prohibición no hace desaparecer la conducta real
prohibida, y por el contrario cuando las prohibiciones se multiplican y advertimos que
esas conductas no cesan de cometerse, lo único que conseguimos es atiborrar los
tribunales con el juzgamientos de conductas evitables de otra manera y agotar un recurso
que, de tanto usarse, pierde prestigio y eficacia (si todas las conductas fueran conminadas
con pena de cárcel, la cárcel perdería el carácter simbólico que debe conservarse sólo
140

para las conductas muy dañosas para la sociedad)

De acuerdo a lo expuesto, debemos reflexionar, aunque sea brevemente, sobre


una cuestión sustancial y previa: ¿Cuándo y por qué debe prohibirse una conducta?91
Como primera aproximación podríamos responder a esta pregunta como se hizo
durante toda la Edad Media y hasta bien entrada la Modernidad. “se debe penar una
conducta como «delito», porque esa conducta es «pecado»” Pero esta respuesta ya no fue
posible desde que se secularizó el derecho y se lo separó del andarivel moral-religioso
por el que siempre había marchado tanto tiempo confundido. Sería enormemente largo, e
impropio de un trabajo como este, tratar de descubrir las razones “últimas” del
establecimiento de una prohibición. Baste con señalar ahora que, una vez separada la
justificación de las prohibiciones echando mano a razones morales o religiosas, sólo
podemos recurrir a nuestro propio ordenamiento jurídico superior. Entiéndase con esto la
Constitución nacional. La misma contiene las determinaciones sustanciales que avalan
cualquier tipo de justificación de las prohibiciones. Esas determinantes de toda
prohibición son la acción, la lesión a un bien jurídico de un tercero y la culpabilidad de
quien ha de ser sometido a castigo. Sobre el principio de “acción” ya se habló en la
Lección nº 3 y sobre la “culpabilidad” se extenderá el Dr. Ofría en la Lección que sigue.
Me toca ahora hablar sobre el meollo de la causa de la prohibición, esto es lo que se
denomina en doctrina el principio de lesividad.
No es del caso explicar aquí el cometido mismo del derecho penal.
Sucintamente debe decirse, sin embargo, que el derecho penal comparte con el resto del
derecho un fin último: ser útil a la sociedad sobre el que intenta imperar. No existe
ninguna otra razón para aceptar el derecho positivo que no se base en su utilidad.
Limitada la ética y la religión al ámbito individual, sólo podemos aceptar el ejercicio de
la fuerza que ejerce el derecho, si éste está basado en razones de utilidad social. Sentado
esto, ahora debemos decir que nunca se puede justificar un castigo (siempre doloroso
para quien lo sufre) si no está basado en el daño que la conducta precedente del castigado

91 Inmejorablemente tratado este tema en FERRAJOLI Luigi, Derecho y Razón, Trotta, Madrid, 1997,
especialmente capítulo 8.
141

ha hecho a un bien de otro. Este principio se encuentra consagrado por nuestra CN en el


artículo 19. ¿Cualquier daño debe ser reprimido por el derecho penal? Por supuesto que
no, solo las acciones máximamente dañosas deben ser conminadas a través de la pena.
Pero aquí debemos suscribir lo que dice con tanta claridad FERRAJOLI92, “no existen, de
hecho, principios jurídicos que puedan garantizar la justicia absoluta de un sistema
penal”. En la selección de acciones dañosas para “elevarlas” al rango de delitos, existirán
tan variadas razones (muchas veces contradictorias) que hacen que, hoy por hoy, las
legislaciones penales adolezcan de una falta de coherencia en cuanto a acciones punibles
y castigos que es muy difícil determinar por qué se decidió penar (y por qué con esa
cuantía de pena) una determinada conducta (según nuestro CP, por ejemplo, dos robos
con armas pueden llevar la pena a 30 años de prisión, en cambio un homicidio, a 25,
¿valen más las cosas que se roban que la vida de un hombre?). Las incongruencias de la
legislación penal son imposibles de evitar, sin embargo, no debe cesarse en la tarea de
tratar de reducir esas incongruencias y llevar los límites del poder estatal de aplicar
sanciones a estándares que sean compatibles con la mayor libertad humana posible.

Excursus sobre el carácter sancionador o constitutivo del derecho penal


Hasta no hace mucho tiempo se discutía en doctrina si el derecho penal era
constitutivo o “meramente” sancionador. ¿Qué implicaba esta alternativa? Pues, para
decirlo en forma sencilla, si el derecho penal, debía simplemente reconocer la
antijuridicidad ya establecida por otras ramas del derecho o podía “inventar” ilícitos que
sólo resultaran antijurídicos en virtud de la sola sanción penal. De acuerdo a lo que
venimos diciendo, a nuestro criterio, el derecho penal debe ser sólo sancionador. Ya que
por el principio de lesividad, tiene prohibido amenazar con pena conductas que no dañen
a terceros y ese es el leit motiv mismo del derecho civil. En esta rama del derecho no se
discuten teorías objetivas versus teorías subjetivas de la antijuridicidad. Si no hay daño
objetivamente existente, no nace el derecho al resarcimiento 93. El silogismo puede

92 Íd. p, 461
93 Por toda la Doctrina civil: BUSTAMANTE ALSINA Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, (9ª edición) 1997, especialmente Cap. VIII “Antijuridicidad”
142

plantearse de esta manera: a) Según el art. 19 de la CN “Todo delito debe implicar un


daño (el peligro concreto también es un daño)”, b) Todo daño injusto (cualquiera sea
este) es un antijurídico civil, por tanto c) todo delito implica ya un antijurídico
preexistente. Lo referiremos de otro modo para que se comprenda bien; cuando
seleccionamos una “nueva” conducta para sancionarla penalmente es porque hemos
advertido que esa conducta es socialmente dañosa. Por tanto, como el derecho civil no
requiere tipicidad alguna para ser operativo, ese daño (que nosotros constatamos antes de
sancionarlo penalmente) ya constituye una conducta civilmente antijurídica. El carácter
de “meramente” sancionador del derecho penal se patentiza de ese modo. Sin embargo,
existen conductas de las que sólo pueden inferírsele su prohibición (es decir, su
antijuridicidad) porque están sancionadas por el derecho penal, sin que ninguna otra rama
del derecho las considere antijurídicas. Aquí podría hablarse de la “constitutividad” del
derecho penal. Pero ella es, decididamente, inconstitucional. Por eso debemos considerar
inconstitucionales todos los delitos de peligro “abstracto”, ya que no puede verificarse
daño alguno y ni siquiera la existencia de un peligro claro y concreto para ningún bien
jurídico. Por ejemplo, el delito contemplado por el art. 210 del CP “la asociación ilícita”,
está absolutamente huérfano de la dañosidad que debe existir por imperio del art. 19 de la
CN; otro tanto puede decirse del delito de tenencia de estupefacientes para consumo
personal (v. Lección nº 4); tenencia de armas (art. 189 bis CP) y varios más.

La antijuridicidad de la conducta como carácter o elemento del delito


El objeto de la teoría de la antijuridicidad es determinar bajo qué condiciones se puede
afirmar que una acción típica es, además, contraria al derecho. En otras palabras. Habida
una acción y verificada su tipicidad, debemos buscar que la misma es contraria al
derecho. Pero, como habíamos visto antes, la “selección” de conductas destinadas a ser
prohibidas además por el derecho penal, ya lo estaban por otra rama del derecho,
tenemos que la tipicidad de una conducta es un indicio certero de que esa conducta será
también antijurídica. Pero ese indicio puede ser refutado o falsado (para utilizar un
vocablo caro a Kart Popper). ¿Cómo es ello posible? Pues, porque a pesar de tratar (en la
143

determinación de la tipicidad) de enfrentarnos a una conducta indudablemente


antinormativa94, podríamos aun así, estar frente a una conducta que el derecho nos
permite realizar. En consecuencia el juicio de antijuridicidad en esta etapa de
comprobación acerca de si nos encontramos frente a un “delito” o no, consistirá en
buscar que esa conducta antinormativa, está prohibida también por todo el derecho
positivo. Con otras palabras y siguiendo a RIGHI, puede decirse que la comprobación de
la existencia de la acción típica necesariamente establece una presunción de ilicitud,
pero de esta afirmación no se concluye con la certeza de la existencia de su
antijuricidad, pues puede ocurrir que la comisión de ese hecho esté amparado por una
norma contemplada en el derecho que autorice la acción95
A estas normas se las denomina “causas de justificación”, que pueden ser definidas
como “autorizaciones o permisos” para realizar un tipo legal.
Entonces podemos definir el concepto de antijuricidad como la contradicción de la
acción típica con todo el ordenamiento jurídico. Esa contrariedad existe cuando no
concurre ninguna causa de justificación que ampare a la conducta antinormativa96

Antijuridicidad formal y material


Esta cuestión responde al siguiente cuestionamiento ¿de qué depende que una conducta
sea considerada antijurídica, de que lo diga la ley o de que la misma sea dañosa
socialmente? Dicho de otra manera, ¿debemos atenernos a la forma o al contenido de la
acción supuestamente antijurídica?
Los principios constitucionales vuelven a estar en juego en esta cuestión.
Hemos visto que no puede tolerarse (desde el punto de vista constitucional) que
consideremos antijurídica una acción que no sea socialmente dañosa. ¿Implica esto que
debamos considerar que la antijuridicidad debe ser valorada desde un punto de vista
material? De ningún modo. Si la consideráramos tal, estaríamos olvidando otros de los

94 La antinormatividad se traduce en la comprobación de que la adecuación de una conducta a un


determinado tipo penal, es siempre contraria a la norma que se encuentra detrás de la previsión legal. Por
ejemplo, el tipo del homicidio simple (art. 79 CP) dice “…el que matare a otro…”, debe entenderse
entonces que, dado la amenaza de pena al que mata, la norma expresa “prohibido matar”
95 RIGHI Esteban, Derecho Penal. Parte general, LexisNexis, Buenos Aires, 2007, p. 241
96 SILVESTRONI Mariano, Teoría constitucional del delito, Del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 285
144

mandatos constitucionales, los principio de legalidad (art. 18 CN) y reserva (art. 19


CN).
Comencemos por este último. El ciudadano argentino (y ateniéndonos a las
generosas cláusulas del Preámbulo constitucional, todo hombre que habite o transite por
este país) se ha reservado su libertad. Es decir, la regla la constituye la libertad. La
excepción: la reglamentación, limitación o cercenamiento de los derechos. Mientras no
exista la ley que prohíba, es la libertad la que gobierna (art. 19 CN: “Ningún habitante de
la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no
prohíbe”). En otros términos sólo en virtud de la ley pueden existir prohibiciones
jurídicamente válidas. El otro principio al que hemos aludido es el principio de
legalidad, que es el complemento necesario de lo antedicho: sólo puede prohibirse algo
a través de una ley (art.18 CN).
De acuerdo a lo expuesto no cabe otra respuesta que la que determina que la
antijuridicidad sólo existe si es formalmente consagrada. Para decirlo en términos
sencillos y metafóricos, la antijuridicidad antes de nacer debe ser concebida
materialmente (debe comprobarse la dañosidad social de una determinada conducta),
pero el parto, el nacimiento, sólo tiene lugar cuando formalmente se la ha establecido a
través de una ley.
Las cláusulas de la CN consagran el principio político del liberalismo. Las
concepciones políticas autoritarias prefieren echar mano al “contenido” de la conducta,
para que una vez comprobada su dañosidad (que ¿quién determina?) establecer su
prohibición, persecución y castigo, sin que exista ley formal que le dé forma. Son
ejemplos acabado de esto últimos los regímenes nacional-socialista y comunista de la
Alemania de Hitler y la Unión Soviética bajo la dictadura de Stalin.

Antijuridicidad objetiva o subjetiva


Como casi siempre sucede cuando los términos “objetivo” o “subjetivo” aparecen en el
discurso penal, no es sencillo determinar a qué se refieren. Ambas palabras adolecen de
una ambigüedad caótica. Por eso no es fácil proponer la pregunta para explicar qué se
145

intenta dilucidar bajo esta presunta clasificación.


Por tanto comencemos a despejar esas ambigüedades.
Una vieja disputa entre la “subjetividad” u “objetividad” de la antijuridicidad
era suscitada por la respuesta al siguiente interrogante: ¿las normas están dirigidas a los
jueces o a los súbditos? Si la respuesta era “a los súbditos” de esto se infería la
“subjetividad” de la antijuridicidad. Si, en lugar, la respuesta era “a los jueces”, esto
obligaba a concluir que la antijuridicidad era “objetiva”. Esta distinción estaba vinculada
a la “teoría de los imperativos” 97, la cual sostenía que las normas estaban dirigidas a los
súbditos y que, en consecuencia, éstos (como destinatarios de los mandatos) para poder
cumplir con sus obligaciones necesitaban entender o comprender éstas. Es decir, para la
determinación de la antijuridicidad debía contarse con la comprensión del destinatario de
la norma. Esta teoría fue dejada de lado. Hoy nadie duda que la “comprensión de la
antijuridicidad” pertenezca a otro estrato del delito (la culpabilidad). Por tanto, en este
sentido la antijuridicidad sería objetiva.
Sin embargo, como ya dijimos, esa conclusión depende de la pregunta que
hayamos formulado antes. En ese sentido podríamos preguntar ahora ¿la conducta a
estudiar para determinar su antijuridicidad es solamente objetiva o es también subjetiva?
Esa respuesta ya la conocemos. Nos la brinda la tipicidad penal. La conducta típica lo es
porque se ha hecho la doble comprobación consistente en determinar que es
objetivamente típica (se adecua al tipo objetivo) y subjetivamente típica (es adecuada al
tipo subjetivo). En este caso no hay duda de que el injusto (la conducta ya valorada como
típica y antijurídica) es personal y, por tanto, objetiva-subjetiva. Esta conclusión (de que
el injusto es personal) ¿obliga a exigir en los tipos permisivos (las causas de justificación,
que niegan la antijuridicidad cuya existencia habíamos supuesto o presumido, al verificar
la tipicidad) elementos subjetivos, tal como debíamos verificarlos en los tipos
prohibitivos? Decididamente no. Se ha producido aquí una lamentable confusión de
conceptos nacida de la utilización errónea de las metáforas *. Sólo metafóricamente puede

97 BACIGALIPO Enrique, Lineamientos de la teoría del delito, Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 62;
ZAFFARONI Eugenio Raúl, Teoría del Delito, Ediar, Buenos Aires, 1973, p. 453
* No con respecto a este tema específico, pero esta línea de razonamiento me fue sugerida por Mariano H.
GUTIÉRREZ, a quien le agradezco este aporte, sumamente útil en esta y otras cuestiones. La idea es la
146

hablarse de “tipos prohibitivos” y “tipos permisivos”. Los “tipos prohibitivos” es de lo


que trató FERRERÍA en la Lección correspondiente y a los que hemos escindidos en tipo
objetito y tipo subjetivo. En estos casos se trataba de “recortar” dentro del ámbito de lo
prohibido, qué acciones quedarían sujetas (en caso de cometerse) a una sanción penal. La
existencia de estos tipos deriva de la exigencia constitucional consagrada por los arts. 19
y 18 Impera la libertad, en consecuencia, para prohibir penalmente es necesario
establecer esa prohibición de manera lo más nítida y exhaustiva posible. En cambio,
cuando hablamos de “tipos permisivos” y lo hacemos inclusive echando mano al juego
de la regla-excepción, lo que estamos haciendo es utilizar una simple metáfora que no
está vinculada normativamente a lo que queremos significar. El tipo penal nace de la
necesidad que tiene el legislador de fijar taxativamente la materia de la prohibición. El
tipo permisivo, en realidad no lo es. Aquí nos encontramos en el amplio espacio de la
libertad por tanto no es necesario en este caso recurrir a elementos subjetivos de la
justificación para que se esté en presencia de una de éstas. Un sujeto que se comporta de
acuerdo a derecho, no necesita saberlo98. El derecho simplemente se ejerce. La exigencia
de un determinado elemento subjetivo en una causa de justificación obligaría a descartar
ésta porque el derecho se ejerció sin conocerlo. Volveremos sobre la cuestión cuando
hablemos de las causas de justificación en particular. Pero bajo el acápite que estamos
tratando, nuestra conclusión es que la antijuridicidad debe ser ponderaba objetivamente
ya que, de lo contrario, estaríamos considerando prohibida a la mala intención o a la mala
voluntad. Y eso es propio de la moral, no del derecho.99

Esta cuestión nos lleva a tratar un tema que merece un título especial:

Disvalor de acción y disvalor de resultado

siguiente: muchas veces para mejor explicar o exponer una cuestión, usamos metáforas. Nada hay que
objetar a esto, pero sucede muchas veces que esas metáforas son tratadas luego como si fueran realidades.
Y es en este caso cuando se cae en gruesos errores de comprensión o sistematización.
98 ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 573, nº
6.
99 v. KANT Emmanuel, La Metafísica de las costumbres, Tecnos, Madrid, 1989, p. 238. Íd. Crítica de la
razón práctica, Espasa-Calpe, Madrid, 1984, p. 94
147

Ya hemos adelantado nuestra opinión acerca de que la razón de ser de la prohibición


debe encontrarse (de acuerdo a los principios constitucionales) en el perjuicio
ocasionado a terceros. En otras palabras, lo que la sociedad y el legislador, representante
de la misma, valora como malo, es el daño a los derechos de un tercero. A esto se ha
denominado disvalor de resultado. Pero existe otra posición.; esta es la que sostiene el
disvalor de acción, queriéndose decir con ello que el meollo de la prohibición no lo
debemos buscar en el daño ocasionado sino en la voluntad de quien lo ocasiona. A esto
se le ha dado el nombre de “subjetivismo” y en el país, en su manera extrema sólo ha
sido sostenido por Marcelo SANCINETTI100, quien sigue las huellas de Diethart
ZIELINSKI101, que a su vez, sigue a Armin KAUFMANN102, discípulo de Hans WELZEL103.
Señalo la prosapia intelectual porque la misma no es casual. Todo comienza en WELZEL.
Su nueva sistemática de la teoría del delito, que lleva el dolo al tipo (sustrayéndolo de la
culpabilidad) tiene como consecuencia inmediata teñir al estrato siguiente (la
“antijuridicidad) con elementos subjetivos que antes eran considerados de exclusivo
dominio de la “culpabilidad”. Desde entonces, en la Argentina, los seguidores de la
“teoría de la acción finalista”104 consideraron que la antijuridicidad portaba un doble
disvalor, el de resultado (como antes) y el de acción (desde WELZEL en adelante) A esta
tendencia de la teoría de la “acción finalista” se la criticó (entre otros motivos) por haber
“etizado” al derecho penal. ¿Cómo era esto? Pues sencillamente porque antes no cabían
dudas que el ilícito penal (la “antijuridicidad”) era puramente objetiva. Desde que el
estudio del tipo comprendió no sólo el resultado dañoso, sino también la voluntad
criminal, el objeto de la “antijuridicidad” pasó a ser bicéfala, por un lado el resultado
(malo) y por el otro la (mala) voluntad. En otras palabras, el concepto objetivo de la
antijuridicidad se inundó de palabras propias de la ética: “intención”, “maldad”, etc. Pero
100 En Teoría del delito y disvalor de acción, Hammurabi, Buenos Aires, 1991
101 En Disvalor de acción y disvalor de resultado en el concepto de ilícito. Análisis de la estructura de la
fundamentación y exclusión del ilícito, Hammurabi, Bs. As., 1990 (traducción del alemán del mismo
Marcelo SANCINETTI.
102 En Teoría de las Normas. Fundamento de la dogmática penal moderna, Desalma, Buenos Aires,
1977, traducción del alemán por Enrique BACIGALUPO y Ernesto GARZÓN VALDEZ.
103 En Derecho Penal alemán. Parte general, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1976 (traducción del
alemán por Juan BUSTOS RAMÍREZ y Sergio YÁÑEZ PÉREZ.
104 Principalmente BACIGALUPO y ZAFFARONI, en todas sus obras, que son muchas.
148

en ZAFFARONI y BACIGALUPO, esa tendencia no pasó más allá (ya veremos que en
ZAFFARONI hay un evidente retorno a la objetividad, en cuanto a las exigencias que del
elemento subjetivo algunos requieren en las causas de justificación). En cambio para
SANCINETTI y sus seguidores, sí hubo un más allá y terminaron concluyendo que lo
realmente ilícito no era el resultado no querido, sino la mala voluntad del autor
manifestada al tratar de cometer el delito (de allí que propicien la misma pena al autor
del delito consumado que a quién sólo quedó en grado de tentativa)

Y, desde aquí, volvimos al comienzo. ¿Qué es lo que hace prohibida a una


conducta? O, mejor, ¿qué intenta prevenir el derecho penal? ¿Resultados dañosos? O
¿Que el hombre en sociedad viva de acuerdo a pautas de comportamiento aceptables
socialmente? ¿El derecho penal pretende que seamos buenos? Y, por tanto, ¿el Estado
debe procurar que nos comportemos de acuerdo a un modelo de virtud personal
socialmente establecido? O ¿simplemente debe limitarse a entrar en el ámbito de nuestra
libertad exclusivamente cuando hayamos realizado algo que daña a otros? Las respuestas
a estos interrogantes están vinculadas a una toma de posición política acerca del
cometido del Estado. Cada quien puede pensar, sobre esto, lo que le plazca. Pero
nosotros no seríamos honestos intelectualmente si no expresáramos que al derecho penal
sólo le compete actuar cuando se ha producido un resultado dañoso a los derechos de
terceros y que el cometido de que seamos gente buena, honesta o virtuosa, sólo puede ser
procurada por la moral privada.

Las causas de justificación


a) Concepto y fuentes
La teoría de las “causas de justificación” busca encontrar el origen de las
circunstancias que explican por qué una determinada conducta aparentemente prohibida
(por ser típica), sin embargo, se encuentra permitida por el derecho. De este criterio no
puede inferirse que el Derecho sólo permite acciones previamente prohibidas. Por el
contrario, debemos recordar que para nuestra Constitución nacional “todo lo que no está
149

prohibido está permitido”, es otra manera de decir que la regla es la libertad. Por tanto
los permisos (el ejercicio fáctico de esa libertad) no dependen de una previa prohibición.
Pero para el caso de “las causas de justificación” sí debemos observar previamente que
ha existido una prohibición (ya que de eso trata precisamente el tipo penal); es decir,
carecería de sentido que buscáramos permisos en todo el ordenamiento jurídico si
previamente no nos hubiéramos topado con una prohibición.
Como el Derecho es uno, las “causas de justificación” pueden ser halladas no
sólo en el derecho penal, sino que surgen de todo el ordenamiento jurídico vigente. El
ejemplo del “derecho de retención” no por repetido 105, deja de ser útil: el art. 3939 del
Código Civil, consagra lo que se denomina “derecho de retención” en estos términos: “El
derecho de retención es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para
conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que le es debido por razón de esa
misma cosa”; esta norma aparentemente colisiona con el tipo penal contemplado por el
inciso 2º del art. 173 que establece: “El que con perjuicio de otro se negare a restituir o
no restituyese a su debido tiempo, dinero, efectos, o cualquier otra cosa mueble que se le
haya dado en depósito, comisión, administración u otro título que produzca la
obligación de entregar o devolver”. Supongamos que a alguien se le ha deteriorado un
importante cuadro de firma, lo lleva a un pintor con el encargo que lo restaure; así lo
hace el artista. Cuando el propietario va en busca del cuadro el pintor no se lo entrega
arguyendo que aquél no le ha abonado sus honorarios. ¿El derecho de quién debe
prevalecer? Obviamente el cuadro no le pertenece al pintor, es decir, debe devolverlo so
pena de caer en el tipo previsto por el inc. 2º del art. 173 recién trascrito, sin embargo la
otra norma, también citada del Cód. Civil permite al pintor la retención en su poder del
cuadro hasta que le sea abonado el honorario que fijó para su restauración. Vemos aquí
cómo funciona un permiso existente en otra rama del ordenamiento jurídico no
específicamente penal.
Otras causas de justificación sí las encontramos en el derecho penal. Las más
transitadas en la doctrina y la jurisprudencia las hallamos en el Libro primero del Código
penal en el art. 34, siendo ellas: el estado de necesidad (inc. 3º), el cumplimiento de un
105 Así, BACIGALUPO Enrique, Lineamientos…, cit., p. 72 y RIGHI Esteban, ob. cit. p. 242
150

deber o el legítimo ejercicio de un derecho (inc. 4º) y la legítima defensa (propia, inc. 6º
o de terceros, inc. 7º).
También encontramos causas de justificación en el Libro segundo del Código
penal que se refieren a delitos en especial; por ejemplo, art. 153 de la violación de
domicilio o el inciso 1º del segundo párrafo del art. 86, aborto terapéutico.

b) Diferencia entre causa de justificación y excusa


Para acercarnos al problema planteamos el mismo caso desarrollado por
NINO106 ligeramente modificado. Supongamos que advirtamos en casa de Pedro que éste
tiene aun un libro que le prestara Juan. Al hacérselo notar, Pedro podría responder “Si ya
sé, tendría que habérselo devuelto la semana pasada, pero lo llamé y me dijo que podía
conservarlo aun dos semanas porque él no lo iba a necesitar” o podría dar esta otra
respuesta “Es cierto, lo que pasó es que el otro día le devolví varios libros y creí que éste
se encontraba entre ellos”. La primera respuesta aleja cualquier posibilidad de considerar
ilícita su conducta (sería, en principio, una causa de justificación); la segunda, en cambio,
levanta la sospecha de que nos encontramos frente a una excusa que impide que le
reprochemos el hecho al autor, pero que éste sí ha cometido un acto injusto. De las
excusas (o causas de inculpabilidad) se ocupará el responsable de su tratamiento
respectivo en la próxima Lección. Ahora debemos tratar las causas de justificación. Que,
como puede verse quitan directamente ilicitud a la acción.
El art. 34 CP comienza diciendo: “No son punibles…” y luego pasa a enumerar
en siete incisos las diversas causales de no punibilidad. Hay consenso en la doctrina que
esas causales, que son de diversa índole y tienen distintos fundamentos, deben
caracterizarse de manera diversa. Se contemplan allí casi todos los elementos negativos
del delito; o sea, las que excluyen la acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la
culpabilidad. Sentado ello, lo primero que observamos es que tanto una causa de
inculpabilidad como una causa de justificación tienen el mismo destino en cuanto a la
pena. En ambos supuestos el autor de un acto justificado o un acto injusto pero no
culpable, estarán exentos de pena. En consecuencia no podemos encontrar allí la
106 NINO Carlos S. La legítima defensa, Astrea (reimpresión) 2000, p. 31
151

diferencia. Sin embargo el mismo derecho penal, atendiendo a la naturaleza y el


fundamento que dan pie a las causas de justificación y a las excusas (causas de
inculpabilidad), otorga distintas consecuencias; por ejemplo en el caso de la
participación, si el autor comete un acto amparado en una causa de justificación, el
hecho también estará justificado para los partícipes. En cambio un acto inculpable para el
autor puede ser aun culpable para los partícipes (v. Lección nº 12).
Otra diferencia importante entre excusas y justificaciones las vamos a encontrar
en sus mismos fundamentos. Adelantándome a lo que trataré en el próximo punto
digamos que el ordenamiento jurídico admite la justificación porque la persona amparada
por ésta se ha comportado como sustituta del propio Estado; en cambio en una causal de
inculpabilidad el Estado tolera la actuación atijurídica porque comprende al individuo y
entiende que en la circunstancia en que actuó “no podía comportarse de otra manera”.
La diferencia que consiste en las consecuencias sobre otras ramas del derecho hay
que precisarla. Siempre se ha sostenido que, dada la unicidad del ordenamiento jurídico,
un acto declarado lícito por el derecho penal, no podía ser considerado ilícito por otra
rama del derecho. Esto que es cierto, se tradujo en una afirmación que es errónea. Así,
por ejemplo, quien era disculpado podía deber todavía indemnizaciones civiles; en
cambio quien era justificado no debía nada según normas de cualquier rama del
ordenamiento legal. Esto no es así. Sucede que las razones de la apreciación de la
responsabilidad son muy distintas en el ámbito penal y en el civil. Por tanto una acción
justificada en el ámbito penal, puede acarrear responsabilidades de índole patrimonial en
el civil, donde existen atribuciones de responsabilidad nacidas de otras circunstancias
(peligro de la cosa, riesgo creado, etc.) Por tanto esa diferencia, considerada esencial, no
lo es tanto.

c) Fundamento
Este subtítulo es engañoso: “fundamento” está en singular, sin embargo −como
se verá−, estamos entre los que creen que no existe un fundamento único que pueda
abarcar a todas las causas de justificación. Quienes sostienen lo contrario (que sí existe
152

un único fundamento) han sido denominados “monistas” por la doctrina 107. Esta
fundamentación la brindaría “los fines mismos de Estado” o “la utilidad social
preponderante” o “la ausencia de daño social” 108. Creemos que es una tarea inútil buscar
en abstracciones las bases de todas las causas de justificación. Más fértil es la tarea de ir
descubriendo en cada una su fundamento más apreciable. Sin embargo no está demás
admitir que todas las causas tienen un “parentesco” en el que podemos descubrir rasgos
comunes. Me inclino por compartir las afirmaciones que sobre esta cuestión formula
Alberto BINDER109 quien explica que la base de las causas que quitan ilicitud a la acción
deben encontrarse en “la situación de necesidad” y la “adecuación de la respuesta”. No
muy distinta es la doctrina de Sebastián SOLER110, quien explica “… en el fondo, las
fuentes de justificación son dos y solamente dos: la ley y la necesidad”

Las causas de justificación en particular


Ya hemos adelantado que las causas de justificación, enumeradas según el orden en que
las trataremos son a) el legítimo ejercicio de un derecho; b) el obrar en cumplimiento de
un deber; c) el estado de necesidad y d) la legítima defensa propia y de terceros. Algunos
autores agregan el consentimiento del titular del bien jurídico afectado. Esta causal tiene
aplicación en un número insignificante de casos, razón por la cual preferimos no incluirla
como causal genérica. También exigen respuestas pormenorizadas y separadas de las
causas generales, las lesiones médico-quirúrgicas y las lesiones producidas en las
prácticas deportivas, sobre las que también trataremos al final.

a) Legítimo ejercicio de un derecho


En el Código penal esta causal de justificación se encuentra prevista en la segunda parte
del inciso 4º del art. 34 y como la primera parte se refiere al “que obrare en cumplimiento

107 Por ejemplo RIGHI Esteban, Antijuridicidad y justificación, Lumiere, Buenos Aires, 2002, p. 32.
108 ANTOLISEI Francesco, Manual de Derecho Penal, citado por CARRERAS Eduardo Raúl, Las causas
de justificación en el Código Penal, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1978, p.
13
109 En Introducción al Derecho penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, págs. 205 a 212.
110 Derecho Penal argentino, TEA, Buenos Aires, 1970, t. I, p. 315
153

de un deber” algunos autores tratan ambas causales de manera unitaria. No lo hacemos


así nosotros porque como podrá advertirse las dos causales difieren de manera sustancial
entre sí

Como afirma ZAFFARONI111 esta es una causal genérica que abarca todas las
causales de justificación. Para precisar el concepto: es cierto que en última instancia
todas las causales conducen a lo que puede llamarse “legítimo ejercicio de un derecho”,
habida cuenta que cuando determinamos que hubo un estado de necesidad o que hubo
una legítima defensa, es última instancia lo que queremos decir es que se ejerció un
derecho de dañar un bien menor o que se ejerció un derecho a defenderse uno mismo o a
un tercero. Esto es cierto, sin embargo la existencia de esta causal de manera
independiente nos está indicando algo más que lo que se quiere significar cuando se
habla de otras causales. Como quedara dicho antes, BINDER habla de “situación de
defensa” y de “adecuación de la respuesta”; dijimos también que SOLER trata de decir lo
mismo cuando habla de “ley” y de “necesidad”. Es decir, a través de la ley es que
podemos conocer cuáles son los límites del ejercicio de cada una de las causas de
justificación; sus requisitos y exigencias. Para “el ejercicio de un derecho” no son
exigibles no la “necesidad” de la situación, ni que “se dañe un bien menor”, ni que
“exista una agresión previa”. Por eso no es ocioso que figure como una causal autónoma.
En este caso los límites que a su ejercicio le impone la ley le es dado por la locución
“legítimo ejercicio…”. Esta condición de legitimidad se verifica en la titularidad de
quien lo ejerce y en el modo como lo hace. El texto completo del párrafo que contiene
esta causal expresa: “… o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo”.
¿Existe diferencia entre “derecho”, por un lado y “autoridad o cargo”, por el otro? Esto lo
explica bien PECO, quien en su Proyecto que repite la fórmula que ya venía así redactada
en el Cód. de 1886 (art, 81. inc. 7º), explica: “La frase ejercicio de un derecho se arguye,
abraza los derechos derivados del cargo o profesión. El término derecho comprende tanto
los derechos subjetivos derivados de normas de derecho privado, como los derechos
públicos subjetivos, por tanto derivados de normas públicas. En consecuencia, la

111 Teoría de Delito, cit. p. 494.


154

expresión genérica derecho tiene la virtud de no limitar las fuentes; por el contrario,
comprende a cualquiera”112. En otras palabras el concepto “derecho” es amplio y escapa
al acotamiento que surge de las voces “autoridad o cargo”. Es decir, el “derecho” es
genérico y el que surge de la “autoridad o cargo” es específico. Entre otros NÚÑEZ113
hace la misma distinción114.

Ahora bien, existen varios supuestos que pueden plantearse en orden a esta
causal. Uno de ellos es el derecho de corrección de los padres para con sus hijos.
Muchas veces este derecho de corrección puede ejercerse de manera irregular por lo
excesivo y pueden darse casos en que la tipicidad penal entra en juego (lesiones leves,
art. 89; privación de libertad, art. 141 −poner en “penitencia”− o coacciones, art. 149 bis.,
segundo párrafo, todos del CP −obligar al hijo a pedir disculpas, p. ej.−). Este derecho
surge de lo establecido por el art. 278 del C. Civ.: “Los padres tienen la facultad de
corregir o hacer corregir moderadamente a sus hijos; y con la intervención del juez,
hacerlos detener en un establecimiento correccional por el término de un mes. La
autoridad local debe reprimir las correcciones excesivas de los padres”. La lectura de
este artículo demuestra cabalmente que los tiempos han cambiado. El Código Civil data
de 1870115 y la cita de Bioy pertenece a la primera mitad del siglo XX. Sin embargo no es
extraño advertir, por casualidad o porque las consecuencias han sido fatales, que aun en
nuestro tiempo se sigue castigando corporalmente a los niños bajo el pretexto de su
educación. De todos modos el texto del art. 278 fue actualizado: “Los padres tienen la
facultad de corregir o hacer corregir la conducta de sus hijos menores. El poder de

112 PECO José, Proyecto de Código Penal (presentado en la Cámara de Diputados de la Nación
Argentina el 25 de septiembre de 1941), Universidad Nacional de La Plata, 1942, p. 118
113 NÚÑEZ Ricardo C, Derecho Penal argentino, Bibliográfica Omeba, Bs. As., 1964, t. I, ps. 402 y ss.
114 También RIVACOBA y RIVACOBA Manuel, en Código Penal. Análisis doctrinario y jurisprudencial
(bajo la dirección de ZAFFARONI E. R y BAIGÚN D. y coordinación de TERRAGNI M. A.) Hammurabi,
Bs. As., 1997, t. I, “Art. 34 inc. 4º” págs. 643 y ss.
115 Adolfo Bioy Casares, en su magnífico libro de notas De jardines ajenos (Temas, Buenos Aires, 1997)
cita un aviso inglés que vio en Londres en Shepard´s street que decía “Que chicos y chicas necesitan
Disciplina.- Que el bastón punitorio, Responsablemente administrado en el Lugar Apropiado es Útil y
Beneficioso. Suministramos Bastones, Látigos, Varitas y Literatura de Apoyo acerca de Castigos
Corporales a 10.000 Padres, Maestros y Personas que tienen Niños a su Cargo. Llame o escriba para
Mayores Detalles de nuestros servicios. The Corpun Educational Organization, 335, City Road, London,
E.C. 1” p. 278.
155

corrección debe ejercerse moderadamente, debiendo quedar excluidos los malos tratos,
castigos o actos que lesionen o menoscaben física o psíquicamente a los menores. Los
jueces deberán resguardar a los menores de las correcciones excesivas de los padres,
disponiendo su cesación y las sanciones pertinentes si correspondieren” (texto según ley
23.264 de octubre de 1985)

Cabe destacar que nuestra Constitución nacional desde la reforma de 1994 ha


incorporado con rango constitucional diversas convenciones sobre derechos humanos;
una de las cuales es la Convención sobre los Derechos del Niño (ONU, 1989). Este
tratado que tiende a dar protección universal a los derechos de los niños, consagra el
derecho y deber de los padres para con la educación y cuidado de éstos (art. 5), pero
también establece que “1. Los estados parte adoptarán todas las medidas legislativas,
administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma
de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o
explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la tutela de los
padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que la tenga a su cargo”
(art. 19). Es decir el Estado debe proteger a los niños hasta de sus propios padres. Huelga
destacar que en el seno íntimo de una familia el Estado, por lo general, es incapaz de
velar certeramente por la protección o tutela de los niños y como, además, cada familia
está condicionada cultural, social y económicamente, es difícil posibilitar la vigilancia
eficaz a fin de que no se exceda en el cometido de “corregir” a los hijos116.
Compartimos con BINDER117 su recomendación acerca que siempre debe
interpretarse restrictivamente las normas que imponen o declaran la ilicitud; en
consecuencia, las que consagran las “causas de justificación, al contrario de las otras,
deben interpretarse con amplitud; procurando que en caso de duda se esté a favor de la
existencia de la causa de justificación y no a la inversa. Sin embargo, el tema que
estamos tratando constituye una excepción. En la mayoría de los supuestos de causas de

116 Conf.: ROXIN Claus, Derecho Penal. Parte General. Civitas, Madrid, 1997, p. 752
117 Ob. cit., p. 228
156

justificación estaremos frente a dos intereses en pugna. En el presente también, pero aquí
resulta que uno de los intereses pertenece a un sector (siempre) muy vulnerable
socialmente. Por ello en caso de conflicto entre preservar los derechos de un niño
(lesionado, humillado o privado de algún derecho esencial) y los de sus padres que
alegarán un derecho de corrección, deberemos estar (sólo en este caso) a favor de la no
aceptación de la causal de justificación. Por cierto ello no dependerá de los límites
concretos que imponen las normas sino de la ponderación de los jueces en cada caso
concreto.
Para terminar con este punto citaré Jurisprudencia que no por antigua deja de
ser aleccionadora:
“La facultad reconocida a los padres para educar y a tal efecto corregir a sus
hijos, tiene límites claros, a efectos de estimarse ejercicio de un derecho. La
elección y empleo de los elementos adoptados por el padre para corregir al niño
determinan el límite entre el uso legítimo y abusivo de la coacción con fines
educativos. Esta medida entre nosotros, la dan las expresiones
“moderadamente” y “correcciones excesivas” contenidas en el art. 278 del cód.
civ. La lesión curable en ocho días, producida por el padre al castigar con un
cinturón de cuero a su hijo menor de siete años de edad con fines correctivos
debe calificarse como lesión causada excediéndose en el ejercicio de un
derecho, encuadrada en lo dispuesto por los atrs. 34 inc. 4º y 35 del código
penal” (C.Crim y Corr. de la Capital, Castro José, 4/V/38, en L.L., t. 10, p.
1161)

“Si el procesado persiguió a su hijo menor de diez años de edad y al no poder


alcanzarlo, le arrojó deliberadamente un ladrillo, lesionándolo, el medio
adoptado y la forma de obrar excluyen el propósito correctivo, debiendo
calificarse el hecho como delito doloso de carácter común” (C.Crim. y Corr. de
la Cap., Sokolovsky, 10/VI/38, en L.L., t. 10. p. 1163)
157

“Cuando el castigo de los padres a sus hijos pasa de los límites prudentes,
escapa al concepto de corrección disciplinaria, y su conducta, al producir daño
en el cuerpo de aquellos cae bajo la sanción del código penal” (En el caso la
madre fue condenada a diez meses de prisión por haber golpeado con un látigo y
quemado a sus dos hijas menores, en orden a los establecido por el art. 89 del
CP; S.C. de Tucumán, Caro Amalia, 9/VIII/50, en L.L., t. 65, p. 222, donde se
citan muchos casos semejantes; para jurisprudencia moderna , ver: ob. cit. en
nota 25, págs. 666 a 668)118

De la lectura de estos fallos se desprende la doctrina a la que se ha dado el nombre de


“abuso del derecho”. Aun antes de la reforma civil de la ley 17.711 (1968) la
jurisprudencia citada demuestra que el “ejercicio legítimo de in derecho” implica el no
abuso del mismo. Desde la sanción de la referida ley eso queda absolutamente
patentizado en nuestro derecho. Dice el actual artículo 1071 del Cód. civil: “El ejercicio
regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede
constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los
derechos. Se considera tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al
reconocerlos o al que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral o las buenas
costumbres” (en bastardilla agregado por la ley 17.711). Estos principios son los que

118 Es interesante el estudio de los castigos corporales a niños por sus padres y maestros en Gran Bretaña.
Los mismos fueron expresamente autorizados (en el caso de los Colegios) en 1860 y recién se los prohibió
(en los Colegios estatales) en 1987 y en los Colegios privados en 1999. Sin embargo la reacción de padres
y maestros fue contraria a estas prohibiciones y, basados en la elevación del índice de indisciplina escolar
que, según ellos, databa de la abolición de los castigos corporales, propiciaron la reinplantación de los
mismos. El 19 de enero de 2000 el diario Clarín publicó una nota que decía que el gobierno laborista había
presentado un proyecto de ley en el Parlamento que propiciaba que los padres sólo pudieran pegar a sus
hijos con las manos (cachetadas o nalgadas) y que se suprimieran los habituales instrumentos para ello:
cinturones, varillas o zapatillas. El diario La Nación de 6 de septiembre de 2007 en nota de su corresponsal
en Londres, Graciela Iglesias, informa que se había puesto en marcha un nuevo tipo de sanción para
estudiantes díscolos, el arresto domiciliario mientras durara la suspensión para concurrir al Colegio y 50 £
de multa a los padres que no cumplieran con la sanción. Un estudio llevado a cabo por “Save Children” en
14 países (7 americanos, entre ellos la Argentina; 6 asiáticos y en España) arrojó como resultado que entre
35 formas de castigos corporales a los niñois, 21 son universales. “Se pega igual en Argentina que en
Vietnam”. Entre esos castigos figuran las bofetadas, las nalgadas, sacudir, tirar del pelo y las orejas, el
insulto, el grito, la humillación pública, culpabilizar, encerrar a oscuras, los apodos denigrantes, la
comparación con los hermanos y otras personas, el rechazo, la ignorancia o el silencio. (v. en Internet
http://haciendoescuela.ning.com/forum/topics/la-paliza-pedagogica-pegarles)
158

deben teñir la interpretación de la locución “ejercicio legítimo de un derecho”.

Otro supuesto que puede dar lugar a casos donde se comprometa la introducción
de un tipo penal lo encontramos en lo establecido por el art. 2470 del C.C. Éste consigna
“El hecho de la posesión da el derecho de protegerse de la posesión propia, y repulsar la
fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos que los auxilios de la justicia
llegarían demasiado tarde; y el que fuese desposeído podrá recobrarla de propia
autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los límites de la propia
defensa”. La primera parte de esta disposición no acarrea problemas de interpretación.
La misma es parte de la “legítima defensa” (que pronto trataremos). Las dificultades
surgen con la “recuperación de la propiedad por mano propia”. Si bien la norma contiene
directivas, éstas son bastante ambiguas: a) “sin intervalo de tiempo” y b) “que no exceda
los límites de la propia defensa”. En los términos de la defensa de la posesión,
“defenderla” implica tanto como evitar que arbitrariamente se me despoje de ella.
Ahora, una vez desposeída, que “pueda recuperarla de propia autoridad” ¿qué significa?
Implica que el despojo ya se produjo. El artículo parece decir entonces que tengo
derecho a recuperar la posesión. Una vez más la interpretación dependerá del caso
concreto, es decir, de condiciones de circunstancia, tiempo y lugar, que sólo el juez ante
el supuesto de hecho estará en condiciones de apreciar acabadamente. En este caso
también somos partidarios de una interpretación amplia de los derechos de quien
recupera la posesión; o, con otras palabras, una interpretación amplia para quien ejerce su
derecho de recuperar la posesión y restrictiva para el que ha vulnerado el derecho
respectivo, ya que como dice BINDER119 esto implica una interpretación in bonam
partem.

Otro derecho cuyo ejercicio puede entrar en colisión con un tipo penal, lo
hallamos en las previsiones de los códigos de procedimiento penal. En la Provincia de
Buenos Aires se faculta a los particulares a detener a una persona bajo determinadas
condiciones. Prevé el art. 156 “(Aprehensión por un particular) En os casos previstos en
119 V. nota anterior.
159

los incisos 1,2 y 4 del artículo 153, los particulares está facultados para la aprehensión,
debiendo entregar inmediatamente la persona a la autoridad policial o judicial” (Los
supuestos son el caso de flagrancia y de fuga de una persona legalmente detenida −igual
en el C. Proc. Pen. de la Nación, art. 287 que remite al 284−). A pesar que la colisión de
derechos puede ser importante, estas previsiones legales no ocasionaron problemas
sustanciales. Bajo la vigencia del anterior código de Proc. Penal, JOFRÉ 120 cita un caso
fallado por la Cámara Crim. y Corr. de la Capital que expresa “El caso de aprehensión
concedida por la ley al particular, no se extiende a las vías de hecho para impedir la
fuga”. Tal vez la inmediata intervención judicial o policial en estos casos haya impedido
que aquellos fueran conflictivos.

Conflictos que sí se presentan en otros numerosos casos que no han tenido (ni
tienen) solución pacífica ni en la doctrina ni en la jurisprudencia. Nos referimos al
problema que se suscita entres quienes arguyendo un derecho (constitucional) de huelga
“toman” un establecimiento fabril de manera temporaria. Esta “temporalidad” de la
ocupación ha hecho descartar sin excepción el delito de usurpación (art. 181 CP).
También ha suscitado controversias el derecho a “manifestarse” de grupos que han
ocupado la vía pública e impedido por ello la libre circulación. Estos son cuestiones
político-sociales que escapan a las posibilidades de solución de los jueces penales (a
quienes se recurre cuando el poder político teme pagar “costos electorales”
procediéndose a una desocupación forzada). Como cualquier derecho, su ejercicio debe
realizarse de manera razonable. Por ello cuando se cae en excesos, ese ejercicio debe ser
contenido. Ahora bien, ¿por quién? Creo que no por el Poder judicial a través del Código
Penal. Este cuerpo normativo ha sido creado para prever conductas de personas
individuales o de grupos acotados. Cuando es una muchedumbre la que actúa el código
penal es innecesario o superfluo. Es cometido de los poderes políticos el encauzar
razonablemente tales cuestiones.

120 JOFRÉ Tomás, Código de Procedimiento Penal. Provincia de Buenos Aires. Comentado, Depalma,
Buenos Aires, 1976, p. 146
160

Esto lleva a una última cuestión mencionada por ZAFFARONI en una reciente
obra121. Allí el eximio penalista da ejemplos normativos de “legítimo ejercicio de un
derecho”, y entre ellos cita el art. 36 de la CN, el “derecho de resistencia a la opresión”
(“…Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaron los
actos de fuerza enunciados en este artículo…”). El tema de la “resistencia a la opresión”
es una cuestión antigua que ha sido tratada por todos los filósofos políticos de todos los
tiempos. Es una cuestión que atañe precisamente a esta rama del derecho, el “derecho
político”. No criticamos su inclusión en una Constitución, pero creo que mentarla por el
derecho penal es un error. Cuando el orden constitucional es destruido (tal la hipótesis
del art. 36 CN) ya no es posible hablar de “derechos”. Se ha producido la supresión de la
razón misma de la existencia de ellos. Esto es, la evitación de la guerra de todos contra
todos. No es con el Código Penal en la mano como se puede restaurar el orden
constitucional. Tal vez el derecho penal sólo sirva para que, después de restaurado el
orden mancillado, puedan juzgarse la conducta de los vencidos. ¿Qué hipótesis podemos
imaginar para que alguien alegue el “derecho de resistencia a la opresión”? ¿Qué habrá
hecho el sujeto para verse en la obligación de alegar este derecho? ¿Cuál serán los límites
de éste? ¿Qué le pasará al que intente matar al tirano? Si no lo logra y es juzgado por las
autoridades usurpadoras, obviamente podrá alegar, pero nunca serán escuchadas sus
razones basadas en el principio de “legítimo derecho de resistencia”. Y si lo logra y con
ello logra cambiar “el régimen” ¿Quién podrá juzgarlo? Posiblemente se transforme en
un héroe nacional y a nadie se le ocurrirá imputarle un homicidio. Por esas razones
entiendo que sería útil que la Doctrina dedicara mayor esfuerzo a distinguir las hipótesis
en que el Derecho Penal es absolutamente inútil para guiar las conductas de los
habitantes de un país (que son muchas más que aquellas que afectan a las
muchedumbres).

b) Obrar en cumplimiento de un deber


El “ejercicio de un derecho” tiene como formulación deóntica el “facultativo”, en cambio
“el cumplimiento de un deber”, se traduce en “obligatorio”. Ambos operadores son,
121 ZAFFARONI Eugenio R. Estructura básica del derecho penal, Ediar, Buenos Aires, 2009, p. 192.
161

obviamente, distintos (facultativo ≠ obligatorio) y disímil también debe ser su


tratamiento como causales de justificación aunque los aúne el mismo inciso 4º del art. 34
del CP. Un “derecho” o una “facultad” es lo que el agente puede o no hacer. En cambio
un “deber” es lo que el agente está obligado a cumplir. Ya dijimos que “el legítimo
ejercicio de un derecho” no sólo comparte con otros supuestos su carácter de justificante,
sino que es la principal causal de justificación. Y ya veremos que las otras (p. ej. la
“legítima defensa” o el “estado de necesidad”) se asemejan al legítimo ejercicio de un
derecho en el carácter facultativo de éste. Nadie está obligado a defenderse (aunque
puede hacerlo) y tampoco nadie está obligado a salvar un bien de menor valor para salvar
otro de mayor valor (y cuando, según la circunstancia, está obligado a hacerlo, no se
tratará ya de un “estado de necesidad”, sino del “cumplimiento de un deber”).
Esta primera distinción entre el “ejercicio de un derecho” y el “cumplimiento
de un deber” adelanta ya no sólo el distinto tratamiento que merecen como causales de
justificación, sino que sostendremos aquí que, salvo contadas excepciones el
“cumplimiento de un deber”122 no es una justificante, sino una auténtica razón de
atipicidad de la conducta. Compartimos con esto lo señalado por ZAFFARONI123 desde
su primer “Manual…” (y mantenido a lo largo de los años). Esta igualdad de conclusión
(que el “cumplimiento de un deber” es una causal de atipicidad) no significa que
utilicemos, sin embargo, idéntica nominación jurídica. ZAFFARONI razona de esta
manera. Las normas que prohíben una determinada conducta no pueden coexistir con las
normas que obligan a realizar la misma conducta. Esto implicaría una contradicción que
repudia un ordenamiento jurídico coherente. Por esa razón acude a un concepto que él
denomina tipicidad conglobante. Esta tipicidad (o mejor, la atipicidad que de ella surge)
tendrá que verificarla el juez, quien debe contrastar los tipos prohibitivos con las
obligaciones o deberes que de otras normas surgen para adoptar una posición coherente
(coherencia que muchas veces falta a los legisladores) y determinar que aunque
aparentemente la conducta de adecue a un tipo formalmente penal, en realidad no es así.

122 Bien entendido que ejercido de manera regular. Esto es respetando la autoridad, que cumple con su
deber, las previsiones legales y dentro de su competencia material y jurisdiccional (v. ROXIN ob. cit. ps.
735/736)
123 ZAFFARONI Eugenio R., Manual de Derecho Penal. Parte general. Ediar, Bs. As., 1977, p. 322
162

Ya que el Estado no puede prohibir lo mismo que está mandando a hacer.


Nosotros llegamos a la misma conclusión sin necesidad de utilizar el concepto
de tipicidad conglobante, que a pesar del tiempo transcurrido y la autoridad doctrinal de
su creador no ha tenido acogida en la jurisprudencia. Los casos que se suelen mencionar:
el oficial de justicia que secuestra un objeto; el policía que detiene a un hombre
cometiendo un delito o el oficial de policía que por orden judicial allana un domicilio, no
están cometiendo respectivamente los delitos de hurto, privación de libertad o violación
de domicilio. En los dos primeros casos porque sencillamente el tipo penal excluye esos
comportamientos al exigir la ilegitimidad del apoderamiento (en el hurto, art. 162 CP) o
de la detención (en la privación ilegal de libertad, art. 141 CP). Y en el caso del
allanamiento, aunque el precepto de la violación de domicilio no lo dice expresamente
(art. 150 CP), ello surge de manera implícita de la correcta interpretación del tipo penal.
Hay muchos supuestos “sobreentendidos” en la estructura de los tipos (el dolo es uno de
ellos). Este “sobreentendido” no surge obviamente de la libre interpretación subjetiva de
los tipos penales, sino que hay que buscarla en otras fuentes normativas. Si a este
respecto no bastaran todas las normas procesales que autorizan en casos especiales a un
juez a ordenar el allanamiento de vivienda privada, tendríamos aun a la propia
Constitución nacional que es la fuente de todo el ordenamiento jurídico y que en el art.
18 no sólo establece el principio (la inviolabilidad del domicilio) sino la excepción
(cuando se puede proceder al allanamiento). El policía o el funcionario judicial que
allana un domicilio lo está haciendo por orden de un juez, de allí a considerar que esta
conducta está prohibida (aunque “justificada”) es caer en un error conceptual muy
grande.
Por lo dicho es que sostenemos que esta causal (“el cumplimiento de un
deber”), por lo general, no será una justificante, sino una auténtica razón para declarar
atípica la conducta incriminada. Decimos “por lo general” y no “siempre” porque nuestra
experiencia nos ha enseñado que puede aparecer algún caso que escape a esta
conceptualización. Esta solución no será del agrado de aquellos que creen ver en la
Teoría del Delito una fórmula única con todas las soluciones previstas para todos los
163

casos a presentarse. Coherentes con lo que dijimos en la Lección nº 1, creemos que


muchas veces nos encontramos ante casos que exigen una solución surgida de la
creatividad del juzgador que tiene ante sí un caso concreto que escapa (por definición) a
la posible previsión del legislador que tiene ante sí solamente generalizaciones.
Para poner un ejemplo de la disimilitud de soluciones posibles tomemos el art. 86
del CP, segundo párrafo, 1º supuesto, esto es, el aborto permitido por peligro en la salud
de la madre. Para el caso de la madre que presta su consentimiento, estaremos frente a un
supuesto de “legítimo ejercicio de un derecho” (se trata de una facultad que puede o no
ejercer); pero ante el médico (que cumple con un deber terapéutico) nos enfrentamos a
una causal de atipicidad precisamente por el “cumplimiento de un deber”.

c) Estado de necesidad
Variadas e interesantes cuestiones se presentan en esta causa de justificación. La
primera de las cuales es su propia ubicación sistemática. No abundaré en esa discusión,
pero no es ocioso expresar que ya la caracterización del estado de necesidad como una
causa de justificación es tomar una posición no aceptada por todos. Más adelante se verá
que la doctrina moderna también admite (sin que se hubieran producido cambios
legislativos como sucedió en Alemania) que existe también un estado de necesidad
exculpante que excusa y no justifica al que se ampara en él.
Lo primero que debe anotarse es que esta causal está expresamente prevista en el
inc. 3º del art. 34 del CP, que repite en esto al código penal de 1886 (textualmente, art, 81
inc. 4º). Unánimemente la doctrina estima que esta es una causa de justificación. No tan
pacífica es la que sostiene que, además, existe un estado de necesidad exculpante con
base normativa en la última parte del inc. 2º del art. 34 CP. De esta última (que elimina la
culpabilidad) se hablará en la Lección correspondiente. No intentaremos cambiarle el
nombre, pero, siguiendo a BINDER, creemos más correcto llamar a esta causal “situación
de necesidad”. Sucede que el vocablo “estado” connota una circunstancia permanente o
estable, como su misma raíz lo indica; en cambio la voz “situación” responde mejor a los
fundamentos de la causal. “Situación” es algo esporádico, circunstancial, contingente,
164

efímero, que es justamente lo que se quiere expresar cuando se define al “peligro” que
debe existir para hacer operativo el estado de necesidad.
Antes de dar una definición de esta causal debe tenerse presente que la misma ha
sido considerada desde los tiempos más remotos y se ha acuñado un aforismo latino que
dice: necesitas non habet legem que puede traducirse como “la necesidad no tiene ley” y
que puede significar más de una cosa; por ejemplo, que es inútil la ley penal ante la
existencia de una necesidad imperiosa o que, aunque no estuviera contemplada en la ley,
la necesidad se impondría de todos modos, etc.
Más allá de lo que dice el Código (inc. 3º del art. 34 CP) podemos reproducir
una definición que nos parece acertada: “Estado de necesidad es la situación en que se
halla una persona que, para apartar de sí o de otra un peligro inminente que amenaza sus
bienes personales o patrimoniales, causa legítimamente un mal menor a un tercero, que
no es autor del peligro”124. Para dejarlo aclarado desde ya, cuando se habla de “bienes
personales”, se quiere significar “bienes jurídicos de carácter personal”, tales como la
vida, la salud, la integridad física, la dignidad, el honor, etc. Sucede que la palabra “bien”
tiene una connotación de derechos reales (patrimoniales) cuya acepción conviene
despejar porque puede llevar a equívocos.
En la definición citada se encuentran además de los requisitos que se exigen para
aplicar el amparo justificativo, el fundamento mismo de este instituto. ¿Por qué justificar
una conducta que es típica125? Y que daña a un tercero ajeno a la necesidad del autor. Ya
se verá que en la legítima defensa también hay un daño causado por quien ha de justificar
su conducta típica, pero en ella es el agresor quien causó la defensa. En cambio aquí, el
afectado es un tercero inocente ¿por qué, entonces, justificar la acción de quien lo ha
perjudicado? Aún más, como veremos más adelante (Lección nº 8), cuando nos

124 ORGAZ Alfredo, El estado de necesidad en La Ley, 148, 1104, reeditado por DONNA Edgardo
(director) en La Ley, Derecho Penal. Doctrinas especiales (1936-2010), Buenos Aires, 2010, t. I, p. 1.379
125 Que la conducta que se ha de justificar debe ser típica es aceptado por todos los autores. Ver
ARGIBAY Carmen en Art. 34 inc. 3º CP, en obra citada en nota 25, quien expresa. “Se han hecho serias
críticas a algunos autores (Soler, Jiménez de Asúa, Fontán palestra) por no exigir en sus definiciones que
el “mal causado” sea una acción típica. Sin embargo creo que lleva razón Soler cuando responde que en
todo caso de justificación se supone la tipicidad pues, de lo contrario, no tendría sentido. En efecto, «¿qué
relevancia tendría para el Derecho penal que una madre dejara quemar el guiso que prepara para evitar que
su hijo caiga por el balcón?». La respuesta es obvia; t. I, p. 628
165

enfrentamos a un estado de necesidad disculpante, lo que hacemos es precisamente


“disculpar” al agente que ha cometido un acto antijurídico, en lugar, cuando lo
justificamos estamos diciendo que el autor ni siquiera ha cometido un ilícito. Esta causa
de justificación comparte con todas las demás esta nota esencial, transforma lo
aparentemente delictuoso en lícito. Como se ve esta es una causal que merece un
detallado fundamento.
Éste lo encontramos en la necesidad misma y en las consecuencias del obrar en
virtud de esta necesidad: se causa un mal menor que el que se quiere evitar. Para
decirlo de otro modo: la conclusión de la situación es un estado de cosas que el mismo
Estado busca o apetece; de allí que sea una causal de justificación y no de disculpa. No es
que aquí el Estado comprenda la actitud del autor y (por su temor o por lo que sea) lo
disculpe. El Estado justifica el hecho porque de haber estado presente hubiera actuado de
la misma manera a como lo hizo el autor. Por ejemplo, quien ante un incendio derrumba
una pared de la casa ajena para salvar la vida de quien estaba asfixiándose por el humo 126
actúa tal como el mismo Estado lo hubiera hecho si hubiese estado presente (a través de
los bomberos). Es más, tal como lo dijimos al tratar el “cumplimiento de un deber”, si los
bomberos hubieran demolido la medianera de una casa para salvar la vida de los que
estaban atrapados dentro, su actuación entraría en “cumplimiento de un deber” y no en
“ejercicio de un derecho”, por tanto repetimos ahora que tal conducta de los bomberos no
sería ni siquiera típica y no habría ninguna necesidad de echar mano a una causal de
justificación. En el caso del particular puede ser distinto, muchas veces sería impropio
afirmar que él tenía el deber de hacer determinada cosa (sobre todo cuando no se trata de
salvar vidas humanas, sino de proteger otro tipo de bienes, por ejemplo, patrimoniales).
Por ello no podrá decirse que su conducta es “atípica” pero sí que está justificada127

Requisitos
Variada ha sido la doctrina en la caracterización de los requisitos del estado de

126 Ejemplo de Luis JIMÉMEZ de ASÚA, La ley y el delito, Sudamericana, Bs. As., 1976, p. 304.
127 A esta concepción, que justifica la acción que ha causado un mal menor que el que se ha evitado se la
denomina “teoría de la diferenciación”, v. GIMBERNAT ORDEIG Enrique, El estado de necesidad: un
problema de antijuridicidad, en “Estudios de Derecho Penal”, Tecnos, Madrid, 1990, p. 218
166

necesidad. Enumeraremos los mismos, no siguiendo a ningún autor, sino el orden lógico
de cómo se presenta el problema. Así:

a) Peligro para un bien


α) clases de bienes
Peligro ¿pare qué clase de bienes? En principio, la respuesta es amplia. Para toda
clase de bienes. Esto incluye no sólo los bienes jurídicamente tutelados penalmente, sino
aun algunos que no lo son, por ejemplo “el puesto de trabajo seguro” ha sido considerado
en Alemania uno de los bienes susceptibles de ser protegido por un estado de necesidad128

β) titularidad del bien a proteger


Los bienes a proteger no tienen por qué ser propios del que se encuentra en estado
de necesidad. Es decir, al igual que sucederá en la legítima defensa, se pueden proteger
bienes, derechos o intereses de terceros129. Entre estos terceros bien puede encontrarse el
propio Estado y aun el propio titular del bien jurídico amenazado

γ) Qué debe considerarse “peligro”


El peligro que amenaza el o los bienes debe tener cuatro condiciones: 1) debe ser
grave; 2) debe ser actual o inminente; 3) quien se amparará en el estado de necesidad no
lo debe haber causado intencionalmente y 4) no debe estar entre aquellos que deben
soportar el peligro.
1) Con la caracterización de “grave” se quiere significar que no cualquier mengua
del bien (cualquiera sea éste) puede habilitar a esta causal de justificación. Nuevamente
en este caso vuelve a terciar la discusión entre lo objetivo y lo subjetivo (discusión que
tornará cuando se hable de la ponderación de los “males”). Como todo este instituto,
debe darse preponderancia a la apreciación objetiva de la situación. Pero esto no implica
despreciar el factor subjetivo en el siguiente sentido: debe tomarse en cuenta para evaluar
la “gravedad” del mal, cual es el significado que éste tiene para la persona en concreto.

128 ROXIN, ob. cit, p. 675;


129 SOLER, ob. cit. en nota 21, págs. 366/367
167

Esta valoración, si bien objetiva no puede desatender las condiciones subjetivas del
agente. No en cuando a la ponderación última que éste hace de los bienes (de ser así
podríamos encontrarnos ante un estado de necesidad disculpante y no justificante), sino
que objetivamente considerado se tiene que ponderar también al protagonista de la
situación (no es lo mismo un “hurto famélico” para un indigente que no tiene sustento
propio y hace dos días que no come que el efectuado por una persona rica que hace dos
días que no ingiere alimento por haber estado cuarenta y ocho horas jugando al póker y
que, de pronto, con su billetera repleta siente gran necesidad de comer a pocos metros de
un restaurante)
2) El peligro debe ser actual o inminente. Esta condición casi se explica a sí
misma. Si el “mal” o peligro próximo no estuviera demasiado próximo (inminencia) o no
fuera actual, carecería de razón de ser esta causal. El Estado es sustituido por el particular
(que derriba la pared para rescatar a alguien de un incendio) porque aquel no podrá llegar
a tiempo para realizar el socorro. Por ello la inminencia es indispensable. Y por ello
también se ha tenido que colocar una cláusula especial en el delito de aborto cuando se lo
permite por razones terapéutica (inc. 1º del segundo párrafo del art. 86 CP). Sucede que
puede acontecer que el aborto se practique mucho antes que la madre corra riesgo cierto;
pero lo que se sabe es que la madre, por ejemplo, tiene grandes posibilidades de morir
cuando se produzca el parto, por eso se practica el aborto aun cuando falten seis o siete
meses para aquél. Como vemos, ante la ausencia de la “inminencia” era necesaria una
cláusula especial. Sin embargo, como siempre debe pasar cuando de interpretar los
requisitos de las causales de justificación, se trata, no debe creerse que “inminencia”
denote un dato cronológico indefectible. Al igual que como luego veremos con la
legítima defensa, la inminencia puede ser de interpretación flexible, por ejemplo, ante
una situación de repetición del hecho. Es posible advertir, aun cuando falte un tiempo,
que la inundación será indefectible, por tanto no es necesario esperar a “que el agua
llegue al cuello” para obrar de acuerdo a esta causal130.
3) El autor debe ser ajeno a la creación del peligro. Esto está expresamente
determinado por el inc. 3º del art. 34 CP “El que causare un mal para evitar otro mayor
130 ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, ob. cit. en nota 9, p. 605
168

inminente a que ha sido extraño”. Ahora bien ¿qué debe entenderse por “haber sido
extraño”? En unánime la doctrina que afirma que el peligro que ocasiona la necesidad
de salvación no pudo haber sido causado dolosamente131. Si embargo creemos necesario
precisar el concepto. El dolo tiene un contenido. Cuando decimos que el peligro para los
bienes no debe haber sido creado dolosamente queremos significar que el contenido del
dolo es justamente la creación de ese peligro. El ejemplo de JIMÉNEZ de ASÚA ayudará
a comprender el concepto “Se provoca voluntariamente una situación peligrosa cuando
de propósito la creamos, como cuando pusimos en la sentina del viejo vapor el aparato
explosivo para destruir la nave y cobrar la prima del seguro, si luego, inesperadamente,
por haber sido tardía o anticipada la explosión del artefacto, nos hallamos en peligro” 132
Luego, no nos podríamos amparar en esta causa de justificación si causamos cualquier
mal.
Con respecto a la intencionalidad del peligro no hay problema, pero ¿si el mismo
fue creado culposamente? A nuestro criterio es obvio que si impidiéramos a quien se
comporta culposamente que luego pudiera ampararse en esta causa de justificación,
haríamos recaer sobre él una especie de “responsabilidad objetiva” que debe repudiar
nuestro Derecho. ZAFFARONI comparte este punto de vista en su “Teoría del Delito”, sin
embargo, en su primer “Manual”, cuatro años después parece sostener otra postura, ya
que afirma que el peligro es ajenos al autor cuando éste no haya tenido la posibilidad de
preverlo. Como en su momento se verá, la previsibilidad es uno de los elementos del
“tipo culposo”, en consecuencia aquí parece que ZAFFARONI excluye la posibilidad de la
causal cuando el agente hubiera causado “culposamente” el peligro. Cosa que contradice
lo afirmado en su anterior obra y que fuera señalado por CARRERAS133. ZAFFARONI
parece volver a la doctrina correcta en su último libro, cuando afirma que “La producción
negligente o imprudente debe evaluarse en cada caso en la ponderación de los males,
pero no siempre excluye la justificación”134. El error en el tratamiento de esta cuestión ha

131 Así JIMÉNEZ de ASÚA, ob. cit. en nota 37, p. 311 y CARRERAS, ob. cit. en nota 19, págs. 48/50
132 Ob. cit. p. 311
133 Ob. cit. p. 49, quien no advierte que Zaffaroni había adoptado la postura que él mismo sigue en su
Teoría del Delito.
134 Estructura básica del derecho penal”, cit., p. 204
169

fincado en suponer que dolo o culpa en el accionar previo del agente está vinculado al
peligro creado. No es así, es ese mismo peligro el contenido del elemento subjetivo antes
de emprenderse una acción el que debe verificarse. Por ello sólo es el dolo (la intención)
de provocar el peligro la que debe excluir la justificante. Si en lugar, mi obrar culposo
crea ese peligro, no se me puede retirar la posibilidad de ampararme en el estado de
necesidad, so pena de crear una causal de responsabilidad objetiva. Un ejemplo aclarará
la cuestión. Conduzco a exceso de velocidad, de noche y por una ruta poco transitada.
Produzco un accidente de resultas de la cual la persona que me acompañada queda
inconsciente y mal herida. Para un auto para ver si me puede ayudar. Al advertir la
gravedad de las heridas el conductor decide irse. Llega un segundo automóvil, su
conductor parece querer repetir la conducta del anterior, como ya estoy preparado para
ello, extraigo un arma hago bajar al conductor de su vehículo y subo a la persona de mi
amistad herida para conducirla al hospital cercano. Llego a tiempo y salva su vida. Creo
que estamos frente a un “estado de necesidad”, si se alegara que no lo estamos por el
hecho de “no ser extraño al mal que se desea evitar” estaríamos creando un impedimento
que no condice con el fundamento de este instituto135
4) Para ampararme en la causal justificante no debo estar entre aquellos que deben
soportar el peligro. Si bien este requisito no figura en el texto del inciso que contempla
esta causal, el mismo se desprende también normativamente de otras normas jurídicas
que contemplan el “cumplimiento del deber” de ciertas fuerzas de seguridad o de otro
tipo. Para decirlo en palabras del Anteproyecto alemán de código penal de 1962: “El
soldado o el bombero en algunos casos tendrá que asumir correr peligros para su vida o
integridad, incluso para salvar o proteger bienes patrimoniales” 136 Pero también la
doctrina es unánime en considerar que ese riesgo que deben afrontar ciertas personas no
llega, ni puede llegar hasta exigírseles la pérdida de la vida137

b) Realización de un “mal”

135 Conf. ROXIN, ob. cit. en nota 27, p. 697


136 Ibid. p. 701
137 Por todos: ZAFFARONI E. R. Estructura básica…. cit. § 304, p. 204
170

Ya explicamos que este “mal” que se realiza es una acción que encuadra en un tipo
penal. Pero no obviamente en cualquier tipo penal. Consideramos, con la casi
unanimidad de la doctrina, que no puede haber un homicidio doloso producido en estado
de necesidad. A diferencia de lo que puede ocurrir en los casos de legítima defensa, para
el estado de necesidad se requiere expresamente que se causa un mal menor que el que se
quiere evitar. Esta ponderación de “males” (o de “bienes” sacrificados, según desde el
punto de vista que se lo estudie) debe hacerse de manera objetiva. Cuando accedamos a
comprender a un sujeto que prefiere salvar su propia vida en detrimento de la ajena,
estaremos frente a una causal de inculpabilidad y no ante una justificante.
Diversos problemas ha traído la ponderación objetiva de los males en juego.
Creemos que no debemos aferrarnos a estándares generales y rígido s y que, en cambio,
debe confiarse que ante cada caso concreto sean los jueces los encargados de medir esta
difícil cuestión. Es que ellos son los únicos que tienen bajo estudio todas las
circunstancias relevantes del caso que son imposibles de prever en elucubraciones
académicas de carácter general138
Se han ensayado distintas concepciones o criterios, sin embargo, para establecer la
jerarquía de los bienes en juego. Obviamente se ha querido ver en la propia legislación
penal la respuesta adecuada a ese interrogante. La irracionalidad que priva en esta, no
obstante, impide que las escalas penales puedan ofrecer un criterio útil para diferenciar
jerárquicamente el “valor” de los bienes en litigio (un robo con armas −de fuego−, sin
daño a persona alguna puede llegar a los veinte años de prisión y la pena del homicidio,
si bien puede llegar a 25, su mínimo parte de 8). De acuerdo a esto habría que concluir
que la vida a veces, vale menos que una cosa robada. Conclusión a todas luces absurda.
Otro criterio que utiliza también a la legislación penal, lo constituye en tomar los delitos
como un índice de ponderación. Así, los delitos contra la vida serían los más valorables y
los delitos contra la “fe pública” los menos importantes. Este criterio también debe ser
rechazado, nadie puede afirmar hoy que ciertos bienes afectados por delitos contra la

138 Como dice BINDER “El carácter abierto de estas fórmulas permite una actividad judicial más creativa
en la determinación de la respuesta admisible, conforme al principio de progresividad y de adaptación a las
cambiantes condiciones sociales”, en ob. cit. en nota 20, p. 209; en igual sentido ORGAZ, ob. cit. p. 1.385
171

seguridad pública valen “menos” que otros que vulneran el derecho de propiedad.
Etcétera.
La tarea de jerarquizar los bienes en juego no es sencilla; ni siquiera entre aquellos
que tienen un simple valor económico y son “simples” bienes particulares. El ejemplo
traído por ORGAZ, puede patentizar esto, no es lo mismo sacrificar al perro “de la calle”
que sirve de lazarillo a un ciego que el perro de raza perteneciente a una dama adinerada.
¿Podrá afirmarse en este caso que el perro caro vale más que el perro barato? Y no
estamos hablando de cuál “vale más” para su dueño. Esta última posibilidad se resolvería
como una causal de inculpabilidad por comprensión que el ordenamiento jurídico debe
hacer de la motivación del que sacrifica un bien de igual valor. Para estar dentro de una
causal de justificación debemos valorar objetivamente los bienes en juego y, como se ve,
esta no lo brinda un simple cotejo de cotización de precios.
De todos modos, daremos algunas pautas generales que servirán de simple guía, a
la que se podrá encontrar en la realidad o con imaginación, excepciones atendibles y
razonables. Los bienes llamados “personales” vida, integridad corporal, libertad, etc. sin
duda son superiores al resto de los bienes. Por eso nunca se podría justificar un homicidio
por “estado de necesidad”; pero en el caso de la “integridad personal”, un simple
rasguño, una herida insignificante ¿no podría preferirse ante la salvación de un cuadro
célebre e irrecuperable si se perdiera?139. Sin embargo debe tenerse siempre presente que
la literalidad de la lectura del inc. 3º del art. 34 no autoriza a una interpretación que
permita considerar un estado de necesidad la extirpación de un riñón a una persona sana
sin su consentimiento para implantárselo a una persona necesitada de este órgano y a
punto de morir ante la falta de donantes 140 y ello aun cuando pueda alegarse que se causó
“un mal menor” (dado de la persona a quien le extirparon el riñón sigue viviendo) en
previsión de “uno mayor” (dado que la persona que recibió el órgano hubiera muerto
inexorablemente si no hubiese recibido el transplante). Esta solución está basada en
principios político-constitucionales, que establecen la supremacía de la autonomía de la
voluntad. Si bien en cierto que el caso concreto, pudo haber tenido un “final feliz”, no lo

139 Ejemplo de ZAFFARONI en Teoría del delito, cit. en nota 8, págs. 490/491
140 Ejemplo de ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR Tratado, p. 605; Íd. Manual, p. 492
172

es menos que para llegar a él hubo que traspasar los límites éticos consistentes en tener a
cada persona como supremo fin de la vida del Estado. Si permitiéramos conductas como
las del ejemplo, entraríamos en un plano inclinado que nadie sabrá nunca donde acabará.
Hoy le quitamos el riñón a un indigente, mañana a una persona “desconocida” para
salvar la vida de un “famoso”; etc. etc.
Otra cuestión a tener en cuenta en la comparación de los “males” la encontramos
en la “extensión” de los mismos. Ante bienes idénticos puede objetivamente considerarse
menor mal aquel que sacrifica diez ovejas ajenas en pos de salvar treinta propias. Pero no
cuando las diez ovejas es todo lo que posee el otro, ya que entonces habría que poner en
la balanza de los males la indigencia y el desamparo del que pierde toda la fuente de
sustento141. La propia situación económica de quien se amparará en una causa de
justificación puede ser considerada la necesidad de que habla el inc. 3º del art. 34 CP. El
llamado “hurto famélico” ha sido considerado muchas veces “estado de necesidad”.
Puede verse al respecto la Jurisprudencia que cita Carmen ARGIBAY en su artículo
citado (v, nota 36, p. 637, nros. 34, 35, 36, p. ej.) Y también en el mismo lugar la
jurisprudencia para la que la apremiante situación económica del procesado no lo hizo
caer en un “estado de necesidad” (p. 638, nros. 38, 39, 40, etc.)

c) Inevitabilidad del “mal”


El mal que se causa para salvar otro bien de mayor valor ha de ser inevitable por
otro medio. Volveremos a verlo en la legítima defensa. El Estado se conforma a la
situación en la medida que el agente se hubiera comportado en sustitución de éste. Si
existieran otros medios, obviamente menos costosos, desaparecería la necesidad de
sacrificar un bien ajeno. La legislación comparada contiene muchas veces este requisito,
así en Perú (art. 85), Brasil (art. 20), Italia (art. 54) o Alemania (§ 34). El Proyecto Soler
de 1960 también lo incluye expresamente de una manera muy clara: “No delinque el que
causare un mal para evitar un mal considerablemente mayor e inminente, no evitable de

141 ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Manual cit. p. 493. Comparte la solución propuesta −contenida ya en


el Manual de exclusiva autoría de ZAFFARONI− Maximiliano A. RUSCONI, La justificación en el
derecho penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, p. 69.
173

otro modo, siempre que el necesitado no tuviera en deber jurídico de afrontar el riesgo”.
También el Anteproyecto elaborado a instancias el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos de la Nación en 2006 contiene el requisito expreso acerca de la adecuación de
la respuesta necesaria142

d) La cuestión del animus necessitatis


La mayoría de la doctrina requiere un determinado elemento subjetivo al momento
de realizar la conducta lesiva impuesta por la necesidad 143. Ese sería el conocimiento de
esa situación de peligro y la voluntad de realizar la acción para salvar al bien de mayor
valor.
Una postura que llamaríamos intermedia es la que sostiene SILVESTRONI144, quien
comprende que la exigencia genérica d elementos subjetivos de la justificación allí donde
la ley no los requiere, vulnera el principio de legalidad. Por tanto lo acepta en aquellos
casos en que la ley los exigiría (por ejemplo en la legítima defensa), pero, aun en estos
casos, encuentra como solución, que la pena a aplicar (cuando el hecho se produzca
objetivamente, pero sin estar acompañado por el elemento subjetivo pertinente) se adecue
a la escala de la tentativa y no la del delito consumado por considerar análoga esta
situación a la falta de resultado querido.
La postura opuesta a la exigencia de elementos subjetivos de la justificación la
hallamos en Carlos NINO145 quien tajantemente repudia la exigencia de elementos
subjetivos de la justificación. El reiterado ejemplo de quien rompe el vidrio de una
ventana por deseos de hacer daño y, sin quererlo, salva la vida de alguien que estaba

142 Dice el art. 34 inc. f) “El que causare un mal por evitar otro mayor e inminente, siempre que: i) El
hecho fuera necesario y adecuado para apartar el peligro, ii) La situación de necesidad no haya sido
provocada deliberadamente por el agente, iii) El autor no esté jurídicamente obligado a soportar el peligro”
143 Por ejemplo: NÚÑEZ Ricardo C. Manual de Derecho Penal. Parte General, Lerner, Bs. As. , 1972,
p. 188; ARGIBAY, art. cit. p. 630: RIGHI, Derecho Penal cit. p. 288; CARRERAS, ob. cit., ps. 47/48;
DONNA Edgardo A. Teoría del delito y de la pena, Astrea, Bs. As., 1995, t. 2, p. 168; ROXIN, ob. cit. p.
720; BACIGALUPO Enrique, Lineamientos… cit., p. 75; CREUS Carlos Derecho Penal. Parte General,
Astrea, Bs. As., 1996, p. 323 y el ZAFFARONI de la Teoría del Delito, cit. p. 460 y del Manual, cit. p. 415.
Sólo para mencionar las obras que han sido citadas en este artículo, pero la lista es mucho más extensa.
144 Ob. cit. págs. 287/288
145 En Los límites de la responsabilidad penal, Astrea, Bs. As., 1980, p. 485; y en La legítima defensa,
cit. págs. 33 y 184.
174

muriendo asfixiado por un escape de gas, servirá para ejemplificar la tesis de NINO. Éste
parte de la idea que la salvación de la vida de quien se está asfixiando no sólo es una
situación que el Estado debe tolerar, sino una que el Estado debe buscar. Habida cuenta
que esta situación se produjo, si aun así quisiéramos penar al que arrojó la piedra, lo
estaríamos penando exclusivamente porque en la acción demostró una mala voluntad y
sólo por eso. Y el derecho penal no tiene por cometido el luchar por la perfección del
hombre en cuanto a sus condiciones morales. Un Estado liberal de Derecho sólo puede
procurar legítimamente prevenir males que se causen a otros y no perseguir malos deseos
o voluntades perversas. En sus últimas obras, ZAFFARONI rescata estas ideas, que
nosotros juzgamos correctas, y ya no exige determinado animus para la existencia de las
justificantes146. O mejor dicho, aun cuando reconozca determinados animus surgidos de
la literalidad de la ley ello no implica que deba exigirse un elemento subjetivo específico
para la verificación de la existencia de una causa de justificación. Y, siguiendo a NINO,
sostiene que aquella exigencia vulnera la Constitución nacional la que está, obviamente
por sobre cualquier ley que intenta reglamentar derechos

c) La legítima defensa
Es la causal sobre la que más se ha escrito desde tiempos inmemoriales. La
legislación comparada, sin excepción, la contempla y también nuestro Código, el que lo
antecedió (art. 81 inc. 8º, textualmente idéntico al vigente) y todos los Proyectos y
Anteproyectos (el último, de 2005, en el art. 34 inc. d, de manera textual en la primera
parte) que lo sucedieron.

1) Fundamento
Nuevamente nos enfrentamos al mismo aforismo: “la necesidad no tiene ley”.
Suele citarse a Cicerón para ejemplificarlo147: “Hay, pues, jueces una ley, no escrita, sino

146 ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Derecho Penal …, cit. págs. 473 a 476; Id., Manual cit., § 177, p.
465 y ss.; ZAFFARONI E. R., Estructura básica…, cit. p. 192.
147 Así, CARRERAS, ob. cit. p. 61
175

natural; ley que no hemos aprendido, ni oído, ni leído; que la tomamos, bebimos y
sacamos de la misma naturaleza; que no se nos ha enseñado, sino inspirado: que no se
nos ha impuesto, sino imbuido; ley que consiste en que si nuestra vida corriera riesgo en
alguna emboscada o nos acometieran violentamente ladrones o enemigos armados, todos
los medios de salvación son justos y legítimos. En medio de las armas las leyes callan y
no demandan ser cumplidas”148. El propio Cicerón relata a continuación el caso en que un
sobrino de Cayo Mario trató de forzar sexualmente a un joven de su ejército, que resistió
y lo atravesó con su espada matándolo. Mario no sólo no penó al soldado, sino que lo
premió. La “eximición de pena” ante casos como este es universal, pero, ¿es una disculpa
o una justificación? En el estado de necesidad habíamos visto que la “teoría de la
diferenciación” argüía que el sacrificio de un bien de menor valor en aras de la salvación
de otro de mayor valor hacía que se justificara la acción del necesitado. Pero en la
legítima defensa, esa argumentación ya no es posible. Bien puede suceder que el bien que
se sacrifica en pos de la defensa sea más valioso que lo que se defiende. En el caso que
relata Plutarco149 y utiliza Cicerón como ejemplo, el bien defendido, la integridad sexual,
tiene menor valor que el al fin vulnerado, la vida. La alegación acerca que la defendía un
hombre contra otro hombre, no cambia la cuestión ya que también una mujer puede
defender su libertad sexual matando a su atacante. La causa de justificación no puede
encontrarse entonces en la admisión que hace el Estado de que el bien salvado es de
mayor valor que el sacrificado. ¿Dónde encontrarlo entonces? Pues, por un lado, en la
necesidad misma, y por el otro, en la circunstancia de que nadie puede ser obligado a
soportar lo injusto. En teoría, el Estado es el encargado de la defensa de esta última
premisa y, en caso que se intente ilegítimamente vulnerar nuestro derecho, es el Estado
quien nos defenderá. La necesidad se verifica entonces, cuando el Estado no puede
acudir en nuestro socorro150. Quedamos aislados y huérfanos de esa ayuda estatal. Ante la

148 CICERÓN Marco Tulio, En defensa de M. T Milón, en “Obras Completas”, Ediciones Anaconda,
Buenos Aires, 1946, t. VI, p. 194
149 Vidas paralelas, “Cayo Mario”, editorial Vergara, Barcelona, 1972, XIV, p. 715
150 Así lo decía expresamente el art. 152 del Proyecto Tejedor: “…cuando es imposible solicitar el
auxilio de la autoridad contra tales actos (se refería a la agresión que caracterizaba como “violencias
ilícitas y ataques criminales”), o cuando la intervención de la autoridad es impotente para reprimirlos…”
176

agresión ilegítima no tenemos más remedios que defendernos a nosotros mismos (o a


otros)151

2) Bienes que pueden ser defendidos


Todos los bienes pueden ser defendidos, es decir, cualquier bien puede ser
defendido, aun aquellos que no tienen tutela penal (por ejemplo el lugar en la “cola” ante
la ventanilla de un Banco). Originalmente la legítima defensa estaba establecida para la
protección de la vida y contra ataques que pudieran afectarla. Se dice que el Código de
Baviera (1813) redactado por Feuerbach fue el primero en ubicar la eximente en la parte
general152. Los derechos a defender pueden ser propios (art. 34 inc. 6º) o de terceros. (art.
34 inc. 7º). Variando los requisitos exigidos en un caso u otro.

3) Requisitos (de la defensa propia)


Aquel temor infundado de que la legítima defensa se convirtiera en una libertad
irrestricta para aquel que la ejerce, encuentra sus límites en la propia letra de la ley. Los
incisos 6º y 7º la regulan con claridad. Y la jurisprudencia desarrollada alrededor de estas
normas lleva ya más de 120 años dado que repiten en lo sustancial, las previsiones del
Código penal de 1886. Los requisitos son los siguientes:

A) Agresión ilegítima
La palabra “agresión” pertenece al uso corriente del lenguaje, por eso debemos
acotarla a su significado técnico en el contexto del tema que estamos desarrollando. En
primer lugar debe decirse que una agresión sólo puede provenir de un hecho humano.
Vulgarmente puede decirse que un animal “nos agredió”, es verdad, pero la legítima

151 Existe un debate ideológico detrás del fundamento de la legítima defensa (v. ZAFFARONI-ALAGIA-
SLOKAR, Derecho Penal… cit, § 41. I, p. 480 y ss.). Detrás de las posturas, no muy claramente
identificadas, parece subyacer una crítica al origen individualista de la legítima defensa (RUSCONI, La
justificación…, cit. págs. 37 a 42); que NINO (La legítima…, cit., § 4, p. 61 y ss.) sostiene, no por su
carácter de derecho “individual” sino como caracterización de los derechos humanos. Que, como dicen
ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR sólo pueden darse en un marco constitucional de Derecho, es decir, dentro
de un Estado democráticamente organizado donde se respete el deseo de las mayorías que tienen por
límites inalterables los derechos de las minorías (justamente., los derechos humanos)
152 RIVACOBA y RIVACOBA, Manuel de, Art. 34 inc. 6º y 7º, en ob. cit. en nota 25, p. 712
177

defensa sólo procede contra humanos. Si tuviéramos que matar a un animal para salvar
nuestra integridad física (aunque ese animal esté azuzado o dirigido por un humano) nos
encontraríamos frente a un estado de necesidad, no ante una defensa legítima.
Se ha discutido en doctrina si se puede “agredir” mediante una omisión. Estamos
con aquellos que creen que sí. No hay obstáculo en considerar que algunas omisiones
pueden constituir la agresión de la que habla la ley.
Esta ley que califica de una manera especial a la agresión: menciona que ésta debe
ser “ilegítima” ¿qué significado debemos dar a ello? Pues que se trate de una agresión
antijurídica; es decir “contraria a derecho”. Por eso no puede haber defensa legítima
contra un acto de defensa legítima. O defensa legítima contra un acto cometido en estado
de necesidad. O contra un acto llevado a cabo en cumplimiento de un deber por la
autoridad pública. No sería legítima defensa la de aquel que se opone a su arresto llevado
a cabo cuando es sorprendido in fragrante delito, ni tratando de defenderse de un policía,
ni de un particular (art. 156 CPPBA y 287 CPPN).
¿Puede ejercerse legítima defensa contra el acto de un inimputable? Sí, se puede, el
acto de un inimputable, si bien impune, constituye, o puede constituir un acto injusto, por
tanto podemos defendernos de él
La palabra “agresión” denota una intencionalidad, o mejor dicho, una voluntad
dirigida contra algo. De allí que algunos autores se hayan negado a considerar a los actos
imprudentes como posible materia de la “agresión”. Ello no es así. Si alguien está
conduciendo su vehículo a alta velocidad y trasgrediendo toda norma de tránsito y ante
nuestra súplica que deje de hacerlo, no lo hace, podemos amenazarlo para que omita esa
conducta153. En cambio no puede haber legítima defensa contra un caso fortuito. Si por
una explosión un caballo (con su jinete) se desboca y “se nos viene encima” no
podríamos matar para evitar ello. Si matamos al jinete, podemos estar bajo el amparo de
una causa de exculpación y si matamos al caballo, frente a un estado de necesidad.
La agresión que provoca nuestra reacción ha de ser actual o inminente. Esto
significa que no podemos anticipar la reacción ni defendernos cuando el daño ya está
hecho. Esto, sólo en principio. Con ello queremos decir que en abstracto la idea recién
153 Ejemplo de ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Manual, cit., p.478
178

volcada es correcta y debe respetarse; sin embargo el caso concreto tiene una infinidad de
matices que hace muy difícil la solución abstracta. Podemos imaginar casos en que la
agresión será segura pero que no ha comenzado aun, ¿podremos defendernos? Pues, sí.
El segundo apartado del inciso 6º del art. 34 habla de la utilización de medios para
“impedirla o repelerla” (obviamente a la agresión). Sólo se la puede impedir si el acto de
defensa comienza antes que la agresión se produzca, ya que si ésta ha empezado sólo
podríamos, entonces, repelerla. Como explican los autores, la inminencia, no es
sinónimo de inmediatez temporal. Es cierto que la mayoría de las veces estos términos se
superpondrán en los hechos, pero no tiene por qué ser siempre así. Un hombre o una
mujer filmados o fotografiados subrepticiamente en situaciones que ellos desean
mantener ocultas, no tienen por qué esperara que la futura extorsión comience, pueden,
ejerciendo una legítima defensa, apoderarse y destruir el material fotográfico o fílmico154
Otra cuestión esencial. La defensa será legítima, siempre y cuando ésta se dirija
contra el agresor. Ningún acto “defensivo” puede dirigirse contra quien no fue el agresor.
Si yo tomo a un pequeño hijo del agresor y lo amenazo con darle muerte si aquel no cesa
con su agresión, mi conducta no importa una legítima defensa, acaso, si la consumo, será
un estado de necesidad disculpante, nunca una defensa legítima

B) Racionalidad del medio empleado en la defensa


Textualmente el apartado “b” del inciso 6º del art. 34 CP dice “Necesidad racional
del medio empleado para impedirla o repelerla”. Aquí “racional” es el adjetivo y la
“necesidad” es el sustantivo. Pero la adjetivación de racional, en realidad tiñe a todo el
instituto de la defensa legítima. Es verdad que el Estado no puede menos que reconocer
el derecho que tenemos a la autotutela de nuestra persona y bienes cuando éste se
encuentra ausente en la precisa circunstancia en que apremiantemente lo necesitamos.
Pero esta autotutela no puede ejercerse sin limitación. Ese límite gira en torno al vocablo
“racional”.
Racionalmente deben medirse tanto la propia necesidad, como los medios usados
para ejercer la defensa, como el modo como se utilizan éstos.
154 Ejemplo en íd., p. 483
179

No siempre lo que aparece como una necesidad lo es. Si hay tiempo suficiente para
requerir el socorro del Estado, no lo será. Todo dependerá, claro está, de las circunstancia
de tiempo y lugar. Pero aun en caso que el socorro estatal no pudiera requerirse, no toda
agresión puede responderse necesariamente. La agresión de un niño o de un borracho,
no hace necesaria una defensa vulnerante. Algunas veces alcanzará con un simple
alejamiento y otras con un grito o un empellón. Aquí puede complicarse la situación con
el tema de la huída. ¿En caso que el agredido tenga expedita la fuga, habrá necesidad de
defenderse? No es posible dar una respuesta única a este interrogante. Las circunstancias
de cada caso revelarán a los jueces si existió la auténtica necesidad de defenderse o la
posibilidad de rehuir el peligro estaba abierta para el agredido sin mengua importante de
otros derechos (como el de la libertad o el honor).
La racionalidad con respecto a los medios, debe tener una doble exigencia: una,
sobre el medio mismo y la otra, sobre el modo en como se lo ha de utilizar. Con respecto
al medio la ecuación debe dar que el medio empleado para repeler la agresión no debe
ser desproporcionado a ésta. Pero “proporcionado” no significa ni igual ni equivalente.
Si a una mujer en una vereda solitaria y por la noche la ataca un individuo con propósitos
sexuales y la amenaza con una navaja, ella puede extraer un revólver de su cartera y
disparar. En cambio si una mujer nos ataca a “carterazos” por habernos confundido con
un hombre que la acaba de tocar la cola de manera inverecunda, no podemos repeler la
injusta agresión hacia nosotros propinando un “directo” de izquierda al rostro que le
fracture el tabique nasal y le hagan saltar dos dientes. En un caso un revólver es
adecuado y en el otro, ni siquiera un golpe de puño lo es.
Tampoco será racional la utilización de un único medio defensivo cuando éste
tenga un poder vulnerante exorbitante con respecto al bien que se está tratando de
defender. Es el caso tantas veces mencionado por ZAFFARONI de un paralítico que sólo
tiene a su alcance una escopeta y ve cómo un chico le está robando los frutos de un árbol.
No es que el hombre en su silla de ruedas no pueda defenderse, lo que no puede hacer es
defenderse tirando un escopetazo al cuerpo del niño. En este caso la desproporción es tan
grande que la racionalidad se inclina por obligar al hombre a soportar lo injusto. Cosa
180

que bien puede suceder ya que muchas veces estamos obligados a ello, sin poder recurrir
a la fuerza o la violencia para remediarlo.
El modo de utilización del arma que se emplea también está vinculado a esta
cuestión. Si se me acerca la conocida patota del barrio con fines agresivos, a quienes
conozco y sé que como única arma portan palos y yo estoy armado con una pistola
automática, en principio, realizando un disparo al aire disuasorio, puedo evitar el
inminente peligro. Si, en lugar, disparo directamente “al bulto” estaré utilizando
irracionalmente el medio del que dispongo.
Un tema interesante y que ha ocupado a la doctrina 155 es la cuestión de las
offendicula. Éstas son obstáculos, impedimentos o escollos puestos para proteger la
propiedad (alambres de púa, vidrios en la cima de la tapia, rejas con lanza, cables
electrificados de baja tensión, etc.). A la colocación de estas defensas se le otorgó el
carácter de “legítimo ejercicio de un derecho” ya que ante la ausencia de una agresión
actual o inminente, carecía del elemento clásico que define a la defensa legítima. Sin
embargo, cuando ya nos encontramos con la agresión de alguien que ha pretendido entrar
a la propiedad, sí se puede hablar de legítima defensa. Esta situación no acarrea
problemas, las que sí las traen es lo que se ha dado en llamar “defensas mecánicas
predispuestas”, una bomba que estalla al abrirse una caja fuerte o un rifle que se dispara
al abrirse una puerta. El famoso caso del “japonés de Rosario” se trató de eso. Kuichiro
Takahasi se dedicaba a la cría de aves de selección. Había sufrido reiterados hurtos sin
que las autoridades hubieran podido capturar a los ladrones. Fue entonces como ideó un
mecanismo por el cual se dispararía una escopeta si se abría la puerta del gallinero. Así
sucedió y un sujeto de malos antecedentes resultó muerto cuando intentó entrar al galpón
donde dormían las aves. La Cámara de Rosario (voto de los Dres. Soler, Sánchez Zelada
y Street) falló156 considerando el hecho como “exceso en la legítima defensa”. Debe
estudiarse estas situaciones no perdiendo de vista la regla de la racionalidad. Es
indudable que todo hombre tiene derecho a defender su propiedad. También es legítimo

155 Todos los libros generales. Específicamente: PECO José Defensas mecánicas predispuestas que matan
o hieren a un inocente, en Rev. de Derecho Penal, año I, nº I, Ediar, Bs. As., 1945, p. 89
156 Del 13 de mayo de 1933, v. L. L. t. 6, p. 844
181

colocar obstáculos visibles que protegen la misma, pero pierde en absoluto racionalidad
cuando a fin de proteger la propiedad de unas gallinas (por más valiosas que éstas
pudieran ser) se llega a dar muerte al ladrón. El principio que indica que no siempre el
mal que se cause en la legítima defensa debe ser menos que el que se evita (como en el
estado de necesidad) encuentra su límite en el principio de racionalidad. Tampoco la
habría en el caso de una bomba que estallara al abrirse una caja de seguridad, para ello,
una alarma bastaría157.
Para terminar con el punto. La ponderación de “males” en la legítima defensa
parecer no ser un requisito legal; sin embargo, a nuestro juicio, el vocablo racionalidad
impide conceder la justificante en toda su extensión cuando hay una evidente
desproporción entre el bien quietado al agresor y el bien que está defendiendo el
agredido. Por esta razón se ha considerado desproporcional la muerte del asaltante con el
sólo fin de salvar la billetera. Pero ocurre que hoy se ha extendido una especie de
“psicosis colectiva” que ve en cada asalto un peligro de muerte. Este es un dato de la
realidad que los jueces no pueden ignorar. Por eso, lo reiteramos, deberán ser los
juzgadores quienes ponderando todas las circunstancias del caso puedan dar respuesta
acertada a la multiplicidad de cuestiones que la aplicación de la legítima defensa ofrece.

C) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende


A pesar de no ser un requisito exigido por todas las legislaciones (la alemana, por
ejemplo, no la contiene) toda la doctrina comparada se ocupa del mismo. En nuestro
caso, como ya se dijo, el cód. de 1886 ya contenía el precepto que ha motivado
discrepancias importantes entre nuestros autores. La explicación suele ser sencilla, como
complicado puede serlo ante los casos concretos decidirse por la solución correcta.
En principio nos encontramos (en la legítima defensa) frente a una causal que quita
ilicitud a la acción de quien se defiende; ello sucede porque quien la ejerce “no tiene por
qué soportar lo injusto” y viéndose agredido injustamente el derecho le permite la
autodefensa. Ahora bien, si quien ha de recibir la agresión la provocó previamente (tal
vez con el designio de colocarse en situación de defensa para dar muerte al agresor), no
157 ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Derecho Penal, cit., p. 587
182

podrá ya ampararse en esta causal.


Es de destacar que la ley califica esta provocación diciendo que debe ser suficiente
y está bien que así lo haga ya que existen multiplicidad de casos en los que alguien
particularmente susceptible puede sentirse provocado sin que esa haya sido la intención
del “provocador”. Lo cierto es que esa provocación debe haber sido intencional y lo
suficientemente grave como para que el provocado reaccione convirtiendo esa reacción
en una “agresión injusta”. La jurisprudencia ha oscilado en la caracterización de este
impedimento para la existencia de la justificante. Tal vez no sea por falta de comprensión
de los jueces, sino que, repetimos, las circunstancias de cada caso (aparentemente
parecidos) pueden ser tan disímiles que contribuyen a la divergencia de las soluciones.
Un caso muy común citado por los autores como una provocación suficiente lo
constituye el yacer con la mujer de otro. Ante la reacción del marido se ha sostenido
siempre que el amante no puede oponer una defensa legítima dada su provocación
anterior158. Sin embargo en un caso parecido, la Cam. C. y C. de la Capital, dijo
exactamente lo contrario159, es decir que el amante adúltero no perdía su capacidad de
defenderse legítimamente frente a la agresión del marido.
Sí hay jurisprudencia pacífica en lo que se refiere a “aceptar un desafío”. Quien se
expone voluntariamente a un peligro aceptando el reto a pelear, no puede luego
ampararse en la legítima defensa por las lesiones que cause a su oponente.

4) Defensa privilegiada
Se ha dado este nombre: “privilegiada”, a lo que en realidad no lo es. Se trata
simplemente de crear una presunción (que admite prueba en contrario) con respecto a
quien intente entrar en una “casa o departamento habitado” en condiciones que permiten
en su contra el ejercicio de la defensa legítima. SOLER160 fue el primero en advertir que
se trataba de una presunción juris tantum, basado en la letra de la ley que dice “se
entenderá” y en la exposición de motivos del Proyecto de 1891 que lo dice expresamente.

158 Así, caso “Hidalgo” fallado por la Cám. de Córdoba y citado por NINO, La legítima…, cit. p.131
159 Íd., p. 131, caso “Ohet Jorge”
160 ya en las primeras ediciones de su Derecho Penal…, editorial La Ley, Bs. As., 1945, t. I, p.416
183

La doctrina argentina es unánime al interpretar de esta manera la última parte del inc. 6º
del art. 34 CP. El Anteproyecto de 2006 mantiene esta cláusula pero coloca expresamente
en el comienzo “Se presume, salvo prueba en contrario…” y elimina la frase que existe
hoy que reza “cualquiera sea el daño que se cause al agresor”. Disposición poco feliz ya
que parece consagrar un auténtico “derecho para matar”. Tal como afirma NINO161 se
trata solamente de facilitar la prueba de quien ejerce su defensa, y solamente eso. Es
decir, no debe demostrar los extremos de los tres apartados de la primera parte del inciso
6º, sino que alcanzará con probar que alguien intentó acceder a su casa “escalando o
rompiendo cercados, paredes o entradas”. Con esto bastará. Pero la prueba en contrario,
que debe admitirse también, puede estar dirigida a que no era “necesaria” la utilización
de un arma de manera letal. Sólo así puede compadecerse hoy esta inteligencia de la
cláusula mencionada con la vigencia de la Constitución nacional. Consagrar un “permiso
para matar” sería, obviamente, inconstitucional.
La última parte de esta disposición también puede traer dificultades de
interpretación. La misma dice “Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extraño
dentro de su hogar, siempre que haya resistencia”. Parece contradictorio que aquí se exija
“resistencia” del intruso para poder defenderse de él, cuando ya está en la casa; en tanto
que mientras lo está simplemente intentando, no se exija tal circunstancia. La explicación
es sencilla. Mientras que quien está escalando o rompiendo una puerta para entrar
demostraría una intención inequívocamente agresiva; a quien encontramos dentro de la
casa, puede estarlo sin ninguna intención aviesa. Si le ordenamos que se marche y éste
así lo hace, no hay derecho alguno a la defensa, que recién surgirá cuando el intruso se
resista a cumplir la orden.

5) Defensa de terceros
De esta causal de justificación se ocupa el inc. 7º del art. 34: “El que obrare en
defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y
b) del inciso anterior y en caso de haber precedido provocación suficiente por parte del
agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor”. Con respecto a la
161 Ob. cit., p. 146
184

primera parte de este inciso no ha levantado crítica alguna ya que es realmente justo que
se amplíe la justificante a la defensa de los derechos o la persona de terceros. El código
vigente suprimió la condición de que esos terceros fueran “parientes”. Esto es correcto.
Si el impulso de defensa hubiera sido provocado por el particular vínculo que se tiene
hacia personas queridas, la justificante no se verificaría, tendría aquí lugar una causa de
exculpación.
Al igual que en la defensa propia todos los bienes y derechos son susceptibles de
defensa. También deben acreditarse la agresión ilegítima y la necesidad racional del
medio empleado como defensa. No se requiere, en cambio, la falta de provocación. No
deja de presentar problemas (y críticas) esta eximición para el agente defensor de la falta
de provocación que se exige al titular del derecho agredido. Adviértase que quien ha
provocado la agresión no puede válidamente defenderse, en cambio, sí lo puede el
tercero, que en este caso puede más que el propio agredido. Rodolfo MORENO explica la
situación de una manera sencilla: “La existencia de la provocación por parte del agredido
no lo coloca, como hemos visto, en condiciones de alegar la legitimidad de su defensa,
porque se entiende que la culpa de la agresión recae sobre el mismo. Pero el tercero, que
no hubiera tomado parte en esa provocación, que podía no conocerla siquiera, llegando
al lugar en el momento de producirse la agresión, no puede encontrarse limitado por
aquella circunstancia, si no fue un partícipe. La provocación de parte del que se defiende
implica un acto personal que se carga en cuenta del autor, pero no en la de otro, ajeno al
acto mismo”162. La hipótesis es justísima si apreciamos el caso como lo relata este autor:
“el tercero ni siquiera conoce la agresión”, pero bien puede suceder que no sólo la
conozca, sino que hasta la ha presenciado (aunque no participara en ella). ¿Por qué,
entonces, darle al tercero más derechos que el que se le concede al propio titular del bien
jurídico agredido? Porque éste perdió su derecho al provocar la agresión, puede
responderse. ¿Y, entonces, el tercero no? ¿Aunque haya sabido de la provocación? No
parece una solución adecuada y con NINO sostenemos que la exigencia de “la falta de

162 MORENO (h) Rodolfo, El Código Penal y sus antecedentes, H. A. Tommasi editor, Buenos Aires,
1922, t. II, p. 307 (el resaltado en negrita nos pertenece)
185

provocación suficiente” es superflua y puede conducir a soluciones injustas.163

Otras posibles causas de justificación

El consentimiento
Señala ROXIN 164 que se atribuye a Ulpiano la frase: “nulla iniuria est, quae in
volentem fiat” que podría traducirse “lo que se realiza con la voluntad del lesionado, no
constituye injusto”. En otras palabras, si se ha consentido la acción, ésta no puede
constituir una acción punible.
¿Es esto así? ¿Esto debería ser así? Son dos interrogantes que, obviamente, tienen
distintas respuestas. A la primera puede decirse que es menester distinguir dos cuestiones
(que si bien es aceptada por la mayoría de la doctrina165, ZAFFARONI166 las niega en sus
consecuencias). La cuestión es la siguiente: numerosos tipos penales requieren el disenso
de la víctima para que la tipicidad se perfeccione. Sin ella, ni siquiera habría tipo. Yacer
con una mujer es violación, solamente cuando hay disenso de ella a quien se convence
por violencia o intimidación. Lo propio sucede con casi todos los delitos contra la
propiedad, contra el honor, etc. Otras veces el Código se refiere al “consentimiento” de la
víctima para quitarle toda relevancia; sucede con la violación de un menor de 13 años
(art. 119), la corrupción de menores (art. 125), el rapto (art. 130), el plagio o
sometimiento a esclavitud (art. 140); la “trata de personas” (art. 3º de la ley 26.364); etc.
Y por fin, en otras oportunidades el Código nada dice sobre si el bien es de aquellos que
el interesado puede disponer o no.
Detrás de esta categoría de “bienes indisponibles” se encierra un debate ideológico.
Si no somos “nosotros mismos” los dueños de los bienes más preciados (la vida, por
ejemplo), ¿quién lo es? Las respuestas pueden variar pero siempre se remiten a un
colectivo inaprensible o a un ente ideal: a la comunidad, a la sociedad, al Estado. El
debate sobre la cuestión es sumamente interesante, pero la índole de este trabajo impide
163 Ob. cit., ps. 137/138
164 Ob. cit., p. 511
165 Por todos: SOLER, ob. cit., § 29, ps. 326 y ss.; ROXIN, ob. cit. § 13. ps. 511 y ss.
166 ZAFFARONI E. R. Estructura básica…, cit. ps. 90 y 107
186

abordarla extensamente. Baste con decir que cuando predomina el “paternalismo” estatal,
menos bienes serán disponibles para el individuo. Y se pondrán escollos, a veces
insalvables, para su libre disposición, aun en situaciones críticas (como por ejemplo el
homicidio por piedad, o eutanasia).
Lo cierto es que cuando hay consentimiento del interesado en aquellos delitos en
que su disenso es exigencia típica, no habrá tipo legal. A esto ZAFFARONI lo denomina
“acuerdo” y cuando sea menester recurrir a la totalidad del ordenamiento jurídico para
encontrar que sería incongruente prohibir conductas que el mismo Estado fomenta y
existe aquiescencia de los participantes, a esto lo llama “consentimiento”167
Es lo que ocurre con las prácticas deportivas. Las lesiones que en ellas se
produzcan, a juicio de este jurista (a la que me adhiero y por eso sigo aquí, ya que la
mayoría de la doctrina la considera una causa de justificación) no serán delictuosas por
atipicidad de las acciones. Esta conclusión tiene un límite normativo en el respeto a los
reglamentos deportivos. Aun siguiéndose éstos se producirán en varios deportes lesiones
inevitables, así en el boxeo, el rugby o el fútbol. Mientras las mismas se produzcan por el
desempeño normal del deporte no habrá lesiones típicas. Cambia la circunstancia cuando
hay un desvío grosero de la reglamentación (por ejemplo si se produce una lesión a un
jugador de fútbol por una reyerta producida entre los protagonistas al final del partido; o
la lesión de un árbitro producida por el golpe de puño que un jugador le propine
intencionalmente). Estos casos son típicos y no están amparados por ninguna causa de
justificación. Lo mismo puede decirse de la práctica del boxeo, cuyo fin es precisamente
causar una lesión leve al adversario. Si ésta se produce en el transcurso de una peles en
que se respetan los reglamentos, aquella será atípica; en lugar, si cuando está cayendo el
adversario uno de los pugilistas le asesta una patada y con ello le fractura la mandíbula,
esa lesión será dolosa y punible. Un caso curioso ocurre con un nuevo “deporte” que
últimamente se ha puesto de moda: el “vale todo”. Aquí se parte de una lucha cuerpo a
cuerpo de uno contra uno en que no rigen las reglas del boxeo y está librado a la
“creatividad” de cada combatiente encontrar la manera que perjudicar al contrincante sin
que existan reglas claras de limitación. El 15 de abril de 2010 falleció una persona de 30
167 Íd. p. 90
187

años, en el Gran Buenos Aires, que luchaba contra un adversario peruano, quien le aplicó
una “toma” que le fracturó varias vértebras e interesó la médula espinal. Existe una
Asociación Civil de Combates Combinados que es la que supuestamente reglamenta este
deporte y cuyas autoridades afirmaron que la “toma” de la que fue víctima el infortunado
contendiente “está prohibida”. El adversario regresó a su país y si bien se inició una
causa penal por homicidio culposo es sumamente dudoso que en la misma pueda
determinarse nada168. Después de este hecho concejales de las ciudades de Santa Fe y
Rosario presentaron proyectos para que se prohíba esta práctica. Y aquí surge el
interrogante: de estar prohibida esta práctica, el argumento de ZAFFARONI ya no podría
ser válido (no sería una de las prácticas que el Estado fomenta), entonces ¿podría el
matador ampararse en una causa de justificación por consentimiento prestado
anteriormente por la víctima? Estimamos que sí
En el caso de pequeñas lesiones corporales producidas por razones religiosas
(circuncisión) o sociales (perforación de lóbulos de las orejas para introducir aros; o
tatuajes) creo que la declaración de su atipicidad se impone. Obviamente también serán
jurídicos estos actos, pero no es necesario llegar a la antijuridicidad para determinarlo.
Directamente deben considerarse atípicos dichos actos.
Con respecto a las prácticas médico-quirúrgicas la solución no puede ser distinta.
El médico ante una emergencia decide (aun sin el consentimiento expreso del paciente
que se encuentra en estado de “coma”) amputarle una pierna, claro está que le produce
una lesión. Pero ésta tampoco necesita de una causa de justificación. En tanto el médico
haya cumplido con su deber nos encontraremos frente a otro caso de atipicidad.
Si esto es así, con más razón la solución será la misma en caso de cirugías
estéticas, donde el consentimiento del paciente no abrirá la puerta a una causa de
justificación, sino a un nuevo motivo de atipicidad.
Con respecto al bien “vida” se presenta una seria cuestión en el caso del
“homicidio piadoso” o eutanasia. Coincidimos plenamente con SILVESTRONI169, quien

168 V. http://elcomercio.pe/noticia/461988/
169 Ob. cit. ps. 290 y sigs.
188

dedica al tema un considerable espacio, abogando por la inserción del mismo en nuestro
derecho positivo170. Las circunstancie en que tales homicidios pueden suceder son
dramáticas y la sociedad no puede ser testigo impasible del sufrimiento que padece un
enfermos terminal, quien sufre no sólo por dolores físicos propios, sino que también lo
hace por los sufrimientos espirituales de aquellos que le rodean. Sería justo, entonces,
que se legislara sobre esta cuestión y se declarara justificado tal homicidio (cuando lo
realiza un médico) y exculpado (cuando lo realiza un allegado del paciente).

El exceso
El mismo está contenido en el art. 35 CP: “El que hubiere excedido los límites
impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada
por el delito por culpa o imprudencia”. Como veremos, esta disposición ha traído muchas
interpretaciones divergentes y difíciles de conciliar. La apelación a la fuente, no ayudará
demasiado: “Art. 130: Cuando, en caso de excederse los límites de la defensa adecuada a
derecho, resultara con probabilidad, de las circunstancias de lugar, de tiempo, de persona,
de la forma de la agresión y similares, que el agredido hubiese excedido la cuantía de la
defensa permitida, por sorpresa, o por miedo insuperable perturbante de la
circunspección, no podrá alcanzarle ninguna pena por el descuido no culpable”171.
Lo primero que debe anotarse es que esta atenuante de pena está ubicada después
del art. 34 y por tanto, es lícito inferir que el mismo se refiere a todas las eximentes
contenidas en el mismo172. Es decir, no es correcto limitarlo al exceso en la defensa y
tampoco excluir al “cumplimiento de un deber” como hacen ZAFFARONI-.ALAGIA-
SLOKAR173, por razones dogmáticas que ellos han inferido del texto legal, sin que éste
dijera nada al respecto. También sostienen estos autores que la cuestión trata únicamente

170 El Anteproyecto de 2006 lo contempla especialmente en el art 89.


171 Código para el Reino de Baviera (16/V/1813). Extraído del Apéndice de FEUERBACH Anselm v.,
Tratado de Derecho Penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2007, traducción de Eugenio R. Zaffaroni e Irma
Hagemeier
172 Conforme JOFRÉ Tomás, El Código Penal de 1922, Sociedad de Abogados Editores, Buenos Aires,
1922, p. 100, donde expresaba: “No lo dice el código, pero es evidente que el exceso a que se refiere este
artículo debe ocurrir en uno de los casos previstos por el anterior, en sus incisos 2º a 7º”
173 Derecho Penal, cit. p. 616
189

de resolver el problema “en el campo de lo injusto”, sin embargo el código penal alemán
dice al respecto: “§ 33. Exceso en la defensa necesaria. Excediendo el autor los límites
de la defensa necesaria por turbación, miedo o terror, no será penado”. Lo que ubica, es
cierto, el problema en el injusto, pero obviamente lo soluciona por la vía de la
inculpabilidad (v. Lección nº 8). Y ese es uno de los grandes temas de discrepancia.
Obviamente para la doctrina tradicional, que ubicaba el dolo en la culpabilidad, al tratar
la cuestión en el terreno de la antijuridicidad (que era previo), no podían ver dolo en el
obrar excesivo que quien se defendía o estaba sometido a un estado de necesidad. De allí
que unánimemente consideraban que quien así actuaba lo hacía culposamente. Cuando la
doctrina de la acción finalista lleva el dolo a la tipicidad, ya no cupieron dudas acerca de
que quien se excedía lo hacía dolosamente. Entonces ¿por qué aplicarle una pena
disminuida? Para ZAFFARONI174 porque ve una mengua del contenido ilícito del injusto.
Para nosotros, porque pueden ser ambas cosas: a) una disminución de la antijuridicidad y
b) una disminución de la culpabilidad. Dependerá de cada circunstancia y eso apoyará la
interpretación que los jueces deben hacer de cada caso concreto y no los atará a fórmulas
generales rígidas
Y una última cuestión. Se ha sostenido con lógica y coherencia semántica que
nadie puede “exceder los límites” si antes no estuvo adentro de esos límites. Por eso no
podría aprovecharse del exceso del art. 35 quien nunca estuvo en legítima defensa.
Muchos fallos, sin embargo, sobre el punto, han considerado otra cosa y sostuvieron que
cae en exceso quien no empleó un arma proporcional al del agresor (por ejemplo:
CCCorr. de Pergamino, 20/IX/96 “R., O. s/homicidio”; CCCorr. de La Plata, sala I,
19/VIII/99 “V. S. s/Homicidio”; SCBA, 20/VIII/91 “R., L., O s/homicidio” 175). Esta
interpretación a la que se podrá reprochar falta de coherencia semántica, respeta, sin
embargo el principio de interpretar restrictivamente el ámbito de la punibilidad y no sólo
eso, también encuentra corroboración directa en la fuente inmediata del art. 35 ya que el
código penal de 1886 decía al respecto “art. 83. Son circunstancias atenuantes: 1º Las

174 En La estructura…, cit., p. 207


175 Citados en DONNA, Edgardo Alberto, El Código Penal y su interpretación jurisprudencial, Rubinzal-
Culzoni, Buenos Aires – Santa Fe, 2003, t. I, p. 402
190

expresadas en el título anterior, cuando no concurran todos los requisitos necesarios


para eximir de responsabilidad criminal en los respectivos casos”

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General, Ediar, 2005
193
194

Lección nº 7

INEXIGIBILIDAD DE LA COMPRENSION DE LA ANTIJURIDICIDAD


PORVENIENTE DE LA INCAPACIDAD PSIQUICA
IMPUTABILIDAD

Pablo Matkovic*

Antes de empezar quiero recordar el caso de Louis Althusser que grafica a mi modesto
modo de ver como se ve la relación entre locura y delito, así los detractores del gran
pensador francés expresaban luego de su desgracia vida “Althusser es aquel que ya no
existe, por que ha quedado sin posibles lectores. ¿quién podrá volver a leer con ojos
limpios a un asesino al que la justicia, los médicos y algún que otro periodista han
condenado a la locura?”176177, lo apuntado marca la complejidad que esconde este estrato
de la teoría del delito que debe ser entendido como un escalón para distinguir a quien
castigar y quien no y no un elemento legitimador de castigo encubierto.

I- PREFACIO
Antes de entrar a la conceptualización del último de los “elementos” del delito, es decir,
la “culpabilidad”, nos ocuparemos del llamado “el fantasma errante” (por su “deambular”
por los distintos estratos de la división que se hace del delito) de la Teoría, esto es, la
inimputabilidad.

* Jefe de trabajos prácticos. Recibido en la UNLZ en 2002


176 Cruz Manuel, Historia del pensamiento Edit. Orbis fascículo . 98 pag. 269 Profesor de Historia de la
filosofía en la Facultad de Filosofía de la Universidad de Barcelona. 1980
177
195

El concepto que entraña el tema de la imputabilidad penal es esencial para comprender


toda la Teoría y aun sus presupuestos filosófico-ideológicos. Se trata nada menos que de
averiguar y caracterizar quienes tienen (o no tienen) capacidad para ser culpables.
Allí advertiremos las dificultades que encierra hacer la división correspondiente entre
aquellos que sí pueden ser culpables de aquellos otros que no pueden serlo. Estos temas
se entroncan con el debate actual sobre la edad de imputabilidad de los menores, además
de las consecuencias jurídicas que conlleva la declaración de inimputabilidad y las
medidas de seguridad aplicadas por la Justicia penal, que son, en realidad, “penas” que
no deben imponerse a quienes, por definición, no han cometido delitos (aunque sí hechos
dañosos) y, por tanto, de ellas tendría que ocuparse la Justicia civil.
La idea de este ensayo es desentrañar cuando existe la capacidad de ser culpable, si
existen causas de inimputabilidad que no se vinculen a estados patológicos, y en el caso
de los menores de edad que cometen actos dañosos (muchas veces irreparables) ¿deben
ser considerados enfermos? El tratamiento de las causas de inimputabilidad ¿debe
considerarse como “todo o nada”? ¿o puede existir lo que ha dado en llamarse
“imputabilidad disminuida”? ¿El Código penal argentino recepta la “imputabilidad
disminuida”?
Por otra parte, el profesor Mariano SILVESTRONI ha expresado que “el sujeto es capaz
de ser culpable, o imputable, cuando reviste las condiciones personales mínimas que le
permiten motivarse en la norma, comprender la criminalidad del acto y dirigir sus
acciones conforme a derecho” (Teoría Constitucional del Delito Edit. Editores del Puerto
Bs. As. Argentina 2004) Así en la imputabilidad se juegan diversas cuestiones
relacionadas con la vigencia de las normas constitucionales.

II) CONCEPTO, FORMULAS Y LUGAR DE UBICACIÓN DE LA


INIMPUTABILIDAD

Concepto
196

El delito requiere determinada capacidad psíquica del agente cada vez que en uno de sus
niveles analíticos se demanda la presencia de un aspecto o contenido subjetivo: es
necesaria cierta capacidad psíquica para que haya conducta o lo que es lo mismo hay
incapacidad psíquica tan profunda que elimina directamente la acción (involuntabilidad).
También el dolo puede faltar a causa de una incapacidad psíquica del sujeto para
reconocer los elementos requeridos para configurar la finalidad típica lo que genera un
error de tipo psíquicamente condicionado y por ultimo la culpabilidad exige capacidad
psíquica de culpabilidad o imputabilidad lo que completa el panorama general de
la capacidad.

Así concretamente la imputabilidad podría ser definida como una "aptitud, capacidad o
calidad del sujeto; un estado biosicológico que lo hace capaz de ser culpable" siendo
su objeto "el de señalar firmemente las condiciones personales mínimas de carácter
anímico espiritual, exigidas por la actual conciencia jurídica que brinden la ulterior
posibilidad de formular un juicio de reproche ético social sobre la conducta delictiva".
(FRÍAS CABALLERO, Jorge, citado por José F. ARGIBAY MOLINA, en La Imputabilidad
disminuida en el Proyecto Soler, publicado en Revista La Ley; tomo 110; pág. 976).

En palabras de Raúl ZAFFARONI “la imputabilidad es la capacidad psíquica de ser


sujeto de reproche compuesta de la capacidad de comprender la antijuridicidad de la
conducta y adecuar la misma a esa comprensión”. (ZAFFARONI, Eugenio, ALAGIA,
Alejandro y SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, Ed. Ediar 2da
edición.2000 pag. 422)

UBICACIÓN SISTEMATICA DENTRO DE LA TEORIA DEL DELITO.

Asimismo, se ha debatido mucho sobre la ubicación que corresponde a las llamadas


causas de inimputabilidad, FRANK la calificó (según ZAFFARONI, acertadamente) como
un fantasma errante (por su “deambular” por los distintos estratos de la división que se
hace del delito).
197

Así la imputabilidad fue ubicada como una cuestión previa al análisis de la acción,
conforme lo sostenido por autores como Binding, von Hippel, Gerland entre otros,
asimismo ha sido ubicada nivel analítico en la teoría de la pena, o bien dentro de la teoría
del autor, en nuestra posición consideramos acertado analizar la imputabilidad como un
“presupuesto de la culpabilidad” en este sentido: MAURACH, R.; Tratado de Derecho
Penal, t. II; pág. 101 y SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, t. II, pág. 20.

FORMULAS DE ANALISIS

Los Códigos penales han utilizado distintas formulas para determinar la inimputabilidad,
observando los diversos modelos hoy vigentes, se puede hablar de tres tipos básicos de
fórmulas legales de inimputabilidad, explica Nicolás LAINO, en Dilema Acerca de la
Imputabilidad:
1) Fórmulas biológicas o psiquiátricas puras, que disponen que los alienados o
afectados con alguna enfermedad mental cualquiera, son inimputables, conforme
al criterio médico y sin considerar las consecuencias psicológicas de dichas
patologías sobre el hecho imputado.
Es el caso del Código Penal francés, artículo 64; y los Proyectos de Código Penal
para nuestro país de 1891 (artículo 59 inciso 1) y de 1906 (artículo 41 inciso 1).
2) Fórmulas psicológicas puras, que disponen la exclusión de la imputabilidad
sobre la base de la perturbación psíquica producida por la alienación. Vemos un
claro ejemplo en el Código Penal de la República Checa del año 1952.
3) Fórmulas mixtas, que prevén las causas psicopatológicas y las consecuencias
psicológicas que aquellas debieron provocar, que serán valoradas por el juez en
cada caso, al momento de realizar el juicio de reproche.
Es la que predomina en la mayoría de los códigos actuales. Así, nuestro Código
Penal vigente desde 1921, artículo 34 inciso 1, y el Código Penal español de
1995, en su artículo 20.
198

El art. 34 inc. 1 del Código Penal Argentino establece que no es punible “el que no haya
podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por
alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o
ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus
acciones”.

Como claramente surge de su literalidad, el artículo emplea una fórmula mixta:


psiquiátrica-psicológica-valorativa, en cuanto “…prevé las causas psicopatológicas que
deben ser valoradas por el juez en cuanto pudieran haber privado al individuo de la
compresión de la criminalidad del acto o de la posibilidad de dirigir sus acciones
según esa comprensión…” (TOZZINI, Carlos A., Elementos de imputabilidad penal, p.
52).
La fórmula mixta de inimputabilidad, a diferencia de las otras, se basa implícitamente en
el pensamiento de que la estructura óntica de la persona humana está integrada por
cuerpo, alma y espíritu.
Estructura óntica que se refleja en la triple dimensión del concepto de imputabilidad y en
su contenido estratificado (FRÍAS CABALLERO, Jorge, “Algo más sobre la
inimputabilidad de las personalidades psicopáticas en el Código Penal argentino”. En
La Ley, 1987-B, Sección Doctrina, pp. 975 y ss. )

Jurisprudencia
Asimismo a nivel jurisprudencial la mencionada formula también ha sido reconocida, así:
“…La formula de determinación de la capacidad de culpabilidad que utiliza el código
penal es mixta ya que prevea las causas psicopatológicos y las consecuencias que
deben haber privado al sujeto de la comprensión del acto y o la posibilidad de dirigir
sus acciones conforme a esa comprensión…” Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional, sala VI, R.J. A. 30/09/2005.
199

NIVELES DE ANÁLISIS DENTRO DE LA CULPABILIDAD


A nivel dogmático se han distinguido distintos niveles de análisis de la imputabilidad,
entendiendo a esta como capacidad de culpabilidad distingue dos niveles:

1. Capacidad de comprender la antijuridicidad.


(Si se carece de esta capacidad no habrá culpabilidad por
ausencia de la posibilidad de exigir la comprensión de la
antijuridicidad, momento cognoscitivo, intelectual)

1. Capacidad de adecuar la conducta a la comprensión


de esta antijuridicidad. (Si falta esta capacidad, hay un
estrechamiento del ámbito de autodeterminación del
sujeto que proviene de su propia incapacidad psíquica.
(momento volitivo)

Cuando a falta de madurez o como consecuencia de un estado mental, no se da alguno


de estos momentos señalados, el autor no es capaz de culpabilidad, es decir, es
inimputable.

INCAPACES DE CULPABILIDAD SON LAS


PERSONAS QUE SE ENCUENTREN EN:

A) Minoridad.

B) Estados mentales anormales o anomalías o


alteraciones psíquicas que impidan la posibilidad
de comprensión de la antijuridicidad o bien adecuar
la conducta a la comprensión de esta
antijuridicidad
200

En este sentido, Hans WELZEL, indica que sólo aquello respecto de lo cual el hombre
puede hacer algo voluntariamente, le puede ser reprochado como culpabilidad.

Jurisprudencia

Asimismo a nivel jurisprudencial se ha manifestado lo siguiente:

“Sin embargo, no surge de estos informes la inimputabilidad que pretende la defensora.


En ninguno se discute la capacidad de L. para comprender la criminalidad de sus actos
y los trastornos de personalidad que registran los profesionales actuantes, no justifican
la invocación del inc. 1° del art. 34 del Cód. Penal, pues no elimina los dos requisitos
esenciales de la reprochabilidad, esto es, la comprensión de la antijuridicidad del acto y
la dirección de sus acciones”. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional, sala VI L., E. A. 17/02/1993

MIRADA FUNCIONALISTA

Por su parte, Claus ROXIN desde una mirada funcionalista considera que “Mientras que
con el predicado de la antijuridicidad se enjuicia el hecho, desde que el mismo
infringe el deber ser jurídicopenal y que está prohibido como socialmente dañino, la
responsabilidad significa una valoración desde el punto de vista del hacer responsable
penalmente al sujeto”. (ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, ed. del Puerto, 2000
pag. 791)

En tal sentido, agrega que respecto al concepto normativo de culpabilidad, ha de


perfeccionarse en la dirección de concepto normativo de responsabilidad.

Utiliza un método psíquico-normativo de constatación de la inimputabilidad.

Entonces:
201

1° se debe constatar determinados estados orgánicos (trastorno psíquico patológico,


trastorno profundo de la conciencia, la oligofrenia o la anomalía psíquica grave).

2° si el sujeto debido a alguno de esos estados, fue incapaz de comprender el injusto


del hecho o de actuar conforme a esa comprensión.

Jurisprudencia

Asimismo a nivel jurisprudencial se ha manifestado lo siguiente:

“La acción antijurídica es reprochable al autor cuando este pueda estar motivado en la
norma, y en consecuencia tenga el deber jurídico de no realizar la acción. La
responsabilidad por el incumplimiento de la orden, del mandato normativo, supone
fatalmente que el sujeto a quien se dirige tenga la posibilidad de cumplirla, lo que en
términos jurídicos penales se ha dado a llamar capacidad de motivarse en la norma. En
el análisis de la capacidad de dirigir sus acciones, es decisivo ponderar si el autor es
capaz de contrarrestar sus impulsos mediante inhibiciones. Si el imputado careció de
dicha posibilidad en razón de un acto irreflexivo, irreductible, que la voluntad no pudo
controlar o inhibir, corresponde sobreseerlo” Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional, sala V, N.F.19/07/2002

POSICIÓN ANALÍTICA SOBRE LA IMPUTABILIDAD

El profesor Raúl Eugenio ZAFFARONI en sentido técnico y estricto, indica que la


imputabilidad es una característica del acto aunque provenga de una capacidad del
sujeto. (Ob cit pag 702 y ss)

Así: no hay una clasificación de las personas en imputables e inimputables, sino que
se debe analizar en cada caso; es decir, hay injustos que son imputables y otros que no,
y ello por razones de incapacidad psíquica del autor. En este sentido autos “SAENZ
202

VALIENTE, M.A” Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala


VI, 11 de febrero de 1986.
Se deberá verificar al menos la existencia de una anormalidad del autor que haya incidido
en su capacidad de motivación, disminuyendo su entendimiento de la desaprobación
jurídico-penal.

En este sentido se puede traer el caso del débil mental que tiene capacidad de
pensamiento concreto (el cual le permite comprender el contenido del injusto de un
robo) pero no tiene capacidad de pensamiento abstracto, por lo que no le permite
comprender el contenido de un delito cambiario.

ANÁLISIS CONCRETO DE LAS CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD

A) MINORIDAD:

La ley argentina establece que no son imputables los niños, niñas y adolescentes
menores de 16 años y dispone un sistema de juzgamiento para los adolescentes entre 16
y 18 años. Conforme la Ley 22.278

El tema de responsabilidad penal de menores de edad no es nuevo y hoy se encuentra


absolutamente en boga, Emilio GARCÍA MÉNDEZ (en Cuadernos de Doctrina y
Jurisprudencia Penal, pag. 262 y ss) indica que han pasado tres grandes etapas:

1) Penal indiferenciado, que se extiende desde el nacimiento de los códigos penales


de corte netamente retribucionista del siglo XIX hasta 1919, esta etapa se caracteriza por
considerar a los menores de edad prácticamente de la misma forma que a los adultos.
Con la única excepción de los menores de siete años que eran considerados incapaces
absolutos y siguiendo la tradición del derecho romano eran equipados a animales. Así
para los menores de 7 a 18 años la única diferenciación consistía en la disminución de
un tercio de la pena en relación con los adultos.
203

2) Carácter tutelar: tiene origen en EE.UU. a fines del siglo XIX y respondió a una
profunda indignación moral por las condiciones carcelarias y particularmente frente a la
promiscuidad del alojamiento de menores y mayores en las mismas instituciones. Así
esta experiencia influyó en Europa y de allí a Latinoamérica. El modelo se basó en la
intervención estatal coactiva cuando un menor se encontraba en abandono moral o
material lo cual abrió ampliamente el campo de criminalización, sin garantía procesal
alguna.

3) Sistema de responsabilidad de los adolescentes: este sistema busca


responsabilizar a los niños, niñas y adolescentes en conflicto con la ley penal. A fin de
evitar la criminalización indiscriminada y sin control que el sistema tutelar bajo el ropaje
de protección que había generado. Por otro lado, no faltan quienes con tono vindicativo
propician la baja de la edad de imputabilidad.

Así concretamente más allá, de los intentos de reforma que se han intentado en el
contexto argentino y la sanción de la ley 26.061, que derogo la vieja ley de patronato,
complementaria a la ley 22.278 del Régimen Penal de Menores, todavía nos encontramos
ante un sistema predominantemente tutelar, que como ya dijimos establece que no son
imputables los niños niñas y adolescentes menores de 16 años y un sistema de
juzgamiento para los adolescentes entre 16 y 18 años que son inimputables relativos ya
que tienen capacidad de culpabilidad para la comisión de hechos de mayor gravedad.

En ese sentido la Provincia de Buenos Aires implementó el Sistema de responsabilidad


Penal Juvenil para juzgar a los adolescentes entre los 16 y 18 años, Ley 13634, que
establece un sistema de garantías para los procesos que se lleven en contra de
adolescentes en conflicto con la ley.

Por ultimo, debe destacarse que el momento de consideración de la edad es el de la


comisión del hecho y no el de la sentencia.

JURISPRUDENCIA
204

Asimismo a nivel jurisprudencial se ha manifestado lo siguiente:

“Por ello es que la afirmación de que los hechos presuntamente delictivos revestirían
gravedad no alcanza para sostener que el joven imputado G. es autor penalmente
responsable de los hechos endilgados, ya que las personas menores de 16 años de edad
son penalmente no punibles, precisamente por disposición del art. 1 de la ley 22.278. En
efecto, tal como señala la señora Jueza a quo, A. E. G. era menor de 16 años de edad al
momento de los hechos imputados, ya que nació el 27 de marzo de 1992 (ver fs. 15 y 16
vta.), y los hechos se dicen ocurridos el día 11 de noviembre de 2007.” Cámara de
Apelaciones y Garantías en lo Penal de San Isidro, sala III G., A. E. 13/02/2009

Ello así, en virtud del criterio sentado en autos "Giménez Bueno, Omar J. s/ casación",
causa n° 7458, rta. el 25 de febrero de 2008, reg. n° 11.428, donde se sostuvo que "...la
Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado in re 'Maldonado' (M.1022.XXXIX),
ocasión en la que señaló que '...la ley 22.278, que es la pieza fundamental nacional en la
materia, prevé un sistema que se caracteriza por un gran poder para el juez de menores,
quien luego de haber comprobado la responsabilidad penal del menor respecto en el
hecho investigado, está facultado para absolverlo, para aplicarle una pena disminuida,
en la escala de tentativa (art. 4)...' (confr. Considerando 24 del voto de la mayoría).
Cámara Nacional de Casación Penal, sala II C., H. 25/09/2008

Para el Profesor Enrique BACIGALUPO esta exclusión de responsabilidad se apoya en la


presunción “juris et de jure” de que aún no han alcanzado la madurez necesaria para
comportarse conforme a derecho. Por eso, considera que no debería ser vista la minoría
de edad como una causal que excluye la capacidad de motivación sino como una
excepción personal al régimen de derecho penal puesto que en el caso de España esta
exclusión se aplica a los menores de 18 años y su gran mayoría conoce la desaprobación
jurídico penal del hecho.
205

Así en el caso español el mayor de 14 y menor de 18 se debe constatar la imputabilidad


en cada caso concreto, mientras que en los adultos se presupone la imputabilidad y sólo
por excepción se excluye.

El profesor Claus ROXIN concluye que esta exclusión de culpabilidad se puede basar en
que el niño todavía no era normativamente asequible o bien, que no existe ninguna
necesidad preventiva de punición. No obstante, la impunidad de tales delitos, no debe
conducir a la ausencia de toda reacción estatal. Ej. Dictar medidas de protección. (Ob cit.
Pag. 848.)

JURISPRUDENCIA

Asimismo a nivel jurisprudencial se ha manifestado lo siguiente:

“Corresponde ordenar a un menor de 16 años que habría cometido un ilícito a


cumplir con la materia educativa que adeuda, a presentar mensualmente fotocopia de
su boletín de calificaciones y asistencias de la escuela a la que concurre, a presentarse
periódicamente ante la psicóloga y la psicopedagoga del Cuerpo Médico Forense y a
realizar actividades deportivas o de recreación, ello en virtud de la nueva impronta
legislativa, la Convención de los Derechos del Niño y Leyes de Protección Integral a
fin de ofrecer al ofensor la posibilidad de reflexionar sobre las consecuencias de sus
propias acciones y mas cuando se trata de la población más vulnerable como es la
niñez.” Juzgado Correccional y de Menores Nro. 2 de Posadas B., E. H. 08/06/2009

B) ESTADOS MENTALES ANORMALES O ANOMALÍAS O


ALTERACIONES PSÍQUICAS

Las clasificaciones de las causas de los estados mentales anormales o las anomalías o las
alteraciones psíquicas varían según el autor que realice las mismas, los conceptos se
206

moldean según el modo y la posición dogmática que se tenga. Así a continuación se


expondrán a grandes rasgos los lineamientos generales de los principales autores que ha
expuesto sobre el tema.

Así el profesor Hans WELZEL explica que la capacidad de reconocer el injusto y de obrar
en consecuencia, presupone la integridad de las fuerzas mentales superiores de una
persona. Cuando estas fuerzas quedan eliminadas por causales indiferentes al sentido,
desaparece la capacidad de culpabilidad. El juicio que se hace para determinar ello es de
carácter judicial y no médico.

WELZEL hace las siguientes distinciones:

A. Trastornos transitorios de la conciencia de larga o corta duración, sean de


naturaleza fisiológica o patológica. Ej: somnolencia, embriaguez.

B. Todas las psicosis en el sentido médico. Hay una tendencia a incluir en esta
categoría a los estados pasionales agudos y según las circunstancias, acciones de
“corto circuito”.

C. Las debilidades mentales: la oligofrenia (idiocia, imbecilidad y la debilidad)


y perturbaciones patológicas de grado menor.

En palabras de Hans WELZEL la limitación de que solo en estos casos de actividad


mental anormal se puede excluir la culpabilidad rige sólo para el elemento volitivo,
cuando su voluntad no podía estar auto determinada y para el momento intelectual rigen
las reglas del error de derecho, en el sentido de que el autor no estaba en condiciones de
reconocer el injusto. (Derecho Penal Aleman, ed. Jurídica de Chile. 1969)

Clasificación de anomalías mentales de BACIGALUPO


207

Enrique BACIGALUPO, hace una subclasificación respecto de las anomalías o


alteraciones psíquicas de la siguiente manera:

a) Por enfermedad mental, las cuales pueden ser agrupadas según sus causas o sus
síndromes. La enfermedad mental no se entiende igual que el concepto médico. En lo
jurídico se deben incluir:

Según sus causas, las psicosis de origen exógeno y endógeno.

1) Entre las exógenas (significa que penetra en el organismo desde fuera) están:

- Los delirios condicionados por parálisis esclerótica.

- Los que tienen sus orígenes en intoxicaciones.

- Estados psicóticos provenientes de tumores o lesiones


cerebrales.

2) Endógenas (proceden del interior del cuerpo): fundamentalmente la esquizofrenia


y la locura maniaco-depresiva, caracterizada también como ciclotimia.

La epilepsia es considerada dentro de lo jurídico como enfermedad mental, pero se suele


rechazar su carácter de psicosis endógena.

BACIGALUPO considera que el carácter transitorio o permanente del trastorno mental no


es esencial. Su concepto de enfermedad mental no coincide con el concepto positivista
elaborado por SCHNEIDER, según el cual “un fenómeno espiritual morboso requiere ser
condicionado por la existencia de una modificación enfermiza del cuerpo”. Ob. cit.450

b) Por insuficiencia de desarrollo mental:


208

Principalmente los casos de oligofrenia. La cual es la detención del desarrollo psíquico


del individuo (idiocia, imbecilidad, debilidad mental).Se distinguen según el grado
alcanzado por la afección en: a) debilidad mental, b) imbecilidad y c) idiocia. La
relevancia jurídico penal que tiene esta insuficiencia es la exclusión de la capacidad de
comprender la criminalidad del acto y de dirigir las acciones. Solo son inimputables los
casos de b) y c). Las formas de distinción de estas afecciones se han hecho
históricamente con los llamados “test de inteligencia” los cuales a su vez según la
metodología implementada han sido criticados no por pocas voces.

c) Por grave perturbación de la conciencia:

Es la perturbación de la relación entre la autoconciencia y la conciencia del mundo


exterior y por lo tanto una lesión de la autodeterminación.

BACIGALUPO considera que las perturbaciones no necesitan ser patológicas, pueden ser
fisiológicas como el sueño o la hipnosis. Lo que se discute es hasta qué punto la
comprobación de un estado emocional es suficiente para tener por acreditado la exclusión
de la capacidad de motivación. Se percibe una tendencia restrictiva respecto de las
exigencias que debe cumplir. Se sostiene que en el momento del hecho el autor puede
haber obrado sin capacidad de motivación, pero es necesario analizar si en el momento
anterior al hecho, el estado emocional era inevitable al autor. (Ob cit. Pag 453)

Clasificación según ROXIN

Estados orgánicos:

A) Trastorno psíquico patológico: Al igual que BACIGALUPO, las divide en exógenas y


endógenas.

Al explicar este trastorno hace referencia a la embriaguez y aclara que no se puede


indicar un límite determinado que produzca automáticamente la inimputabilidad, sino
209

que depende de las circunstancias del caso concreto donde se deberá hacer una
valoración global psicodiagnóstica. Por ello, en el caso de la inimputabilidad producida
por el alcohol, la persona no queda por regla, impune, sino que puede ser castigado por la
embriaguez por una actio libera in causa. Si se mantiene la imputabilidad, el hecho es
punible, pero se puede hacer una atenuación.

B) Trastorno profundo de la conciencia: designando a los trastornos de la conciencia


no patológicos, “psicológicamente normales”, el resto de los casos queda comprendido
por los “trastornos psíquicos patológicos”. Pertenece a este grupo por ejemplo: las
acciones bajo hipnosis y determinadas formas de estados pasionales. No obstante, estos
trastornos deben ser profundos, eliminando todos los trastornos que se mantienen aún
dentro de los márgenes de lo normal.

Lo correcto para el profesor Claus ROXIN es estimar que cuando en el momento del
hecho está absolutamente excluida la capacidad de control, no se puede negar la
inimputabilidad por el hecho de que el propio estado pasional estuviera provocado
culpablemente. Ello, puesto que la ley se fija en el trastorno durante la comisión del
hecho. Aunque también es posible basar la responsabilidad jurídica de un sujeto que
actúa en estado pasional, en su caso, en los principios de la actio libera in causa.

C) La oligofrenia: entendida como una “debilidad intelectual congénita sin causa


demostrable”. El menor grado es la debilidad, el grado medio es la imbecilidad que ya no
permite llevar una vida independiente, sino que requiere atención familiar o institucional.
El grado más severo, es la idiocia que necesita atención y custodia permanente.

D) La anomalía psíquica grave: es un trastorno psíquico de comparable gravedad al


trastorno psíquico patológico. No se basan en enfermedades corporales, son desviaciones
psíquicas respecto de lo normal. Las principales formas de manifestación son las
psicopatías, neurosis y anomalías de los instintos.
210

ROXIN concluye que todo depende de la falta de capacidad de control, que es


consecuencia de la falta de comprensión, pero también de otras circunstancias y en
general de la combinación de distintos factores. (ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal,
ed. del Puerto, 2000. Pag.837).

JURISPRUDENCIA

Asimismo a nivel jurisprudencial se ha manifestado lo siguiente:

“Puede considerarse que al momento de los hechos que se le imputaban se hallaba en


insuficiencia de sus facultades (oligofrenia) y alteración morbosa de las mismas
(trastorno del control de sus impulsos) que le impidió comprender el sentido de sus
actos y dirigirlos en función de dicha comprensión (...) en esa dirección corresponde
encuadrar su situación con los alcances de la formula del art. 34 inc. 1 del CP...”
Juzgado Nacional de Instrucción nro. 31 Fernandez .A. 21 de julio de 2009.

IV.- IMPUTABILIDAD DISMINUIDA

La mayoría de los códigos modernos contiene un previsión para ciertos casos en que la
exigibilidad de la comprensión de la antijuridicidad no se halla totalmente excluida,
aunque sensiblemente disminuida (esa comprensión) en el sujeto. Se llama a estos
supuestos imputabilidad disminuida, aunque en realidad son casos de menor culpabilidad
o menor reprochabilidad de la conducta.

En nuestro Código Penal no hay una forma general de culpabilidad disminuida. No


obstante hay claros caso de culpabilidad disminuida en el mismo; uno de los cuales es la
emoción violenta en el caso de homicidio del art. 81 inc, 1 del CP.

Atenuante de culpabilidad es la disminución en la capacidad de motivación. Cuando no


alcanzo la medida requerida para excluir totalmente la culpabilidad desde la mirada
funcionalista.
211

El profesor Hans WELZEL agrega que cuando los estados mentales anormales no
excluyen la capacidad de culpabilidad, sino que solo la afectan gravemente, el juez podrá
atenuar la pena.

JURISPRUDENCIA

Asimismo a nivel jurisprudencial se ha manifestado lo siguiente:

“Si el procesado padece un retraso mental, sin resultar alienado


ni peligroso en el sentido del art. 34 del Cód. Penal, trátase de un caso
de los que la doctrina llama de imputabilidad disminuida, que nuestro
Código Penal no recepta en forma expresa y que según los casos dará
lugar a una disminución de la reprochabilidad o conducir al campo de la
inimputabilidad.” Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional, sala VI P., D. A.08/07/1988

EMBRIAGUEZ

En relación a los trastornos transitorios se puede distinguir a la embriaguez, así la


interpretación médico legal de las cifras de alcoholemia se hace con la más exquisita
prudencia, para cubrir las posibles diferencias individuales de sensibilidad frente al
alcohol.

De acuerdo según el criterio jurisprudencial establecido, basado en los trabajos de Auch


Albert PONSOLD (Manual de Medicina Legal, traducida y anotada pro Miguel Sales
Vázquez, Edit. Cientifico Medica: Barcelona,1955 pag. 428 y ss), las conclusiones
generalmente aceptadas, en cuanto a la valoración médico legal de la alcoholemia, son
las siguientes:

1. Una alcoholemia inferior a 0.5 gramos de alcohol por mil c³ en sangre no indica
necesariamente que el sujeto haya consumido bebidas alcohólicas.
212

2. Entre 0.50 y 1.0 gramos de alcohol por mil c³ en sangre, las posibilidades de que haya
intoxicación van aumentando, pero sin que pueda asegurarse que existan alteraciones
clínicas y en que grado. En Argentina por encima de 0,50 gramos por 1.000 c³ está
prohibido conducir vehículos automotores (a choferes particulares) ya que se considera
de acuerdo a los nuevos dispositivos legales vigentes crearía un factor de riesgo.

3. Una alcoholemia comprendida entre 1.0 y 2.0 gramos por 1.000 se corresponde con la
fase ebriosa de la intoxicación alcohólica, pero para ser valorada jurídicamente debe ir
acompañada de los correspondientes signos clínicos de la intoxicación. Dicho de otro
modo, debido a las diferencias individuales en el modo de responder al alcohol, con estos
valores no hay seguridad de cual era el estado del sujeto y por ello deben coincidir los
datos clínicos y los bioquímicos para establecer el diagnóstico de embriaguez.

4. Por encima de 2 gramos de alcohol por 1.000 c³ en sangre puede afirmarse la realidad
de la embriaguez, aún en ausencia de todo dato clínico, por lo que concretamente se
deberá evaluar acorde las circunstancias fácticas, si podía o no comprender la
criminalidad del acto.

5. Cifras alcoholémicas de 4 a 5 gramos por 1.000 c³ se encuentran constantemente


durante el estado de coma alcohólico completa inconsciencia de los actos.

Sobre el grado de alcohólización influye de distinta manera en las personas, ya que


sujetos con gran susceptibilidad a los efectos del alcohol pueden presentar estados graves
de embriaguez con total incapacidad para sus acciones, mientras que otros, con una
tolerancia al alcohol superior a lo normal, apenas acusarían los efectos de la bebida y
podrían conducirse con plena conciencia del valor de sus actos.

JURISPRUDENCIA

Asimismo a nivel jurisprudencial se ha manifestado lo siguiente:


213

No corresponde descartar la inimputabilidad del


procesado sólo porque la alcoholemia no alcanzó la cuota de los
0,80 ‰ c.c. de sangre, dejando de lado numerosos claros y
concordantes indicios, presunciones y pruebas, pese a que tan
grave situación fue ignorada por la justicia a lo largo de la
investigación. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional, sala VI, Quiroga, Omar.29/12/1989.

Para finalizar desde nuestro punto de vista debemos destacar que si bien los estudios

sobre la salud mental de un sujeto los deben hacer los profesionales médicos, sólo los

jueces son quienes determinen si el mismo "comprendió la criminalidad del acto”,

asimismo debe entenderse que no existen cuadros estancos y predeterminados sobre esta

problemática y siempre se debe estudiar la particularidad del caso.

V. ANÁLISIS DE LA “ACTIO LIBERAE IN CAUSAE”:

Respecto de la actio liberae in causae el profesor Mariano SILVESTRONI afirma que lo


determinante para definir esta cuestión “es la imposibilidad de afirmar desde un ángulo
valorativo (no se trata de una cuestión causal probatoria sino de un problema de
atribución) una vinculación objetiva entre el acto libre de comenzar a colocarse en
estado de inimputabilidad y el acto no libre de llevar a cabo el injusto penal. Si la
libertad (o la no ausencia de libertad) que fundamenta el juicio de culpabilidad es
considerada un elemento esencial del delito, es por la relación existente entre ella y el
injusto. El ilícito que se origina en un acto libre es un ilícito responsable por
contraposición al que se cometió en ausencia de libertad. El Estado confía en la libertad
de los ciudadanos (principio de confianza) y por ello los castiga cuando, en ejercicio de
la libertad, defraudan las expectativas.” Ob cit. Pag. 339
214

Por ello, sostiene que considerar el injusto no libre que puede haber sido determinado por
una decisión libre anterior importa negarle incidencia a la libertad sobre el ilícito, ya que
existiría un tramo del suceso no decidido con libertad. Siguiendo este análisis,
constituiría una contradicción afirmar por un lado que no existe libertad en el momento
de la inimputabilidad y por otro que ese momento puede ser vinculado con un acto libre
anterior, que no existiría.

Afirmando la relevancia como fundamento del reproche penal de una decisión no libre
que vincula una decisión libre anterior con el injusto se estaría negando implícitamente la
importancia de la libertad como fundamento del reproche de culpabilidad. El
reconocimiento moral del ser humano como un ser libre de autodeterminación debe ser
consecuente con sus postulados y no puede renunciar a ellos ni siquiera como excepción.

Para SILVESTRONI esto no implicaría que casos de actio liberae in causae queden
impunes, sino sólo que no se puede vincular objetivamente el suceso cometido en estado
de inimputabilidad con la acción libre de colocarse en ese estado para cometerlo, lo que
impide la imputación por el delito consumado. De todos modos, sostiene que la conducta
de colocarse en estado de inimputabilidad para ejecutar en ese estado el ilícito, podría
constituir en sí misma el comienzo de ejecución de la conducta típica por lo que la
imputación por tentativa sería procedente. Sin embargo, “ésa es la única imputación
posible, aun cuando se haya producido el resultado, ya que la conexión entre la acción
libre con éste no se puede establecer mediante un razonamiento constitucionalmente
válido”. Ob cit pag. 340

El profesor Eugenio Raúl ZAFFARONI analiza el caso de la actio liberae in causae y trae
para ello dos tesis (aristotélica hasta la década del 60 y la posterior: actio liberae in
causae) Aristóteles consagró el “versari in re illicita”, cuando el agente se embriagaba
voluntariamente, por completa que sea su embriaguez, ésta era irrelevante, y como
conforme a ello, quien quiso la causa quiso el efecto, debía reprocharse el resultado del
injusto culpable. Hasta los años sesenta, esta teoría dominaba la jurisprudencia argentina.
215

No importaba si al recuperarse de la intoxicación, no tenía el menor recuerdo de lo


sucedido, debía ser penado como si no hubiese estado ebrio.

Luego, desde el siglo XIX se sostuvo otra tesis, la ACTIO LIBERAE IN CAUSA,
(A.L.I.C), ensayada por la doctrina italiana medieval. Parte de la premisa de que la
acción no es libre en el momento del hecho, pero lo es en su causa, por lo que la
culpabilidad se traslada a ese momento previo, esto es a la conducta realizada para
colocarse en ese estado y a la voluntan que existía en ese momento previo.

Por lo tanto la regla sería:

1. Se incapacitó accidentalmente −no hay culpabilidad−.

2. Se incapacitó por puro gusto, pero no pudo prever las


consecuencias −no hay culpabilidad−.

3. Si se incapacitó, pudiendo prever el resultado −hay


responsabilidad culposa−.

4. Si lo hizo para causar el resultado −hay responsabilidad dolosa−.

Esta es la tesis de la jurisprudencia argentina que reemplazo a la “versari in re illicita”


(que significa algo así como “quien se comporta ilícitamente deberá cargar con todas las
consecuencias de su acto −las haya o no podido haber previsto−)

Sin perjuicio de que para ZAFFARONI es mejor que la anterior, no tiene dudas de que es
insostenible y explica (con mucha razón) que “no se puede con dos conductas diferentes
armar un delito”, tomando la pretendida culpabilidad de una acción atípica (beber, por
ejemplo) y completarla con la tipicidad de un injusto inculpable (lesionar). El ánimo no
puede convertir el acto de beber en una tentativa de homicidio por ejemplo.
216

Concluye con que la actio liberae in causae es una aplicación particular de la


culpabilidad de autor y que la ley es clara al exigir la capacidad en el momento del
hecho y no antes o después. (Ob cit pag 712)

Por otro lado BACIGALUPO se pregunta si se establece un tipo penal autónomo mediante
el que ¿se sanciona el ponerse en estado de incapacidad para cometer un delito o sin el
cuidado debido al respecto? Si se sanciona el estado generador del peligro ya no
quedarán casos en los que sea necesario recurrir al “actio libera in causa” porque
directamente el estado de incapacidad sería entendido como una condición objetiva de
punibilidad, pero si no se quiere vulnerar el principio de culpabilidad, el autor debería ser
punible con una pena distinta por haber cometido el acto en estado de incapacidad y aquí
viene la “solución de tipo” postulada por la jurisprudencia española.

Así, se considera que el fundamento de la punibilidad no es el estado de incapacidad,


sino el haber determinado dicho estado, dado que el estado anterior es causal de la
realización del tipo.

Claus ROXIN explica que en la actio libera in causa pueden suceder dos situaciones
distintas: si el hecho de haberse embriagado (por ejemplo) fue para vencer sus
inhibiciones y dar una paliza a su enemigo en estado de inimputabilidad, la doctrina y
jurisprudencia acuerdan ampliamente en que se debe castigar por lesiones dolosas. Pero
si imprudentemente el sujeto no repara en que durante la embriaguez empleará violencia,
se lo juzgará por lesiones culposas. Lo que se discute según ROXIN es como se puede
fundamentar jurídicamente ello.(Obra cit. Pag 850-851)

Hay dos opiniones sobre la fundamentación del actio liberae in causae :

“El modelo de la excepción”- seguida por Hans WELZEL y el “modelo del tipo” seguido
por Enrique BACIGALUPO.
217

En el modelo de excepción −es una excepción justificada por el derecho


consuetudinario− al principio de que el sujeto ha de ser imputable durante la comisión
del hecho. Se le castiga por la conducta anterior, pese a que no era imputable en ese
momento.

En el modelo del tipo (predominante en jurisprudencia y doctrina) la imputación no se


conecta con la conducta durante la embriaguez, sino con el hecho de embriagarse, que se
interpreta como causación dolosa o culposa y por ende punible del resultado típico. La
conducta previa es que el autor se representa la realización típica culpable en el momento
de la comisión.

Postura del profesor Claus ROXIN: el modelo típico. Critica duramente al modelo de la
excepción, y explica que atenta contra el principio “nullum crimen sine lege”. Además,
contra el principio de culpabilidad puesto que “…si se prescinde de la conexión causal de
la conducta previa con el resultado como base de la imputación, el dolo y la imprudencia
pierden relación con el hecho…”. Establece así que la actio liberae in causae choca con
la vigencia del principio de culpabilidad penal. (Ob cit. Pag.851)

JURISPRUDENCIA

Asimismo a nivel jurisprudencial se ha manifestado lo siguiente:

“Ahora bien, en materia de estupefacientes, esos supuestos que la doctrina ha


bautizado bajo el nombre de “actio libera in causa”, son abarcados legislativamente
por los actos contemplados en el art. 13 de la ley 23.737, mediante los cuales se prevé
la punición del consumo de droga en la medida en que ellos guarden una concreta y
estrecha relación con la comisión del acto mismo que se reputa ilícito”. Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala I Ávila, Claudio
Fabián 02/12/2008
218

“Concretamente, asevera que la víctima se suicidó en un estado de ebriedad completo


y voluntario, esto es, sin discernimiento. Sin embargo, a fin de establecer su
imputabilidad y culpabilidad, es dable aplicar al caso, por analogía, la teoría de la
actio libera in causa. Ello así, porque, si dicha teoría sirve para definir la
responsabilidad penal del ebrio (art. 34 inc. 1ro. C.P.), y para establecer su
responsabilidad civil por actos ilícitos (art. 1070 C.Civ.), "... no se advierten razones
sustanciales que obsten a su aplicación analógica para derivar la concurrencia causal
por parte de la víctima sin discernimiento en un determinado resultado dañoso".
Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, sala penal Lescano, Víctor
Hugo 03/07/2008.

Asi las cosas y desde nuestro punto de vista creemos que la “Actio libera in causae”
choca con los pilares básicos de nuestra constitución ya que con el único objeto de
ampliar el campo punitivo, retrotraen la conducta incriminada a un momento anterior al
comienzo efectivo de la ejecución, todo se cual se postula en contra de un derecho penal
minimo y de los principios de pro homine y por libértate.

VI- MEDIDAS DE SEGURIDAD

Concepto y crítica

En general los códigos penales establecen sistemas de doble vía de reacción. Frente al
delito, el Estado aplica una pena al autor del injusto si es culpable o una medida de
seguridad si el autor es declarado inimputable.
El Código Penal realiza una distinción, según exista o no enajenación. El segundo
párrafo del artículo 34 inciso 1 prevé la internación manicomial del enajenado; mientras
que el tercero prevé que “En los demás casos en que se absolviere a un procesado por
las causales del presente inciso, el Tribunal ordenará la reclusión del mismo en un
219

establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones


que le hicieren peligroso”.
Para ZAFFARONI el control psiquiátrico “encierra iguales o mayores riesgos” que el
punitivo, puesto que en general, el psiquiatrizado es excluido o inferiorizado. Pasa a
ser un incapaz jurídico, de ciudadano pasa a ser un tutelado. (Ob. Cit pag 694)

La inimputabilidad puede acarrear privaciones de libertad más extensas (hasta perpetuas)


y deteriorantes que las de la pena formal, con el nombre de “medidas de seguridad”.
Además en general no guardan proporción con la gravedad del injusto cometido.

El 2° párrafo del inc. 1º del Art. 34 del C.P, (en mi opinión y en correlación con lo dicho
por ZAFFARONI) posibilita que la declaración de inimputabilidad, signifique una
privación de la libertad mayor a la propia pena de prisión perpetua, dejando la vida del
inimputable en manos del juez. Me pregunto cuánta distancia hay entre ello y la pena
capital.

Máximo SOZZO en “Delito y Sociedad”, año 8 nº 13, pág. 149 Revista de ciencias
Sociales, Santa Fe UNL, trae una idea de Rossela SELMINI analizando esta situación:
“Las medidas llamadas curativas por tiempo indeterminado, en las instituciones
psiquiátricas son formas extremadamente más aflictivas y deshumanizantes que la
detención ordinaria”

JURISPRUDENCIA

Asimismo a nivel jurisprudencial se ha manifestado lo siguiente:

“Al inimputable se le condena de por vida a permanecer en un


establecimiento de seguridad, sin la esperanza mínima de salir de
ese sitio”. (Del voto en disidencia del doctor Donna) Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala VI S. V.,
M. A.11/02/1986
220

REGLAS BÁSICAS QUE ESTABLECE ZAFFARONI (Derecho Penal. Parte


General, Ed. Ediar 2da edición.2000 pag 695 y ss)

 El poder punitivo en ningún caso, puede ser habilitado ilimitadamente, sea la


persona capaz o incapaz. (por eso la crítica al Art. 34 inc 1. 2° párrafo.)

 Hay situaciones en las que las condiciones psíquicas de una persona hacen que
nadie le pueda reprochar que no actuó conforme a derecho.

 Cada vez que sea necesario discutir la capacidad jurídica del paciente
psiquiátrico deben ser escuchados por los jueces.

Para este autor, en razón de que no existen sustancialmente diferencias entre las medidas
de seguridad y la coerción que formalmente se denomina pena, corresponde realizar un
control de constitucionalidad dirigido a preservar las garantías básicas del derecho penal.

Por lo expuesto, dice que el respeto por el principio de culpabilidad exige o bien que se
califique de inconstitucional la imposición de medidas de seguridad a los inimputables o
que se exija un grado o tipo de reproche específico para la aplicación de este tipo de
medidas. Dice que ambas soluciones podrían coexistir y que deberían establecerse
grados de culpabilidad para aquellos supuestos en los que se encuentre afectada la
capacidad de culpabilidad, habilitando diferentes reacciones punitivas e impidiendo
reacciones de este carácter cuando la inimputabilidad sea absoluta.

Asi respecto de quienes se encuentran en diferentes estados de incapacidad de


culpabilidad, sólo puede aplicarse una medida de carácter punitivo en tanto exista un
reproche jurídico que fundamente ese tipo de reacción. Si ese reproche no existe, la
medida sólo podría aplicarse en el marco de un análisis de necesidad y disminuyendo a
su mínima expresión su carácter punitivo. Ello requeriría, además, una compensación
como la propuesta.
221

Más allá de los cuestionamientos, las medidas de seguridad que habilita el código penal,
entiendo oportuno señalar el cambio de paradigma que ha operado en la materia. Éste
surge en el ámbito internacional de los Derechos Humanos.

Actualmente se puede afirmar que los enfermos mentales en el derecho penal han dejado
de ser “objeto de derecho” para transformarse en “sujetos de derechos”.

Este reconocimiento está plasmado con la inminente incorporación al derecho interno de


la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad ratificada por la
República Argentina el 30 de marzo de 2007 incorporado por la ley 26.321.

En el art. 14 de la Convención se prevé expresamente que “1. 1. Los Estados Partes


asegurarán que las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás:
a)… b) No se vean privadas de su libertad ilegal o arbitrariamente y que cualquier
privación de libertad sea de conformidad con la ley, y que la existencia de una
discapacidad no justifique en ningún caso una privación de la libertad. 2. Los Estados
Partes asegurarán que las personas con discapacidad que se vean privadas de libertad en
razón de un proceso tengan, en igualdad de condiciones con las demás, derecho a
garantías de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos y a ser
tratadas de conformidad con los objetivos y principios de la presente Convención,
incluida la realización de ajustes razonables”.

En consecuencia, debe quedar claro que la persona que padece una enfermedad mental es
un “sujeto de derechos” y no un “objeto que debe ser tutelado”

Más allá de las exigencias internacionales, nuestro sistema vigente no se ha actualizado.


En él encontramos serios vicios y defectos, que en muchos casos, posibilitan que a las
personas que padecen una enfermedad mental, imputadas de la comisión de un delito, les
sean vulnerados derechos fundamentales.
222

Más allá de la evidente oposición del art. 34 del Código Penal con el cambio
internacional de paradigma respecto de la situación de las personas con discapacidad, no
puede negarse que puede existir una interpretación ajustada de éste, pero solo en casos
con patologías extremas en los cuales la medida de internación deba cumplirse a
puertas cerradas.

En este sentido “no cualquier peligrosidad es suficiente para mantener la medida sino
sólo cuando es de tal grado que el paciente debe permanecer internado. La única
peligrosidad que justifica la intervención del Juez penal es aquella que hace
imprescindible el régimen de internación.” (Cfr. DE LA FUENTE, Javier “Medidas de
seguridad para inimputables”, publicado en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia
Penal, Ad Hoc, Año IV, N° 8 a), pag. 286/324.

QUIEN DEBE CONTROLAR LA MEDIDA DE SEGURIDAD

Por otra parte se discute sobre quien debe controlar la medida de seguridad que se
imponga, ya que el reconocimiento de los derechos humanos y libertades fundamentales,
así como la necesidad de garantizar que las personas con discapacidades los ejerzan
plenamente y sin discriminación desvirtuó la visión del enfermo mental como un sujeto
criminalmente peligroso, hacen replantear la cuestión sobre este control que ha estado
siempre en las manos del juez penal.

Como ya hemos manifestado en los últimos tiempos se ha operado un cambio de


paradigma respecto de los enfermos mentales; han dejado de ser considerados objetos del
derecho penal, sometidos a tutela judicial, para transformarse en sujetos de derecho que
merecen un trato diferenciado.

Esta nueva postura obliga a replantear la vigencia de las medidas de seguridad de los
enfermos mentales inimputables en el ámbito del derecho penal, y trasladarlos hacia otro
sistema jurídico que respete su condición y reconocimiento pleno de sus derechos
fundamentales (Cfr. HEGGLIN, María Florencia “Los enfermos mentales en el derecho
223

penal. Contradicciones y falencias del sistema de medidas de seguridad”, ed. Del Puerto,
Buenos Aires, 2006, Pag. 144).

No es racional sostener que una persona por el azar de haber ingresado al sistema penal,
resulte sometida a la potestad de sufrir una medida indeterminada, que vulnera
elementales principios constitucionales, de los cuales gozan los demás sujetos
criminalizados.

El tratamiento al cual debe sometérselos está regulado en disposiciones legales del


ámbito de la psiquiatría, por lo tanto la agresividad de un enfermo mental no debe estar
sometida a la intervención punitiva, sino a las características propias de la enfermedad,
que deben ser valoradas en cada caso por un juez no penal.

El principio de mínima intervención indica que debe prescindirse de la intervención


estatal punitiva, siempre que, en el caso, se pueda recurrir a medios menos lesivos como
medidas estatales de política social, medidas propias del derecho civil, administrativo,
o incluso medios no jurídicos de control social (SILVA SÁNCHEZ, Jesús María
“Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo”, editorial Bosch, Barcelona 1992,
pág. 242).

Si el fin del control sobre los enfermos mentales es curarlos, respetando el carácter
subsidiario del derecho penal, éste tiene que ceder su lugar de control social y dejar
espacio para que de ello se encarguen otras instancias estatales. Fundamentalmente
cuando, como en el caso, en función de las particularidades que rodean a la
regulación de la situación del paciente, ya se encuentran actuando otros órganos
jurisdiccionales.

JURISPRUDENCIA

En este sentido, resulta fundamental traer a estudio lo resuelto por la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Civil (“RMJ”. La Ley 1987-C, 411 - DJ 987-2, 875 -30/12/1986),
224

que dirimió el conflicto de competencia entre la jurisdicción civil y penal, otorgándole


al magistrado civil el control sobre el resguardo y seguridad del insano.

El dictamen del asesor de menores de Cámara que intervino, acertadamente


señaló: “…Ni del art. 34 del Código Penal, ni de las normas procesales y de fondo
que regulan la declaración de incapacidad por insanía, puede extraerse la
conclusión de que luego de dictada la sentencia de interdicción por el juez civil, el
insano que ha cometido un delito y que ha sido declarado inimputable por su falta de
discernimiento a causa de la enfermedad que lo aqueja, deba ser controlado por dos
jueces, uno en su aspecto físico y otro en su aspecto patrimonial. Esa
responsabilidad la tiene exclusivamente el juez en lo civil (arts. 141 y concs., Cód.
Civil -Adla, XXVIII-B, 1799-), se trate de dementes, interdictos mayores o menores
de edad -menores adultos se sobreentiende-. El fundamento de la interdicción radica
en la necesidad de proteger al sujeto inapto para el gobierno de su persona y de sus
bienes. Esta protección se logra con la incapacidad, a partir de cuya declaración y
designación del curador, éste se hará cargo del gobierno de la persona y de los
bienes bajo la dirección del juez civil competente (art. 404, Cód. Civil). Le
corresponden pues a éste, todas las medidas que hayan de adoptarse con relación al
interdicto (arts. 141 y concs., Cód. citado -Adla, XXVIII-B, 1799-), así como la
fiscalización del régimen de internación disponiendo la periodicidad de las visitas o
de los informes del director del establecimiento, todo ello de conformidad con el art.
636 del Cód. Procesal y la ley 22.914 (Adla, XLI-C, 2975 ; XLIII-D, 3763), sobre el
régimen general de internaciones y externaciones que obliga a la tramitación de
oficio de dichas medidas…”.

En idéntico sentido resolvieron –por mayoría− los jueces del Tribunal Oral en lo
Criminal n° 21 de la ciudad de Buenos Aires, en la causa “Duarte, Antonio Manuel
s/hurto” el 28 de diciembre de 2008 que
225

“El carácter de última ratio del derecho penal impone que se lo entienda como la
última rama del derecho a la cual recurrir. Es que existen otras ramas del
derecho a las cuales acudir, de manera más proporcional, con la posibilidad,
inclusive, de obtener mejores resultados a través de medios menos intensos…..no
sólo el derecho penal dispone de medios coactivos. El carácter y los medios
coercitivos les son propios a todas las ramas del ordenamiento jurídico (y) desde
una perspectiva de política jurídica, la selección y acumulación de tales medidas
están sometidas al principio de que una medida de mayor gravedad es
injustificada, en tanto una de menor entidad permita confiar en la obtención del
mismo resultado (y) en la selección de los medios estatales de poder, el derecho
penal debería ser una verdadera última ratio y adquirir actualidad sólo cuando
ello fuera indispensable para mantener la paz social” (cfrme. MAURACH,
Reinhart; “Derecho Penal. Parte general.”, actualizada por Heinz ZIPF, Astrea,
Buenos Aires, 1994, pág. 34).

En este precedente se determinó que la jurisdicción que debe controlar la medida de


seguridad de un paciente con discapacidades mentales es la civil, por ser esta la que
cuenta con la legislación específica y adecuada a los parámetros constitucionales. (cfr.
fallo citado, voto mayoría – jueces Barrotaveña y Bossi- punto III en su totalidad).

JURISPRUDENCIA

Asimismo a nivel jurisprudencial se ha manifestado lo siguiente:

Finalmente, recuerdo aquí lo expuesto en el reciente fallo de la Corte Suprema


de Justicia de la Nación, en los autos R.,M.J. s/ insania, resuelto el día 19 de febrero
de 2008 en cuanto a que “…la debilidad jurídica estructural que sufren las personas
con padecimientos mentales de por sí vulnerable a los abusos, crea verdaderos
“grupos de riesgo” en cuanto al pleno y libre goce de los derechos fundamentales,
situación que genera la necesidad de establecer una protección normativa eficaz,
226

tendiente a la rehabilitación y reinserción del paciente en el medio familiar y social


en tanto hoy nadie niega que las internaciones psiquiátricas que se prolongan
innecesariamente son dañosas y conllevan, en muchos casos, marginación, exclusión
y maltrato y no es infrecuente que conduzcan a un “hospitalismo” evitable. En esta
realidad, el derecho debe ejercer una función preventiva y tuitiva de los derechos
fundamentales de la persona con sufrimiento mental, cumpliendo para ello un rol
preponderante la actividad jurisdiccional.”

Así, no me caben dudas de que corresponde unificar el control en un solo órgano,


delegando el seguimiento de la internación y su eventual cesación a la justicia civil.

En síntesis, desde nuestro punto de vista las medidas de seguridad impuestas en virtud de
lo normado en el art. 34 del CP deben ser controladas exclusivamente a la justicia Civil
para el seguimiento del estado de salud de la persona sometida a dicho control.

BIBLIOGRAFIA

BACIGALUPO, Enrique "Derecho penal, parte general", 2ª ed., Ed. Hammurabi, Bs.
As, 1999.

DE LA FUENTE, Javier “Medidas de Seguridad para inimputables” publicado en


Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año IV, N° 8, Editorial Ad-Hoc, Buenos
Aires.

FRÍAS CABALLERO, Jorge, “Algo más sobre la inimputabilidad de las personalidades


psicopáticas en el Código Penal argentino”; en La Ley, 1987-B, Sección Doctrina.
227

GARCÍA MÉNDEZ, Emilio, “Adolescentes y responsabilidad penal: un debate


latinoamericano", en: Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal, Año VI, No. 10,
Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000.

HEGGLIN, María Florencia “Los enfermos mentales en el derecho penal.


Contradicciones y falencias del sistema de medidas de seguridad”, ed. Del Puerto,
Buenos Aires, 2006).

ARGIBAY MOLINA José F., La Imputabilidad disminuida en el Proyecto Soler, en


L.L.; 110, 1963

LAINO, Nicolás en Dilema Acerca de la Imputabilidad:


http://www.pensamientopenal.com.ar/33laino.pdf.

CRUZ Manuel, Historia del pensamiento Edit. Orbis fascículo Barcelona 1980

MAURACH, Reinhart;“Derecho Penal. Parte general.”, actualizada por ZIPF, Astrea,


1994.

PONSOLD, Auch Albert Manual de Medicina Legal, Traducida y anotada por Miguel
Sales Vazquez, Edit. Cientifico Medica: Barcelona. 1955.

ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, ed. del Puerto, 2000 y Fin y justificación de la
pena y de las medidas de seguridad”, ed. del Puerto. Bs.As., 1993.

SILVA SÁNCHEZ, Jesús María “Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo”,


editorial Bosch, Barcelona 1992.

SILVESTRONI, Mariano Teoría Constitucional del Delito Edit. Editores del Puerto Bs.
As. Argentina 2004.

SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino. Buenos Aires: Edit.TEA, Fecha 1951.
228

SOZZO, Máximo “Delito y Sociedad” Rev. de ciencias Sociales, Año 8, Nº 13 Santa Fe

WELZEL Hans, Derecho Penal Alemán, ed. Jurídica de Chile. 1969.

ZAFFARONI, Eugenio, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal.


Parte General, Ed. Ediar 2da edición, 200
0

Lección nº 8

CULPABILIDAD

Gustavo Daniel Ofría*

Patricio, considerado el fanfarrón del grupo, asegura a sus amigos que, de sucederle
lo mismo que a Darío, que fue asaltado por tres hombres al ingresar a su casa, él les haría
frente y lucharía con lo que tuviese a mano. Es así que, para demostrarle que en esa
situación es muy difícil reaccionar y que lo normal es quedarse paralizado del miedo,
deciden simular un asalto exactamente igual al que sufriera Darío. Una noche, cuando
Patricio estaba ingresando a su casa, es abordado por dos de sus amigos enmascarados

* Ayudante de primera. Recibido en la UNLZ en 2007


229

mientras un tercero aguarda unos metros más atrás; en cuanto le anuncian que era un
asalto, Patricio, sin vacilar, golpea a uno de ellos ocasionándole fractura del maxilar y
mientras este cae saca una navaja que siempre llevaba encima y se la clava al otro,
produciéndole heridas graves, que lo dejan al borde de la muerte; atónito, el que esperaba
unos metros más atrás se quita la máscara y le dice que se detenga, que solo era una
broma.

Juan, de 19 años de edad, es detenido por un policía que advirtió que portaba un
arma de guerra. Efectivamente, tenía una pistola 9 mm que pertenecía a Antonio,
hermano de Juan, quién la había adquirido junto con el permiso para portarla, por la ola
de asaltos que se daba en el barrio en el que habitaban. Juan, pensando que el permiso
abarcaba a toda la familia, tomó el arma y se la llevó ese día.

Ingrid, de nacionalidad holandesa, llega al país, proveniente de Holanda, y al rato


de llegar a su hotel se realiza un test de embarazo que le da positivo, sin más decide
abortar, para lo cual pregunta dónde puede realizarse el aborto a la primera empleada del
hotel con la que se cruza, esta le anota una dirección y hacia allí se dirige; el lugar resulta
ser una clínica; entra y le explica a la secretaria de recepción el motivo de su presencia en
el lugar, esta llama a una enfermera e inmediatamente la ubican en una habitación con
apariencia de quirófano donde le practican el aborto; todo resulta perfectamente normal
para nuestra extranjera, de hecho todo fue igual a las veces anteriores en que lo hizo en
su país.

Ernesto le alquila a María, un departamento que tiene en el fondo de su casa.


Durante más de dos años María cumplió puntualmente con el pago del alquiler, pero
luego, a consecuencia de que pierde su trabajo, deja de pagarle. Para cuando debía cuatro
meses de renta, decide mudarse a la casa de una amiga. El día de la mudanza, saca sus
pertenencias a la vereda, para cargarlas en un camión que contrató; al ver esto, Ernesto se
da cuenta de que María se va y que será muy difícil cobrarle la deuda; por este motivo,
230

en un descuido de María, toma un televisor y un cuadro valioso, y los introduce en su


casa, con la intención de retenerlos hasta que le pague lo que le adeuda. Interrogado
Ernesto, en el marco del proceso que le iniciaran por hurto, manifiesta que tomó esas
cosas en uso del derecho de retención en los términos del artículo 3939 del código civil.

Dos niños de 10 años de edad, Matías y Fausto, se trepan a una torre metálica en la
que hasta hace unos años había una antena de televisión. Debido a la falta de
mantenimiento, cuando están a unos 20 metros de altura, la torre comienza a balancearse,
pudiéndose notar que en cualquier momento colapsaría y ambos niños caerían. Fernando,
papá de Fausto, al escuchar el grito de los chicos, se percata de la situación y, de
inmediato, busca una carabina de caza y le dispara a Matías con la intención de aliviar el
peso que estaba soportando la torre y, de esta forma, evitar que su hijo cayera. Matías es
alcanzado por el disparo en un brazo, por lo que no puede seguir sujetándose y muere a
consecuencia de la caída. Durante el proceso que se le inició a Fernando, este manifestó
que solo hirió a Matías, que no quería matarlo, y que aunque era consiente que podía
morir por la caída, no tenía otra opción. Los peritos dictaminaron que la torre no hubiera
resistido por mucho tiempo el peso de los dos niños, por lo que Fausto pudo salvar su
vida gracias a que se alivianó el peso que soportaba la deteriorada torre.

Lucas, aficionado a la caza, obtiene un permiso para cazar un puma en una zona
habilitada especialmente para esa actividad de la provincia de San Luis. Durante la
expedición de caza, Lucas observa un gato montés muy parecido a un puma y, pese a
saber que es una especie protegida y que su caza está penada con hasta dos años de
prisión, decide cazarlo, pensando que luego podrá excusarse en el gran parecido que este
espécimen tiene con un puma. Es así que le efectúa un disparo que solo lo hiere y
provoca que este, viéndose acorralado, ataque al perro de Lucas; ahora, en defensa de su
perro, vuelve a dispararle dando muerte finalmente al gato montés.
231

Santiago y Fernando tenían un particular trabajo, todos los días se sumergían en un


mini submarino durante 5 horas para realizar tareas de investigación científica; durante
todo ese tiempo no mantenían comunicación alguna con la superficie y no podían
emerger antes de ese tiempo por cuestiones técnicas del aparato. Santiago, enterado de la
relación amorosa que inició Fernando con Valentina, de quien estaba enamorado y a
quien venía cortejando desde hacía varios meses, decide matar a Fernando. Un día,
mientras se sumergían, Santiago toma a Fernando del pelo y le empuja la cabeza con
fuerza contra la pared del sumergible, causándole la muerte de inmediato. Al regresar
explica que Fernando se golpeó solo. Durante la investigación se descubrió que el
sistema de filtrado del aire estaba dañado, por lo que, de no haber muerto Fernando de un
golpe, ambos lo habrían hecho asfixiados. Se descubrió también la realidad de lo
sucedido, ya que hacía dos días se había instalado una cámara que filmaba todo lo que
sucedía en la nave. En el proceso penal que se le inició a Santiago, su abogado alegó que
su cliente había actuado bajo un estado de necesidad disculpante, porque, de no haber
matado a Fernando ambos habrían muerto, aunque se había demostrado que Santiago no
sabía que el sistema de filtrado del aire estaba dañado.

INTRODUCCIÓN

En todos los casos relatados, sin duda, se ha cometido un injusto penal, es decir que
los distintos autores han realizado conductas típicas y antijurídicas, sin embargo, no
parece que los mismos sean merecedores de un castigo. Esto es lo que trataremos en esta
etapa de la teoría del delito, si ese injusto penal es o no reprochable, y de serlo en qué
medida lo es; o sea si se le debe aplicar o imponer una pena al agente o no, y de
merecerla, la reprochabilidad nos orientará respecto de la cuantía de la misma.
La culpabilidad es el juicio de reproche que debemos hacer para determinar si la
acción que hasta ahora es típica y antijurídica, es o no delito.
232

De este juicio podremos concluir que no hay delito, por no ser reprochable a su
autor el injusto penal; o siendo reprochable, qué tanto lo es.
Para este juicio tenemos que considerar el injusto penal del que se trate, el autor y
las circunstancias o situación en la que se encontraba al momento de realizar la conducta.
Es un juicio de valor personalizado y circunstanciado. Es una buena práctica evaluar cuál
hubiera sido la conducta realizada por personas similares al autor en la misma situación,
luego evaluar qué hubieran hecho personas distintas al autor en la misma situación, y
finalmente qué hubiesen hecho personas similares si la situación hubiese sido diferente.
O sea, tomar al autor y a la situación en la que se encontraba en el momento del hecho y
combinar sus variables, de forma tal que podamos establecer qué tan reprochable fue su
accionar. Nótese que digo “personas similares” y no una “persona media” o, mucho
menos, el “buen padre de familia” que los romanos tomaban como cartabón del hombre
ejemplar, modelo de conducta; no hablo de comparar al autor del injusto penal con un
héroe, responsable y prudente en su accionar, listo a respetar las normas aun a costa de su
propio sacrificio; por el contrario, a la hora de evaluar la reprochabilidad que le cabe por
el hecho, la comparación debe realizarse contra alguien igual a él, respecto de su
situación o de su realidad social, cultural y económica, y en similares circunstancias.
Para la aplicación de una pena, el retribucionismo solo exige culpabilidad, nada
más, solo que el sujeto la merezca, sin importar si tiene alguna utilidad dicha pena; por el
contrario, el utilitarismo exige solo utilidad de la pena, que sirva para algo, sin descartar
pero sí devaluando la importancia de la culpabilidad de quien la recibirá en definitiva,
llegando al extremo de aceptar la imposición de una pena a quién no es culpable, si la
magnitud de la utilidad lo amerita. Ambas posturas son inaceptables, el único caso en que
se puede aplicar una pena es cuando, de alguna manera, resulta útil y el individuo es
culpable.
En este sentido, expresa SILVESTRONI: “La culpabilidad no existe para conservar
la vigencia de la norma, sino para dar al individuo la chance de que quebrante su
vigencia; no está para recomponer el sistema sino para otorgar una última oportunidad de
233

salirse de él. La culpabilidad es el momento del individuo. Es la oportunidad para que la


justicia juegue a su favor y aun en contra de la ley”178.
Para Claus ROXIN, el concepto de culpabilidad tiene dos funciones totalmente
opuestas, una sirvió para justificar la teoría retribucionista de la pena, a la que considera
perjudicial para el acusado, y a la cual descarta, y la otra para limitar la pena, de forma
que limita también el poder de intervención estatal. Dice ROXIN: “El concepto de
culpabilidad como fundamento de la retribución es insuficiente y debe ser abandonado,
pero el concepto de culpabilidad como principio limitador de la pena debe seguir
manteniéndose y puede fundamentarse también teóricamente en esta segunda función.”179
EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD
Inicialmente, la culpabilidad consistía en el estudio de la conexión subjetiva entre el
hecho y la persona que lo había realizado, básicamente se analizaba si el autor había
actuado con conocimiento (de lo que estaba haciendo) y con voluntad (de producir el
resultado), es decir con dolo; o llegado el caso, si había incurrido en un accionar culposo;
también en este estamento analizaban el conocimiento de la antijuridicidad de la
conducta (que incluía, por supuesto el conocimiento de la tipicidad). Por supuesto que, en
el estrato de la tipicidad solo se verificaba la existencia de los elementos objetivos del
tipo. Esta era la teoría causalista psicológica de la culpabilidad.
Luego, los mismos causalistas, a raíz de las críticas recibidas, entre las que se
encontraba la falta de solución a los casos de culpa inconsciente por un lado, y por otro a
que notaron que había ocasiones en las que no era justo aplicar un castigo al autor,
agregaron el juicio de reproche que se le hace al autor del injusto. Teoría Causalista
Normativa de la culpabilidad fue como se la llamó, que esencialmente siguió siendo
causalista.
Un cambio importante en la teoría del delito lo produjo WELZEL con su teoría
finalista del delito, que, en relación al tema que trato, eliminó definitivamente esa
conexión subjetiva (dolo o culpa) de la culpabilidad, reubicándola en la tipicidad como

178 SILVESTRONI Mariano H., Teoría constitucional del delito, 2da edición, Ed. Editores del Puerto, pág.
382
179 ROXIN Claus, Culpabilidad y prevención en derecho penal, Ed. Instituto Editorial Reus, s.a.,
Traducción, introducción y notas de Francisco Muñoz Conde, pág. 43.
234

elementos subjetivos del tipo; dejando solo el juicio de reproche que se le hace al autor
del hecho, basado en la posibilidad que tuvo de conocer la norma penal y de motivarse en
ella o dirigir sus acciones conforme a ella.

La reprochabilidad a la que me vengo refiriendo, tiene que ver de manera directa


con la posibilidad del individuo de obrar libremente de otro modo, es decir si pudo
motivarse en la norma para actuar conforme a ella. Al respecto dice ROXIN: “La
motivabilidad, la capacidad para reaccionar frente a las exigencias normativas, la
posibilidad de motivación por normas es, según creo, la facultad humana fundamental
que, unida a otras que le son intrínsecas (inteligencia, afectividad, etc.), permite la
atribución a un sujeto de la acción cometida por él. Cualquier alteración esencial de esta
facultad –cualquiera sea el origen social, psicológico, político o económico que tenga−
deberá determinar la exclusión o, si la alteración no es muy importante, la atenuación de
la magnitud de la atribución.”180

180 Francisco Muñoz Conde, en su introducción de “Culpabilidad y prevención en derecho penal” de


Claus Roxin, el cual además tradujo y anotó, Ed. Instituto Editorial Reus, s.a., pág. 34.
235

Hay dos elementos fundamentales de la culpabilidad, el conocimiento de la


antijuridicidad y la libertad de autodeterminación; la falta de cualquiera de estos, le
impediría al autor del hecho motivarse conforme a la norma, por lo que le impediría
también al Estado ejercer su poder punitivo sobre él, dado que no podría considerarse
como delito al hecho.

CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURIDICIDAD
Este conocimiento implica en primer lugar, o como prerrequisito, CONOCER la
norma, el saber por parte del agente que la acción que está realizando, o que la omisión
de realizar una determinada acción en la que está incurriendo, es típica y antijurídica.
Debe haber conocimiento de ambos aspectos de la conducta; si el sujeto activo del
injusto supiera que es típica pero no que es antijurídica, no habría conocimiento de la
antijuridicidad; e igualmente no lo habría si el agente, conociendo lo antijurídico de su
accionar, desconociera la relevancia penal del mismo, es decir su tipicidad.
En segundo lugar, el agente debe COMPRENDER la norma, la antijuridicidad de la
conducta típica, entendiendo como tal a la incorporación o introyección del saber
indicado como prerrequisito. Es decir que el comprender no es más que el conocimiento
de la norma que el sujeto ha incorporado como valor.

COMPRENDER = CONOCER + INCORPORAR

Incorporar es entender, asimilar, aceptar la antijuridicidad de la figura típica dentro


de su catálogo de conductas disvaliosas, más allá del carácter de disvaliosa que la cultura
de la sociedad que integra le haya dado. Valga un ejemplo: una socióloga que viaja a
Afganistán a estudiar la cultura talibán, conoce la prohibición que tienen las mujeres de
usar minifaldas, y en función de ese conocimiento, durante su estadía en ese país, no las
usa para evitar inconvenientes, pero al volver a su país en occidente, vuelve a usarlas.
Esta científica conocía la norma, su tipicidad y su antijuridicidad, sin embargo nunca la
236

introyectó dentro de su catálogo de conductas disvaliosas, nunca asimiló o aceptó esa


antijuridicidad; para ella, esa conducta seguirá siendo algo perfectamente normal, inocuo
a terceros y totalmente aceptado e incluso festejado en su cultura.
La comprensión de la antijuridicidad tiene que ver con los valores culturales de una
sociedad. No compartimos la cultura talibán y por ello no comprendemos el carácter de
antijuridicidad que sus normas dan a algunas acciones u omisiones, que a nuestros ojos,
para nuestra sociedad occidental, para nuestra cultura, ni remotamente lo serían.
Los valores culturales de una sociedad van surgiendo, mutando y desapareciendo
con el tiempo; y siempre detrás de estos surgen, varían y desaparecen las normas que las
declaran antijurídicas, con o sin relevancia penal. Del valor surge la norma, nunca a la
inversa; es demencial pensar que una norma puede crear o modificar un valor cultural. Si
a algún legislador trasnochado se le ocurriera tipificar, por ejemplo, el festejo del
cumpleaños, y lograr convencer a ambas cámaras de legisladores de la Nación, para que
sancionaran una ley en este sentido, nadie comenzaría a ver a dicha conducta (festejar el
cumpleaños) como algo disvalioso, y seguramente seguirían haciéndolo. Algo así sucedió
a principios del siglo XX en Estados Unidos, con la denominada “ley seca” 181. De igual
modo, cuando una conducta, que otrora fuera considerada disvaliosa para la sociedad, y
habiendo una norma que la penara; al perder ese carácter para la sociedad, al dejar de ser
disvaliosa, la norma cae, necesariamente en desuetudo. Así sucedió con el delito de
adulterio, que estuvo presente en nuestro código penal hasta mediados de los años 90, en
que fue finalmente derogado, luego de siglos de no existir proceso alguno por dicha
figura típica.182

181 La llamada ley seca, en realidad fue más que eso: se debió a una reforma constitucional. La XVIII
Enmienda fue incorporada a la Constitución el 29 de enero de 1919 y entró en vigencia el 29 de enero de
1920. Fue derogada expresamente por la Enmienda XXI del 20 de febrero de 1933, entrando a regir el 5 de
diciembre del mismo año.
182 El delito de adulterio (art. 118 CP) fue derogado por la ley 24.453 que fuera sancionada el 8 de
febrero de 1995. Lo de “siglos” de inexistencia de condenas no es una exageración. Desde épocas de la
Colonia y luego de nuestra Independencia, nunca hubo una sola condena por este delito, a pesar de su
fuerte impronta de inmoralidad y de su condición de ser contraria al derecho. Bajo la vigencia del C.P. de
1922, no se debía la ausencia de condenas a incuria judicial sino que al sólo proceder la acción (siempre
privada) luego de la sentencia civil de divorcio, esta cuestión prejudicial impedía en los hechos la
prosperidad de las causas criminales.
237

Como estos valores varían de una cultura a otra, y que estas están inmersas en
sociedades y que también varían con el tiempo, para encontrar ejemplos de
incomprensión de la antijuridicidad, tenemos que recurrir a casos en los que una persona
se ha trasladado a otro país, donde reina una cultura diferente a la suya, o a subculturas
en las que varían los valores o que no se vieron influenciadas por la cultura de sus
conquistadores; o directamente imaginar un viaje en el tiempo a otras épocas.
La ley penal no exige la comprensión de la antijuridicidad, sino solo la posibilidad
exigible de comprender la misma, entendida siempre como conocer e introyectar; de tal
forma que solo será inculpable, se le disculpará el injusto, aquel al que no se le pueda
exigir razonablemente dicha comprensión. Como regla general, podemos decir que la
culpabilidad, el reproche, es inversamente proporcional al esfuerzo que requería el sujeto
para comprender la antijuridicidad penal del acto; cuanto mayor sea el esfuerzo requerido
para comprender, menor será la culpabilidad y viceversa. Esto es porque a mayor
esfuerzo para comprender, menos exigible será que comprenda, y por lo tanto menos
reprochable. Para graficar los extremos de esta relación, cuando el esfuerzo que el agente
necesita para comprender es inmenso, será prácticamente inexigible y disculpado; en el
opuesto, cuando el esfuerzo por comprender es mínimo o nulo, será muy o totalmente
exigible y no solo no podrá ser disculpado, sino que la graduación de la pena deberá
acercarse más al máximo previsto.
Mayor problema se presenta cuando, quien perteneciendo a la misma sociedad tiene
una cultura o, más comúnmente, una religión diferente, y sus valores difieren de forma
tal que, lo que para la ley está prohibido, en su estructura de valores resulta ser una
obligación; es decir que, debe decidirse entre respetar el ordenamiento jurídico, que es
obligatorio, y obedecer un mandato cultural o religioso, que también es obligatorio y
contrario a dicho ordenamiento. Esto se conoce como objeción de conciencia o conducta
disidente. Dice WELZEL: “Como decisión de conciencia hay que estimar ‘toda decisión
ética auténtica’, esto es, orientada por las categorías de lo ‘bueno’ y lo ‘malo’, que el
individuo experimenta interiormente como vinculante y obligatoria en forma imperativa,
238

de modo que él no podría actuar contra ella sin una seria necesidad de conciencia”183. A
este dilema se enfrentó Antígona en la obra de Sófocles, optando por quebrantar la
voluntad del rey (ley humana) en aras de cumplir la ley divina que ordenaba dar
sepultura a los muertos. Quien, como Antígona, decide quebrantar la ley siguiendo un
mandato cultural, pone en un dilema a la sociedad entera, ¿se debe castigar esa
conducta?, ¿es reprochable que haya obrado de tal manera?
No tendríamos dudas en disculpar la conducta en esos casos, respetando la cultura
del sujeto, cuando se trata de hechos que no revisten mayor gravedad, como por ejemplo,
el caso del que no se pone de pié cuando se entona el himno nacional, o el hombre que
hace caminar a su esposa unos metros por detrás de él, en actitud claramente
discriminadora. Pero qué pasa cuando la conducta le causa lesiones graves o incluso la
muerte a otra persona, ¿vamos a disculpar al sujeto que realiza estas conductas, en pro de
respetar su cultura?
ZAFFARONI resuelve este dilema disculpando a quien realiza una acción típica y
antijurídica por objeción de conciencia, y ordenando una medida de seguridad, fundado
en el tercer párrafo del inciso 1 del artículo 34 del CP (“En los demás casos en que se
absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenará la
reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la
desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso.”), textualmente dice: “No nos
cabe duda de que se trata de un caso de ausencia de culpabilidad y, por ende no hay
delito. Pero tampoco cabe duda de que nuestra ley prevé para ese caso una medida de
seguridad en el tercer párrafo del inc. 1° del art. 34 del CP.”184
En su nuevo Manual, ZAFFARONI, si bien no se desdice de lo anterior, plantea
como solución genérica que “la conciencia disidente o autoría por conciencia será
siempre, al menos, una causa de disminución de la culpabilidad”185. También alude al

183 WELZEL, Derecho Penal Alemán. Parte General. 11° Edición. Ed. Editorial jurídica de Chile, 1976,
pág. 246, § 22.
184 ZAFFARONI, Manual de Derecho Penal Parte General, 6ta edición. Ed. EDIAR, 2003, pág. 550, §
376
185 ZAFFARONI – ALAGIA − SLOKAR , Manual de Derecho Penal Parte General, 2da edición. Ed.
EDIAR, 2007, pág. 581, § 223.2
239

artículo 75 inciso 17 de la CN, en la que se reconoce a los pueblos indígenas su


preexistencia y derechos (vigente desde la reforma de 1994), los que se deberán tener en
cuenta a la hora de reprochar la conducta de quien sea integrante de uno de esos pueblos.

ERROR DE PROHIBICIÓN

A diferencia del error de tipo, en que el sujeto activo cree estar realizando una
acción diferente a la que en realidad realiza, en el error de prohibición, sabe
perfectamente lo que hace, solo que cree que la acción no está tipificada, o sabiendo que
lo está cree que en ese caso no es antijurídica (cree estar amparado por una causa de
justificación). Otra diferencia con el error de tipo es que este elimina el dolo, mientras
que el error de prohibición altera e incluso hace desaparecer la reprochabilidad, pero
nada tiene que ver con el dolo.
El error es la falta de conocimiento o conocimiento equivocado que se tiene sobre
algo; en este caso del carácter de prohibición que tiene una determinada conducta.
Cuando hablamos del conocimiento de la antijuridicidad, como pilar fundamental
de la culpabilidad, dijimos que implicaba conocer, como prerrequisito, e introyectar
luego la norma; el error de prohibición es el que recae precisamente sobre ese
prerrequisito que es el conocer. Dijimos también que se debía conocer tanto la tipicidad
como la antijuridicidad de la conducta, que conocer uno solo de estos aspectos no era
suficiente para que haya culpabilidad, o a la inversa, si el sujeto desconoce la tipicidad y
conoce la antijuridicidad, o conoce la tipicidad y desconoce la antijuridicidad, no habrá,
en principio, conocimiento de la antijuridicidad y por ende tampoco habrá culpabilidad.
Por supuesto que tampoco habrá conocimiento de la antijuridicidad cuando se
desconozcan ambos aspectos.
El desconocimiento de la norma prohibitiva, es el denominado error de prohibición
directo, el individuo directamente desconoce la norma penal que tipifica la conducta o la
240

omisión, no sabe que está prohibida; o tiene un conocimiento equivocado respecto de la


interpretación de la misma, ya sea doctrinaria o jurisprudencial, o de su validez.
Por otro lado, al desconocimiento de la antijuridicidad se lo llama error de
prohibición indirecto, y consiste en creer que la acción típica que se realiza es jurídica; es
decir que, pese a ser típica, la cree conforme a derecho; a estas alturas el lector sabrá que
para que una conducta típica no sea antijurídica, debe estar comprendida en una causa de
justificación, y ahí es donde justamente recae este error, el sujeto cree estar amparado en
una causa de justificación que en realidad no existe, por lo que dicha conducta típica será
antijurídica, aunque, dependiendo del error en concreto podrá no ser culpable.
Hemos señalado las diferencias entre el error de tipo y el error de prohibición,
queda ahora marcar una semejanza entre ellos que es la posibilidad de ser vencible o
invencible, que para el autor haya sido posible o no salir del error respectivamente. Esta
posibilidad de salir o evitar el error que tenga el autor hará que le sea exigible no caer en
él, en la misma medida de esa posibilidad; llegando al extremo de disculpar el injusto
cuando no le haya sido exigible evitar el error por haber tenido nulas posibilidades de
hacerlo. La medida de la exigibilidad es la medida de la vencibilidad, cuanto menos
vencible menos exigible, hasta llegar a ser inexigible por ser invencible, y viceversa.
Esta exigibilidad, que depende de la posibilidad de salir del error, de adquirir el
saber o el conocimiento correcto, varía según la persona y la conducta típica en
particular.
Algunas pautas a tener en cuenta para analizar la posibilidad o no de caer en error
de prohibición son:
2. Si le era exigible imaginarse la criminalidad, conforme a su nivel
intelectual, su instrucción y un estándar mínimo de prudencia.
3. Si pudo acudir a un medio idóneo de información.
4. Si la decisión debía tomarla con cierta urgencia.

ZAFFARONI propone las mismas pautas, pero como aspectos a analizar para la
correcta valoración de la “evitabilidad de la no comprensión de la criminalidad de la
241

conducta”186, y en un orden diferente. Entiendo que el orden que propongo permite ir


valorando lógicamente al individuo y las circunstancias concretas del caso, de forma que
de no cumplirse una no sería necesario continuar con el análisis de las siguientes. Así es
que primero debemos analizar si podíamos exigirle que se imagine la criminalidad de su
conducta, en base a su nivel cultural; si esto no le era exigible sería inoficioso analizar si
tenía posibilidad de informarse, ¿por qué habría de informarse si ni se imaginó que su
conducta podía ser criminosa?; y si no tenía acceso a información, de qué serviría
analizar la urgencia con que debía tomar la decisión, por más tiempo que tuviera no
habría podido informarse.
A modo de ejemplo y ejercicio, analice qué tan exigible le es al sujeto salir del
error: “un indigente compra un billete de la lotería y gana, pasando de un día para otro a
ser multimillonario. Pese a que apenas sabe leer y escribir, entiende que necesitará un
administrador, porque él no sabría qué hacer con tanto dinero (cómo invertirlo, en dónde,
etc.) y sería presa fácil de estafadores. Apenas contratado, el administrador le recomienda
que realice una serie de maniobras, para evitar tener que pagar impuestos; el ex-indigente
pregunta si eso no es ilegal, a lo que le responden que no; no conforme, consulta con un
abogado que lo había ayudado hacía un tiempo, y este le contesta en igual sentido, por lo
que realiza las operaciones recomendadas. Al poco tiempo lo procesan por evasión
impositiva.”
“El locador de un inmueble, luego de que el locatario no le abonara los alquileres
por más de dos años, decide sacarlo por la fuerza de su propiedad, consulta a un abogado
y este le recomienda que espere a que no haya nadie en la casa, que entonces ingrese,
saque todo lo que halla adentro a la calle y cambie la cerradura. Es así que hace lo
recomendado, pero con la variante de que conserva lo que hay en el interior,
considerándolo a cuenta de los alquileres que le adeuda y de los daños y perjuicios que le
ha ocasionado”.
El efecto que acarrea la invencibilidad del error de prohibición es la disculpa del
injusto, la eliminación de la culpabilidad, no hay delito. Mientras que, cuando se trate de

186 ZAFFARONI – ALAGIA − SLOKAR, Manual de Derecho Penal Parte General, 2da edición. Ed.
EDIAR, 2007, pág. 570, § 216.4
242

un error de prohibición vencible, se atenuará la pena conforme a la exigibilidad de salir


del error llegándose a aplicar el mínimo legal, e incluso, “si el mínimo de la escala legal
fuese excesivo en relación al grado de culpabilidad del caso, por debajo de ese mínimo,
por imperativo constitucional”.187

ÁMBITO DE AUTODETERMINACIÓN

Todo ser humano goza de un cierto grado de autodeterminación o libertad para


tomar decisiones, para las cuales siempre se presentan alternativas; algunas veces, el
abanico de alternativas es amplio y otras veces reducido, pudiendo en algún caso llegar a
haber una única alternativa. Este abanico de alternativas que se le presentan a un sujeto a
la hora de tomar una decisión es el que marca el ámbito de autodeterminación; es decir
qué tanto puede autodeterminarse. La relación es directa, a mayor cantidad de
alternativas mayor es el ámbito de autodeterminación y viceversa.
La magnitud de este ámbito de autodeterminación marcará la reprochabilidad del
injusto penal al sujeto. Cuando el autor del injusto no ha tenido otra opción más que
realizar esa conducta, su libertad se encuentra tan reducida que resulta poco o nada
reprochable.
Entonces, a la hora de analizar si el individuo actuó dentro de un ámbito de
autodeterminación, lo que se debe observar es si ese ámbito era amplio o si se encontraba
reducido, en cuyo caso y dependiendo de esa reducción la conducta podría llegar a ser
inculpable.
La causal por excelencia de reducción de la libertad de autodeterminación es el
estado de necesidad disculpante; las demás causales, tal como veremos más adelante para
cada una de ellas, no son más que casos especiales de esta.

187 ZAFFARONI – ALAGIA − SLOKAR, Manual de Derecho Penal Parte General, 2da edición. Ed.
EDIAR, 2007, pág. 569, § 215.4
243

ESTADO DE NECESIDAD DISCULPANTE

El estado de necesidad disculpante se da cuando el ámbito de autodeterminación


está tan reducido, que no podríamos exigirle otra conducta al sujeto, por lo que se le
disculpa el injusto penal. La ley está hecha para las personas comunes, no para los
héroes; por este motivo no podemos pedirle, como sociedad, a una persona que se
sacrifique por otro, que entregue su vida, o su patrimonio, o cualquier otro bien jurídico
caro a él. Sin perjuicio de lo dicho, hay personas a las que sí les podremos exigir un
mayor grado de sacrificio que al común de la gente, nos referimos a bomberos, policías,
etc. quienes se han incorporado a una fuerza de seguridad precisamente para eso, para
trabajar para los demás, y llegado el caso hasta arriesgar la vida para salvar a otro.
En este estado de necesidad, se afecta de un bien jurídico para salvar, o evitar que
se vea afectado, otro de igual jerarquía. A diferencia del estado de necesidad justificante,
que convertía a la conducta típica en jurídica y en el que se afectaba un bien jurídico para
preservar otro de mayor jerarquía; en el estado de necesidad disculpante, el autor del
injusto está frente a dos bienes jurídicos de igual jerarquía que se encuentran amenazados
y debe optar por uno de ellos en desmedro del otro; el efecto de este estado de necesidad
disculpante es la afectación de la reprochabilidad, que dependiendo de la situación podrá
llegar a disculparse por completo el injusto, eliminando de esta forma la culpabilidad.
No solo será necesario que dos bienes jurídicos de igual jerarquía se vean
amenazados o en peligro, sino que su afectación debe ser inminente, de forma que no le
de tiempo al sujeto a actuar de otra manera. Este requisito no merece mayor atención; si
una persona se encuentra ante una situación en la cual dos o más bienes jurídicos se
encuentran en peligro, pero dicho peligro no es inminente, tendrá tiempo para salvar o
evitar que se afecten todos los bienes jurídicos, más allá del orden que elija para ir
salvándolos, no se verá obligado a realizar ninguna acción típica; y a contrario sensu, si
ante este estado de peligro no inminente, afecta un bien jurídico sin necesidad, no habrá
ningún motivo para disculparlo.
244

La necesidad de la conducta, que afecta a un bien jurídico para salvar a otro de


igual jerarquía es otro de los elementos necesarios para el estado de necesidad
disculpante. Si el sujeto puede realizar otra conducta, que a ningún bien jurídico afecte,
significa que no está frente a un estado de necesidad, su ámbito de autodeterminación no
está reducido a esa sola acción, sino que cuenta con otra alternativa.
En resumen, para que haya estado de necesidad disculpante deben darse los
siguientes extremos: peligro de sufrir un daño grave dos bienes jurídicos de igual
jerarquía, ese peligro debe ser inminente y la necesidad de la acción realizada, de forma
que afecte a uno de los bienes jurídicos para salvar al otro. Dice NÚÑEZ: “La
amenaza se funda… en el temor de la pronta efectivización ( inminencia) de un
perjuicio de consideración (mal grave) para la persona o bienes del autor o de un
tercero vinculado a él, de una manera que el mal de éste se convierta en un mal para el
autor.”188

PROVOCACIÓN DEL ESTADO DE NECESIDAD DISCULPANTE


Si bien, para el estado de necesidad justificante, la falta de provocación es un
requisito necesario, para el estado de necesidad disculpante no lo es; lo que cuenta acá es
la libertad de autodeterminación, por lo que, aún cuando el mismo sujeto fue quien
provocó el estado de necesidad, eso no quita que su libertad se encuentra reducida y no
podemos exigirle que se comporte de otra manera. Según ZAFFARONI, los casos en que
el autor del injusto inculpable por estado de necesidad fue quien provocó dicho estado, se
resuelven como tipicidad culposa de la conducta; “En el derecho positivo argentino la
única solución para estos supuestos, cualquiera haya sido la intención del sujeto al
provocar la situación de necesidad, es la tipicidad culposa de la conducta, … No se trata
de convertir el dolo en imprudencia, sino que se considera típica, antijurídica y culpable
la conducta que provoca la situación de necesidad que causa la muerte.”189

188 NÚÑEZ, Ricardo C., Manual de Derecho Penal, parte general. 3ra edición. Ed. Marcos Lerner
Editora Córdoba. Pág. 239.
189 ZAFFARONI – ALAGIA − SLOKAR, Manual de Derecho Penal Parte General, 2da edición. Ed. EDIAR,
2007 – pág.591, § 229.9
245

Coincido con ZAFFARONI cuando la provocación del estado de necesidad


disculpante se realiza por un accionar imprudente o negligente, mas no cuando la
provocación del estado de necesidad es intencional. Cuesta imaginar un ejemplo en el
que un individuo se ponga ante una situación de peligro tal que configure un estado de
necesidad disculpante pero, llegado el caso, ese individuo no tendrá disminuido su
abanico de posibilidades para decidir, sino que él mismo habrá reducido su ámbito de
autodeterminación, no pudiendo esperar que se le disculpe cuando afecte un bien jurídico
para salvar otro de igual jerarquía caro a él. Debe recordarse que, en este estrato de la
teoría del delito, tenemos que determinar si el injusto finalmente es o no delito, y en caso
de serlo qué tan reprochable lo es para el imputado, emitiendo un juicio de valor en ese
sentido; así es que, según cómo haya provocado, el sujeto, el estado de necesidad o cuál
haya sido su finalidad o qué fue lo que hizo, etc., será el reproche que le podremos hacer.

ERRORES SOBRE EL ESTADO DE NECESIDAD DISCULPANTE


Teniendo siempre presente al error como falta de conocimiento o conocimiento
equivocado que se tiene sobre algo, los errores posibles respecto el estado de necesidad
disculpante son los que recaen sobre sus elementos necesarios; es decir sobre el peligro
de ser afectados gravemente dos o más bienes jurídicos de igual jerarquía, sobre lo
inminente de ese peligro y sobre la necesidad de la acción que afecta a uno o más de esos
bienes jurídicos para salvar a otros.
Hay solo dos situaciones relevantes a considerar; una es que falte alguno de esos
elementos, y que aún así el sujeto crea estar frente a un estado de necesidad disculpante,
es decir que erróneamente considere que se dan todos los supuestos de ese estado de
necesidad; y la otra es todo lo contrario, que se den todos los elementos del estado de
necesidad disculpante y que el sujeto desconozca la existencia de al menos uno de ellos,
desconociendo por ende la situación de necesidad en que se encuentra.
La primera situación, es la denominada falsa suposición del estado de necesidad
disculpante, en la cual el individuo cree estar ante una situación de necesidad que en los
hechos no existe, lo cual reduce su libertad o ámbito de autodeterminación en la misma
246

medida en que lo haría frente a una situación real. La importancia del estado de
necesidad disculpante está dada por esa reducción de la libertad del sujeto, el estado de
las cosas hace que una persona realice una conducta típica y antijurídica no porque
quiere, no porque decidió libremente hacerlo, sino porque es lo único que puede hacer, y
no podemos exigirle que haga otra cosa; por eso es que este error es irrelevante, porque
causa el mismo efecto en la persona del autor que hubiera causado un real estado de
necesidad disculpante, le reduce ese ámbito de autodeterminación.
Pese a que, el error que genera la falsa suposición del estado de necesidad
disculpante es irrelevante porque reduce la libertad de autodeterminación del autor,
depende de si el mismo es vencible o invencible, de forma tal que, de ser invencible
eliminará totalmente la culpabilidad y el injusto penal no será delito; pero, si el error es
vencible, no eliminará totalmente la culpabilidad, sino que la reducirá. La falsa
suposición del estado de necesidad disculpante por un error vencible atenúa la
culpabilidad, es decir que sí se le puede exigir otra conducta, pero en la medida de lo
vencible del error. Cuanto más vencible sea el error menor será la atenuación de la
culpabilidad y viceversa, cuanto menos vencible sea el error, cuanto más difícil sea para
el sujeto salir de ese error, más se atenuará la culpabilidad.
La segunda situación de error planteada es la conocida como desconocimiento del
estado de necesidad disculpante. En este caso el sujeto actúa sin saber que está frente a
ese estado, realiza una acción típica y antijurídica que, de no mediar otra causa de
disculpa, será también culpable, ya que al desconocer el estado de necesidad en que se
encontraba, no se vio afectada su libertad para autodeterminarse, es decir que cometió un
injusto penal con plena libertad, pensando que podía obrar de otra forma (conforme a
derecho) y libremente eligió no hacerlo. Como ejemplo de esta situación, valga el caso
del submarino, en el que Santiago mata a Fernando sin saber que, de no hacerlo, ambos
habrían muerto por una falla en el sistema de filtrado del aire; pese a que existía un
estado de necesidad disculpante, Santiago no lo sabía, actuó con absoluta libertad,
sencillamente decidió cometer un homicidio y lo hizo, nada ni nadie lo obligó a ello.
247

La amenaza a los bienes jurídicos es totalmente sujetiva, es una vivencia propia del
sujeto, podría ser que una situación no le provoque nada a un individuo y a otro
provocarle un miedo insuperable, que lo lleve a realizar conductas drásticas. Esto es
porque ese miedo que “siente” el sujeto es lo que le reduce el ámbito de
autodeterminación. Depende de la situación concreta y del individuo concreto, tal que
resultaría imposible predecir lo que sucedería antes de que realmente suceda; un mismo
individuo, ante dos situaciones similares podría reaccionar de distinta manera o no.
“La gravedad del mal y su inminencia no son las realmente existentes, sino las
realmente apreciadas por el agente, que son las que generan su temor.”190

COACCIÓN

Se ha dicho que, en el estado de necesidad disculpante, la amenaza debe provenir


de causas de la naturaleza, ajenas totalmente al hombre; y que, cuando provenía del
hombre se lo denomina coacción. No coincido con esta afirmación; más adelante
expondré los motivos y como encaja la coacción en el estado de necesidad disculpante.
Hay coacción cuando una persona obliga a otra a realizar algo contra su voluntad,
bajo amenaza de ocasionarle un daño grave, inminente y cierto. Vale decir que, la
amenaza debe ser de cierta magnitud y debe provenir de alguien a quien el coaccionado
crea capaz de cumplirla.
La coacción es un claro limitador de la libertad de autodeterminación de un sujeto,
toda vez que, o hace lo que le dicen o soporta las consecuencias dañosas del accionar de
quien lo amenaza.
Sin embargo, si bien limita la posibilidad del agente de elegir libremente si realiza o
no la acción típica, dependerá de la gravedad del daño con que se lo amenaza que la
misma sea o no antijurídica, y en su caso si es o no una causa de exculpación.

190 NÚÑEZ, Ricardo C., Manual de Derecho Penal, parte general. 3ra edición. Ed. Marcos Lerner Editora
Córdoba, pág. 239.
248

Si el sujeto actúa bajo amenaza de sufrir, él u otra persona, un daño a un bien


jurídico de mayor jerarquía que aquel que se verá afectado por su accionar, entonces la
coacción no será más que un caso especial de estado de necesidad justificante, ya que
afectará un bien jurídico para proteger otro de mayor jerarquía; que como toda causa de
justificación, le quitará la antijuridicidad a la acción típica y por tanto no habrá injusto
penal alguno sobre el cual realizar juicio de reproche; no será necesario analizar la
culpabilidad.
Por supuesto, el lector ya lo habrá anticipado, si el daño con que se amenaza
afectará a un bien jurídico de igual jerarquía que el afectado por el coaccionado, será
entonces un caso particular de estado de necesidad disculpante. Tal como dije antes, al
tratar el estado de necesidad disculpante, como no se le puede exigir a las personas
comportarse como héroes o que se sacrifiquen por otros, cuando el bien jurídico
amenazado sea de inferior jerarquía que el realmente afectado, será también un estado de
necesidad disculpante; dejando a salvo los casos extremos, en los que habrá que
analizarlos según la situación particular del mismo caso y el sujeto víctima de la
coacción.
Como se verá al tratar el tema de la participación de dos o más personas en el
delito, la responsabilidad penal recaerá sobre quien amenazó al sujeto que actuó bajo
coacción, ya sea que se haya tratado de un estado de necesidad justificante o un estado de
necesidad disculpante.

OBEDIENCIA DEBIDA. ¿DEROGADA?

El 4 de junio de 1987, como consecuencia de un auto acuartelamiento de un puñado


de militares en Campo de Mayo, liderados por el entonces Teniente Coronel Aldo Rico,
que exigían al gobierno el cese de los procesamientos por los hechos ocurridos durante la
dictadura militar que había gobernado el país desde marzo de 1976 hasta diciembre de
1983, el Congreso Nacional, por iniciativa del Poder Ejecutivo, sancionó la ley 23.561,
249

denominada “ley de obediencia debida”, que establecía para los miembros de las fuerzas
armadas y de seguridad que participaron en esos hechos y que tenían grados de medio y
bajo rango, la presunción jure et de jure (es decir que no admitía prueba en contrario) de
que habían actuado bajo obediencia debida, por lo que no eran punibles. Decía el artículo
1 de la ley: “Se presume sin admitir prueba en contrario que quienes a la fecha de la
comisión del hecho revistaban como oficiales jefes, oficiales subalternos, suboficiales y
personal de tropa, de las fuerzas armadas, de seguridad, policiales y penitenciarias, no
son punibles por los delitos a que se refiere el artículo 10 de la ley 23.049 por haber
obrado en virtud de obediencia debida. …”
Casi 11 años después, en marzo de 1998, esta ley se deroga junto con la llamada ley
de punto final. Esto no cambió en nada la situación, estas leyes continuaron impidiendo
que se procesaran a quienes habían cometido esos delitos, dado que por aplicación de la
ley más benigna, estas aún eran oponibles; si se hubiese intentado imputar delitos de esta
naturaleza a alguien y con ello iniciar un proceso penal, sencillamente se habrían
defendido amparándose en estas leyes. En una nota alusiva a esta derogación, el diario La
Nación publicó al día siguiente: “La derogación de las dos leyes no tiene efecto práctico
y solo representa un gesto simbólico y político”.
Con el tiempo comenzaron a aparecer fallos en los que se declaraba la
inconstitucionalidad y nulidad de las leyes, fundándose en que al momento de la sanción
de las mismas la voluntad del Congreso de la Nación estaba viciada por la presión de un
grupo de militares que, de alguna manera, ponían en jaque a la democracia que tanto
había costado recuperar. Estos fallos fueron confirmados por las distintas cámaras, hasta
que el 14 de junio de 2005, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, integrada por los
Doctores PETRACCHI, FAYT (en disidencia), BOGGIANO, MAQUEDA, ZAFFARONI,
LORENZETTI, y las Doctoras HIGHTON de NOLASCO y ARGIBAY, en la causa “Simón,
Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad, etc. —causa N° 17.768”,
resolvió “declarar la inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521, y …”, “Declarar,
a todo evento, de ningún efecto las leyes 23.492 y 23.521 y cualquier acto fundado en
ellas que pueda oponerse al avance de los procesos que se instruyan, o al juzgamiento y
250

eventual condena de los responsables, u obstaculizar en forma alguna las investigaciones


llevadas a cabo por los canales procedentes y en el ámbito de sus respectivas
competencias, por crímenes de lesa humanidad cometidos en el territorio de la Nación
Argentina”.
En suma, la ley 23.561, llamada de obediencia debida, no creó esa causa de
inculpabilidad, sino tan solo la presunción para sujetos de medios y bajos rangos de
haber actuado bajo ella, y por lo tanto, al derogarse y posteriormente anularse, solo
desapareció esa presunción, pero la obediencia debida o jerárquica, como la denomina la
doctrina, sigue vigente en el artículo 34 inciso 5 del Código Penal, por lo que aún hoy
podría ser alegada y, llegado el caso, probada, con las salvedades que a continuación
expondremos, incluso para los delitos cometidos durante la dictadura militar.
Al tratar la obediencia debida, ZAFFARONI habla de una disolución dogmática,
porque luego de explicar cómo algunos doctrinarios la consideran una ausencia de
conducta, otros una conducta atípica, otros una causa de justificación y otros una causal
de exculpación, es decir que “deambula por toda la teoría del delito” 191, concluye que
dependiendo de la situación puede ser un estado de necesidad justificante, un error de
prohibición o un estado de necesidad disculpante, según la licitud formal de la orden, el
contenido antijurídico o no de la misma y la obligación del dependiente de controlar ese
contenido. Así, una orden formalmente lícita pero de contenido ilícito manifiesto o que
fue controlado y reconocido como tal, si se cumple afectando un bien jurídico para
proteger otro de mayor jerarquía, el agente habrá actuado bajo un estado de necesidad
justificante, o sea bajo una causa de justificación; o si los bienes eran de igual jerarquía
será entonces un estado de necesidad disculpante, o si no se percató de la antijuridicidad
de la orden será un error de prohibición.
Coincidimos en que no es una causal de justificación o de exculpación autónoma,
deben darse los extremos de otra para que sea aplicable. Es decir que, ante una orden
lícita en su forma e ilícita en su contenido, y conocida esta ilicitud por el sujeto, si no
constituye a su vez una causa de justificación o de exculpación, será delito; no podrá
alegar que solo obedecía órdenes de su superior. Estar a las órdenes de otra persona no
191 ZAFFARONI – SLOKAR - ALAGIA, Manual… cit., pág.597, § 234.3
251

habilita a nadie a cometer delitos, sabiendo que lo son, por el solo hecho de que le fue
ordenado hacerlo.
Como factor reductor de la autodeterminación, cuando haya obediencia debida,
deben darse los extremos de la coacción, es decir que debe haber una amenaza de sufrir
un daño grave, inminente y cierto, de forma tal que limite la libertad de actuar del sujeto,
no quedándole más alternativa que cumplir la orden. Así como dijimos que la coacción
no es más que un caso especial de estado de necesidad disculpante o justificante, la
obediencia debida es también un caso especial pero de coacción, donde la persona de la
que proviene la amenaza de sufrir un daño es el superior jerárquico que imparte la orden
de contenido ilícito; y por carácter transitivo termina siendo también un estado de
necesidad.

Gustavo Daniel Ofría


252

Bibliografía:

 Silvestroni Mariano H., Teoría constitucional del delito, 2da edición, Ed.
Editores del Puerto 2007
 Roxin Claus, “Culpabilidad y prevención en derecho penal”, Ed. Instituto
Editorial Reus, s.a., Traducción, introducción y notas de Francisco Muñoz
Conde.
 Welzel, Hans, Derecho Penal Alemán. Parte General. 11° Edición. Ed.
Editorial jurídica de Chile, 1976
 Zaffaroni, Manual de Derecho Penal Parte General, 2da edición. Ed.
EDIAR, 2007
 Núñez, Ricardo C., Manual de Derecho Penal, parte general. Ed. Marcos
Lerner Editora Córdoba, 1972
253
254

Lección nº 9

TIPO CULPOSO
Flavia Soliño*

Introducción:

Previo a definir y desarrollar la estructura y los elementos del tipo culposo he de efectuar
algunas salvedades que permitirán poder entender plenamente la tarea emprendida.

En primer lugar, es dable destacar que como muchos otros términos utilizado en el
derecho, la palabra culpa tiene múltiples significados, ya que con ella se designa desde la
característica que hace que un sujeto deba responder jurídicamente –culpabilidad−, hasta
una de las formas de reproche –dolo y culpa−.

A su vez, es necesario precisar que la diferenciación efectuada previamente, no siempre


fue tal, pues los sostenedores de la doctrina clásica caracterizaban a la imprudencia como
una forma menos grave de culpabilidad192, ya que ésta era entendida como una relación
psíquica del autor con su hecho dañoso.

* Jefa de Trabajos Prácticos. Recibida en 2001 en la Universidad Católica de La Plata


192 Para los partidarios de esta posición, si un joven cita a su novia para encontrarse en un lugar, donde la
misma casualmente resulta muerta por el golpe de un meteorito, se trataría de un homicidio típico y
antijurídico que no se castigaba por falta de culpabilidad imprudente. Cfr. ROXIN, Claus. “Derecho Penal,
Parte General, Tomo I, Fundamentos de la estructura de la teoría del delito”. Ed. Civitas, 1.997, pag. 997.
255

No obstante ello, dicha forma de comprensión presentaba la dificultad de no poder


explicar la llamada culpa inconsciente, pues no era posible demostrar la existencia de
relación psicológica alguna entre el sujeto y el resultado que éste no se había
representado.

A fin de poder resolver ese interrogante, los autores abandonaron la posición


anteriormente mencionada, y sostuvieron, remitiéndose a la “teoría de las normas” de
BINDING, que las prohibiciones no sólo prescriben la no realización de determinadas
acciones193, sino que también se prescribe la realización de acciones en determinada
forma.

En este sentido, ENGISCH destacó que la inobservancia del cuidado debido ha de ser un
elemento del tipo, toda vez que si los tipos se basan en una norma de determinación, en
una instrucción de conducta del legislador, entonces esa norma no puede prohibir la mera
causación, sino sólo una determinada conducta contraria al cuidado debido194.

Esta primera tendencia de trasladar el desvalor de la conducta al tipo se reforzó con la


teoría final de la acción195.

Para los partidarios de esta posición lo trascendente es poder verificar la existencia o no a


la violación del deber objetivo de cuidado, es decir que solamente cuando se ha
constatado el aspecto objetivo del hecho imprudente (tipo de injusto) puede seguirse
preguntando si el mandato general de cuidado y previsión también hubiese podido ser

193 Por ejemplo: el art. 79 del C.P. establece: “…al que matare a otro…” , de ello se deriva la prohibición
de matar.
194 En este sentido ENGISCH afirmaba que “…la norma que está dirigida a una amenaza penal contra una
conducta determinada exige la evitación de esa conducta, y esto, a la vez, supone la utilización de medios
adecuados, con otras palabras: cuidados…”. Cfr. CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. , citando a Engisch “El
delito imprudente. Criterios de imputación del resultado”. Ed. B de f”, segunda edición, Montevideo-
Buenos Aires, 2.005, pag.28.
195 Cfr. ROXIN, Claus. “op. cit.”, pag. 997.
256

cumplido por el autor individual según su inteligencia y formación, su habilidad y


capacitación, su experiencia de la vida y su posición social (tipo de culpabilidad)196.

Sin perjuicio de lo expuesto, considero pertinente señalar que, si bien los autores
coinciden en afirmar a la infracción del deber de cuidado como elemento del injusto,
existen divergencias a la hora de establecer cual es su contenido y su ubicación197.

Finalmente, hoy en día el análisis más moderno del tipo culposo se corresponde con la
estructura general que actualmente tiene la teoría de la imputación objetiva.
Quienes representan a esta doctrina, entienden que para poder establecer si una acción es
imprudente, será necesario verificar primero si existió un peligro jurídicamente
desaprobado198.
Para ello, el riesgo que se supone jurídicamente desaprobado tendrá que pasar por varios
filtros (principio de confianza, prohibición de regreso, competencia de la víctima, etc.)
que son utilizados como criterios para limitar la imputación.
En última instancia, sólo se podrá imputar el resultado, cuando éste sea la realización de
dicho peligro.

Estructura del tipo culposo:

En nuestra legislación no existe una estructura que permita construir junto a cada tipo
doloso otro culposo, es decir que el Código Penal argentino adopta el sistema de
“numerus clausus”, pues cuando quiere admitir la forma culposa la introduce en la parte
especial y generalmente la caracteriza con la utilización de una expresión propia 199 .

196 Cfr. CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. , “op. cit.”, pags. 30/31.


197 Así hay quienes entienden al deber de cuidado como una causa de justificación o ven en la infracción
de la norma de cuidado como momento omisivo.
198 En este entendimiento, los partidarios de la imputación objetiva exponen que en toda sociedad existen
una serie de riesgos –riesgo permitido- que en virtud de su configuración es preciso tolerar o admitir
porque permiten el desarrollo social.
199Ver art. 84, 94, 189, 196, 203, 223 etc.
257

Esta forma legislativa es utilizada en la mayoría de las legislaciones comparadas, aunque


existen algunos ordenamientos en donde se admite la técnica del “crimen culpae”200.

ZAFFARONI entiende que con la adopción de este sistema se logra establecer un mayor
límite al poder punitivo, ello en virtud de que, si no sólo se le exigiera a los habitantes
que no realicen acciones lesivas, sino también que no lesionen por falta de cuidado se
estaría ampliando la selectividad penal201.

Por otra parte, es dable mencionar que la característica esencial de la estructura culposa
reside en el hecho de que, a diferencia del tipo doloso donde la acción prohibida esta
descripta - “el que matare”-, en ellas dicha acción resulta indefinida.

Es decir que si se realiza la lectura de alguno de los artículos del Código Penal que
sancionan conductas culposas (ver art. 84) se observa que en la norma referida no se
define conducta alguna, sino que, se enuncian una serie de actitudes que sirven a los fines
de caracterizar el obrar culposo.

La doctrina no es coincidente a la hora de establecer si todas esas formas de actuar


resultan ejemplificativas o pueden ser reducidas a dos: incumplimiento de un deber
(negligencia) y afrontamiento de un riesgo (imprudencia)202.

Sin perjuicio de ello es necesario, en virtud del carácter del presente trabajo, definir
brevemente cada una de las figuras previstas en nuestra legislación.

200Ver art. 565 del anterior Código Penal Español o el actual Código Penal cubano en cuyo Cap. II del
Título I, bajo el título de “los delitos intencionales y por imprudencia” consigna: artículo 9. 1. “Los delitos
pueden ser cometidos intencionalmente o por imprudencia. 9. 2. El delito es intencional… 9. 3. El delito se
comete por imprudencia cuando el agente previó la posibilidad de que se produjeran las consecuencias
socialmente peligrosas de su acción u omisión, pero esperaba, con ligereza, evitarlas, o cuando no previó la
posibilidad de que se produjeran a pesar de que pudo o debió haberlas previsto…”
201Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA Alejandro y SLOKAR Alejandro. “Derecho Penal, Parte
General”. Ed. Ediar. Bs. As. 2.002, pag. 549.
202 Cfr. TERRAGNI, Marco Antonio. “El delito culposo”. Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs.As., 1998, pag. 66.
258

Imprudencia: es el defecto de prudencia. Imprudente es quien realiza una acción


arriesgada, es quien hace algo que no corresponde según la norma de cuidado (ejemplo:
circular a una mayor velocidad de la permitida).

Negligencia: consiste en hacer de menos. Se configura cuando el sujeto no actúa


conforme a lo que manda el deber de cuidado (verbigracia: suministra a una persona una
medicación sin antes verificar si resulta alérgico a la misma).

Impericia: es la actuación inexperta o inidónea en una tarea que requiere una especial
destreza.
Generalmente esta vinculada a actividades que en si mismas resultan riesgosas, razón por
la cual quien las realice debe actuar con especial habilidad (ejemplo: el mecánico
especializado que genera la muerte de una persona por omitir colocar el cable a tierra en
una heladera y no advertirle al usuario sobre las condiciones de la misma).

Inobservancia de los reglamentos: existen actividades que por ser esencialmente


riesgosas se encuentran reglamentadas a fin de evitar que el peligro que ellas representan
se traduzca en daño, el incumplimiento de dichas pautas puede ser la razón que de origen
a un actuar culposo (verbigracia: circular violando la prohibición de paso fijada por el
semáforo).

No obstante las descripciones realizadas precedentemente resulta necesario efectuar una


salvedad, ya que para poder establecer si, en el caso en particular, se ha configurado
alguna de las formas de obrar culposo se debe analizar exhaustivamente el mismo, pues
no siempre la verificación de dicha circunstancia basta para la configuración del tipo.

Otra de las características del tipo culposo es que son tipos abiertos, es decir que es
necesario buscar una norma de cuidado que los complete o cierre.
La razón de ser de esta particularidad esta dada en el hecho de que el delito doloso puede
se descrito totalmente por el legislador porque prohíbe el contenido directo de la
259

voluntad: matar, robar, lesionar. En cambio, en los culposos no puede el legislador


abarcar todas las formas posibles causantes de un resultado dañoso203.

Clases de culpas204:

Habitualmente son diferenciadas dos clases de imprudencias, la inconsciente y la


conciente.
También se suele denominar a la primera culpa sin representación y a la segunda con
representación.
JESCHECK define a la culpa inconsciente como aquella en la que el autor, a consecuencia
de la infracción al deber de cuidado, no piensa en la posibilidad de poder realizar el tipo
legal.
En tanto en la culpa consciente el sujeto se da cuenta de la existencia del peligro concreto
para el objeto protegido de la acción, pero, sin embargo, a consecuencia de la
sobrevaloración de sus grados, de sus propias fuerzas o, sencillamente, porque cree en su
propia suerte, confía contrariamente en que no se realizara el tipo legal205.

En tanto para ZAFFARONI, en la culpa consciente o con representación, el agente se


representa la posibilidad de producción del resultado, mientras que en la inconsciente o
sin representación, dicho agente pese a tener los conocimientos que le permitirían
representarse esa posibilidad de producción del resultado, no los actualiza (no piensa en

203Cfr .TERRAGNI, Mario Antonio, citando a Beristain, Antonio, op. cit. pag. 62. En este mismo sentido se
ha expedido ZAFFARONI, op. cit. pag. 550.
En este orden de ideas, es necesario tener presente que existen autores que han cuestionado la
constitucionalidad de esta característica por entender que la misma vulnera el principio de legalidad. Los
partidarios de la posición disímil argumentan que la apertura típica es una singularidad inevitable porque
no es admisible otra técnica legislativa.
204En primer término y previo al desarrollo del tema bajo análisis, es necesario recordar lo mencionado
al estudiar el tipo subjetivo, más precisamente lo enunciado respecto al dolo eventual.
205CFR. JESCHECK, Hans-Heinrich/WEIGEND, Thomas. “Tratado de Derecho Penal. Parte General”,
traducción de Miguel Olmedo Cardenote, Editorial Comares S.L., España, 2002, p.611.
260

ellos) y por ende no se la representa o, lo que es lo mismo, no tiene conciencia de la


creación del peligro (que siempre es de un resultado lesivo)206.

Al respecto la mayoría de la doctrina coincide en señalar que en la práctica resulta muy


difícil distinguirlas.

También es necesario mencionar que esta diferenciación es sólo doctrinal toda vez que el
legislador no le ha atribuido a una u otra diferentes consecuencias jurídicas.

No obstante ello, se debe tener en cuenta que no resulta cierto que la culpa consciente sea
más grave que la inconsciente, pues muchas veces es mayor el contenido de injusto de la
acción de quien ni siquiera se representa la creación de un peligro revistiendo una
altísima probabilidad de concreción207.

Finalmente, no se puede soslayar el hecho de que existe un sector de la doctrina que


cuestiona la constitucionalidad de la punición de la culpa inconsciente por entender que
en ella se encuentra ausente la conexión subjetiva con el resultado, impidiendo así
realizar el juicio de reproche de culpabilidad.

En este orden de ideas, Silvestroni afirma que ningún argumento funcional puede
prevalecer frente a un principio constitucional.
Además refiere que si lo que se denomina culpa inconsciente es un suceso vinculado tan
sólo objetivamente al autor; si por tanto, no existe el más mínimo reconocimiento del
peligro o de la violación del deber de cuidado; si en definitiva, no hay previsibilidad del
resultado, no es posible afirmar la tipicidad de la conducta208.

206Cf.r ZAFFARONI, Eugenio Raúl, op.cit. pag. 550.


207Cf.r ZAFFARONI, Eugenio Raúl, op.cit. pag. 551.
208Cfr. SILVESTRONI, Mariano. “Teoría constitucional del delito”. Editorial Del Puerto, Buenos Aires,
2007, pag. 273.
Al respecto, se debe tener presente que el principio de culpabilidad no permite la existencia de una
imputación meramente objetiva ya que como se ha señalado con anterioridad no existe conducta típica que
no se subsuma bajo la forma de dolo o culpa. Este principio, genera la imposibilidad de admitir en nuestro
261

Elementos típicos:

Cuando se analizó el tipo doloso se hizo mención a que éste estaba integrado por el Tipo
Objetivo y por el Tipo Subjetivo.
Asimismo, se destacó que los elementos del tipo objetivo eran la acción, el resultado y el
nexo de causalidad.

Ahora bien, en la estructura culposa también se describe una acción pero esta tiene la
particularidad de tener que ser violatoria del deber de cuidado exigiéndosele a su vez que
dicha violación debe ser la causante del resultado típico.

De esta breve enunciación surgen cuales resultan ser los elementos objetivos del tipo
culposo, es decir: acción violatoria de un deber de cuidado, resultado y nexo de
determinación (éste último consiste en el hecho de que es la violación de ese deber de
cuidado lo que determina la producción del resultado).

Determinación de la violación del deber de cuidado:

¿Cuando existe violación del deber de cuidado?


Los autores coinciden en sostener que esto se configura cuando se crea un peligro
prohibido.
Asimismo, afirman que a fin de poder establecer la existencia del peligro prohibido se
debe analizar en primer lugar si en relación a la acción realizada existe alguna norma
jurídica que establezca como se debe desarrollar dicha acción.

ordenamiento los tipos cualificados por el resultado. Entendiéndose estos como aquellos en donde se
agrava la sanción por la mera causación de un resultado más dañoso.
262

En este sentido debemos señalar que en el ámbito del tráfico vehicular existe la ley de
tránsito en la cual el legislador establece distintas prohibiciones, por considerar que
dichas acciones resultan peligrosas, por ejemplo circular a excesiva velocidad.
Entonces, si se reconoce la existencia de esta infracción existirá un fuerte indicio de que
la conducta ha sido violatoria del deber de cuidado209.

Sin perjuicio de dicha presunción, siempre será necesario verificar si en el particular se


ha concretizado la prohibición de la norma, esto en virtud de que si bien se considera
como regla general que existe violación al deber de cuidado cuando se ha infringido una
norma jurídica que persigue evitar el resultado producido, esto debe ser sometido
siempre a análisis.

En este entendimiento, ROXIN citando al Superior Tribunal Alemán (BGH, por sus siglas
alemanas Bundesgerichtshof) expone que no es considerado suficiente sin más para la
fundamentación de un peligro jurídicamente relevante para la vida del adelantado, el
adelantamiento en un cruce antiguamente prohibido….puesto que el adelantamiento en
un cruce con plena visibilidad conduciendo por demás debidamente no es en sí peligroso,
y el peligro sólo puede producirse mediante una culpa grave del adelantado, no resulta
viable afirmar ya la previsibilidad del accidente únicamente en virtud de la infracción de
la prohibición de adelantar210.

Otros de los parámetros a valorar para poder afirmar la violación al deber de cuidado, es
que, depende de la actividad que se este realizando si se deberá recurrir a las reglas o
reglamentos que la regulan.

209Así ZAFFARONI expresa que, siempre se reconocerá como creación de un peligro suficiente la
infracción de normas jurídicas que persiguen la evitación del resultado como realización de ese peligro, op.
cit. pag. 556.

210Cfr.ROXIN, Claus, citando al BGH en op. cit. pag. 1002.


263

Así, a modo ejemplificativo se puede citar a la medicina. Sabido es que quien desarrolla
la labor de galeno debe contar con titulo habilitante, a su vez debe tener la
especialización según el caso, por ende si alguien suspendido en su matricula desarrolla
su actividad y a consecuencia de ello genera una lesión a uno de sus pacientes, en
principio se podrá afirmar que existió una violación al deber de cuidado.

Pero no siempre las pautas correspondientes surgen de reglas administrativas, sino que
muchas veces se tienen que tener en cuenta pautas emergentes de cierta técnica
usualmente aceptada o considerada válida y eficaz para obtener el fin perseguido.
Aquí se habla entonces de “lex artis”, que es aquella que aparece en los manuales o
tratados de la actividad pero también surgen de estudios, de investigaciones etc.

En relación a lo expuesto, Roxin entiende que no se podrá apreciar aún un peligro


jurídicopenalmente desaprobado cuando una conducta se desvía sólo de modo
insignificante de una norma de tráfico211 o cuando la seguridad se garantiza de otro modo.
El autor agrega que la infracción de normas de tráfico es efectivamente un indicio para la
constatación de la imprudencia212.

De cualquier modo, no todas las acciones que se realizan en forma cotidiana se


encuentran previstas en normas o reglamentos. Por ejemplo no existe una ley o decreto
que estipule como una madre debe bañar a su bebe recién nacido. No obstante esto, es
sabido para la sociedad que si se dejara al niño sólo en el agua, se estaría actuando
negligentemente.

En estos casos, para poder verificar la violación al deber de cuidado se remite a baremos
o patrones sociales de prudencia.

211Para ROXIN las normas del tráfico son reglamentaciones que han sido creadas por asociaciones o
consorcios de intereses privados sobre todo en el terreno técnico y para el ejercicio de determinadas
especialidades deportivas. Cfr. ROXIN, Claus op.cit. pag. 1003.
212Iden pag. 1003. En idéntico sentido ZAFFARONI, Eugenio Raúl op.cit. pag. 556.
264

Así, a fin de poder determinar dichos patrones se recurre a la noción civilista del “buen
padre de familia” o a la idea del hombre previsor o prudente.
Generalmente se suele preguntar como se habría comportado en la situación concreta una
persona consciente y cuidadosa perteneciente al sector del tráfico del sujeto.
Y si se determina que el individuo creo un riesgo mayor que nuestro hombre medio
podremos afirmar que estamos ante un actuar imprudente.

A efectos de determinar ese actuar prudente y diligente se evaluará la concreta situación,


la profesión del autor y su capacidad física.

Por su parte, Zaffaroni, critica la construcción del hombre medio o del buen padre de
familia, pues entiende que es inconcebible un patrón derivado de un imaginario humano
prudente que sea profesional de todas las artes y las ciencias, conocedor de todos los
mecanismos y prácticamente de todos los deportes.
En función de ello, el autor considera que lo que se debe fijar es un “standard” mínimo
de previsibilidad213.

Los partidarios de la posición reseñada en primer término han tratado de salvar la


situación recurriendo a la categoría social del autor, en efecto ya no se hablará más del
hombre medio, sino que se referirán al deportista, al médico, al arquitecto medio, por
poner algunos ejemplos.

Por último, se sostiene que en los supuestos de ausencia de baremos o parámetros de


conducta se debe recurrir a dos reglas generales.
Estas establecen que cuando se quiere realizar una actividad cuyos riesgos no son
conocidos, en primer lugar, existe un deber de informase. Si no es posible o se advierte
que no sirve de nada el hecho de informarse, se debe abstenerse de actuar.

213Iden pag. 557. Cfr. También OFRÍA Gustavo, en Lección nº 5 de esta obra, p. 4
265

Una cuestión que se debe considerar en relación a estas dos reglas es que quien pretende
iniciar una acción que probablemente ponga en peligro bienes jurídicos y él no se
encuentra en condiciones, ya sean físicas o por falta de practica o habilidad, debe omitir
dicha conducta, toda vez que de no hacerlo existe un emprendimiento o asunción de un
actuar culposo.

En orden a lo expuesto, ZAFFARONI postula que incurre en imprudencia por


emprendimiento el que inicia una actividad sabiendo que tiene sus facultades
disminuidas, porque en ese caso tiene capacidad de previsión y, en consecuencia, puede
calcular que introduce un peligro. La acción le es imputable como culposa, porque es
indudable que en tal caso, el deber de cuidado le impone abstenerse de la conducta.
Además, afirma que incurre en imprudencia el que actúa sin informarse debidamente,
porque tampoco le falta previsibilidad respecto del peligro que produce214.

Como ejemplos de lo antes reseñado podemos citar el caso del conductor de un


automóvil que continúa conduciendo no obstante saber que no ve bien, o también se
puede hacer mención al supuesto del médico que realiza una operación sin haber
realizado los análisis prequirúrgicos.

Por otro lado, una problemática que se presenta habitualmente en materia de imprudencia
es la de las actividades compartidas en las cuales suele existir división de tareas o
asignación de funciones.

En este tipo de actividades, la doctrina utiliza como criterio para establecer la creación de
un peligro prohibido el principio de confianza.
Este implica que no existe violación al deber de cuidado cuando quien realiza una acción
confía en que los otros se comportaran correctamente, es decir cumplirán con los deberes
asignados a sus cargos, roles o desempeños, siempre y cuando no tenga razones
suficientes para dudar o creer lo contrarío.

214Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl op.cit. pag.559.


266

Usualmente se aplica el principio de confianza en el ámbito de la circulación o en temas


de salud.
Así en el caso de una intervención quirúrgica el cirujano confía que el anestesista, la
instrumentadota cumplan con sus obligaciones. Si ello no ocurre y se produce la muerte o
lesión del paciente, porque el anestesista se excedió en la dosis o porque la instrumentista
no esterilizo los utensilios, en principio el cirujano no responderá a titulo de culpa por
dicha muerte o lesión, ya que él actuó amparado en el principio de confianza.

Sin perjuicio de ello, este principio no se aplica cuando el profesional tuviera


conocimiento de que su colega se encuentra realizando un tratamiento psicológico en el
cual se le suministro una medicación que lentifica su actuar215.

Asimismo, dicho principio cede en aquellos casos en donde la persona posea especiales
deberes de vigilancia, por ejemplo cuando el que opere es un practicante.

En definitiva para poder ampararse en el principio de confianza se deberá estudiar el


reparto de tareas, los ámbitos de incumbencia y las relaciones de subordinación o
coordinación que vinculan a los intervinientes entre sí.

Así, en los equipos de trabajo, en primer lugar corresponde tener en cuenta que el jefe o
encargado siempre tiene bajo su responsabilidad una serie de aspectos residuales de
control, ya que invariablemente estará bajo su control la debida cualificación de los
integrantes del equipo, el análisis de sus niveles de experiencia para el caso y el debido
cumplimiento de los requerimientos básicos de cada una de las áreas.

215 Cfr. FERRERÍA Marcelo en Lección nº 3 de esta obra, p. 18. Algo similar ocurre en la circulación con
los niños menores pequeños o los adultos de avanzada edad. A tal respecto ver ROXIN Claus op. cit. pag.
1005.
267

Sin embargo, y a efectos de dilucidar la aplicación del principio en estos casos también
será necesario constatar si la relación que existe entre los miembros del mismo es
horizontal o vertical.

La primera, se da cuando los encargados de las tareas no están subordinados entre sí, sino
que se encuentran en un mismo estadio de responsabilidad, pues existe entre ellos un
vínculo de coordinación (cirujano-anestesista).
La restante modalidad supone la existencia de un orden jerárquico, en donde siempre
existe el que las imparte las órdenes y quien las ejecuta. En estos supuestos quien ordena
es el que asume el control o vigilancia residual de las labores (cirujano-enfermero).

Una situación particular se presenta en los casos en los cuales existe una estructura
jerárquica o burocrática, como puede ser un centro de salud, una empresa, etc.

Aquí, es necesario aplicar criterios propios de la división empresaria de competencia para


poder estudiar la responsabilidad de las distintas áreas y de sus componentes.

Esta es una cuestión realmente compleja que excede el ámbito del presente trabajo por lo
cual se enunciará brevemente las pautas a considerar a fin de establecer o no quien
resulta el sujeto competente para responder por el obrar culposo.

Así las cosas, inicialmente corresponde analizar la mayoría de los supuestos, dentro de
las obligaciones o deberes en estructuras de delegación de responsabilidades.

La problemática finca en la descarga de obligaciones y en la retención de deberes. Por


eso el principio es que aquél que delega funciones si bien deriva responsabilidades no
queda totalmente liberado de estas. Así el delegante esta obligado a controlar que las
personas que se harán cargo de las funciones sean fiables para la tarea, pues, en caso que
268

se transfieran responsabilidades a quien carece de idoneidad, la imputación penal alcanza


al órgano que deriva216.

Hasta ahora todos los criterios enunciados para comprobar o no la violación al deber de
cuidado han partido de la premisa de que el sujeto que desarrolla la acción es una persona
promedio, es decir sus capacidades son las que tiene la mayoría de la sociedad.

Distinta es la situación cuando en el caso concreto quien interviene posee una mayor o
menor capacidad a las que corresponde las exigencias generales.

El tema planteado, se simplifica a través del presente ejemplo, ya que no es lo mismo que
quien conduzca un automóvil fuera un piloto experimentado de formula uno, o que lo

216A mayor ilustración de este tema, podemos citar lo resuelto por la Sala II de la Cámara Nacional en lo
Criminal y Correccional de Capital Federa, al confirmar el procesamiento de un cirujano oftalmológico por
el delito de lesiones culposas, por haber intervenido quirúrgicamente a una niña de dos años por
estrabismo, quien le había sido confiada para realizar un fondo de ojos, en virtud de no haber confirmado la
identidad del paciente intervenido. Se estableció en dicho fallo que “…Resulta evidente que una actividad
como la que le tocó desarrollar al incuso, la de realizar una operación, genera una serie de peligros, en
mayor proporción que otras, siendo exigible al médico que los pueda prever y actúe en consecuencia con
la debida precaución….El doctor Levit debió reconocer la posibilidad de que pudiera cometerse un error
sobre la identidad de un paciente, teniendo en cuenta su gran experiencia; su omisión negligente llevó a
que la menor J. M. L. sufriera una intervención innecesaria en la que se le practicara una anestesia más
profunda en el plano quirúrgico que la necesaria para realizar un fondo de ojos. En la especie, se pretende
delegar la responsabilidad de identificación en el personal administrativo, o en el médico anestesista, o en
el ayudante médico o en el personal de enfermería. Sin embargo, el principio de confianza no puede regir
en la medida en que el deber de cuidado está dirigido, precisamente a la vigilancia, control o cuidado del
comportamiento de otras personas, aunque para ello pueda ser decisiva la existencia de limitaciones de la
responsabilidad (como ser en el caso de niños, perturbaciones psíquicas, etc.), o de la cualificación (en el
caso de empresas difíciles y a la vez peligrosas), o peligros especiales (por ejemplo una operación) (conf.
Günther Stratenwerth, "Derecho penal, Parte general", t. I, "El hecho punible", ps. 338 y siguientes. …el
cirujano debe ejercer control directo sobre las órdenes, prescripciones e indicaciones dadas al personal de
colaboración, no pudiendo delegar jamás esta obligación en personal auxiliar…la responsabilidad del
cirujano emerge del mismo momento del diagnóstico y se mantiene hasta el alta médica, comprendiendo
por supuesto la verificación previa de la identificación del paciente. La ausencia de relación médico-
paciente resulta ser una de las circunstancias que motivaron el error señalado; lo cierto es que la madre
de J. L. al entregar a su hija, para que se realizara el examen programado, confió en su médico… el obrar
del imputado resultó incorrecto y reprochable teniendo cuenta la capacidad individual del autor, la
negligencia cometida y que ésta fuera determinante de las lesiones producidas a J. M. L….”“ Cfr. Levit
s/lesiones culposas” L.L. 1991-E.206
269

haga un novel conductor, como tampoco será igual que quien realice un transplante de
corazón fuese Favaloro u otro médico.

El interrogante que se presente en estos casos es ¿hasta que punto merecen ser tenidas en
cuenta en la determinación de la imprudencia las capacidades individuales?

La doctrina ha discutido arduamente esta cuestión, pudiendo simplificarse las posiciones


elaboradas en dos criterios.

En el primero, que es el sostenido por la mayoría de los autores, se parte de un doble


baremo, por eso recibe el nombre de “teoría de los dos peldaños”.
Estos únicamente toman en consideración para determinar la violación del deber de
cuidado si el sujeto individual actuó como un hombre consciente y prudente.

Consecuentemente, las capacidades especiales del individuo serán valoradas, para este
sector al momento de analizar la culpabilidad.

En este sentido, Roxin, establece que sólo después de constatar la faceta objetiva del
hecho imprudente (tipo de injusto) se puede seguir examinando si el mandato general de
cuidado y previsión también podía ser cumplido por el sujeto individual conforme su
inteligencia y formación, su habilidad y capacitación, su experiencia vital y posición
social.
Por tanto, si alguien provoca un accidente mediante infracciones de circulación que no
podía evitar a consecuencia de que su capacidad de conducir era muy inferior a la media,
ha realizado de modo antijurídico el correspondiente delito imprudente; por su capacidad
individual se excluye sólo la culpabilidad217.

217Cfr. ROXIN, Claus, op.cit. pag. 1014.


270

Los partidarios del otro criterio toman en cuenta esas capacidades especiales y las
consideran para establecer si hubo o no violación al deber de cuidado. Entonces a quien
puede más se le exige más.
Y cuando el sujeto esta por debajo de la capacidad de rendimiento del “hombre medio”
no actuará imprudentemente salvo que sea capaz de reconocer su incapacidad e
igualmente emprende o asume la conducta riesgosa.

La jurisprudencia del Tribunal Superior Español, sigue una línea cercana a la teoría de
los poderes individuales, ya que en varios de sus fallos no sólo ha tomado en cuenta la
categoría social del autor, sino que también ha valorado la mayor o menor destreza
dentro de ese ámbito218.

Parecería que de adoptarse la última posición reseñada se privilegiaría al incapaz y


desatento y se exigiría en mayor medida al más cuidadoso.

Sin perjuicio de ello, Roxin afirma que la diferencia entre ambas concepciones es menor
de lo que hace suponer la vehemencia de la polémica sostenida al respecto. Porque en
los casos de capacidades inferiores a la media existe acuerdo en que la punibilidad del
sujeto no puede ir más allá de su capacidad de rendimiento, con independencia de si la
insuficiencia de ésta excluye ya el tipo (así la concepción individualizadora) o sólo hace
desaparecer la culpabilidad (así la teoría de los dos peldaños).
Finalmente el autor, destaca que la única diferencia se presente en los supuesto de
capacidades superiores a la media, pues conforme al baremo objetivo no es preciso que
nadie rinda más de lo que se requiere con carácter general, mientras que los sostenedores
de la posición de los poderes individuales exigen el empleo de las capacidades
superiores, por lo cual resulta más estricta219.

Resultado:
218En este sentido ver el texto de CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. , “op. cit. pag. 115.
219Cfr. ROXIN, Claus, op.cit. pags. 1014/1015.
271

Como hemos mencionados anteriormente otro de los elementos del tipo objetivo es el
resultado.

Tradicionalmente éste fue considerado como el elemento identificador y por ende


decisivo para la calificación.
En consonancia con lo expresado JESCHECK, señala que la acción y el resultado están
estrechamente vinculados el uno con el otro, pues por una parte existen los deberes de
cuidado que tienen por finalidad evitar determinadas lesiones o peligros y, por otra, el
peligro que se cierra sobre el objeto protegido de la acción determina la clase y medida
de la actividad exigible, asimismo la infracción al deber de cuidado debe haber
repercutido precisamente sobre el resultado acaecido y este último haber sido previsible
en el momento de la acción; finalmente por medio del resultado no sólo se determina si
se castiga al autor, sino también a que causa de qué y en qué medida debe hacerse220.

No obstante hay quienes manifiestan que se ha exagerado la importancia de éste dentro


de la tipicidad culposa.
En este orden de ideas, quienes realizan tal afirmación, expresan que esa trascendencia
desmedida al resultado hace que se omita tener presente que siempre se trata de la
prohibición de una conducta y que el desvalor de esta radica en la violación al deber de
cuidado.
Sin embargo, quienes afirman estos postulados, reconocen que el resultado tiene una
función limitadora, ya que para que pueda calificarse un hecho como culposo es
necesario la producción de un resultado, en virtud de ello es que no se admite la tentativa
culposa221.

También existe una tesis extrema que excluye el resultado del tipo culposo, argumentado
que el resultado es un componente del azar.

220Cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich/WEIGEND, Thomas, op. cit. Pags. 627/628.


221Ver ZAFFARONI, Eugenio Raúl, op. cit. pag. 555.
272

La doctrina alemana utiliza reiteradamente el siguiente ejemplo para clarificar la idea:


una persona va conduciendo su auto por el mismo camino y a la misma excesiva
velocidad, tanto de ida como de vuelta; en el primer tramo no ocurre accidente alguno,
pero al regresar arrolla a un peatón.

Al respecto, se debe tener presente que si bien en ambos recorridos la conducta es


antirreglamentaria y viola el deber de cuidado, únicamente en el segundo supuesto puede
y debe ser captada por el derecho penal.

De lo expuesto, se evidencia que sin perjuicio de la expresión utilizada –azar- siempre


entre la violación al deber de cuidado y el resultado va a existir un nexo valorativo, al
cual nuestra legislación identifica utilizando la preposición por (el que por imprudencia,
negligencia … causare a otro la muerte.).

Otra función importante que se la asigna al resultado es que éste se emplea para
determinar la magnitud del injusto y para establecer la medida de la pena.

Nexo de determinación:

Al hablar de nexo de determinación nos estamos refiriendo a la naturaleza de la conexión


que debe existir entre la acción imprudente y el resultado.
En relación a esto debo mencionar en primer término que, no existen dudas tanto en el
ámbito académico como jurisprudencial que la primera condición para imputar el
resultado es el nexo causal, pero además se exige que el resultado sea la consecuencia de
la violación al deber de cuidado.

En razón de la formulación realizada, debemos preguntarnos ¿que ocurre cuando un niño


cruza repentinamente frente a un vehículo que circula a una excesiva velocidad, si se
273

demuestra que aun transitando a la velocidad reglada la muerte se hubiera producido


igual?

ZAFFARONI expresa que, la averiguación de la relación de determinación del resultado


por la creación del peligro prohibido obliga a realizar un doble juicio hipotético, en
concreto y en abstracto.
En concreto, se imagina la conducta del autor dentro del marco normativo, es decir, sin
violar el deber de cuidado y, por tanto, sin crear ningún peligro. No habrá determinación
cuando la acción así imaginada hubiese producido igualmente el resultado222.

A esta cuestión se la denomina, caso del comportamiento alternativo adecuado a derecho.


Supuestos de esto son: a) Erróneamente el anestesista de una operación utiliza cocaína en
lugar de novocaína con lo que el paciente fallece, sin embargo, habría muerto igualmente
aunque se hubiese utilizado la novocaína a causa de su hipersensibilidad a todo tipo de
narcóticos.
b) Un farmacéutico continúa suministrando en diversas ocasiones un medicamento tóxico
sin la presentación de una nueva receta, lo que conduce a la muerte del paciente; existía
sin embargo la probabilidad de que el médico que dispuso el tratamiento hubiese
renovado la receta a petición de aquél al no existir un motivo externo por el que
interrumpir la cura.
c) El conductor de un camión adelanta a un ciclista dejando una distancia de seguridad
demasiado pequeña por lo que cae bajo su remolque y muere; el accidente habría tenido
también lugar con una alta probabilidad aunque se hubiera circulado correctamente pues
el ciclista estaba ebrio.

La doctrina dominante y la jurisprudencia señalan que el acusado debe ser absuelto si no


puede ser probado con una probabilidad rayana en la certeza que el resultado hubiera
sido evitable con una actuación adecuada.

222Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, op. cit. pags. 560/561.


274

En sustento de esta posición utilizan el principio “in dubio pro reo”, ya que ante la
existencia de duda entienden que no ha existido entre la acción violatoria del deber de
cuidado y el resultado el nexo de determinación.

Otro sector del ámbito catedrático, entiende que la cuestión deriva necesariamente a la
ponderación de los grados de riesgos corridos o daño padecido si se hubieran adoptado
las normas de cuidado exigidas. Si el resultado hubiera sido idéntico parece que la
imprudencia no esta ligada penalmente hablando a la producción del daño. Si, por el
contrario existe un incremento significativo del riesgo por no haber seguido las normas
de cuidado sin que pueda descartarse igualmente la producción del resultado de haber
seguido aquellas, esa creación de un riesgo innecesario es suficiente para imputar
penalmente la consecuencia.

Por otro lado, también se tendrá que tener presente para determinar si la acción realizada
puede ser imputada a titulo de culpa, el fin perseguido por la norma.
Muchas veces las normas de cuidado no tienen por finalidad la evitación del peligro de
esos resultados.
Por ejemplo si se estaciona un vehículo en un lugar prohibido pero que, a su vez, es
visible e iluminado, no se pueden imputar las lesiones del motociclista que colisiona
contra el auto, por el solo hecho de haberse comprobado que se ha violado una norma –la
que prohíbe estacionar en determinados lugares- ya que dicha disposición únicamente
tiene por finalidad la de facilitar la circulación y no la de evitar las colisiones con
motociclistas.

Una cuestión que no puede dejar de mencionarse si bien no guarda directa relación con lo
que se viene desarrollando hasta aquí, es la del consentimiento.

Este en la tipicidad culposa, plantea distintas hipótesis: a) la contribución a acciones


peligrosas de otros; b) las lesiones jurídicas que resultan de acciones salvadoras con las
275

que la víctima se coloca voluntariamente en peligro; c) las lesiones jurídicas que resultan
de acciones de un tercero determinadas por la propia víctima; y d) los resultados lesivos
que se producen en la esfera de responsabilidad asumida por otro.
En relación a las primeras, si bien se han generado varias discusiones académicas, hoy en
día se encuentra admitido el consentimiento, ya que, el copiloto de un automóvil que
sabe que va a correr picadas y a consecuencia de ello sufre lesiones, no puede hacer
responsable al conductor, toda vez que él acepto el peligro.

En tanto las segundas deben resolverse de la misma forma, ya que al bañista imprudente
no puede atribuírsele la muerte de quien voluntariamente decidió salvarlo.

Respecto a las lesiones que derivan de acciones determinadas por la propia víctima, se
sostiene que no puede imputarse culpa al barquero por la muerte del pasajero, que lo
instigó con dinero a que cruce en medio de una gran tormenta.

Finalmente, y en orden a los supuestos en donde otro asume el control de la situación


riesgosa, sólo se puede achacar responsabilidad a quien se hizo cargo del riesgo, pues
esa asunción hace que cese la responsabilidad de quien la tenía originariamente223.

Tipo subjetivo:

No existe unanimidad en los autores respecto a la existencia del tipo subjetivo en los
delitos culposos.

Quienes lo niegan lo hacen afirmando que la voluntad de realización del sujeto


imprudente no se dirigiría al resultado jurídicopenalmente relevante224.

223Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, op. cit. pags. 563/564.


224Cfr. ROXIN, Claus citando a STRATENWERH, op. cit. pag. 1021.
276

Los partidarios de reconocerlo, consideran que el tipo del delito culposo se integra con
elementos subjetivos, que básicamente son la actitud espiritual que acompaña la
actividad y la posibilidad en cabeza del autor, de advertir que acarreará consecuencias
dañosas.
Asimismo, explican que la actitud psicológica asume la forma de culpa consciente o de
culpa inconsciente y lo que entra en el campo de la anticipación constituye la
previsibilidad.

Previsibilidad:

La previsibilidad es uno de los elementos del tipo, pues la norma se dirige a motivar en
sus destinatarios acciones concretas. Solamente es posible conseguir que esa motivación
dé sus frutos si el hecho hubiese resultado previsible para el sujeto ideal, puesto en
igualdad de situaciones (siempre consideradas “ex antes”) que el individuo de carne y
hueso que protagonizó el episodio. Sin no existió esa posibilidad, el hecho resulta
atípico225.

Acción y resultado deben estar conectados también subjetivamente. En efecto el agente


que actúa conforme al deber de cuidado debe poder reconocer que resultado se producirá
y de que forma se realizara.

Jescheck, refiere que la jurisprudencia tiende a extender ampliamente la previsibilidad.


Según él para afirmar su existencia basta poder haber previsto no el curso del suceso
como tal, pero sí el resultado en su consecuencia final a no ser que el acontece se
encontrara tan alejado de cualquier experiencia vital que incluso ante la aplicación del
cuidado exigible nadie hubiera podido contar con ello.

225Cfr. TERRAGNI, Mario Antonio, op. cit. pag. 132.


277

Como corolario de ello, el autor enuncia una serie de ejemplos que resultan bastantes
esclarecedores de lo expresado.
Así, destaca que debe ser previsible la muerte de una persona levemente herida en un
accidente que fallece por una embolia a consecuencia de su elevada proclividad al
padecimiento de trombosis, o la muerte de un ciclista por una caída debida a la rigidez de
la columna vertebral que padecía, y no será previsible la muerte de un enfermo del
corazón debido a una colisión leve o la muerte de la víctima de un accidente que fallece a
consecuencia de una anestesia en sí mismo inofensiva226.

Bibliografía consultada:

 BACIGALUPO, Erique. “Derecho Penal. Parte general”. Editorial


Hammurabi, Buenos Aires, 1999.

 CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. “El delito imprudente. Criterios de


imputación del resultado”. Ed. B de f, segunda edición, Montevideo-Buenos
Aires, 2005.

 JESCHECK, Hans-Heinrich/WEIGEND, Thomas. “Tratado de Derecho


Penal. Parte General”, traducción de Miguel Olmedo Cardenote, Editorial
Comares S.L., España, 2002.

 ROXIN, Claus. “Derecho Penal Parte General”. Tomo I. Traducción de la


2da. Edición alemana y notas por Diego-Manuel Luzón Peña y otros. Editorial
Civitas S.A., Madrid España, 2003.

226Cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich/WEIGEND, Thomas, op. cit. pag .632.


278

 SILVESTRONI, Mariano. “Teoría constitucional del delito”. Editorial Del


Puerto, Buenos Aires, 2007.

 TERRAGNI, Marco Antonio. “El delito culposo”. Ed. Rubinzal-Culzoni,


Bs.As., 1998.

 YACOBUCCI, Guillermo J. “Algunos aspectos de la responsabilidad penal


del médico”.

 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA Alejandro, SLOKAR Alejandro,


“Derecho Penal, Parte General”. Editorial Ediar, Buenos Aires, 2002.
279

Lección nº 10
280

TIPOS OMISIVOS
Mariano D´Ambrosio*

Ahora vamos a tratar uno de los temas más controvertidos de la teoría del delito,
que es el de los tipos omisivos. Esto es así porque acá se nos va a presentar el problema
de cómo es posible cometer un delito sin hacer nada, sí, sin hacer ninguna acción. Y la
primera pregunta que nos surge es ¿es realmente posible cometer un delito sin hacer
nada? ¿Nos pueden culpar porque en el departamento de abajo de nuestra casa se ahogó
alguien porque se desmayo en la bañera? ¿o porque el calefón no funciono bien y
produjo una pérdida de gas que mato al hijo de nuestro vecino? A simple vista lo primero
que se nos ocurre responder es que no. Pero y si nuestro vecino nos pidió ayuda
desesperadamente o sentimos que había mucho olor a gas que venía del departamento de
abajo y en ambos casos nosotros preferimos quedarnos acostados terminando de ver la
película que pasaban en la televisión. Ahora la respuesta no sabemos si sería la misma.
Pero ¿Por qué? ¿Qué cambió? Si en ambos casos nuestra conducta fue la misma, en
ambos casos no hicimos nada, omitimos toda conducta relacionada con nuestro vecino.
Para ir desenredando un poco este problema vamos a tratar de distinguir algunas
diferencias, mientras en el primer caso nosotros ni sabíamos que nuestro vecino
necesitaba de nuestra ayuda cuando nosotros veíamos TV, en el segundo si lo sabíamos y
sin embargo tampoco hicimos nada o mejor dicho si hicimos algo, seguimos mirando
nuestra película. La diferencia sustancial es que en este segundo caso teníamos la
obligación de ayudarlo. Esto es así porque esta conducta está tipificada en nuestro
Código Penal que nos dice que en esa situación debíamos ayudar.

* Profesor Adjunto. Recibido en la UBA en 1996


281

Así quien deja que las cosas sigan su curso y no usa la posibilidad de
intervención, “omite” algo. Pero como veremos más adelante omitir no significa “no
hacer nada” pasivamente, sino no realizar determinada actividad jurídicamente exigida
(tipificada) o realizar una conducta distinta a la esperada o prevista.
Como veremos el Derecho penal no puede cumplir la tarea de proteger los bienes
jurídicos estableciendo sólo normas prohibitivas –se comete el delito al hacer lo que está
prohibido-, sino que también comprende, aunque en menor medida, normas imperativas
que ordenan acciones cuya omisión puede producir resultados socialmente nocivos para
tales bienes jurídicos.
Así, la infracción de la norma prohibitiva da lugar a los delitos llamados de
comisión, mientras que la infracción a la norma imperativa o de mandato constituye una
omisión. La norma prohibitiva se obedece mediante no hacer la acción prohibida y la
norma imperativa o de mandato mediante la ejecución de la acción prescrita. Sin
embargo, la distinción entre hacer y omitir no resulta siempre fácil, muchas veces
resultara de la formulación que se haya utilizado por lo que hay que tener siempre en
cuenta la descripción del tipo penal.
Acá hay que hacer una aclaración importante para tener en cuenta de aquí en
adelante, la decisión de castigar no solo acciones sino también omisiones, no es un
problema del derecho penal sino una decisión político- criminal que se manifestará en el
específico sistema de imputación que formule el Estado, sobre la base de un modelo de
política criminal. Lo que debe preocupar al derecho penal, y le compete desarrollar a la
dogmática penal es el conjunto de límites que debe respetar cualquier sistema de
imputación que quiera castigar omisiones. Ello como consecuencia del principio de
exterioridad que es consecuencia directa del llamado derecho penal de acto que es el que
adopta nuestro ordenamiento, en contraposición al principio de interioridad que es la
base del derecho penal de autor. Recordemos como dijimos en las primeras lecciones que
nuestro derecho penal es un derecho penal de acto ya que en él se castiga por lo que se
hace (exterioridad) en contraposición con el derecho penal de autor donde lo que se
282

castiga es lo que el sujeto es (interioridad), por ejemplo, “es” malo, “es” católico, “es”
judío, “es” homosexual, etc.
Tanto el concepto de acción como el de omisión son conceptos límite es decir
construcciones conceptuales que surgen de la necesidad de precisar y aclarar las
consecuencias de un principio político.
Como ya sabemos una de las características distintivas del derecho penal de autor
es la búsqueda de la interioridad de la persona. En este sentido, un sistema de imputación
basado en el castigo de omisiones tiene mayor capacidad de llegar a esa interioridad y,
por lo tanto, pone en tensión de un modo mayor el principio político de exterioridad. Ello
ocurre porque al ser la omisión una conducta esperada y por lo tanto constituida siempre
desde un sistema normativo o de valoraciones, sus manifestaciones exteriores siempre
serán menos perceptibles y el núcleo de su concepto (no obrar, no hacer) estará siempre
en la interioridad. Por ello el uso de la técnica del castigo a las omisiones debe poner
siempre en “alerta” al sistema de garantías.
Siguiendo esta premisa, el castigo de las omisiones nunca puede ser el criterio
general de imputación, porque ello llevaría en definitiva, al abandono total de la idea de
exterioridad misma.
Ese castigo debe ser una excepción dentro de sistemas de imputación basados en
las acciones. Además si se pretende castigar una omisión en el marco normativo o
valorativo que la constituye como tal, debe ser tan preciso que no deje margen para la
duda. Como veremos más adelante, el uso de fórmulas generales como “omisión
impropia” o “comisión por omisión” es inadmisible desde las exigencias del derecho
penal de acto.
Aclarado esto entonces, diremos que se trata de dos técnicas legislativas diversas
para individualizar conductas prohibidas, como consecuencia de ello la norma que se
deduce de un tipo activo asume un enunciado prohibitivo, en tanto que la deducida de un
tipo omisivo asume un enunciado imperativo. En función de este enunciado imperativo,
la norma deducida del tipo prohíbe toda acción diferente de la prescripta en ese mandato
o sea resulta típico otro hacer (el llamado por la doctrina “aliud agere” u otro hacer).
283

Pero como dijimos más arriba, Zaffaroni también advierte que hay que tener
mucha precaución en hacer este trasvasamiento entre la norma enunciada
prohibitivamente que surge del tipo activo a la enunciada imperativamente deducida del
tipo omisivo ya que cuando una norma enunciada prohibitivamente se transforma en un
enunciado imperativo, tiene una amplitud mucho mayor que excede su alcance
prohibitivo. Así el “no mataras” se puede transformar en “cuidaras la vida de tu prójimo”
que sin dudas tiene un alcance mucho mayor.

¿Concepto único de acción y omisión?


Un problema importante que ha traído largas discusiones doctrinarias es si existe
un concepto que pueda contener a las acciones y las omisiones.
Para SILVA SÁNCHEZ227 “lo que sucede cuando las acciones humanas se
contemplan desde la perspectiva del Derecho Penal es que pueden interpretarse como
comisiones o bien como omisiones. Comisiones y omisiones se distinguen
normativamente. La primeras expresan injerencias en la esfera de terceros
(empeoramiento del estado de los bienes jurídicos ajenos), lesiones a su autonomía. La
segundas expresan la ausencia de una intervención en salvaguarda de los bienes jurídicos
de terceros, y por lo tanto, vulneran principios de solidaridad”.
Desde una posición causalista Radbruch228 ya en 1904, negó la posibilidad de
equiparar la acción (basada en las nociones de voluntad, causalidad y hecho) y la omisión
(basada en la negación de esos elementos): un concepto A y su contrario no A no pueden
caber bajo un concepto superior. Pero esta objeción sólo tiene sentido en un sistema
causalista, que identifique la acción con la actividad, pues desde este punto de vista, es
evidente que actividad (acción) y pasividad (no actividad) son opuestas.
Sin embargo, para el finalismo es posible la unidad de los conceptos de actividad
y pasividad en la voluntad final perseguida por el sujeto. Armin KAUFMANN que es unos
de los autores finalistas que más ha profundizado el estudio de la omisión, va a decir que

227 Silva Sanchez, El delito de omisión. Concepto y sistema, Barcelona 1986, pp 134.
228 Radbruch, Der handlungsbegriff in seiner Bedeutung, 1904, reimp.1967, pp 132 ss. Citado por Maria
Angeles Cuadrado Ruiz en “La Comisión por omisión como problema dogmático” pp.393, ADPCP. Vol L.
1997., www.cienciaspenales.net
284

tanto la omisión como la acción quedan comprendidas en la capacidad de dirección


finalista de la voluntad. En los delitos comisivos tal capacidad se habría desarrollado
(acción delictiva) mientras que en los delitos omisivos, la capacidad de acción no
desarrollada, teniendo el autor tal obligación para evitar el resultado, fundamentaría junto
al deber de garantía, la imputación del resultado no evitado. En ambos casos se trataría
de una acción final. Tal concepto es válido para los comportamientos dolosos. Sin
embargo la debilidad de este planteo es no considerar que la finalidad no es la única
forma de proceder, por lo que es difícil en este planteamiento reconducir a un solo
concepto la actividad y la omisión dolosa y culposa.
Sin salir del finalismo puede admitirse sin inconvenientes que el concepto de
conducta humana, fundada en la voluntad final es también unitario desde el punto de
vista de la intención y de la imprudencia. Es lo que pretendió WELZEL229 al incluir en el
concepto de finalidad el dolo y la imprudencia, haciendo de este concepto el centro del
elemento subjetivo de la acción. Y así, dolo e imprudencia son las dos subespecies de la
voluntad humana por las que el sujeto va a responder penalmente, ya sea por acción o por
omisión, de su influjo en el mundo que lo rodea.
Desde el punto de vista funcionalista que intenta dotar de contenido normativo los
conceptos jurídico-penales, JAKOBS230 va a crear un concepto de acción funcional
integrando la acción en el sentido tradicional con la omisión, formulando una teoría
unitaria de la posición de garante (ya volveremos sobre este concepto) tanto para los
delitos de comisión como para los delitos de omisión: “no sólo el autor de la omisión,
sino también el de la comisión debe ser garante si es que ha de responder de un delito de
resultado mediante comisión”. Tal concepto coincidiría con un concepto negativo de
acción, en los delitos activos, la evitabilidad del resultado consiste en que el autor no ha
evitado producir el resultado, esto es: lo ha producido, ya que la doble negación es
afirmación. Así por ejemplo, la madre que deja de amamantar a su hijo para que este
muera, evita hacer lo que es debido; para JAKOBS lo mismo sucede con el sujeto que

229 Welzel Hans, Derecho Penal Alemán, 4ª edición, Ed. Jurídica de Chile, pp 246 ss.
230 Jakobs Gunter, La imputación objetiva en el Derecho Penal, Ed Ad Hoc 1997.
285

dispara contra su enemigo y lo mata, también aquí se omite hacer lo que es debido que en
este caso sería evitar dispararle y matarlo.
Para tratar de cerrar un poco este recorrido, creemos que la diferencia entre acción
y omisión depende del criterio valorativo, de la norma de referencia que se utilice para
valorar la conducta humana. De ahí que la distinción no sea siempre fácil de hacer y haya
que tener en cuenta siempre más la norma de referencia que la forma de manifestación
misma de la conducta, que siempre está constituida de momentos activos y omisivos.
Pero, y en esto coincidimos con ZAFFARONI231, la omisión en sí misma no existe,
la omisión es la omisión de una acción que se puede hacer y, por eso mismo, está referida
siempre a una acción determinada, cuya no realización constituye su esencia.
No existe una omisión en sí, sino, siempre y en todo caso, la omisión de una
acción determinada. Por eso, la omisión penalmente relevante no puede ser comprendida
en un plano exclusivamente ontológico y por eso, también, hay que referirse a las
categorías de la tipicidad y de la antijuridicidad.
En el mismo sentido ZAFFARONI va a decir que la adopción de la teoría del “otro
hacer” (aliud agere) implica que en el plano pretípico no existen omisiones que sean
relevantes para el derecho penal, sino sólo acciones. Eso se debe a que lo omisión no es
un puro y simple no hacer, sino un no hacer algo, no hay omisión de nada, siempre habrá
que tener una instancia de valoración comparativa por lo que el concepto de omisión es
necesariamente normativo.
SILVESTRONI, desde su teoría constitucional del delito va a estar de acuerdo con
la posición de ZAFFARONI y va a decir que no le parece correcto incluir a la omisión
dentro del concepto único de acción. Por lo que entiende que considerar a la omisión
como una acción distinta a la debida, entendiendo a la acción pretípica como la única
realidad susceptible de ser relevada por el tipo, es funcional a una más adecuada vigencia
del principio de legalidad. Ello es así porque con la sola ampliación del concepto de
acción de forma tal de incluir en su seno el no evitar, se estarían duplicando los tipos
penales (como lo hacen los códigos que tienen la cláusula de equivalencia) así los tipos

231 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho Penal, Parte General, ed. Ediar. 2000, pp 544
286

activos se transformarían también en omisivos, porque ya se afirmo previamente la


existencia de conducta, con anterioridad al examen del tipo penal.
Porque el principio de legalidad se puede vulnerar más fácilmente en materia de
omisión sobre todo porque recurre a criterios más amplios de imputación es que
SILVESTRONI232 va a buscar criterios que permitan la custodia más efectiva del principio
de legalidad. Así, la comisión se asienta sobre la causación, es por ello que en los delitos
activos la sola imputación no basta, siempre se requiere la relación causal previa. Por el
contrario en materia omisiva rige la pura imputación ya que la conducta distinta de la
debida (la omisión) nada causa. Es por ello que en los delitos de omisión en que se
produce un resultado (impropios), este es ocasionado por un curso causal que el autor no
interrumpe, independiente de su acción dolosa.
Esto requiere diferenciar claramente entre la acción que causa y la acción que no
causa sino que incumple el mandato de la norma que impone evitar, el verdadero
problema de la omisión será establecer cuando existe ese deber. Y siendo ello así no es
necesario construir un concepto de omisión, ya que lo único relevante para el derecho
penal será la acción causante o no causante del resultado (a excepción de los delitos de
pura actividad). Por lo que también para él con el concepto de acción es suficiente

Clasificación
Los delitos de omisión se dividen, tradicionalmente en dos grupos
estructuralmente diferentes: Delitos de omisión propia y Delitos de omisión impropia.
Históricamente esta diferencia ha respondido a distintos criterios, para WELZEL la
diferencia es que los de omisión propia que son los que están expresamente previstos en
la ley y delitos de omisión impropia que carecen de tipificación expresa; para
STRATENWERTH lo que los diferencia es que en la omisión propia cualquiera puede ser
autor, a diferencia de los impropios en los que solo pueden ser autores los que se
encuentran en posición de garante; para NOVOA MONREAL lo que los diferencia es la
norma subyacente en uno y otro caso, una norma imperativa en los propios y una norma

232 Silvestroni, Teoría constitucional del delito, 2ª edición, Ed. Del Puerto, pp 233 y ss.
287

imperativa en los impropios. Cada uno de estos criterios enfoca un aspecto particular de
la distinción.
En nuestra doctrina la distinción tradicional era la que decía que los delitos de
omisión propios son los que están expresamente previstos por la ley y los delitos
impropios de omisión carecen de tipificación expresa, por lo que surgen de su
equiparación con los delitos de comisión escritos, sobre la base de considerar que es
equivalente no impedir un resultado que causarlo.
Sin embargo como afirman ZAFFARONI y SILVESTRONI, hay estructuras
omisivas impropias que si están tipificadas en nuestro ordenamiento, por ejemplo la
tortura que está tipificada como tipo comisivo en el artículo 144 tercero y el tipo omisivo
en el 144 cuarto o el delito de violación de deberes de funcionario público que está
tipificado en el artículo 248 tanto el tipo activo como el omisivo, o incluso el abandono
de persona calificado del artículo 106 párrafo 3º.
Por lo tanto creemos que debe entenderse que:
1.- Los delitos de omisión propia son aquellos en que la estructura omisiva no se
corresponde con una estructura activa por lo que sólo aparecen en forma tal que la norma
deducida es siempre imperativa por lo que contienen un mandato de acción, cuya
tipicidad no requiere que el autor haya evitado la lesión del bien jurídico. El autor es
indiferenciado, o sea, que puede ser cualquiera que se encuentre en la situación típica y
se encuentran siempre tipificados aunque son excepcionales. Por ejemplo el artículo 108
de nuestro Código Penal.
2.- Los delitos de omisión impropia son aquellos en que su estructura se corresponde con
una estructura activa con la cual se equipara. Como consecuencia de esta equiparación se
requiere la afectación de un bien jurídico de la misma forma que en el caso de la
estructura activa. Debido a la mayor amplitud prohibitiva de estos tipos sus autores serán
siempre calificados por una especial relación jurídica que se considere fuente de
obligación. Ejemplo de estos son, el delito el abandono de persona del artículo 106, párr.
2º en el que se requiere evitar lesiones o el artículo 106 párr. 3º en el que se requiere
288

evitar la muerte, el delito de violación de deberes de funcionario público que está


tipificado en el artículo 248, etc.
El problema de los delitos de omisión impropia es que no siempre están escritos
en nuestro ordenamiento jurídico.
Ya veremos que como afirma Righi, en la modalidad de mandato de acción al
requerir evitar un resultado, se los considera la contracara de los delitos de comisión de
un resultado de lesión, por lo que se predica que están contenidos en los mismos tipos.
Desde esta perspectiva, el tipo de homicidio del artículo 79 tanto contiene acciones que
causan la muerte (matar a la víctima mediante un disparo de arma de fuego), como
omisiones (no evitar la muerte de un niño, omitiendo darle alimentos). El problema
radica en establecer bajo qué condiciones no evitar un resultado equivale a causarlo.
Así cuando no están expresamente tipificados, los delitos de omisión impropia
son consecuencia de una construcción teórica y de decisiones jurisprudenciales que
deducen su existencia de mandatos contenidos en los tipos de acción, lo que, como
dijimos al principio, supone la conversión de normas prohibitivas (no matarás) en normas
imperativas (cuidaras) lo que amplía visiblemente el campo de punibilidad. Y el mayor
problema que esto supone es que cuando estos delitos no están tipificados en la ley, como
sucede en nuestro derecho, se basa su tipicidad en operaciones analógicas en cuya virtud
se procuran establecer presupuestos bajo los cuales la no evitación de un resultado pueda
equipararse a su producción.
Esto es algo que siempre trajo cuestionamientos constitucionales ya que vulnera
por lo menos el principio de estricta legalidad, en nuestro contexto esto se intento
disimular intentando sofisticar lo más posible la llamada posición de garante que es en la
que se encuentra un limitado grupo de autores que tienen una especial relación de
garantía respecto del bien jurídico frente a una fuente de peligro.
Es interesante como Silvestroni va a analizar la interpretación que hace nuestra
doctrina mayoritaria del artículo 79 del Código Penal que incluye en la descripción “el
que matare a otro”, a la omisión como medio comisivo, siempre que el sujeto activo se
289

encuentre en posición de garante respecto del bien jurídico (la llamada comisión por
omisión)
Esto lo va a llevar a preguntarse porque solo cuando exista tal posición y no en
los demás supuestos, ya que si adoptamos en concepto omnicomprensivo, en todos los
casos debería sostenerse que, como la conducta ya existe, la subsunción estaría completa
aún sin la especial calidad de autor.
Las respuestas habituales a esta pregunta van a ser que prefieren acotar la
violación del principio de legalidad a los casos en que es valorativamente mas grave la
conducta del sujeto activo y esto se da cuando existe la posición de garante; y porque
sólo cuando existe esa posición él no evitar puede equipararse valorativamente al causar.
Esto va a decir SILVESTRONI233, quebranta el principio de legalidad, porque transforma a
todas las descripciones típicas en valoraciones jurídicas y hace de la tarea de subsunción
un proceso valorativo, que ya no estaría dirigido a contrastar la conducta con la
descripción, sino a establecer si la posición de garante cuya fuente surge nada menos que
de los diversos criterios emergentes de todo el ordenamiento jurídico. Por lo que la
tipicidad de las conductas dependería exclusivamente del examen valorativo de su
sentido jurídico y no de su estricta subsunción a un tipo penal.
Algunas legislaciones modernas como los casos de los códigos penales alemán,
brasilero, paraguayo y más recientemente el español, han intentado superar este escollo
constitucional incorporando una cláusula de equivalencia en la Parte General que
establece una equivalencia entre la acción y la omisión, y por otro lado una cláusula de
correspondencia que implica un correctivo a la posición de garante para los casos en que,
pese a ella, la conducta no alcance un contenido de injusto correspondiente al de la
tipicidad activa. Así por ejemplo el Código Penal alemán dice en su artículo 13:
“Omisión de evitar un resultado: 1) quien omitiere evitar un resultado perteneciente al
tipo de una ley penal, es punible conforme a esta ley sólo cuando debe responder
jurídicamente para que el resultado no aconteciera y cuando la omisión corresponde a la
realización del tipo mediante un hacer”; también el Código Penal Español en el artículo
11 expresa: “Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se
233 Silvestroni, ob. cit. pp.232
290

entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un


especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su
causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción. a) cuando exista una
específica obligación legal o contractual de actuar, b) cuando el omitente haya creado
una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u
omisión precedente”; finalmente el Código de Paraguay también posee una cláusula de
esas características en su artículo 15 dice: “Al que omitiere impedir un resultado descrito
en el tipo legal de un hecho punible de acción, se aplicará la sanción prevista por éste
sólo cuando: 1) exista un mandato jurídico que obligue al omitente a impedir tal
resultado y 2) este mandato tenga la finalidad de proteger el bien jurídico amenazado de
manera tan específica y directa que la omisión resulte, generalmente, como la producción
activa del resultado”.
Coincidimos con ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR234 quienes van a criticar esta
solución diciendo con mucha claridad que con estas disposiciones no se salva la
inconstitucionalidad ya que “no son más que indicaciones habilitantes de la propia
construcción analógicas de tipos penales. La analogía no deja de ser tal porque la ley la
habilite y señale criterios para su ejercicio, porque toda analogía legal siempre fue
habilitada y se le señalaron criterios (el sano sentimiento del pueblo, la dictadura del
proletariado, etc.). No es con la habilitación de la analogía que se satisface la legalidad”.
Por lo que creemos que los tipos de omisión impropia que no están escritos son
inconstitucionales y no se explica la razón por la cual deba existir una fórmula general
para elaborar analógicamente los que no están escritos. Incluso en el paradigmático
ejemplo de la madre que deja de amamantar a su hijo y este muere de inanición, no es
necesario recurrir a ninguna interpretación extensiva ya que el artículo 106 inc. 3 de
nuestro Código Penal contempla expresamente la modalidad omisiva de ese delito. Por lo
que no hace falta incluir el homicidio omisivo en el artículo 79 recurriendo a la analogía.
Dicho esto y en caso de encontrarse otro caso considerado aberrante que no
estuviera tipificado en el Código debería ser el legislador quien de la solución adecuada y
no el juez.
234 Zaffarori-Alagia-Slokar, ob. cit. pp 252 y ss.
291

Posición de garante:
Como dijimos en el apartado anterior, de acuerdo con la doctrina dominante, uno
de los criterios que diferencia a la omisión impropia de la propia reside en que, en la
impropia el omitente tiene una posición de garante, porque en virtud de un deber jurídico
(extrapenal) de actuar garantizaría frente a la sociedad la integridad del bien jurídico
lesionado. De allí que la expresión omisión impropia hace referencia a que, en realidad,
se trataría de una omisión que debería ser considerada como una acción; la de comisión
por omisión la que sería una comisión en sentido estricto, esto es: una acción.
En cambio en las propias el omitente se encontraría desvinculado
extrapenalmente del interés que protege el tipo penal en cuestión.
El deber jurídico de actuar fundamentador de una posición de garante sería, por
consiguiente un deber extrapenal, puede ser de origen civil o administrativo (las fuentes
clásicas serian la ley, el contrato y la situación precedente), que seleccionaría de entre
todos los ciudadanos a uno o unos pocos como encargados de vigilar la integridad del
bien jurídico protegido, en cambio un deber estrictamente penal de actuar como sería el
del artículo 108 no fundamentaría posición de garante alguna, ya que si así fuera
entonces todos los ciudadanos deberían responder por un asesinato o su participación en
él cuando no impidieran este delito o de un homicidio cuando no evitaran una muerte,
con lo que los delitos de omisión propia nunca entrarían en juego como tales delitos, sino
sólo para servir de base a una posición de garante que, a su vez, serviría de base para una
omisión impropia.
La posición de garante, es decir la posición que tiene una persona por sobre las
demás, que la hace responsable del bien jurídico protegido y que, en consecuencia y si no
evita su lesión, le atribuye esta igual que si la hubiera causado mediante una acción,
surge tradicionalmente de: 1) la ley, como por ejemplo la obligación de alimentos que
tienen los padres con respecto a sus hijos menores de edad; 2) de un contrato, los clásicos
ejemplos de la enfermera, el guardavidas o el guía de montaña y 3) por último el más
292

discutible llamado “la situación precedente” quien con su hacer precedente se pone en
posición de cuidar y hacerse responsable por la vida y la salud de otra persona.

El Tipo Objetivo en los delitos de Omisión Propia:


Como dijimos más arriba estos delitos se caracterizan porque se consuman por el
incumplimiento de un mandato de acción, estando siempre escritos en el derecho vigente.
Por ello la omisión va a ser relevante cuando no se neutraliza el peligro de lesión
que afecta a un bien jurídico, siempre y cuando el omitente haya estado en condiciones
de actuar, por ello son requisitos de la realización del tipo objetivo: 1.- Una situación
típica que genera un deber de actuar; 2.- La omisión de realizar la acción mandada; 3.-
Que quien omite tenga el poder de hecho para hacerlo.
1.- Situación típica que genera el deber de actuar:
Debe haber un peligro para un bien jurídico, que genere un deber para cualquier
persona que se encuentre ante esa situación, según nuestro ordenamiento este es el caso
de quien encuentra perdido o desamparado a un menor de 10 años o a una persona
herida, inválida o amenazada de un peligro cualquiera, descripto en el artículo 108 de
nuestro Código Penal.
2.- No realización de la acción mandada:
Acá debemos comparar la acción que realizó el obligado con la que requiere el
cumplimiento del deber de actuar (por lo general descripta en el tipo penal). Debemos
tener en cuenta que no habrá tipo objetivo cuando el obligado cumple exitosamente el
mandato, pero tampoco cuando hace todo lo posible para cumplir con él aunque no logre
el fin buscado.
3.- Poder de hecho para ejecutar la acción mandada:
Es importante para poder imputar típicamente a quien tiene la obligación de
actuar que este tenga la capacidad o el poder de hecho para llevar adelante la acción
mandada, así por ejemplo a la persona que no sabe nadar no la podemos obligar a que se
arroje al mar para salvar a quien pide ayuda.
293

Pero debemos analizar que el omitente no cuente con otros medios que le
permitan realizar la acción mandada, en nuestro ejemplo que aunque no sepa nadar
busque un salvavidas o procure ayuda lo más rápidamente posible.
Acá surge la misma discusión que en los delitos culposos en el sentido de si
tenemos que tomar en cuenta la capacidad del omitente en abstracto como “hombre
común” o debemos tener en cuenta la capacidad de ese individuo en “particular”, en
función del poder real de hecho que tuvo en el momento del suceso.
Tanto RIGHI235 como BACIGALUPO, siguiendo a JESCHECK se inclinan por esta
segunda solución “se requiere el conocimiento de la situación típica, la existencia de los
presupuesto exteriores (cercanía y medios) para la realización de la acción así como las
fuerzas físicas y capacidades técnicas del omitente y que este se haya representado o
podido representar el fin de su acción como posible”.
En el mismo sentido ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR236 van a decir que “en
cuanto los cursos causales que son humanamente dominables, la información o el
entrenamiento del agente deben tenerse en cuenta, puesto que la ponderación de una
situación típica y la posibilidad de una acción que efectivamente interrumpa el curso
causal dependen en muchos supuestos de estos datos que objetivados, permiten desde
una observación neutra de la objetividad típica, que se perciba o que no se perciba la
exterioridad de la conducta como un plan criminal que opta por obtener su objetivo
mediante la realización de cualquier acción no interruptiva de la causalidad”.

Tipo Objetivo en los delitos de Omisión Impropia:


Además de los requisitos exigidos para los delitos de omisión propia, en los de
omisión impropia debemos agregar otros: 1.- La producción de un resultado de un delito
de comisión. 2.- El nexo de evitación 3.- La Posición de garante.

1.- El resultado:

235 Righi Esteban, Derecho Penal Parte General, 1ª Ed. LexisNexis, 2008. pp 366.
236 Zaffaroni-Alagia-Slokar, ob. cit. pp. 554.
294

Sólo puede dar lugar a un delito de omisión impropia la infracción de un deber de evitar
un resultado. El resultado será el de un delito de comisión tipificado en el Código Penal o
en una ley especial. Por lo que desde el principio debemos descartar los delitos de propia
mano, por ejemplo sería imposible cometer una violación de manera omisiva.
2.- El nexo de evitación:
Acá y como en todo tipo de resultado se nos presenta el problema de la relación
causal. En la actualidad se sigue discutiendo si entre una omisión y un resultado hay o no
un nexo de causalidad al igual que en los delitos comisivos.
Esto ocurre porque la característica esencial del tipo omisivo es la ausencia de
causalidad ya que podemos decir que no es el autor quien pone la causa para que se
desencadene el resultado, ello ha dado lugar a diferentes respuestas.
Para algunos esta relación no sería de carácter “mecánico” sino que consistiría en
entender a la relación causal como una categoría del pensamiento que enlaza
antecedentes con consiguientes, por lo que en este sentido, no existiría obstáculo alguno
en afirmar que un determinado resultado (por ejemplo la rotura de un vidrio) es
reconducible tanto a factores positivos (por ejemplo alguien que tira una piedra) como a
negativos (por ejemplo que en la trayectoria de la piedra se encontrara la rama de un
árbol que hubiera evitado que la piedra impacte con la ventana).
Para GIMBERNAT ORDEIG, muy vinculada con esta concepción de la causalidad
se encuentran aquellos autores que mantienen que toda modificación en el mundo
exterior tiene su origen tanto en condiciones positivas (el tren que arrolla al automóvil)
como en condiciones negativas (el guarda que no ha bajado las barreras). En el caso del
ejemplo el resultado no se habría producido – y por lo tanto ambas son causales- si no
hubiera concurrido la condición positiva de ese cruce entre el tren y el auto y no se
hubiera dado la condición negativa de que el guarda se abstuvo de bajar la barrera.
Para otra parte de la doctrina, entre omisión y resultado no puede existir relación
de causalidad, ya que la omisión se caracteriza por un no-movimiento, y los no-
movimientos no pueden producir modificación alguna en el mundo
295

Pero ello no quiere decir que la causalidad no sea relevante. En la tipicidad


omisiva a diferencia de la comisiva, se requiere que el autor no haya puesto la acción que
hubiese interrumpido la causalidad que interrumpió el resultado. Por lo que llamaremos a
ésta nexo de evitación y el método para establecerlo es el siguiente: si imagino la
conducta debida y el resultado desaparece, entonces podemos afirmar la existencia de un
nexo de evitación entre la acción debida y el resultado que será relevante para llevar
adelante el juicio de imputación.
La pregunta común que surge en este razonamiento es ¿Qué sucede si imaginada
la conducta debida, no podemos afirmar con seguridad que el resultado se habría
evitado? La respuesta por supuesto no es sencilla y ha traído diferentes soluciones en la
doctrina. Creemos que la más acertada es la que da SILVESTRONI237 “Cuando
hipotéticamente se puede afirmar que, a pesar de haberse ejecutado la conducta debida el
resultado probablemente se habría producido, de todos modos, no se puede sostener que
la conducta ejecutada afecta materialmente el bien jurídico. En estos casos el obrar del
sujeto no ha determinado la producción del resultado, sino que se ha conectado con este
de un modo meramente formal, carente de significación material. Además la falta de
evitabilidad hace imposible el juicio de reproche de culpabilidad porque este se vincula a
la noción de norma como motivadora de conductas, lo que supone una razón jurídica (el
intento de evitar algo) por la cual motivar”.
Por su parte ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR238 van a encuadrar este problema
en lo que ellos llaman tipo objetivo conglobante, allí van a hacer foco en la característica
de la dominabilidad, “Se trata de la posibilidad objetiva de dominio del curso causal por
parte del agente dentro de esta estructura” y van a poner el clásico ejemplo del sobrino
heredero que no impide que el tío millonario vaya al bosque con la esperanza que le
caiga un rayo, cosa que sucede.
En este caso aunque se podría decir que su conducta es objetivamente típica
porque existiría nexo de evitación ya que la acción debida, impedir que el tío vaya al
bosque, hubiera hecho desaparecer el resultado. No obstante, van a decir “aquí al igual

237 Silvestroni, ob. cit. pp.285


238 Zaffaroni-Alagia-Slokar, ob. cit. pp. 554
296

que en el tipo activo, no podría afirmarse la dominabilidad del hecho, porque no existiría
en el caso poder humano que permita dominarlo hacia la producción de ese resultado: el
observador tercero jamás podría considerar que se halla ante un plan criminal dirigido a
no interferir el curso causal que desemboca en la muerte del tío, por no ser dominable”

Tipo subjetivo
En el aspecto cognoscitivo del tipo subjetivo omisivo es necesario que el autor
conozca los elementos del tipo objetivo es decir que sepa: a) que omite la acción
ordenada; b) que concurre la situación típica que genera el deber; c) que tiene el poder de
hecho para realizarla. Para el caso de las omisiones impropias también es preciso que
conozca los elementos de los que surge la posición de garante, y además asuma el
resultado como consecuencia de su comportamiento omisivo.
Habrá que tener en cuenta que el error que recaiga sobre la situación o el estado
que funda la posición de garante será un error de tipo, que en caso de ser invencible
eliminará la tipicidad dolosa de la conducta, pero en caso de ser vencible podrá dar lugar
a una conducta culposa siempre que se den todos los elementos de esta.
Un caso diferente es si el error recayera sobre los deberes que emergen de la
posición de garante (los deberes del guardavida, de la madre, etc.), en este caso será un
error de prohibición y como tal en el caso de ser invencible eliminara la culpabilidad de
la conducta

¿Hay dolo en la omisión?


Podríamos decir que hay dolo en la omisión cuando el omitente, en forma
voluntaria, no procura impedir el resultado conociendo que está en situación de
garantizar que él no se produzca, ahora bien, cuando analizamos el aspecto conativo del
tipo subjetivo la primera discusión que surge es si el dolo en los tipos omisivos tiene las
mismas características que en los tipos comisivos.
Para BACIGALUPO239 (al igual que RIGHI y GIMBERNAT ORDEIG), hay que
diferenciarlos claramente ya que en los tipos comisivos el dolo consiste en la voluntad de
239 Bacigalupo Enrique, Manual de Derecho Penal, Ed Temis 1998, pp.232.
297

realizar una acción mientras que en los omisivos falta precisamente la realización de una
acción. Por este motivo va a decir que “no existe un dolo de omitir en el sentido de
conocimiento y voluntad de realización del tipo objetivo como en los delitos comisivos.
El dolo en la omisión tiene consecuentemente una estructura propia, por lo que cabe
designarlo como un cuasi-dolo” ya que en ningún caso es necesario el elemento de la
consciencia de infringir un deber de acción.
Estos autores y los partidarios de la imputación objetiva como elemento de
imputación causal van a intentar superar estas dificultades reconociendo en general que
la imputación objetiva se formula a quien tiene el dominio del riesgo. Por lo tanto la
correspondencia de la omisión con el comportamiento activo se establece invirtiendo las
exigencias: no es la ejecución sino el no evitar el resultado lo que fundamenta la
imputación objetiva
Por su parte STRATENWERTH240 va a decir que “ya es dudosa la cuestión de si el
dolo muestra la misma estructura en el delito de omisión que en el de comisión. Al
principio la doctrina completamente dominante trasladó sin más, al delito de omisión, el
dolo definido como saber y querer. Ello se vio facilitado por el hecho de que, en la
omisión, con frecuencia el autor es totalmente consciente no solo de la situación típica,
incluida su propia posibilidad de intervenir, sino que además decide también
conscientemente en contra de ésta. Aquí ocurre un proceso psíquico que al menos es
similar a la voluntad de realización del delito de comisión. Pero también cabe imaginar
que un autor por omisión que de antemano está de acuerdo con el resultado que esta por
producirse o que es completamente indiferente a su respecto, no necesite reprimir ningún
impulso a intervenir, no tenga que tomar ninguna decisión, para poder quedarse inactivo.
En estos casos, falta toda decisión y, con ello también toda voluntad de realización”.
Respecto de estas dificultades de la imputación en los delitos omisivos, para
RUSCONI es indiscutible que el dolo implica una tarea conceptual claramente referencial,
pero no es posible ocultar que ello no puede llegar al punto de que la pregunta por lo
subjetivo llegue antes de que exista algo objetivo perturbador y va a decir que hay una
necesidad de tomar muy en cuenta esta debilidad a efectos de limitar las expansiones
240 Stratenwerth, Gunter: Derecho Penal Parte General. Ed Edersa 1982.
298

interpretativas mas allá de lo que admite el mandato de ley cierta del principio de
legalidad
Desde otra perspectiva podemos decir que en el tipo subjetivo para que haya dolo
es indispensable en primer lugar que el autor conozca la situación típica para poder
conocer el poder final de su hecho. La finalidad radica en que el sujeto, conforme a su
voluntad, ordena los medios de que dispone para no realizar las acciones mandadas, las
que posibilitarían el resguardo del bien jurídico confiado a su custodia
Así vemos que como se programa una actuación positiva, también se proyecta
una conducta omisiva y cuando haya un resultado típico relevante (omisión impropia)
tiene que existir el propósito de que el resultado acontezca y por ello algunos ponen en
duda que sea posible que la tipicidad culposo se realice mediante omisión impropia
En el mismo sentido y con gran claridad ZAFFARONI- ALAGIA- SLOKAR241 van a
decir que “en la tipicidad omisiva dolosa el agente realiza la acción diferente de la
ordenada, precisamente porque se representa la causalidad que provocará el resultado y,
por ende, debe dejarla andar para que este advenga y que debe realizar la acción diferente
para no interferir el curso causal y, de este modo, dirigir ese causalidad al resultado. En el
tipo activo el agente tampoco se monta sobre la causalidad real, sino sobre su
representación, porque siempre se trata de un curso causal futuro: el dolo, en el tipo
activo y en el omisivo, se monta sobre una causalidad imaginada y tanto la imagina en
uno como en el otro, sólo que para obtener el resultado en el tipo omisivo sabe que no
debe interferirla y para eso, debe realizar la conducta diferente a la debida”
Incluso estos autores aceptan que al igual que en la estructura activa cuando se
realiza la conducta distinta a la debida para que el resultado se produzca, habrá dolo
directo y cuando se lleva a cabo a costa la posible producción del resultado habrá dolo
eventual.

La omisión culposa:

241 Zaffaroni-Alagia-Slokar, ob. cit. pp. 556.


299

Habrá omisión culposa cuando esta se produzca por una falta al deber de cuidado
y como bien señala SILVESTRONI242 la omisión culposa está expresamente contemplada
en el concepto de negligencia, así: “mientras la imprudencia es un hacer de mas (por
ejemplo circular a una velocidad mayor a la permitida); la negligencia es un hacer de
menos (por ejemplo el médico que no realiza el análisis de HIV a la sangre lista para
transfundir)”.
Por lo tanto la negligencia debe ser el elemento fundante del juicio de imputación
entre la acción distinta de la debida y el resultado

Bibliografía:

- Bacigalupo Enrique: Manual de Derecho Penal, Ed Temis, 1998.-

- Bacigalupo Enrique: Condición precedente y Posición de garante en el


Derecho Penal, ACPCP, T XXIII, Enero-Abril 1970 pp. 35-48
(www.cienciaspenales.net)

- Binder Alberto: Introducción al Derecho Penal, Ed Ad-Hoc, 2004.-

- Cuadrado Ruiz Maria Ángeles, La comisión por omisión como problema


dogmático. ADPCP.T.L, 1997 pp. 387-456 (www.cienciaspenales.net)

- Gimbernat Ordeig Enrique: La omisión impropia en la dogmática penal


alemana. Una exposición. ADPCP, T.L, 1997. pp. 5-112
(www.cienciaspenales.net)

- Jacobs Gunter: La imputación objetiva en el Derecho Penal, Ed Ad-Hoc 1997.-

242 Silvestroni, ob. cit. pp 281


300

- Righi Esteban: Derecho Penal Parte General, Ed Lexis Nexis, 2008.-

- Rusconi Maximiliano: Problemas particulares de la imputación penal en


el ámbito de los delitos omisivos (artículo)

- Silva Sanchez Jesús Maria: El delito de omisión: Concepto y sistema,


Barcelona 1986.-

- Silvestroni Mariano: Teoría constitucional del delito. Ed: Del Puerto, 2ª


edición 2007.-

- Stratenwerth Gunter: Derecho Penal Parte General. Ed Edersa, 1982.-

- Welzel Hans: Derecho Penal Aleman. Ed Editora Jurídica de Chile 1993.-

- Zaffaroni Eugenio Raúl; Alagia Alejandro; Slokar Alejandro: Derecho


Penal Parte General. Ed Ediar. 2000.-
301

Lección nº 11
302

TENTATIVA

Roberto Fernández*

En forma previa a comenzar a analizar este capítulo conviene preguntarse nuevamente:


¿qué es lo que tutela el derecho penal?
Si uno llega a la conclusión de que el mismo, tutela sólo la lesión a bienes jurídicos
concluirá que resulta improcedente punir a la tentativa.
En cambio, si se llega a la conclusión que la tutela al bien jurídico comienza cuando al
mismo tiempo que sólo se lo perturba o lo pone efectivamente en peligro, justificará la
punición de la tentativa.
Entiendo necesario señalar que existen dos posturas extremas al respecto.
Una, la que pone énfasis en el mero disvalor de acción -sin pensar en la posible
afectación del bien jurídico-, que puede llevar al derecho penal a cumplir una función
muy distinta de ser el protector subsidiario de los bienes jurídicos para transformarse en
un derecho absolutamente disciplinador.
Veremos que, en caso de adoptarse esta postura -que considero que no se adecua a las
pautas de los artículos 18 y 19 de nuestra Constitución Nacional-, en los casos de
tentativa inidónea se llegaría a una cuestión punitiva aún sin que se conforme el tipo
penal -violación al art. 18- o que se ponga en riesgo un bien jurídico -art. 19-.
Por otra banda, si se sostiene que sólo el disvalor de resultado autoriza la imposición de
una sanción penal, llegaremos a la conclusión de que numerosas conductas que ponen en
efectivo riesgo bienes jurídicos penalmente tutelados, quedarán impunes sólo porque el
sujeto activo, por causas absolutamente ajenas a su voluntad, no ha producido un
resultado lesivo.
* Jefe de Trabajos Prácticos. Recibido en
303

Entiendo entonces que una postura respetuosa del garantismo penal -entendido como
límite al poder punitivo del Estado- lleva a la necesaria justificación de la punición de
determinadas acciones que tienen como fin lesionar bienes jurídicos ajenos,
estableciéndose como lógica consecuencia de ello escalas penales diferenciadas para la
tentativa y el delito consumado.
Existe una postura que expresa que la forma correcta de legislar los delitos dolosos es
que los códigos penales deberían fijar su escala penal en la tentativa, agravándose la
escala por el resultado.
Nuestro legislador ha escogido por el sistema de reducción de escala penal para quien por
razones ajenas a su voluntad se ve frustrado en su accionar.

Concepto.-
El artículo 42 del Código Penal establece que se encuentra en situación de tentativa quien
“con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma
por circunstancias ajenas a su voluntad”.
De la lectura de la norma surge que hay tentativa de un delito determinado cuando se
comienza con la ejecución de un hecho tipificado como delito y éste no se consuma por
causas ajenas a la voluntad del sujeto activo.
El artículo en análisis, en consonancia con el principio de exterioridad -o acto- que surge
del art. 19 primer párrafo de la Constitución Nacional, establece que para poder hablar de
tentativa debe exteriorizarse una voluntad destinada a obtener un fin -lesionar bienes
jurídicos de terceros- y que, al haberse frustrado la producción del resultado por causas
que son ajenas al autor, este se encuentra en situación típica.
Hans WELZEL sostenía que “La tentativa es la realización de la decisión de llevar a
efecto un crimen o simple delito, mediante acción que constituye un principio de
ejecución del delito. En la tentativa el tipo objetivo no está completo. Por el contrario, el
tipo subjetivo debe darse íntegramente, y por cierto del mismo modo como tiene que
aparecer en un delito consumado. Si, por eso, para la consumación es suficiente el dolo
eventual, entonces también es suficiente para la tentativa.” 243.
243Autor citado, “Derecho Penal Alemán”, Editorial Jurídica Chile, 1997; p. 224.
304

Fundamento de punibilidad.-
Distintas teorías se han elaborado para fundamentar la posible punibilidad de la tentativa.
En primer lugar podemos señalar a la teoría objetiva, que sostiene que el fundamento de
punibilidad de la tentativa está dado en el peligro para el bien jurídico que ha producido
la acción disvaliosa del autor.
Anselm V. FEUERBACH sostenía que “una acción externa intencionalmente dirigida a
la producción de un crimen (emprendimiento criminal, conatus delinquendi en sentido
amplio) ya constituye por sí mismo una infracción y será penada, siendo objetivamente
peligrosa: a) Cuando la consumación se interrumpa únicamente por impedimentos
externos y no por la libre mutación de la voluntad; b.) Cuando la acción misma,
conforme a su característica externa (mediata o inmediata, menor o mayor), se
encuentra en conexión causal con el crimen tenido en vista.” 244.
La crítica a ésta teoría, sostenida por gran parte de la doctrina clásica, es que no explica
lógicamente el fundamento de punibilidad de la tentativa inidónea.
La teoría subjetiva, sostenida por BAUMANN en Alemania, expresa que el fundamento
de punibilidad de la tentativa está dado en la voluntad del autor que es contraria al
derecho.
A partir de tal formulación, los subjetivistas no establecen diferencias en la
cuantificación de la pena entre delito consumado y tentado, resultando ello peligroso en
el marco de un derecho penal liberal.
ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR afirman que “Es inevitable la tendencia de la teoría
subjetiva a aproximarse a la punición del ánimo y a extender el ámbito punible a los
actos preparatorios. La equiparación de la pena de la tentativa con la de delito
consumado desconoce el aspecto objetivo del injusto, alejándose del llamado injusto
personal -que en modo alguno impone esta consecuencia- para aproximarse a un
derecho penal de enemigos, sólo centrado en el desvalor de una voluntad que se revele
hostil y contraria al orden que quiere establecer.”245 .

244Autor citado, “Tratado de Derecho Penal.”, p. 65


245Autores citados, “Derecho Penal. Parte General.”, Ediar. Diciembre de 2000; p. 780
305

Carlos Santiago NINO sostenía que “De la misma forma que una acción no debe ser
penada si no produce el daño o peligro que la ley trata de impedir, ella no debe ser
penada en el mismo grado que una acción cuyo resultado sea mas dañoso, según la
escala de daños y riesgos que se adopte ... Es perfectamente natural relacionar la
punibilidad de la tentativa con el objeto de prevenir delitos consumados.”246 .
Por su parte, la teoría de la impresión sostiene que el fundamento de punibilidad de
tentativa se funda en la impresión que produce la acción en el derecho por ser
amenazadora para el bien jurídico, resultando ello una forma de afectación al mismo.
Esta teoría expresa que la punición solo es admisible cuando la actuación de la voluntad
enemiga del derecho sea adecuada para conmover la confianza en la vigencia de la norma
y el sentimiento de seguridad jurídica en los que tengan conocimiento de la misma.
Gûnter STRATENWERTH critica a ésta teoría diciendo que “nadie puede decir cuando
una tentativa, vista desde los claros casos-limite, podría causar en particular aquella
'impresión' efectivamente conmovedora de la vigencia”247 .

El tipo objetivo. El comienzo de ejecución.-


Resulta claro que para producir un resultado jurídico-penalmente disvalioso, el hecho
transita por etapas que se se van sucediendo unas a otras.
Podemos señalar entonces que el sujeto activo y el hecho pasan por los siguientes
carrilles: la concepción o ideación, la decisión, los actos preparatorios, el comienzo de
ejecución, la culminación de la acción típica, la producción del resultado y el
agotamiento del hecho.
Así las cosas, y teniendo en cuenta que por imperio constitucional sólo pueden ser
reprimidas acciones que pongan en peligro bienes jurídicos ajenos -conf. art. 19 regla
primera de la Constitución Nacional-, es fácil colegir que la concepción o ideación y la
decisión escapan a la órbita de posible intervención del derecho represivo.
Ello, por cuanto tales situaciones, no implican exterioridad alguna, precisamente porque
hay ausencia de acción.

246Autor citado, “Los límites de la responsabilidad penal”., de. Astrea, 1980; p. 434)
247Autor citado, “Derecho Penal. Parte general I. El hecho punible.”, de. Hammurabi, 2000; p. 333
306

Ahora bien, la cuestión ya se empieza a complicar cuando se comienza a analizar el


siguiente ítem; esto es: los actos preparatorios.
Es que, como la palabra lo dice, los “actos preparatorios” son “actos”; o sea: son hechos
humanos voluntarios, ergo: son acciones a los efectos de la definición del art. 19 de la
Constitución Nacional.
Se concluye entonces, en respeto al principio constitucional de legalidad -art. 18 C.N.-,
que los actos preparatorios, por resultar anteriores al comienzo de ejecución, no son
punibles como tentativa ay que el art. 42 del Código Penal establece que hay tentativa
cuando hay “comienzo de ejecución”.
Más allá que existen numerosos casos que los actos preparatorios son tipificados por el
legislador como delitos de peligro -vgr.: arts. 189 bis y 299 del C.P.-, lo cierto es que el
acto preparatorio como tal resulta impune a los fines de ser catalogado como tentativa.
La pregunta es: ¿cuando hay actos preparatorios y cuando hay actos de ejecución?.
Distintas teorías abordan el problema.
La teoría subjetiva sostenía -porque se encuentra en absoluto desuso- que hay comienzo
de ejecución, y por lo tanto hay tentativa, cuando el autor está convencido que los actos
que realiza importan una acción típica, más allá que objetivamente esto esté sucediendo.
Nelson Pessoa afirma que tal teoría se contrapone francamente con dos normas
constitucionales, a saber: a.) el artículo 19 “ya que la responsabilidad penal se
construye, no sobre una acción afectadora de bienes jurídicos, sino sobre meras
subjetividades del agente”, y b.) el artículo 18 “pues se impone pena a lo atípico”.248.
En su teoría de la univocidad CARRARA expresaba que “Defino la tentativa (conato,
atentado) como cualquier acto externo que por su naturaleza conduce inequívocamente
a un resultado criminoso y que el agente dirige con explícita voluntad a este resultado,
pero al cual no le sigue el mismo evento, ni la lesión de un derecho superior o
equivalente al que se quería violar.”249.

248Autor citado, “ La tentativa (distinción entre actos preparatorios y actos de ejecución)”. Ed.
Hammurabi, 1986; p. 37
2497    Francesco CARRARA, “Programa de Derecho Criminal. Parte General.”, t. I; p. 356
307

Para el jurista italiano la determinación de “univocidad” es verificable a partir de


situaciones fácticas que, de manera indudable, lleven a la conclusión que se ha
comenzado con la ejecución de un injusto. No es posible realizar una definición
conceptual del concepto “univocidad”.
La teoría formal-objetiva sostiene, fundamentalmente, que hay tentativa cuando se
comienza a ejecutar el núcleo del tipo penal.
Teniendo en cuenta la teoría subjetiva, podemos llegar a la conclusión que ésta resulta un
avance respecto del respeto a los principios constitucionales desarrollados -arts. 18 y 19-,
ya que se pone especial énfasis en el tipo penal. El problema es que se acerca tanto la el
comienzo de ejecución al resultado típico que se dejan de lado numerosas situaciones que
indudablemente resultan comienzo de ejecución.
Ejemplo: en el delito de homicidio habrá comienzo de ejecución cuando el sujeto activo
“comience a matar” y acto preparatorio -impune- el momento en que el mismo pone su
dedo en el gatillo apuntando con su arma a la víctima.
SOLER sostenía que “En este punto, el texto de nuestra ley es claro y terminante:
requiere que con el propósito de cometer un delito determinado se comience su
ejecución. De esta noción se desprende que el simple acto preparatorio no es suficiente,
que el comienzo de ejecución debe ser considerado con relación al delito propuesto” 250.
La teoría material-objetiva fue formulada por FRANK, y tiene como objetivo reformular
la estrechez de la anterior. A través de esta teoría se sostiene que integran la tentativa las
acciones que por su necesaria vinculación con la acción típica aparecen como parte
integrante de ella, según una “natural concepción”. Al no definirse qué se entiende por
“natural concepción” se vuelve a caer en el peligro de violación al principio
constitucional de legalidad -art. 18 C.N.-.
Teniendo en cuenta esta crítica los sostenedores de ésta teoría han sostenido que habrá
tentativa sólo cuando se haya puesto en peligro el bien jurídico tutelado.
La teoría del plan concreto del autor fue elaborada por Hans WELZEL. El jurista alemán
sostenía que “La tentativa comienza con aquella actividad con la cual el autor, según su

250     Autor citado, “Derecho Penal Argentino.”, tomo II, tea, p. 251
308

plan delictivo, se pone en relación inmediata con la realización del tipo delictivo.-
Siempre hay que partir de la acción típica del tipo delictivo particular (sustraer, robar
con fractura, matar, etc.). A esto se agrega la comprobación individual de si el autor, de
acuerdo a la disposición de su plan delictivo, se puso en actividad inmediata a la
realización típica.”251 .
ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR señalan que “puede afirmarse que (a.) el comienzo de
ejecución del delito no es estrictamente el comienzo de ejecución de la acción señalada
objetivamente por el verbo típico, (b) sino que también abarca los actos que, conforme
al plan del autor (el modo de realización concreto de la acción típica escogido por el
autor), son inmediatamente anteriores al comienzo de la ejecución de la acción típica e
importan objetivamente un peligro para el bien jurídico, bien entendido que (c) un acto
parcial será inmediatamente precedente de la realización de la acción típica cuando
entre éste y aquella no haya otro acto parcial en el plan concreto del autor.” 252.
En el ejemplo de quien apuntando con un arma a otro para matarlo pone su dedo en el
gatillo, para esta teoría la tentativa comienza ya con el hecho de hacer puntería.

El tipo subjetivo
En la tentativa el dolo se verifica de la misma forma que en el delito consumado, ya que
no existe diferencia volitiva alguna entre un momento -la tentativa- y otro -la
consumación-.
La pregunta que generalmente uno se hace es sobre la posible admisión del dolo eventual
en la tentativa.
La respuesta es afirmativa. No hay límite normativo alguno para que la tentativa de un
delito determinado cometido con dolo eventual pueda quedar impune.

Tentativa acabada

251Autor citado, ob. cit.; p. 224


252Autores citados, ob. cit.; p. 794
309

Se dice que se verifica tentativa acabada cuando el autor hace todo lo necesario, según su
plan, para que se produzca la consumación del delito restando sólo la producción del
resultado.
Ejemplo: se activa la bomba puesta en la casa del enemigo y resta solo que llegue la hora
programada en el reloj del artefacto para que se produzca la explosión.

Tentativa inacabada
Existe tentativa inacabada “cuando el autor comienza la ejecución del delito pero aún no
se ha desprendido del curso causal, porque no ha llevado a cabo todos los actos
necesarios para producir el resultado”253 .
El ejemplo que da BACIGALUPO es el de la persona que, a los efectos de producir una
estafa, comienza con un engaño que requiere varios pasos sucesivos según su plan y
todavía no realizó todos los que lo llevan a la consumación.

Autoría mediata y tentativa.-


En los casos de autoría mediata existe una persona que se vale de otra -que actúa sin
dolo- para producir un resultado típico.
El autor mediato mantiene entonces el dominio funcional del hecho, motivo por el cual
mientras el autor mediante mantenga el dominio del hecho respecto de quien actúa como
instrumento es posible admitir la tentativa en estos casos.
Ejemplo: el señor José, padre del niño Juan, quiere matar al niño Mario (compañero de
colegio de su hijo). Para ello valiéndose de Juan, le entrega a éste un caramelo
envenenado para que convide a su amiguito Mario. Juan, desconociendo la situación,
entrega el caramelo a Mario. En ese momento exacto se hace presente Laura, madre de
Mario, y le ordena que no coma caramelos porque se aproxima la hora de la cena.
Sostengo que en el caso nos encontramos ante una situación que ha puesto en riesgo el
bien jurídico vida y que el resultado no se ha producido por causas ajenas a quien resulta
autor mediato.

253Mariano, SILVESTRONI, “Teoría constitucional del delito”, Editores del Puerto, 2004; p. 264
310

Actio libera in causa y tentativa.-


Sabido es que respecto de la llamada actio libera in causa se discute la posible violación
al principio de culpabilidad; toda vez que se vincula la acción típica con el momento en
que el sujeto activo dolosamente produce su incapacidad de culpabilidad para luego
producir el resultado del plan trazado.
Ejemplo: una persona decide matar a otra. Su plan, a los efectos de tener incapacidad de
culpabilidad al momento del hecho y así -eventualmente- evitar ser condenado, consiste
en beber alcohol hasta una situación de inimputabilidad y una vez llegado a tal estado
cometer la infracción típica.
Como esta teoría permite retrotraer el “momento del hecho” -que ordena el art. 34 inc.
1ro. del C.P.- al momento en que comienza a desarrollar el plan -beber alcohol- es
posible sancionarlo.
A partir de aceptar como constitucional ésta teoría, JESCHECK sostiene la posibilidad de
que en la actio libera in causa se produzca tentativa; entendiendo que el comienzo de
ejecución a los efectos de la tentativa no se da con la ingesta de alcohol sino cuando
comienza la acción que describe el tipo penal “porque antes faltan tanto la puesta en
peligro inmediato del bien jurídico protegido como la capacidad de impresión hacia el
exterior por parte del suceso ... lo correcto es tomar como punto de arranque de la
tentativa al momento en que el autor hubiera debido realizar la acción que le
incumbía”254.
Sinceramente, el argumento sostenido no hace más que brindar un nuevo argumento a
quienes sostienen la inconstitucionalidad de la actio libera in causa, ya que
explícitamente se reconoce la violación al principio de culpabilidad por el hecho.

Tipos calificados y tentativa.-


Siempre es posible admitir la tentativa en los casos de tipos calificados.
ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR sostienen que “Tratándose de delitos calificados
puede ocurrir que haya una conducta calificante que continúe al tipo base , como en el

254Hans Heinrich JESCHECK, “Tratado de Derecho Penal. Parte General.”, 4ta. Edición, Editorial
Comares Granada, 1.993; p. 476
311

caso de quien en el robo ejerce violencia con posterioridad al apoderamiento, siendo


opinión dominante que la tentativa del robo comienza cuando se inicia la ejecución de la
conducta calificada. En el supuesto inverso, cuando la conducta calificante precede a la
del tipo fundamental, cabe entender que la tentativa se inicia con el comienzo de
ejecución de la conducta calificante precedente” 255.
Ejemplo: hay tentativa de hurto con escalamiento -arts. 42 y 163 inc. 4to. del C.P.-
cuando se comienza con la ejecución del escalamiento.

Delitos culposos y tentativa.-


Carlos NINO sostenía que “Cuando una acción es parte de un plan frustrado tendiente a
producir un daño, hay una presunción de riesgo mucho mejor fundada que cuando la
acción no es parte del plan de esa índole. Así, el requisito de la intención del resultado
en la tentativa tiene la misma función que el requisito de la producción efectiva del
resultado en los delitos por imprudencia.”256 .
Entiendo que, en atención a la fórmula que utiliza el art. 42 del Código Penal para definir
la tentativa, resultaría imposible elaborar cualquier teoría que justifique la punición de
una hipotética tentativa de un delito culposo.
Nótese que de la citada norma surge la definición del elemento subjetivo del tipo -léase:
el dolo-, motivo por el cual con claridad meridiana se verifica que el legislador ha
previsto la posibilidad de punir sólo la tentativa respecto de los delitos dolosos.
La intención de producción de un resultado jurídico penalmente relevante resulta ser uno
de los elementos de la tentativa, en los términos del art. 42 del código de fondo.
Al ser ello así, resulta imposible analizar la posibilidad de que nuestro legislador haya
siquiera previsto la posible estructura de un delito culposo, ya que en tales tipos penales
el aspecto volitivo no coincide con el resultado.
Sin perjuicio de lo antes dicho, MEZGER sostenía que “Es impune la tentativa de un
delito culposo. La tentativa de un tal delito es perfectamente concebible: el hecho, por
ejemplo, de que alguien ponga culposamente un veneno en la comida de otro sin que se

255Autores citados, ob. cit.; p. 794


256Autor citado, ob. cit.; p. 436
312

produzca, sin embargo, daño alguno, o la creencia culposa de que existe una situación
de legítima defensa. Pero el derecho penal no se interesa por una tal tentativa culposa y
la considera, como tal, impune, pudiendo, sin embargo, castigar dicha acción como
'delito de peligro' independiente.” 257.

La escala penal en la tentativa.-


La fijación de la escala penal para la tentativa de un delito determinado la determina el
artículo 44 regla primera, del Código Penal, estableciendo que “La pena que
correspondería al agente, si hubiese consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la
mitad.”. Luego, la regla segunda establece la escala penal para la tentativa respecto de
los delitos cuya consecuencia es la prisión perpetua en caso de consumación,
estableciendo una escala “de diez a quince años de prisión.”.
Ahora bien, teniendo en cuenta el legislador no establece en forma específica si el tercio
o la mitad deben ser reducidos al mínimo o al máximo de la escala penal -o la pena- se
han elaborado tres teorías.
En primer lugar, Sebastián SOLER sostenía que las disminuciones “deben ser efectuadas
sobre la pena que correspondería al agente 'si hubiese consumado el delito', de modo
que la forma correcta para fijarla envuelve un procedimiento hipotético, por el cual el
juez debe determinar, en abstracto, dentro de la escala penal respectiva, la pena que,
conforme las circunstancias de los arts. 40 y 41 hubiese correspondido; una vez
efectuada esa operación mental -no tiene porqué ser expresa en la sentencia- fijar la
pena que corresponda a la tentativa, disminuyendo un tercio, como mínimo, o una mitad,
como máximo.”258 .
Ejemplo: una persona comete el delito de robo simple en grado de tentativa. La escala
penal para el delito consumado es de un mes a seis años de prisión -conf. art. 164 C.P.-. A
los efectos de imponer pena el juez analizará qué pena le hubiere puesto si el delito se
hubiese consumado. Supongamos que establece seis meses de prisión. Luego, a los
efectos de fijar la pena específica porque el delito ha quedado en grado de conato, la

257Edmund, MEZGER, “Derecho Penal.”, tomo I, p. 912


258Autor citado, ob. cit.; p. 267
313

sanción que se impondría oscilará entre tres meses de prisión -máxima de la reducción (la
mitad)- y cuatro meses -mínimo de la reducción (un tercio).
A esta teoría no se la ha criticado por falta de lógica -ello sería injusta porque si hay algo
que tiene es logicidad- sino por resultar engorrosa para entender.
La segunda teoría, que sostiene Eugenio ZAFFARONI en el “Tratado de Derecho Penal.
Parte General.”259, expresa que nuestro Código Penal siempre se ha referido en primer
lugar a los mínimos y luego a los máximos, motivo por el cual la escala de reducción de
la tentativa opera de la siguiente manera: se reduce un tercio del mínimo y la mitad al
máximo.
Ejemplo: si la escala penal para el delito consumado es de cinco años a quince años de
prisión -vgr. inf. art. 166 inc. 1ro. del C.P.-, la escala para ese delito en grado de tentativa
es de tres años y cuatro meses de prisión -se resta un tercio al mínimo legal- a siete años
y seis meses de prisión -se quita la mitad al máximo-.-
Esta teoría puede resulta más perjudicial o más beneficiosa según el criterio de
cuantificación de sanción penal que se adopte.
Si uno entiende que la individualización de la sanción penal debe partir del mínimo legal,
entonces resulta que el mínimo es superior al propugnado por SOLER.
Ahora, la escala resulta beneficiosa si por la cantidad de circunstancias agravantes la
sanción debería acercarse al máximo, ya que resulta sensiblemente inferior en esta
propuesta.
La tercer teoría, que es la que jurisprudencialmente domina la Provincia de Buenos
Aires260, sostiene que al no fijar en forma expresa el legislador la pauta de reducción, por
imperio de la interpretación más benigna de la ley penal, el criterio de reducción es el
siguiente: se reduce el mínimo a la mitad y al máximo se le quita un tercio.
Ejemplo: en el caso anterior, la escala penal será de dos años y seis meses -mitad del
mínimo legal para el delito consumado- a diez años de prisión -descuento de un tercio al
máximo-.

259En el tomo V; p. 338


260 S.C.P.B.A., P 56.902, sent. 13/09/00, “C.., P. P. s/ robo agravado en grado de tentativa.”
314

A simple vista se nota que ésta teoría resulta más beneficiosa para los casos en que el
mínimo legal tiene relación directa con la forma de ejecución de la sanción penal; ya que
es sabido que, en casos de primer condena que no supere los tres años de prisión es
posible que la misma resulte de ejecución condicional -conf. art. 26 C.P.-.
Súmese a ello que se sostiene la existencia de la tendencia jurisprudencial a imponer
sanciones cercanas el mínimo legal, como así también a que las partes celebren acuerdos
de los llamados “juicios abreviados” en ese sentido.
No puedo dejar de señalar que esta teoría carece de lógica si se intenta imponer una pena
cercana al máximo legal, ya que en algunos casos se verifica manifiesta falta de
proporcionalidad en la escala penal.
Ejemplo: en los casos de homicidios calificados -hipótesis del art. 80 del C.P.-, en que al
delito consumado se le aplicaría pena de prisión o reclusión perpetua, la tentativa de
dichas conductas tiene previsto como máximo de sanción quince años de prisión -conf.
art. 44 regla 3ra. del C.P.-. Luego, si nos encontramos ante un homicidio simple -art. 79
del C.P.-, el máximo de la pena para la tentativa conforme esta interpretación es de
dieciseis años y ocho meses de prisión -un tercio menos de veinticinco años, que es el
máximo previsto en el art. 79-.
Vemos entonces que respecto de los máximos en las escalas penas, cómo esta
interpretación puede resultar contraria al principio de proporcionalidad en la sanción, ya
que un delito menos severamente castigado en su consumación puede tener más pena que
otro que tiene el mayor reproche previsto por nuestra legislación represiva.

El desistimiento.-
El artículo 43 del Código Penal señala que “El autor de tentativa no estará sujeto a pena
cuando desistiere voluntariamente del delito”.
Históricamente han existido tres posturas que explican porqué a quien pone en riesgo un
bien jurídico penalmente tutelado se lo dispensa de pena.
La primera sostenía que, más allá de que e desistimiento no modificaba en nada el injusto
y la culpabilidad por el hecho, la posibilidad de tender un “puente de oro” a quien
315

desistiere voluntariamente de su acción disvaliosa ayudaría a que el sujeto se decida más


fácilmente por desistir.
Luego se desarrolló una teoría denominada “del premio” o “de la gracia”, en la que la no
punición del desistimiento voluntario opera como una recompensa.
La tercera es la denominada “teoría de los fines de la pena”, que sostiene que ante la falta
de energía criminal exteriorizada en el desistimiento se verificaría una suerte de
cancelación de la culpabilidad que haría que una eventual sanción carecería de los fines
específicos de la misma -retributivos y/o preventivos-.
STRATENWERTH sostiene que “El desistimiento voluntario atenúa sin duda el
merecimiento de pena de la conducta: la culpabilidad que hay en la tentativa es anulada
al menos parcialmente por el giro del autor, y es menor también la necesidad de
fortalecer la vigencia de la norma mediante una sanción, cuando el autor mismo la ha
reconocido nuevamente. Pero eso solo no puede explicar que la pena sea remitida
totalmente (y no sólo atenuada), si es que uno no quiere contentarse con la aseveración
formal de que para el hecho que es digno de pena en menor medida ya que no habrá
ninguna necesidad de pena. Antes bien, en esa medida también podría entrar en juego el
cálculo político-criminal de que el autor pueda sentirse motivado más fácilmente a ese
giro en vistas a la total remisión de la pena -cualquiera que sea el grado de realismo que
pueda tener una reflexión semejante”261.
Es fácil colegir entonces que nuestro legislador, atendiendo a razones de política-criminal
ha ubicado al desistimiento voluntario como una “excusa absolutoria”, o causa de
exclusión de punibilidad.
Así, quien desiste voluntariamente en tentativa -ya sea inacabada o acabada; más
adelante me refiero a ambos supuestos- desarrolla una acción, típica, antijurídica,
reprochable y culpable; pero que queda dispensada de pena porque la norma funciona en
el sentido antes referido.
El desistimiento voluntario no actúa como causa de justificación -que excluiría el injusto
y, consecuentemente, la responsabilidad civil- ni como causa de inculpabilidad -que se

261Gûnter, STRATENWERTH, “Derecho Penal. Parte general I (El hecho punible)”, 4ta. Edición, de.
Hammurabi, junio de 2005; p. 354/5
316

vincula con la conciencia de la antijuridicidad y el ámbito de autodeterminación, sino


como una cuestión de no punibilidad que “es consecuencia de una excusa absolutoria
sobreviniente -posterior al comienzo de ejecución-”262 .
Respecto del elemento volitivo en el desistimiento cabe señalar que se entiende que el
mismo “es voluntario cuando ha sido decidido libremente por el autor, sin haber sido
motivado por el accionar de las fuerzas estatales o de conductas frustrantes
equivalentes... La equiparación de voluntariedad con libertad no se compadece con el
sentido general de estos términos en la dogmática, pero es la única interpretación que
permite otorgarle un sentido sistemático razonable al desistimiento.” 263.
Ejemplo: no hay desistimiento voluntario si el autor de tentativa desiste de su accionar
porque escucha una chicharra que confunde con una sirena de un vehículo policial, ya
que no se verifica una revocación voluntaria.
Luego, aunque el legislador no lo señale, es obvio que son distintos los requisitos para el
desistimiento de la tentativa inacabada que de la acabada.
En el primero de los casos -tentativa inacabada-, basta con que el sujeto activo desista en
forma voluntaria de su accionar disvalioso para que opere la excusa absolutoria.
Ejemplo: A intimida a B con un cuchillo y le exige que le entregue sus pertenencias. En
el momento que B se presta a hacerlo, A desiste de su accionar porque nota que la
víctima es un humilde trabajador. C, que es oficial de policía y vio el suceso sin que los
partícipes se dieran cuenta, aprehende a A cuando se retira. El Juez dictará
pronunciamiento liberatorio -sobreseimiento o absolución- respecto de A ya que se
verifica una excusa absolutoria -el desistimiento voluntario-.
En el segundo de los casos -tentativa acabada-, que se verifica cuando el autor agotó el
iter criminis y solo resta que se produzca el resultado, se requiera un actuar positivo del
autor.
En este caso, y a los fines de quedar amparado en la situación descripta en el artículo 43,
el mismo debe impedir la consumación por los medios que tenga a su alcance.

262Enrique, BACIGALUPO, Lineamientos de la teoría del delito, 3ª ed., de. Hammurabi, 1994; p.157
263Mariano, SILVESTRONI, ob. cit.; p. 264
317

Delito imposible.-
La única referencia que nuestro Código Penal hace al denominado delito imposible la
encontramos precisamente en el título de la tentativa.
Así, el artículo 44 última regla del Código Penal indica que “Si el delito fuese imposible,
la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella,
según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente”.
Nelson PESSOA sostiene que “el delito imposible es un acto de tentativa que no se
consuma porque el programa causal pensado, querido y desplegado por el autor
conforme a su plan concreto, no tiene eficacia para producir el resultado querido” 264.
Se puede afirmar entonces que, por lo menos para nuestra jurisprudencia y cierto sector
de la doctrina, existe relación de sinonimia entre tentativa inidónea y delito imposible,
verificándose que desde el punto de vista objetivo la acción se caracteriza por emplear un
programa causal ineficiente.
Ahora bien, los autores analizan distintos casos que son señalados como hipótesis de
delito imposible o tentativa inidónea.
a.) Inidoneidad en el autor
Se dice que existe inidoneidad en el autor cuando el mismo, erróneamente, cree que a su
respecto se verifica una circunstancia del tipo que en realidad falta.
Comúnmente se lo denomina “error de tipo al revés” (Hans WELZEL; quien llega a una
conclusión distinta a la que propugno más abajo), porque el error se verifica en el
elemento objetivo del tipo y no en el subjetivo -que es el que da lugar al clásico error de
tipo-.
Un ejemplo clásico es el de una persona que, simulando ser funcionario público, exige a
otra una dádiva.
Es obvio que en este tipo de situaciones, me refiero a los delitos cuyo tipo requieren
necesarias calidades en el sujeto activo -”funcionario público”, “ascendiente”-, las
conductas resultarán atípicas respecto de la figura determinada -vgr.; exacciones ilegales,
conf. art. 266 del C.P.- pero podrían quedar encuadradas en otras figuras penales que no
requieran calidades especiales en el sujeto activo.
264Nelson, PESSOA, “Delito imposible”, de. Hammurabi, ; p. 60.
318

Ejemplo: la tentativa inidónea de malversación de caudales públicos por inidoneidad en


el sujeto activo -quien afirma ser funcionario público y no lo es- no es típica del art. 260
del Código Penal; pero tal conducta podría encuadrar en un fraude a la administración
pública en los términos del art. 174 inc. 5to. del citado cuerpo legal.
Entiendo que los casos de inidoneidad en el autor se resuelven por atipicidad; toda vez
que se trata de un caso de ausencia de un elemento normativo del tipo.

b.) Inidoneidad en el objeto


Se trata de los casos en los que la acción se produce respecto de un objeto que no permite
su consumación o que el mismo falta en su totalidad.
Ejemplos: el caso en que se practica un “aborto” respeto de una mujer que en realidad no
está embarazada, o la persona que dispara con intención homicida respecto de quien en
realidad no se encuentra dormido sino que yace muerto.
Entiendo que estos casos también se resuelven por atipicidad de la conducta.
En este sentido, Nelson PESSOA afirma que “Si el objeto no existe, por ejemplo, porque
ya ha dejado de existir o porque nunca existió, más allá de las características de la
acción, en lo que hace a la inidoneidad o no del proceso causal puesto en marcha, por
ejemplo, para hurtar la cosa, en este tipo de situación, pensamos que corresponde
afirmar la atipicidad de la conducta. Entendemos que también deben resolverse en
términos de atipicidad los casos de ausencia física del objeto” 265.
Es muy importante señalar que las afirmaciones realizadas en los puntos que analizamos
resultaría la que se adecua de manera más justa con el principio constitucional de
legalidad -art. 18 de la Constitución Nacional-.
Ello así ya que interpretar como delito imposible a situaciones en que existe inidoneidad
en el sujeto o el objeto sería violatorio del principio de tipicidad -no es aceptable tipificar
objetivamente como homicidio la acción de apuñalar un muerto- y, podría traer
consecuencias jurídico-penales a conductas manifiestamente atípicas.
Téngase en cuenta que el art. 44 del Código Penal trata al delito imposible como un caso
de posible causa de exclusión de la punibilidad.
265Autor citado, ob. cit.; 108
319

c.) Inidoneidad en los medios


Me adelanto a señalar que, desde mi punto de vista, éste es el único caso que podría ser
analizado conforme el artículo 44 última regla del Código Penal.
Entiendo que la inidoneidad en el medio seleccionado resulta ser la única hipótesis de
delito imposible o tentativa inidónea.
Se afirma que existe tal inidoneidad cuando el autor cree utilizar medios que permiten la
consumación y los mismos carecen de efectividad para producir el resultado lesivo.
Sostengo que la multiplicidad de hipótesis que se nos pueden presentar nos llevará a
concluir que, en el respetuoso marco del derecho penal de acto, y y sin vulnerar el
principio de culpabilidad por el acto -no por “conducción en la vida”-, veremos que la
frase “peligrosidad revelada por el delincuente” pude tener una interpretación respetuosa
de las garantías constitucionales y, por ende, contraria al derecho penal de autor.
Veamos algunos ejemplos de inidoneidad en el medio seleccionado: a:) Juan, un ex-
convicto con numerosas sentencias condenatorias en su contra, es un supersticioso que
cree que pinchando una foto de su enemigo Pedro logrará que éste muera. Lo hace
durante una semana.; b.) Daniel, que es un joven muy mal visto en su barrio porque
consume alcohol y drogas, quiere matar a Ignacio y para lograr su cometido utiliza en
arma que se encontraba descargada, Obviamente el resultado no se produce c.) Luis, que
es un excelente padre de familia y un exitoso profesional, quiere matar a su esposa María
porque entiende que la relación entre ambos debe terminar. Para ello compra un poderoso
veneno. Por cuestiones que absolutamente nadie conocía en ese frasco, en lugar de
veneno había una sustancia absolutamente inocua. Luis suministra subrepticiamente el
“veneno” a María. Obviamente el resultado no se produce.
A esta altura, y a la luz de los preceptos constitucionales que rigen nuestra materia, cabe
preguntarse si el hecho que uno de los sujetos sea un ex-convicto (Juan), el otro un
consumidor de alcohol y drogas (Daniel) y el tercero un excelente padre de familia (Luis)
son circunstancias que resultan relevantes a los efectos de determinar si hubo idoneidad
-o no- en los medios empelados y, consecuentemente en la “peligrosidad evidenciada”.
320

La respuesta negativa es obvia. En ninguno de los casos resulta relevante la personalidad


del autor -que tendría relación con un derecho penal que nuestra Constitución repugna- a
los fines de determinar si hubo -o no delito imposible.
ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR sostienen que “El art. 19 constitucional impone como
condición elemental para la habilitación del ejercicio del poder punitivo, que ex ante el
medio haya sido idóneo y, por ende, que haya habido peligro, todo ello sin contar con
que el principio de legalidad impide considerar típico de homicidio calificado por
veneno el empleo de algo que no es veneno, o de un medio capaz de causar grandes
estragos al empleo de un despertador. Partiendo de estos requisitos constitucionales, sin
los cuales no puede haber conflicto y, en consecuencia, tampoco tipicidad, debe
concluirse que el último párrafo del art. 44 trata de casos en que, pese a que ex-ante el
medio haya sido idóneo y el observador tercero pueda haber creído que existía un
peligro para el bien jurídico, el delito haya sido imposible, o sea, la consumación o
perfeccionamiento del delito haya sido imposible. Se deduce de ello que el último
párrafo del art. 44 impone una distinción ex-post, referida al grado de probabilidad de
lesión al bien jurídico, en consonancia con la extensión del daño y del peligro causados
a que se refiere el art. 41.” 266.
Al ser ello así, lo relevante para cada caso es analizar si ex-ante, y desde el juicio de
valor de un observador imparcial que conoce acabadamente todas las circunstancias que
rodean al hecho, en el momento del hecho el delito se podía -o no- consumar. Si la
respuesta es negativa nos encontramos ante una tentativa inidónea.
Vemos entonces que el primero de los casos -el de Juan- resulta lo que comúnmente se
denomina “tentativa irreal” -que no debe confundirse con la tentativa inidónea-, ya que al
haberse seleccionado un medio que jamás podría haber puesto en peligro al bien jurídico
no se puede hablar de comienzo de ejecución; mientras que en los otros casos nos
encontramos con supuestos de tentativa inidónea.
Esteban RIGHI y Alberto FERNÁNDEZ sostienen que “En la medida en que la sanción
que se impone en los casos de tentativa inidónea está condicionada al comienzo de
ejecución y a la culpabilidad del autor; se trata de una pena y no de una medida de
266Autores citados, ob. cit.; p. 802
321

seguridad... Aunque se acredite peligrosidad, el juez debe absolver si no concurren todos


los presupuestos de punibilidad”267 .

BIBLIOGRAFIA.-

BACIGALUPO Enrique; “Lineamientos de la teoría del delito”, 3ra. edición renovada y


ampliada, Ed. Hammurabi, 1994
CARRARA Francesco; “Programa de Derecho Criminal.”, tomo. I; Temis Bogotá, 1977
FEUERBACH Anselm V.; “Tratado de derecho penal.”, traducción al castellano de la
14ta. Edición alemana, Ed. Hammurabi, 2007
JESCHEK Hans Heinrich; “Tratado de derecho penal. Parte general.”, cuarta edición,
Editorial Comares – Granada; 1993
MEZGER Edmund; “Derecho Penal.”, tomo I, Valleta ediciones, 2004
NINO Carlos Santiago; “Los límites de la responsabilidad penal.”, Ed. Astrea, 1980
PESSOA Nelson; “Delito imposible.” Ed. Hammurabi, 1986
- “La tentativa.”, Ed. Hammurabi, 1986
RIGHI Eduardo y FERNANDEZ Alberto; “Derecho Penal, La ley. El delito. El proceso
y la pena.”, reimpresión, Ed. Hammurabi, 2005
SILVESTRONI Mariano; “Teoría constitucional del delito.”, Editores del Puerto, 2004
SOLER Sebastián; “Derecho Penal Argentino.”, tomo II, Tipográfica Editora Argentina,
1992
STRATENWERTH Gûnter; “Derecho Penal. Parte general I. El hecho punible.”, Ed.
Hammurabi, 2005
WELZEL Hans; “Derecho Penal Alemán.”, 4ta. edición en castellano, Editorial Jurídica
de Chile, 1997
ZAFFARONI Eugenio Raúl; “Tratado de Derecho Penal. Parte General.”, tomos IV y V,
Ediar, 1997

267Autores citados, “Derecho Penal. La Ley. El delito El proceso y la pena.”, reimpresión, Ed.
Hammurabi, 2005; p. 314.
322

ZAFFARONI Eugenio Raúl, ALAGIA Alejandro y SLOKAR Alejandro; “Derecho


Penal. Parte General”. Ediar, 2000
323

Lección nº 12

AUTORIA Y PARTICIPACIÓN

Bárbara Ramírez*

* Jefa de Trabajos prácticos. Recibida en la UBA en 2003


324

Los delitos por lo general no son cometidos por una única persona, tal como
ocurre en cualquier orden de la vida, en donde se dan supuestos en que intervienen varias
personas en un mismo acontecimiento, léase una conferencia, una fiesta, una clase en la
facultad, etc. En este capítulo intentaremos dar las herramientas necesarias para poder
distinguir las distintas calidades de las personas que concurren en el delito.

En este orden de ideas debemos señalar que doctrinariamente se han creado


distintas teorías que permiten distinguir al autor del participe, a saber:

1) Teoría subjetiva: esta teoría utiliza un criterio subjetivo de distinción. Sería


autor el que quiere el hecho como propio (animus auctoris) y será participe el que sólo
quiere o tiene la intención de participar en el delito que comete otro, es decir quien tiene
animus socii. Para saber cuándo se quiere el hecho como propio se suele echar mano del
interés que el autor tiene para obtener el resultado o de la voluntad que tiene en dominar
el hecho.

Esta teoría resulta insuficiente por cuanto ignora cualquier tipo de dato objetivo.
La jurisprudencia alemana ha utilizado durante mucho tiempo este criterio subjetivo de
distinción, llegando a resolver casos de forma totalmente descabellada. El caso más
conocido es la llamada sentencia de la bañera: una mujer que acababa de dar a luz a un
hijo extramatrimonial, le pidió a su hermana que ahogara al bebé. En este caso el tribunal
alemán castigó a la madre como autora por cuanto ella era quien tenía el animus auctoris
y a la hermana, quien fue la que realizó el tipo penal y de forma directa sólo la castigó
como simple cómplice. Esta solución parece por demás absurda y no supera las
dificultades que se presentan a la hora de resolver supuestos de autoría mediata o de
delitos de propia mano o especiales.

Así las cosas, autor será quien realizando una aportación causal, cualquiera que
sea la entidad de ésta, lo haga con voluntad de autor, esto es actúa con voluntad de
325

realizar su propio hecho. Por el contrario, será un partícipe quien, realizando una
aportación causal, cualquiera que sea su entidad (incluso aunque realice la acción típica),
lo hace con voluntad de partícipe, o sea de intervenir en un hecho de otro.

En palabras de BACIGALUPO “esta teoría es incompatible con el principio de


legalidad desde el momento en que su criterio gira sobre el ánimo del sujeto
(culpabilidad fundada en el sentimiento) que interviene, esto es, la autoría se basa en
consideraciones éticas sobre el merecimiento de pena de cada interviniente en el hecho y,
además, no permite deslindar de manera objetiva y abstracta las formas de participación,
quedando la distinción en manos del arbitrio de los jueces”268

2) Teoría formal−objetiva: según este criterio de distinción es autor aquél que


realiza de forma personal la conducta descripta en el tipo penal. Pretende por tanto
establecer la distinción gracias a la gramática, a la sintaxis y a la interpretación literal del
tipo.
Conforme esta teoría, será autor aquella persona cuya actividad (causal) esté
abarcada por la literalidad de la descripción típica; y, será partícipe todo aquel que realice
una contribución causal de menor importancia y que de acuerdo con el uso del lenguaje
no pueda ser incluida en la hipótesis típica. Esta teoría al igual que la descripta en el
punto “1”, también tuvo por destino el fracaso por cuanto llegaba a solucionas irrisorias:
Por ejemplo los casos en los que el tipo penal exige dos conductas, como el robo. En
estos casos en los que por ejemplo uno de los delincuentes ejerce la violencia sobre la
persona y el otro lo desapodera del dinero (coautoría). En este caso ninguno sería autor
de robo, pues ninguno realiza personalmente el verbo típico. También esta teoría deja
afuera la autoría mediata, por cuanto el “hombre de atrás” no realiza de forma personal el
verbo típico.

268 BACIGALUPO Enrique, “La Distinción entre Autoría y Participación en la Jurisprudencia de los
Tribunales y el nuevo Código Penal Alemán”, Estudios Penales. Libro Homenaje al Profesor J. Antón
Oncea, Salamanca, 1982, pág. 29.
326

3) Teoría material−objetiva: esta teoría parte de distinguir entre causa y


condición: quien pone la causa será autor, mientras quien sólo aporta una condición para
el resultado es cómplice.
Como indica GIMBERNAT269 esta teoría se fundamenta en las doctrinas
individualizantes de la causalidad, es decir, aquellas que estiman que entre las diferentes
fuerzas que han contribuido al resultado, se puede distinguir entre causa y condiciones.
Por tanto, no puede ser aceptada por aquellos que siguen, para la determinación del nexo
de causalidad (en los delitos de resultado en el análisis del tipo objetivo; v. Lección nº 4,
apartado III. a. 5. A.) la teoría de la conditio sine qua non, ya que para la misma todas las
condiciones son causa. Y tampoco para la más moderna teoría de la “imputación
objetiva” (v. Lección nº 4, ap. III. b.)

4) Teoría del dominio del hecho: Esta teoría, sin perjuicio de algunos
precedentes, nace con WELZEL en el ámbito de la teoría finalista, dando lugar a un
concepto final de autor. Posteriormente será ROXIN quien la desarrollará con gran
profundidad y bajo la premisa de carácter fenomenológico de la participación. De esta
teoría puede decirse que es el criterio de distinción seguido por la doctrina mayoritaria.
Así, será autor quien tenga “las riendas del asunto”, es decir aquél que tenga en
sus manos el curso causal del hecho, el sí y el cómo del delito. En otras palabras, será
autor el que pueda decidir si continuar o no con la ejecución del delito.
Según ZAFFARONI, quien cita textualmente a ROXIN, “el dominio del hecho no
puede ser concebido desde una caracterización amplia del fenómeno, lo que obedece a
que siempre el dominio del hecho se presenta en forma concreta, que puede ser la de
dominio de la acción, de dominio funcional del hecho o de dominio de la voluntad”, y
continúa “(a) El dominio de la acción es el que tiene el autor que realiza el tipo de propia
mano, (b) el dominio funcional del hecho es la idea central de la coautoría, cuando se
presenta en la forma de una división de tareas en la etapa ejecutiva, y (c) el dominio de la

269 GIMBERNAT ORDEIG, Autor y Cómplice en Derecho Penal, Madrid, 1966, pág. 38.
327

voluntad es la idea decisiva de la autoría mediata, y es el que tiene lugar cuando se


domina la voluntad de otro, sea por necesidad o por error”.270
En el mismo orden de ideas se ha dicho que “el dominio del hecho exige que el
suceso aparezca como obra de la voluntad final del autor. Es preciso que el autor domine
el hecho y esto implica que se encuentre en una posición que le permita orientar los
factores causales conforme a la dirección final de su voluntad. Es necesario, pues,
posición objetiva y finalidad”.271
Si bien hemos dicho que la teoría del dominio del hecho cuenta con el beneplácito
actual de la mayoría de la doctrina, no es menos cierto que ese reconocimiento implica la
aceptación implícita del fracaso en la búsqueda de una teoría que pueda dar respuesta
satisfactoria a todos los supuestos que pueden aparecer sobre la autoría. La cita efectuada
que ZAFFARONI realiza sobre ROXIN272 que señala que “siempre el dominio del hecho se
presenta en forma concreta” (enfatizado mío) no hace más que aceptar que es imposible
conceptuar una teoría general que abarque todos los casos posibles. Sucede (como
quedara señalado en la Lección nº 1 introductoria) que es sumamente difícil encontrar el
concepto único (como sería el de autor) para la multiplicidad de delitos. Encontrar tal
cosa sería algo así como suponer que existe un legislador universal y que concibió en el
mismo momento todos los delitos posibles e imaginó a sus autores con la misma y única
certeza. Tratar esa cuestión como posible, sería confundir el hallazgo de un nuevo
elemento de la Tabla de Mendeleiev con un valor histórico, contingente, artificial, etc.,
como es la concepción de la voz “delito” en el universo legislativo múltiple de cada
nación y, dentro de ésta, tratar de abarcar como única la variedad de ilícitos posibles que
sólo un buen editor de “códigos penales” está en condiciones de proveer. En síntesis,
tratar de advertir quién es el “autor” se ha trocado por advertir “quien tiene el dominio
del hecho”, simple cuestión de nombre que exige el mismo grado de dificultad en su

270 ZAFFARONI Eugenio Raúl, ALAGIA Alejandro y SLOKAR Alejandro, “Derecho Penal. Parte
General” (2ª Ed.), Editorial Ediar, Buenos Aires, 2002, pág. 742.
271 LOPEZ BARJA de QUIROGA Jacobo, “Autoría y participación”, Ediciones Akal SA, Madrid, 1996,
pág. 30.
272 En Täterschaft un Thaterrschaft, p. 242 (hay traducción castellana de la 7ª edición alemana de
Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, “Autoría y dominio del hecho en
derecho penal”, Marcial Pons, Barcelona, 2000)
328

determinación. Como último ejemplo de lo expuesto, veamos qué dijo BACIGALUPO al


respecto: “El «dominio del hecho» es un concepto regulativo, no es un concepto de los
de que es posible dar una fórmula cerrada, sino que depende de las circunstancias
totales del hecho mismo. Sólo en presencia de todas las circunstancias, se puede
establecer “quién dominó en hecho”, quién es el “que ha tenido las riendas del hecho en
la mano”; o bien quién ha podido decidir que el hecho iba a llegar a la consumación, lo
cual, generalmente es correlativo de quién ha podido decidir si el hecho continúa o se
desiste de él”273 Que se haga necesario observar “todas” las circunstancias de “cada caso”
revela, obviamente, que si bien puede ser una guía eficaz, la teoría del “dominio del
hecho” no pasa de ser, no un concepto “general”, sino una regla de análisis que sólo sirve
ante el caso concreto. O sea, para decirlo nuevamente: es el fracaso de la búsqueda de un
concepto útil para el vocablo autor274

FORMAS DE AUTORIA y PARTICIPACIÓN

Antes de distinguir lo que académica y legalmente se denomina la “autoría” de la


“participación” debe aclararse antes que existen delitos donde la pluralidad de autores es
necesaria típicamente. Hasta su derogación el “adulterio” (antes art. 118 del CP) se ponía
como ejemplo de lo que daba en llamarse “codelincuencia necesaria”. No había aquí un
autor y un cómplice, ambos eran autores, pero no porque confluían (como luego
veremos) en un hacer común, sino que (haciendo cada uno lo suyo) convergían en el
mismo tipo penal que los “necesitaba” a ambos. El duelo ( arts. 97 y 98 C.P.) es un
ejemplo actual de codelincuencia necesaria.

273 BACIGALUPO Enrique, Lineamientos de la teoría del delito, Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 119
(cursiva y enfatizado, míos)
274 Otra crítica a la teoría del “dominio del hecho”: RODRÍGUEZ MOURULLO Gonzalo, El autor
mediato en Derecho Penal español en “Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofía del
derecho (libro de homenaje a Luis Jiménez de Asúa), ed. Pannedille, Buenos Aires, 1970, p. 573.
329

Nuestro Código Penal distingue entre autores, cómplices e instigadores según la


intervención que hayan tenido en el hecho (art. 45 del CP) y establece sólo penas
diferentes para los cómplices secundarios (art. 47 del CP).
1.- El autor en el Código Penal: Nuestro Código de fondo en su parte especial se
refiere al autor de un hecho cuando dice: “El que”. Obviamente que en esos casos nuestro
ordenamiento se refiere a los autores directos. Sin embargo, no sólo se admite la autoría
directa sino también otros tipos de autorías: autoría mediata y coautoria.

El Código Penal en su art. 45 se refiere a las mismas cuando dice: “los que
tomasen parte en la ejecución del hecho (…) los que hubiesen determinado a otros a
cometerlo”.

Siguiendo este orden de ideas ZAFFARONI describe las siguientes formas de


autoria:
a.- autor directo, es el autor individual, el ejecutor propiamente dicho, cuyo
concepto se obtiene de cada tipo penal, aplicando el criterio del dominio del hecho como
dominio de la acción;
b.- coautor paralelo o concomitante, es cuando más de un sujeto concurre al
hecho, teniendo cada uno de ellos el dominio del hecho, sin saber de la existencia del
otros co-autores;
c.- coautor funcional, es un concepto que tiene su base legal en la referencia a
los que tomasen parte en la ejecución del hecho, y el dominio del hecho asume a su
respecto la forma de dominio funcional del hecho;
d.- autor directo que se vale de otro que no realiza conducta: es un autor
individual y su concepto tiene la misma base legal, pero también es válido a su respecto
el fundamento que se halla en la figura del determinador, en la que el autor conserva el
dominio del hecho en la forma de dominio del acto (por ejemplo: A, al borde de una
piscina, al ver que se acerca nadando B, empuja a C, que cae sobre B y le causa lesiones.
Obviamente B no realiza acción alguna ya que está bajo uno de los supuestos de
330

exclusión de la acción −«fuerza física irresistible»−; las lesiones de C, serán imputadas a


A, quien será considerado “autor directo” de las lesiones)
e.- autor mediato, es quien se vale de otro que actúa atípica o justificadamente, y
su fundamento se halla también en la figura del determinador, pues el autor mantiene el
dominio del hecho en el modo de dominio de la voluntad275.

A.- Autoria Directa: es la que realiza el sujeto que llena objetiva y


subjetivamente los requisitos de la conducta típica de forma personal y directa. Es decir
será autor directo quien realiza el tipo penal de forma personal. ZAFFARONI entiende
que también existe autoría directa cuando un sujeto que no actúa personalmente, se vale
de otra persona que no realiza conducta para la realización de la conducta típica. Ello así
por cuanto el sujeto que no interviene personalmente tiene el dominio del hecho –en la
forma de dominio del acto−, a diferencia del sujeto utilizado como “instrumento
físico”.276

275 ZAFFARONI Eugenio Raúl, ALAGIA Alejandro y SLOKAR Alejandro, ob. cit, página 745.-
276 ZAFFARONI Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal, Parte General, 6º Edición (Segunda
Reimpresión), Editorial EDIAR, Buenos Aires, 2003, pág. 573.
331

B.- Autoria Mediata: en ésta el autor no realiza ni directa ni personalmente el


delito. Es la que realiza aquel sujeto que utiliza a otro que actúa sin dolo, atípica o
justificadamente o en estado de inimputabilidad o inculpablemente. En el caso de este
tipo de autoría, el dominio del hecho lo tiene sólo el “hombre de atrás” (hintermann en
alemán) y es él quien maneja la realización o no de la conducta típica. JAKOBS señala la
característica fundamental de la autoría mediata: “la responsabilidad predominante del
autor mediato en virtud de su superior dominio de la decisión”, es decir, “al ejecutor no
le es imputable el delito doloso que no puede evitar, y esa responsabilidad se transmite a
quien ostentó el dominio del hecho”.277
Por ejemplo, Jorge quiere matar a su compañera de teatro, Magalí, y antes del
inicio de la obra cambia las balas de fogueo que serán utilizadas en la última escena, por
balas auténticas. Cuando Pedro (un actor), le dispara a Magalí, ésta cae y fallece al
instante. Jorge se encontraba sentado en la primera fila observando cómo se realizaba lo
planeado. En este caso, Pedro no tenía conocimiento de lo realizado por Jorge, y actúa
obviamente sin dolo, es un mero instrumento del que Jorge se ha servido para realizar la
conducta típica.
Ahora bien, existen distinto casos de autoría mediata, a saber:

1.- AUTORIA MEDIATA CUANDO EL INSTRUMENTO ACTUA SIN DOLO:


ésta es el caso de nuestro ejemplo recién citado. Se configura este tipo de autoria, cuando
el instrumento no posee conocimiento de los elementos del tipo objetivo ni voluntad. El
autor mediato se vale de una persona que no sabe que su conducta es típica. Además del
caso de nuestro amigo del teatro podemos citar otro ejemplo: Julio desea matar a José
quien vive a pocas cuadras de su amigo Paco. Una tarde, cuando Paco va a visitar a Julio,
éste le entrega una caja para que le alcance a José. Paco al volver a su hogar pasa por la
cada de su vecino a quien le entrega la caja y se va. A los pocos minutos, José
abre la caja y ésta explota ocasionándole la pérdida de su brazo
derecho.

277 JAKOBS, Günther: “Derecho Penal, Parte General”, 2° edición, ed. Marcial Pons, Madrid, 1997. p.
765.
332

2) AUTORIA MEDIATA CUANDO EL INSTRUMENTO ACTUA BAJO


UNA CAUSA DE JUSTIFICACION
Este es el caso en que el autor se vale de una persona que se encuentra justificado.
Por ejemplo Armando quiere evitar que Juan llegue a la escribanía donde va a firmar la
escritura de compra venta de la casa en la que Armando vive y que por esa operación
quedará en la calle. Entonces el día de la firma de la escritura Armando sigue a Juan y al
ver a un policía comienza a gritar “¡ese hombre me robó la billetera!”. Ante tal situación,
el policía, cumpliendo su deber detiene a Juan y lo lleva a la Comisaría detenido, donde
es demorado varias horas, hasta que lo liberan. Resulta claro que quien hace actuar a
otro en causa de justificación responde como autor del delito materialmente ejecutado
por el instrumento de su voluntad que queda impune por actuar amparado en una causa
de justificación.

3) AUTORIA MEDIATA MEDIANTE APARATOS ORGANIZADOS DE


PODER: Como se señalara más arriba, precisamente al momento de analizar la teoría
del dominio del hecho, ROXIN ha profundizado el estudio de la misma y en lo que a la
autoría mediata se refiere.

Este autor distingue tres formas de dominio del hecho (dominio del hecho por
acción, por voluntad y dominio del hecho funcional), pudiendo darse el dominio por
voluntad en tres modalidades: “Se puede coaccionar a quién actúa, se lo puede usar
respecto de la circunstancia decisiva para la autoría como factor causal ciego; o, si el
sujeto que actúa no es ni coaccionado ni engañado, ha de tratarse de un sujeto que pueda
intercambiarse libremente”278. De modo muy sintético, se alude así al dominio de
voluntad por coacción, por error o en virtud de aparatos organizados de poder. Esta
última modalidad del dominio por voluntad, que ROXIN también denomina dominio por

278 Cita hecha por Kai Ambos en, Capítulo XIV “Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud
de aparatos organizados de poder”, “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal Nº 9”, Ed. Ad Hoc,
Buenos Aires, página 369.-
333

organización, consiste en su opinión en “el modo de funcionamiento específico del


aparato… que está a disposición del “hombre de atrás”.279
Ese aparato, entonces, funciona sin importar la persona individual de quien
ejecuta, de modo prácticamente automático, partiendo así de la idea de la fungibilidad.
Los ejecutores son intercambiables no siendo siquiera necesario que el hombre de atrás
los conozca, éste puede confiar en que la orden se cumplirá, pues aunque uno de los
ejecutores no la cumpla, inmediatamente otro ocupará su lugar. Los ejecutores vendrían a
jugar el papel de “ruedas” intercambiables en el engranaje del aparato del poder, y el
hombre de atrás es la figura central en virtud de su medida de dominio de organización.
En este orden de ideas autor mediato será cualquiera que esté incardinado en un
aparato de organización de tal modo que pueda dar órdenes a personas subordinadas a él
y haga uso de esa facultad para la realización de acciones punibles.

Como regla general se puede afirmar que quien está en un aparato organizativo,
en un puesto en el cual pueda impartir órdenes a personal subordinado, pasa a ser un
autor mediato en virtud de la voluntad de dominio del hecho que le corresponde, cuando
utiliza sus atribuciones para ejecutar acciones punibles.280

4.- AUTORÍA POR UTILIZACIÓN DE UN INIMPUTABLE281


Por la cita se advertirá que existen discrepancias doctrinarias sobre el punto. Me inclino a
pensar que es posible el caso de la autoría mediata cuando el “instrumento” sea un
inimputable. Quienes opinan que ello no es posible ya que el inimputable tiene poder de
decisión autónoma, en consecuencia el “hombre de atrás” sería exclusivamente un
instigador y no un autor mediato, no tienen en cuenta que muchas veces el inimputable
está totalmente dominado por ese “hombre de atrás”, es decir, no puede sustraerse al

279 Idem cita anterior, página 370.


280 ROXIN Claus, “Voluntad de dominio de la acción mediante aparatos de poder organizados”, Revista
Doctrina Penal, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1995, pág 406.-
281 Conf.: BACIGALUPO Enrique Lineamientos de la teoría del delito, cit., p. 122. En contra:
SILVESTRONI Mariano, ob. cit., p. 278 y ZAFFARONI Manual de Derecho Penal. Parte General, Ediar,
Buenos Aires, 5ª edición, 1998, p. 575
334

poder de dominio del “hombre de atrás”. Por ejemplo el caso de un padre sobre su hijo de
quince años. El menor (inimputable) que entra a una casa y sustrae objetos de valor
deslizándose por un ventiluz al que sólo puede acceder él, dada su delgadez y no su
padre; que mandado por éste obtiene de esa manera el botín,; para mí es un caso claro de
autoría mediata y no de simple instigación. Téngase presente que, como luego se verá, la
instigación es una figura de la participación criminal y, por tanto, accesoria a un hecho
principal. Si el menor fuera declarado inimputable, y, en consecuencia, su acción no
constituyera delito, el padre, como instigador, sería impune. En cambio no lo sería si se
considera que en realidad, en este caso, hubo indudablemente autoría mediata. Quien
oponga como objeción el argumento que aquella impunidad (la del padre) no se
verificaría ya que como en nuestro Derecho predomina la llamada “accesoriedad
limitada” en la participación (es decir la participación se limita a un hecho principal que
es típico y antijurídico, no necesita ser también culpable), el instigador imputable no se
beneficiaría de la inimputabilidad del instigado; tendría que responder a este
contraargumento. En nuestro país, salvo excepciones, no se juzga a los inimputables, por
tanto ¿en qué juicio se determinaría que el niño ha cometido una acción típica y
antijurídica?

5.- AUTORÍA MEDIATA POR UTILIZACIÓN DE QUIEN ACTÚA


INCULPABLEMENTE.- Lo mismo puede decirse de quien utiliza a alguien sometido a
una causa de inculpabilidad, como la coacción, por ejemplo. Quien obliga a alguien a
redactar una carta amenazante contra otro y a suscribir con firma y sello la misma, bajo
la amenaza de revelar secretos íntimos si no lo hace, obviamente está utilizando a alguien
que obra inculpablemente. Adviértase que el redactor de la carta actúa típicamente (art.
149 bis CP) y lo hace antijurídicamente (no está amparado por ninguna causa de
justificación ya que si la amenaza fuera de muerte, podría alegarse un estado de
necesidad justificante −trata de salvar una vida (la propia) en detrimento de un bien de
menor valor−) es decir, la única causal que lo puede amparar es el de coacción, que es
una causal de inculpabilidad (v. OFRÍA, Lección nº 8)
335

C.- Coautoria Paralela: es cuando la conducta típica es realizada en su totalidad


por más de un sujeto. Es decir, hay una concurrencia concomitante de varios sujetos en la
realización de la conducta típica. Su característica distintiva radica en la inexistencia de
un plan común; por ejemplo, en una pelea callejera, cinco personas hinchas de un equipo
de fútbol, le propinan varios golpes de puño y dos cuchilladas a un muchacho que vestía
la camiseta del equipo rival. Suponiendo que se logra determinar con claridad quienes
fueron los dos que asestaron las puñaladas (ambas mortales) estaremos en presencia de
un caso de “autoría paralela” (no hay concierto previo entre los autores y ambos realizan
la acción típica que desemboca en un resultado, obviamente, también típico). Pero puede
suceder que no se distinga al o a los que propinaron los golpes o las puñaladas, para este
supuesto el Código Penal consagra una auténtica excepción al concepto de autoría
individual, ya que considera a todos los agresores “como si” fueran los autores, aunque
no haya seguridad de que lo sean. Me estoy refiriendo a lo establecido por el art. 95 del
CP (“homicidio o lesiones en riña”). Dice textualmente esta norma: “Cuando en riña o
agresión (…) sin que constare quienes las causaron, se tendrá por autores a todos los
que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido (…)” El “se tendrá por autores”
debe interpretarse como “aunque no lo fueran”; de allí que la prudencia del legislador
hace que la pena sea sensiblemente menor que para el caso de homicidio simple (un
máximo de seis años en caso de muerte en riña versus 25 años en caso de homicidio
simple)

D.- Coautoría Funcional: en este caso también converge una pluralidad de


sujetos al hecho, pero a diferencia de la coautoría paralela, no realizan cada uno de los
sujetos la totalidad del injusto, sino que éste se produce por la sumatoria de todas las
acciones de los sujetos que intervienen. Esta coautoría presupone dos elementos, un
elemento subjetivo, cual es un plan común; y un elemento objetivo, la ejecución de esa
decisión común por medio de una división funcional del hecho, o mejor dicho, de una
división de tareas. En este caso, cada uno de los autores mantiene para sí el dominio del
336

hecho en la parte o función que le ha tocado realizar. Con mucho es el ejemplo más
frecuente que se da en las acciones criminosas llevadas a cabo por una pluralidad de
personas. Los ejemplos son claros: cuatro personas ingresan a un restaurante y roban a
los comensales y al cajero del lugar. El hecho se lleva a cabo dividiéndose las tareas
propias de un asalto con armas. Dos de los autores amenazan al custodio del restaurante y
otro al cajero, mientras los otros dos van recorriendo las mesas recogiendo el botín que
previamente habían obligado, con amenazas, a dejar sobre aquellas a los comensales. Si
atomizáramos el análisis veríamos que ninguno de los actores por sí mismo ejecutó la
acción típica (consistente en despojar de cosas muebles por intimidación o fuerza, en este
caso por el uso de armas, art. 166 inc. 2º en función del 164 del CP). Por el contrario
cada uno realizó una porción o fragmento de la acción total, que concluyó en la tipicidad
objetiva del delito de robo con armas. En otras palabras hubo una división de tareas, una
división funcional de tareas. Todos los participantes son autores, es decir coautores de un
hecho común.

2.- Delitos de propia mano y Delicta Propia.

Antes de continuar con las distintas formas de participación, se debe hacer un


pequeño paréntesis para tratar estos tipos de delitos, pues ambos tienen íntima relación
con las formas de autoría que se han desarrollado hasta aquí.

a.- La enorme mayoría de la doctrina aduce que existen delitos de propia mano y
se conocen así a los tipos penales que sólo admiten su realización en forma personal y
directa por el autor, lo que excluye cualquier tipo de autoría mediata o la autoría directa
de quien se vale de otro que no realiza conducta. Son delitos de propia mano los
tipificados en los artículos 88, 275 del Código Penal, entre otros.
Aquí debe formularse una aclaración. En los supuestos enunciados (art. 88 CP, el
autoaborto y el 275, falso testimonio), es obvio que esta clasificación se desprende de las
propias palabras del tipo penal, es decir, nadie más que la madre puede causar un
337

autoaborto y nadie más que un testigo puede deponer falsamente. Sin embargo también la
doctrina es conteste en considerar a la violación (art. 119, ahora denominado abuso con
acceso carnal) como otro ejemplo de “delito por mano propia”, partiendo de la
interpretación que se realiza del verbo típico y no de lo que dice literalmente la ley. Para
quien esto sostienen, lo hacen por considerar que nadie puede acceder carnalmente a
través de otra persona. Estimo que esto es incorrecto. Daré como ejemplo el mismo caso
que utiliza ZAFFARONI, para dar una respuesta adversa a la que yo sostengo. En su
anterior “Manual”282 el célebre Profesor de la UBA (y Ministro de la S.C.J.N.) dice “En
los llamados “delicta propia” sólo puede ser autor el que tiene los caracteres que están
exigidos al autor en el tipo objetivo. Así, no puede ser autor de cohecho pasivo (art. 256)
el que no es funcionario público, ni puede cometer prevaricato judicial (art. 269) el que
no sea juez”283 Hasta aquí estamos de acuerdo y es la línea que hemos seguido y volcado
hace un momento. Pero ZAFFARONI sigue “Pensemos el caso que se valga de otro que
no realiza conducta para cometer un delito de propia mano: una mujer da un somnífero a
otra y luego hipnotiza a un amigo ordenando que durante el trance la viole. El
hipnotizado no realiza conducta, en tanto la mujer no puede ser autora de violación,
porque es delito de propia mano. Tampoco es partícipe, pues falta el injusto ajeno (…)
Conforme a esto quedaría impune la mujer que se vale del que no realiza conducta, así
como la que se vale de otro que realiza conducta, pero cree que la mujer con que yace
aparenta estar dormida porque es “vergonzosa”, cosa de que lo convenció la
determinadora. Ni el que no realiza conducta ni el que actúa creyendo en el
consentimiento de la mujer (error de tipo) cometen un injusto del que puede ser accesoria
la conducta de la mujer, lo que excluye la participación, pero tampoco la mujer puede ser
autora porque se trata de un delito de mano propia, en que el tipo requiere la comisión
directa y personal del autor”. ZAFFARONI comprende el problema y es coherente con la
solución que propicia. El problema sería admitir que (de ser la violación un delito de
propia mano), en hechos como los ejemplificados, la única solución posible sería la
impunidad de la “determinadora”. Para evitar esto o reconocer que aunque sufra la

282 V. nota anterior


283 Íd. p.579
338

justicia el hecho no tiene otra solución posible (ante la laguna legislativa), tiene que
hacer una interpretación extensiva de la cláusula del art. 45 CP y explica: “Tanto
determina el que se vale de otro como autor, como el que se vale como instigador, como
el que lo hace sin ser autor ni instigador. Este último sólo puede ser penado como autor
de la determinación misma y no del delito que ha determinado. La mujer no es penada
como autora de violación, sino que se le aplica la pena de la violación por haber
cometido el delito de determinar a la violación (…) Estamos en condiciones de ver un
poco más claramente la figura del determinador del art. 45: encierra los casos de autoría
mediata (en que se vale de otro que no comete injusto); los de autoría directa del que se
vale de quien no realiza conducta; los de instigación (que no es coautoría sino
instigación) y los de quienes determinan sin ser autores ni partícipes, a los que pena
como autores de la determinación de otro a cometer el delito y no como autores del
delito. Este último es un delito especial que está en la parte general 284. Adviértase cual
es la conclusión del argumento de este autor: necesita “crear” un tipo especial (que no es
una simple extensión de los tipos penales contenidos en la “parte especial” como en los
casos de tentativa o participación) autónomo para castigar hechos como el
ejemplificado.285 Estimo mucho más adecuado a una recta interpretación del Código
afirmar que la violación no es un delito de mano propia. Creer lo contrario es producto
de una errónea interpretación que la letra del Código no autoriza. Es obvio que existen
“delitos especiales”, pero en este caso los señala el mismo tipo penal: el “testigo”, “el
funcionario público”, el “juez”. Se ha supuesto que nadie puede acceder carnalmente sino
con su propia carne. Pero los ejemplos enunciados demuestran que esto puede no ser así.
La solución en tales casos es considerar que hubo autoría mediata.

b.- Delicta propia: son los delitos de autor calificado o también conocidos bajo la
denominación “delitos especiales”. Sólo puede ser autor el que reviste los caracteres que

284 Íd. ps. 579/580, bastardilla en el original, negrita mía.


285 En el último tratado, se insiste en esta interpretación: v. ZAFARONI-ALAGIA-SLOKAR, cit. p. 756,
donde se reconoce que se elevaron voces contra una presunta interpretación extensiva, que estos autores
refutan diciendo que la letra del código argentino lo permite sin ninguna dificultad
339

exige el tipo penal. Son ejemplos de delitos especiales los tipos penales contenidos en los
arts. 208 inc. 2º, 256, 269, 227 del Código Penal.
Va de suyo que estos tipos de delitos no admiten la autoría mediata por parte de
quienes no tienen esos caracteres.
Esta solución que sobre este tema propongo sólo se opone a la tradición
doctrinaria argentina. Creo que como se dijo en otra Lección de este mismo libro, es hora
que actualicemos conceptos con sentido crítico y no nos sometamos a tradiciones que
obligan a la extensión arbitraria de la punibilidad.

3.- LA PARTICIPACIÓN. Concepto. Naturaleza.

Diremos que partícipe es un sujeto que realiza un aporte al hecho de otro.


Cualquiera de las formas de participación, las que se verán seguidamente, al ser un aporte
a un hecho ajeno, nos está indicando que se necesita en primer término saber de qué se
está participando; y por ello la participación reviste la calidad de accesoria del hecho
principal.
La participación puede ser definida además como la participación dolosa en el
injusto doloso de otro.286 La participación requiere el dolo de contribuir a un injusto
doloso.
Con la mera lectura de esta definición surge una de las principales reglas de la
participación, cual es que a) Solo puede haber participación en un hecho doloso y b)
la participación misma sólo puede ser dolosa.
No existe la participación culposa ni la participación dolosa en hecho culposo.
Es decir, la conducta del partícipe sólo es típica cuando es dolosa en un delito
doloso.
Además al revestir el carácter de accesoria del hecho principal la participación
solo puede existir a partir de la ejecución del delito. La tipicidad de la participación
comienza junto con el hecho principal, es decir cuando el autor del hecho principal
comienza la ejecución. Si el autor aun no ha comenzado a ejecutar el hecho, el aporte que
286 ZAFFARONI Eugenio Raúl, ob. cit, Pág. 586.
340

el sujeto realice durante los actos preparatorios, no tendrán ningún tipo de relevancia
penal.

La segunda regla de la participación es la siguiente: Puede existir participación


en la tentativa pero no tentativa de participación.

La participación exige en su aspecto subjetivo el conocimiento de los elementos


descriptos como pertenecientes al tipo objetivo, es decir se requiere el querer el resultado
lesivo del bien jurídico.

Cuando el autor actúa excediendo lo querido por el partícipe, sólo se le


reprochara al cómplice en la medida de su dolo, tal como lo proclama expresamente el
art. 47 del CP: “Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el
acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el
cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho
que prometió ejecutar.
Si el hecho no se consumase, la pena del cómplice se determinará conforme a los
preceptos de este artículo y a los del título de la tentativa”.

3.1.- ¿Qué significa la accesoriedad

Que una circunstancia sea accesoria significa que existe otra a la que se considera
principal. En otros órdenes de la vida se da la misma acepción al juego de estas dos
palabras. Yo puedo decir que estoy vestida con una pollera y una blusa y que llevo como
accesorios, aros y un collar. Pero lo principal es la ropa que me viste y no es
intercambiable esta circunstancia. No puedo decir (por más fabuloso que sea su coste)
que estoy “vestida” sólo con un collar y un par de aros. Se me respondería que si sólo
estoy “cubierta” con ellos, en realidad estoy desnuda. Es decir, carezco de lo principal, a
saber, la ropa. Puedo estar vestida sin tener accesorios, pero la inversa no es posible.
341

Lo mismo sucede entre la autoría y la participación. Puedo ser autora de un


delito, sin que nadie participe conmigo en el hecho. Pero no puedo participar en un delito
si éste no existe. Puede pasar (v. art. 185 CP) que el autor, bajo ciertas circunstancias, no
sea punible y sí lo sean los partícipes. Pero esto no significa que no haya habido “autor”.
Por ello decimos que la participación existe (penalmente hablando) cuando comienza la
ejecución de un hecho principal.
Pero este hecho ¿debe ser un delito completo? No, en ese caso estaríamos
hablando de una accesoriedad extrema, no seguida por nuestro Código ni por ninguna
legislación comparada que yo conozca. Es decir, en nuestro Derecho campea lo que se
denomina accesoriedad limitada. Limitada ¿a qué? ¿a que el hecho principal sea
solamente típico? ¿a que el hecho principal sea, típico, antijurídico y culpable? Tampoco,
ya que eso, se repite, no sería accesoriedad limitada, sino completa. Pues nuestro Código
sigue la accesoriedad limitada en el sentido que depende de que el hecho principal sea
típico y antijurídico. Es decir, que alcanza con un injusto penal, no necesitándose para
la existencia de la participación que el autor del hecho principal sea, además culpable

3.2.- PARTICIPACIÓN. Su clasificación.

Nuestro Código Penal define a los distintos tipos de participación en los arts. 45 y
46, cuando dice:

Art. 45 CP: “Los que… prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin
los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito. En la
misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo”.

Art. 46.- “Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y
los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo… “.-

a.- Instigador: es el que determina dolosamente a otro a la comisión de un injusto


doloso.
342

Determinar significa hacer surgir en el autor la decisión al hecho, es decir,


provocar que el autor se decida.287

El dolo del instigador debe estar dirigido a un determinado hecho y a un


determinado autor.

La instigación requiere de un contacto psíquico entre el instigador y el autor. La


instigación siempre se lleva a cabo por un medio psíquico, intelectual o espiritual, dado
que se debe influir en el psiquismo del autor para que éste tome la decisión. Esto no debe
confundir: se influye psicológicamente a alguien, pero los modos de hacerlo pueden ser
por intermedio de cosas materiales. Por ejemplo, el que paga a un sicario para que mate,
convence psíquicamente al mismo, crea su dolo, mediante remuneración o promesa
remuneratoria (inc. 3º, art. 80 CP)

La instigación debe tener como resultado haber decidido al autor a realizar el


hecho. Cuando el autor ya está decidido a realizarlo no hay instigación punible.

Como consecuencia de la accesoriedad de la participación, la instigación sólo


comienza a ser punible una vez que el autor ha dado inicio a la ejecución del hecho. Por
ello, la tentativa de la instigación es atípica en nuestro sistema penal.

Nuestro Código Penal en lo que a la pena respecta, no hace diferencia alguna


entre el instigador y el autor,

b.- Complicidad (o Participación criminal como la llama nuestro Código


penal): consiste en el aporte o cooperación que presta un sujeto al injusto doloso de otro.
Este aporte puede ser tanto psíquico o intelectual como físico.
La complicidad admite dos formas: la complicidad: 1) primaria o necesaria y 2) la
complicidad secundaria.

287 ZAFFARONI- ALAGIA- SLOKAR , ob. cit, pág. 768.


343

1.- La complicidad primaria está definida en el art. 45 del CP cuando establece:


“Los que… prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría
podido cometerse…”.
Es decir, que para ser cómplice primario se requiere el realizar un aporte de tal
entidad que sin el mismo el hecho no podría haberse realizado.
La necesidad del aporte siempre debe ser valorada ex ante y en concreto, es decir
se debe tener en cuenta el plan del autor.
La complicidad necesaria es la que resulta de limitaciones legales al principio del
dominio del hecho.
Dos supuestos claros de complicidad necesaria son los llamados delitos
especiales (delicta propia y delitos de mano propia). En estos casos el sujeto realiza un
aporte indispensable para el hecho pero no puede ser autor porque no presenta los
caracteres que el tipo penal exige para el autor o bien no realiza la acción típica de forma
personal. Por ejemplo una mujer ayuda a su hermana a practicarse un autoaborto, sólo
puede ser partícipe y nunca coautora aunque haya habido un reparto de tareas porque ella
carece de la cualidad típica exigida por este delito (art. 88 CP). Lo propio sucedería con
quien “prepara” a un testigo para que éste mienta en un juicio. El falso testimonio (art.
275 CP) exige la calidad de “testigo” en el sujeto activo. Quién convenció al testigo para
que mintiera será instigador y quien lo ayudó mediante entrenamiento a responder
falsamente será partícipe, en ambos supuestos nunca coautor, por el requisito típico ya
señalado.
También habrá participación necesaria cuando el cómplice realice el aporte
indispensable para el hecho en la etapa preparatoria del delito. El gerente del Banco que
facilita a los ladrones los planos de aquél, para que éstos conozcan la disposición de la
bóveda y lugares de emplazamiento de cámaras de seguridad y alarmas. Todo esto,
obviamente, antes que el asalto siquiera haya comenzado a ejecutarse.
En todos los casos de complicidad primaria, el Código Penal impone la misma
pena que la del autor, conforme art 45 CP.-
344

b.- Complicidad secundaria: ésta consiste en cualquier clase de cooperación a la


ejecución del hecho, llevada a cabo en cualquier momento, desde la preparación hasta el
agotamiento.288

El Art. 46 del CP define a la complicidad secundaria de la siguiente forma: “Los


que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una
ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo… “.
Esta definición da la pauta que se puede ser cómplice secundario en cualquier
momento del injusto, incluso luego de su ejecución.
Sin embargo hay que hacer cautelosos al momento de asegurar que se puede
cooperar posteriormente al hecho, y ello por cuanto existe un tipo penal autónomo de
ayuda posterior que es el encubrimiento (art. 277 y sigs CP)
Ahora bien, para que estemos frente a una complicidad secundaria esa ayuda
posterior debe estar fundada en una promesa anterior. Es decir, que el partícipe
secundario debió haber prometido al autor antes del hecho, que cooperaría con él una vez
ejecutado el mismo.
Se trata entonces de quienes presten una ayuda posterior en base a una promesa
anterior.
Sólo en este caso se podrá hablar de complicidad secundaria. El resto de aportes
posteriores al hecho, nos colocarán frente a una situación de encubrimiento, que es un
tipo penal autónomo y nada tiene que ver con el capítulo en estudio.
Resulta obvio que sólo será punible esa promesa previa si se ha materializado,
conforme las reglas de accesoriedad de la participación, ambos supuestos, es decir, tanto
el hecho principal como la ayuda posterior
Si bien el Código establece distintas formas de complicidad secundaria, al
momento de imponer una pena no hace distinciones y se establece para la complicidad
secundaria la misma pena que para la tentativa. (art. 46 CP), es decir, una pena
disminuida teniendo en cuenta al autor o a los instigadores y partícipes necesarios.
288 ZAFARONI E. R., Manual… cit, pág. 599.
345

En la práctica, no es sencillo, muchas veces, distinguir cuándo un aporte ha sido


necesario y cuando se limita a “cualquier otra cooperación” no necesaria. La única
distinción clara es cuando el aporte sucede con posterioridad al hecho (por cumplimiento
de promesa anterior), pero la ambigüedad de los términos utilizados por el Código
impide tener certeza en numerosos casos acerca de la necesariedad o no del aporte del
partícipe. Como ejemplo de lo que estoy diciendo citaré dos pares de casos (casi
idénticos entre sí) que fueron resueltos de manera disímil por la Jurisprudencia. Veamos.
El caso es facilitarle un arma al autor de un hecho (en un caso un homicidio y en el otro
un abuso de armas): “Es partícipe del art. 45, C. P. (es decir, primario) quien facilita el
arma al autor de disparo de arma” (CC Cap., 17/X/41). Menos de tres años después, sin
embargo, la Suprema Corte de Tucumán señaló “Quién arma al homicida, aunque no
sea inmediatamente, coopera material y moralmente, según el art. 46 (es decir,
complicidad secundaria) c. p.” (SC Tucumán, 18/VII/44). Esta oscilación jurisprudencial
continuó durante décadas y aun perdura en la actualidad. Sólo a título de ejemplo:
“Quien vigila cuidando la labor del ejecutor principal de un hecho delictivo, brindando
a éste la seguridad y tranquilidad necesarias para llevar a cabo su accionar, asume la
participación descripta en el artículo 45 (es decir, participación primaria) del Código
Penal” (Sala VI de la Cámara C. y C. de la Cap. 20/V/99). En lugar, la Sala IV del
mismo Tribunal había sostenido seis años antes: “Ser “campana” no equivale siempre a
ser cómplice primario y mucho menos, coautor, debiendo valorarse en cada caso el
aporte concretado; así, probado que el imputado meramente estuvo presente en el lugar,
acompañando a quien intentó el despojo del pasacasette, no puede asegurarse que su
aporte fue de tal magnitud frente a la totalidad del suceso, como para suponer que sin su
colaboración o ayuda éste no hubiera podido consumarse conforme lo requiere el
artículo 45 del Código Penal, tratándose [entonces] de un cómplice secundario (art. 46,
Cód. Pen.”. Puede advertirse que las líneas directrices no son claras, cuando el
“campana” brinda tranquilidad y seguridad al autor estaremos frente a un caso de
participación primaria; en cambio cuando el “campana” parece no otorgar esa seguridad
o tranquilidad (¡!) al ejecutor estaremos frente a un caso de complicidad secundaria.
346

Aunque nuestro cometido es hablar sobre Derecho y no sobre Criminología, podríamos


decir, a título de simple comentario que hace unas décadas era casi unánime (pocas
excepciones) que al “campana” se lo calificara como cómplice secundario; en cambio, de
un tiempo a esta parte esta regla se ha invertido, casi siempre se lo califica como un
elemento indispensable para el delito y en consecuencia “cómplice primario”. ¿Qué ha
sucedido? ¿Una nueva redacción del Código penal? ¿Por qué esa nueva interpretación?
¿Habrá influido el aumento de la criminalidad y la presión mediática sobre el tema de la
inseguridad?

3.3.- PARTICIPACIÓN. Comunicabilidad de las circunstancias.

El art. 48 del CP establece que: “Las relaciones, circunstancias y calidades


personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino
respecto al autor o cómplice a quienes correspondan. Tampoco tendrán influencia
aquéllas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por
el partícipe”.

Esta disposición se ha conocido doctrinariamente con el nombre de


“incomunicabilidad de las circunstancias personales” y tiene en su primer parte una regla
general y luego formula una excepción.
La regla general podría resumirse en los siguientes términos: todas las relaciones,
circunstancias y calidades personales de inculpabilidad o de menor culpabilidad y
cualquier circunstancia que excluya o cancele la punibilidad sólo beneficiará al sujeto
sobre el que se presenten. Por ejemplo, en un caso de desistimiento voluntario, sólo se
excluye la penalidad del sujeto que desistió, no extendiéndose al participe si éste no ha
desistido también de su participación.
La regla excepcional está contenida en la expresión: “Tampoco tendrán influencia
aquéllas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por
el partícipe”.
347

Se trata de un reflejo de la mayor reprochabilidad del autor en la reprochabilidad


del partícipe, que debe ser valorado en cada caso. El cómplice es partícipe del injusto del
autor, pero la mayor culpabilidad de éste debe tenerse en cuenta para cuantificar la pena
del partícipe en la medida en que éste conozca las circunstancias que la fundan y éstas
determinen mayor culpabilidad de su parte.289

BIBLIOGRAFIA:

1.- Ambos Kai, Capítulo XIV “Dominio del hecho por dominio de voluntad en
virtud de aparatos organizados de poder”, “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal
Nº 9”, Ed. Ad Hoc SRL

2.- Bacigalupo Enrique, “La Distinción entre Autoría y Participación en la


Jurisprudencia de los Tribunales y el nuevo Código Penal Alemán”, Estudios Penales.
Libro Homenaje al Profesor J. Antón Oneca, Salamanca, 1982.-

3.- Gimbernat Ordeig Enrique Autor y Cómplice en Derecho Penal, Madrid,


1966

4.- Jakobs Günther: “Derecho Penal, Parte General”, 2° edición, ed. Marcial
Pons, Madrid, 1997

5.- Lopez Barja de Quiroga Jacobo, “Autoría y Participación”, Ediciones Akal


SA, Madrid, 1996

6.- Rodríguez Mourullo Gonzalo “El autor mediato en derecho penal español”,
en “Problemas actuales de las ciencias penales y filosofía del derecho” (Homenaje al
Profesor Luis Jiménez de Asúa), Pannedille, Bs. As., 1970, p. 561 y ss.
289 ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, ob. cit, pág. 768.-
348

7.- Roxin Claus, “Voluntad de dominio de la acción mediante aparatos de poder


organizados”, Revista Doctrina Penal, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1995.

8.- Zaffaroni Eugenio Raul, Alagia Alejandro y Slokar Alejandro, “Derecho


Penal. Parte General” (2ª Ed.), Editorial Ediar, Buenos Aires, 2002.

9.- Zaffaroni Eugenio Raul, Manual de Derecho Penal, Parte General, 6º Edición
(Segunda Reimpresión), Editorial Ediar, Buenos Aires, 2003.-

.
349

Lección nº 13

UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS


CONCURSOS

Mariano H. Gutiérrez*

* Profesor Adjunto. Recibido en UBA en 1997


350

El tema que tocaremos aquí ha demostrado ser de los más difíciles de solucionar en
la teoría del delito. Tanto que aún no se puede hablar, ni en doctrina, ni en jurisprudencia,
de una posición claramente dominante. La jurisprudencia en este punto es
particularmente heterogénea en sus criterios.
Se trata de cuestiones, sin embargo, muy comunes de ver en la práctica: Una
persona idea una estafa por Internet en la que caen varias víctimas: ¿ha cometido varios
delitos, uno por víctima, o ha cometido sólo un delito de estafa, con muchas víctimas?
Un ladrón amenaza a su víctima para amedrentarla pero como esta se pone nerviosa y
tarda, la golpea ¿comete tres delitos -robarle, amenazarla y golpearla-, dos –robarle y
golpearla- o uno –robarle-?
Se trata de resolver la violación múltiple de la norma por un mismo sujeto. Esto
puede abracar tanto situaciones que significan repetidas violaciones a la norma penal,
como violaciones a distintas normas penales en un mismo momento, o distintas acciones
en distintos momentos que violan la misma o distintas normas penales. Como se ve, hay
una amplia gama de posibilidades que será necesario catalogar, tratar de encerrar bajo un
concepto general, de forma tal de poder construir algo así como una “teoría” a este
respecto.
Las muy diferentes soluciones que nos darán los autores están marcadas (o debieran
estarlo, si es que son coherentes) por su propia postura en cuanto a qué significa la
“acción” en términos jurídico- penales y a cómo ese significado afecta al concepto de
“tipo penal”. Esto porque es en este doble nivel en el que tenemos que trabajar para
resolver este problema. Se tratará en suma, de decidir frente a cuántas acciones estamos
y frente a cuántos tipos penales estamos. Por ello, el resultado de la aplicación de una
teoría en este punto afectará a la cuestión de la tipicidad. En la práctica cuando tengamos
que calificar típicamente la conducta de una persona, allí debemos aclarar –si es que hay
múltiples violaciones- cómo queda catalogada su conducta (y por lo tanto, qué escala
penal resulta aplicable).
351

Hay muchas formas y propuestas para encarar este problema. En particular,


encuentro que la manera más sencilla y didáctica es distinguir dos dimensiones, (1) el
hecho, y (2) los tipos y la tipicidad. Es decir, primero resolver la cuestión de unidad y
pluralidad de hechos (como si fuera un objeto completamente “extrajurídico” -lo que no
es cierto, y por ello aclaramos que es sólo una estrategia pedagógica-) y luego resolver,
en cada hecho identificado como tal, la unidad y pluralidad de tipos penales.
Hay que ser, sin embargo, lo suficientemente flexibles para que, si con la lectura de
los tipos penales nos damos cuenta de que ellos convierten a lo que parece ser varios
hechos en un solo, por efecto de una única calificación legal, podamos modificar el paso
uno, corrigiéndolo. Así, aunque hayamos empezado por el hecho, probablemente también
terminemos corrigiendo nuestra lectura de los hechos a partir de conocer los tipos.
Veremos que, en realidad, ya en la decisión de si hay un solo hecho o varios estamos
necesariamente tomando criterios jurídicos sobre qué debe considerarse un “hecho”. Y
por ello, más que un paso que antecede al otro hay entre los hechos y los tipos una
relación circular (uno lleva al otro, y el otro a uno), que es la que va a cuajar en la
tipicidad.
Esto nos lleva, necesariamente, a volver a tener que discutir la acción y el concepto
de acción en la teoría del delito. Porque ¿Cuándo hablamos de “hechos” nos estamos
refiriendo a lo mismo que la “acción”? El concepto de “acción” que hayamos construido,
¿no incluye –o debería incluir- una definición de cuándo termina y cuando empieza esa
acción?
Como dice SOLER “debemos aprender a aislar e individualizar cada delito, no ya
como figura, sino como hecho humano, de manera que podamos contar los delitos. Ese
es el objetivo de la teoría acerca de la unidad y pluralidad de delitos: averiguar cuándo
ciertos hechos han de ser calificados como integrantes de un solo delito y cuándo de
varios”290

1.- La acción y el hecho.

290 “Derecho Penal Argentino” Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, Edición 1992.
352

El código penal en sus arts. 54 a 56 habla de “un hecho” o “varios hechos”. Sin
embargo, los juristas de la teoría del delito hablan de “acciones”, diciendo que son ellas
la base lógica mínima para comenzar a poner en marcha la evaluación jurídico penal de
la conducta.
Parte de esta problemática llevó a teorizar la diferencia entre “acción” y “hecho”. Si
la acción era algo así como un dato de la realidad, el “hecho” era ese dato evaluado a
través de una lectura jurídico penal de las violaciones de la norma o los intereses
violados. Es el “hecho” la base de la evaluación sobre la unidad y pluralidad de delitos.
Dice SOLER (Op. Cit.), refiriéndose a esta solución: “habrá algunos casos de pluralidad
de acciones que, no obstante ello, no importarán pluralidad de hechos y por lo tanto,
pluralidad de delitos; habrá, en cambio, casos en los cuales no existía más que una
actuación externa, un movimiento corporal y hasta acaso un solo resultado físico, y, no
obstante ello, habrá pluralidad de hechos y, en consecuencia, pluralidad de delitos.” Y
resume: “lo que el empleo de la expresión “hecho” quiere evitarse es, por un lado, que
una pluralidad de intenciones nefandas, concebidas como ejecutables mediante una sola
acción, pasen como un solo delito; por el otro lado, en cambio, también se quiere evitar
que la simple pluralidad de encuadramientos sea tomada como bastante para multiplicar
los delitos”.
Y es que, retomando discusiones ya abordadas en el tema de la “acción” como parte
de la teoría del delito, no es cierto que pueda empezarse la teoría del delito con un
concepto puramente ontológico (ni puramente natural-físico, ni puramente psicológico,
ni puramente mecánico) de la acción (tal como hace ZAFFARONI en su versión anterior,
y, siguiéndolo CARAMUTI, por ejemplo). No hay algo así como un concepto
ontológicamente puro de la “acción”. Siempre que se toma una palabra y se la usa en un
determinado contexto, el contexto carga con un significado específico a esa palabra, un
significado que está atado a su función comunicativa en ese contexto. Cuando hablamos
de acción como prerrequisito del delito, necesariamente estamos construyendo un
concepto jurídico de acción, por ello es que no hay tal cosa como una realidad ontológica
pura de la acción. Por supuesto, el lenguaje también nos impide aplicar ese vocablo a
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cosas que evidentemente no son acción (que por efecto de nuestros sentidos y del
lenguaje general que hemos adquirido sabemos que, en ningún contexto eso puede ser
llamado “acción”). Pero dentro de ese cúmulo difuso de fenómenos que podemos
percibir y que nuestro lenguaje llama “acción”, en el mundo jurídico penal sólo algunos
elementos serán relevantes, otros no, y otros más serán resaltados, o incluso agregados
por la particular mirada del jurista, que busca una particular función de ese concepto:
aclarar las cosas para saber qué circunstancias pueden ser motivo de evaluación jurídico
penal.
Como dice BACIGALUPO291: “La función del concepto de acción no es otra cosa
que la de establecer el mínimo de elementos que determinan la relevancia de un
comportamiento humano para el derecho penal. De aquí se deduce que el concepto de
acción establecerá qué elementos son objetos del juicio sobre la ilicitud de un hecho (…)
Sin embargo, esta “función” del concepto de acción es en verdad una consecuencia del
concepto del ilícito (…) Por ello, la cuestión de cuál de los elementos del
comportamiento debe ser objeto del juicio de lo ilícito depende, entonces, de lo que se
estime imprescindible como sustrato del juicio de valor que precede a la norma (…) Por
tanto, el concepto de acción debe resumir el mínimo relevante para la imputación penal ”.
En definitiva, como sostenemos que tanto “hecho” como “acción” son, en la teoría
del delito, conceptos jurídicos. ZAFFARONI (en ambas versiones) equipara entonces los
términos “hecho”, “acción” y “conducta” (y en esto lo sigue CARAMUTI). Nosotros
simplemente haremos una diferenciación práctica a los efectos del tema que nos convoca.
Y este vocabulario que usaremos es el más compatible con el del Código Penal, que para
hablar de unidad y pluralidad habla de “hechos” (arts. 54 y 55 C.P.):
- Guardaremos el vocablo “acción” (en la misma manera que muchos prefieren por
utilizar “conducta”) como el concepto que hace referencia al acontecer determinado por
el hombre como prerrequisito para la evaluación de su conducta con la teoría del delito
(en los aspectos de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad). Es decir “acción” como
concepto propio de la sistemática estratificada de la teoría del delito. Tema que ya fue

291 “Manual de Derecho Penal. Parte General”. Ed. Temis, Ilanud. Colombia, 1984.
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abordado. La “acción” nos servirá para analizar si un evento o hecho cualquiera tiene
relevancia jurídica penal, es decir si cumple con los requisitos mínimos del derecho penal
para ser analizado (de otra manera, ese evento será irrelevante en términos penales).
- Hablaremos de “hecho” como algo anterior, en sentido lógico: el hecho es algo
que vemos (u oímos, o conocemos, etc.) que ocurre. Sólo los hechos pueden ser
acciones, pero también hay hechos que pueden no ser acciones en tér