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Responsabilidad y
Auditoria Médica
Autor
Omar F. Campohermoso Rodriguez
Colaboradores
Diego Cortez Andulce
Fidel Choque Máquez
Wilder German Silva Mallea
La Paz – Bolivia
2008
II
IIIIIIÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
III
Dedicatoria
IV
VVÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Otro de los grandes errores en que incurre el médico es comentar el trabajo del
colega, siempre menospreciándolo, sin percatarse que emite juicios de valor que
perjudicarán a su colega.
V
Prefacio
Lo más noble es lo más justo, y lo mejor es la
salud; pero lo más placentero es lograr lo que
amamos. Aristóteles
Sin embargo, estamos conscientes, que el médico puede cometer errores, los mismos que
no serán reprochables —ética y legalmente—, si ha tratado al paciente con los medios
adecuados, con los conocimientos actuales y siguiendo las normas y protocolos que su
deber le imponen (lex artis). Aquí podría surgir una duda: ¿Ha extremado realmente todos
los medios adecuados?, ¿Una sospecha puede justificar una denuncia judicial? Uno de los
derechos inherentes al ser humano es el Derecho a la Salud, que con mucha frecuencia se
lo confunde con un Derecho a la Curación, pues el paciente cree que el derecho al
Tratamiento debe involucrar necesariamente un resultado positivo.
VI
VIIVIIÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
El Bienestar implica la adaptación integral del medio físico, biológico y social en que el
individuo vive y realiza sus actividades. Ambos, Salud y Bienestar deben gozar de la
Protección del Estado y del Derecho.
La Salud es un bien jurídico protegido por el Estado y el Derecho, en un doble aspecto: a.-
Como un bien jurídicamente tutelado: En el sentido de que todo daño que se produzca en la
salud del individuo será sancionado desde el campo del Derecho Penal y reparado o
indemnizado en el plano Civil. b.- Como valor: Frente al cual el Estado debe organizar y/o
fiscalizar un sistema de prevención, tratamiento y rehabilitación, en los supuestos que la
salud se altere por factores personales, socio ambientales, laborales, etcétera.
Cuando se violen las normas del adecuado ejercicio profesional queda configurada la
Malpraxis, la cual se define como la "omisión por parte del Médico, de prestar
apropiadamente los servicios a que está obligado en su relación profesional con su
paciente, omisión que da como resultado cierto perjuicio a éste", o también "cuando el
médico a través de un acto propio de su actividad, y en relación causal y con culpa produce
un daño determinado en la salud de un individuo". En estos casos se deberá sancionar esta
actitud o accionar del médico, tal como señala las leyes y los códigos de ética profesional.
Pero, hoy han surgido corrientes inquisitorias, no sólo de la sociedad misma, sino también
de grupos de profesionales abogados (unos cuantos), que con el titulo de eticistas quieren
juzgar la labor del médico, no desde el punto de vista ético deontológico, sino más bien
desde el punto de vista eminentemente jurídico, queriendo penalizar el acto médico, y, los
que es peor, desde el provecho personal y metalista, para tal acometido hacen gala de una
soberbia y extrema arrogancia y, además, utilizan armas desdeñosas y poco éticas.
Por último, quiero agradecer la colaboración del Dr. Fidel Choque por su apasionamiento en
la revisión de la obra, al Dr. Wilder Silva por su aliento y confianza para la impresión del
libro y al Dr. Diego Cortez por sus sugerencias y consejos en el campo del Derecho Penal.
VII
Prólogo
Con una profunda complacencia me permito dar respuesta a la invitación del autor, para
elaborar el Prólogo del Libro titulado «ÉTICA, BIOÉTICA, RESPONSABILIDAD Y
AUDITORÍA MÉDICA» cuya autoría es del prestigioso y reconocido intelectual médico,
docente y amigo Dr. Ornar Campohermoso Rodríguez; que brinda a la comunidad
intelectual su obra, en momentos en que la producción intelectual y científica de los
profesionales en general pasa por una profunda crisis cuantitativa.
Este aporte cuyo contenido con seguridad será de utilidad académica para los universitarios
de nuestra Universidad, para los profesionales del área como documento de consulta y para
todo interesado en profundizar la compleja temática que aborda tan didácticamente el autor.
Por la lectura del Libro casi de manera intuitiva, posiblemente por el complejo debate
establecido por la «Penalización del Acto Médico» no puede escapar a mi análisis el
comentario sobre aspectos de la «Mala Práctica Médica» a la que estamos sometidos
ahora más que nunca los médicos del país y del mundo. Esta preocupación se fundamenta
en la impostergable necesidad de asumir medidas preventivas y pautas de actuación de la
Lex Artis.
Se reconoce debilidades por la insuficiente formación académica en temas éticos del pre-
grado de las universidades, como también políticas institucionales de los Comités
Hospitalarios de Ética. Existiendo 3 elementos que constituye una mala praxis médica: la
evidencia de una falta médica, la evidencia de daño en el paciente y el nexo causal entre la
falta médica y el daño al paciente; las implicaciones sociales, económicas y legales de la
mala praxis exigen que el Derecho y la Medicina se ocupan del tema en toma específica y
especializada. El Libro del Dr. Campohermoso representa una excelente alternativa para
superar las debilidades señaladas.
De una manera muy sincera, deseo felicitar al Dr. Campohermoso por este otro obsequio
Intelectual, considerando que contribuye significativamente al aprendizaje para unos y
refrescamiento para otros, de tan apasionantes temas que en la actualidad se constituyen
de abordaje obligatorio sobre todo en las actividades curriculares del ámbito universitario.
VIII
IXIXÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
ÍNDICE
IX
Ética Médica -------------------------------------------------------------------------- 54
Definición de Ética Médica -------------------------------------------------------- 54
Orígenes y desarrollo de la Ética------------------------------------------------- 55
Ética y Deontología, los deberes-------------------------------------------------- 61
Valores de la Ética Médica---------------------------------------------------------- 62
Ética Médica Clásica y Bioética --------------------------------------------------- 65
Otros Modelos Éticos----------------------------------------------------------------- 66
Principios de Ética Médica, ONU------------------------------------------------- 66
CAPITULO TERCERO: MORAL ---------------------------------------------------------- 69
Moral ---------------------------------------------------------------------------------- 71
Definición de la Moral --------------------------------------------------------------- 71
Etimología ----------------------------------------------------------------------------- 73
Principios Morales ------------------------------------------------------------------- 73
Esencia de los Principios Morales --------------------------------------------- - 77
¿Qué busca la Moral? -------------------------------------------------------------- 81
Lo Bueno y lo Malo ----------------------------------------------------------------- 82
Conciencia Moral -------------------------------------------------------------------- 82
Sensibilidad Moral ------------------------------------------------------------------- 83
Evolución y Función Social de Moral ------------------------------------------- 83
La responsabilidad Moral ---------------------------------------------------------- 84
Las normas Morales y Clases de Normas ------------------------------------ 85
Sanción Moral ------------------------------------------------------------------------ 86
CAPITULO CUARTO: VALORES -------------------------------------------------------- 87
Valores --------------------------------------------------------------------------------- 89
Definición ------------------------------------------------------------------------------- 89
Etimología ----------------------------------------------------------------------------- 90
Desarrollo Histórico de los Valores ---------------------------------------------- 90
Naturaleza de los “Valores” ------------------------------------------------------- 92
Valores y Principios Morales ------------------------------------------------------ 93
Características del Valor ---------------------------------------------------------- 94
Propiedades Intrínsecas de los Valores ---------------------------------------- 96
Elementos Generales del Valor -------------------------------------------------- 96
Propuesta de un Concepto General de Valor -------------------------------- 100
Propuesta de conceptos Particulares de Valores --------------------------- 100
Valores de la Medicina ------------------------------------------------------------- 102
Jerarquía de Valores --------------------------------------------------------------- 103
Tabla de Valores de Alejandro Korn -------------------------------------------- 103
Panorama actual de los Valores ------------------------------------------------- 104
CAPITULO QUINTO: BIOÉTICA --------------------------------------------------------- 105
Bioética ------------------------------------------------- ------------------------------- 107
Definición de Bioética --------------------------------------------------------------- 107
Concepto de bioética --------------------------------------------------------- ------ 108
División de la Bioética --------------------------------------------------- ----------- 108
Raíces Filosóficas de la Bioética ------------------------------------------------ 109
Objetivo y Origen de la Moderna Bioética ------------------------------------- 110
Alcance de la Bioética -------------------------------------------------------------- 112
Características Básicas de la Bioética ----------------------------------------- 113
X
XIXIÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
XI
Antecedentes--------------------------------------------------------------------------- 170
Contenidos mínimos del Consentimiento Informado ------------------------- 173
Requisitos ------------------------------------------------------------------------------- 173
Forma de la Información ------------------------------------------------------------ 173
Presupuesto del Consentimiento Informado ----------------------------------- 174
Excepciones ---------------------------------------------------------------------------- 177
SECRETO MEDICO------------------------------------------------------------------ 179
Definición -------------------------------------------------------------------------------- 179
Etimología------------------------------------------------------------------------------- 180
Tipos y Variantes de Secreto Medico -------------------------------------------- 181
Elementos del Secreto Medico ---------------------------------------------------- 181
Prioridades del Conocimiento de la Salud del Enfermo --------------------- 182
Revelación del Secreto Medico---------------------------------------------------- 153
XIII
AUDITORÍA DEL EXPEDIENTE CLÍNICO O HISTORIA CLÍNICA ------ 340
Documentos que Forman la Historia Clínica ----------------------------------- 341
El Valor Jurídico de la Historia Clínica ------------------------------------------- 349
Modelo de Ficha para Auditoría Médica----------------------------------------- 350
XIV
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
INTRODUCCIÓN
11
CAPÍTULO PRIMERO INTRODUCCIÓN
12
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Introducción
Medicina
La Medicina es una parte de las ciencias empíricas, por lo tanto, es ciencia positiva; que tiene
como principal finalidad el de aliviar el dolor de los enfermos. La Medicina fue considerada, en
un principio, más como un arte que como una ciencia. En los últimos años, con el avance de la
tecnología y la ciencia, la Medicina se ha convertido en una disciplina eminentemente científica.
Hipócrates consideraba la medicina como arte puro, y aún hoy algunos describen ésta como el
arte de extraer conclusiones útiles partiendo de evidencias mínimas. Contemplan el arte de la
medicina como algo intuitivo e indefinido, trasmitido por el ejemplo y aprendido por imitación.
En el otro extremo está la medicina que emplea el análisis racional, frió y preciso, como
corresponde a una ciencia analítica; que recurre a exámenes de laboratorio sofisticados e
instrumentos de alta complejidad, su manejo sólo se halla al alcance de escasos privilegiados.
Etimología
El vocablo medicina se traduce, del latín, como el arte de curar las enfermedades y médico
(lat. medicus) es quien aplica los medicamentos para aliviar el dolor en primera instancia y, si
es posible, sanar y curar.
Definición
La Medicina es ciencia (scientia) y arte (téchné) que tiene por objetivo de aliviar el dolor, de
prever y curar enfermedades del cuerpo y la mente, promocionar la salud y rehabilitar al
enfermo.
Heilmeyer,2 consideraba:
“La Medicina como doctrina alcanzará un nivel tanto más alto cuanto más se logre
sustituir con la Ciencia la intuición artística. Esta última no se aprende. Con todo, sólo
aquel que domine una Medicina apoyada en las Ciencias naturales de una parte, y esté
dotado de intuición de artista de otra, llegará a ser un gran médico”.
1
Gary, O. E. Responsabilidad Profesional de los Médicos. Buenos Aires: Ed. La Ley; 2003. p.5.
2
Farreras, P. Rozman, C. Medicina Interna. 8º edición. Buenos Aires: Ed. Marín; 1975. p XIII
13
CAPÍTULO PRIMERO INTRODUCCIÓN
“¿Qué es Medicina? Descubrir y aprender las causas que perturban nuestra vida:
diagnosticar. Preservar al hombre con la mejor ciencia y vocación. Procurar eliminar,
corregir o atenuar los sufrimientos con competencia y firme decisión. Investigar y
aquilatar; guiar, alentar y consolar honesta, afable y fraternalmente, con espíritu
observador, tolerante y siempre adaptable. Todo esto es Medicina.”
"La Medicina por mucho que quiera, su ciencia seguirá siendo una ciencia embrionaria,
llena de lagunas e inexactitudes, y éstas solo se pueden disimular con amor”.
"La Medicina es como profesión excelsa, pero como ciencia humildísima, y hay que
aceptar esta insuficiencia y esta humildad en gracia a esta excelsitud".
Evolución de la Medicina
Después de cuatro siglos de desarrollo científico, y casi dos siglos de Medicina basada en la
investigación científica, pareciese que la Medicina ha avanzado ya lo suficiente. Actualmente,
poseemos abundante información acerca de los diferentes agentes etiológicos y acerca de las
más novedosas herramientas diagnósticas y terapéuticas (la ingeniería genética).
3
Ibíd. p. XIII
4
Ibíd. P. XIV
5
Jiménez Borreguero, Juan Francisco. Gregorio Marañon. Fotoensayo biográfico. Madrid: Ed. Egartorre; 2006.
http://es.geocities.com/humanismo7/index.html
6
Peña, Adolfo. Medicina y Filosofía. Anales de la Facultad de Medicina, Universidad de Mayor de San Marcos. Lima:
14
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
El Médico sólo conoce el método inductivo, de la evidencia de los hechos formula leyes.
Desconoce el método metafísico de la deducción (a priori) donde se parte de los enunciados
teóricos, los mismos que deben ser contrastados. Kart Popper indica que todo enunciado
teórico debe soportar la falsabilidad para constituirse en una probable verdad. Las teorías no
son verificables, pero pueden ser corroboradas, a través de la falsabilidad.
Karl Popper nos demuestra que, contrario a lo que pueda pensar cualquier materialista o
positivista ingenuo, la confirmación repetida de efectos o hipótesis no asegura la veracidad de
una teoría, ya que esta metodología no es la fundamental en la ciencia. Así, la "evidencia" por
confirmación no validaría un conjunto de creencias, en este caso, un conjunto de creencias
acerca de la terapéutica y diagnóstico de determinados males.
Kart Popper 7 demuestra que la confirmación por casos, como herramienta de validación, no es
viable, aún apelando a las probabilidades. Dado que el universo es infinito o casi infinito
(bastando el tiempo para ello), las veces que se puede repetir una observación puede ser
también infinita; sin embargo, la capacidad humana para ejecutar estas observaciones es muy
limitada. Si intentáramos expresar la confirmación de una observación en términos de
probabilidades, la probabilidad que podríamos obtener al dividir el número de observaciones
realizadas por el número de repeticiones posibles, sería paradójicamente muy cercana a cero.
Según Popper, es la falsabilidad la que nos asegura estar más cerca de la verdad: "Los
elementos de juicio confirmatorios sólo deben ser tomados en cuenta cuando son el resultado
de un genuino ‘test’ de la teoría; es decir, cuando puede ofrecerse un intento serio, pero
infructuoso, de refutar la teoría".
Una teoría, para que sea científica y contrastable, debe expresar claramente enunciados
prohibitivos, es decir, enunciados que nieguen la existencia de observaciones no compatibles
con la teoría, de tal forma que, si se encontrasen, refuten la teoría. Una teoría es científica si es
falsable, o sea, empíricamente refutable; el precio que debe pagarse para poder entrar en el
templo de la ciencia empírica es la actitud científica, que lleva a buscar contraejemplos que
puedan mostrar falsedades en nuestras teorías, con el ánimo de detectar errores y, así,
avanzar en nuestra búsqueda de la verdad (Racionalismo Crítico).
La lógica elemental muestra que nunca podemos demostrar, en pura lógica, la verdad de una
teoría, mientras que un solo contraejemplo basta para mostrar que la teoría contiene algún
error. Esa asimetría lógica entre verificación y falsación es la clave del método científico, que
consiste en una búsqueda sin término, porque nunca podemos demostrar con certeza que
nuestras teorías son definitivamente verdaderas, y siempre deberíamos buscar contraejemplos
que nos ayuden a acercarnos más a la verdad mediante la eliminación del error.
El Médico
La labor del profesional Médico es una de las actividades del ser humano que más ennoblece,
que más lo dignifica, ya que está directamente ligada con los bienes más preciados de toda
persona: su salud y su vida. Pero, en los últimos tiempos, la Medicina ha sufrido una serie de
arremetidas, con demandas de mala praxis médica, que ha menoscabado su idoneidad.
7
Popper. Kart. La Lógica de la Investigación Científica. Madrid: Ed. Tecnos; 1985. p. 75-87
15
CAPÍTULO PRIMERO INTRODUCCIÓN
El Médico idóneo es aquel que tiene capacidad y competencia en la ciencia médica, su misión
es ejercer con diligencia, prudencia, competencia y pericia su arte (lex artis). Si el Médico en su
obrar es diligente, cuidadoso y prudente, estará respetando al paciente y actuando en su
beneficio, ya que los riegos que su actividad provoquen serán los mínimos. Por otra parte, el
Medico debe ser consciente que la medicina es una actividad considerada como de servicio
público y que su ejercicio debe estar dotado de un alto sentido de humanismo. No se debe
perder de vista que la medicina es de medios y no de resultados.
“El médico crece en el corazón; procede de lo divino; es luz natural y el fundamento más
valioso de su arte de curar es el amor”.
"Aquel que puede curar enfermedades es médico. Ni los emperadores, ni los papas, ni
los colegas, ni las escuelas superiores pueden crear médicos. Pueden conferir
privilegios y hacer que una persona que no es médico, aparezca como si lo fuera;
pueden darle permiso para matar, pero no pueden darle el poder de sanar; no pueden
hacerle médico verdadero si no ha sido ya ordenado por Dios. El verdadero médico no
se jacta de su habilidad ni alaba sus medicinas, ni procura monopolizar el derecho de
explotar al enfermo, pues sabe que la obra ha de alabar al maestro y no el maestro a
la obra. Hay un conocimiento que deriva del hombre y otro que deriva de Dios por
medio de la luz de la Naturaleza. El que no ha nacido para médico, nunca lo será. El
médico debe ser leal y caritativo. El egoísta muy poco hará en favor de sus enfermos.
Conocer las experiencias de los demás es muy útil para un médico, pero toda la
ciencia de los libros no basta para hacer médico a un hombre, a menos que lo sea ya
por naturaleza. Sólo Dios da la sabiduría médica".
“Si la vida de un médico no llega a ser vocación divina, entonces ninguna vida es
vocación y nada es divino”.
Marañon,10 señalaba:
Pero para el médico no basta decir que actúa para aliviar el dolor y curar o minimizar el efecto
dañino de la enfermedad o para prevenirla; sino que su compromiso se extiende a otro aspecto
8
Meier, Pirmin. Paracelso. Medico e profeta dello storico svizzero. Roma: Ed. Salerno; 2000. p. 33
9
Farreras, P. Rozman, C. Medicina Interna. Op. Cit, p. XIII
10
Jiménez Borreguero, Juan Francisco. Gregorio Marañon. Fotoensayo biográfico. Madrid: Ed. Egartorre; 2006.
http://es.geocities.com/humanismo7/index.html
16
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
que va más allá de la obligación que pueda adquirir un técnico o aun otro profesional en sus
actividades, ese aspecto es el desempeño de la misión de ayudar a aliviar el sufrimiento de las
personas sirviéndose de sus conocimientos y de la manera de aplicarlos, es decir
desarrollando su ciencia y su arte.
Es por todo esto que se considera que la persona que asume el riesgo de ser medico debe
tener 5 características que la hace muy diferente a las otras que son profesionales de
actividades no médicas:
Algunos estarán de acuerdo, al menos inicialmente, con aquello referido por los maestros: "la
medicina es arte, es el arte del diagnóstico y el arte de la terapéutica". Sin embargo, es posible,
que pronto algunos perciban el sabor a ciencia, al leer los artículos médicos, al probar del rigor
y generalidad de muchas de las definiciones y enunciados. Es posible, entonces, que sientan
cierto desasosiego con la respuesta del maestro, y se pregunten nuevamente ¿Dónde
encuentra mi maestro la característica que le permite definir a toda la medicina como arte?
¿Quizá en su forma peculiar de diagnóstico? ¿Quizá en su forma única y propia de proveer
tratamiento? ¿Pero si esto es así, si cada médico tiene su propio método de diagnosticar y
tratar, cuál puede ser el válido, cuál puede ser el mejor, o es que todos son iguales de válidos y
de buenos, y a mí, cuánto tiempo me tomará llegar a adquirir mi propio método?
11
Ibíd.
17
CAPÍTULO PRIMERO INTRODUCCIÓN
Ejercicio de la Medicina
El Médico en el ejercicio de su actividad profesional debe cumplir el principio supremo que dice:
“lo primero es no dañar” (primun non nosere). El respeto y acatamiento de los fundamentos,
principios y reglas de la Ética Medica y Biótica, coadyuvará a la formación de un Médico
humanista e idóneo, que le permitirá, como una herramienta de prevención, hacer frente a la
responsabilidad profesional.
Por otra parte, el ejercicio Médico está reglado por normas de derecho, lo que obliga al Médico
guiar sus acciones conforme a ley. Si el Médico conoce las normas jurídicas básicas que rigen
el ejercicio profesional, y aquellas otras normas de derecho que reglan determinadas
situaciones médicas que se relacionan con el área de la medicina en que se desenvuelven
(protocolos de atención); y por otra parte, si actúa en el ejercicio diario de su profesión con
cuidado, diligencia, prudencia y pericia, de acuerdo a las circunstancias de persona y de lugar
(lex artis), estará poniendo a salvo su responsabilidad profesional.
El Estado tiene la misión de velar por la salud de las personas y, por lo tanto, garantizar la
atención idónea de los enfermos. A través de un órgano administrativo estatal que es el
Ministerio de Salud Pública.
La plena legitimación del ejercicio Médico estará supeditado a la previa habilitación por parte
de la autoridad de salud competente, lo que se hace efectivo con la concesión de la matricula,
de acuerdo a normas vigentes. Como primer paso el graduado debe cubrir exigencias en
relación con el trámite del titulo profesional, de prestar el juramento médico y obtener matricula
profesional:
Derecho a La vida
Art. 7º.- Toda persona tiene los siguientes derechos fundamentales, conforme a las
leyes que reglamenten su ejercicio:
a) A la vida, la salud y la seguridad;
De igual manera cualquier acción u omisión (máxime alguna medida amparada en algún
recurso legal) que permita atentar contra la vida del nasciturus, esto es, contra aquél que está
por nacer, a quien también le asisten derechos como persona (salvo contingencias de salud y
situación moral de la madre); el Derecho —Código Civil— no tutela ni protege únicamente al
nacido vivo; por lo que los supuestos de hecho y consecuencias jurídicas expresados en los
Artículos 263 y siguientes del Código Penal, guardan estrecha relación y concomitancia con la
protección a la vida que se consagra y resguarda en esta disposición constitucional. 14
12
Constitución Política del Estado. Ley Nª 2631, del 20 de Febrero de 2004. (Art. 15 del Proyecto de la Nueva CPE).
13
Ley del Ejercicio Profesional Médico. Ley Nª 3131, del 8 de agosto de 2005.
14
Código Penal Boliviano. Ley 1768, del 18 de marzo de 1997.
19
CAPÍTULO PRIMERO INTRODUCCIÓN
"Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido
por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción".
Bolivia es signataria de esa Convención y en tal virtud debe garantizar, sin ningún tipo de
discusión, la obligación de proteger la vida a través de los Poderes Públicos.
En nuestro país, como consecuencia de la inviolabilidad del derecho a la vida, está abolida la
pena capital o de muerte. Determinándose, de esta manera, con claridad el carácter protector
de la vida en el contexto de nuestra legislación, con base —como observamos— en principios
de orden constitucional.
Art. 17º.- No existe la pena de infamia, ni la de muerte civil. En los casos de asesinato,
parricidio y traición a la Patria, se aplicará la pena de 30 años de presidio, sin derecho a
indulto. Se entiende por traición la complicidad con el enemigo durante el estado de
guerra extranjera.
Referente a lo expuesto, valga significar que en la Constitución Política del Estado se reafirma
el derecho a la vida como derecho de carácter fundamental (el más trascendente y primordial
de todos), especialmente por ser estimado como el fundamento esencial para el disfrute y
ejercicio de los demás derechos.
Salud y Enfermedad
El derecho a la salud, también junto al derecho a la vida, se constituye como uno de los
primeros derechos fundamentales de las personas. El Derecho a la salud, está visto en el Titulo
Primero: Derechos y Deberes Fundamentales de las Personas de la Constitución Política del
Estado, concretamente en el Artículo 7, a).15
Hoy por salud se entiende, según la OMS, no solamente la mera ausencia de enfermedad, sino
una totalidad mucho más amplia:
“Es el bienestar físico, mental y social al que todo ser humano tiene derecho”, y añade:
“implica el disfrute de la mayor forma posible de bienestar orgánico, psíquico y social sin
distinción de raza, religión, creencia política o condiciones económicas”.
15
Constitución Política del Estado. Ley Nª 2631, del 20 de Febrero de 2004. Art. 15, Nuevo Proyecto de CPE.
20
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
En verdad, la salud es el estado natural del ser humano. A esto se le puede agregar el
bienestar espiritual. De esta manera, la salud es un estado en que la persona siente la alegría y
el entusiasmo de vivir a cada momento (felicidad), una sensación de realización y una
conciencia de armonía con el universo que la rodea (armonía cósmica).
21
CAPÍTULO PRIMERO INTRODUCCIÓN
En los primeros grupos humanos, la venganza se constituía en el castigo privado contra aquel
que causaba daño a otro; el ofensor, es decir quien causaba tal daño, no contraía ningún tipo
de deber jurídico frente al ofendido, simplemente quedaba expuesto a la venganza del ofendido
o de su familia, debemos aclarar que la venganza era básicamente personal, sin que la
sociedad tome partido en el asunto.
Un gran progreso se dio cuando se sancionó la llamada Ley del Talión, la sociedad se puso de
lado del vengador, otorgándole un sentido de aprobación para el mismo autor; la instauración
de la ley del "ojo por ojo" y “diente por diente", constituía una notable evolución, ya que
establecía una relación adecuada entre el daño sufrido y la magnitud de la venganza a la que
su autor quedaba expuesto. La cuestión de los daños y la necesidad de su resarcimiento se
hallaba todavía al margen del derecho y sólo se pudo conciliar en algo, en etapas históricas
posteriores, específicamente cuando la víctima del daño empezó a perdonar al agresor a
cambio de la entrega de una suma de dinero libremente aceptada, es decir, que el ofendido o
ejecutaba la venganza o recibía una suma de dinero, denominada composición.
Hace unos 3.500 años atrás, la Medicina había alcanzado entre los egipcios un grado tal de
evolución, que los médicos de aquel pueblo eran requeridos más allá de sus fronteras. No
obstante, la medicina egipcia dejó de progresar cuando llegó a un determinado nivel de
eficacia. La mayoría de los médicos pertenecían a la clase sacerdotal y sus métodos curativos
estaban tan íntimamente ligados con la religión que se ha invocado este hecho como razón
probable de la decadencia de la medicina egipcia. Ra, Isis, Horus, Thoth e Imhotep eran
deidades asociadas todas ellas a la Medicina.
16
Leonardo, R. Historia de la Ginecología. Barcelona: Ed. Salvat; 1948. p. 32 - 33
22
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
El Código de Hammurabí condenaba a muerte al médico que, entre otras causas, no atendía
con la prudencia y cuidados necesarios, ocasionando daño al paciente, o bien se le cortaban
las manos. El art. 218 del Código de Hammurabí dice:
“Si un médico trata con el punzón de bronce una herida grave de un hombre notable, y
hace morir a este hombre, así como si abre con el punzón de bronce la catarata en el
ojo del hombre, y le vacía el ojo, se le cortarán las manos”
La ciencia médica griega tuvo su dios protector y el primer templo erigido a su culto, fue el de
Titania, dedicado a Esculapio unos cincuenta años después de la caída de Troya. Los templos
de Esculapio más celebrados fueron los de Epidauro, Pérgamo, Cos y Cirene. Los sacerdotes
se llamaban asclepiadas; cada templo a su vez era sanatorio y colegio médico, y los
conocimientos médicos de los sacerdotes estaban reservados exclusivamente a los iniciados.
Según el poeta Homero, Esculapio aprendió del centauro Quirón de Tesalia el arte de curar,
siendo el más conocido de todos los médicos y cirujanos prohoméricos. Según la mitología, se
le atribuye ser hijo de Apolo y de la ninfa Coronis. El nacimiento de Esculapio fue producto de
una “cesárea”, según la leyenda Coronis había traicionado a Apolo, el cual la destruyo por
medio del fuego (pira funeraria) después de extraer de su útero al infante prematuro.
En Grecia se formaron colegios secretos y actuando conforme con las reglas y fórmulas
admitidas, no se incurría en responsabilidad cualquiera fuera la suerte del enfermo; ello no era
así si se apartaba de aquellas reglas, pudiendo el médico ser castigado con severas penas,
aun con la de muerte.
Roma, empeñada en empresas militares que extendiesen las fronteras de su Imperio, no tuvo
medicina propia antes del siglo II antes de J. C., y según Plinio los romanos carecieron de
médicos prácticos regulares durante unos seis siglos. Todos los remedios empleados
pertenecían al tipo doméstico corriente y solían ser recomendados por un mago. Los primeros
médicos griegos errantes que llegaron a la ciudad fueron tratados con desprecio por los
romanos; quienes les consideraban charlatanes.
23
CAPÍTULO PRIMERO INTRODUCCIÓN
Protegido por la autoridad de Plinio, Arcágato, práctico griego, fue probablemente el primero
que se estableció en la poderosa ciudad de Roma hacia el año 219 a.C. Practicó mucho la
Cirugía, pero después de numerosos casos desgraciados se le apodó Carnifex (verdugo), y fue
desterrado de la ciudad.
LEX AQUILIA
En Roma, dentro de los delitos privados se hallaban: 1) La injuria y el robo (furtum) propósito
de lucro, 2) otros delitos que no entraban en esta noción porque eran delitos contra los bienes,
que constituían un ataque contra la persona; entonces para reprimir esos daños (damnum
injuria datum); Aquilius dictó un plebiscito, año 467 a.C., para sancionar al autor de
conductas ilícitas que generaban consecuencias de daño injusto, se les aplicaba a acciones de
perjuicio patrimonial.
La ley Aquilia es la gran unificadora de todas las leyes que hablan del daño injusto, a tal punto
que en cualquier manual de texto de derecho se utiliza la expresión responsabilidad aquiliana
como sinónimo de responsabilidad civil extracontractual. Como dijimos debe su nombre al
tribuno Aquilius quien realizó el plebiscito, según cuenta Ulpiano.
17
Gary, O.E. Responsabilidad Profesional de los Médicos. Op. Cit., p. 29-30
24
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Era sin embargo una ley que sobre todo reglamentaba la revancha o venganza, consistente en
reconocer a un derecho a causar al responsable los mismos daños económicos sufridos. Era
un talión económico, lo cual se considera un gran avance en la administración de justicia. Esta
ley constaba de tres capítulos de los cuales nos interesa destacar el primero y el tercero, ya
que el segundo como lo dice el mismo Digesto cayó pronto en desuso.18
El autor de un daño que reúna los caracteres exigidos por la Ley Aquilia está obligado ex delito
en virtud de ésta. La obligación, nacida en provecho de la parte lesionada, tiene por objeto el
pago de una cantidad de dinero igual al valor mas elevado que el objeto del daño haya
alcanzado en el año precedido al delito, o solamente en los treinta últimos días anteriores del
delito si esta contemplado en el art. Tercero de la ley Aquilia. Esta obligación es sancionada
por una acción especial llamada legis Aquiliae, o damni injuriae. Si el demandado interrogado
ante el magistrado confesaba ser el autor del daño, el juez no tenía más que fijar la condena en
los límites indicados anteriormente. Pero cuando el demandado negaba ser culpable, el juez
después de la verificación de los hechos, debía condenarle al duplo.
Pero la jurisprudencia extendió también la actio legis Aquiliae, como utilis, a las muertes
ocasionadas sin acto material (mortis causam preastare), y a las destrucciones de otras cosas
18
Petit, Eugen. Tratado de Derecho Romano. Buenos Aires: Ed. Albatros; 1954. p.590-591
19
Institutas de Justiniano. Digesto Justiniano, 9.2.5
25
CAPÍTULO PRIMERO INTRODUCCIÓN
cometidas igualmente sin la primitiva presunción, del rumpere, fragere, urere; pero sí con otros
actos cualquiera que conducen al mismo efecto del detrimento patrimonial. Y llegó a
concederla como utilis, además de al propietario, a los investidos con derecho fraccionario de
propiedad sobre la cosa destruida o deteriorada.
Las vías procesales de hacer valer los derechos de la ley Aquilia eran las acciones útiles y las
acciones in factum. Esta última acción la concedía el pretor en ejercicio de su imperium,
aunque no se encontraran garantizadas en su edicto o no coincidían con las exactas palabras
de la ley, pero que correspondían en vista a las particularidades del caso. Por medio de las
acciones útiles se extendió la acción a personas ajenas al propietario. Se observa, salvando las
distancias, una similitud en la concesión de las acciones in factum, con la concesión de
acciones in equity (de equidad) del common law. El panorama de los tipos de daños
intencionales que reconocía el derecho romano puede ser resumido del siguiente modo.20
1. DAMNUM INIURIA DATUM. Comprende todos los daños ocasionados a las cosas,
que debía suceder por un hecho contrario a derecho. Si bien en un principio se
admitía únicamente para daños intencionales luego se amplió para hechos culposos.
2. LESIONES CORPORALES Y MUERTE DE UNA PERSONA . El Digesto en un texto de
Ulpiano dice que se reconoce acción a la persona libre, y no sólo al esclavo como en
un principio, porque nadie es dueño de sus miembros.
3. DAÑOS CAUSADOS POR ANIMALES. Los daños que causaban los animales no
estaban reconocidos únicamente por la ley Aquilia. Ya la ley de las Doce Tablas, que
se deroga casualmente por la ley Aquilia, regulaba los daños causados por los
cuadrúpedos ordenando entregar el animal que causó el daño u ofreciendo la
estimación del daño.
4. DOLO. Como la ley Aquilia sólo concedía acción en los casos de daños al cuerpo
(corpore) los demás perjuicios sólo obligaban al autor del daño en caso de dolo,
aunque tampoco se fijó con carácter general el principio de que todo daño causado
con dolo debe ser reparado.
5. INJURIA: Esta acción tenía por objeto una pena privada, para un gran número de
casos como ser algunos ataques al honor o la personalidad, pena que se medía en
relación con el perjuicio experimentado.
LEX CORNELIA
La ley de la XII Tablas establecía penas del talión para la injuria más grave, como: la pérdida
de un miembro, membrum ruptum; a menos que exista una composición pecuniaria entre las
partes. La ley sancionada bajo la dictadura de Cornelio Sila, la lex Cormelia de injuris, sometía
a un tribunal criminal y castigaba como delito público las heridas y las agresiones corporales de
toda clase, así como la violación del domicilio, y permitió a la víctima de la injuria escoger entre
la acción injuriarum y una persecución criminal. También, esta ley contemplaba la deportación,
y en algunos casos la pena de muerte, para el médico que con su práctica causará o provocará
20
Díez Picazo, Luís. Derecho de daños. Madrid: Ed. Civitas; 1999. p. 66-67.
26
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
El primer juicio por mala praxis registrado en la ley inglesa se llevó a cabo en Inglaterra contra
un cirujano en 1374. Este caso consistió en una acción legal promovida ante el Tribunal del
Rey contra J. Mort. El demandante había sufrido una lesión en la mano y su tratamiento la
había dejado inutilizada. El cirujano demandado fue encontrado no responsable debido a un
tecnicismo legal del escrito de presentación, pero se estableció claramente la regla de que, si
se probaba la negligencia, la ley proporcionaría un correctivo. La corte sostuvo además que "si
el cirujano hace las cosas tan bien como puede y emplea toda su voluntad en la cura, no es
justo que se lo considere culpable".
La responsabilidad civil de los cirujanos surge de la regla enunciada en 1534 por el jurista
ingles Sir Anthony Fitzherbert, que establecía: "Es obligación de todo artífice ejercitar su arte
correcta y honestamente como debe".
El primer juicio por mala praxis registrado en los Estados Unidos tuvo lugar en Conneeticut en
1794. En este caso Cross vs Guthrey, el cirujano, doctor Guthrey, fue demandado por el
esposo de una paciente después de que ésta muriera por las complicaciones postoperatorias
de una mastectomía. La demanda afirmaba que el médico era culpable de negligencia al
operar a la esposa del demandante:22 En consecuencia, el jurado encontró culpable al cirujano
y justipreció los daños en 40 libras esterlinas.
Dos publicitados procesos habidos en Francia en el siglo pasado marcaron las pautas de
valoración de la mala praxis médica.23
En el primer caso, el Dr. Helie —1825— fue llamado a atender un parto distócico con
presentación de hombro; al encontrarse con brazo derecho fuera de vulva lo amputó sin
intentar ninguna maniobra correctora. Al presentarse de inmediato el otro brazo en igual forma
procedió también a amputarlo. Concluido el parto, el padre del recién nacido denunció el hecho
ante el tribunal de Domfront el cual, previo dictamen de la Academia de Medicina. Esta
Asamblea nombró de su seno una comisión compuesta por tocólogos de profesión; Adelon,
catedrático de Medicina Legal, formaba parte de ella La comisión dictaminó que el médico
había actuado "imprudentemente y con una precipitación increíble no habiendo intentado
ninguna maniobra obstétrica ni llamado a consulta" y condenándolo a pagar una indemnización
vitalicia al menor.24
El segundo caso ocurrió en octubre 1832. El Dr. Thouret Noroy había practicado una sangría;
detenida la hemorragia, colocó un vendaje, formándose con posterioridad una tumoración
dolorosa. Al regresar, el médico dispuso la aplicación de pomadas locales, pero el paciente
empeoró, negándose luego el profesional a. volver a examinarlo. Otro médico diagnosticó
21
Petit, Eugen. Tratado de Derecho Romano. Op. Cit.
22
Rock, John, Thompson, John. Ginecología Quirúrgica. 8º ed. Buenos Aires: Ed. Médica Panamericana; 1998. p. 47
23
Yungano. López. Poggio. Bruno. Responsabilidad Profesional de los Médicos. Buenos Aires: Ed. Universidad;
1992. p. 30-31
24
Lacassagne, A. Medicina Legal. Barcelona: Ed. Herederos de Juan Pili; 1911. t I, p. 69
27
CAPÍTULO PRIMERO INTRODUCCIÓN
aneurisma arterio-venoso con lesión de la arteria braquial; a pesar de las ligaduras la infección
gangrenosa desencadenada fue determinante de la amputación del brazo. Entablada la acción
judicial el tribunal sentenció que había existido "impericia, negligencia grave, falta grosera, y
olvido de las reglas elementales" y condenó al médico al pago de una indemnización vitalicia.
El fallo fue confirmado por el Tribunal de Casación ante el cual pronunció el fiscal Dupín su
famoso dictamen que entre otros argumentos sostenía:25
En 1885, Velpeau intervino en un proceso Bretón. Este médico queriendo extirpar un quiste de
la mejilla, anestesió a su enfermo, el cual falleció durante la anestesia; Velpeau, al declarar
ante el tribunal, manifestó que, si condenaban a su colega, operaría en adelante sin anestesia.
Obtuvo la absolución.
“Las frases de Velpeau merecen ser conservadas en la literatura médica como una
de las más ardientes defensas que se han hecho en pro de nuestra ciencia”.
En el año de 1834, se consignan las atribuciones del Protomedicato que comprendían casos
de responsabilidad profesional:
25
Ibíd. p.70-72
26
Citado por: Michel Huerta Manuel. Medicina Legal. 6º ed. Cochabamba: Ed. J.V.; 1999. p. 220-221
28
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
En 1992, se realiza una acción legal Bernal vs. Burgoa, Helen Bernal López asiste a la
consulta odontológica en el año de 1991, para realizarse tratamiento odontológico consistente
en implantes metálicos para piezas dentarias molares. En primera instancia el tratamiento fue
provisional y no definitivo, el mismo se lo realizaría posteriormente en otras consultas. Helen
Burgoa no asistió a las consulitas ulteriores, al cabo de cinco años se presenta fractura del piso
del seno maxilar y movilización del implante, acude a otro profesional odontólogo para
tratamiento. El 10 de octubre de 1997 se instaura la demanda por lesiones graves, y utilización
de material no apto para dichos implantes (tornillos de carpintería) y ejerció ilegal de la
profesión. Esta demanda derivó a visos de escándalo por que se utilizaron recursos poco
escrupulosos y temerarios, de esto resulto la suspensión de la abogada patrocínate del caso27
Helen Viviana Bernal López contrató los servicios profesionales de María Teresa Montaño
Ferrufino, para que en su condición de abogada la patrocine en un proceso penal contra Raúl
Burgoa Verástegui, por la presunta comisión del delito de lesiones gravísimas derivadas de
implantes odontológicos mal realizados, habiéndose iniciado las diligencias de Policía Judicial
en 9 de septiembre de 1997 (fs. 60 del expediente de Amparo).
Llevado a cabo el proceso, el Tribunal de Honor del Colegio de Abogados de La Paz emitió la
Resolución Nº 125/2000 de 12 de diciembre de 2000 (fs. 1 a 4), por la que resolvió conceder
licencia a María Teresa Montaño Ferrufino "de conformidad a lo señalado en el art. 43 de la Ley
de la Abogacía", suspenderla del ejercicio de la profesión por siete meses, y rechazar la acción
de prescripción planteada por la procesada.
La citada decisión se basa en que, si bien el abogado no puede ser molestado ni perseguido
por las opiniones que emite esa labor "debe ser realizada dentro del ámbito de la ética
profesional sin cometerse atropellos ni excesos que únicamente sirven para tener notoriedad";
que se evidenció haberse realizado una publicación en el periódico "Hoy" contra Raúl Burgoa,
con la manifiesta intención de causar daño moral y psicológico, situación "que transgrede la
moral de ética profesional de respeto que debe tener un abogado en la profesión libre.
Participación que fue admitida por la abogada María Teresa Montaño Ferrufino (..) que también
reconoce haber sido sancionada anteriormente por otros hechos similares por el anterior
Tribunal de Honor con una suspensión en el ejercicio profesional por un año y medio ..."
María Teresa Montaño apeló dicha Resolución por escrito de 4 de enero de 2001 (fs. 5 a 9),
recurso que mereció la Resolución de 27 de julio de 2001 emitida por el Tribunal de Honor del
27
Sentencia Constitucional Nº 114/2002-R http://www.tribunalconstitucional.gov.bo/resolucion3727.html
29
CAPÍTULO PRIMERO INTRODUCCIÓN
Colegio Nacional de Abogados (fs. 10 a 16), que confirmó la sentencia apelada con el
fundamento de que "los apelantes no han demostrado cuáles son las normas flagrantemente
infringidas por el Tribunal de Honor del Colegio de Abogados de La Paz (..) de lo que se infiere
que el Tribunal a quo ajustó su fallo en estricta sujeción a las normas que rigen la materia con
total equidad y justicia"
A fs. 21, 28 a 32, 36, 37, 55 a 57 cursan publicaciones periodísticas de "El Diario, "La Razón" y
"Última Hora", sobre el caso de supuesta negligencia de Raúl Burgoa Verástegui al realizar
implantes dentales a Helen Bernal López y Francisca Rocha, entre las que evidencian también
"solicitadas" por el indicado, en las que denuncia a María Teresa Montaño como "escandalosa,
embustera y calumniadora".
Del expediente del proceso seguido en el Tribunal de Honor del Colegio de Abogados de La
Paz contra la recurrente, de fs. 59 a 62 se evidencia una certificación del periódico "La Razón",
que establece que el 24 de abril de 1998, María Teresa Montaño contrató sus servicios para
publicar un "Aviso Solicitado" relativo a una Resolución del Colegio de Odontólogos, a la que se
añadió la frase "Conozca quién es el Dr. Raúl Burgoa Verástegui" conforme se constata de la
documental de fs. 107.
Que, en el caso de autos, ante denuncia formal y solicitud expresa presentada por la Dra.
Hadda Burgoa la Forcada y Raúl Burgoa, el Tribunal de Honor del Colegio Departamental de
Abogados de La Paz ha sometido a María Teresa Montaño a un proceso disciplinario con el
objeto de determinar su responsabilidad disciplinaria por violación de las normas del Código de
Ética para el Ejercicio de la Abogacía, asimismo determinar si existen suficientes motivos y
fundamentos para la otorgación de licencia a la abogada, hoy recurrente, a objeto de que sea
juzgada penalmente por supuestos delitos cometidos en el ejercicio de su profesión.
30
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
ÉTICA
31
CAPÍTULO SEGUNDO ÉTICA
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ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Ética
El hombre, desde tiempos inmemoriales, antepuso a sus actos su conciencia, quien le guiaba
sobre el bien y el mal; adquiriendo, de esta manera, los valores éticos y las costumbres
obligatorias de una sociedad.
¿En qué reside su fuerza, de dónde proviene su poder mágico sobre la persona?
¿Es capaz nuestra mirada consciente de penetrar en lo profundo de las inquietudes morales de
los hombres?
¿Esta vida se puede vivir como sea?
A estas y otras preguntas análogas está llamada a responder la ética, rama antigua interesante
de la ciencia filosófica.
Definición de Ética
En sentido lato definimos a la ética, como una ciencia rama de la filosofía, que estudia la
conducta humana, es decir, la moral. La ética no se propone expresamente dirigir la vida
humana, sino explicar la moral. Por lo tanto, pretenderemos revisar algunas de estas
definiciones:
1
Escobar Valenzuela. Gustavo. Ética. México: Ed. McGraw-Hill. Interamericana; 2000. p. 23
33
CAPÍTULO SEGUNDO ÉTICA
“La ética es la disciplina filosófica que estudia el comportamiento moral del hombre en
sociedad”.
«El vocablo éthos tiene un sentido infinitamente amplio más amplio que el que damos
hoy a la palabra ética. Lo ético comprende, ante todo, las disposiciones del hombre en la
vida, su carácter, sus costumbres y naturalmente, también lo moral. En realidad, se
podría traducir por ‘modo o forma de vida’ en el sentido hondo de la palabra a diferencia
de la simple ‘manera’»
“La parte de la filosofía, que se encarga del tratado de la moral y las obligaciones del
hombre, estudia la naturaleza del bien, el origen y la validez del sentido del deber, así
como el carácter y la autoridad de las obligaciones morales que abarcan todos los
aspectos de la conducta humana”.
“La ciencia que estudia las costumbres obligatorias, o sea, las normas”
“La ciencia que estudia el modo de ser de los seres humanos”
En las investigaciones sobre las ciencias, sobre cualquier ciencia, se comenzaba siempre con
una explicación etimológica. Pero esta explicación, solía ser muy somera, nunca pretendía
tener la menor importancia. En temas filosóficos, es muy importante saber el origen de las
palabras para conocer la esencia de su significado.5
El término "Ética" procede del vocablo griego antiguo ethos, que significaba al principio:
estancia (morada), vivienda común, residencia (en particular, en la Ilíada de Homero).
Posteriormente adquirió otras significaciones, como ser: hábito (costumbre), temperamento,
carácter, modo de pensar.
2
Aranguren, J. L. Ética. Madrid: Ed. Alianza; 1979. p. 22
3
Dobler López, I. F. La Responsabilidad en el Ejercicio Médico. México: Ed. Manual Moderno; 1999. p. 71
4
Chávez Calderón, P. Ética. México: Ed. Publicaciones Cultural; 1994. p. 9
5
Bakshtanovski, V. Guséinov, A. Ética, Moscú: Ed. Progreso. 1986. p. 3-4
34
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
La historia del vocablo "ética" se repite otra vez sobre el terreno romano. El análogo latino
aproximado del vocablo, ethos es la palabra mos (moris) que se traduce como hábito,
costumbre, carácter, comportamiento; propiedad, naturaleza interior; ley, precepto, moda, corte
de vestido. Los romanos (Cicerón), remitiéndose a la experiencia griega y citando directamente
a Aristóteles, formaron de la palabra mos el adjetivo moralis (perteneciente al carácter, a las
costumbres), y de éste surge más tarde, en el siglo IV de d.C., el término moralitas (moral). Es
decir, que por su contenido etimológico la ethica griega y la moralitas romana coinciden; no
nacieron en el elemento de la conciencia popular, sino se formaron por vía artificial, designando
un determinado campo de estudio.
Se acepta que la ética es una ciencia, puesto que expone y fundamenta científicamente
principios universales sobre la moralidad de los actos humanos. No es una ciencia
especulativa, sino una ciencia práctica, por cuanto hace referencia a los actos humanos. Si el
fin de la ética es facilitar el recto actuar de la persona, fijando la bondad o maldad de los actos,
puede considerarse también como finalidad saber qué es la virtud —lo cual no tendría ninguna
utilidad—, sino llegar a ser virtuoso. Por haber estado muchos siglos en manos de los filósofos
y lo teólogos, la ética se tuvo como algo especulativo; aún despierta en la generalidad de la
gente temor o complejo. Razón tuvo Kierkegaard al afirmar que de ordinario se considera a la
ética como algo totalmente abstracto, y en consecuencia, se la aborrece en secreto.6
6
Sánchez Torres, Fernando. Temas de Ética Médica. http://www.encolombia.com/etica-medica-indice.htm. 1998.
35
CAPÍTULO SEGUNDO ÉTICA
Por último, en el uso corriente del lenguaje, moral se asocia con un fundamento religioso, en
tanto que la ética se asocia con una reflexión intelectual filosófica. En nuestra sociedad
pluralista, coexisten varias religiones, el agnosticismo religioso y el humanismo no teísta. El
carácter de la moral asociada con las creencias religiosas, basada en argumentos de autoridad
y en revelaciones particulares, hace difícil discutir el tema de los valores entre personas de
distintas confesiones. La ética, en cambio, por fundarse en la razón —común a todos los
hombres—, ofrece un terreno neutral donde todos nos sentimos capaces de ofrecer y rebatir
argumentos.
Objeto de la Ética
Toda ciencia tiene un objeto de estudio llamado campo de investigación, factum (hecho del
cual parte), materia de estudio, etc. El objeto de estudio de la ética es la moral,
entendiéndosela como un conjunto de normas de los actos de conductas conscientes y libres
de los individuos. La ética al investigar este campo, se propone estudiar sus principios y
problemas principales o fundamentales. Éstos se llaman principios éticos, problemas éticos
y son objeto formal de la ética.
Pedro Chávez recalca:7 “que no debemos confundir los problemas morales con los éticos.
Los primeros —los morales— se presentan cuando es discutible la aplicación correcta de una
norma moral y son individuales. En cambio, los problemas éticos son filosóficos; es decir,
tiene que ser fundamentalmente en el campo de la moral y, por lo mismo, son universales
dentro de ese campo”.
Principios Éticos
En la historia de la ética hay tres modelos de conducta principales, cada uno de los cuales ha
sido propuesto por varios grupos o individuos como el bien más elevado:
7
Chávez Calderón, P. Ética. Op. Cit. p. 8
8
Encarta. Ética. Microsoft® Student 2008 [DVD]. Microsoft Corporation, 2007.
36
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
entre dos extremos. Por lo tanto, la virtud es un modo de pensar y de sentir que se
mantiene en el justo medio entre el exceso y el defecto; este justo medio puede ser
conocido por la razón, y quien lo conoce, como el sabio, obra en consecuencia y es feliz.
Demasiado y demasiado poco aportan perjuicios en todas las cosas, un medio entre el
defecto y el exceso. La Justicia. Se define como el justo medio como el estado
virtuoso entre los dos extremos de exceso e insuficiencia; así, la generosidad, una virtud,
es el punto medio entre el despilfarro y la avaricia.
3. LA PERFECCIÓN. (lat. perfectĭo, -ōnis = perfección). El fin ético de la vida es la
perfección. El más completo desarrollo de las potencialidades humanas. “Condúcete de
modo que permanezcas fiel a ti mismo”. Se es perfecto cuando está concluido y
completado, de tal suerte que no le falta nada, pero tampoco le sobra nada para ser lo
que es; es decir, se es perfecto cuando se es justo y es exactamente lo que es.
Dependiendo del marco social, la autoridad invocada para una buena conducta, es la voluntad
de una deidad, el modelo de la naturaleza o el dominio de la razón.
Otras veces, los principios elegidos no tienen especificado su valor último, en la creencia de
que tal determinación es imposible. Esa filosofía ética iguala la satisfacción en la vida con
prudencia, placer o poder, pero se deduce ante todo de la creencia en la doctrina ética de la
realización natural humana como el bien último:9
1. PLACER O HEDONISMO. (gr. hedoné = placer). Resulta bueno toda aquella conducta
que tiene como fin el placer o, por lo menos, la negación del dolor o displacer. El
hedonismo es la filosofía que enseña que el bien más elevado es el placer. El hedonista
tiene que decidir entre los placeres más duraderos y los placeres más intensos, si los
placeres presentes tienen que ser negados en nombre de un bienestar global y si los
placeres mentales (espirituales) son preferibles a los placeres físicos.
2. PODER . (lat. potēre = fuerza, facultad). Una filosofía en la que el logro más elevado es el
poder que puede ser resultado de una competición. Como cada victoria tiende a elevar
el nivel de la competición, el final lógico de una filosofía semejante es un poder ilimitado
o absoluto. Los que buscan el poder pueden no aceptar las reglas éticas marcadas por
la costumbre y, en cambio, conformar otras normas y regirse por otros criterios que les
ayuden a obtener el triunfo. Pueden intentar convencer a los demás de que son morales
en el sentido aceptado del término, para enmascarar sus deseos de conseguir poder y
tener la recompensa habitual de la moralidad.
9
Ibíd.
37
CAPÍTULO SEGUNDO ÉTICA
3. PRUDENCIA. (lat. prudentia = prever, mirar hacia adelante) Una persona que carece de
motivación para tener una preferencia puede resignarse a aceptar todas las costumbres
y por ello puede elaborar una filosofía de la prudencia. Esa persona vive, de esta forma,
de conformidad con la conducta moral de la época y de la sociedad.
De acuerdo con este enfoque, existen siete valores fundamentales que se identifican con la
esencia del ser humano.10
Participar de estos valores fundamentales, hacen del hombre un ser más pleno, más humano.
Atentar a los mismos significa ser menos humano, se actúa anti-éticamente; se contradice la
voluntad omnipotente pretendida para cada ser.
Toda persona esta llamada al compromiso con estos valores fundamentales. Dicho
compromiso se derivan cuatro principios (éticos) de justicia personal a seguir por todo hombre.
Estos principios son independientes de la cultura y tradición en la que se está inserto, y son los
siguientes:
La historia de la Ética es interesante en sí, aun prescindiendo de las enseñanzas que puede
suministrar a la ciencia filosófica. Mientras que las doctrinas metafísicas son a menudo obra de
un genio que se aísla, las doctrinas éticas de un filósofo son casi siempre una traducción en el
lenguaje ideal de los sentimientos y costumbres de su época. Realizaremos una revisión
10
José Alfredo Lagos Farias. La Ética.
http://www.sappiens.com/sappiens/comunidades/etemarti.nsf/cdf22055c270220641256abf0041e751/03eb6a3a1b22bc5
041256af0003a2ec8?OpenDocument
38
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
ÉTICA GRIEGA
La ciencia ética aparece en el origen de las sociedades, al mismo tiempo en las obras de los
legisladores (los siete sabios, siglo VI) y de los poetas (Homero, Hesiodo, siglo IX a.C.). Nacida
de las reflexiones que inspiran a todos los hombres, sin que para ello se necesiten golpes de
fortuna, los acontecimientos ordinarios de la vida, empezó por ser una enseñanza
completamente práctica.
Con Hesiodo empieza la reflexión; pero limitada y débil aún, pues apenas se muestra enlazada
con los sentimientos particulares del poeta. Se refiere a la injusticia cuando escribe. “Hay dos
clases de lucha, una odiosa y reprensible; los litigios y los pleitos; la otra noble y salvadora: la
emulación de los artesanos y los artistas”, es lo que le inspira la fábula del ruiseñor y el gavilán.
Entre los siete sabios, Solón (638-559 a.C.), legislador y político ateniense y Focílido,
expresan con sus reflexiones éticas los resultados de la experiencia humana: el peligro de la
violencia y la necesidad de la moderación, lo mismo en la vida privada que en la pública.
Heráclito y Demócrito fueron los primeros que presentaron sus ideas como consecuencia de
una doctrina filosófica. Heráclito (540-475 a.C.), al enseñar que en el mundo pasa todo y no
subsiste nada, aconseja al hombre que se resigne al orden universal y que se deje llevar
suavemente por la ola incesante de los fenómenos. Demócrito (460-370), hace derivar de los
principios del sensualismo la ética del interés bien entendido. Éste considera la dicha como un
fin de la vida; pero lo hace consistir en la salud, el buen humor y la tranquilidad del alma, y en
consecuencia le atribuye como condición indispensable la templanza.
A fines del siglo VI a.C. el filósofo heleno Pitágoras (582-500 a.C.), nacido en la isla de Samos
desplegó una de las primeras reflexiones éticas a partir de la misteriosa religión griega del
orfismo. En la creencia de que la naturaleza intelectual es superior a la naturaleza sensual y
que la mejor vida es la que está dedicada a la disciplina mental, fundó una orden
semirreligiosa con leyes que hacían hincapié en la sencillez en el hablar, el vestir y el comer.
La templanza es una lucha sostenida por el alma racional contra las pasiones. La justicia se
expresa por la dura ley del talión (sufrir de otro lo mismo que se le ha hecho). La amistad de
esta secta era viril y estaba exenta de debilidad. “Unos deben ayudar a otros a cargar sus
fardos; pero no a llevarlos”.
En el siglo V a.C. un grupo de filósofos griegos conocidos como sofistas (que se valen de
razones y argumentos que pretenden defender o persuadir lo que es quimérico), que
enseñaban retórica, lógica y gestión de los asuntos públicos, se mostraron escépticos en lo
relativo a sistemas éticos absolutos.
11
Janet P. Séailles G. Historia de la Filosofía. Paris: Ed. Librería de Ch. Bouret; 1894. p.400-479
39
CAPÍTULO SEGUNDO ÉTICA
El sofista Protágoras (480-411 a.C.), nacido en Abdera, Tracia, dice: “la naturaleza ha dotado
a todo hombre del sentido de lo justo y de lo injusto y funda la igualdad política en la ética de
esa manera establecida. Enseñó que el juicio humano es subjetivo y que la percepción de cada
uno sólo es válida para uno mismo. Decían la ley sería, pues, injusta y contraria a la razón, si
se opusiera a la naturaleza; pero será la expresión de la razón misma en tanto cuanto se deriva
de ella y está con ella conforme”.
Con Sócrates (470-399 a.C.), nacido en Atenas, se inicia la ética práctica y la enseñanza de la
virtud. La enseñanza de la sabiduría no era para los sofistas más que una profesión honrosa y
lucrativa. Sócrates la consideró como un deber patriótico y una misión divina y se consagro
a la instrucción moral de la juventud ateniense. Sócrates tenía el apoyo de su palabra, el
ejemplo de su propia vida, sus virtudes privadas y su valor cívico.
Sócrates afirma otro principio, que el interés de cada individuo está siempre conforme con el
bien general. En efecto, para Sócrates el bien no es, ni el placer, como lo entendía Arístipo, ni
lo que tal o cual hombre llamaba así, como la gloria o las riquezas, sino lo que todos los
hombres, sin distinción alguna, honran, lo que conviene en proclamar hermoso y bueno, y lo
que en efecto es tan universalmente y siempre, como la templanza y la justicia.
Sócrates indica, los medios de llegar a la felicidad (endemonia) de la vida son las virtudes, que
no son otra cosa que las ciencias mismas. La virtud por excelencia es la prudencia o ciencia
general del bien; las otras virtudes entran en el de la prudencia, no siendo cada una en
particular sino el conocimiento de una sola clase de bien. Así es la templanza el conocimiento
de los bienes verdaderos, que están en oposición con los falsos, a los que llamamos placeres;
la fortaleza es la justa apreciación de los males aparentes, que no debemos temer, como las
enfermedades y la muerte, y los verdaderos males, que debemos evitar, como la injusticia; y,
por fin, la justicia es el conocimiento de lo que nos es lícito y de lo que nos está vedado, sea
por las leyes divinas sea por las humanas. La mayoría de las escuelas de filosofía moral
griegas posteriores surgieron de las enseñanzas de Sócrates. Cuatro de estas escuelas fueron
creadas por sus discípulos inmediatos: los cínicos, los cirenaicos, los megáricos (escuela
fundada por Euclides de Megara) y los platónicos.
Los cínicos, en especial el filósofo Antístenes (444-365 a.C.), aseveraban que la esencia de la
virtud, el bien único, es el autocontrol, y que esto se puede inculcar o enseñar. Los cínicos
despreciaban el placer, que consideraban el mal si era aceptado como una guía de conducta.
Juzgaban todo orgullo como un vicio, incluyendo el orgullo en la apariencia, o limpieza. Se
cuenta que Sócrates dijo a Antístenes: "Puedo ver tu orgullo a través de los agujeros de tu
capa".
Los cirenaicos, sobre todo Aristipo de Cirene (435 a.C.), eran hedonistas y creían que el
placer era el bien mayor, que ningún tipo de placer es superior a otro y, por ello, que sólo es
mensurable en grado y duración. Sostenían, la felicidad consiste en la serenidad del ánimo, y
que esta tranquilidad se obtiene por medio del dominio del hombre sobre sí mismo. “Solo un
bien existe para el hombre, el placer; un solo mal, el dolor”.
40
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Los megáricos, seguidores de Euclides, propusieron que, aunque el bien puede ser llamado
sabiduría, Dios o razón, es ‘uno’ y que el bien es el secreto final del Universo que sólo puede
ser revelado mediante el estudio lógico.
Platón (427-347 a.C.), nació en Atenas, su verdadero nombre era Aristocles. (“Platón” por su
ancha espalda), hace suyas las ideas éticas de Sócrates; pero proporcionándole como
siempre, nueva amplitud y autoridad. Distingue en el alma tres partes, a cada una de las cuales
atribuye su función determinada, su virtud propia. El apetito (la sensibilidad), que necesita ser
contenido y arreglado, no da lugar más que a una virtud negativa, la templanza. Las pasiones
generosas (la voluntad), cuando se ponen al servicio de la virtud, se convierten en fortaleza. Y
por último la razón (el intelecto), cuando constante se encierra en sí misma, tómale nombre de
prudencia. Según Platón, el bien es un elemento esencial de la realidad. El mal no existe en sí
mismo, sino como reflejo imperfecto de lo real, que es el bien. En sus Diálogos (primera mitad
del siglo IV a.C.) mantiene que la virtud humana descansa en la aptitud de una persona para
llevar a cabo su propia función en el mundo.
Aristóteles (384- 322 a.C.), nació en Estagira, antes dependiente de Macedonia, actualmente
ciudad griega de Stavro. El estagirita fue discípulo de Platón, consideraba la felicidad como la
meta de la vida, el bien supremo o el fin último. En su principal obra sobre esta materia, Ética a
Nicómaco,12 definió la felicidad como una actividad que concuerda con la naturaleza específica
de la humanidad; el placer acompaña a esta actividad pero no es su fin primordial. La felicidad
resulta del único atributo humano de la razón, y funciona en armonía con las facultades
humanas. Aristóteles mantenía que las virtudes son en esencia un conjunto de buenos
hábitos y que para alcanzar la felicidad una persona ha de desarrollar dos tipos de hábitos: los
de la actividad mental, como el del conocimiento, que conduce a la más alta actividad
humana, la contemplación, y aquéllos de la emoción práctica y la emoción, como el valor.
Aristóteles sostenía, que el hombre bueno es la regla y la medida del bien; y esta regla, al
propio tiempo que individual, es también universal, porque en el hombre virtuoso lo que juzga y
falla no es la propia opinión, sino la recta razón viva y real en él; siendo verdaderamente
hombre, se siente como se debe, y se discierne seguramente el bien del mal, sirviendo de regla
y medidas de las cosas. La experiencia y la razón práctica nos enseñan que el fin del hombre,
su bien supremo, es la felicidad; pero ¿qué es la dicha? El placer concluye su acción y se
agrupa a él “como se une a la juventud la flor”. El ser que obra con arreglo a su naturaleza
encuentra el placer en la misma conciencia de su perfección.
12
Aristóteles. Los tres Tratados de la Ética, Moral a Nicómaco. Buenos Aires: Ed. El Ateneo; 1950. p. 59-71
41
CAPÍTULO SEGUNDO ÉTICA
Las virtudes éticas son hábitos de acción que se ajustan al justo medio, el principio de
moderación, y han de ser flexibles debido a las diferencias entre la gente y a otros factores
condicionantes. Por ejemplo, lo que uno puede comer depende del tamaño, la edad y la
ocupación. En general, Aristóteles define el justo medio como el estado virtuoso entre los dos
extremos de exceso e insuficiencia; así, la generosidad, una virtud, es el punto medio entre
el despilfarro y la avaricia. Para Aristóteles, las virtudes intelectuales y éticas son sólo medios
destinados a la consecución de la felicidad, que es el resultado de la plena realización del
potencial humano.
Para Aristóteles, en el origen, la ética aparece subordinada a la política (ética individual y ética
social). En efecto, el hombre griego de la época sentía la polis como inmediatamente
incardinada en la naturaleza. La ética forma parte de la ciencia de la política porque la vida
individual solo puede cumplirse dentro de la polis (interpretando: lo que en realidad pretendía
decir era que lo sustenta el bien particular es el bien común) y determinada por ella; incluso
eleva la polis a la calidad de divino.
Estoicismo, la escuela del estoicismo se desarrolló alrededor de los años 300 a.C., durante los
periodos helenístico y romano, adoptan la máxima, que resume la ética cínica: “todo en la
naturaleza es Bueno”, por lo tanto, sólo hay que vivir conforme a la naturaleza. En Grecia los
principales filósofos estoicos fueron Zenón de Citio (366-264 a.C.), sus principios éticos se
fundan en el deber, autocontrol y vivir en armonía con la naturaleza. Cleantes de Troas (331-
232 a.C.) y Crisipo de Soles (280-206 a.C.), indican que la vida, conforme a la naturaleza, que
no es más que vida sensible, común al hombre y a los animales, exige un cierto orden y
regularidad; pero la ejecución de sus funciones, que es su ley, ya es obra de la espontaneidad
o del instinto; la vida debe ser regida, no por el instinto, sino por la libertad y la razón.
Según los estoicos, la naturaleza es ordenada y racional, y sólo puede ser buena una vida
llevada en armonía con la naturaleza. Los filósofos estoicos, sin embargo, también se
mostraban de acuerdo en que como la vida está influenciada por circunstancias materiales, el
individuo tendría que intentar ser todo lo independiente posible de tales condicionamientos. La
práctica de algunas virtudes cardinales, como la prudencia, el valor, la templanza y la
justicia, permite alcanzar la independencia conforme el espíritu del lema de los estoicos,
"aguanta y renuncia". De ahí, que la palabra estoico haya llegado a significar fortaleza frente a
la dificultad. La felicidad consiste en la “apatía”, o sea el estado de una verdadera vida serena,
libre de pasiones que subyugan a los insensatos, y que realizan la acción virtuosa conforme al
deber, que es lo mismo que conforme a la razón.
Epicureísmo, en los siglos IV y III a.C., el filósofo griego Epicuro (341-270) nacido en Samos,
quiere liberar al hombre del yugo de las pasiones y de la tiranía de los dioses. Indica, para
arrancar a los dioses el gobierno del mundo, es necesaria una física materialista, es decir, por
medio del atomismo; el hombre se ve libre de las quimeras de la superstición cuando rompe
con, su física, la triple cadena que ata al hombre, y que es: El temor a la muerte, el miedo a
los infiernos y el respeto a los dioses.
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ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
El principal exponente romano del epicureísmo fue el poeta y filósofo Lucrecio, cuyo poema
De rerum natura (De la naturaleza de las cosas), escrito hacia la mitad del siglo I a.C.,
combinaba algunas ideas derivadas de las doctrinas cosmológicas del filósofo griego
Demócrito con otras derivadas de la ética de Epicuro. Los epicúreos buscaban alcanzar el
placer manteniendo un estado de serenidad, es decir, eliminando todas las preocupaciones
de carácter emocional. Consideraban las creencias y prácticas religiosas perniciosas porque
preocupaban al individuo con pensamientos perturbadores sobre la muerte y la incertidumbre
de la vida después de ese tránsito. Los epicúreos mantenían también que es mejor posponer el
placer inmediato con el objeto de alcanzar una satisfacción más segura y duradera en el
futuro; por lo tanto, insistieron en que la vida buena lo es en cuanto se halla regulada por la
autodisciplina (busca la felicidad y aléjate del dolor).
Los alejandrinos reconocían por sus maestros a Aristóteles y a Platón (neoplatónicos), pero
aportaba en moral un sentimiento extraño a la costumbre de Grecia, el desprecio de la acción
que es tradicional en Oriente y que más particularmente debía desarrollarse todavía en una
época de servidumbre y revueltas civiles, cual fue el comienzo del siglo III; como falta la vida
activa, los hombres se refugian en la contemplación, y como no tiene patria sobre la tierra, se
crean una en el cielo. En este sentido hay que interpretar las palabras de Plotino (205 – 270
43
CAPÍTULO SEGUNDO ÉTICA
d.C.): “Huyamos, huyamos a nuestra querida y verdadera patria… Nuestra patria y nuestro
padre se hallan en los pasajes felices e inmortales que hemos abandonado…”
La moral de los alejandrinos es mística, como era su filosofía toda. El mal para el alma desde
luego es haber nacido a la vida individual, separándose del alma del universo, porque
interpretada en una significación moral, la pocessión de los alejandrinos es una caída. El mal
también, y muy especialmente, amarse a sí mismo, siendo un ser imperfecto y finito, y
contemplarse en su rebajamiento. Por el contrario, el bien para un alma consiste en
desprenderse de la vida sensible, reconcentrarse en sí `propia y retornar hacia el alma
universal, hacia la inteligencia, hacia el ser Uno. La conversión o movimiento que conduce el
alma hacia Dios, tiene por término la unión con él o el éxtasis que es el bien perfecto.
ÉTICA CRISTIANA
Con la llegada del cristianismo se marca un hito en la ética, al introducir una concepción
religiosa de lo bueno en el pensamiento occidental. Para los cristianos la caridad es lo mismo
que la prudencia para la antigua filosofía: el principio de todas las virtudes. Según la idea
cristiana una persona es dependiente por entero de Dios y no puede alcanzar la bondad por
medio de la voluntad o de la inteligencia, sino tan sólo con la ayuda de la gracia de Dios. Para
el hombre el bien supremo es el amor a Dios. El camino que nos conduce a ese Supremo Bien
es la virtud, que podemos definir diciendo que: es buena voluntad convertida en costumbre.
La primera idea ética cristiana descansa en la regla de oro: "Lo que quieras que los hombres te
hagan a ti, házselo a ellos" (Mt. 7,12); en el mandato de amar al prójimo como a uno mismo
(Lev. 19,18) e incluso a los enemigos (Mt. 5,44), y en las palabras de Jesús: "Dad al César lo
que es del César y a Dios lo que es de Dios" (Mt. 22,21). Jesús creía que el principal
significado de la ley judía descansa en el mandamiento "amarás al Señor tu Dios con todo tu
corazón y con toda tu alma y con toda tu fuerza y con toda tu mente, y a tu prójimo como a ti
mismo" (Lc. 10,27).
ÉTICA MEDIEVAL
13
Maritain Jacques. Filosofía Moral. Madrid: Ed. Ediciones Morata; 1960. p. 105-181
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ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Sucede en la moral lo mismo que en las otras ramas de la filosofía. Los escolásticos no buscan
nuevos principios, y se atienen a las tradiciones de la antigüedad y del cristianismo; pero
practica una religión que sin cesar exige la atención del alma sobre sí misma, desarrollan el
sentido de las cosas espirituales. Contemplándose a sí propios durante largas horas de
ansioso y solitario examen, los doctores de la edad media han llegado a descubrir la conciencia
moral, de la que ellos han sido los primeros en proceder al análisis.
En la edad media temprana, siglo III y IV d.C. Agustín (354-430), considerado como el
fundador de la teología cristiana, recibió la influencia del pensamiento de Platón. Tras su
conversión al cristianismo en el 387, intentó integrar la noción platónica con el concepto
cristiano de la bondad como un atributo de Dios, y el pecado como la caída de Adán, de cuya
culpa una persona está redimida por la gracia de Dios. La creencia maniqueísta en el diablo
persistió, sin embargo, como se puede ver en la convicción de san Agustín en la maldad
intrínseca de la naturaleza humana. Esta actitud pudo reflejar su propio sentido de culpabilidad,
por los excesos que había cometido en la adolescencia y puede justificar el énfasis que puso la
primera doctrina moral cristiana sobre la castidad y el celibato.
Con René Descartes (1595-1650), la moral, así como la filosofía, se separa de la religión y se
aparta de la teología; vuelve a las tradiciones de la antigüedad, y busca sólo por la razón la
solución al problema del destino del hombre. Los racionalistas de la escuela cartesiana creen
hallar en el conocimiento de las leyes universales y necesarias el principio de la virtud y de la
felicidad; los empíricos hacen derivar toda la vida moral de la observación de la naturaleza
humanan, de un hecho como el egoísmo o la simpatía.
Descartes entiende la moral a la manera de los antiguos, trata de definir el Bien Supremo, que
comprende a un tiempo la belleza y la virtud, y demostrando la armonía de estos dos términos
pretende conciliar a Epicuro con Zenón. Tiene Descartes dos morales, de las cuales una sirve
de introducción a la otra: la primera es empírica y se refiere a la vida del alma en su unión con
el cuerpo, y que, librándonos de las pasiones, hace posible la vida del espíritu puro; la
segunda, que reposa en la buena voluntad y en la ciencia, asegura al alma una existencia
independiente, y una felicidad que sólo de ella depende.
Thomas Hobbes (1588 – 1679), filósofo ingles, en su libro Leviatán (1651), atribuye la mayor
importancia a la sociedad organizada y al poder político. Afirmaba que la vida humana en el
"estado de naturaleza" es "solitaria, pobre, sucia, violenta y corta" y que es "una guerra de
todos contra todos". En consecuencia, la gente busca seguridad participando en un contrato
45
CAPÍTULO SEGUNDO ÉTICA
social en el que el poder original de cada persona se cede a un soberano que, a su vez, regula
la conducta.
Esta postura conservadora en política asume que los seres humanos son malos y precisan
un Estado fuerte para reprimirlos. No obstante, Hobbes afirmaba que si un soberano no da
seguridad y orden y es derrocado por sus súbditos, la sociedad vuelve al estado de naturaleza
y puede comprometerse en un nuevo contrato.
La doctrina de Hobbes relativa al estado y al contrato social marcó el pensamiento del filósofo
ingles John Locke (1632 – 1702). En sus dos Tratados sobre el gobierno civil (1690), Locke
mantenía, sin embargo, que el fin del contrato social es limitar el poder absoluto de la autoridad
y, como contrapeso, promover la libertad individual.
La razón humana es el criterio para una conducta recta en el modelo elaborado por el filósofo
holandés Baruch Spinoza (1632 – 1877). En su obra más importante, Ética (1677), Spinoza
afirmaba que la ética se deduce de la psicología y la psicología de la metafísica. Sostenía que
todas las cosas son neutras en el orden moral desde el punto de vista de la eternidad; sólo las
necesidades e intereses humanos determinan lo que se considera bueno o malo, el bien y
el mal. Todo lo que contribuye al conocimiento de la naturaleza del ser humano o se halla en
consonancia con la razón humana está prefigurado como bueno. Por ello, cabe suponer que
todo lo que la gente tiene en común es lo mejor para cada uno, lo bueno que la gente busca
para los demás es lo bueno que desea para sí misma. Además, la razón es necesaria para
refrenar las pasiones y alcanzar el placer y la felicidad evitando el sufrimiento. El estado
humano más elevado, según Spinoza, es el "amor intelectual de Dios" que viene dado por el
conocimiento intuitivo, una facultad mayor que la razón ordinaria. Con el uso adecuado de esta
propiedad, una persona puede contemplar la totalidad del universo mental y físico y considerar
que éste engloba una sustancia infinita que Spinoza denomina Dios sin disociarlo del mundo.
Durante el siglo XVIII, los filósofos británicos David Hume (1711 – 1776), en sus Ensayos
Morales y Políticos (1741-1742), pensaba que los conceptos del bien y el mal no son
racionales, sino que nacen de una preocupación por la felicidad propia. El supremo bien moral,
según su punto de vista, es la benevolencia, un interés generoso por el bienestar general de la
sociedad que definía como la felicidad individual.
46
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Adam Smith (1723 – 1790), autor de la teoría económica del laissez-faire, en su Teoría de los
sentimientos morales (1759), formuló modelos éticos del mismo modo subjetivos. Identificó lo
bueno con aquello que produce sentimientos de satisfacción y lo malo con lo que provoca
dolor. Para Smith, la moral consiste en deducir las reglas de la conducta de las leyes
psicológicas de la simpatía, entendiendo, Smith, por esta palabra, la comunicación a nuestra
alma de todas las emociones ajenas; y por lo tanto hace notar que por ejemplo no podemos
apreciar el sufrimiento de un desgraciado sin que participemos por contagio de él, que no
podemos oír las risotadas de un niño ni ver los brincos de un animal, sin que tomemos parte en
aquellas alegrías y juegos. De este modo la naturaleza nos hace solidarios de los demás,
convirtiendo en propios sus dolores y alegrías; pero todavía más, ha querido que la simpatía no
careciera del placer y pudiera ser buscada por sus propios atractivos, y esto basta según
Smith, para fundar la Moral. Según Hume y Smith, las ideas de moral e interés público
provocan sentimientos de simpatía entre personas que tienden las unas hacia las otras incluso
cuando no están unidas por lazos de parentesco u otros lazos directos.
El anarquista, filósofo, novelista y economista político británico William Godwin llevó esta
convicción hasta su extremo lógico en su Ensayo sobre la justicia política (1793), que
rechazaba todas las instituciones sociales, incluidas las del Estado, sobre la base de que su
simple existencia constituye la fuente del mal.
Una mayor aportación a la ética fue hecha a finales del siglo XVIII por el filósofo alemán
Immanuel Kant (1724 – 1804) en su Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres
(1785). Los filósofos han hecho, hasta Kant, descansar la moral en la idea del Bien Supremo,
que comprende a la vez la dicha y la virtud. Kant reconoce que el Bien Supremo consta de
estos dos elementos; pero distingue el Bien Supremo del Bien propiamente dicho y del Bien
Moral. La moralidad supone el desinterés absoluto; no se propone a la sensibilidad, sino que se
impone a la voluntad, y no tiene por lo tanto nada que ver con la idea de la felicidad; así, pues,
el supremo Bien no es más que un desiderátum.; la moral necesita una especie de postulado,
la vida futura, que permita establecer la armonía entre la dicha y la virtud; pero este es
complemento de la moral, y no su fundamento. Dice Kant, que la única cosa que podemos
tener por buena sin limitaciones, es la buena voluntad. Los más felices dones de la naturaleza
o de la fortuna pueden llegar a ser inútiles o perniciosos; pero una voluntad no es buena por el
objeto que persigue, sino por sí misma, y brilla por su propio esplendor como una piedra
preciosa, que no tiene más valor que su utilidad.
Según Kant, no importa con cuánta inteligencia actúe el individuo, los resultados de las
acciones humanas están sujetos a accidentes y circunstancias; por lo tanto, la moralidad de un
acto no tiene que ser juzgada por sus consecuencias sino sólo por su motivación ética. Sólo en
la intención radica lo bueno, ya que es la que hace que una persona obre, no a partir de la
inclinación, sino desde la obligación, que está basada en un principio general que es el bien
en sí mismo.
47
CAPÍTULO SEGUNDO ÉTICA
Como principio moral último, Kant volvió a plantear el término medio en una forma lógica: "Obra
como si la máxima de tu acción pudiera ser erigida, por tu voluntad, en ley universal de la
naturaleza". Esta regla es denominada imperativo categórico, porque es general y a la vez
encierra un mandato. Kant insistió en que uno ha de tratar a los demás como si fueran "en cada
caso un fin, y nunca sólo un medio".
El utilitarismo. La doctrina ética y política conocida como utilitarismo fue formulada por el
británico Jeremy Bentham hacia finales del siglo XVIII. En su Introducción a los Principios de
la moral y la legislación (1789), Bentham explicó el principio de utilidad como el medio para
contribuir al aumento de la felicidad de la comunidad. Creía que todas las acciones humanas
están motivadas por un deseo de obtener placer y evitar el sufrimiento. Al ser el utilitarismo un
hedonismo universal, y no un hedonismo egoísta como podría interpretarse el epicureísmo;
su bien más elevado, consiste en alcanzar la mayor felicidad para el mayor número de
personas. No pueden considerarse como bueno los actos hacia los cuales nos impulsa el
movimiento ciego de la simpatía, sino solamente aquellos cuyas consecuencias ventajosas
conocemos, es decir, aquellos en los que preveemos la consecución del placer o por lo menos
mayor cantidad de dicha que de pena.
El filósofo y británico James Mill y su hijo John Stuart Mill, se empeña en demostrar que la
moral del interés puede explicarnos la preocupación moral de la humanidad, satisfacer a las
almas elevadas y llegar a ser sin contradicción una moral social. La creencia que admite como
fundamento de la moral la utilidad o el principio de la mayor felicidad posible, sostiene que las
acciones son buenas en la proporción de su tendencia a desarrollar la dicha, y malas en la
medida de su propensión a producir lo contrario de la ventura; entendiendo por felicidad el
placer o la ausencia de la pena, y por desventura la pena o carencia de placer.
Ética hegeliana. En La filosofía del Derecho (1821), el filósofo alemán Georg Wilhelm
Friedrich Hegel (1770- 1831), aceptó el imperativo categórico de Kant, pero lo enmarcó en
una teoría universal evolutiva donde toda la historia está contemplada como una serie de
etapas encaminadas a la manifestación de una realidad fundamental que es tanto espiritual
como racional. La moral, según Hegel, no es el resultado de un contrato social, sino un
crecimiento natural que surge en la familia y culmina, en un plano histórico y político, en el
Estado prusiano de su tiempo. "La historia del mundo, escribió, es disciplinar la voluntad natural
incontrolada, llevarla a la obediencia de un principio universal y facilitar una libertad subjetiva".
Para Hegel el espíritu subjetivo una vez en libertad de su vinculación a la vida natural, se
realiza como espíritu objetivo en tres momentos: Derecho, ya que la libertad se realiza hacia
afuera; moralidad, es decir, el bien se realiza en el mundo; y la eticidad, que se realiza a su vez
en tres momentos: Familia, Sociedad y Estado, siendo éste último según él, el sujeto supremo
48
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
de la eticidad, aunque probablemente haya querido decir que el Estado "es" sujeto de eticidad,
Estado de justicia, Estado ético.
Para Karl Marx (1818 – 1883), el hombre gira en torno a los siguientes conceptos: 1) La
Praxis. Ya que el hombre es un ser que transforma la naturaleza con su trabajo, es decir
transforma las relaciones de producción. 2) Alienación. Por la separación entre el trabajador
asalariado de un trabajo que no le pertenece y por lo tanto, para liberarse de esta esclavitud, se
debe apropiar del trabajo, para que de este modo dejar de vivir alienado y ser libre. El hombre
nuevo: Vive en un mundo sin explotación, sin propiedad privada, sin la división entre la
burguesía y proletariado. Mundo en que se ha superado toda alienación. “De cada uno según
su capacidad, para cada uno según sus necesidades"
Ética a partir de Charles Darwin (1809 – 1882), el desarrollo científico que más afectó a la
ética después de Newton fue la teoría de la evolución presentada por Darwin. Los hallazgos de
Darwin facilitaron soporte documental al modelo, algunas veces denominado ética evolutiva,
término aportado por el filósofo británico Herbert Spencer, según el cual la moral es sólo el
resultado de algunos hábitos adquiridos por la humanidad a lo largo de la evolución.
El filósofo alemán Friedrich Nietzsche (1844 – 1900), dio una explicación asombrosa pero
lógica de la tesis darwinista acerca de que la selección natural es una ley básica de la
naturaleza. Según Nietzsche, la llamada conducta moral es necesaria tan sólo para el débil. La
conducta moral —en particular la defendida por el judeocristianismo, que según él es una
doctrina esclava— tiende a permitir que el débil impida la autorrealización del fuerte. De
acuerdo con Nietzsche, toda acción tendría que estar orientada al desarrollo del individuo
superior con voluntad de poder, su famoso Übermensch (‘superhombre’), que será capaz de
realizar y cumplir las más nobles posibilidades de la existencia. Nietzsche, Testigo del vacío
moral, protesta contra la pretensión de pretender la existencia humana desde una moral de
esclavo (frente a Dios) o de rebaño (somos todos iguales). Lo único que justifica la moral es la
voluntad del dominio. Toda moral sana esta dominada por el instinto de la vida. Supone
cambiar la moral de esclavo por la moral de los "señores". La bondad tiene su origen en los
hombres superiores (por situación o elevación del alma). La meta del hombre es el
Superhombre (que se determina por la voluntad del poder; el hombre cuya creencia es lo que
se quiere desde la voluntad del poder). Nietzsche encontró que este ser ideal quedaba
ejemplificado en los filósofos griegos clásicos anteriores a Platón, Heráclito, y en jefes militares
como Julio César y Napoleón.
ÉTICA CONTEMPORÁNEA
La ética moderna está muy influida por el psicoanálisis de Sigmund Freud y sus seguidores y
las doctrinas conductistas basadas en los descubrimientos sobre estímulo-respuesta del
fisiólogo ruso Iván Petróvich Pávlov. Freud atribuyó el problema del bien y del mal en cada
individuo a la lucha entre el impulso del yo instintivo para satisfacer todos sus deseos y la
necesidad del yo social de controlar o reprimir la mayoría de esos impulsos con el fin de que el
individuo actúe dentro de la sociedad. A pesar de que la influencia de Freud no ha sido
asimilada por completo en el conjunto del pensamiento ético, la psicología freudiana ha
mostrado que la culpa, respondiendo a motivaciones de naturaleza sexual, subyace en el
pensamiento clásico que dilucida sobre el bien y el mal.
49
CAPÍTULO SEGUNDO ÉTICA
El Actuar Ético
Según indica Sánchez Torres:15 para el filósofo español Zubiri, el éthos no es otra cosa que
una forma o modo de vida. Ya se señaló que la moral ha estado muy ligada a lo filosófico. Por
eso cuando se intenta llegar a los orígenes de la ética, los historiadores empiezan desde la
época de los sofistas en la Grecia clásica. La virtud para ellos consistía en ser un buen
ciudadano, en tener éxito como tal y en adaptarse a las conveniencias locales.
Después, Sócrates planteó los problemas filosóficos capitales de la ética. Aún más, fue éste
quien —al decir de Séneca— puso la filosofía al servicio de las costumbres, aceptando que se
llega a la sabiduría suprema cuando se es capaz de distinguir los bienes de los males.
Quedó registrado atrás que lo moral hace relación exclusiva a los actos humanos, entendiendo
como tales aquellas acciones libres, producto de la voluntad, que el hombre es dueño de hacer
o de omitir. Es importante aclarar que no es lo mismo "actos humanos" que "actos de los
hombres". Los primeros siempre son producto de la reflexión, del dominio de la voluntad; los
otros pueden no serlo, como es el caso de acciones llevadas a cabo por fuerzas ajenas a la
voluntad.
1. LA ESENCIA DEL ACTO MORAL . Se relaciona con las notas o elementos que
caracterizan la moral. Una de dichas notas es el ser consciente. Si el acto no es
consciente, no es moral.
2. LA OBLIGATORIEDAD DE LA MORAL . Se refiere al fundamento y alcance de las
exigencias que presentan las normas morales. Este problema se puede formular así:
¿habrá normas morales que sean obligatorias en todo tiempo y lugar?
3. LA VALORACIÓN MORAL. Se refiere a la aplicación de un criterio valido para calificar
los actos morales como buenos o malos.
14
Encarta. Ética. Microsoft® Student 2008 [DVD]. Microsoft Corporation, 2007.
15
Sánchez Torres F. Temas de Ética Médica, Op. Cit.
16
Chávez Calderón P. Ética. Op. Cit. p 8
50
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
División de la Ética
Puesto que la ética tiene el objeto de dirigir al hombre hacia un fin haciéndole practicar el bien y
evitar el mal, este carácter peculiar ha permitido hacer varias divisiones de la ética, un tanto
teórica, como practica. Por lo tanto, la ética se divide en:
1. ÉTICA FILOSÓFICA
a. ÉTICA DESCRIPTIVA. No valorara ni juzga para establecer cuál debe ser la actitud
moralmente buena o el comportamiento moralmente recto. Más bien se limita a
constatar el dato que de hecho existe y lo describe detallada y minuciosamente.
b. ÉTICA NORMATIVA. Es el estudio de la formulación de juicios sobre la corrección o
bondad moral de las acciones. Establece las normas que determinan lo que es
bueno y lo que es malo. Es la ética de la conducta deseable.
(1) ÉTICA NORMATIVA GENERAL. Establece normas generales de comportamiento
moral
(2) ÉTICA APLICADA. Establece normas morales específicas de aplicación práctica,
en diversas áreas, del que hacer humano.
i Ética Médica
ii Bioética
iii Ética de otras profesiones
2. ÉTICA TEOLÓGICA. Estudia las normas morales de carácter netamente religioso.
3. ÉTICA MARXISTA. Es la ciencia que trata de las leyes del desarrollo de la moral como
forma especifica de la conciencia social, de las leyes que rigen el progreso moral, cuyo
resultado será la moral comunista.17
4. METAÉTICA. Trata sobre el análisis y fundamentación de los juicios de valor, así como
el estudio de la naturaleza del pensamiento ético y moral. Considera rigurosamente los
problemas lógicos, semánticos, metodológicos y ontológicos que suscitan los
cuestionamientos éticos.
17
Shishkin A. F. Ética Marxista. Ed. Grijalbo. México: 1966. p. 40
18
Bunge Mario. Ética, Ciencia y Técnica, 2da edición, Ed. Sudamericana. Buenos Aires: 2002. p. 15
51
CAPÍTULO SEGUNDO ÉTICA
Los métodos fundamentales que se utilizan para las investigaciones éticas son: La deducción,
la inducción, la fenomenología y el método histórico. 19
19
Escobar Valenzuela G. Ética. Op. Cit. p. 28
52
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
en forma global, en sociedad; es una ciencia de hechos, mientras que la Ética es una
ciencia de derechos.
3. RELACIONES ENTRE LA ÉTICA Y EL DERECHO. El derecho es un conjunto de normas
que rigen la conducta humana y en esto se parece a la Ética, sin embargo, difieren entre
las normas propias de cada una. Existen cuatro diferencias principales:
a. Las normas de la Ética son autónomas, cada individuo debe darse sus normas
propias y las del Derecho son heterónomas, las normas provienen de una autoridad
diferente al individuo.
b. Las normas de la Ética rigen aspectos internos y las del Derecho aspectos externos.
c. Las normas de la Ética son unilaterales (el cumplir una norma no implica el
surgimiento de un derecho o una obligación por parte de otras personas), y las del
Derecho son bilaterales (una obligación implica un derecho y viceversa).
d. Las normas de la Ética son incoercibles (aún cuando tienen un carácter obligatorio,
generalmente no conllevan un castigo explícito en el caso de no cumplirlas) y las del
Derecho son coercibles (la autoridad que ha establecido ciertas normas civiles, tiene
la facultad de exigir el cumplimiento de ellas, y para llevar a cabo dicha tarea,
impone vigilancia, fiscalización, sanciones, etc.).
4. LA ÉTICA Y LA ECONOMÍA. La Economía es la ciencia que trata de la producción,
distribución y consumo de los bienes materiales. Sus temas son, el trabajo, la
mercancía, el dinero, la ganancia, la utilización del trabajo, el comercio, etc. La Ética
relacionada con esta ciencia en el aspecto de la vida del ser humano: su subsistencia,
sus problemas pecuniarios, su lucha diaria por el alimento, la vivienda y la ropa. Todo
esto está afectado por la explotación del asalariado, la injusticia en el pago de sueldos,
la falta de higiene en las fábricas, la falta de esmero en el trabajo del obrero o la
responsabilidad de los empleados. También como la Economía presenta un modelo
ideal que hay que cumplir, como si fuera un proyecto que seguir —como la ley de la
oferta y la demanda— aquí entra también la Ética ya que en más de una ocasión el
modelo económico es el relato de una serie de abusos, como suele ser en la ley citada
anteriormente. Los dos modelos, el económico y el Ético tienen que ir entrelazados para
así evitar la explotación del trabajador, la marginación del asalariado, la usura en los
intereses cobrados a los países del Tercermundistas, la colonización del trabajo, la
producción y el gobierno de los países débiles.
5. LA ÉTICA Y LA PEDAGOGÍA. La Pedagogía es el estudio de la educación, el significado
de la palabra educación proviene del vocablo educere, que significa conducir, guiar y
también sacar hacia fuera, desarrollar lo que está implícito. También consiste en lograr
que una persona haga, por sí misma, lo que debe hacer. En sí la educación es una
disciplina que complementa a la Ética y viceversa. La Ética dicta que es lo que hay que
hacer, en tanto que la educación muestra el modo en que podemos lograr lo propuesto
por la ética. La educación es un arte en tanto que la Ética es una ciencia.
53
CAPÍTULO SEGUNDO ÉTICA
Ética Médica
La filosofía clásica de la medicina comprende los siguientes conceptos metafísicos: el lugar que
ocupa el hombre en la naturaleza; su relación con lo Divino; la salud y la enfermedad, y los
conceptos epistemológicos y metodológicos de diagnóstico, clasificación, evaluación de riesgos
y tratamiento.
La ética médica clásica establece criterios para la relación entre paciente y medico, “lo que es
mejor" para el paciente (principio de beneficencia) y el conjunto de virtudes que debe reunir el
buen medico, actitud paternalista del médico.
La medicina moderna nos permite, mediante el cuidado intensivo, prolongar la vida de algunos
pacientes hasta tal punto que debemos preguntarnos si ese acto es exigido o no por el ethos
medico y su gloriosa tradición. El transplante de órganos, la fecundación in vitro, los cuidados
intensivos, la reanimación, la psicofarmacología, y hoy la clonación, son nuevos términos que
indica la mayor responsabilidad moral emanada de la expansión de la capacidad técnica.
La ética médica es una rama de la ética, por lo tanto, de la filosofía que trata de la conducta
profesional del médico en relación con el acto médico, es decir, con el diagnostico, tratamiento
y evolución de la enfermedad del paciente. La ética médica en un sentido tradicional, trata de
los problemas relacionado con los valores, que surgen de la relación entre el médico y el
paciente; basado en el principio de beneficencia.
Una disciplina que se ocupa del estudio de los actos médicos desde el punto de vista
moral y que los califica como buenos o malos, a condición de que ellos sean
voluntarios, conscientes.
Al decir "actos médicos", es hacer referencia a los que adelanta el profesional de la medicina
en el desempeño de su profesión frente al paciente (Ética Médica Individual) y a la sociedad
(Ética Médica Social). Los actos que lleve a cabo en función de su vida privada, no profesional,
20
Sánchez Torres F. Ética. Op. Cit
54
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
caerán en el campo de la Ética General, la misma que permite juzgar los actos de cualquier
persona. En sentido lato definimos ética profesional como:21
“la actividad personal, puesta de una manera estable y honrada al servicio de los
demás y en beneficio propio, a impulsos de la propia vocación y con la dignidad que
corresponde a la persona humana"
Frecuentemente se piensa que la Ética Médica se inicia desde la época de Hipócrates, con su
famoso Juramento. Puede que haya sido así, si se habla de la cultura occidental. Pero si le
damos un marco más universal, debemos retroceder más en el tiempo y detenernos en la
Mesopotamia del siglo XVIII a.C., cuando reinaba el rey Hammurabí.
Fue entonces cuando la sociedad, en este caso el Estado, dictó las primeras leyes de moral
objetiva relacionadas con la medicina, estableciendo con ellas la responsabilidad jurídica del
médico frente a su paciente. En dicho documento —Código Hammurabí— se regula la
profesión médica en una sección comprendida por ocho artículos, cuyo texto es el siguiente:
Código Hammurabí
Como vemos, es este Código, se legisla sobre los honorarios profesionales y sobre la
responsabilidad civil del médico. No obstante que en aquellas calendas el médico era tenido
como un sacerdote, su actuar profesional estaba vigilado y sancionado por el Estado.
La época en que se dice que vivió Hipócrates corresponde a la misma en que vivió Sócrates
(siglos V y IV a. C.). Ya sabemos que éste es reconocido como uno de los padres de la filosofía
y de la ética. A la vez, su contemporáneo Hipócrates es considerado uno de los padres de la
medicina y de la ética médica.
21
Dueñas Rodríguez F. La Ética. http://www.monografias.com/trabajos6/etic/etic.shtml
22
Sánchez Torres F. Ética. Op. Cit.
55
CAPÍTULO SEGUNDO ÉTICA
Debemos recordar que en aquel entonces en Grecia el ejercicio de la medicina estaba a cargo
de individuos de diferente extracción social y cultural, la mayoría de ellos convertidos en
médicos motu propio, es decir eran autodidactos. En virtud de sus escasos conocimientos,
estaban muy desprestigiados; la sociedad no les tenía confianza. En uno de los libros del
Corpus Hippocraticum, en la Ley, encontramos descrita esta situación. Allí se lee:23
"El arte de la medicina es de todas las artes la más notable, pero, debido a la
ignorancia de los que la practican y de los que a la ligera los juzgan, actualmente está
relegada al último lugar.
Existía, sin embargo, un número, no se sabe que tan grande, de profesionales de la medicina
asociados en sectas un tanto mistéricas, que sólo divulgaban sus conocimientos a aquellos que
se iniciaban en esa especie de sacerdocio. Preocupados por la desconfianza de la comunidad
hacia los que se ocupaban del arte de curar, decidieron redactar un documento a través del
cual se comprometían, bajo la gravedad del juramento, a ejercer la profesión, ceñidos a unos
principios cuyo fin único era favorecer los intereses del paciente. De esa manera los mismos
médicos se trazaron normas de moral, de obligado cumplimiento para quienes formarán parte
de la secta, pero carentes de responsabilidad jurídica.
Sin duda, la filosofía griega, que apenas comenzaba a espigar, sirvió para apuntar el
Juramento. Es que —como dice Laín Entralgo— los iniciadores de la filosofía helénica eran
teólogos en tanto que fisiólogos y fisiólogos en tanto que teólogos. Los médicos hipocráticos,
así mismo, estaban influidos por las corrientes filosóficas, en particular por la pitagórica. La
naturaleza o physis, era para ellos algo divino; de ahí que la ética médica que destila el
Juramento haya sido considerada como formalmente religiosa.
El médico era un servidor o sacerdote de la naturaleza. Sólo más tarde, cuando se recibió el
influjo de las corrientes estoicas, también de raigambre naturalista, el amor al hombre, la
filantropía, sirvió de fundamento para que se le tuviera amor al arte. Así quedó registrado en los
Preceptos "Si hay amor a la humanidad, también hay amor a la ciencia".
El Juramento, tal como pasó a la posteridad, encierra valores morales intemporales: el respeto
por la vida, no hacer daño nunca, beneficiar siempre, ser grato, ser reservado. Esos valores,
ciertamente, giran alrededor del hombre. Siendo así, debe aceptarse que a partir de Hipócrates
la medicina comienza a perder ese carácter sagrado y, de hecho, a secularizarse. La
enfermedad, por lo tanto, no tiene origen sagrado y el médico se hace un técnico al
preguntarse: ¿Qué son ellas? ¿Cómo debo tratarlas?
Llamó la atención acerca de algo muy importante: para los griegos el médico virtuoso no era el
médico moral, sino el médico que sabía desempeñar bien su oficio, es decir, el que favorecía o
al menos no hacía daño.
23
Corpus Hippocraticum escritos médicos de los siglos V y IV a. C. que, redactados en dialecto jonio, ofrecían entre sí
notables diferencias lingüísticas y doctrinales.
56
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
3. Código, preceptiva o deberes del médico hacia el paciente según las tres ramas del arte
de curar (dietética, farmacéutica y quirúrgica) y la naturaleza de la relación terapéutica
(ayuda y respeto). Tiene cierta construcción simétrica, con una afirmación positiva
central ("viviré y practicaré mi arte de forma santa y pura"), precedida y seguida por tres
mayores prohibiciones (perjudicar, matar, abortar, operar, fornicar, divulgar).
24
Mainetti Jose Alberto. Ética Médica. www.bioetica.org
57
CAPÍTULO SEGUNDO ÉTICA
Juramento Hipocrático 25
JURO POR APOLO médico y por Asclepio y por Hygiea y por Panacea y todos los
dioses y diosas, poniéndoles por testigos, que cumpliré, según mi capacidad y mi
criterio, este juramento y declaración escrita:
TRATARÉ al que me haya enseñado este arte como a mis progenitores, y compartiré
mi vida con él, y le haré partícipe, si me lo pide, y de todo cuanto le fuere necesario, y
consideraré a sus descendientes como a hermanos varones, y les enseñaré este arte,
si desean aprenderlo, sin remuneración ni contrato.
Y HARÉ partícipes de los preceptos y de las lecciones orales y de todo otro medio de
aprendizaje no sólo a mis hijos, sino también a los de quien me haya enseñado y a los
discípulos inscritos y ligados por juramento según la norma médica, pero a nadie más.
Y ME SERVIRÉ, según mi capacidad y mi criterio, del régimen que tienda al beneficio
de los enfermos, pero me abstendré de cuanto lleve consigo perjuicio o afán de dañar.
Y NO DARÉ ninguna droga letal a nadie, aunque me la pidan, ni sugeriré un tal uso, y
del mismo modo, tampoco a ninguna mujer daré pesario abortivo, sino que, a lo largo
de mi vida, ejerceré mi arte pura y santamente.
Y NO CASTRARÉ ni siquiera (por tallar) a los calculosos, antes bien, dejaré esta
actividad a los artesanos de ella.
Y CADA VEZ QUE entre en una casa, no lo haré sino para bien de los enfermos,
absteniéndome de mala acción o corrupción voluntaria, pero especialmente de trato
erótico con cuerpos femeninos o masculinos, libres o serviles.
Y SI EN MI PRÁCTICA médica, o aun fuera de ella, viviese u oyere, con respeto a la
vida de otros hombres, algo que jamás deba ser revelado al exterior, me callaré
considerando como secreto todo lo de este tipo. Así pues, si observo este juramento
sin quebrantarlo, séame dado gozar de mi vida y de mi arte y ser honrado para
siempre entre los hombres; más, si lo quebranto y cometo perjurio, sucédame lo
contrario.
25
Juramento Hipocrático. http://personales.ya.com/erfac/jura.htm
58
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Pero, ¿A qué se debe que el documento trascrito haya corrido con tanta fortuna a través de los
siglos, llegando a representar el ideal ético en medicina y aún continúe influenciando la
deontología médica occidental? Recordemos que en 1948 la Asociación Médica Mundial lo
adoptó como base deontológica.
Se ha creído ver en el Juramento un gran influjo religioso venido de sectas mistéricas. Para
algunos (comandados por L. Edelstein citado en Tratados hipocráticos, tomo I, p.67) es un
manifiesto de origen netamente pitagórico. Esta tesis es sugestiva, pues el espíritu del
juramento es, en verdad, doctrina de secta: venerar a los maestros como a los propios padres,
no revelar a los extraños los secretos del oficio, mantener la vida y la profesión en estado de
pureza y santidad. El ancestro pitagórico que ha querido dársele de seguro se origina en el
hecho de que Pitágoras fundó en Krotón una secta, hermandad o asociación religiosa que se
regía por una norma o estilo de vida que los distinguía entre los demás hombres.
Se debe llamar la atención sobre el hecho de que el Juramento no fue emitido por la
generalidad de los médicos, ni fue tenido muy en cuenta en la antigüedad. Sostiene F. Kudlien
(también citado en Tratados hipocráticos, tomo I, p. 68) que, existiendo en aquella época
mucho prejuicio contra los médicos. Unos cuantos de éstos se comprometieron a través de un
documento público a seguir normas de conducta que le proporcionaran garantía al paciente.
Para mayor seriedad, esas obligaciones tenían compromiso religioso y todas estaban
encaminadas hacer bien al enfermo, a no perjudicarlo. De esa manera el médico asume, de
motu propio, responsabilidades que ni la sociedad ni el Estado habían fijado, a diferencia, como
ya vimos, de lo que ocurrió en la antigua Mesopotamia con el código de Hammurabi.
Por eso se acepta que el Juramento es apenas una promesa religiosa, carente de
responsabilidad jurídica. El Juramento hipocrático ha sabido expresar tan perfectamente las
características fundamentales del papel sacerdotal o profesional, que no solo ha sido el
paradigma de la ética médica, sino de la ética profesional en cuanto tal. A propósito del
Juramento hipocrático, don Gregorio Marañón, eminente endocrinólogo español comentaba:26
Hasta hace muy poco tiempo, en algunas Facultades de Medicina se hacía jurar al
médico novato según la forma de Hipócrates, y aún no sé si la costumbre habrá por
completo desaparecido. En despachos de colegas míos, más en el extranjero que en
España, he visto, exhibido en sitio preferente de la pared, el susodicho juramento de
moralidad. Me hace siempre el efecto de aquel ventero que puso en su posada un
cartel, que decía: "Aquí no se roba al viajero". Con lo que los viajeros de experiencia
procuraban pasar de largo.
No cabe duda que hoy un médico digno se ofendería al jurar unos preceptos que
están tan lejos de su moral actual como hurtarle el reloj al paciente. Ya nadie necesita
obligarse por juramento a respetar a los maestros que le enseñaron, porque todos
aprendemos este respeto antes que sus propias enseñanzas; ni obligarse a enseñar
desinteresadamente a sus hijos, porque estimamos un honor enseñar hasta a los hijos
de los que no conocemos.
26
Marañón Gregorio. Vocación y ética y otros ensayos, Ed. Espasa Calpe. Madrid: 1953. p. 67-68
59
CAPÍTULO SEGUNDO ÉTICA
Sin necesidad de jurar, ponemos, desde luego, a cada enfermo el régimen que
creemos más adecuado a su salud delicada, y ya no tenemos que recordar
compromisos solemnes para negarnos con todas nuestras fuerzas a la administración
de los venenos. Para no hacer operaciones quirúrgicas que ignoramos, tampoco
necesitamos invocar a Apolo, a Esculapio, Hygiea y Panasea. Nos basta para resolver
todos estos conflictos con nuestra propia conciencia, severamente preparada, que
funciona con maravillosa y automática adaptación a cada circunstancia y al matiz de
cada circunstancia.
El Juramento
Enseñar mis conocimientos médicos con estricta sujeción a la verdad científica y a los
más puros dictados de la ética.
Guardar y respetar los secretos a mí confiados, aun después que un paciente haya
muerto;
Mantener incólumes, por todos los medios a mi alcance, el honor y las nobles
tradiciones de la profesión médica.
Velar con sumo interés y respeto por la vida humana, desde el momento de la
concepción, y aún bajo amenaza, no emplear mis conocimientos médicos para
contravenir las leyes humanas.
27
Convención de Ginebra de la Asociación Médica Mundial en 1948 y enmendada por la 22ª Asamblea Médica
Mundial, Sydney, Australia, agosto de 1968.
60
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Respetaré su autonomía en tanto haga uso de ella con entera competencia mental.
Cuando carezca de ésta, respetaré asimismo la autonomía de aquellos en quienes
legalmente recaiga la delegación de la suya.
Contribuiré a los que los recursos que el Estado y la sociedad destinen al cuidado de
su salud, se utilicen de manera correcta y se distribuyan equitativamente.
Como indica Torres Sánchez,29 con frecuencia, ética y deontología (gr. deon, deontos =
deber, obligación) se utilizan como sinónimos. Es cierto que ambas palabras hacen relación al
deber y ambas disciplinas son tenidas como ciencias: la primera se ocupa de la moralidad de
los actos humanos y la segunda determina los deberes que han de cumplirse en algunas
circunstancias sociales, y en particular dentro de una profesión dada. Por eso se identifica
como "la ciencia de los deberes".
Dice Ferrater Mora que la deontología ha de considerarse como una disciplina descriptiva y
empírica cuyo fin es la determinación de ciertos deberes. Vimos ya que la ética, a su vez,
puede aceptarse como una disciplina normativa. Según el mismo Ferrater, fue Jeremías
Bentham quien en 1832 acuñó el término "deontología" en su libro Deontology, or the science
of morality, con el significado de lo obligatorio, lo justo, lo adecuado. Tanto deontología como
deontológico son términos que han caído en desuso y han sido reemplazados por "deóntico".
28
Sindicato Médico del Uruguay. Ética Médica. http://www.smu.org.uy/publicaciones/libros/laetica/amm-etme.htm
29
Fernando Sánchez Torres. Ética. Op. Cit.
61
CAPÍTULO SEGUNDO ÉTICA
Mariano Arnal indica,30 que la palabra deontología proviene del griego: déi = conviene. Éste es
el argumento supremo que ha de orientar cualquier conducta. Y es bueno que así sea, porque
de esta forma cada uno es el intérprete de las normas de conducta. Ése es el fundamento de la
deontología tal como hoy la entendemos. Un poco al estilo del imperativo categórico de Kant:
“Si crees que tu conducta puede ser elevada a norma general de comportamiento,
considera que estás haciendo lo que conviene. Pero no lo que te conviene a ti porque
lo haces tú, sino lo que seguirá conviniéndote cuando lo hagan los demás.”
Lo que equivale a decir que lo que conviene, es aquello que es obligado hacer. No por
casualidad el mismo verbo (déo) conjugado de manera distinta, significa "atar", es decir que
entra en el terreno de la obligación, pero no impuesta desde fuera, sino asumida por uno
mismo.
Pero como la humanidad, desde que se desprendió del instinto como desencadenante
exclusivo de conductas, necesita inexorablemente algún tipo de moral para regir sus
comportamientos (es decir sus conductas en relación con los demás), también ha moralizado
esta última palabra que inventó su autor para que fuera lo más amoral posible. Por
consiguiente, cuando alguien clama por la deontología, clama por la moralidad. Ésta es una
muestra más de que la realidad no se transforma por el simple procedimiento de cambiarle el
nombre. Nos hemos quedado con la palabra inventada por Bentham, igual que nos quedamos
antes con la palabra "ética", con lo que tenemos un nuevo sinónimo de "moral".
Por supuesto que este término es aplicable a cualquier profesión o actividad en que la falta de
adecuación de los medios a los fines, despojaría a ésta de su valor. Pero ha sido
especialmente la clase médica la que ha asumido y estabilizado el concepto de deontología, de
manera que raramente se nombra o se escribe esta palabra sin ir acompañada del adjetivo
médica, que se define (y no podía ser de otra manera) como "ciencia de los deberes" o "teoría
de las normas morales", aplicadas en este caso al ejercicio de la medicina. Porque la clase
médica tiene un alto sentido deontológico, además de un gran amor a las palabras exclusivas. 31
30
Mariano Arnal. Léxico Derecho – Justicia – Política. http://www.elalmanaque.com/diciembre/1-12-eti.htm. 2006
31
Mariano Arnal, léxicos, http://www.elalmanaque.com/Medicina/lexico/deontologia.htm
62
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
El deber del médico era restablecer ese orden, por lo tanto, hacer el bien al paciente, y el de
éste el aceptarlo, por que era un enfermo físico y moral. La moral de la relación médico-
paciente se convertía, indudablemente, en una típica moral de beneficencia. Lo que el médico
pretendía lograr era un bien objetivo, la restitución del orden natural, razón por la que debía
imponérselo al enfermo, aun en contra de su voluntad, por que era un enfermo físico y
moralmente incapaz. Tradicionalmente, el médico se ha visto a sí mismo, como un pequeño
patriarca que ejerce dominio sobre sus pacientes y exige de estos, obediencia y sumisión
(paternalismo).
63
CAPÍTULO SEGUNDO ÉTICA
“Todo ser humano posee en principio completa libertad para ordenar sus actos y para
disponer de sus propiedades y de su persona de acuerdo con su voluntad, dentro de
los límites de la ley natural, sin que su decisión pueda depender de la voluntad de
ninguna otra persona”.
Este principio de autonomía revolucionó la vida política y moral de Europa. Ya no valen los
conceptos autoritarios heredados, sino una organización basada en criterios democráticos y
participativos. Moralmente, el egoísmo (individualidad y autonomía), antes denostado como un
vicio, pasa a considerarse una virtud. El hombre es egoísta por naturaleza (lobo para el
hombre), pero también es social. Este liberalismo se intenta trasladar a la salud, y siguiendo las
ideas de Adam Smith surgen intentos de liberalización del mercado sanitario, eliminando el
monopolio, con la oposición de los médicos. Estos intentos fracasan, pero va cristalizando la
idea de la autonomía del enfermo frente al paternalismo del médico. Se propone que la
información es un deber primario del médico, surgiendo el concepto de Consentimiento
Informado. En esta evolución, como veremos más adelante tienen una gran trascendencia las
decisiones judiciales.
JUSTICIA.
Para los griegos el objetivo de la ciencia política es el logro de la justicia (Aristóteles). El bien
común está por encima de los bienes individuales. La justicia tiene un sentido físico, el
ajustarse al recto orden de la naturaleza. Esto empezó a cambiar a los inicios de la
modernidad, al contraponerse el orden moral al físico. La naturaleza está ajustada, pero carece
de justicia. Solo el hombre puede ser justo, por su inteligencia y su libertad. El hombre puede
establecer un contrato social para conseguir la justicia.
Para Locke, la justicia solo ha de proteger los derechos humanos básicos. El liberalismo
radical de los siglos XVII y XVIII piensa que simpatía y caridad son esenciales para el orden
social, pero no deben confundirse con la justicia. El liberalismo defiende que la justicia debe
proteger los derechos civiles y políticos. Estos derechos son negativos: el Estado debe actuar
evitando que alguien los conculque. Se denominan Derechos Humanos de primera
generación. Esto se consiguió con la Revolución Francesa (1789)
En el siglo XIX surge el socialismo, que añade a los derechos humanos conseguidos por los
liberales los derechos económicos, sociales y culturales (derechos de segunda generación). El
estado debe defender positivamente estos derechos. Para conseguir esto se hicieron revueltas
callejeras en 1848. Ese mismo año, se promulga la primera Constitución (C. Francesa), que
menciona el derecho a la educación, a la asistencia social y al trabajo. Sin embargo, el derecho
a la asistencia sanitaria no entraría en los textos constitucionales hasta el siglo XX (1919,
Constitución de Weimar), cuando aparecen los seguros de enfermedad. La idea de justicia hoy
vigente en nuestro medio cultural no es ni naturalista, ni liberal ni socialista. Es una idea que
engloba a estas dos últimas, y que se basa en los derechos del hombre tanto de primera como
de segunda generación, civiles y sociales.
32
González Gallego, Agustín. Locke: Empirismo y experiencia. Madrid: Ed. Montesinos; 1984. p-23
64
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
La ética médica clásica tal como se la entiende, y relacionada a los principios hipocráticos,
está referida a la relación médico/paciente, a determinar cual es el mejor interés del paciente,
a la etiqueta que se requiere que tenga un médico virtuoso, a esa premisa que indica "Primero
no hacer daño".
Vemos que se le da cada vez más atención a aspectos que tocan a los propios orígenes y a la
noción de vida propiamente dicha, como las consecuencias del mapa del genoma humano, la
ética de la investigación de las células humanas y los temas complejos que rodean a la
clonación de humanos.
Pero aún se siguen valorando los aspectos fundamentales de la ética aplicados a la salud y
que podíamos definir como la ética medica clásica, y estos aspectos fundamentales o
principios esenciales a los cuales se siguen apegando todavía en el campo de la salud son
autonomía, beneficencia y justicia. Cuando originalmente se centraban en el individuo, la
interacción con el paciente era guiada por la autonomía, la conducta del médico estaba en
cuenta del principio de beneficencia, mientras que la justicia quedaba más bien en el ámbito de
la sociedad más amplia.
Cuando uno comienza a tratar con la salud de la población y no de un individuo, esto todavía
es aplicable. Como se puede ver, la autonomía del grupo o de la población sigue siendo
todavía una consideración pertinente, aunque el tema de la beneficencia y de la justicia
adquiera ahí mayor importancia. Se debaten temas como el papel del Estado benefactor como
proveedor de las medidas sanitarias y sociales necesarias para la salud, así como las teorías
de justicia tal como se aplican a la provisión y distribución de esas medidas.
El radio de acción de la Bioética es mucho más amplio que el de la Ética Médica tradicional.
En efecto, ésta, en procura de favorecer al enfermo, comprometía únicamente al cultor de la
disciplina, es decir, al médico. Se movía en un círculo cerrado, impermeable a otras
actividades. La Bioética, al involucrar a la humanidad, rompió ese cerco para darles cabida a
disciplinas distintas a las que tienen que ver con la biología, como son la filosofía, las leyes y la
religión.
La Ética Médica era una ética profesional que alguien la llamó "ética de cercanías", en tanto
que la Bioética es una ética general, una moral de mayores alcance y amplitud, como que se
entiende con el universo y se preocupa por las futuras generaciones. Podemos entonces decir
que la Bioética se sustenta en aquellos mismos principios que tiene en cuenta la Ética médica
clásica. Estos principios son revalorizados y estudiados a fondo para poder ponerlos en
práctica como método y estrategias de trabajo. Y a la vez como practica humana y social.
33
Carrera Juan Manuel. Bioética como nueva disciplina, historia y actualidad.
http://www.monografias.com/trabajos16/nueva-bioetica/nueva-bioetica.shtml
65
CAPÍTULO SEGUNDO ÉTICA
1. TEORÍA ONTOLOGISTA. Existe una moral objetiva, una bondad y una malicia
intrínsecas. Unos actos son siempre aceptables en sí mismos y otros son condenables.
Existen principios que se imponen al hombre como absolutos. La vida es un bien en sí
misma. Contempla la vida como algo sagrado (todas las religiones lo hacen) contra lo
que no se puede atentar. Esto se ha elevado a categoría filosófica y moral.
2. UTILITARISMO (teoría consecuencialista): (1987, McIntyre) Se plantean las cuestiones
morales del mismo modo que los económicos. Debe buscarse el mayor bien para el
mayor número de personas. La acción moralmente correcta es la que produce mejor
resultado global posible. La persona ya no es un "fin en sí misma", sino una parte de un
colectivo. El utilitarismo ha introducido una mentalidad consumista. Surge el concepto de
calidad de vida: medidas cuantificables que miden el grado de bienestar de los
enfermos.
3. ÉTICA DEONTOLÓGICA O KANTIANA. (teoría personalista). Compite con el utilitarismo.
Se basa en la condición inviolable de la persona humana, que se debe considerar como
un fin en sí misma, y nunca como un medio. Se concreta en los derechos fundamentales
de los individuos, y los deberes y obligaciones respecto a los enfermos para los
profesionales de la sanidad. Determinados beneficios para una comunidad deben ceder
ante los derechos individuales inalienables de algunos miembros de ella. Se establecen
los códigos deontológicos, para concretar los deberes médicos, que siguen siendo
válidos.
4. ÉTICA DEL DISCURSO . O paradigma moral dialógico o ética de la comunicación.
Propone como procedimiento el diálogo entre los afectados por una norma.
5. NEOCONTRACTUALISMO. La ética no se basa en unas verdades inmutables y
universales, sino que la rectitud y racionalidad de las normas depende de si pueden ser
consensuadas o acordadas por procesos argumentativos.
6. CAUSISMO: Analiza las situaciones concretas según sus circunstancias. No recurre a
teorías éticas universales. El procedimiento debe partir de las situaciones individuales.
La tradición moral de una profesión genera máximas morales respetadas por todos. Es
un procedimiento muy extendido.
7. ENFOQUE CLÍNICO. Tiene en cuenta la historia clínica del paciente, convirtiendo los
datos médicos en regla moral. Trata de armonizar los hechos objetivos con los valores
en juego (del enfermo, de la familia y del médico) Finalmente racionaliza las decisiones y
ordena los valores a respetar.
8. SOCIOBIOLOGISMO. La bioética estudia la conducta humana desde el punto de vista
científico. Es una ética basada en el evolucionismo. Éticamente es correcto lo que
favorece la evolución de la especie. El hombre no posee dignidad sino, a lo sumo, valor.
34
Manuel García Urbón. Ética Médica.
66
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
La Asamblea General. Deseosa de establecer otras normas en esta esfera para que sean
aplicadas por el personal de salud, especialmente los médicos y los funcionarios
gubernamentales.
1. Aprueba los principios de ética médica aplicables a la función del personal de salud,
especialmente los médicos, en la protección de personas presas y detenidas contra la tortura y
otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, expuestos en el anexo a la presente
resolución.
2. Exhorta a todos los gobiernos a que den la difusión más amplia posible tanto a los principios
de ética médica como a la presente resolución, especialmente entre las asociaciones médicas
y paramédicas y las instituciones de detención o carcelarias en el idioma oficial de cada
Estado.
Principio 1
Principio 2
Constituye una violación patente de la ética médica, así como un delito con arreglo a los
instrumentos internacionales aplicables, la participación activa o pasiva del personal de salud,
en particular de los médicos, en actos que constituyen participación o complicidad en torturas u
otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, incitación a ello o intento de cometerlos.
Principio 3
Constituye una violación de la ética médica el hecho de que el personal de salud, en particular
los médicos, tengan con los presos o detenidos cualquier relación profesional cuya sola
finalidad no sea evaluar, proteger o mejorar la salud física y mental de éstos.
67
CAPÍTULO SEGUNDO ÉTICA
Principio 4
Es contrario a la ética médica el hecho de que el personal de salud, en particular los médicos:
Principio 5
Principio 6
No podrá admitirse suspensión alguna de los principios precedentes por ningún concepto, ni
siquiera en caso de emergencia pública.
68
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
MORAL
69
CAPÍTULO TERCERO MORAL
70
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Moral
En la actualidad podemos suponer que ningún hombre escapa a la moralidad, todos sus actos
libres tienen una calificación moral positiva o negativa. Pero, además, existe un criterio
verdaderamente científico capaz de determinar la conducta moral por medios de principios
universales y necesarios, aplicables a todos los hombres en cualquier época y latitud. De este
modo, lo moral deja de ser un tópico o una cuestión de apreciación subjetiva para constituirse
en un orden científico que procede por demostraciones rigurosas.
Definición de Moral
La moral, objeto de estudio de la ética, trata de las normas, reglas y deberes de la conducta del
hombre para la convivencia en sociedad. Estas normas y reglas fueron, cambiando en cada
época y en cada sociedad.
No debemos confundir moral con ética, la ética se relaciona con principios, y la moral trata de
normas y reglas; pues, mientras que "la moral tiende a ser particular, por la concreción de
sus objetos, la ética tiende a ser universal, por la abstracción de sus principios". Algunas
veces se las toma como sinónimos, la cual no lo es, esta confusión se inicio con Cicerón,
escritor, político, orador y filósofo romano, quien decía:1
“… puesto que se refiere a las costumbres que los griegos llaman ethos, nosotros
solemos llamar a esta parte de la filosofía, una filosofía de las costumbres, pero
conviene enriquecer la lengua latina y llamarla moral”
Ferraz M. define:2
“La moral, como su nombre lo indica, es la ciencia de las costumbres. Las costumbres
no son ni simples acciones, ni cualidades naturales; participan por igual de las dos
cosas: son cualidades adquiridas por la reiteración frecuente de las mismas acciones y
son hábitos. Observa las costumbres y determina racionalmente los principios y las
reglas a las que han de conformarse para ser buenas”.
1
Ferrater Mora, José, Diccionario de Filosofía. Buenos Aires: Ed. Sudamericana; 1971. t. II, p. 232-233
2
Ferraz, M. Filosofía del Deber. Madrid: Ed. La España Moderna.; p. 11
3
Rosental, M.M. Iudin, P. F. Diccionario Filosófico. Montevideo: Ed. Ediciones Pueblos Unidos; 1965. p. 324
71
CAPÍTULO TERCERO MORAL
humana que determina obligaciones de los hombres, sus relaciones entre sí y con la
sociedad”.
Para una definición adecuada de la moral hay que tener presente los objetos constitutivos de la
moral. Ellos son: su carácter psicológico y su carácter práctico.
Jolive,4 tomando en cuenta ambos elementos define la moral como la:
En consecuencia, la moral es normativa, porque establece las normas que determinan lo que
es el bien y lo que es el mal. En otras palabras, la moral establece lo que se debe y lo que no
se debe hacer. Lo que se permite y lo que se prohíbe.
La moral formula principios generales. Según estos principios clasifica y juzga todos los hechos
particulares que son propios de su campo. El fundamento de la moral es la razón.
Indudablemente, los diferentes sistemas morales podrán establecer distintos principios, como
su fundamento. Pero, en el fondo de todos ellos se encuentra la razón que busca configurar y
legitimar el respectivo sistema.
Tomas de Aquino, denominado Doctor Angelicus dentro la doctrina cristiana católica, cuando
habla de la idea verdadera del hombre, se refiere a la idea del hombre bueno, que tiene como
deberes: del hacer, de obligaciones, mandamientos y pecados.
4
Hudson, W.D., La Filosofía Moral Contemporánea. Madrid: Ed. Alianza; 1974. p. 121
5
Ibíd.
6
Pieoer, Josef. La Prudencia. Madrid: Ed. Rialp; 1957. p. 15
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ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Etimología
Etimológicamente, "Moral" deriva del latín mos, que significa costumbre; mos/moris, casi
sinónimo de habitus, significa una práctica, un comportamiento, una conducta. Por su parte, la
forma plural mores quería significar lo externo, las costumbres o los usos. La palabra “moral”,
como vimos anteriormente, es de origen latino y Cicerón fue el primero que la usó.7
En cuanto a la definición de la moral muchos son los conceptos, como autores existen;
indicaremos algunos.8
Principios Morales
LA VIRTUD
Uno de los principios más importantes, desde la moral cristiana, es la virtud (lat. virtus =
fuerza, valor militar), la virtud no es la honradez y corrección de un hacer u omitir aislado. Virtud
más bien significa que el hombre es verdadero, tanto en sentido natural como en el sentido
sobrenatural. Virtud, en términos generales, es la elevación del ser en la persona humana, es
decir, lo máximo que puede aspirar el hombre, o sea, la realización de las posibilidades
humanas en el aspecto natural y sobrenatural.
7
Iriarte, Gregorio. Moral Social. Cochabamba: Ed. Colograf Rodríguez; 1994, p. 10
8
Escobar, Valenzuela G. Ética. Op. Cit. p. 40
9
Ferrater Mora José. Diccionario de Filosofía. Buenos Aires: Ed. Sudamericana; 1971. t. 2, p.911
10
Virtudes morales de Aristóteles, las principales o cardinales -así llamadas por san Ambrosio- que Platón menciona
como fundamentales en La República: sophía, prudencia, andreia, fortaleza, sophrosine, templanza, y dikaiosyne,
justicia, añade las virtudes teologales (fe, esperanza y caridad), que tienen por objeto a Dios.
73
CAPÍTULO TERCERO MORAL
1. LA PRUDENCIA
2. LA JUSTICIA
La palabra Justicia, se ha usado y se usa para designar el criterio ideal, o por lo menos el
principal criterio ideal del Derecho, es decir la idea básica sobre la cual debe inspirarse el
derecho; pero también, justicia ha sido empleada para denotar la virtud universal comprensiva
de las demás virtudes, como decía Theognis, “el sabio antiguo, en la justicia se comprendían
todas las virtudes”.
Para Platón, la justicia es la virtud fundamental de la cual se derivan todas las demás virtudes,
pues constituye el principio armónico ordenador de éstas, el principio que determina el campo
propio de acción de cada una de las demás virtudes: de la prudencia o sabiduría para el
intelecto, de la fortaleza o valor para la voluntad y de la templanza para los apetitos y
tendencia.
Para Aristóteles, “la justicia es expresión de la virtud total o perfecta”, de la cual dice que
“consiste en una medida de proporcionalidad de los actos, la cual representa el medio
equidistante entre el exceso y el defecto”.
En la Biblia. “Justicia” significa, la suma de todo bien, se llama justa a la persona buena,
piadosa, humanitaria, caritativa, agradecida y temerosa de Dios.
Agustín de Tagaste, la hace consistir en el amor del sumo bien y de Dios y la presenta
también como la suma de toda virtud, que establece para cada cosa su propio grado de
74
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
dignidad y que consiguientemente subordina el alma a Dios y el cuerpo al alma y que además
señala un orden en los asuntos humanos.
Alfonso X el Sabio, define la Justicia como “arraigada virtud que da y comparte a cada uno
igualmente su derecho”.
David Hume dice que la Justicia consiste en que cada acto singular es realizado con la
expectativa de que los otros realizarán lo mismo.
“El Acto de Justicia consiste en dar a cada uno lo suyo”. Esto supone un precedente, por medio
del cual, algo se constituye en propiedad de alguien, es decir, se ratifica un derecho a reclamar
de otro como algo que se le adeuda y que no corresponde a nadie más que a él. La razón de
que un hombre le deba a otro se encuentra unas veces en la celebración de pactos, contratos,
promesas, disposiciones legales y otras veces hay que buscarla en la naturaleza misma de la
cosa, sin embargo, el acto de Justicia no sólo se fundamenta en un acto mediante el cual algo
pasa a ser debido, sino que supone además el acto de la prudencia, que consiste en plasmar
en conducta la verdad de lo real.
3. LA FORTALEZA
La prudencia tiene dos caras o fases: una cognoscitiva y mesurada, que mira a la realidad y
otra que es resolutiva, preceptiva y mesurada, que mira al querer y al obrar. En la primera se
refleja la verdad de las cosas reales y en la segunda se hace visible la norma del obrar. Lo
primero que exige la prudencia del hombre que actúa es que se encuentre en posesión de un
saber directivo dirigido a la acción. Este saber directivo, constituye la esencia de la prudencia.
La prudencia es condición necesaria de toda virtud moral. Sin prudencia no hay justicia,
fortaleza ni templanza.
La fortaleza, es así fortaleza en la medida que es informada por la prudencia, de allí que la
esencia de la fortaleza no es el exponerse de cualquier forma a cualquier riesgo, sino que
supone una entrega de sí mismo, conforme a la razón y con ello a la verdad y al auténtico valor
75
CAPÍTULO TERCERO MORAL
de lo real. La fortaleza supone valoración justa de las cosas: tanto de las que se arriesga como
de las que se espera proteger o ganar.
La prudencia da forma a las demás virtudes cardinales, pero ellas no dependen de la prudencia
en la misma medida. Primero: La fortaleza es informada por la prudencia de modo menos
inmediato que la justicia; la justicia por su parte, es la primera palabra de la prudencia y la
fortaleza, la segunda; la prudencia informa a la fortaleza mediante la justicia. La justicia
descansa en la mirada de la prudencia, orientada a lo real; la fortaleza en cambio, descansa al
mismo tiempo sobre la prudencia y la justicia.
Ser fuerte o valiente no es lo mismo que no tener miedo. La fortaleza no significa ausencia del
temor. El temor y el amor se condicionan mutuamente; cuando nada se ama nada se teme, el
hombre que ha perdido la voluntad de vivir, cesa de sentir miedo ante la muerte, pero este
hastío ante las ganas de vivir se encuentra a gran distancia de la fortaleza. La virtud de la
fortaleza reconoce y guarda el orden natural de las cosas. El hombre valiente mantiene los
ojos abiertos y es consciente de los riesgos que afronta para la consecución del fin propuesto,
por eso ni ama la muerte ni desprecia la vida.
Los ingredientes más importantes de la fortaleza son la resistencia y la paciencia. Resistir por
una parte a todas las llamadas tentaciones y paciencia para no dejarse arrastrar por la
presencia del mal a un desordenado estado de tristeza. Ser paciente significa no dejarse
arrebatar la serenidad ni la clarividencia del alma por las heridas que se reciben mientras se
hace el bien. La paciencia, por lo tanto, preserva al hombre del peligro de que su espíritu sea
quebrantado por la tristeza y pierda su grandeza, el que es valeroso es también paciente.
4. LA TEMPLANZA
La Templanza requiere una ausencia absoluta de egoísmo, por cuanto ella es el hábito que
pone por obra y defiende la realización interior del hombre. La Templanza se opone a toda
perversión del orden interior, gracias al cual subsiste y obra la persona moral. Así, por ejemplo:
el placer sensible que se obtiene en la manifestación de las fuerzas naturales más potentes
que actúan en la conservación del hombre. Estas energías vitales que se pusieron en el ser
para conservar en el individuo y en la especie aquella naturaleza según la cual fueron
constituidos, como dice el Libro de la Sabiduría l, 14 dan las tres formas originales del placer,
pero precisamente por ser elementos constitutivos que aparecen en el núcleo mismo de la
definición del hombre, sobrepasan también a todas las demás energías en capacidad
destructora cuando se desordenan. Castidad, sobriedad, humildad, mansedumbre son formas
mediante las cuales se manifiesta la Templanza.
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ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
El ser humano es un sujeto empírico y trascendental; en cuanto ser empírico está sometido a la
necesidad y es objeto de la ciencia; en cuanto trascendental, es libre. La razón práctica que se
ocupa de la moral debe culminar en la idea de bien. Se preguntará cuáles son los principios de
toda conducta racional, es decir, morales y libres.
FORMALISMO MORAL
1. LAS ÉTICAS MATERIALES. Según Kant, las distintas éticas que se han dado a lo largo
de la historia han sido materiales; material aquí no se opone a materialista, sino a formal;
se entiende por material aquella ética que posee contenido, es decir, la bondad o
maldad de la conducta humana depende de algo que se considera bien supremo para el
hombre; los actos serán buenos cuando nos acerquen a la consecución de ese fin y
malos cuando nos alejen de él. Por ello las éticas materiales comienzan por determinar
cuál es el bien supremo o fin último del hombre —placer, felicidad, honor—, y a
continuación establecen normas para alcanzarlo; ello constituye su contenido. Kant,
partiendo del postulado de que la acción moral ha de ser libre, encuentra tres
deficiencias en estas éticas:
a. SON EMPÍRICAS, A POSTERIORI. Es decir, su contenido es extraído de la
experiencia; ahora bien, como ya señaló Hume, de la experiencia no puede
extraerse universalidad alguna; esas éticas carecerían de universalidad; no valdrían
para todos.
b. SON HIPOTÉTICAS O CONDICIONALES. Sus preceptos son medios para conseguir
el fin que es considerado como bien supremo; si el fin cambia, los preceptos
carecen de valor.
11
Kant. Immanuel. Fundamentos de Metafísica de las costumbres. México: Ed. Porrúa. 1954. p. 39
77
CAPÍTULO TERCERO MORAL
c. SON HETERÓNOMAS. Ya que reciben sus preceptos del exterior, desde la condición
a conseguir, con lo cual se estaría negando el principio fundamental de la moral: la
libertad, la necesidad de darse uno a sí mismo su propia ley.
2. LA ÉTICA FORMAL DE KANT. Según Kant, es una ética racional y universal, es decir,
que todos la puedan querer siendo libres al mismo tiempo, ha de ser:
a. A PRIORI. No basada en la experiencia.
b. CATEGÓRICA. Es decir, no basada en preceptos que son medios para conseguir un
fin, sino en imperativos incondicionales, que marcan que la acción libre es un fin en
sí misma.
c. AUTÓNOMA. El sujeto moral ha de ser libre y se ha de dar la ley a sí mismo sin
constricción externa, ha de querer lo que hace.
Para cumplir estos tres requisitos la ética formal no puede tener un contenido que siempre
sería empírico, de ahí que sea formal; indicará una forma de actuar no el contenido; esa forma
ha de ser universal y necesaria para todo ser que actúe libremente. La ética formal no
establece ningún bien o fin a perseguir; no nos dice lo que debemos hacer, sino la forma a la
que se debe de amoldar toda acción para ser considerada libre o, lo que es lo mismo, moral.
Se limita a señalar cómo hemos de obrar siempre, trátese de la acción que se trate. Esto es
debido a que bueno en sí no hay nada empírico, lo único que podría ser bueno absolutamente
sería una voluntad que fuera absolutamente racional y perfectamente sabia, de manera que
entre la sabiduría y la voluntad no hubiera contradicción, es decir, que la ley y su actuar fueran
lo mismo:12
"Ni en el mundo, ni, en general, tampoco fuera del mundo, es posible pensar nada que
pueda ser considerado como bueno sin restricción, a no ser tan sólo UNA BUENA
VOLUNTAD".
“Buena en sí misma" significa que actúa por deber, que hace lo que debe; sin embargo, ese
deber no puede venir dado por una condición exterior; así pues, ¿qué es el deber? "Obrar por
respeto a la ley". Esa ley no es una ley empírica, sino un principio racional trascendental. Sólo
los seres racionales, en cuanto que son causas de acciones y no efectos condicionados por
leyes naturales actúan por principios que se dan autónomamente; la razón de un ser libre
deriva las acciones de principios que se da a sí misma, obligando a la voluntad a actuar. Si la
razón teórica considera al ser humano como efecto condicionado, la razón práctica lo considera
como ser libre capaz de crear una serie causal, como ser capaz de crear lo que tan sólo es
posible.
12
Ibíd. p. 52-55
78
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
hay acuerdo perfecto entre conocimiento y acción; la moralidad es la racionalidad que puede o
no guiarse por la razón. Esto supone que la ley moral no adopte la forma de un "hecho"
necesario, sino la forma de un "imperativo", el cual no puede ser condicional, sino "categórico".
1. CONTRARIAS AL DEBER. Por ejemplo, si encontramos una cartera con dinero y el carné
de identidad del dueño, quedarnos con el dinero y tirar la cartera sería una acción
inmoral.
2. CONFORMES AL DEBER. En el caso anterior se podría decidir devolver la cartera con la
esperanza de ser recompensado por ello.
3. POR DEBER. Consistiría en devolver la cartera por el hecho moral de que hay que
devolverla, sin esperar nada a cambio. Este tipo de acciones serían las únicas morales.
Un ser humano actúa moralmente cuando lo hace por deber, el cual es definido por Kant
como "la necesidad de una acción por respeto a la ley" y no por la utilidad o satisfacción
que nos reporte. El deber es la forma a priori de todo juicio moral; para que un juicio
moral pueda ser necesario, es preciso que exista algo que sea el bien en sí, no limitado,
un bien incondicionado y que la voluntad no pueda negarse a quererlo. Sin embargo,
como ya vimos en la crítica que Kant hace a las éticas materiales, los bienes empíricos
son todos condicionales y relativos; sólo existe un bien absoluto e incondicionado, Una
Voluntad Buena En Sí.
El valor moral de una acción no radica en el fin que persigue, sino en la máxima, en la voluntad
que determina la realización de la acción. Para Kant, el único sentimiento moral es el respeto
racional a la ley moral; en ello consiste la santidad; sin embargo, sólo la moralidad absoluta es
santa, no el hombre, ya que éste es incapaz de realizar en él la moralidad absoluta. La razón
dicta a los hombres imperativos que éste puede o no seguir.
CLASES DE IMPERATIVOS
Mientras que en la naturaleza todo se encuentra condicionado por las leyes de la causalidad,
en la conciencia moral rige un imperativo que no conoce condiciones, un imperativo categórico.
La conducta moral del hombre, el hecho de la moralidad, asimismo se comprende por
principios a priori, bien que, de peculiar carácter, a saber, las nociones de deber, de libertad,
dignidad humana. La conciencia moral dice “no mentirás” sin condicionar en modo alguno el
mandamiento, no establece circunstancias particulares bajo las cuales la ley tiene validez o no,
el mandato es siempre absolutamente válido, de otra forma, no sería una exigencia moral. Para
Kant existen dos clases de imperativos:13
13
Ibíd. p. 39-50
79
CAPÍTULO TERCERO MORAL
pues solamente válido bajo la condición de que “quieras sanar”. Se halla condicionado o
reducido a una circunstancia determinada, veamos otro ejemplo: “si quiero ganar su
confianza, no debo mentir” porque si no es importante para mí ganar su confianza,
mentir o no mentir, deja de ser un mandato.
2. IMPERATIVO CATEGÓRICO. En el imperativo categórico el mandato, no está puesto
bajo condición alguna. El valor moral de una acción, no reside en aquello que se quiere
lograr, no depende de la realización del objeto de la acción, sino que consiste única y
exclusivamente en el principio por el cual ésta se realiza, alejando la influencia de
cualquier deseo. El principio por el cual se realiza un acto es llamado por Kant,
“máxima” de la acción, es decir, el principio o fundamento subjetivo del acto, el principio
que de hecho me lleva a obrar. En esta línea, Kant formula el imperativo categórico:
a. FÓRMULA DE LA LEY UNIVERSAL:
"Obra sólo según una máxima tal que puedas querer al mismo tiempo que se torne
ley universal"
b. FÓRMULA DE LA LEY DE LA NATURALEZA:
"Obra como si la máxima de tu acción debiera tornarse, por tu voluntad, ley
universal de la naturaleza"
c. FÓRMULA DEL FIN EN SI MISMO:
“Obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona como en la persona
de cualquier otro, siempre como un fin al mismo tiempo y nunca solamente como un
medio".
d. FÓRMULA DE LA AUTONOMÍA:
"Obra como si por medio de tus máximas fueras siempre un miembro legislador en
un reino universal de fines"
Después de proponer la ley moral como el objeto a ser conocido por la razón y deseado
incondicionalmente por la voluntad, Kant encuentra una antinomia:
“La experiencia cotidiana muestra que la moralidad no causa la felicidad y por otra
parte, la autonomía de la voluntad (la libertad) impide que la felicidad sea causa de la
moralidad”.
Esta aparente contradicción es la que permitirá dar contenido en el plano moral lo que carecía
de él en el plano de la ciencia:
80
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
La moral, que se identifica también con el obrar bien, ha sido interpretada a la luz de las
diferentes escuelas filosóficas (positivismo, hedonismo, utilitarismo, institucionalismo,
idealismo, materialismo dialéctico, etc.), lo cual ha conducido a pluralidad de conceptos, difícil
de conciliar algunos. Siendo así. ¿Quién dicta las leyes de moral? ¿Quién determina lo que es
bueno o malo?
La palabra "moral" designa una institución social, compuesta por un conjunto de reglas que
generalmente son admitidas por sus miembros. Se trata, pues de un código moral elaborado
por la comunidad, cuyos principios u obligaciones tienen el carácter de imperativo categórico.
Hegel dice que esa ley moral representa el espíritu objetivo, al que Erich Fromm denomina
"conciencia autoritaria". Hay instituciones como el Estado y la Iglesia que se encargan de fijar
normas de moral, siendo las que dicta el primero de obligado cumplimiento por todos los
asociados, en tanto que los que promulga la segunda sólo obligan a sus adeptos.
Cuando se afirma que lo moral se identifica con el obrar bien, surge la pregunta. ¿Y qué es
obrar bien?, cuya respuesta no es fácil de dar y si se da es probable que no sea aceptada por
todos. En efecto, lo "bueno" y lo "malo" siempre han dividido a la humanidad.
Decía Shopenhauer que “es fácil predicar la moral pero difícil fundamentarla y Wittgenstein,
un siglo después, parafraseaba la temática asegurando que “predicarla es inútil, y
fundamentarla, imposible”.15 Precisamente fundamentar es la tarea difícil de la ética.
14
Sánchez Torres Fernando. Temas de Ética Médica. http://www.encolombia.com/etica-medica-indice.htm. 1998.
15
Garay O E.. Responsabilidad Profesional de los Médicos. Buenos Aires: Ed. La Ley; 2003. p. 239
81
CAPÍTULO TERCERO MORAL
Lo Bueno y lo Malo 16
No obstante haber postulado Sócrates hace veinticinco siglos que la perfección humana se
basa en el conocimiento del bien y del mal, el concepto de la palabra "bueno", que es el eje
alrededor del cual gira la moral, ha sido muy discutido, explicable por cuanto su significado está
íntimamente relacionado con la cultura y el orden social en que tenga aplicación. Como dice
Macintyre, a medida que cambia la vida social, cambian también los conceptos morales.
"Bueno", en un criterio general, significa cualquier acción o cualquier objeto que contribuya a
la obtención de un fin deseable. La bondad ética tiene que ver con el hombre, con los actos
que éste ejecute libremente y que vayan a beneficiarlo a él o al "otro". El fin deseable sería,
pues, alcanzar el bienestar, que a su vez involucra lo bueno. Es esta una interpretación,
además de tautológica, francamente utilitarista, pero que en ética Médica puede tener perfecta
aceptación; en Ética General probablemente no, pues el concepto axiológico de bien, de
bueno, carece de unánime aceptación. ¿Puede encontrarse una definición de "bien" que se
identifique con lo que cada uno piensa que es el bien? Ese es el quid que no ha resuelto la
ética. Se ha carecido de inteligencia frente a la idea del bien, como diría Platón. Así las cosas,
habría que aceptar, con enfoque práctico, que no es mediante la ciencia sino mediante el
sentido común como podríamos entender lo que es el bien.
En sentido ontológico, "bien" es una propiedad del ser en cuanto tal. "Bien moral", es algo
propio del hombre y de sus acciones libres. Para el filósofo católico Rodríguez Luño las
acciones que lesionan los fines esenciales de la naturaleza humana, son intrínsecamente
malas; las que los favorecen, son buenas, entendiendo naturaleza como el término final del
proceso de perfeccionamiento del hombre. Para el mismo autor, la ley moral es la norma que
regula los actos humanos en orden al fin último, que, en la concepción católica cristiana, y
siguiendo las enseñanzas de Santo Tomás de Aquino, es alcanzar la felicidad sobrenatural,
que es la posesión perfectísima de Dios, la cual es intuitiva y por eso se llama "visión beatífica".
Por supuesto que para ello es necesaria una ayuda sobrenatural de Dios, que se denomina
lumen gloriae.
Si se condiciona lo bueno al fin último del hombre, se crea otro conflicto, también insoluble,
pues ese fin puede ser muchos. Por ejemplo, para los existencialistas es la autorización de una
sociedad justa; para los utilitaristas, la felicidad es el más importante de los fines de la conducta
y, consecuentemente, uno de los criterios de moralidad. Ante esta diversidad de criterios, la
posición más inteligente podría ser la que recomienda Cornford: en última instancia será cada
individuo quien habrá de juzgar por sí lo que constituirá la bondad de su conducta y su
conciencia moral.
Conciencia Moral
La conciencia moral consiste en el conocimiento que tenemos o debemos tener de las normas
o reglas morales que nos permite distinguir el bien del mal; es la facultad que nos permite
darnos cuenta si nuestra conducta moral es o no es valiosa. Existen dos posiciones
fundamentales que explican la naturaleza de la conciencia moral: la innatista y la empírica:
16
Fernando Sánchez Torres F. Op. Cit.
82
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
1. LA POSICIÓN INNATISTA. Afirma que la conciencia moral nace con el individuo, es una
capacidad propia de la naturaleza humana. Se afirma, por ejemplo, que la capacidad
para juzgar lo bueno y lo malo de una conducta es un don divino, o, es un producto
propio de la razón humana, la misma que descubre a priori el sentido del bien y del mal.
2. LA POSICIÓN EMPÍRICA. Sostiene que la conciencia moral es resultado de la
experiencia, es decir, de las exigencias o mandatos de la familia, de la educación o del
medio sociocultural en general, por lo que, las ideas morales son de naturaleza social,
están determinadas por las condiciones materiales de existencia.
La conciencia moral no es absoluta, sino que está condicionada por la genética y el ambiente
físico y cultural. Cada época y lugar da sello particular a la conciencia moral de los individuos.
La conciencia moral puede deformarse por culpa de los individuos o de la sociedad; pueden
darse por estructuras sociales corrompidas que deforman la conciencia moral de los
ciudadanos.
Sensibilidad Moral
Cada persona debe tener sensibilidad moral, es decir, capacidad para percibir los valores
morales, una vez aprehendidos estos valores deberá ponerlos en práctica, lo cual le permitirá
un desarrollo pleno de su personalidad, y se manifiesta de tres maneras:17
En cada época y en cada cultura o sociedad han existido normas de conducta sancionadas por
17
Luís Alfonso Vélez Correa, Ética Médica, Corporación para las Investigaciones Biológicas. Medellín: 1996. p. 29-30
83
CAPÍTULO TERCERO MORAL
la moral:18
La Responsabilidad Moral.
18
Ferraz M. Filosofía del Deber. Op. Cit. p
84
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
De esta manera, sólo el conocimiento del acto, por un lado, y la libertad de realizarlo, por el
otro, permiten hablar legítimamente de responsabilidad. Por el contrario, la ignorancia, de una
parte, y la falta de libertad de otra permite eximir al sujeto de la responsabilidad moral.
En sentido general norma significa: criterio de medida, modelo, tipo. En moral, criterio de la
propia conducta; guía para la acción recta. Por tanto, las normas son aquellas reglas que
tienen obligatoriedad para el hombre dentro de las relaciones sociales en las cuales se
desenvuelve. Por ejemplo: el respeto a los padres, el respeto a los demás, etc.19
19
Moscoso Delgado Jaime. Introducción al Derecho. 5º edición. La Paz: Ed. Juventud; 1995. p.55-66
85
CAPÍTULO TERCERO MORAL
20
Valverde V J. Códigos y principios de la Ética en el Ámbito Social. www.monografias.com
86
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
VALORES
87
CAPÍTULO CUARTO VALORES
88
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Valores
La ética está íntimamente unida a otra disciplina filosófica denominada Axiología o teoría de
los valores. La axiología se ocupa de estudiar los valores. La ética no puede prescindir de la
noción de “valor”, toda vez que las normas que conforman el mundo moral implican
valoraciones o apreciaciones que nos permiten formular el concepto de lo que es bueno o
malo. La ética es, pues, una disciplina eminentemente axiológica. Lo bueno, lo justo, lo bello, lo
sublime, lo útil, lo verdadero, lo santo, etc. Son ejemplos de valores perseguidos por el hombre
a través de la historia.
El hombre es un ser axiológico por excelencia. No solo se enfrenta al mundo para conocerlo o
transformarlo, sino que también lo hace objeto de una valoración. El hombre valora la realidad
como bella o fea, como buena o mala, como agradable o penosa como noble o vil, etc. Los
valores son la directriz para la conducta humana, son los que dan a la vida, tanto individual
como social, su sentido y finalidad.
Se habla de valor, por ejemplo,1 en la matemática (una cantidad tiene valor positivo o negativo);
en el lenguaje artístico (una obra vale o no estéticamente); en el lenguaje de la salud (una
persona puede ser inválida o minusválida); en el lenguaje lógico (un argumento tiene o no
valor); en el lenguaje económico (el valor de una mercancía, o los valores de la bolsa), etc. Se
habla, pues, de valores materiales y de valores espirituales. Nosotros nos referiremos
especialmente a los valores espirituales y muy particularmente a los valores éticos.
Definición
“Los valores no son cosas ni elementos de cosa, sino propiedades, cualidades sui
generis, que posen ciertos objetos llamados bienes”.
1
Frondizi, Risieri. ¿Que son los valores? México: Ed. Fondo cultural Económica; 1972. p. 24- 48
2
Ibíd. p. 17
89
CAPÍTULO CUARTO VALORES
“Como cualidades de las personas, de los animales, o de las cosas, que permiten
acondicionar el mundo y hacerlo más habitable”.
"Valioso o bueno es todo aquello que contribuye al mayor despliegue de las facultades
específicas del hombre y fomenta la vida. Negativo o malo es todo lo que ahoga la vida
y paraliza la disposición del hombre a obrar".
Etimología
La palabra “valor” viene del verbo latino valere que significa estar bien, tener salud, vigor,
fuerza, energía. Un valor es algo que “está bien”, que posee esas características, algo que se
impone por sí mismo. La palabra valor se emplea en múltiples campos de la vida y de la
actividad humana y posee, por consiguiente, múltiples acepciones.
El termino axiología proviene de las voces griegas: axios = valor, dignidad, merecedor, que
posee valor; y logos = estudio o tratado. La axiología se ocupa de estudiar los valores.
La teoría de los valores, esto es, el estudio de la naturaleza del valor como algo peculiar, no ha
existido propiamente hasta el siglo. XIX. Si bien, como vimos anteriormente, desde la
antigüedad son estudiados los significados de conceptos como la belleza, el bien, el mal, lo
correcto y lo incorrecto, etc.; por la llamada filosofía práctica; no es hasta finales del siglo XIX y
principios del XX que podemos decir que se produce una verdadera estructuración de un
sistema de conocimientos en torno a la teoría del valor.
Las primeras teorías sobre el valor son de tipo económico y surgen en el siglo XVIII, cuando
comienzan a elaborarse en Inglaterra las primeras teorías económicas, se sustituye el concepto
tradicional de bien común por el de “interés general” y Adam Smith (1723-1790), sostiene que
la causa de la riqueza de los pueblos es el trabajo; el valor de las cosas se mide entonces por
la cantidad de trabajo, y se distingue entre el valor de uso y el valor de cambio o valor
propiamente dicho (Inv. Sobre la naturaleza y las causas de la riqueza de las naciones, 1776).
3
Maliandi, Ricardo, “Axiología y Fenomenología”, en “Concepciones de la Ética”, Madrid: Edición de Victoria
Camps. Ed. Trotta, S.A.; 1992. p. 73-103.
4
Ibíd.
90
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
El valor de uso de una mercancía (aquello para lo que sirve) lo determina su utilidad en la
sociedad; mientras que el valor de cambio, propiamente el valor, según la teoría del valor
trabajo, que comienza en A. Smith y prosigue con David Ricardo (1772-1823) (Principios de la
economía política, 1817) hasta Karl Marx (1818 – 1883), en su obra “El capital” (1867), es
donde indica: “el valor se mide por el tiempo de trabajo socialmente necesario para producir el
objeto que se intercambia. La noción de valor económico muestra un aspecto esencial del valor
en general, es decir, que su dependencia necesaria con el hombre lo hace algo relativo; las
cosas no son valiosas por sí mismas, sino sólo en relación con el hombre”.
A ciertas nociones de la filosofía del Inmanuel Kant (1724-1804), como el término "Wert", se
conoce como prototeoría de los valores, pero el filósofo que más utilizó la terminología con la
que acabaría de instrumentarse la teoría de los valores fue Friedrich Nietzsche. La noción de
valor ocupa un lugar fundamental en la filosofía de Friedrich Nietzsche (1844-1900); según el,
la cultura occidental no es más que la inversión reactiva de los primitivos valores de la vida. Por
ello impone a la filosofía la tarea crítica de una verdadera transvaloración de todos los valores
transmitidos. Para este pensador los nuevos valores tienen su origen en la voluntad de poder, y
son falsos (los valores vigentes), puesto que son solo convenciones admitidas para la
supervivencia de los débiles. La historia es una dinámica de creación y aniquilamiento de
valores y proclama la necesidad de la "transmutación de los valores" que permitiera el
surgimiento de una nueva cultura humana, en sustitución de la civilización que él llama
cristiana.5
5
Nietzsche, Friedrich. La Voluntad de Poder, en “Textos de los grandes filósofos: edad contemporánea”. Barcelona:
Ed. Herder,1990. p.88-92.
6
Windelband, Wilhelm. Preludios filosóficos. Rosario (Argentina): Ed. Univ. Nacional de Rosario. 1995. p. 161.
91
CAPÍTULO CUARTO VALORES
“Los valores no son, sino que valen”. Con estas palabras, el filósofo alemán R.H. Lotze
(1817-1881), quien fuera el primero en intentar una tematización de los valores, introdujo en la
filosofía una discusión que habría de durar hasta nuestros días. Lotze separa los “valores” de
las “cosas” y los caracteriza por su “validez”.
Esta posición ha desencadenado dos grandes corrientes de pensamiento con relación a los
valores: la corriente “objetivista”, según la cual los valores son objetos, o al menos objetivos, y
por consiguiente son “descubiertos”; y la corriente “subjetivista”, según la cual los valores son
“creados” por el sujeto, o al menos dependen fundamentalmente de él.
La teoría de los valores o axiología tuvo su auge en la segunda mitad del siglo XIX y en la
primera mitad del siglo XX. Surgió como una reacción contra la teoría kantiana, que reconocía
tan sólo la sensibilidad y la razón e ignoraba la estimativa, o facultad de apreciar y preferir:
el “percibir sentimental” de Scheler, o “l’ordre du coeur” de Pascal. No obstante, es de recordar
que en la “Crítica del juicio” Kant reconoce la capacidad estética para juzgar sobre lo bello.
Igualmente, la teoría de los valores surgió como una reacción contra el positivismo y el
neopositivismo, que pretenden prescindir de toda “valoración” y confieren importancia
únicamente al conocimiento positivo y científico.
7
Ibíd. p. 141 - 188
92
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Para aclarar la mente y facilitar la reflexión ética se ha procurado, desde hace veinticinco
siglos, establecer valores y principios morales que sirvan de guía y sustento a esa reflexión.
Por supuesto que no todas las propuestas tienen aceptación unánime. Unas tienden a lo
metafísico y otras al racionalismo materialista, con múltiples posiciones intermedias.
Como todo en lo moral, los distintos aspectos relacionados con el "valor", tampoco han
escapado a la interpretación particular de los filósofos F. M. Conford dice que el conocimiento
de los valores es intuición directa, como ver que el cielo es azul o la hierba verde.
Precisamente, la forma como se aprehenden los valores ha sido motivo de muchas
8
Sánchez Torres, Fernando. Temas de Ética Médica. http://www.encolombia.com/etica-medica-indice.htm. 1998.
93
CAPÍTULO CUARTO VALORES
Hutcheson, sostiene que, así como nuestro sentido visual percibe inmediatamente los colores,
el sentido moral percibe las cualidades valiosas de una acción o de una intención. Según esto,
el conocimiento del valor, adquirido por conducto del sentido visual, como señala Conford,
sería producto de la intuición sensible; pero el conocimiento adquirido por conducto del sentido
moral (la conciencia) sería producto de la intuición no sensible o espiritual. Teóricamente, la
intuición no puede aspirar a ser a ser un medio de conocimiento autónomo, con el mismo
significado que el conocimiento racional discursivo. "Toda intuición ha de legitimarse ante el
tribunal de la razón". Con enfoque práctico, la intuición tiene significado autónomo y viene a
ser, como sujetos que sentimos y queremos, el verdadero órgano del conocimiento.
Para Risiere Frondizi, los valores no son cosas, ni vivencias, ni esencias; son valores, es
decir, propiedades o cualidades sui generis que poseen ciertos objetos llamados bienes,
éstos, a su vez, equivalen a las cosas valiosas (cosas más el valor o la cualidad que se les ha
incorporado). Esas cualidades son irreales, sin corporalidad, valiosas o estimables en sentido
espiritual, abstracto.
Para considerarse como tales deben poseer características propias, aceptadas por algunos y
registradas por Ferrater Mora en su Diccionario de Filosofía, así:9
Ser valentes. Al contrario de las joyas —que son cosas reales— no tienen ser, pero
como ellas tienen valencia, no obstante ser cosas irreales. Precisamente, la realidad del
valor es el valer.
Tener objetividad. Pese a no ser cosas reales, los valores poseen objetividad dado que son
deseables, valiosos. Como dice Leonardo Rodríguez, el valor en sí mismo considerado es un
objeto que no está marcado por un índice de inteligencia. Y añade: "El valor ético, digamos el
que brilla en la generosidad, es un objeto que podemos aprehender y del que caben juicios
verdaderos con independencia del grado en que esté realizado en el mundo real". ¿Qué
sentido –pregunta Frondizi– tendría la existencia de valores que escaparan a toda posibilidad
de ser apreciados por el hombre?
9
Ferrater-Mora, J. Diccionario de Filosofía. Buenos Aires: Ed. Sudamericana; 1971. t. II, p. 867 -270
10
Frondizi, R. ¿Que son los valores? Op. Cit. p. 19 - 21
94
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
2. TENER CUALIDAD. Siendo imposible de cuantificar, por no ser algo real, el patrimonio
de los valores es su cualidad.
3. TENER JERARQUÍA. Es otra de sus características esenciales. Siendo así, hay valores
inferiores y superiores. Esta cualidad permite que exista una tabla o sistema de valores,
y sirve a su vez como incitación permanente a la acción creadora y a la elevación moral.
4. TENER DEPENDENCIA. Los valores hacen siempre referencia al ser; son entes
parasitarios, que no pueden vivir sin apoyarse en objetos reales. Lo bello no significa
nada si no se relaciona con algo. Importante tener en cuenta que el valor concreto no
determina la naturaleza del ser, sino que éste lo exhibe en virtud de su naturaleza
intrínseca.
Referidas las características de los valores, puede deducirse que una persona inexperta
difícilmente tendrá un concepto claro de ellos. Dado que la experiencia contribuye a que se
adquiera sentido de las cosas y de las ideas, son los expertos (filósofos y eticistas) los
llamados a ayudar a que se adquiera esa claridad.
No obstante, la ayuda que puedan prestar a este propósito, la circunstancia de que no siempre
se pongan de acuerdo ha obligado a aceptar como válido el pluralismo moral, de tanta
importancia en la ética actual. Desde el siglo XIX John Stuart Mill había vislumbrado ese
pluralismo: "No es culpa de ningún tipo de acción pueda establecerse con seguridad como
siempre obligatoria o siempre condenable". Pero, ¿Para qué sirven los valores? Sirven de
fundamento a las reglas con las cuales el individuo gobierna sus propias acciones. Esas reglas
son los principios morales. Vale decir, las normas o ideas fundamentales que rigen el
pensamiento y la conducta. Drane considera los principios como guías abstractas de acción.
Apelar a un principio en ética –dice Toulmin– es apelar a una ley en ciencia. Ha de tenerse en
cuenta que un firme sistema de valores y principios es indispensable cuando se quiera adoptar
una resolución razonable, ética. Sin duda, tener conciencia de lo que es valioso moralmente es
facilitar el cumplimiento del deber. Es que –como dice L. Rodríguez– En la noción de valor
está la llave que nos permite acceder a los fenómenos de la vida moral.
Para Cicerón, los valores son los principios en los que se fundamenta la honestidad, es decir,
el cumplimiento de los deberes, el más importante es el que tiende a mantener la sociedad y a
fomentar la unión entre los hombres, principio compuesto de dos partes; la justicia y la
beneficencia. Según él, la justicia impone el deber de no causar daño a nadie, y la
beneficencia el de usar en común los bienes comunes.
Puede observarse que Cicerón interpreta la justicia con el sentido que hoy tiene el principio de
beneficencia y está con el que tiene el de justicia. Viéndolo bien, es razonable tal
interpretación, pues nada más justo que no hacerles daño a nuestros semejantes, ni nada más
beneficio que distribuir equitativamente los bienes. Por su parte, para los utilitaristas, como
Jeremías Bentham, aquello que produce el mayor bien posible se identifica con el deber. "Sólo
el placer es bueno" —dice— sólo en él consiste la felicidad humana y toda acción se ha de
juzgar correcta o incorrecta en función de su tendencia a aumentar o disminuir la felicidad de
los interesados.
95
CAPÍTULO CUARTO VALORES
Cuando se habla de valores se hace referencia de manera explicita o implícita a los siguientes
elementos:11
Objetos, procesos o fenómenos son los elementos de la realidad dentro de los que también se
encuentra el propio ser humano o determinados elementos de él como su cuerpo o su psiquis y
espiritualidad. Los valores no son los objetos, procesos o fenómenos, y esta idea aparece
desde el comienzo mismo de la axiología en el seno del neokantismo, y ha sido aceptada por
otras corrientes de pensamiento. Los valores necesitan de un portador; existen porque un
objeto, proceso o fenómeno los porta a través de sus propiedades, por eso se dice que tienen
una existencia parásita, pero el objeto proceso o fenómeno portador o depositario del valor no
es el valor mismo.
Propiedades son las características que posee los objetos, procesos o fenómenos, dígase
dureza, suavidad, impermeabilidad, permeabilidad, flexibilidad, rigidez, transparencia,
11
Sánchez Hernández, A. J. Análisis filosófico del concepto Valor. Humanidades Médicas, Vol 5, No 14, Mayo-
Agosto de 2005
96
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
opacidad, conductividad térmica o eléctrica, rapidez, lentitud, etc. Gracias a las cualidades de
los objetos es que podemos servirnos de ellos y satisfacer nuestras necesidades. Pero, aunque
las propiedades de los objetos procesos o fenómenos tienen una gran importancia en el
análisis de los valores, no son el valor mismo. Los objetos siempre han tenido, tienen y tendrán
propiedades, lo que no siempre han tenido o tienen significación. No puede hablarse de valores
o significación antes de la aparición del ser humano.
La propia historia y evolución de los valores, no como teoría, sino como importancia real de las
propiedades de las cosas, están íntimamente vinculadas a la historia del ser humano. Si las
necesidades de la especie humana fueran muy diferentes, por ejemplo, tuviéramos fotosíntesis,
o nuestra reproducción fuera asexuada, las significaciones de las propiedades de determinados
objetos para el ser humano, también serían muy diferentes. El valor presupone además la
existencia actual o potencial de valoración, y para que exista esta última tiene que haber un ser
capaz de valorar las significaciones de las propiedades de las cosas para él. Las propiedades
de los objetos, procesos o fenómenos son significativas, importantes o valiosas con relación a
otro objeto, proceso o fenómeno que se toma como criterio axiológico o punto de referencia a
partir del cual es que se puede evaluar tal significación o importancia.
El criterio axiológico general o universal es considerado como un elemento con una importancia
máxima invariable por lo que las propiedades de las cosas son significativas, importantes o
valiosas, y varían su significación en relación a él y no a la inversa. Por lo anterior puede
decirse que funciona como punto de referencia y piedra angular en el análisis del universo de
valores y antivalores.
Desde el punto de vista práctico se trata de aquello que es considerado como lo más
importante a alcanzar y defender, y en cada sistema ético filosófico existen planteamientos con
relación al mismo. Podemos mencionar los siguientes:12
1. HEDONISMO. La búsqueda del placer y la evitación del dolor. Propuesto por los
cirenaicos de la Grecia antigua y los epicúreos.
2. EUDEMONISMO. La felicidad o endemonia como fin supremo. Planteado por Demócrito
(460-370 a.C.), Sócrates (469-399 a.C.), Aristóteles (384-322 a.C.), Materialismo
franceses del siglo XVIII como Helvecio (1715-1771) y Diderot (1713-1784).
3. AXIOLOGÍA TEOLÓGICA CRISTIANA. Búsqueda de Dios. A través de la caridad o a
través de la imitación de Cristo Jesús.
4. HUMANISMO. Búsqueda del Ser Humano. Esta posición tiene antecedentes en la
antigüedad con Protágoras (481-411 a.C.). Cobra auge como movimiento ideológico en
el renacimiento como expresión de lucha de la burguesía contra el feudalismo. En
general, toda doctrina que se interesa básicamente por el sentido y el valor del hombre y
de lo humano, tomándolo como punto de partida de sus planteamientos. El humanismo
reconoce el valor del ser humano como persona y su bienestar como criterio supremo de
valor.
12
Ibíd.
97
CAPÍTULO CUARTO VALORES
La dignidad humana no es otra cosa que el respeto que cada ser humano merece, tanto de los
demás como de él mismo, por el solo hecho de pertenecer a nuestra especie,
independientemente de su raza, sexo, edad, afiliación política o religiosa, profesión, utilidad
como persona a la sociedad, calidad de vida o cualquier otro elemento cuantificable que pueda
dar lugar a clasificación y diferenciación entre las personas.
Significación es la forma en que un objeto, proceso o fenómeno afecta a otro objeto, proceso o
fenómeno. Esta afectación puede ser positiva, negativa o nula.
Para que exista el valor tienen que estar presentes los cuatro elementos: objeto, propiedad,
significación y criterio axiológico, y ellos existen en estrecha interacción. La significación
constituye un nexo entre las propiedades de las cosas y el criterio axiológico. Ella existe con
relación a un criterio axiológico y porque existe alguna propiedad de algún objeto proceso o
fenómeno.
Con relación a como se enuncia la significación dentro del concepto valor tenemos dos
variantes:
Una característica básica de los valores que favorece la idea de la existencia de propiedades
que carecen de significación y por lo tanto de valor, es el carácter jerárquico de los mismos.
98
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Todos los valores y antivalores no ocupan el mismo nivel en la escala jerárquica. Existe desde
el valor fundamental que es priorizable el alcanzarlo y defenderlo, hasta antivalores o
disvalores que resulta priorizable el evitarlos o destruirlos. Entre esos dos polos existe una
gradación de valores y antivalores con diferente jerarquía, y esa gradación debe pasar por la
ausencia de significación y por lo tanto de valor.
¿Existe realmente alguna propiedad de algún objeto, proceso o fenómeno que carezca por
completo de significación para todas las zonas o dominios axiológicos y por lo tanto de
cualquier tipo de valor?
Es muy poco probable que exista una propiedad que carezca de significación para todas las
zonas axiológicas. La propiedad que desde la óptica de una determinada zona axiológica
carece de significación, lo más probable es que la tenga desde la óptica de otra zona
axiológica. Por otro lado, la existencia de un objeto en el que todas y cada una de sus
propiedades carezca de toda significación para el criterio axiológico general, es prácticamente
imposible. Cualquier objeto es portador de tantas propiedades que alguna de ellas debe tener
importancia para la satisfacción de las necesidades humanas, por lo que al hablar de ausencia
de significación se ha de especificar para qué zona o dominio axiológico es que no la tiene.
Para la zona de los éticos morales tiene significación la conducta humana, cualquier otro
fenómeno que no sea la conducta humana, como por ejemplo un volcán que entre en erupción
carecerá por completo de significación desde el punto de vista de esa zona axiológica. El no es
evaluable en términos de valores o antivalores ético morales; no puede decirse que sea un
volcán valiente, optimista, paciente, diligente, etc.; lo cual sería atribuirle conciencia, voluntad y
capacidad para tomar decisiones a un fenómeno natural. Pero si bien carece de significación
desde la perspectiva del dominio axiológico de los valores ético morales, si tendrá significación,
y mucha, desde la perspectiva de otros dominios axiológicos.
Una cualidad básica de los valores que ayuda a esclarecer la legitimidad de la concepción
planteada es el carácter histórico concreto, o epocal y circunstancial. La jerarquía de valores no
es estática, sino que varía según el momento histórico (época y lugar). Propiedades que en un
determinado momento y lugar tienen una significación muy positiva, en otro momento y lugar
pueden tener una significación menos positiva, negativa, e incluso pudiera carecer de
significación desde la perspectiva de una determinada zona axiológica.
Si hipotéticamente lleváramos en una máquina del tiempo unos gramos de Plata (Ag) e indio
(In) a una comunidad primitiva, las propiedades de esos elementos químicos como conductores
de la electricidad, no tendrán significado positivo ni negativo para esa agrupación humana
desde el punto de vista de su utilidad, por lo que desde esa perspectiva esas propiedades
carecen de significación para esa comunidad. Es necesario aclarar que otras propiedades de
esos metales, como dureza, posibilidad de tener brillo, entre otras, si tendrán significación
dentro de ese grupo humano.
99
CAPÍTULO CUARTO VALORES
Dentro de la infinidad de objetos, procesos o fenómenos que existen solo es evaluable desde el
punto de vista ético moral la conducta humana con determinadas características: debe ser
producto del libre ejercicio de la voluntad del individuo y debe afectar positiva o negativamente
al criterio axiológico general que para este estudio es la dignidad humana.
Este protoconcepto pudiera adoptar múltiples variantes, solamente con las posibilidades que
existen con relación al criterio axiológico general o universal. Como ya se aclaró, en la presente
exposición será asumida la concepción humanista para la cual el valor fundamental es la
dignidad humana por lo que, desde la óptica de esta concepción, el concepto general de valor
pudiera plantearse de las siguientes maneras:
Ambos conceptos de valor no se contradicen, sino que existe correspondencia entre el valor de
una, con el valor positivo de la otra; así como entre el antivalor o disvalor de una, con el valor
negativo de la otra. La única diferencia es que una de las concepciones plantea la existencia de
propiedades que carecen de significación y por lo tanto de valor para determinadas zonas o
dominios axiológicos, lo cual da más claridad con relación a cualidades básicas de los valores
como son: polaridad, jerarquía y carácter histórico-concreto.
Es necesario aclarar que no debemos identificar este concepto general de valor con los
conceptos particulares para cada zona o dominio axiológico.
Los conceptos particulares pudieran tener una estructura igual o parecida al concepto general
de valor, pero siempre tendrán un grado de generalización menor con relación a aquel, el cual
agrupa a todos los conceptos particulares, y esto es ya una gran diferencia que ha de tenerse
en cuenta.
13
Ibíd.
100
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
entre ellos y del concepto general de valor, el cual resulta insuficiente en la comprensión de los
mismos.
También hay que definir de qué forma las propiedades de esos objetos, procesos o fenómenos
tributan al criterio axiológico general o universal, lo cual es específico para cada zona
axiológica, y constituye el criterio axiológico particular para ese dominio axiológico. Con estos
elementos podemos intentar conceptuar valores de zonas o dominios axiológicos particulares: 14
14
Ibíd.
101
CAPÍTULO CUARTO VALORES
Valores de la Medicina
Cualquier profesión tiene valores intrínsecos, que son los que hacen específico el ejercicio de
la misma, y extrínsecos o añadidos, que son los que, pudiendo ser comunes a todas las
profesiones, dependen de circunstancias externas.15
Jerarquía de Valores
El análisis de los valores siempre implica un orden jerárquico, pues es evidente que existen
valores de rango superior y valores de rango inferior, dicho de otra manera, valores supremos o
esenciales y valores mínimos o accesorios.
15
Siurana J.C. La bioética y los fines de la medicina. Revista Valenciana de Medicina de Familia 2004;1(16):14-6
102
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Max Scheler, propone una tabla de valores en su libro: El formalismo en la ética y la ética
material, esta clasificación va de lo inferior a lo superior, de la siguiente manera:16
Por lo tanto, los valores siempre implicaran un orden jerárquico relativo, entre los valores se ha
propuesto una jerarquía, en virtud de la cual se han de subordinar las demás, quizás todos a la
supremacía de un valor supremo. Es decir que los valores religiosos afirmase superiores a los
valores éticos; que los valores éticos afirmase superiores a los valores estéticos, que los
valores estéticos afirmase superiores a los lógicos y que éstos a su vez se afirman superiores
a los vitales, y éstos a su vez superiores a los útiles.17
16
Frondizi R. ¿Que son los valores? Op. Cit. p. 137-139
17
García Morente Manuel. Lecciones Preliminares de Filosofía. Buenos Aires: Ed. Losada; 1948. p .381
18
Escobar Valenzuela. Gustavo. Ética. México: Ed. McGraw-Hill. Interamericana; 2000. p 80
103
CAPÍTULO CUARTO VALORES
Sociales
V. Vitales Selecto-vulgar Disciplina Poder
VI. Religiosas Lícito-vedado Derecho Justicia
Hoy la sociedad se queja que los valores se han invertido, la sociedad prefiere los
valores
DISCIPLINAS ÁREA VALORES
104
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
BIOÉTICA
105
CAPÍTULO QUINTO BIOÉTICA
106
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Bioética
El término Bioética fue utilizado por vez primera por el oncólogo y profesor de la
Universidad de Wisconsin, el norteamericano, Van Rensselaer Potter el año 1970,
posteriormente, este término, tuvo una amplia aceptación y diversos modos de
interpretación de acuerdo con la profesión o ideología. Los médicos vieron en él, el nuevo
rostro de la clásica ética médica o deontología profesional.
Van Rensselaer Potter, publicó en 1971 un libro que tituló Bioethics, bridge to the
future.1 En él muestra interés entre la relación del hombre con la tierra, los animales y las
plantas, llegó al convencimiento de que si no se ponía freno al comportamiento del ser
humano frente a la naturaleza, su supervivencia sobre el planeta no iría a ser muy larga.
Luego de profundas reflexiones concluyó que la pervivencia del hombre podía depender de
una ética basada en el conocimiento biológico. A esa ética le dio el nombre de "Bioética",
vale decir, "Ciencia de la supervivencia". "Una ciencia de la supervivencia —decía—
debe ser más que ciencia sola; por lo tanto, yo propongo el término Bioética en orden a
enfatizar los dos más importantes ingredientes, en procura de la nueva sabiduría tan
desesperadamente necesaria: los conocimientos biológicos y los valores humanos".
Definición de Bioética
Esta palabra, de acuñación reciente, proviene del griego bios = vida y ethos = ética.
Etimológicamente significa ética de la vida biológica o ética de la biología. Según el Boletín
de la Organización Panamericana de la Salud (OPS), se define bioética como el:
1
Potter. Van Rensselaer. Bioethics Bridge to the Future. Prentice Hall. 1971.
2
Bioética, Revista de Filosofía. Universidad Iberoamericana. Plantel México. 1997. Número 88 enero-abril.
107
CAPÍTULO QUINTO BIOÉTICA
"El estudio sistemático de las dimensiones morales -incluidas la visión moral, las
decisiones, la conducta y las políticas- de las ciencias de la vida y de la salud,
utilizando varias metodologías éticas con un planteamiento interdisciplinario".
Concepto de Bioética
Bioética, con este término aludía, Potter, a los problemas que el extraordinario desarrollo
de la tecnología plantea a un mundo en plena crisis de valores. Urgía así a superar la actual
ruptura entre la Ciencia y la Tecnología de una parte y las Humanidades de otra. Ésta fisura
hunde sus raíces en la asimetría existente entre el enorme desarrollo tecnológico actual que
otorga al hombre el poder de manipular la intimidad del ser humano y alterar el medio, y la
ausencia de un aumento correlativo en su sentido de responsabilidad por el que habría de
obligarse a sí mismo a orientar este nuevo poder en beneficio del propio hombre y de su
entorno natural.
La bioética surge, por tanto, como un intento de establecer un puente entre ciencia
experimental y humanidades. De ella se espera una formulación de principios que permita
afrontar con responsabilidad —también a nivel global— las posibilidades enormes,
impensables hace solo unos años, que hoy nos ofrece la tecnología.
“La Bioética 'no es' lo que actualmente se entiende por Bioética, no es la ética
médica tradicional. No es la ética hipocrática, ni la ética cristiana. Tampoco es una
ética "nueva", ni una nueva ciencia. No es una nueva ciencia, porque más bien
consiste en una diversidad de ciencias. Afronta problemas parcialmente nuevos,
como los relativos a la investigación con seres humanos, la nueva genética, la
procreación artificial, etc., pero los recursos con que se abordan esas cuestiones
no son nuevos, son teorías discutidas por los filósofos desde hace siglos. La
Bioética es un campo de investigaciones interdisciplinario y universalista”.
División de la Bioética
Podemos dividir la bioética en una parte general o fundamental y una parte especial o
aplicada:
3
disc@pnet. Bioética.
http://www.discapnet.es/NR/exeres/0000b7e2xupsjcirmmcnchgj/palabra_detalle.asp?NRMODE=Published&NRO
RIGINALURL=%2fDiscapnet%2fCastellano%2fGlosario%2fB%2fBio%25C3%25A9tica%2ehtm&NRNODEGU
ID=%7b388BE121-C000-4D99-AE92-45D8941833F3%7d&NRQUERYTERMINATOR=1&cookie%5Ftest=1
4
Fernández Burillo, Santiago. Fundamentación Bioética. http://www.aceb.org/bioet.htm
108
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
"…el propio ser racional debe ser la base de todas las máximas de acción, nunca
únicamente como un medio, sino como una condición suprema que restringe el
uso de todos los medios, es decir, siempre como un fin”.
Una tercera fuente del derecho moral a la autonomía es el ensayo On Liberty de John S.
Mill. Este autor afirma que la única restricción a la libertad es el daño a los demás, no el
daño a uno mismo. Esta última noción, unida a la idea de los derechos negativos de Locke,
constituye el principal eslabón entre la noción filosófica de autonomía y la noción legal de
intimidad. Este vínculo ejerce gran influencia en los tribunales le los Estados Unidos; es el
principio generalmente usado para resolver conflictos sobre quién debe tomar la decisión
final de aceptar o rechazar un tratamiento médico. Es también el concepto dominante en el
5
Pellegrino, Edmundo. Relación entre la Autonomía y la Integridad en la Ética Médica. Bol. OPS, v.108, nº 5-6,
may-jun. 1990. p. 10
109
CAPÍTULO QUINTO BIOÉTICA
Esta conjunción del concepto legal de intimidad con el concepto moral de autonomía a
producido un paradigma ampliamente aceptado en la toma de decisiones médicas: los
pacientes en pleno uso de sus facultades tienen el derecho moral y legal de tomar sus
propias decisiones, y estas tiene prioridad sobre las del médico o la familia. La realización
más concreta de los principios de intimidad y autonomía reposa en la doctrina del
consentimiento informado, que se ha convertido en el requisito central de la toma de
decisiones médicas moralmente válidas
Para muchos autores, el nacimiento de la bioética (aunque todavía no tiene ese nombre)
ocurrió en 1962, cuando en Seattle (estado de Washington) se decidió crear un comité de
legos (no médicos) para decidir qué pacientes tenían preferencia para beneficiarse de la
entonces reciente máquina de hemodiálisis. La pregunta subyacente era ¿Por qué un
avance médico debería crear una nueva discriminación médica? ¿Quién y cómo se elegía a
los candidatos? La novedad estribaba precisamente en que la respuesta a estos
interrogantes no recaía sobre los médicos, sino sobre una representación de la comunidad.
Aunque el Código de Nuremberg (1948), había tratado por primera vez el tema de la
experimentación en humanos, en los años 60 se tomó conciencia de que incluso en una
sociedad democrática, la misma investigación biomédica sobre sujetos humanos planteaba
una gran cantidad de problemas que había que encarar adecuadamente.
6
Iáñez, Enrique. Introducción a la Bioética, 2002. http://www.ugr.es/~eianez/Biotecnologia/etica.htm
7
Un estudio sobre sífilis en el pueblo de Tuskegee (Alabama) entre 1932 y 1972, consistió en una "campaña
gratuita" lanzada por el Servicio Nacional de Salud y de Asistencia, en la que se seleccionaron 400 personas de
raza negra infectadas con sífilis para comparar la evolución natural de la enfermedad con 200 individuos sanos. Se
les daba arsénico y bismuto, que era el tratamiento de la época, y se los estudió a lo largo de varios años. Cuando
empezaron a existir los antibióticos, no se les informó de este nuevo tratamiento. En 1955 había muerto un tercio
110
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
que 400 individuos de raza negra habían dejado de ser tratados contra la sífilis (a pesar de
que ya existían tratamientos eficaces) con objeto de estudiar la evolución "natural" de la
enfermedad. El congreso de los EE.UU. establece la "Comisión Nacional para la Protección
de los sujetos humanos en el campo de las Ciencias Biomédicas y del Comportamiento". En
1978 esta Comisión publica el llamado "Informe Belmont", con directrices para la
protección de los individuos que participen como sujetos de experimentación en
Biomedicina, basados en los principios de autonomía, beneficencia y justicia.
A su vez esto conectaba con algunos dramáticos casos de coma irreversible, lo que animó
el debate sobre la eutanasia y el "derecho a la propia muerte". En 1975 Karen Ann
Quinlan, 8 entra en coma irreversible y queda en estado vegetativo persistente. Los padres
piden que la desconecten del respirador artificial para que pueda morir en paz. Tras una
denegación judicial, hay un recurso, en el que el Tribunal Supremo de Nueva Jersey
autoriza la desconexión sobre la base del "derecho a una muerte digna y en paz". Se
reconocía por primera vez que la propia tecnología de soporte vital planteaba la cuestión
sobre la eticidad o no de mantener en estado vegetativo a individuos que nunca volverían a
tener una vida consciente.
Una de las recomendaciones del Tribunal Supremo que intervino en el caso Quinlan fue la
de que los hospitales creasen "Comités de ética", capaces de enfrentarse a este tipo de
conflictos. Uno de los factores principales en la transición hacia la bioética fue la crisis del
concepto paternalista de beneficencia médica heredado de la tradición hipocrática. El
médico ya no puede imponerse (siquiera benevolentemente) al paciente, sino que éste ha
de ser informado, para que pueda ejercer sus irrenunciables derechos de autonomía y
pueda conceder el consentimiento a los tratamientos. En 1972 se promulga en EE.UU. la
Carta de los Derechos de los Enfermos. Las necesidades y preferencias de los pacientes
tenían que ser defendidas con fuerza, sobre todo ante una poderosa tecnología mirada a
veces con suspicacia, y ante las instituciones.
de los sujetos originalmente seleccionados (a los familiares se les daba US$ 50 para el entierro) y en 1972 murió el
último de los afectados. http://www.smu.org.uy/publicaciones/rmu/1998v3/art2.htm
8
La señorita Quinlan, de 21 años, sufrió un colapso (por sobredosis de una mezcla de drogas y alcohol) y quedó en
estado de coma el 15 de abril de 1975. No recuperó su estado de conciencia y fue mantenida en vida mediante un
aparato respirador y alimentación intravenosa por muchos meses.
Dado que no se veía esperanza de su recuperación, sus padres solicitaron al hospital que retirara el respirador.
Rehusada la solicitud por los médicos de la señorita Quinlan, los padres recurrieron al juez y le solicitaron
autorización para retirar el respirador. El Juez Muir Jr., de la Corte Superior de New Jersey, el 10 de noviembre de
1975 negó la solicitud del padre de Karen. Este hizo apelación a la Corte Suprema de New Jersey, la cual el 1 de
abril de 1976 falló por unanimidad en el sentido de que podía retirarse el respirador. Se suspendió tal aparato, pero
Karen continuó respirando por su cuenta sin lograr salir de su estado de coma. Continuó así por largos y penosos
años para sus padres (Karen murió finalmente en 1986). http://www.latinsalud.com/articulos/00178.asp?ap=5
111
CAPÍTULO QUINTO BIOÉTICA
La ética y la bioética, tiene un aspecto cultural que no debemos olvidar. Podemos hacer una
clara e importante distinción, que es la que afecta a los diferentes planteamientos de la
cultura Norteamericana respecto a la europea o la anglosajona frente a la latina. En general
todas las tradiciones éticas tienen fundamentos comunes, como son el bien y el respeto al
ser humano, pero los desarrollan de forma diferente.
Por otro lado, la ética latina se basa en un binomio virtud- vicio, que proviene de la Grecia
clásica (Aristóteles) y del Catolicismo. Concede un gran valor a la solidaridad. Además,
otorga gran importancia a la familia.
En los años recientes, los avances en Genética y el desarrollo del Proyecto Genoma
Humano, en conjunción con las tecnologías reproductivas, están ampliando aún más el
campo de la Bioética, obligando a buscar respuestas a retos nuevos:
Alcance de la Bioética
La Bioética no sólo trata las cuestiones morales en el ámbito de la biomedicina, sino que
además incluye:9
9
Iáñez Enrique. Introducción a la bioética, Op. Cit.
112
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Por lo tanto, la bioética es una ética civil que se sustenta en la racionalidad humana
secularizada, capaz de ser compartida por todos, en un terreno filosófico neutro. Como dice
Marciano Vidal:10 "más allá de un ordenamiento jurídico y deontológico, y más acá de las
convicciones religiosas".
Los códigos deontológicos de la profesión médica, como los de cualquier otra actividad,
son declaraciones de principios que los profesionales se comprometen a respetar desde el
momento en que entran a formar parte de ese grupo. Esas declaraciones de principios
éticos son necesarias, pero hoy resultan insuficientes. Los problemas éticos han adquirido
un volumen y una gravedad tales que necesitan de otros procedimientos de análisis.
10
Ibíd.
11
Gracia, Diego. Fundamentación y Enseñanza de la Bioética, Bogotá: Ed. El Búho; 1998. p. 18 - 20
113
CAPÍTULO QUINTO BIOÉTICA
1. BIOÉTICA CIVIL. La bioética ha de ser, en primer término, una ética civil o secular,
no directamente religiosa. Hasta hace relativamente poco tiempo las éticas, sobre
todo las profesionales, han tenido carácter directamente confesional y religioso. Hoy
esto es imposible, aunque sólo sea porque los países occidentales han perdido la
uniformidad de creencias religiosas. De hecho, en las sociedades avanzadas
conviven creyentes, agnósticos y ateos, y dentro de cada uno de esos grupos
coexisten códigos morales muy distintos. Por otra parte, estas mismas sociedades
han elevado a categoría de derecho humano fundamental, el respeto a las creencias
morales de todos (derecho de libertad de conciencia). Esto significa que no sea
posible un acuerdo moral sobre los mínimos aceptables y exigibles a todos, que
constituya el núcleo de la “ética civil” de la colectividad. Lo que quiere decir es que
ese acuerdo habrá de ser racional y no directamente creencial. En el campo
específico de la bioética esto significa que aun teniendo todas las personas derecho
al escrupuloso respeto de su libertad de conciencia, las instituciones sociales están
obligadas a establecer unos mínimos morales exigibles a todos. Estos ya no podrán
fijarse de acuerdo con los mandatos de las morales religiosas, sino desde criterios
estrictamente seculares, civiles o racionales. La bioética ha de ser, pues, una moral
civil o secular.
2. BIOÉTICA PLURALISTA. Ha de ser, además, una bioética pluralista, es decir, que
acepte la diversidad de enfoques y posturas e intente conjugarlos en unidad
superior. Este procedimiento, que en el orden político ha dado lugar a los usos
democráticos y parlamentarios, tiene su propia especificidad en el ámbito de la ética.
Por principio cabe decir que una acción es inmoral cuando no resulta universalizable
al conjunto de todos los hombres, es decir, cuando el beneficio de algunos se
consigue mediante el perjuicio de otros. Esto siempre se debe a que la decisión no
ha sido suficientemente “pluralista” o “universal”. Si al tomar una decisión moral
tuviéramos en cuenta los intereses de la Humanidad entera, no hay duda de que los
intereses particulares de las personas concretas se anularían entre sí, y quedaría
sólo el interés común, es decir, el bien común. De ahí que el pluralismo no tenga por
qué ser un obstáculo para la construcción de una ética, sino más bien su condición
de posibilidad. Sólo el pluralismo universal puede dar lugar a una ética
verdaderamente humana.
3. BIOÉTICA AUTÓNOMA. La tercera nota que ha de cumplir la bioética actual es la de
ser autónoma, no heterónoma. Se llaman heterónomos los sistemas morales en que
las normas le vienen impuestas al individuo desde fuera, en tanto que autónomos
son los sistemas contrarios (son internos). Las bioéticas heterónomas son de muy
diversos tipos: 1) naturalistas, el criterio de bondad lo constituye el orden de la
naturaleza; 2) sociológicas, el criterio de moralidad son las normas y convenciones
propias de cada sociedad; 3) teológicas, los criterios son los presentes en los libros
revelados, etc. Las éticas autónomas consideran que el criterio de moralidad no
puede ser otro que el propio ser humano. Es la razón humana la que se constituye
en norma de moralidad, y por ello mismo en tribunal inapelable: eso es lo que se
denomina “conciencia” y “voz de la conciencia”.
4. BIOÉTICA RACIONAL. De todo esto se desprende que la bioética tiene que ser
racional. Racional no es sinónimo de racionalista. El racionalismo ha sido una
114
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Se pretende dar contenido al esbozo moral que supone la declaración del valor y dignidad
de la persona. En la bioética se manejan principios morales, es decir, aquellos que permiten
o facilitan que los actos sean buenos. Cuando con afán ético se apela a ellos, es como
cuando en la ciencia se apela a una ley.
Como es bien sabido, fue la llamada “teoría de los cuatro principios”, formulada por vez
primera por Beauchamp y Childress en 1979, en su libro Principles of Biomedical
Ethics, sin el cual es imposible entender toda la historia de la bioética. Todas las teorías se
han construido hasta el día de hoy en diálogo con ésta, ya en favor, ya en contra suya:
115
CAPÍTULO QUINTO BIOÉTICA
paciente). Por lo tanto, actualmente este principio viene matizado por el respeto a la
autonomía del paciente, a sus valores, cosmovisiones y deseos. No es lícito imponer
a otro, nuestra propia idea del bien. Este principio positivo de beneficencia no es tan
fuerte como el negativo de evitar hacer daño. No se puede buscar hacer un bien a
costa de originar daños: por ejemplo, el "bien" de la experimentación en humanos
(para hacer avanzar la medicina) no se puede hacer sin contar con el consentimiento
de los sujetos, y menos sometiéndolos a riesgos desmedidos o infligiéndoles daños.
Aunque la humanidad tiene un interés en el avance de la ciencia, nadie puede
imponer a otros que se sacrifiquen para tal fin. Matizado de esta manera, el principio
de beneficencia apoya el concepto de innovar y experimentar para lograr beneficios
futuros para la humanidad, y el de ayudar a otros (especialmente a los más
desprotegidos) a alcanzar mayores cotas de bienestar, salud, cultura, etc., según
sus propios intereses y valores. También se puede usar este principio (junto con el
de justicia) para reforzar la obligación moral de transferir tecnologías a países
desfavorecidos con objeto de salvar vidas humanas y satisfacer sus necesidades
básicas. Para los filósofos norteamericanos Beauchamp y Childress, beneficencia es
actuar para prevenir el daño, o para suprimirlo, o para promover el bien. De esa
manera se ayuda al "otro", ayuda que simboliza el humanitarismo que ha
caracterizado a la medicina desde sus inicios.
3. PRINCIPIO DE AUTONOMÍA O DE LIBERTAD DE DECISIÓN. La autonomía es el
principio que representa la capacidad para ejecutar actos con conocimiento de
causa y sin coacción. Se puede definir como la obligación de respetar los valores y
opciones personales de cada individuo en aquellas decisiones básicas que le
atañen vitalmente. Supone el derecho incluso a equivocarse a la hora de hacer uno
mismo su propia elección. De aquí se deriva el consentimiento libre e informado de
la ética médica actual. La autonomía hace referencia a la libertad que tiene una
persona para establecer sus normas personales de conducta, es decir la facultad
para gobernarse a sí misma, basada en su propio sistema de valores y principios. La
palabra deriva del griego autos que significa "uno mismo" y nomos que significa
"regla", "gobierno", "ley", es decir, expresa autogobierno, sin constricciones de
ningún tipo. La persona autónoma determina por sí misma el curso de sus acciones
de acuerdo a un plan escogido por ella misma. Por supuesto que durante el acto
médico la autonomía tiene que ver con la del paciente y no con la del médico.
4. PRINCIPIO DE JUSTICIA. Es el principio que contempla el respeto al ser humano en
el orden de la vida social. Consiste en el reparto equitativo de cargas y beneficios
en el ámbito del bienestar vital, evitando la discriminación en el acceso a los
recursos sanitarios. Este principio se basa en la justicia conmutativa, que es la
facultad de cada uno de los individuos o miembros de la sociedad de exigir lo suyo a
los demás individuos y la justicia distributiva, que consiste en el poder que tienen los
miembros de la sociedad de exigir a ésta o a sus gobernantes ser considerados en
la participación de bienes o cargos públicos, en relación con sus méritos y
capacidad. Este principio impone límites al de autonomía, ya que pretende que la
autonomía de cada individuo no atente a la vida, libertad y demás derechos básicos
de las otras personas. Se pueden plantear conflictos no sólo entre miembros
coetáneos de un mismo país, sino entre miembros de países diferentes (p. Ej.
acceso desigual a recursos naturales básicos), e incluso se habla de justicia para
116
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
con las generaciones futuras. Nuestra cultura ha sido más sensible al principio de
autonomía, a costa del principio de justicia, pero es posible que la misma crisis
ecológica nos obligue a cambiar este énfasis. La justicia e igualdad de los derechos
de los seres humanos actuales y la preservación de condiciones viables y
sostenibles para las generaciones futuras pueden hacer aconsejable, e incluso
obligatoria, una cierta limitación del principio de autonomía, sobre todo en una
sociedad de mercado que espolea el deseo desmedido de nuevos servicios y
bienes, y en la que el individuo atomizado reclama ilimitadamente "derechos" de
modo narcisista.
Esta nueva situación social con su abundancia de opciones de diversos valores exige
concentrarse en los principios morales intermedios tradicionales en la ética médica, reales
12
Ibíd.
117
CAPÍTULO QUINTO BIOÉTICA
Hoy están vigentes los Comités de Ética en todos los centros de salud, especialmente en
los hospitales, formado no sólo por profesionales médicos, sino más bien, por abogados,
filósofos, trabajadores sociales y teólogos, los cuales dirimen cualquier dilema bioético que
se presente.
INSEMINACIÓN ARTIFICIAL.
FERTILIZACIÓN IN VITRO.
MANIPULACIÓN GENÉTICA.
CLONACIÓN.
13
Ibíd.
118
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
El Futuro de la Bioética
La segunda mitad del siglo XX se caracterizó por la pluralidad y por el relativismo. Estos
hechos, heredados al siglo XXI, presentan en la actualidad una crisis de la razón y un
aumento de la heterogeneidad cultural y religiosa. De un sistema bastante homogéneo en
épocas anteriores, se pasó a un sistema donde la tolerancia y el respeto a la pluralidad han
tomado el primer plano, y tanto en la vida moral, política y creencial, hemos pasado a
múltiples códigos, que nos sirven para resolver sin problema cualquier tipo de
cuestionamiento, porque siempre habrá una puerta que nos dé la razón. El relativismo es la
norma. Sin embargo, saber si se está en un error o en lo correcto, ya no es tan fácil como
en el pasado. Por lo tanto, se hace necesario establecer diálogos y discusiones entre
grupos bien preparados, que logren orientar el futuro de la raza humana.
Por otra parte, tan complicado como hacer un diagnóstico clínico, comunicar una decisión
trascendental a un paciente, aplicar o no un nuevo tipo de tratamiento o influenciar para que
los padres acepten una medicación para sus hijos, es tomar una decisión ética sobre
diversos aspectos de la vida de los seres humanos. En cualquiera de estos casos, los
actores principales deben prepararse adecuadamente para poder tomar la decisión
correcta.
Al hablar del futuro de la bioética, debemos tomar en cuenta que en el mundo moderno
cada día es más evidente la democracia participativa, en la que existen sectores muy
contradictorios, y que muchas veces, algunos de esos sectores son los que crean las leyes
de los diferentes países. Por consiguiente, la forma de ver los problemas no es igual en
todas las sociedades.
Ante este panorama, a la bioética le corresponde crear cátedras universitarias, hacer foros
de discusión y velar porque se establezcan permanentemente grupos bien preparados e
interdisciplinarios, donde se discutan los puntos clave del desarrollo humano. Igual de
importante será hablar de los nuevos tipos de fecundación, como de los problemas de la
tala de árboles, de la contaminación del planeta, de la ingeniería genética, de los animales
de experimentación, y de la seguridad del uso de los alimentos transgénicos.
La única forma que el hombre tendrá de llegar a conclusiones valederas que lo hagan
avanzar por un camino seguro (porque con las perspectivas actuales el progreso humano
no está garantizado), serán las discusiones bioéticas y pluralistas que se lleven a cabo
entre científicos, abogados, ecologistas, genetistas y representantes de otras ramas del
conocimiento, respetando en todo momento los credos personales, la cultura y la psicología
de los diferentes grupos raciales, así como la legislación interna de cada país.
Es muy fácil escabullir las preguntas difíciles y no pensar ni siquiera en ellas, pero los
bioeticistas no deberán rehuir los grandes desafíos del momento, y no les quedará otra
alternativa que asumir el reto y discutir los problemas de la humanidad presente y futura. En
la mayoría de los casos, la bioética no tendrá la solución final a los múltiples problemas
119
CAPÍTULO QUINTO BIOÉTICA
complejos, pero sí será la brújula que indicará el camino a seguir dentro de un bosque
complicado de argumentos válidos.14
El campo de reflexión es aquí inmenso porque muchas veces se olvida que los comités son
un medio, no un fin en sí mismo. La sola existencia de los comités de ética no soluciona los
problemas cotidianos emergentes de la actitud de los profesionales de la salud en relación
a los pacientes que esperan todo del sistema.
14
Jiménez Bonilla, Rafael. La Bioética: Una necesidad en el mundo actual. Rev. méd. Hosp. Nac. Niños (Costa
Rica), 2004, vol.39, no.2, p.63-68. ISSN 1017-8546.
120
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
RELACIÓN MÉDICO-
PACIENTE
121
CAPÍTULO SEXTO RELACIÓN MEDICO-PACIENTE
122
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Relación Médico-Paciente
Definición
La relación Médico-paciente, es una forma especial de relación entre personas; por lo general uno
de ellos, el enfermo, acude motivado por una alteración en su salud a otro, el médico, quien está
en capacidad de orientar y sanar, de acuerdo a sus capacidades y al tipo de enfermedad que el
primero presente.
“Consiste para el primero (médico), su interés por velar por la vida y la salud del segundo
(paciente), a tiempo que percibir una contraprestación económica; y para el segundo,
obtener un estado de salud, aliviar un dolor, enfermedad o afección preexistente o,
simplemente, practicarse un chequeo preventivo”
La relación Médico-paciente, sigue siendo, por encima de los avances tecnológicos, tan importante
para la práctica médica y tan imprescindible en la formación integral del médico.
En el Corpus Hipocraticum, se señalan las características del médico para su buena relación con
el paciente:
"El médico, dice, vestirá con decoro y limpieza y se perfumará discretamente porque todo
eso complace a los enfermos; será honesto y regular en su vida, grave y humanitario en
su trato; sin llegar a ser jocoso y sin dejar de ser justo, evitará la excesiva austeridad....
Entrado a la habitación del enfermo, el médico deberá recordar la manera de sentarse, la
continencia, el indumento, la gravedad, la brevedad en el decir, la inalterable sangre fría,
la diligencia frente al paciente, el cuidado, la respuesta a las objeciones".
1
Ríos Reyes A. Relación Médico-Paciente. http://es.geocities.com/amirhali/R_M_P.htm
2
Molina Arrubla C. M. Responsabilidad Penal en el Ejercicio de la Actividad Médica. 2º edición. Medellín: 1998, Ed.
Biblioteca Jurídica Dike. p. 45
123
CAPÍTULO SEXTO RELACIÓN MEDICO-PACIENTE
EL PACIENTE Y EL MÉDICO
1. EL PACIENTE. Es un ser humano que busca ayuda para alivia su dolor, mejorar su salud o
para prevenir enfermedades, y que en la medida de lo posible siempre lleva un grado de
temor o ansiedad.
En términos actuales de gestión sanitaria es un cliente, tan igual como en las empresas
comunes, a quien le debemos todo nuestro esfuerzo y dedicación para hacerle sentir bien.
Tan igual como en una empresa convencional, si queremos sobrevivir en un mercado de
competencias, "el cliente siempre tiene la razón", si queremos sobrevivir en el mundo de la
medicina "el paciente siempre tiene la razón", a no ser que las facultades mentales
superiores de este último estén deterioradas; pero el paciente siempre tendrá una buena
impresión del médico si recibe un trato con respeto y sinceridad; y aunque los médicos es
poco común que fallemos, si esto fuera así los pacientes o sus familiares sabrán
comprendernos.
2. EL MÉDICO . Es una persona con amplia capacidad de entrega hacia los demás, con
capacidad de liderazgo e inteligente emocionalmente. El médico a parte de estar muy
entrenado en su especialidad, debe complementarse con una gran capacidad de
comunicación. La mayoría de las veces el médico no cura la enfermedad, pero si puede
aliviarla.
La persona con inteligencia emocional es aquella que tiene capacidad de reconocer sus
propios sentimientos y los ajenos, de motivarse y de manejar bien sus emociones, para sí
mismo y para sus relaciones.
El diagnóstico médico no es nunca el conocimiento de un objeto pasivo por una mente activa y
cognoscente, sino el resultado de una conjunción entre la mente activa del médico y una realidad,
la del enfermo, esencial e irrevocablemente dotada de iniciativa y libertad. El diagnóstico del
médico no podrá ser completo si no es social, en otros términos, si no se tiene en cuenta lo que en
el condicionamiento y en la expresión de la enfermedad haya puesto la pertenencia del paciente a
la concreta realidad en que existe.
Esta relación interpersonal, que conduce a conocer o diagnosticar la dolencia del enfermo, se
ordena en seguida a la ejecución de los actos propios del tratamiento que se inician desde el
momento mismo en que se establece la relación interpersonal.
El tratamiento así iniciado, no representa la simple ejecución fiel por parte del paciente de las
prescripciones terapéuticas del médico, sino que es una realidad, una empresa en la que el médico
y el paciente colaboran a través de su relación interpersonal. De allí, la importancia de la adecuada
relación médica para el buen éxito del tratamiento y la necesidad de tratar a los enfermos teniendo
124
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
en cuenta todos los registros de su respectiva personalidad, desde el nivel intelectual hasta las
peculiaridades de su vida afectiva.
Estas condiciones quedan bien reflejadas en los tres parámetros establecidos por Pedro Lain
Entralgo:3
"se espera que el médico se ocupe no sólo del organismo enfermo, sino, así mismo, del
estado del organismo entero, del hombre en su totalidad, porque se encuentra de hecho
frente a una persona no ante un órgano aislado, ni ante una psique abstracta".
3
Lain Entralgo P. La Relación Médico Enfermo. Madrid: Revista de Occidente; 1964.
4
Juan Manuel Carrera. Evolución de la Relación Médico-paciente. http://www.monografias.com/trabajos16/medico-
paciente/medico-paciente.shtml
125
CAPÍTULO SEXTO RELACIÓN MEDICO-PACIENTE
vehículo para las medidas más técnicas. Por lo tanto, altruismos es la tendencia de procurar
el bien de las personas de manera desinteresada, incluso a costa del interés propio.
3. CONTRATO. Como toda relación de asistencia técnica tiene la formalidad de un contrato por
el que el experto, el técnico, ofrece unos servicios o prestaciones al usuario de un bien
como la salud que, al no ser sólo como todos un bien individual y privado, sino también
social y público adquiere el carácter de hecho social. Desde este punto de vista la relación
médico-enfermo "socialmente institucionalizada", estaría delimitada por las expectativas que
la sociedad tiene de los roles, de los papeles, de médico y enfermo. De uno y otro se
esperan una serie de comportamientos, de derechos y deberes, por los que ambos técnico y
usuario se comprometen a administrar, cuidar y restaurar en su caso, el bien de la salud.
Pero también el contrato, por la especial naturaleza del bien que se halla en juego, conlleva,
además de las actitudes altruistas y de confianza ya dichas, y sin las que el contrato
quedaría sin operatividad, la aceptación, más o menos implícita, de las limitaciones de la
técnica y del riesgo y del fracaso, en su caso, del servicio prestado. Esto es así debido a la
imposibilidad de controlar todas las variables de los procesos naturales y, por lo tanto, a la
condición de sólo medios y no de resultados, de los cuidados médicos
Necio sería olvidar que una buena relación médico-paciente evita la mayoría de los
cuestionamientos del enfermo a las terapias por recibir o recibidas. El paciente (incluso el menos
letrado) exige saber.
A veces pide informes parciales, a veces solicita detalles y numerosas aclaraciones a sus dudas.
Muchos de sus miedos demandan de nuestra comprensión y apoyo. No basta con que le digamos
lo que tiene y lo que haremos (o hemos decidido hacer) sino que espera nuestra comprensión. En
algunos casos le interesa nuestra "complicidad" o nuestra prudencia en el informe a sus familiares.
A veces son éstos los que solicitan nuestro silencio. Cada enfermo es un individuo, una persona no
comparable a otra, cada cual requiere una atención personalizada de su enfermedad y siempre
demanda que ella sea integral.
Lo físico le importa, pero también las posibles consecuencias de nuestro accionar u omisión. Su
presente y su futuro se hacen visibles en cada consulta médica. Su mente rechaza o acepta el mal
que lo aqueja, no reacciona como quiere, sino que lo hace como puede y no siempre colaborando
con las necesidades de su búsqueda de ayuda en su relación con nosotros.
Sus pedidos de ayuda pueden ser enmascarados bajo una actitud de dudosa expectativa, pueden
cuestionar lo incuestionable. Siempre existe una pregunta latente: ¿porqué a mí? En nosotros
están para él todas las respuestas, nos exige convicción y claridad en ellas.
Habiendo pasado la época del "paternalismo" y dominio médico nos encontramos en la etapa de
todos los ¿por qué?. La falta de respuestas adecuadas nos acerca a la demanda oral y/o legal que
tratamos de evitar.
Un paciente que ha demandado una vez, nunca más confía en ningún médico y se halla expuesto
al abandono, la angustia y su futuro es realmente dramático. Se rige por el "nunca más" o el "nada
más" y su desilusión hacia la vida misma lo lleva a actitudes que todos los días lo deterioran un
poco más.
126
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
5
Prieto Ávila, César. Acto Médico. 2007. http://colmedicovalle.googlepages.com/elactomedico
6
Borroto Cruz R, Aneiros Riba R. La comunicación humana y la actuación profesional la practica clínica. Bol Ateneo
Juan Cesar García. 1996; 4:35-55.
127
CAPÍTULO SEXTO RELACIÓN MEDICO-PACIENTE
dirige, como experto, la intervención adopta una actitud directiva, y el paciente colabora
contestando a sus preguntas, dando su opinión, y realizando lo que se le pide. El prototipo
de relación de nivel 2 sería el que se establece entre un progenitor y su hijo no adulto:
relación padre-niño.
3. EL NIVEL 3, "PARTICIPACIÓN MUTUA Y RECÍPROCA DEL MÉDICO Y DEL PACIENTE". Es
la forma de relación más adecuada en las enfermedades crónicas, en las rehabilitaciones
postoperatorias o postraumáticas, en las readaptaciones físicas o psíquicas, y en general en
todas las situaciones, muy frecuentes en el mundo médico actual, en que el paciente puede
asumir una participación activa, e incluso la iniciativa, en el tratamiento: Así en pacientes
diabéticos, enfermedades cardiacas, enfermedades de la vejez, etc., el médico valora las
necesidades, instruye y supervisa al paciente, que, a su vez, lleva a cabo el tratamiento por
si mismo, según lo programado, y con la posibilidad de sugerir otras alternativas o decidir la
necesidad y prioricidad de una nueva consulta. El prototipo de relación que establecen es el
de una cooperación entre personas adultas: relación adulto-adulto.
Como parece lógico, no es que haya un nivel de relación mejor que otro, pero sí uno más
adecuado para un determinado padecimiento o una situación clínica dada. Frecuentemente médico
y paciente tendrán que modificar su actitud a lo largo de una misma enfermedad y adoptar uno u
otro tipo de relación de acuerdo con lo que permitan o requieran las circunstancias.
Von Gebsattel describe las fases por las que pasa la relación Médico-Enfermo según el distinto
grado de relación interpersonal que adquiere la misma durante el acto médico.7
1. PRIMERA FASE. Fase de llamada, el paciente acude al médico solicitando remedio para sus
dolencias y el médico responde acudiendo a satisfacer las necesidades del enfermo. La
relación entre un hombre experto y un hombre que sufre es todavía, desde el punto de vista
interpersonal, anónimo.
2. SEGUNDA FASE. Fase de objetivación, el interés del médico se centra en el examen
"científico" del proceso patológico, por lo que las relaciones personales pasan a un segundo
plano, relacionándose con el paciente más como "un objeto de estudio" que como una
persona.
3. TERCERA FASE. Fase denominada de personalización, realizado ya el diagnóstico y
establecido el plan terapéutico, es cuando el médico se relaciona, por fin, no sólo con un
hombre que sufre o un "caso", sino con una persona enferma determinada, que es ya "su"
enfermo.
Otra forma de entender la relación médico-paciente, propuesta por Tatossian, distingue dos tipos
de relación según que la interacción entre el médico y el enfermo sea directamente interpersonal o
se halle mediatizada por el órgano enfermo.8
7
Juan Manuel Carrera. Evolución de la Relación Médico-paciente. http://www.monografias.com/trabajos16/medico-
paciente/medico-paciente.shtml
8
Ibíd.
128
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Sin duda que ambos modelos se complementan, aunque el objetivo principal de la relación puede
variar, según el momento de que se trate. El médico debe prestar atención a los síntomas y a los
exámenes de laboratorio, pero sin desatender la relación con el paciente, que es la que le va a
proporcionar la comprensión tanto de los síntomas y de su elaboración psicológica como del
paciente en su totalidad.
Según Francisco Maglio,9 la relación médico-paciente debe basarse en lo que este profesional
denomina las "tres C": comunicación, comprensión y confianza.
El médico que se interese por construir una relación con las características que hemos indicado,
necesita desarrollar virtudes tales como:
9
Francisco Maglio. Relación Médico Paciente. Unidad Académica de Medicina de la Universidad Nacional de Entre Ríos:
2001. http://www.latinsalud.com/articulos/00303.asp
129
CAPÍTULO SEXTO RELACIÓN MEDICO-PACIENTE
Pareciera que el único responsable del abordaje del paciente es el médico, pero realmente no lo
es. El familiar del niño enfermo juega un papel fundamental, a fin de cuentas es el que mejor
conoce al enfermo. Cuenta con suficiente información de vital importancia que si por estrés o enojo
o por ser muy exigente no la ofrece al médico, lo cual irá en deterioro del diagnóstico de sospecha
que se trata de establecer. Por otra parte, es también obligación del familiar el preguntar la
condición de su paciente, pedir de una forma cortés la explicación de términos médicos que no
entendió o simplemente pedir que le repitan la información que no entendió. No hay justificación de
quedarse con dudas sobre diagnósticos o tratamientos.
Por otra parte, deberán ser pacientes, confiar en el o los médicos que están atendiendo a su niño
enfermo, y considerar siempre que si aún no se le ha ofrecido el abordaje inicial seguramente
siempre será porque desgraciadamente existe algún otro paciente que corre peligro su vida y
requiere de una atención más inmediata.
130
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Se refiere a la negativa del paciente a recibir un tratamiento o cooperar con determinado manejo o
la negativa del medico a aplicar un tratamiento, ambos autónomamente, con base en sus
convicciones o creencias religiosas o morales.
Nuestro ordenamiento jurídico prescribe los derechos y deberes del médico. La Ley 3131, en su
capítulo V, indica:10
Art.- 12. (Deberes del Médico). Son deberes del profesional médico:
a) Cumplir con los principios éticos de la Declaración de Ginebra, aprobados por la
Asociación Médica Mundial.
b) Estar inscrito en el Colegio Médico de Bolivia.
c) Colaborar a las autoridades del Sistema Nacional de Salud en caso de epidemias,
desastres y emergencias.
d) Respetar el consentimiento expreso del paciente, cuando rechace el tratamiento u
hospitalización que se le hubiere indicado,
e) Guiarse por protocolos oficiales cumpliendo con normas técnicas establecidas por el
Ministerio del área de Salud.
10
Ley del Ejercicio Profesional Médico. Ley Nª 3131, 8 de agosto de 2005.
131
CAPÍTULO SEXTO RELACIÓN MEDICO-PACIENTE
f) En caso de urgencia ningún médico, centro de salud, hospital o clínica, podrá negar su
atención básica.
g) Brindar atención cuando una persona se encuentre en peligro inminente de muerte aún
sin el consentimiento expreso.
h) Otorgar los beneficios de la medicina a toda persona que los necesite, sin distinción
alguna y sin más limitaciones que las señaladas por Ley.
i) Informar al paciente, o responsables legales, con anterioridad a su intervención, sobre
los riesgos que pueda implicar el acto médico.
j) Cumplir con el llenado de los documentos médicos oficiales señalados en la presente
Ley.
k) Guardar el secreto médico, aunque haya cesado la prestación de sus servicios.
l) Capacitación médica continua, para ello deberán someterse a los programas de
capacitación y actualización periódica de conocimientos que definirá el Estado Boliviano
en forma obligatoria.
Art. 14.- (Deberes del Paciente). Todo paciente tiene deber de:
a) Trato digno y respetuoso a su médico.
b) Cumplir oportuna y disciplinadamente las prescripciones e indicaciones médicas.
c) Comunicar de manera veraz y completa sus antecedentes de salud, personales y
familiares.
132
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
ACTO MÉDICO
133
CAPÍTULO SÉPTIMO ACTO MÉDICO
134
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Acto Médico
Desde Hipócrates el Acto Médico constituye, en esencia, una acción galénica benéfica en la
cual, el médico orienta su dinámica de acción hacia un objeto-persona que lo solicita o
necesita de su ayuda en su lucha por la preservación de dos valores excelsos de la especie
humana: la vida y la salud. Apoyado en esta perspectiva podríamos argumentar que, en tal
sentido, todo Acto Médico, más allá de su actividad específica, actualiza las potencias del
paciente lo que habrá de manifestarse en los efectos curativos o, cuando menos, en el
alivio de su sufrimiento.1
Definición
El Acto Médico, es un conjunto de acciones que recibe el usuario o paciente en los servicios
de salud, tanto privado como público, las cuales tienen como objeto la recuperación del
paciente y son realizadas por un profesional de la salud.
Este Acto Médico, si bien típicamente lo realiza el médico, también puede ser realizado por
otro tipo de profesional de la salud llámese odontólogo, enfermera, técnico en radiología y
de laboratorio clínico, etc. Entonces, ¿qué es el acto médico? El Acto Médico tiene dos
cuestiones fundamentales que son: El objetivo y fin superior de conservar, enriquecer la
vida, la salud, y curar o aliviar las enfermedades. Y establecer una relación Medico-paciente
que es la interacción esencial y fundamental del acto médico. En consecuencia, podemos
decir, que acto médico es aquel en que el médico actúa como profesional de la medicina en
la prevención, promoción, recuperación y rehabilitación de la salud individual o colectiva, y
mediante el que atiende y resuelve los problemas directos y derivados de la relación
médico-paciente.
Gisbert Calabuig, 2 toma la definición del Comité de Expertos Consejo de Europa, Acto
Médico:
“Toda clase de tratamiento, intervención o examen con fines diagnósticos,
profilácticos, terapéuticos o de rehabilitación llevados a cabo por un médico o bajo
su responsabilidad.”
1
Perales Cabrera, Alberto Acto Médico. Revista Diagnostico. Vol 40, Nº1, ene-feb. 2001.
http://www.fiuh-diagnostico.org.pe/revista/numeros/2001/enefeb01/46-52.html.#2
2
Gisbert Calabuig, J.A. Medicina Legal y Toxicología. 5º edición. Madrid: Ed. Masson; 1998. p. 49
135
CAPÍTULO SÉPTIMO ACTO MÉDICO
Hoy existe una actualización de la definición de acto médico, adoptada por la Unión
Europea de Médicos Especialista:
“El acto médico engloba todas las actuaciones profesionales como son la
enseñanza, educación y formación, actuaciones clínicas y médico-técnicas, todas
ellas encaminadas a promover la salud, prevención de enfermedades, aportar los
cuidados terapéuticos o diagnósticos a los pacientes, grupos, comunidades o
individuos, siendo responsabilidad y debiéndose realizar siempre por un licenciado
ó doctor en medicina titulado o bajo su directa supervisión o prescripción” 3
De las definiciones anteriores, podemos deducir que el Acto Médico sólo puede ser llevado
a cabo por profesionales en posesión de un título académico, otorgado por autoridad
competente, el cual es la garantía oficial de su capacidad científica, y que figuran inscritos
en los colegios profesionales respectivos, que, al mismo tiempo, garantiza el cumplimiento
de las prescripciones corporativas del Estado.
El médico, en el Acto Médico, se compromete a colocar todos los medios a su alcance para
efectuar un procedimiento (clínico o quirúrgico), actuando con apoyo en sus conocimientos,
su adiestramiento técnico, su diligencia y cuidado personal para curar o aliviar los efectos
de la enfermedad, sin poder garantizar los resultados, previa advertencia de los posibles
riesgos y complicaciones inherentes al mismo.
El Acto Médico, como parte del ejercicio profesional, esta regulado por normas y protocolos,
establecidos por el Ministerio de Salud u otros órganos sanitarios, que tiene la finalidad de
estandarizar el accionar médico en todas las instituciones de salud tanto privadas como
publicas, El Acto Médico no solo esta regulado por dichos protocolos, sino también por
normas jurídicas, ya que, el acto médico se convierte en un acto jurídico, regulado por las
normas de todo contrato o negocio jurídico.
Según Guzmán Mora,5 existen cuatro características principales del Acto Médico:
3
Unión Europea de Médicos Especialista. Múnich: 21 y 22 de Octubre de 2005.
4
Ministerio de Salud y Deportes. Ley Normas Reglamentos para el Ejercicio Profesional Médico.La Paz: Instituto
Nacional de Seguros de Salud INASES. Marzo 2006.
5
Guzmán Mora, Fernando. El Acto Médico. 2007. http://www.medspain.com/ant/n10_mar00/Actomed.htm
136
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
El Acto Medico tiene 4 etapas que están completamente relacionadas entre sí: 6
6
Prieto Ávila, César. Acto Médico. 2007. http://colmedicovalle.googlepages.com/elactomedico
137
CAPÍTULO SÉPTIMO ACTO MÉDICO
Pero, es necesario hacer una diferenciación del tipo de contrato médico, que pueden surgir
por las diferentes formas de prestación de servicios de salud, como:
Cuando el médico actúa como tal, manipula técnicas y conocimientos con miras a un
resultado concreto. Este fin buscado por el ejercicio de la medicina tiene implicaciones ante
la ley. Es pues, el Acto Médico (cualquiera que él sea) una fuente de la que emanan
consecuencias jurídicas para el profesional que lo realiza y para el paciente que ha sido
objeto de esta actividad.
Los Actos Médicos se efectúan sobre una persona llamada paciente (sujeto pasivo) que
como ser humano tiene derechos; el médico tendrá que preservar estos derechos y se
comprometerá a defenderlos y a tratar de recuperarlos. Los principales son la vida, la salud,
las buenas condiciones físicas o mentales y la integridad corporal.
Todo acto médico desde esta perspectiva, es un acto jurídico o un hecho jurídico; lo que
equivale a decir que de todo acto médico se derivan consecuencias en el ámbito del
Derecho.
138
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Actos Jurídicos
Los actos jurídicos, por otra parte, se distinguen de los hechos jurídicos: mientras aquellos
buscan un resultado concreto en el derecho (por ejemplo un contrato de prestación de
servicios profesionales busca la recuperación de la salud del paciente a cambio de los
honorarios médicos), éstos no encuentran sus implicaciones jurídicas en la voluntad o
intención con que se realizan (por ejemplo, en un accidente de transito, la lesión —hecho
producido por el hombre— no ha sido querida sino, antes por el contrario, ha procurado ser
evitada).
Ambos tipos de consecuencias están contemplados en la ley (en los códigos civil o penal) y
tienen que ver con los derechos subjetivos de las partes que intervienen en el acto médico:
profesional de la medicina y paciente (por sí o por sus allegados).
El "acto médico" es un hecho del hombre específicamente capacitado en esta ciencia, que
acarrea consecuencias porque se realiza voluntariamente y tiene como "objeto" la vida o la
salud de otro hombre (paciente), de manera que el resultado del actuar del médico siempre
tendrá que ver con la ley, por incidir sobre un "sujeto de derechos"; por afectar los derechos
de otro hombre que se ha puesto en sus manos.
En general, las actuaciones del médico van precedidas de un acto jurídico (contrato
consensual); si el médico lo cumple, genera derechos a su favor y si lo incumple, genera
sanción. Es preciso, no obstante, advertir que, tratándose (en la mayoría de los casos), de
una obligación "de medio" y no "de resultado", el acto jurídico se cumple a cabalidad
siempre que el médico haga lo correcto (sin importar si alcanza el resultado querido), o lo
incumple si no actúa con la propiedad que la ciencia exige.
139
CAPÍTULO SÉPTIMO ACTO MÉDICO
Esto es conocido desde hace muchos años por la jurisprudencia colombiana, la Corte
Suprema de Justicia, sentencia:7
"...La obligación profesional del médico no es, por regla general, de resultado sino
de medio, o sea que el facultativo está obligado a desplegar en pro de su cliente
los conocimientos de su ciencia y pericia, y los dictados de su prudencia, sin que
pueda ser responsable del funesto desenlace de la enfermedad que padece su
cliente o de la no curación de éste..."
7
Corte Suprema de Justicia de Colombia (Sentencia del 5 de Marzo de 1940):
140
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
¿Pero qué ocurre si, como en el caso de la medicina, el elemento material es un organismo
vivo que reacciona de manera autónoma?
Ocurre que este organismo tiene su propia dinámica, de modo que el médico, aunque
puede aproximarse mediante los exámenes que previamente practique en la etapa
diagnóstica, nunca sabrá en forma rotunda el comportamiento final sino cuando éste ya se
haya producido. El "álea" (aleatorio), pues, está presente; y esa dosis de incertidumbre que
envuelve todavía a la ciencia médica, impide que el galeno garantice un resultado concreto.
No puede comprometerse por regla general el médico sino hasta donde las variables
incontrolables que resulten le permitan. Obligación de hacer, sí, pero de hacer "solamente
lo que esté a su alcance". Obligación de asistir médicamente a alguien, poniendo de su
parte todos los conocimientos y todo el cuidado con miras a lograr un resultado que, de no
alcanzarse, dependerá entonces de otras circunstancias ajenas a la voluntad del
profesional de la medicina.
1. GRANDES CLÍNICAS . Así, el acto médico en las grandes clínicas privadas a menudo
reviste cierta teatralidad y sofisticación, es personalizado y usualmente se presenta
como satisfactorio para el paciente porque considera que el dinero invertido ha sido
bien retribuido por la aparente calidad y eficacia de la atención. En este nivel es
donde se percibe más claramente cómo el móvil lucrativo ha convertido la relación
médico-paciente de una relación ética en una relación mercantil. En las clínicas para
los sectores de altos ingresos el acto médico se convierte muchas veces en un
vehículo para lograr sobrecostos de atención que los paga el “cliente” o los seguros
que esta contrata.
8
Guevara Chacabana, Gamaniel. Acto Médico. Paediatrica. Vol 4, Nº 3, Abr. 2002 - Dic. 2002. 54-62
141
CAPÍTULO SÉPTIMO ACTO MÉDICO
142
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Lex Artis
Una vez entablado la relación médico-paciente, se inicia el acto medico, el mismo que se
halla regido o subordinado, en su accionar, por la Lex. Artis.
Como punto de partida y antes de analizar qué se entiende y qué connotaciones presenta el
concepto de Lex Artis médica, debemos señalar de modo inicial, que, en relación a la salud
de las personas, como derecho fundamental protegido, no se puede exigir, y desde luego el
médico no puede garantizar, que la asistencia que se presta en el ámbito sanitario sea una
asistencia de resultados, es decir, que vaya a conseguir siempre y en todo lugar, un
resultado favorable para la vida y/o la salud.
El vocablo latino Lex Artis, literalmente significa, Ley del arte, ley artesanal o regla de la
técnica de actuación de la profesión, ha sido empleado para referirse a aquella evaluación
sobre si el acto ejecutado se ajusta a las normas de excelencia del momento. Por lo tanto,
se juzga el tipo de actuación y el resultado obtenido, teniendo en cuenta las características
especiales de quien lo ejerce, el estado de desarrollo del área profesional de la cual se
trate, la complejidad del acto médico, la disponibilidad de elementos, el contexto económico
del momento y las circunstancias específicas de cada enfermedad y cada paciente.
De forma que si la actuación se adecua a las reglas técnicas pertinentes se habla de “un
buen profesional, un buen técnico, un buen artesano”, y de una buena “praxis” en el
ejercicio de una profesión. Suele aplicarse el principio de la Lex Artis a las profesiones que
precisan de una técnica operativa y que plasman en la práctica unos resultados empíricos.
Entre ellas destaca, por supuesto, la profesión médica, toda vez que la medicina es
concebida como una ciencia experimental.
143
CAPÍTULO SÉPTIMO ACTO MÉDICO
“La forma de proceder de un profesional idóneo, profesional que está con su título
reconocido legalmente por los organismos universitarios acreditados y que tiene la
formación y los conocimientos necesarios para estar ejerciendo. Dicho profesional
se encuentra enfrentado a un enfermo que precisa atención médica oportuna y
eficaz, basada en la aplicación de medidas terapéuticas que en términos
estadísticos corresponde al actuar médico normalmente aceptado, este actuar se
circunscribe a lo que es comúnmente aceptado en la comunidad médica nacional
e internacional, lo que habitualmente se recomienda hacer en casos similares.
Tomando en cuenta el lugar geográfico en la cual se realiza la prestación, los
apoyos tecnológicos que se tenga y la oportunidad en que se prestó la atención”.
"como el criterio valorativo de la concreción del correcto acto médico ejecutado por
el profesional de la medicina-ciencia o arte médica- que tiene en cuenta las
especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y
trascendencia vital del acto, y en su caso de la influencia en otros factores
endógenos- estado e intervención del enfermo, de sus familiares o de la misma
organización sanitaria-, para calificar dicho acto conforme o no con la técnica
normal requerida, derivando de ello tanto el acervo de exigencias o requisitos de
legitimación o actuación lícita, de la correspondiente eficacia de los servicios
prestados y, en particular, de la posible responsabilidad de su autor/médico por el
resultado de su intervención o acto médico ejecutado".
Por lo tanto, nos preguntamos ¿qué es la “Lex Artis ad hoc”? ¿por qué se emplea por los
tribunales dicha expresión? ¿Acaso no es lo mismo que la Lex Artis en sí?
La respuesta es muy sencilla. Al poder existir diferentes técnicas útiles para tratar cada
caso planteado, y todas ellas resultar igualmente válidas, hay que determinar cuál es la
“verdadera y típicamente” aplicable al caso específico, partiendo de la base de que no
siempre el criterio será unívoco al existir diversas técnicas válidas correctas y conformes a
la Lex Artis en función de los conocimientos de la ciencia y del estado del saber.
9
Carrasco Tapia, Patricio. Responsabilidad Legal profesional. 2005.
http://biblioteca.uandes.cl/documentos/DesplegarTesis.asp?nombre=C:/www/biblioteca/documentos/Pcarrasco.xm
l
10
Giraldo Laíno . Daniel. Lex Artis y Mal praxis. http://www.uhu.es/elena_lopez/foro6/_disc1/00000007.htm
144
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Por su parte la doctrina española nos ha definido la Lex Artis como la aplicación de las
reglas generales médicas a casos iguales o parecidos o la actuación conforme a cuidado
objetivamente debido. No cabe la aplicación de la Lex Artis a situaciones no estudiadas, no
conocidas o imprevistas en la ciencia médica, sino todo lo contrario, pues una condición de
la Lex Artis es que cualquier médico actuaría de igual forma cuando se dieran las mismas
condiciones. Siempre con la salvedad de la libertad profesional.11
Es lo que se denomina la Lex Artis y según ello, los profesionales de la salud han
de decidir cuáles de estas reglas y procedimientos y cuáles de esos conocimientos
adquiridos en el estudio y la práctica, son aplicables al paciente, cuya salud les ha
sido encomendada”.
La Lex Artis la marcan pueblos, profesionales, legisladores y también las circunstancias que
casi siempre propician un especial modo de actuar y entender las reglas. No es lo mismo el
curar a un enfermo en un hospital, en donde existen toda clase de instrumentos y medios,
que en un pueblo alejado que no posea los recursos mínimos. El profesional de la salud,
para actuar dentro de la Lex Artis, deberá dominar las materias estudiadas en su carrera, es
decir, tener los conocimientos necesarios y exigibles para poder ejercer la medicina sin
temeridad, lo contrario llevaría al enfermo a agravar su dolor con peligro y grave riesgo para
su salud y vida.
Los profesionales deberán seguir su máxima hipocrática donde se resume la. Lex Artis, es
decir, deberán tratar al enfermo como quisieran ser tratados ellos.
11
Ibíd.
12
Citado Por: Valencia Pinzón, Giovanni. La Lex Artis. p.-22-25.
http://www.medicolegal.com.co/ediciones/3_2001/asp_resp_2.htm
145
CAPÍTULO SÉPTIMO ACTO MÉDICO
Valencia Pinzón,13 indica, La Lex Artis presupone unos elementos característicos, como
ser:
Calidad del Acto médico: Las características del servicio médico para
considerarlo de calidad son:
13
Ibíd.
14
Reglamento a la Ley 3131. Decreto Supremos Nº 28562, de 22 de Diciembre de 2005.
146
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Según Valencia Pinzón, 15 el fundamento legal para la valoración del la Ley del Arte se
obtiene a través de los peritajes médicos. El juez ha de valerse de quienes tengan
conocimientos técnicos y científicos sobre el particular para establecer si el médico actuó
bien o no de conformidad, es decir, si faltó o no al deber objetivo de cuidado. La peritación
médica en el enjuiciamiento de la Lex Artis ha estado en continua actividad a lo largo del
tiempo. Ya en 1920, en Inglaterra, con motivo de un parto en el que el médico que lo
atendió asistió impotente a la expulsión del feto y del útero, con posterior fallecimiento de la
embarazada a los tres días. Se hizo necesaria la peritación del propio ginecólogo de la
Reina de Inglaterra, siendo el resultado final de no condena, aunque sí de reproche por no
haber pedido ayuda a algún compañero. Pero resulta que esta situación es de carácter
estrictamente relativo por varias circunstancias:
Marco de Juzgamiento
15
Valencia Pinzón, Giovanni. La Lex Artis. Op. Cit.
147
CAPÍTULO SÉPTIMO ACTO MÉDICO
El deber del médico es procurar al enfermo los cuidados que requiera según el estado de la
ciencia, para ello aplicar á las normas o principios de la experiencia médica científica,
entendiendo todo lo anterior con un criterio valorativo de la corrección del concreto acto
médico ejecutado por el médico. Ello obliga a una actuación de los profesionales, muy
semejante con las lógicas y prudentes desviaciones del caso. Si el médico actúa conforme
a lo anterior, podemos afirmar que actúa y se ciñe a la Lex Artis. Para que se cumpla la Lex
Artis se debe tener en cuenta en el acto médico:
1. TÉCNICA. Que éste haya aplicado la técnica correcta, delimitada en los protocolos.
2. PRIORIDAD. Buena técnica médica.
3. SECUENCIA. Respeto a los principios esenciales que tienden a su normal
desenvolvimiento.
4. ÉTICA. Ceñimiento a normas deontológicas, que es la ciencia o el tratado de los
deberes, es una rama eminentemente práctica de la ética, que se ocupa de plantear
los deberes y derechos de los diferentes profesionales. Es la llamada “Moral
Profesional”, y ésta se presenta en una serie de códigos y normas sobre
determinada conducta.
La indicación médica y la Lex Artis, son conceptos vinculados pero distintos. No se han
visto con claridad ya que la lex artis ha recogido la doble función de ejecución técnica
correcta de la intervención y de la aplicación de la medida adecuada. La indicación se
refiere a la valoración que realiza el médico antes de aplicar el acto médico, bien preventivo
o profiláctico, quirúrgico o curativo. Valoración que lleva a evaluar el binomio riesgo-
beneficio objetivamente previsible, para el enfermo. Por su parte la lex artis, trata de aplicar
técnica médica ortodoxa al paciente.
Una operación quirúrgica se ajustaría a la lex artis, cuando se ajusta a la técnica que es
aceptada por la indicación y no seria contraria al cuidado debido. Si un cirujano opera y no
lo hace con una técnica que es correcta, sin existir la previa indicación, podemos decir que
no ha observado la medida que estaba presente, por lo que queda en entredicho su
actuación en relación con la Lex Artis.
La Lex Artis señala las reglas técnicas para cada tipo de acto médico semejante, si bien
estas reglas o procedimientos clínicos deben atemperarse al caso concreto, pues nunca
hay dos pacientes iguales. El factor reaccional de cada individuo es distinto, por lo que el
contenido de la Lex Artis es variable, si bien el núcleo principal es inamovible y definido
antes de darse el acto médico, pero conociendo ya el tipo de situación en que se va a
desenvolver el médico. El profesional tendrá que ceñirse al núcleo principal de su
actuación, sin embargo, se considera admisible un cierto margen de libertad del clásico
procedimiento si se trata de investigar, de hacer progreso científico, pues de otra manera la
medicina estaría inmóvil, desde tiempos remotos, sin posibilidad de avanzar
científicamente.
148
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
El Ministerio del área de Salud elaborará las normas y los protocolos de atención
de alcance nacional y cumplimiento obligatorio en todo el territorio nacional con la
participación activa de representantes de las sociedades científicas
correspondientes.
Las normas tienen vigencia de tres años y deben ser revisadas y actualizadas
conforme al avance de la ciencia y las evidencias. En este marco, aquellas que
hayan cumplido su vigencia deben adecuarse en el plazo de 180 días a partir de la
publicación del presente Decreto Supremo.
16
Ibíd.
17
Reglamento a la Ley 3131. Decreto Supremos Nº 28562, de 22 de Diciembre de 2005.
149
CAPÍTULO SÉPTIMO ACTO MÉDICO
150
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
HISTORIA CLÍNICA
151
CAPÍTULO OCTAVO HISTORIA CLÍNICA
152
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Historia Clínica
La Historia Clínica y en general todos los registros médicos, constituyen documentos de alto
valor médico, gerencial, legal y académico, su correcta administración y gestión contribuyen de
manera directa a mejorar la calidad de atención de los pacientes, así como también a optimizar
la gestión de los establecimientos de salud, proteger los intereses legales del paciente, del
personal de salud y del establecimiento, así como proporcionar información con fines de
investigación y docencia.
Es necesario hacer notar que la Historia Clínica, es parte del expediente clínico, el mismo
contiene, además, una serie de documentos accesorio al Historial Clínico, como ser:
documentos del servicio social, registro administrativo, informes de radiología y laboratorio, etc.
Definición
La Historia Clínica puede definirse desde diferentes perspectivas: desde el punto de vista
etimológico-gramatical, desde el aspecto jurídico, concepto médico-asistencial, o bien
entendiéndose desde el área de la medicina legal, definiéndose en tal circunstancia como el
documento medicolegal donde queda registrada toda la relación del personal de salud con el
paciente, todos los actos y actividades médico-sanitarias realizados con él y todos los datos
relativos a su salud; que se elabora con la finalidad de facilitar su asistencia, desde su
nacimiento hasta su muerte, y que puede ser utilizada por todos los centros de salud donde el
paciente acuda.
El vocablo clínico proviene del latín clinus que significa cama o catre; clinicus enfermo que
yace en cama. El médico, tratante, se encuentra a lado del enfermo, es decir, al lado de la
153
CAPÍTULO OCTAVO HISTORIA CLÍNICA
Durante la Hospitalización:
1. Gráficas de temperatura
2. Órdenes médicas
3. Evolución
4. Informes de Laboratorio
5. Informe Quirúrgico
6. Informe de Anestesia
7. Informe de Anatomía Patológica
8. Notas de enfermería
9. Hoja de Medicamentos
10. Historia y Examen Físico
11. Epicrisis
12. Informe de Ingreso y Egreso.
1
Valbuena, Reformado. Diccionario Latino-Español. 14º ed. México: Ed. Bouret; 1880
2
Laín Entralgo, P: La historia clínica. 3ª edición. Madrid: Ed. Tricastela; 1998.
3
Galán Cortes, J. C: Aspectos legales de la relación clínica. Ed. Jarpyo. Madrid: 2000.
4
Reglamento de la Ley 3131, Ley de 8 de Agosto de 2005. Decreto Supremo 28562
154
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
El expediente médico o clínico está compuesto por: hoja de admisión, historia clínica,
exámenes complementarios y auxiliares, evolución y tratamiento, solicitud de ínter
consultas, consentimiento informado, parte de baja, alta medica, hojas de enfermería,
informe de juntas medicas, epicrisis.
Rodríguez Almada, 6 concluye indicando que la Historia Clínica es, un documento medicolegal
complejo que refleja los cambios acaecidos en las formas de la prestación asistencial y la
relación médico-paciente y, a través de su rol de medio de comunicación, constituye una
condición sine quanon para la asistencia médica, un criterio de lex artis y un aspecto crítico de
la responsabilidad médica. Del análisis de la definición se destacan las siguientes
características:
5
Misterio de Salud. Reglamento General de los Instrumentos de Control Médico. Resolución Ministerial 150, 2005.
6
Rodríguez Almada, H. Historia Clínica. http://www.mednet.org.uy/cq3/estudiantes/hc-aml.pdf.
155
CAPÍTULO OCTAVO HISTORIA CLÍNICA
7
Guzmán Mora F. Historia Clinica.
http://www.abcmedicus.com/articulo/medicos/id/430/pagina/1/historia_clinica_elemento.html
8
Resolución Ministerial 150, 2005.
156
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Guzmán Mora resalta la importancia y repercusiones de la Historia Clínica del siguiente modo:9
9
Guzmán Mora, F. Historia Clinica, Op. Cit.
157
CAPÍTULO OCTAVO HISTORIA CLÍNICA
Tanto la propia Historia Clínica como los elementos en ella contenidos precisan un determinado
soporte que asegure su conservación en perfecto estado y permita su acceso rápido. Los
documentos incluidos en la Historia Clínica pueden estar como:
PAPEL ESCRITO
REGISTROS GRÁFICOS
ESTUDIOS RADIOLÓGICOS
FOTOGRAFÍA
VÍDEO
SOPORTE INFORMÁTICO.
Los programas informáticos permiten bajo un mínimo soporte físico un rápido acceso a la
información de la Historia Clínica, con el inconveniente, no obstante, de los problemas
eléctricos e informáticos que en momentos puntuales puedan imposibilitar el acceso a la
misma.
La custodia de las Historias Clínicas está bajo la responsabilidad de la dirección del centro, y la
gestión de la Historia Clínica en los centros hospitalarios se lleva a cabo a través de la Unidad
de Admisión y Documentación Clínica, integrando en un solo archivo las Historias Clínicas.
a) Los expedientes clínicos deberán ser conservados por un periodo de cinco años en
archivo a partir del último acto médico.
b) A partir del sexto año, la institución podrá organizar sus archivos en depósitos,
medios magnéticos u otros que la tecnología pueda proporcionar teniendo en cuenta
que se debe contar con un resumen de todos sus expedientes clínicos.
c) El área de archivo debe ser un espacio que brinde seguridad a los expedientes con el
equipo, mobiliario suficiente y tener la señalización correcta para el manejo por índice
10
Martínez, J. Historia Clínica. Cuad. Bioét. XVII, 2006/ª. http://www.aebioetica.org/rtf/04-BIOETICA-59.pdf
11
Resolución Ministerial 150, 2005.
158
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
OBLIGATORIEDAD.
Todo Acto Médico, sea en un cetro hospitalario o en un consultorio privado debe efectuarse el
correspondiente registro en la Historia Clínica.
Este registro está determinado por una necesidad médico-asistencial antes que por una
imposición jurídica. La Historia Clínica es el documento sine quanon del acto médico.
PROPIEDAD.
Por una parte, es indiscutible que el paciente es el legítimo dueño de la información contenida
en la historia clínica, por concernirle en forma directa. Así, no hay duda que tiene derecho a
recibir toda esa información y darle el uso que crea apropiado (por ejemplo: consultar otro
profesional).
Sin embargo, el soporte material de esa Historia Clínica es suministrado por el médico o a la
institución asistencial, quienes tienen el deber de su custodia. Es razonable que el paciente
12
Rodríguez Almada, H. Historia Clínica. Op. Cit.
13
Ibíd.
159
CAPÍTULO OCTAVO HISTORIA CLÍNICA
Compartimos que una buena práctica —y muy aconsejable— sería que una vez que el
paciente es dado de alta, se le entregue bajo recibo una copia certificada de la Historia Clínica.
ACCESO.
Ordinariamente, los pacientes no tienen libre acceso a la Historia Clínica, pues los
establecimientos asistenciales y los profesionales de la salud no son muy partidarios a permitir
la lectura de estos documentos por parte de los enfermos.
No obstante, del análisis de lo antes señalado surge claramente la legitimidad del acceso del
paciente a la información contenida de su Historia Clínica.
"En caso de muerte del paciente, los derechos de éste sobre la historia clínica se
traspasan a sus herederos y a toda otra persona que pudiera tener legitimación activa
en un eventual juicio por responsabilidad civil, en el cual la historia sirva de prueba".
14
Resolución Ministerial 150, 2005.
160
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Los jueces penales podrán solicitar las Historias Clínicas cuando ellas constituyan medios de
prueba de interés en los casos a su cargo. En el marco del mismo criterio la normativa
española establece, como una de las causas de solicitud de la Historia Clínica, la necesidad de
instrucción del médico forense.
Galán Cortes,15 señala que es mucho más discutible que esta potestad incluya a los jueces
que atienden causas civiles o laborales, ya que se utilizaría con otra finalidad, y en una
contienda de derecho privado, información que el paciente puso en conocimiento del médico
por razones de protección a su propia salud.
CONFIDENCIALIDAD.
15
Galán Cortes, J. C: Aspectos legales de la relación clínica. Op. Cit.
16
Arias Valverde, O. El secreto médico en Costa Rica. Medicina Legal de Costa Rica 1990, 7(2): 45-49.
17
Resolución Ministerial 150, 2005.
161
CAPÍTULO OCTAVO HISTORIA CLÍNICA
En este sentido Gisbert Calabuig y Castellano Arroyo,18 mencionan las nuevas categorías
del moderno secreto médico:
SECRETO MÉDICO COMPARTIDO. Al que se obligan todos los que tienen acceso a la
información sobre un paciente y, a la que accedieron en virtud de integrar el equipo
asistencial.
SECRETO MÉDICO DERIVADO. Surge de la complejidad administrativa de la medicina
en la actualidad, por el cual, el personal no técnico tiene acceso a información
confidencial, quedando obligado al secreto correspondiente.
EFICACIA PROBATORIA.
Su interés como medio de prueba judicial radica en buena medida en el momento en que fue
confeccionada, esto es, meses o años antes de que la ruptura de relación médico-paciente
18
Gisbert Calabuig, J. A. Castellano Arroyo M. El secreto médico. Confidencialidad e historia clínica. En: Gisbert
Calabuig: Medicina Legal y Toxicología. 5ª edición. Barcelona: Ed. Masson; 1998. p. 77
19
Resolución Ministerial 150, 2005.
162
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
También puede ocurrir que de la Historia surja la prueba contundente de la culpa médica
(impericia, imprudencia, negligencia). Y en este sentido algunos autores han entendido que, si
de la Historia Clínica surge prueba en contra del médico, ello equivale a una "confesión
anticipada y por escrito" (prueba preconstituida).
Este criterio no es acompañado por Galán Cortes, que compartimos, quien señala que "dado
que no es presumible, y menos aún en el supuesto de medicina ejercida en consulta privada y
en régimen no hospitalario, que el facultativo que haya cometido un error grave o una
imprudencia se dedique a documentarla minuciosamente, dejando así constancia de la
vulneración, en mayor o menor grado, de la 'lex artis', no parece que la aportación del Historial
pueda considerarse equivalente a una confesión de culpabilidad elaborada con anterioridad a
la iniciación de las diligencias criminales en contra del facultativo".
“La Historia Clínica puede ser el mejor aliado o el peor enemigo del médico
procesado”.
La utilidad de la Historia Clínica es muy diversa, pero además de esta importancia referida
directamente al proceso asistencial, debe enfatizarse también su aporte al conocimiento y
mejoramiento de la salud colectiva, ya que es una fuente importante de datos e información
para el conocimiento epidemiológico.
20
Resolución Ministerial 150, 2005.
163
CAPÍTULO OCTAVO HISTORIA CLÍNICA
La importancia medicolegal de la Historia Clínica es obvia. Por una parte, en todos aquellos
casos de intervención judicial (en sede penal o civil) en que sea necesaria una peritación
médica, la Historia Clínica completa será un valioso documento. Basado en él, el perito
actuante podrá valorar adecuadamente la entidad de las lesiones, emitirá un pronóstico
fundado, conocerá el estado anterior del lesionado, descartará simulaciones o concausas u
obtendrá información fundamental para las conclusiones de un estudio necrópsico. Por otra
parte, en los casos en que se reclame por presunta responsabilidad profesional del médico, la
historia clínica será un medio de prueba privilegiado. La Ley 3131, indica en su Capítulo VII,
Auditoria Medica:21
21
Ley del Ejercicio Profesional Médico. Ley Nª 3131, 8 de agosto de 2005
164
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
No se pretende decir que su valor probatorio sea absoluto e incontrovertible, pero sí que su
papel dentro del conjunto de pruebas que se allegan a un proceso, es fundamental y sin duda
preferente. Una Historia bien llevada es el mejor y único elemento para demostrar todo lo
buena que ha sido la atención médica. Así como una historia incompleta o mal llevada es
indicio en contra del médico y/o de la Institución de salud en que trabaja. De acuerdo con lo
anterior, las siguientes son las características de una Historia bien llevada:22
22
Valor Médico Legal de la Historia. http://lincolnmaylleantaurco.blogspot.com/2006/07/valor-mdico-legal-de-la-
historia.html
165
CAPÍTULO OCTAVO HISTORIA CLÍNICA
La Historia Clínica es un documento privado, pero puede ser reconocido; el documento privado
reconocido se equipará a un documento público. Así regla el Código Civil en su artículo 1297.23
23
Código Civil Boliviano. Ley Nª 12760 de 8 de Agosto de 1975
166
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
En el área penal, la falsedad, es aquella conducta mediante la cual el agente pretende hacer
aparecer como verdadero aquello que en realidad no lo es. Por lo tanto, las Historias Clínicas
pueden sufrir alteraciones, enmiendas, supresiones o pérdida de la misma, lo cual esta penado
por ley.
El que forjare en todo o en parte un documento público falso o alterare uno verdadero,
de modo que pueda resultar perjuicio, incurrirá en privación de libertad de uno a seis
años.
24
Rocha, J. A. Manual de Derecho Civil. La Paz: Ed. Imprenta León; 2000. p.200
25
Código Penal Boliviano. Ley Nª 1768 de 10 de Marzo de 1997
167
CAPÍTULO OCTAVO HISTORIA CLÍNICA
Si el falso certificado tuviere por consecuencia que una persona sana sea internada en
un manicomio o en casa de salud, será sancionado con reclusión de seis meses a dos
años y multa de treinta a cien días.
En primer lugar, el acto médico en un acto jurídico, porque es parte del contrato de servicios
médicos (contrato consensual); éste acto está plasmado en una Historia Clínica, cuyo
fundamento se basa en varios elementos jurídicos a saber:
168
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Consentimiento Informado
Sin duda alguna, el consentimiento informado ha sido el elemento que más ha trascendido en
esta nueva situación, un instrumento que los profesionales la han identificado como prioritario
desde un principio pero que, desgraciadamente, no siempre se ha entendido en su verdadera
dimensión ética y jurídica. El principal error cometido ha sido identificar el consentimiento
informado con el "documento" de consentimiento, un error que impide considerar al primero
como un proceso asistencial en donde la firma para la autorización es el último eslabón de una
cadena formada, casi en su totalidad, por el proceso informativo y la deliberación con el
paciente.
Definición
La edición de 1984 del Manual de Ética del Colegio de Médicos Americanos define al
consentimiento informado de la siguiente manera:27
26
Galán Cortés, J. C. Responsabilidad médica y consentimiento informado. Madrid: Civitas Ediciones S. L.; 2001
27
Vázquez Ferreira, R. A. Consentimiento Informado en la Practica http://www.sideme.org/doctrina/articulos/ci-
ravf.pdf.
169
CAPÍTULO OCTAVO HISTORIA CLÍNICA
El Acto de decisión libre y voluntaria realizado por una persona competente, por el cual
acepta las acciones diagnósticas o terapéuticas sugeridas por sus médicos, fundada en la
comprensión de la información revelada respecto de los riesgos y beneficios que le puedan
ocasionar. El consentimiento informado se sustenta en el principio de autonomía del
paciente, considerando para su existencia tres requisitos básicos necesarios para que sea
válido: libertad de decisión, explicación suficiente y competencia para decidir.
Etimología
Antecedentes
En virtud del paternalismo médico promulgado por el Juramento Hipocrático, el paciente fue
considerado durante muchos siglos como un incompetente mental y, por lo tanto, excluido de
28
Highton, E. Wierzba, S. M. La relación médico-paciente; el consentimiento informado. Ed. Ad_hoc, 1991. p. 11
29
Tema Tamayo C. Manuell G. Consentimiento Validamente Informado. México: Ed. CONAMED; 2004. p. 23
30
Ministerio de Salud. Reglamento General de los Instrumentos de Control Médico. Resolución Ministerial 150, 2005,
p. 31
170
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
las determinaciones médicas a que hubiera lugar en el proceso terapéutico. Ese paternalismo
desmedido era dogmático y autoritario (autoridad de Esculapio).
El antiguo modelo exigía obediencia y confianza al medico, Y el medico, por su parte, debía
tener la autoridad suficiente para cumplir con su deber de buscar el máximo beneficio objetivo
del enfermo. A este deber se le llama actualmente “principio de beneficencia”, y constituye la
esencia del modelo “paternalista”, que importa la búsqueda del bien de otra persona desde un
nivel de preeminencia que permite prescindir de la opinión de otra persona.
En los últimos años este tipo de relación médico-paciente ha comenzado a experimentar una
transformación radical. Ahora, el enfermo espera que se respeten sus derechos y su autonomía
para decidir. Y al médico se le pide, sobre todo, competencia técnica para realizar las
aspiraciones y los deseos del enfermo. En este nuevo modelo autonomista el principio de
beneficencia del médico tropieza con las limitaciones impuestas por el reconocimiento de la
autonomía que tiene el enfermo para decidir sobre sus propios valores.
Actualmente nos encontramos con una relación de tipo democrática y horizontal, en el que se
pasa de un modelo pasa de moral único a un modelo pluralista, que respeta los diferentes
códigos morales de cada persona, en donde la dignidad de la persona constituye el
fundamento principal de todo ordenamiento. Precisamente por ello el consentimiento informado
está catalogado entre los más importantes derechos humanos.
Hoy en día, los enfermos han hecho prevalecer sus derechos a conocer y poder decidir, en
virtud del principio de “autonomía” mediante el cual todo ser humano, en uso de razón, tiene
derecho a la libre elección de sus actos, sin presión de ninguna naturaleza, ni imposición de
persona alguna.31
Aristóteles decía:32
"...no me trates como a un boyero ni como a uno que cava la tierra, sino que
después de ilústrame primero de la causa, me tendrás así presto para obedecer..."
JURISPRUDENCIA
La primera sentencia acerca del consentimiento informado, en salud, tuvo lugar en las Islas
Británicas en 1767, en ocasión del caso “Slater vs baker & Stapleton”.
31
Tema Tamayo, C. Manuell G. Consentimiento Validamente Informado. Op. Cit. p. 16 - 17
32
Aristóteles. Política. 4º edición. Barcelona: Ed. Iberia; 1967. p. .81
171
CAPÍTULO OCTAVO HISTORIA CLÍNICA
Así, en el año 1914, el Tribunal de New York dicta una de la resoluciones más emblemáticas e
influyentes, en ocasión del caso “Scholoendorff vs. Society of New York Hospital”, al
examinar un interesante supuesto, consistente en la extirpación de un tumor fibroide del
abdomen de un paciente durante una intervención que se proyectaba como meramente
diagnóstica, se trataba de una laparotomía exploradora, y en la que el paciente, había dejado
expresamente aclarado que no quería ser operado.
En el fallo, el juez Benjamín Cardozo consideró que “Todo ser humano de edad adulto y juicio
sano tiene el derecho a determinar lo que se debe hacer con su propio cuerpo; por lo que un
cirujano que lleva a cabo una intervención sin el consentimiento de su paciente, comete una
agresión, por la que se pueden reclamar legalmente daños”. No obstante, lo anunciado por la
Corte, la sentencia fue absolutoria para el médico que había realizado la intervención quirúrgica
con la posición expresa del paciente, pues la demanda se había centrado en la responsabilidad
del hospital por daños causados por cirujanos que utilizaban sus instalaciones.
A raíz de este fallo, en los Estados Unidos se formó un importante cuerpo jurisprudencial que
marcó las diferentes etapas que han presidido el desarrollo del consentimiento informado hasta
adquirir los contornos actuales.33
En los Estados Unidos en 1957, en un sonado proceso legal: el "caso Salgo" Como resultado
de una aortografía translumbar, Martín Salgo sufrió una parálisis permanente, por lo cual
demandó a su médico con el cargo de negligencia. La Corte encontró que al médico le asistía
el deber de revelar al paciente todo aquello que le hubiera permitido dar su consentimiento
inteligente en el momento que se le propuso la práctica de la aortografía. Desde entonces
comenzó a contemplarse la posibilidad de que el consentimiento informado fuera considerado
como un derecho del paciente. Así, del campo jurídico pasó al campo de la ética médica.
Refiriéndose a este hecho, Jay Katz escribe: "Es un giro irónico de la historia que el consenso
informado, tan amargamente combatido por la mayoría de los médicos, haya sido soñado por
abogados que la hacían de médicos”.
33
Ibíd. p. 18-19
172
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Requisitos
Los requisitos condicionantes para el cabal cumplimiento del consentimiento informado son:
Forma de la Información
Se debe utilizar un lenguaje adecuado a cada paciente, su edad, nivel cultural y capacidad de
comprensión. Incluso es recomendable asegurarnos que ha entendido, haciéndole repetir la
información, o haciéndole preguntas. Se pueden cometer algunos errores al facilitar la
información al paciente:
173
CAPÍTULO OCTAVO HISTORIA CLÍNICA
Como toda relación jurídica, los presupuestos jurídicos del consentimiento informado son: los
sujetos, el objeto y la forma:34
SUJETOS
1. EL PACIENTE
Teniendo en cuenta la naturaleza personalísima del bien jurídico en juego, es evidente que el
propio paciente es quien ostenta el derecho y quien debe consentir la actuación o intervención
médica (todo paciente es titular de derechos y obligaciones, tiene la capacidad de ejercitar sus
derechos por sí mismo o por su representante legal). Por tal motivo es él quien debe ser el
destinatario de la información. Por supuesto que en los casos de menores o incapaces se
recurrirá a la figura de los representantes legales.
2. EL MÉDICO
La protección del título está protegida penalmente, ya que nuestro Código Penal castiga a
quien ejerza actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico,
expedido por autoridad competente.
OBJETO.
34
Ibíd. p 18 19
174
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
El médico sí deberá informar al paciente de todas aquellas circunstancias que puedan incidir de
forma razonable en la decisión a adoptar por sí mismo, por lo que deberá informarle sobre los
medios y el fin de tratamiento médico, indicando el diagnóstico de su proceso, su pronóstico.
Es importante informar al paciente todos los riesgos a los que se expone, detallando con
precisión las posibilidades de resultados insatisfactorios.
Por todo ello, siempre es importantísimo que el profesional al brindar la información, evalúe
distintos factores de carácter subjetivo y objetivo al momento de determinar el contenido del
consentimiento. Entre los factores subjetivos estarán el nivel cultural del paciente, su profesión,
su edad, su situación familiar, etc. Por otro lado, como factores objetivos se incluirían la
necesidad de realizar el tratamiento, los riesgos por no realizarlos, la gravedad de la
enfermedad, las distintas molestias y efectos secundarios posibles, incluidos los derivados de
no hacer el tratamiento, etc.
Ahora bien, existen ciertos límites en la información que el médico le brinda al paciente y que
muchas veces crea un conflicto de intereses entre el principio de autodeterminación que
entraña el consentimiento informado, y la vida o la integridad física por otro.
Parece razonable que el médico pueda omitir la totalidad de la verdad o que puede atenuarla
en aquellos casos en que el paciente no se encuentre en condiciones psíquicas adecuadas
para conocer la gravedad de su enfermedad. Ante esta situación, se ha dicho que el
profesional tiene un campo de discrecionalidad, sin perjuicio de que debe revelar a los
parientes del enfermo los detalles sobre el real estado de éste.
Existen distintas situaciones en las que la intervención del médico debe hacerse con suma
urgencia, sin demoras, por el peligro a ocasionar lesiones irreversibles o incluso peligrar la
propia vida del paciente, no existiendo posibilidades de avisar tampoco a los familiares, Este
caso se lo conoce como “privilegio terapéutico”. El profesional se encuentra eximido de cumplir
con el deber de información y puede actuar en la emergencia hasta regularizar la salud del
paciente. Por supuesto que una vez que la salud del mismo se encuentre rehabilitada o
normalizada, el profesional deberá informar al paciente y a sus familiares respecto de lo
sucedido.
175
CAPÍTULO OCTAVO HISTORIA CLÍNICA
En definitiva, el pronóstico fatal no constituye por sí mismo motivo suficiente para ocultar
información; pero la generalidad de los autores, incluso los que propugnan una mayor
intensidad del derecho a la información, reconocen que siempre aparecen excepciones de
difíciles contornos, que pueden legitimar al médico para no informar plenamente al paciente, o
para proporcionarle una información gradual atenuada, sugiriendo incluso propuestas
legislativas, a través, por ejemplo, de una remisión a las normas deontológicas. Ello no quita,
obviamente, que en estos casos el médico debe proporcionarle la información a los familiares o
allegados.
Otro tema diferente sería el caso en que el enfermo padezca de una grave enfermedad; pero
aún en esta circunstancia tienen chances de salir adelante. Por supuesto que ello dependerá
no sólo de la evolución física que tenga el paciente sino de su evolución psíquica, de su actitud.
FORMA
En la actualidad existe una cierta psicosis en la clase médica por dejar documentado el
consentimiento de todo paciente que va ser sometido a una intervención quirúrgica, por lo que
desde ciertos sectores se preconiza el uso de protocolos específicos de información y
consentimiento, estimado que les protegerán, a modo de “paraguas” contra futuras
reclamaciones .
También se ha dicho que “se consideran de mucha mayor utilidad las anotaciones efectuadas
por el médico en la historia clínica del paciente. Las Cortes suelen atribuir gran importancia a
estas anotaciones, especialmente cuando las mismas son progresivas y resulta claro que
fueron efectuadas contemporáneamente respecto de los hechos que registran. Asimismo, se
les da mucho crédito cuando identifican cuestiones o aspectos especiales expresados por el
paciente. Estas anotaciones no necesitan ser voluminosas ni ocuparle mucho tiempo al
176
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Sin perjuicio de lo antes señalado, creemos que el documento del consentimiento informado,
que deberá presentársele al paciente con la suficiente antelación y explicación para su análisis,
no puede en ningún caso reemplazar a la información verbal, que es indudablemente la más
relevante para el paciente.
Ahora bien, debemos siempre tener en cuenta que el ámbito de Derecho, la obtención del
documento de Consentimiento informado de forma adecuada y/o la referencia en la historia
clínica de la incidencia habida respecto de la información proporcionada al paciente, no
exonera al médico de la posible responsabilidad en que pudiera incurrir por mala praxis
médica.
Excepciones
35
García Urbón, Manuel. Ética Médica. Texto de Radiología en la Red.
177
CAPÍTULO OCTAVO HISTORIA CLÍNICA
La Ley 3131, art. 12, inciso d: indica lo siguiente con referencia al consentimiento:36
36
Ley del Ejercicio Profesional. Ley Nª 3131, de 8 de Agosto de 2005.
178
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Secreto Médico
La relación Médico paciente se establece sobre una base de mutua confianza. Tiene como
fundamento el respeto al paciente por parte del médico, y se orienta primeramente a recuperar
o mantener la salud del enfermo. Parte de ese respeto lo constituye la obligación de guardar
silencio acerca de aquellas cosas que el paciente comunica al médico sobre su peculiar
situación de debilidad.
El Secreto Médico se recoge y guarda en la Historia Clínica. Por ello la Historia Clínica es
intrínsecamente confidencial, a la vez que imprescindible para la adecuada asistencia del
enfermo a lo largo de toda su vida, realizada especialmente por su medico de cabecera, gestor
general de su salud y la de su familia. El Secreto Médico es una tradición en la profesión
médica y una variedad de secreto común a todos los profesionales.
El Secreto Médico presenta una doble condición moral y jurídica. La moral se basa en el
compromiso ético que sustenta el contrato con cada paciente, el jurídico se halla reglamentado
en la ley que rige el ejercicio profesional y contempla severas sanciones penales para el
profesional que la viole. Nuestro Código Penal indica:37
Definición
37
Código Penal Boliviano. Ley Nª 1768 de 10 de Marzo de 1997
38
Rojas, Nerio. Medicina Legal. 9º edición. Buenos Aires: Ed. El Ateneo; 1966. p.488
179
CAPÍTULO OCTAVO HISTORIA CLÍNICA
“En sentido objetivo se entiende por secreto aquello que debe permanecer secreto.
Subjetivamente, es la obligación de no revelar lo conocido que contrae el que ha llegado a
saberlo justa o injustamente”.
Desde el punto de vista ético, la práctica del secreto es tradicional e intrínseca a la profesión
médica. Se refieren a él, desde la antigüedad, los códigos de deontología médica y
fundamentalmente el Juramento Hipocrático. Por lo Tanto, el Secreto Médico es una tradición
en la profesión médica y una variedad de secreto común a todos los profesionales. Su origen,
aparentemente, está vinculado con una casta de sacerdotes relacionados con la curación o
sanación de los enfermos por “los asclepíades” y su trascendencia fue tan importante que el
Juramento Hipocrático hace una clara referencia a la discreción que debían mantener los
médicos en el ejercicio de su ciencia y su arte:
“Guardaré secreto acerca de lo que oiga o vea en la sociedad y no sea preciso que
se divulgue, sea o no del dominio de mi profesión, considerando como un deber el
ser discreto en semejantes casos…”
Etimología
La palabra secreto proviene del vocablo latino secretum, que significa: lo que debe ser
guardado en reserva u oculto. Por lo tanto, es la obligación jurídica, el derecho legal y el deber
moral de los profesionales del arte de curar, de guardar silencio sobre todo aquello que vieron,
oyeron, descubrieron o realizaron durante el ejercicio de su profesión.
En tal sentido, habrá de considerarse comprendido dentro del mismo, todo lo relacionado con
el paciente, no sólo el hecho en sí de estar enfermo, sino también los síntomas y signos
observados, pronósticos, posibles consecuencias, tratamientos indicados, resultados, etc. Los
alcances de la obligación y derecho no sólo involucran al médico tratante sino también a
cualquier otro colega que intervenga en el caso.
Tipos de Secreto
Atendiendo a las causas que obligan a guardar el secreto se distinguen los siguientes tipos: 40
39
Avargues, Aura. Mª Victoria Secreto Profesional. http://www.a14.san.gva.es/hos/enfer/secreto.html
40
Gisbert, J.A. Medicina Legal y Toxicología. 5ª edición. Barcelona: Ed. Masson; 1998. p 76
180
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
De acuerdo a su importancia jurídico-moral, del cual se derivan las reglas implícitas del
ejercicio profesional, se distinguen los siguientes tipos:
1. SECRETO MORAL. Supone una obligación genérica a las profesiones sanitarias que
deben regirse por el principio de confidencialidad y discreción hacia la información
recibida de la relación con los pacientes. A él obligan los Códigos deontológico de
Medicina y de Enfermería.
2. SECRETO CONTRACTUAL. Va ligado a la prestación de un servicio sanitario para el que
se requieren informaciones confidenciales obtenidas bajo la obligación de no revelarlas.
3. SECRETO LEGAL. Es el establecido específicamente por normativas concretas, como
las que indica el Código Penal en su Art. 302.
De las circunstancias en que se debe atender a los pacientes, el equipo de salud que comparte
la información proporcionada por el paciente, podemos caracterizar los siguientes tipos y
variantes del secreto medico:41
Naturaleza de la enfermedad.
Las circunstancias que concurran en ésta.
Todo lo que el médico haya visto, oído, comprendido con ocasión de sus servicios
profesionales, principio enunciado por Brouardel y contenido ya en el Juramento
Hipocrático.
41
Ibíd. p.77
181
CAPÍTULO OCTAVO HISTORIA CLÍNICA
El secreto médico puede ser derogado sólo cuando está en juego un bien mayor, como pueda
ser la salud de otras personas (enfermedades infecciosas, por ejemplo), u otros bienes sociales
de superior categoría (procesos legales con inculpación de inocentes, etc.). En estos casos, y
solamente en éstos, el médico puede revelar lo estrictamente preciso para atender a esa
finalidad prevalente, para evitar males mayores; pero deberá callar todas las otras confidencias
del paciente. En muchas ocasiones bastará denunciar genéricamente los casos de
enfermedad, sin revelar el nombre de los enfermos.
La revelación del Secreto será inobjetable cuando exista un fin justificado. Teniendo en cuenta
que el primordial deber de la profesión médica es prevenir, preservar y recuperar la salud, es
indudable que el médico durante el ejercicio de su profesión se verá obligado a romper el
Secreto Médico en determinadas circunstancias que analizaremos.
Hasta el momento, se ha visto que la protección del secreto profesional y del derecho a la
intimidad de las personas son dos aspectos ampliamente aludidos en el ordenamiento jurídico.
Ahora bien, el problema surge cuando una persona, también por ley, está obligada a declarar
todo cuanto ha visto o sabe ante un juez. El problema surge, pues, con la promulgación del
182
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
I. Toda persona que sea citada como testigo tendrá la obligación de comparecer ante
el juez o tribunal para declarar la verdad de cuanto conozca y le sea preguntado, salvo
las excepciones establecidas por ley.
II. El testigo no podrá ser obligado a declarar sobre hechos de los cuales pueda surgir
su responsabilidad penal.
Además, el artículo 286 del Código de Procedimiento Penal subraya: que " Los médicos,
farmacéuticos, enfermeros y demás personas que ejerzan cualquier rama de las ciencias
médicas, siempre que conozcan el hecho en el ejercicio de su profesión u oficio”, tendrán
obligación de denunciar un delito inmediatamente al Ministerio Público o Fiscal.
Los profesionales de la Medicina, ante esta situación, deben resistirse a desvelar el secreto
profesional y pedirle al juez que no les obligue a declarar, ya que de hacerlo traicionarían su
ética médica y vulnerarían el código de conducta al que están sujetos. El CPP dice:
I. Las personas deberán abstenerse de declarar sobre los hechos que hayan llegado
a su conocimiento, en razón de su oficio o profesión y se relacionen con deberes de
secreto y reserva legalmente establecidos. Estas personas no podrán negar el
testimonio cuando sean liberadas por el interesado del deber de guardar secreto.
183
CAPÍTULO OCTAVO HISTORIA CLÍNICA
Concluimos:
“No hay medicina sin confidencias, no hay confidencia sin confianza, y no hay
confianza sin secreto”. L. Portes.42
42
Calcedo, A. Secreto médico y protección de datos sanitarios en la práctica psiquiátrica. Ed. Médica Panamericana;
2000.
184
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Derechos y Garantías
Constitucionales
185
CAPÍTULO NOVENO DERECHOS Y GARANTÍAS
186
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
1
Navia, José A. Derecho Constitucional Boliviano, Talleres Gráficos J.C.S. La Paz: 1992. p. 12
2
Canelas, R. Nuevo Derecho Constitucional Boliviano. La Paz: Ed. Letras; 1972. p. 15
187
CAPÍTULO NOVENO DERECHOS Y GARANTÍAS
después, como normas inmutables sobre las que descansaban el reino y las relaciones del Rey
y de los súbditos, y que, con frecuencia, fueron establecidas mediante capitulaciones o
concesiones, o actas convenidas entre el Rey y sus vasallos.
La Carta Magna de 1215, ratificada diez años después, que consagra la libertad individual, el
Bill of Rights, de febrero de 1688 que es fruto de un movimiento político que declaró
expresamente que el Parlamento era "el único poder justo" y el depositario de la soberanía, y el
Acta de Habeas Corpus de 1679 que garantiza la libertad de locomoción, son antecedentes
que dan fisonomía a un nuevo derecho, derecho nuevo que con la declaración de Virginia de
1776.
Actualmente, se considera los Derechos Humanos, como aquellos que el hombre posee por el
mero hecho de serlo (dignidad humana). Son inherentes a la persona y se proclaman
sagrados, inalienables, imprescriptibles, fuera del alcance de cualquier poder político:3
DERECHO A LA VIDA
La afirmación del derecho a la vida, que es un bien natural, que todos intuyen por instinto, el
derecho innato (inherente) puede parecer obvia; pero no es así. En la historia del pensamiento
humano, al lado del derecho a vivir siempre se ha reconocido el de quitarle la vida a otro o de
quitársela uno mismo.
Los filósofos del derecho, incluso los que se apegaban a los mandamientos divinos de la
religión cristiana, han encontrado diversas razones para negar el derecho a la vida, entendido
en sentido absoluto, es decir, sin condiciones y sin excepciones. Se ha hecho la distinción
entre la condición de paz y la de guerra; en esta última se ha admitido el derecho de matar al
enemigo, aun sin ningún motivo de carácter personal. Se ha reconocido al Estado o a la
sociedad que él representa, el derecho de aplicar la pena de muerte, justificándola con diversas
razones, inclusive con la de salvar el alma aplicando el castigo de la pena capital. Desde
Aristóteles en adelante se ha fundamentado el hecho brutal de la existencia de la esclavitud, de
la cual quedaba excluido el derecho a la vida.
DERECHO A LA LIBERTAD
3
Frosini, Vittorio. Derechos Humanos y Bioética. Bogotá: Ed. Tenis; 1997. 14-22
188
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
No obstante, también el derecho innato a la libertad para todo hombre ha sido negado en el
campo del análisis filosófico, y se ha proclamado el derecho contrario, esto es, la obligación de
someterse al poder de un soberano, porque así lo ha querido Dios, omnis potestas a Deo (toda
autoridad procede de Dios); y como los pensadores han tenido el cuidado de distinguir la
libertad espiritual, la libertad interior, la del espíritu, de la libertad física del cuerpo, o también
han distinguido la libertad racional, o sea conforme a ciertas reglas, de la libertad irracional,
llamada también capricho o arbitrariedad.
Ha de precisarse que la libertad debe entenderse cono integridad moral al igual que la vida
debe entenderse como integridad física en el campo de los derechos; las libertades, la
capacidad de autorrealizarse, de construirse su propia vida moral, de asumir su propia
responsabilidad en as decisiones y las acciones. Por lo tanto, el derecho de libertad está
íntimamente vinculado al principio de la tolerancia religiosa y civil.
LA IGUALDAD JURÍDICA
Cuando el derecho de libertad, hasta entonces atribuido solo a los hombres libres, esto es, a
los varones, adultos y portadores de armas, se atribuye a todos los hombres, se verifica un
tránsito de la concepción de una libertad cerrada, es decir, restringida a determinados grupos,
a la idea de una libertad abierta, de la cual pueden llegar a ser partícipes, ya que tiene su
lógica interna de desarrollo y de expansión; la libertad se contagia y se desarrolla. Si el derecho
de libertan todavía no había sido reconocido a todos los hombres, hasta el punto de que fue
invocado en los Bills of Rights, deberá ser reconocido inclusive a aquellos que aun están
privados de él, por lo cual se debe decir que esta fue una revolución ideal, que dio paso a una
revolución social sin antecedentes en la historia humana.
Se debe observar que, así como el derecho de libertad está vinculado de modo indisoluble al
derecho a la vida, ya que no tendría sentido un hombre libre que no sea libre de vivir, así
también el propio derecho de libertad se convierte, después de esa transformación
189
CAPÍTULO NOVENO DERECHOS Y GARANTÍAS
LA JUSTICIA NATURAL
Otro derecho natural que se ha de tomar en cuenta es el de poder gozar la propia seguridad
personal, protegido por la justicia natural, regida por reglas de valor universal y dirigida a
garantizar una justicia justa.
La justicia natural garantiza a ser juzgado en caso de delitos graves por un tribunal y juez
natural, de no ser procesado dos veces por el mismo delito, de no ser obligado a declarar
contra sí mismo, de no ser privado de la vida, de la libertad y de los bienes sin el debido
proceso legal.
Estas garantías son precauteladas por las instituciones jurídicas responsables de velar por el
amparo constitucional y el cumplimiento del hábeas corpus.
En la organización jurídica del Estado Boliviano, la Constitución Política del Estado (CPE) es la
cúspide superior de la pirámide imaginaria del sistema legal; esto significa que en nuestro país
la CPE es ley suprema para todos los habitantes. Primacía de la Constitución:5
4
Constitución Política del Estado, Ley Nº 1615 de 6 de Febrero de 1995
5
Ibíd.
190
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Art. 228º.- La Constitución Política del Estado es la ley suprema del ordenamiento
jurídico nacional. Los tribunales, jueces y autoridades la aplicarán con preferencia a las
leyes, y éstas con preferencia a cualesquiera otras resoluciones.
Art. 229º.- Los principios, garantías y derechos reconocidos por esta Constitución no
pueden ser alterados por las leyes que regulen su ejercicio ni necesitan de
reglamentación previa para su cumplimiento.
Todas las Constituciones Políticas de los diferentes Estados y países, reconocen y protegen el
derecho a la vida, a la libertad y a la igualdad, en Bolivia la CPE en sus Art. 5°, 6°, y 7° inc. a)
al tratar a la persona como miembro del Estado, regula el derecho a la libertad, igualdad, la
vida y la salud, derechos que por ser inertes a la persona misma también son regulados,
tratados y desarrollados en forma particular por el derecho Civil.
En el esquema tradicional de nuestra CPE, todos los miembros de nuestra sociedad cuentan
con una norma expresa que garantiza los derechos como tal. Estos están reconocidos en
aquella (en la parte dogmática) en los artículos que contienen declaraciones sobre los
derechos del hombre, algunos de los cuales están declarados en forma específica y otros de
manera genérica.
Art. 6°.- I. Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídicas, con arreglo a las
leyes. Goza de los derechos, libertades y garantías reconocidos por esta Constitución,
sin distinción de raza, sexo, idioma, religión opinión política o de otra índole, origen,
condición económica o social, u otra cualquiera.
Art. 7°.- Toda persona tiene los siguientes derechos fundamentales, conforme a las leyes
que reglamenten su ejercicio:
a) a la vida, la salud y la seguridad;
El derecho a la dignidad humana puede ser definido como el “derecho que tiene todo hombre a
ser respetado como tal, es decir como ser humano, y con todos los atributos de su humanidad”.
El Derecho Humano a la vida es claramente reconocido por nuestro país como uno de los
derechos más importantes a ser respetados desde el principio al fin de la existencia del
hombre.
191
CAPÍTULO NOVENO DERECHOS Y GARANTÍAS
Todos los derechos personalismos que nuestra CPE enuncia —explícita o implícitamente— son
derechos reconocidos por el orden positivo y que de tal modo son dotados especialmente de
vigencia y efectividad. Tales derechos van recibiendo la correspondiente concreción y
extensión en las leyes especiales que establecen y especifican pautas de comportamiento
individual y social en las diferentes materias que regulan.
Los derechos se estructuran sobre la base de valores fundamentales como son: la vida, la
dignidad, la calidad de vida, la libertad, la igualdad y la solidaridad; estos valores son la fuente
o la esencia para otorgar protección y seguridad al ser humano. Los cambios sociales y el
desarrollo biotecnológico han determinado el desplazamiento de los clásicos derechos
humanos, así como la aparición de nuevos derechos. Este fenómeno de evolución se debe a
que el ámbito de protección jurídica se ha mostrado insuficiente en ciertos casos.
La defensa del ser humano frente a los avances biotecnológicos y la manipulación genética
debe encontrarse resguardada dentro de alguna de estas fases. Conjuntamente con el derecho
a la paz, a la calidad de vida y a la libertad informática, como derechos representativos de la
tercera generación; encontramos los derechos a morir con dignidad, cambiar de sexo, ser
protegido contra los posibles excesos de la investigación genética.7
6
Vittorio, Frosini. Derechos Humanos y Bioética. Ed. Temis. Bogotá: 1997. p. 80
7
Declaración Universal sobre El Genoma y Derechos Humanos. La Conferencia General proclama los principios
siguientes y aprueba la presente Declaración: 11 de noviembre de 1997.
192
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Garantías Constitucionales
De este modo, podemos definir a las Garantías Constitucionales, como los mecanismos que la
Ley pone a disposición de la persona para que pueda defender sus derechos, reclamar cuando
corren peligro de ser conculcados o indebidamente restringidos; y, por último obtener la
reparación cuando son violados.
Partiendo de la base de que todo proceso judicial requiere unas garantías para su correcto
funcionamiento debemos exponer en primer término que estas garantías son recogidas en
nuestro ordenamiento jurídico dentro de nuestra Constitución Política de Estado, en su art. 14 y
16, que establecen las bases fundamentales de todo procedimiento judicial y en especial las
garantías del proceso penal justo, como ser: la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales, o
en su versión negativa, la indefensión, y la presunción de inocencia, entre otras garantías
procedimentales.
Art. 14º.-
Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales o sometido a otros jueces que los
designados con anterioridad al hecho de la causa, ni se lo podrá obligar a declarar
contra si mismo en materia penal o contra sus parientes consanguíneos hasta el
cuarto grado inclusive, o sus afines hasta el segundo, de acuerdo al cómputo civil.
Art. 16º.-
I. Se presume la inocencia del encausado mientras no se pruebe su culpabilidad.
II. El derecho de defensa de la persona en juicio es inviolable.
III. Desde el momento de su detención o apresamiento, los detenidos tienen derecho a
ser asistidos por un defensor.
IV. Nadie puede ser condenado a pena alguna sin haber sido oído
Y juzgado previamente en proceso legal; ni la sufrirá si no ha sido impuesta por
sentencia ejecutoriada y por autoridad competente. La condena penal debe fundarse
en una ley anterior al proceso y sólo se aplicarán las leyes posteriores cuando sean
más favorables al encausado.
De este modo, las Garantías Constitucionales, son los procesos de Instituciones cuyo objetivo
principal es proteger los Derechos Constitucionales, y velar por el respeto del Principio de
Supremacía de la Constitución Política del Estado. Las Garantías Constitucionales, es un
conjunto de derechos mínimos que tenemos por el solo hecho de existir y tenemos que
ejercerlos:
fundamentos de validez al Orden Jurídico y conforman la base política que regula el Derecho
Penal del Estado.
Si bien se ha conferido al Estado el monopolio del Poder de decidir sobre los conflictos y de
averiguar la verdad real, su ejercicio está rígidamente limitado por una serie de Principios cuyo
objetivo común es de racionalizar el uso del Poder del Estado, evitando la arbitrariedad y
procurando la seguridad jurídica del ciudadano, pues el Legislador ha considerado que de poco
sirve asegurar otros derechos, sino se garantiza que los procesos en los cuales esos derechos
deberán hacer valer, van a ser a su vez respetuosos de los derechos fundamentales, ya que si
no se respetan estas garantías constitucionales, los habitantes del País quedan absolutamente
desamparados.
Hoy las garantías de Orden Procesal han adquirido mayor importancia posible, especialmente
en el orden Procesal Penal, puesto que no podrá existir condena válida si el camino seguido
para su imposición, el Estado no ha respetado dichas Garantías; y, estas Garantías
Constitucionales deben ser respetadas desde el primer momento en que la persecución
criminal empieza, hasta la ejecución completa de la sentencia que se dicte en dicho juicio.
Debemos indicar, que las Garantías Constitucionales no constituyen un obstáculo para una
correcta aplicación de la Ley Penal, pues es un remedio para prevenir la arbitrariedad y no
como otras personas piensan que el Sistema Penal será más eficiente, cuanto más duro y
represivo sea y cuantos menos derechos y garantías se reconozcan al acusado.
EL DEBIDO PROCESO
Hay que señalar que el Debido Proceso quiere una justicia adecuada a la medida de la
dignidad humana, pues el proceso se realiza entre seres humanos y no la subordina a nada, de
tal modo que, si finalmente se condena a alguien, se condena a una persona entera y no aun
guiñapo humano.
El Proceso Penal hoy en día con el nuevo Código se permite la protección de los Derechos
Humanos, o sea se garantiza al ciudadano de la tutela de sus Derechos fundamentales, para
que el proceso seguido en su contra concluya con el dictado de una sentencia fundada y en el
fiel cumplimiento de los principios supremos que así lo exige un Estado de Derecho.
8
Código de Procedimiento Penal. Ley Nº 1970, de 25 de Mayo de 1999.
194
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
II. Por ningún motivo, los órganos estatales, ni personas naturales o jurídicas
interferirán en la substanciación de un proceso concreto. En caso de intromisión, el
Juez informará a la Corte Suprema de Justicia sobre los hechos que afecten su
independencia. Cuando la intromisión provenga del propio Poder Judicial, el informe
será presentado al Consejo de la Judicatura o al Congreso Nacional.
En términos generales, el principio non bis idem consiste en la prohibición de que un mismo
hecho resulte sancionado más de una vez.10
En consecuencia, advierte que nadie será condenado más de una vez por el mismo delito, no
obstante, se modifique su calificación o se exponga nuevas circunstancias. Sobre este
particular, si hay sentencia pronunciada en el extranjero sobre hechos conocidos por lo
tribunales nacionales causará efecto de cosa juzgada.11
Consideramos que la acción de los tribunales de ética médica contraviene los derechos
constitucionales y la ley de procedimiento penal, donde se impide sancionar dos veces por el
mismo hecho.
9
Villarroel, C. J. Derecho Procesal Penal. La Paz: Ed. Campo Iris; 2001. p. 39
10
Muños Conde, F. Derecho Penal. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch; 2004. p. 108
11
Villarroel, C. J. Derecho Procesal Penal. p. 40
195
CAPÍTULO NOVENO DERECHOS Y GARANTÍAS
Cuando el Tribunal de Honor, del Colegio Medico, suspende el ejercicio profesional de uno de
sus miembros, estará vulnerando los derechos y garantías constitucionales, y por ello, puede
ser pasible a una demanda de Amparo Constitucional.
Nadie será procesado ni condenado más de una vez por el mismo hecho, aunque se
modifique su calificación o se aleguen nuevas circunstancias. La sentencia
ejecutoriada dictada en el extranjero sobre hechos que puedan ser conocidos por los
tribunales nacionales producirá efecto de cosa juzgada.
II. Se entenderá por primer acto del proceso, cualquier sindicación en sede judicial o
administrativa contra una persona como presunto autor o partícipe de la comisión de
un delito.
III. Toda persona a quien se atribuya un delito tiene derecho a ser tratada con el
debido respeto a su dignidad de ser humano.
PRINCIPIO DE INOCENCIA
Villarroel, dice:12 Clásicos como Carrara y Luchini proclaman la validez del principio de la
presunción de inocencia como una oposición a la acusación, con el fin más bien de frenar los
excesos y arbitrariedades a lo largo del proceso antes que negado la culpabilidad del imputado,
según el primero. Principios de razón y de interés social representados por el perseguido con
quien se atempera y equilibra el proceso de inocencia que sólo en forma de hipótesis tiene
trascendencia para el segundo, en tanto en cuanto la dinámica judicial encargada de la
represión de lo ilícito llegado el momento de definir el conflicto se tenga presente el aforismo
“En la Duda a favor del reo”
I. Todo imputado será considerado inocente y tratado como tal en todo momento,
mientras no se declare su culpabilidad en sentencia ejecutoriada.
12
Ibíd. p. 39
196
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
IV. En el caso del rebelde, se publicarán únicamente los datos indispensables para su
aprehensión.
Es el principio de la legalidad, propio del individualismo liberal por el que ninguna conducta o
acto que no esté tipificado como delito por la ley penal puede ser sometido a proceso. Las
libertades de las personas se hallan lejos de estar sometidas al arbitrio de los jueces. Es que la
limitación de las facultades de los juzgadores son limitaciones del poder del propio Estado13
Cumplidos los requisitos del principio “no hay crimen o delito sin ley”, es cuando el organismo
judicial comienza a actuar con la movilización de todos los actos procesales a instancias del
Ministerio Público, cuya función es la de acusar demostrando ante el juez, para la aplicación de
la ley, haberse perpetrado el delito, y como consecuencia, obtener la pena por sentencia
condenatoria.14
13
Ibíd. p. 37
14
Ibíd. p. 38
197
CAPÍTULO NOVENO DERECHOS Y GARANTÍAS
198
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
RESPONSABILIDAD
CIVIL
199
CAPÍTULO DÉCIMO RESPONSABILIDAD CIVIL
200
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Responsabilidad Civil
La sociedad humana no puede existir sin un conjunto de normas o reglas impuestas por la
autoridad pública representante del Estado. Esas reglas, llamadas normas jurídicas, establecen
el orden en la sociedad, sin el cual habría anarquía y caos. Estas normas o reglas son
generales y permanentes; consideramos que la voluntad puramente arbitraria de un jefe, la
autocracia absoluta, no podría asegurar un orden general y continuo. El conjunto de normas
jurídicas constituye el Derecho. No hay sociedad sin derecho: ubi societas, ibi ius.
La exposición del fundamento, del carácter y de las fuentes de las reglas o normas jurídicas,
debe ser previa al estudio de aspectos o ramas del derecho. Aquí sólo haremos una revisión
somera del Derecho Civil sin adentrarnos en el amplio contenido de las ciencias jurídicas, en
especial del derecho privado.
Por lo Tanto, esta exposición no pretende exceder el dominio propio del Derecho Civil, pues,
como el Derecho Civil constituye el derecho común; sólo haremos, en lo posible, una
introducción general de algunas partes que son igualmente útiles en todas las disciplinas
jurídicas.
Definición de Derecho
Según Ripert,1 la palabra Derecho es una metáfora. Viene de diretum, tomado en sentido
figurado para designar lo que está conforme a las reglas. Se emplea en doble sentido:
Designa en primer lugar, las reglas jurídicas aplicables a los actos de los hombres y
que llevan el nombre de leyes, en sentido general de esta palabra.
Designa también una facultad reconocida a una persona para realizar un acto
determinado, por ejemplo, el derecho de propiedad sobre una cosa.
En fin, el Derecho es un conjunto de normas o reglas denominada derecho objetivo, que limitan
las prerrogativas que tiene un sujeto como titular de un derecho, denominado derecho
subjetivo.
“El Derecho es la razón desprovista de pasión”, y también indicaba que: “La Ley es la
razón libre de pasión”.
1
Ripert, Georges. Derecho Civil. Buenos Aires: Ed. La Ley; 1956. p. 4
2
Valencia Vega, Alipio. Fundamentos de Derecho Político. La Paz: Editorial Juventud; 1980. p. 59
201
CAPÍTULO DÉCIMO RESPONSABILIDAD CIVIL
Derecho, en sentido objetivo, fue definido por jurisconsulto Jenventius Celso,3 como:
“El Derecho es arte de lo bueno y de lo equitativo (Ius est art bonis et aequi)”.
Así mismo, no debemos olvidarnos de los tres preceptos del Derecho de Ulpiano: 4
Tria Iuris Preacepta: “Vivir honestamente, no dañar a otro y dar a cada uno lo suyo
(Honeste Vivere, alterum non Laedere, et Suum cuique tribuere)”
"El Derecho es el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada cual
puede coexistir con el arbitrio de los demás, según una ley universal de libertad".
En la Crítica de la razón pura, (1781) Kant, sostiene que conceptos como el Derecho, por no
ser construidos como los conceptos matemáticos, no admiten definiciones propiamente dichas
sino sólo exposiciones. Por eso buscan los juristas todavía una definición del Derecho, que al
parecer será difícil hallarla.6
"La existencia del querer libre", es decir que es la misma libertad como valor sublime
en su manifestación externa.
"El Derecho es la Ciencia de las normas obligatorias que presiden las relaciones de
los hombres en la sociedad".
“Una sociedad humana no puede existir sin un conjunto de reglas impuestas por la
autoridad pública. Esas reglas, llamadas reglas jurídicas, establecen el orden en la
sociedad, sin el cual habría anarquía. Estas reglas son impersonales y permanentes;
la voluntad puramente arbitraria de un jefe, la autocracia absoluta, no podría asegurar
un orden general y continuo. El conjunto de reglas jurídicas constituye el derecho. No
hay sociedad sin derecho: ubi societas, ibi jus”.
3
Silva Sabino, Ventura. Derecho Romano. México: Ed. Parrua S.A.; 1995. p. 60 - 61
4
Petit, Eugen. Tratado Elemental de Derecho Romano, Buenos Aires: Ed. Albatros; 1954. p. 26
5
Maggiore, Guisepe. Derecho Penal. Bogotá: Ed. Temis; 1954. p. 4
6
Goldschmidt, W. Introducción Filosófica al Derecho. Buenos Aires: Ed. Desalma; 1985. p. 481
7
Hegel, Guillermo Federico. Filosofía del Derecho. 3ª edición. Buenos Aires: Ed. Claridad; 1944 p. 45
8
Capitant, Henrry. Introduction à l´étude du droit civil. 5a edición. París: 1926. p. 3
9
Riper,t Georges. Boulanger Jean. Tratado de Derecho Civil. Buenos Aires: Ed. La Ley; 1956. p 3
10
Kelsen, Hans. La teoría Pura del Derecho, Buenos Aires: Ed. Losada; 1941. p. 44 - 6
202
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
1. Es una ciencia normativa cuyo único objeto es el derecho. Para ella no existen otros
hechos naturales que aquellos con significación jurídica, esto es, aquellos
incorporados a una norma como contenidos, y transformados, por consiguiente, en
Derecho.
2. Es una ciencia de Derecho positivo, lo que excluye de su ámbito todo tipo de
problemas que se refiera a órdenes ideales, los cuales nada tienen de jurídicos.
3. Como consecuencia de las características mismas del Derecho, la ciencia jurídica es
una ciencia formal cuya preocupación fundamental es el estudio de las formas
posibles del Derecho y de las conexiones esenciales entre ellas. Ello no excluye en lo
absoluto el estudio del contenido del Derecho; pero tal estudio debe ser el contenido
presentado dogmáticamente por el Derecho positivo. A lo sumo puede ser objeto de la
ciencia jurídica el contenido posible del Derecho, pero ello en todo caso como el
resultado del análisis y la comparación de los ordenamientos positivos.
4. En tanto estudio de las formas esenciales del derecho, la ciencia jurídica es,
finalmente, una ciencia lógica, y como tal, persigue estructurar su objeto en un
sistema unitario libre de contradicciones.
“Es un producto cultural, contenida en normas generales y coercibles, que tienen por
objeto reglar las relaciones de los hombres en sociedad”.
Si el Derecho es un fenómeno social, que solo tiene sentido en el medio social, pues,
consideramos que:
11
Romero Linares. Raúl. Apuntes de Derecho Civil Boliviano. La Paz: Ed. Los Amigos del Libro; 1969. p. 29
12
Dermizaky Peredo, Pablo. Derecho Constitucional. Sucre: Ed. Tupac Katari; 1996. p. 19
13
Terrazas Torres, Carlos. Derecho Civil Boliviano. La Paz: Talleres Gráficos, UMSA.; 1958. p. 20
203
CAPÍTULO DÉCIMO RESPONSABILIDAD CIVIL
Esta palabra procede del término latino di - rectus, participio perfecto pasivo de di - rigere, que
significa dirigir. El prefijo dis (ante consonante, di) lo tenemos bien acotado en español, y por
consiguiente podemos precisar su valor. Se usa para indicar separación (dis-yuntiva, dis-cernir,
dis-tancia), para indicar negación (dis-plicente, dis-gustado, di-sentir) y para reforzar el valor del
término al que acompaña (dis-poner, di-fundir, di-manar).
La evidencia de que dis- no está usado con los valores de separación o de negación, obliga
por sí misma a asignarle el valor de refuerzo. Es el caso de di-rigir. Sólo nos queda por tanto
averiguar el valor del elemento regir / recto (la forma -rigir en lugar de -regir nos viene
condicionada por la presencia del prefijo).
El participio perfecto pasivo regular de "regir" es "regido"; el irregular, "recto". Del compuesto
"dirigir", el participio perfecto pasivo regular es "dirigido"; el irregular, "directo" (forma culta); y la
forma vulgar (es decir labrada por la evolución fonética), "derecho".
Hay que observar que la palabra "Derecho" nace como participio pasivo, y que por
consiguiente tiene un sujeto paciente. La definición, deberá generarse, pues, en el sujeto del
derecho. En su origen la palabra tuvo que tener, por tanto, el valor adjetivo de "dirigido"
(sinónimos más cercanos, "regido", "guiado", "conducido"). Llegados aquí, parece inevitable
tener que concluir que la primera definición de DERECHO hubo de ser: "hombre dirigido o
conducido, hombre mandado", y que paulatinamente se fue trasvasando el significado del
mandado a lo mandado.
Una última puntualización del análisis léxico: si hay un sujeto paciente, ha de existir un sujeto
agente, aunque no esté explicitado. Y es inexcusable señalarlo, especialmente en este caso en
que el significado se transfiere del sujeto paciente al sujeto agente. Está claro que en un
principio el sujeto agente del derecho era el rex (rey), sustantivación del verbo regere, del que
procede el adjetivo recto y su derivado dirigir con el participio pasivo en tres formas: dirigido,
directo y derecho. Él fue el primer sujeto agente del "derecho". Aquel a quien él dirigía, o
simplemente regía, iba recto, es decir dirigido, o lo que es lo mismo, derecho.
14
Álvarez, Mamerto. Problemas de Filosofía del Derecho. Potosí: Ed. Universitária UMATF. ; 1968. p. 116
15
Arnal, Mariano. Léxico - Derecho – Justicia – Política. http://www.elalmanaque.com/diciembre/1-12-eti.htm. 2006
204
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
La palabra Derecho tiene dos sentidos: 1) la regla de derecho o derecho objetivo, 2) las
prerrogativas de que es titular una persona o derechos subjetivos. El Derecho es uno solo, pero
según la perspectiva pueden considerarse dos aspectos:17
16
Quinteros, José. Derecho Administrativo. 2ª edición. La Paz: Ed. Imp. Velarde; 1920. P. 2-3
17
Cathrein, Víctor. Filosofía del Derecho. Madrid: Instituto Editorial Reus S.A.; 1945. p. 62
18
Terrazas Torres, C. Derecho Civil Boliviano, Op. Cit. p. 22
205
CAPÍTULO DÉCIMO RESPONSABILIDAD CIVIL
El Derecho natural posee validez y eficacia jurídica por sí mismo, en tanto que la validez del
Derecho positivo depende de una norma legal vigente.
1. PERSONAS
2. COSAS
3. OBLIGACIONES
4. CONTRATOS
5. FAMILIA
6. SUCESIONES
RESPONSABILIDAD CIVIL
En la actualidad debido al arrollador avance de las ciencias y, en particular, de las ciencias bio-
médicas, la jurisprudencia ha tenido que enfrentar desafíos antes inesperados. Los problemas
clásicos del actuar médico han continuado, pero unidos a situaciones surgidas de nueva
tecnología y nuevas concepciones de enfermedad que han dado origen a problemas éticos,
filosóficos, políticos, profesionales y jurídicos.
Hoy existen demasiadas demandas sobre responsabilidad profesional, en este caso médica,
que exigen la reparación o resarcimiento, por supuestos daños o perjuicios, en la prestación de
servicios profesionales (daño moral, daño emergente, lucro cesante y pérdida de chance). Ya
en el Código del Rey Hammurabí se dedicaba nueve artículos a las faltas y castigos para los
médicos. Se establecían en este código lo que hoy podría denominarse responsabilidad civil y
penal, ya que ciertos fallos no dolosos estaban castigados con sanciones económicas o
indemnizaciones a los perjudicados por los profesionales sanitarios.
19
Cabanellas, G. Diccionario de Derecho Usual. Buenos Aires: Ed. Acayú; 1953.
20
Ripert, Georges. Boulanger, Jean. Tratado de Derecho Civil. Op. Cit., p 3
206
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Pues, debemos iniciar este capítulo con la definición de algunos términos, que son necesarios
para comprender las nociones generales del Derecho Civil y, en particular, de la
responsabilidad civil.
Responsabilidad
“La obligación de responder ante los demás por actos propios o de quienes se
encuentren a nuestro servicio, según lo que marca en la legislación civil, penal, ley de
profesiones etcétera; es decir, la obligación de resarcir de los daños y perjuicios
ocasionados con nuestro actuar o de nuestros subordinados por incumplimiento de
una obligación, sea esta materia de contratos, cuasicontratos o porque así lo indica la
ley. Hay que aclarar que existe responsabilidad contractual cuando existe un acuerdo
de voluntades de quien da y recibe la prestación, sea verbal o escrita, y
extracontractual, cuando la prestación se hace en calidad de ‘intermediario’ o bien
cuando la ley indique una obligación. En cualquiera de esta modalidad, el
incumplimiento ocasiona un perjuicio o daño a alguien”.
En sentido amplio (lato sensu), la responsabilidad puede ser clasificada como: 1) personal,
cuando sólo se debe responder ante la propia conciencia de un acto inmoral, 2) profesional,
que consiste en dar cuenta ante organismos especializados, encargados de vigilar que unas
normas de desempeño de una ciencia o arte se cumplan y 3) jurídica, que obliga a responder
ante la sociedad, en cabeza de sus jueces, por una trasgresión a la ley.
21
Citado por: Fuertes Rocañín, José Carlos. La Salud Mental en los Tribunales. Madrid: Ed. ARÄN; 2004. p. 49
22
Dobler, I. La responsabilidad en el Ejercicio Médico. México: Ed. El Manual Moderno; 1999, p. 123-124
207
CAPÍTULO DÉCIMO RESPONSABILIDAD CIVIL
ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD
Obligación
La obligación es un vínculo de derecho entre dos o más personas determinadas, en virtud del
cual una parte queda ligada respecto de la otra, para dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Etimológicamente, la palabra obligación proviene del latín obligare = quedar ligado, atado. La
obligación: nexum o vinculum, para los romanos, era la cadena legal que sujeta al hombre por
efecto de ciertos actos voluntarios, esto es, que tenía sólo un carácter contractual, como
resultado de un pacto.
Se dice que la obligación es un vínculo, porque establece relaciones entre dos o más
personas. De derecho, porque aquí no se trata de deberes morales o simple conciencia, sino
de relaciones jurídicas, respecto de las cuales tiene ordinariamente cabida la coacción externa.
Son indispensables dos o más personas, porque de otro modo seria imposible la relación de
vínculo; esa persona se llama acreedor (creditor) la una y deudor (debitor) la otra. Estas
mismas personas deben ser determinadas porque en esto consiste la diferencia específica
entre sujeto pasivo de un derecho personal y el de un derecho real; pues el primero es siempre
una determinada persona, mientras que el segundo lo constituye la generalidad de las
personas, que deben respetar el derecho propietario absteniéndose de toda turbación en su
contra. El objeto de la obligación es el tener una parte que dar (dare), hacer (facere) o no
23
Yungano, Arturo y col. Responsabilidad Profesional de los Médicos. 2º edición. Buenos Aires: Ed. Universidad;
1992. p. 23-24
208
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
hacer (no facere) alguna cosa en favor de la otra; siendo de advertir que en esta clasificación
caben todas las categorías posibles de obligaciones, y que tiene verdadera importancia
práctica.24
Por lo tanto, la obligación es un vínculo de derecho o una situación en virtud de la cual una
persona se encuentra en el deber jurídico de cumplir una prestación, o sea, una relación
jurídica según la cual alguien puede compeler a otro el cumplimiento de una prestación.
Se llaman fuentes de las obligaciones todos los hechos que la producen, y se clasifica en cinco
categorías:25
24
Barros Errazuriz, Alfredo. Curso de Derecho Civil, 1º partes Obligaciones. Santiago: Ed. Claret; 1917. p. 6-7
25
Ibíd. p. 9-13
209
CAPÍTULO DÉCIMO RESPONSABILIDAD CIVIL
1. CONTRATOS. El contrato, es un acto por el cual una parte se obliga para con la otra a
dar, hacer, o no hacer alguna cosa. Hay que diferenciarlo de la convención, que es toda
relación jurídica consistente en un acuerdo de voluntades y que puede tener por objeto
crear, modificar o extinguir derechos.
2. CUASI-CONTRATOS. Es un hecho voluntario lícito y no convencional que produce
obligaciones. Existe tres cuasi-contratos a saber: La ajencia oficiosa, el pago de lo no
debido y la comunidad.
3. DELITOS. Desde el punto de vista del derecho civil, es un hecho ilícito, cometido con
intención de dañar, y que causa perjuicios a otra persona.
4. CUASI-DELITO. El cuasi-delito se diferencia del delito sólo en el elemento psicológico;
no existe la intensión de dañar, sólo hay descuido o culpa. En ambos casos, los autores
están obligados a indemnizar perjuicios.
5. LA LEY. Las obligaciones que nacen de la ley, presentan características especiales:
a. OBLIGACIONES NATURALES. La disposición legal que crea obligaciones, no es
arbitraria, esto es, no se funda en hechos personales de la parte obligada, sino en
circunstancias naturales, que la ley aprecia justicieramente. Así, por ejemplo, para
imponer a los padres la obligación de cuidar de la crianza y educación de sus hijos.
b. OBLIGACIONES DE ORDEN PÚBLICO. Estas obligaciones responden al interés
público y se imponen aún contra la voluntad de las personas a quienes afectan, La
ley quiere que indispensablemente se cumplan y las partes carecen de facultad
para eludirlas o modificarlas. Pero aquí nos referimos a aquellas leyes que se
clasifican como de orden público; y no, a las que desempeñan el papel de
supletorias de la voluntad de las partes.
La diligencia propia del bonus pater familias, según su noción romanística, se aprecia in
abstracto, es decir con relación a un tipo ideal, según criterio objetivo y general, que en la
materia supone una persona que tiene presentes los propios compromisos y es consciente de
las respectivas responsabilidades,26 concepto que se contrapone a la apreciación de la
diligencia in concreto, que es la que el hombre medio pone en sus propios asuntos (diligentia
quam in suis).
26
Messineo, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires: Ed. EJEA; 1971, t. IV, p. 203
210
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Tipos de Responsabilidad
1. RESPONSABILIDAD PROFESIONAL
2. RESPONSABILIDAD MÉDICA.
Es la obligación de los médicos, de dar cuenta ante la sociedad por los actos realizados en la
práctica profesional, cuya naturaleza y resultados sean contrarios a sus deberes, por
incumplimiento de los medios y/o cuidados adecuados en la asistencia del paciente; pudiendo
adquirir a veces, relevancia jurídica. La responsabilidad se inicia con el juramento de buen
desempeño de la profesión y desde su inscripción en la matrícula respectiva (Colegio
Profesional); y, en relación con el cliente.
Esta situación crítica era atribuida al gran número de profesionales médicos y a la competencia
encarnizada, lo que él llamaba la “Caza del Cliente”. Se refería a los médicos pobres que
ejercían su arte en los barrios obreros, donde no pasaban desapercibidas su accionar, y que
eran con rapidez expuesta a la luz del día por la prensa, y con mucha frecuencia entregadas al
juicio del público, pero ya desnaturalizadas. El ambiente social moderno y la prensa periódica,
autoridad directora de la opinión pública, —decía—, son dos factores nuevos que concurren en
nuestra época a complicar más y más esta cuestión de la responsabilidad médica y a fomentar
la incoación de procesos en los que entran directamente en juego.
Hoy, casi un siglo después, no ha cambiado esta situación crítica en el ejercicio de la profesión
médica, por lo que será necesario conocer, dicha responsabilidad, cuando nace y cuando
debemos responder por ella.
27
Gisbert Calabuig, Juan Antonio. Medicina Legal y Toxicología, 5º edición. Barcelona: Ed. Masson; 1998. p. 88
211
CAPÍTULO DÉCIMO RESPONSABILIDAD CIVIL
"La obligación que tienen los médicos de reparar y satisfacer las consecuencias de los
actos, omisiones y errores voluntarios, e incluso involuntarios dentro de ciertos límites,
cometidos en el ejercicio de su profesión".
“La obligación a que están sujetos los médicos de sufrir las consecuencias de ciertas
faltas por ellos cometidas en el ejercicio del arte, faltas que pueden originar una doble
acción civil y penal”.
3. RESPONSABILIDAD JURÍDICA.
Es la obligación de las personas demandadas o imputables de dar cuenta ante la justicia de los
actos realizados contrarios a la ley y sufrir las consecuencias legales.
1. CIVIL . Particularmente cuando se atenta contra un bien o derecho de tipo privado, lo cual
obliga a resarcir o reparar en forma patrimonial o pecuniaria.
2. PENAL. Cuando se afecta un derecho catalogado como bien social, el cual incluye la vida
e integridad de los individuos de modo que cuando se viola obliga a pagar mediante
sanción o pena que la sociedad impone, y responsabilidad administrativa cuando el
responsable es un ente público o un servidor oficial.
La responsabilidad penal se origina en una conducta tipificada como prohibida por la
sociedad. Esta responsabilidad es absolutamente personal y cesa con la muerte del
individuo.
Ahora bien, para que se cometa un acto ilícito necesariamente se tiene que violar una norma
jurídica. Cuando la norma que se viola es una conducta tipificada en el Código Penal, estamos
ante la comisión de un delito (criminal), y toda persona penalmente responsable lo es también
civilmente y está obligada a la reparación de los daños materiales y morales causados por el
delito. La comisión de un delito es de orden estrictamente personal y nadie puede ser acusado
por un delito que cometió otra persona. Para que una persona cometa un hecho ilícito, es
necesario, como hemos afirmado, que infrinja una Ley, decreto, resolución etc., dictada por una
entidad pública en base a las facultades otorgadas por la Constitución y las leyes. Pues bien, la
comisión de ese hecho ilícito (violación de norma) se puede dar con doloi (intención
premeditada de causar daño), culpa (se causa daño sin intención) o simplemente mediante
omisión.
RESPONSABILIDAD CIVIL
Todo acto o hecho del hombre —o de las cosas vinculadas con éste— implica responsabilidad;
lo que trae, a su vez, agregado el deber de resarcir o reparar en el supuesto de que se haya
28
Lacassagne, A. Medicina Legal. Barcelona: Ed. Herederos de Juan Pili; 1911. t. I, p. 68.
29
Mortales Guillen, Carlos. Código Penal. 2º edición. La Paz: Ed. Gisbert; 1993. p. 263-264
212
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
cometido una falta; o sea que la regla legal es concreción del principio moral que prohíbe
causar daño a otro.
Cuando la conducta no se ajusta a la señalada por la ley o por el contrato se impone una
sanción resarcitoria o reparadora, es decir, el restablecimiento de la situación al estado anterior
o su equivalencia indemnizatoria si aquello no fuera posible.
“la consecuencia de la comisión de un acto ilícito que causa daño a otro y obliga al
que lo cometió a resarcir o reintegrar el patrimonio del perjudicado”
Existe una amplia división de responsabilidad civil, practicada por la doctrina jurídica, desde
nuestro punto de vista, puede ser clasificada por la relación de los sujetos involucrados en la
situación generalmente de responsabilidad, como contractual y extracontractual.32
30
Mazeaud, H. Mazeaud, J. Lecciones de Derecho Civil. Buenos Aires: Ed. EJEA; 1969. 2º parte, vol. II, p.9
31
Messineo, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Op. Cit., p. 245 - 249
32
Mazeaud, H. Mazeaud, J. Lecciones de Derecho Civil. Op. Cit., p.10
33
Ibíd. p.10
213
CAPÍTULO DÉCIMO RESPONSABILIDAD CIVIL
Contrato
del acuerdo celebrado entre partes, sólo serán necesarios, para su validez, en los contratos
denominados solemnes.
“Una variedad de negocio jurídico bilateral, conformado por el acuerdo de dos o más
partes con el objeto de constituir, modificar o extinguir relaciones de derecho de
carácter patrimonial, a través de la composición de intereses opuestos”
“Una especie de convención por la cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer
o no hacer alguna cosa… es una especie de convención que produce obligaciones,
porque es hecha con intensión de obligarse; animo contrahendae obligationis. No
hay contrato sin que medie acuerdo de voluntades de dos o más persona; de modo
que todo contrato es siempre una convención, pero no toda convención es contrato”.
Hay contrato cuando dos o más personas se ponen de acuerdo para constituir,
modificar o extinguir entre sí una relación jurídica.
Art. 491º.- (Contratos y Actos que Deben Hacerse por Documento Publico).
34
Kaune Arteaga, Walter. Teoría General y los Principales Contratos. 2º ed. La Paz: Ed. Teddy Libros; 1982. p. 37
35
Barros Errazuriz, Alfredo. Curso de Derecho Civil, 2º parte Contratos. Santiago: Ed. Claret; 1917.p. 5-6
36
Código Civil Boliviano, Ley de 2 Abril de 1976
37
Ibíd.
215
CAPÍTULO DÉCIMO RESPONSABILIDAD CIVIL
I. Si la ley exige que el contrato revista una forma determinada, no asume validez sino
mediante dicha forma, salva otra disposición de la ley.
II. Fuera del caso previsto en el parágrafo anterior si las partes han convenido en
adoptar una forma determinada para la conclusión de un contrato, esa forma es la
exigible para la validez.
Por ese motivo se considera que el contrato es, por excelencia, el ejemplo del negocio jurídico
en que manifiesta con eficacia máxima la libre voluntad de los sujetos de derecho.
Se denomina acto jurídico clínico, al acuerdo de voluntades expreso, tácito o por disposición de
la ley, que sostiene una persona denominada medico y otra llamada paciente, y que tiene como
objeto, diagnosticar, atender, prevenir, curar y/o habilitar a otra persona llamada paciente.
Son requisitos esenciales de un contrato los elementos que lo constituyen, esto es, condiciones
indispensables para fijar su existencia y perfección. Son elementos de todo contrato y de
216
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
aplicación general los siguientes requisitos: Capacidad, consentimiento, objeto y causa. Pero
nuestro Código Civil enuncia los requisitos de la siguiente manera:38
Carlos Morales Guillen,39 hace notar lo siguiente. “El precepto trae la inexplicable novedad de
omitir la capacidad, sin la concurrencia de la cual no puede existir el contrato, entre los
requisitos esenciales de éste, para reglarla en sección aparte (art. 483). En cambio, agrega a
los requisitos esenciales la forma, cuando es legalmente exigible. Inclusión abstrusa que
carece en absoluto de base científica”.
Capacidad
La capacidad es la aptitud legal de una persona para adquirir derechos subjetivos, ejercitarlos y
contraer obligaciones por sí misma, y sin la autorización de otra.
Para Walter Kaune la capacidad se dividen en dos clases:40
La regla es que toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara
incapaces. No se conciben seres humanos que no cuenten con capacidad, se la adquiere por
el solo hecho de la existencia y dura desde la gestación hasta el fallecimiento.
Por lo tanto, la capacidad jurídica y de obrar son cualidades o poderes jurídicos conferidos a
las personas por el ordenamiento jurídico, para que sean titulares de derechos subjetivos y los
ejerciten contrayendo obligaciones.
Morales Guillen indica: Cuando falta habitual o actualmente la inteligencia y la libertad, faltan
también la aptitud para consentir, por consiguiente, la capacidad natural de contratar. Es una
ley de la naturaleza, que nadie puede exigir que sea demostrada. Por eso la ley se ocupa
exclusivamente de regular la capacidad legal. La regla del artículo, en consecuencia, debería
38
Código Civil Boliviano, Ley de 2 Abril de 1976
39
Morales, Guillen Carlos. Código Civil. 2º edición. La Paz. Ed. Gisbert; 1982. p. 516
40
Kaune, Walter. Teoría General y los Principales Contratos. Op. Cit. p. 126
217
CAPÍTULO DÉCIMO RESPONSABILIDAD CIVIL
decir con más propiedad: toda persona puede contratar si no está declarada incapaz por la ley.
Dicho de otro modo, para contratar legalmente, es necesario que la persona no se encuentre
en ninguna de las condiciones en que la ley encuentre una causa de incapacidad. Es principio
que la capacidad es la ley y la incapacidad es la excepción.
La ley declara incapaces a cierto grupo de persona para ejecutar ciertos actos, como ser: por
su edad, estado mental y otros.
II. El contrato realizado por persona no sujeta a interdicción, pero incapaz de querer o
entender en el momento de la celebración, se considera como hecho por persona
incapaz si de dicho contrato resulta grave perjuicio para el autor y hay mala fe del otro
contratante.
Cuando la ley usa el término incapacidad o incapaz, es obvio que se trata de la capacidad de
ejercicio, porque la incapacidad de goce originaría la inexistencia del contrato, ya que habría
imposibilidad jurídica de realizarlo. No puede concebirse la incapacidad de goce.
INCAPACIDAD.
218
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Desde el punto de vista de los pacientes, a quien se le reconoce dos especiales prerrogativas:
1) la de la libertad de elección del médico y 2) la de dar por terminada tal relación en cualquier
momento, prerrogativa esta que debe ser celosamente respetada por el médico. En la Ley
3131, en el capítulo VI, Derechos y deberes de los pacientes, indica:41
La citada Ley del Ejercicio Profesional Médico, 3131 en el capitulo V, Derechos y Deberes del
Médico, dice:
f) En caso de urgencia ningún médico, centro de salud, hospital o clínica podrá negar
su atención básica.
g) Brindar atención cuando una persona se encuentre en peligro inminente de muerte
aún sin el consentimiento expreso.
h) Otorgar los beneficios de la medicina a toda persona que los necesite, sin distinción
alguna y sin más limitaciones que las señaladas por ley.
De lo anterior podemos deducir, que el médico podrá excusarse de brindar sus servicios
profesionales, solamente, cuando no le corresponda a su especialidad, y que el enfermo
rehúse las indicaciones prescritas.
41
Ley del Ejercicio Profesional Médico. Ley Nª 3131 del 8 de Agosto de 2005.
42
Morales Guillen, Carlos. Código Civil. Op. Cit. p. 517
219
CAPÍTULO DÉCIMO RESPONSABILIDAD CIVIL
una prestación respecto de la otra u otras; o bien, con el de obligarse una o sólo algunas para
con la otra u otras, que aceptan sin asumir ninguna obligación correlativa.
Luego, el consentimiento se expresa por una declaración externa, que es lo que regula el
precepto, y que manifiesta el acto interno de voluntad mediante formas naturalmente idóneas:
formas libres y formas solemnes, que tienen expresiones directas o indirectas. Las primeras
constituyen el consentimiento expreso, que resulta de todos los signos posibles por los cuales
se manifiestan las ideas; es decir, del lenguaje hablado o escrito, inclusive mímico, que
excepcionalmente puede considerarse entre los signos inequívocos que menciona el artículo.
Las formas indirectas, se confunde en la noción general del consentimiento tácito y resultan de
todos los signos y actos exteriores no destinados a manifestar la voluntad, pero que la
manifiestan accidentalmente, por ser incompatibles con una voluntad diversa. Nuestro Código
Civil indica:
El consentimiento se manifiesta por dos actos sucesivos que son la oferta y la aceptación. Las
dos voluntades, exteriormente manifestadas y concordes, una en oferta y la otra en aceptar,
producirán el efecto jurídico buscado, con la participación que el contratante
Para que el consentimiento haga surgir el contrato con plena validez y no sea susceptible de
nulidad o de anulabilidad, es necesario que provenga del acuerdo de voluntades de dos o más
partes dotadas de capacidad de entender y de querer y de capacidad de obrar, y que esté
exento de vicios, es decir que la voluntad de las partes no haya sido influenciada en su
formación por elementos perturbadores.
43
Ibíd. p. 538
220
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Como es un hecho jurídico, por eso, como todos los hechos jurídicos se prueba por todos los
medios y la carga de la prueba recae sobre el contratante que ha sufrido el error (Mazeaud).
1. ERROR
Se denomina error a la disconformidad de nuestra idea con la naturaleza de las cosas, o sea, el
concepto inexacto que tenemos de alguna cosa. Consiste en creer verdadero lo que es falso o
creer falso lo que es verdadero.
El error no es lo mismo que ignorancia, la cual consiste en no saber una cosa. La ignorancia
desconoce las cosas, el error cree saberla, pero se engaña. El error puede ser de hecho o de
derecho:
El error es esencial cuando recae sobre la naturaleza o sobre el objeto del contrato.
44
Ibíd. p. 540
221
CAPÍTULO DÉCIMO RESPONSABILIDAD CIVIL
Otra situación se da hoy, cuando se anuncia servicios de salud por parte de la llamada
medicina, natural, alternativa u homeopática, quienes abarcan una serie de especialidades y
ofrecen productos naturales que curan todo, los pacientes pueden caer en un error sustancial;
pues, creído que dichas pociones curan supuestamente el SIDA, cáncer, enfermedades
crónicas, etc.
2. VIOLENCIA
Se llama violencia o fuerza el medio que se usa contra alguna persona para obligarla a
consentir contra su voluntad en un acto jurídico. No es dispensable que la violencia sea
222
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
material o de hecho; basta el miedo, metus, o la intimidación cuando se inspira a uno de los
contratantes el justo temor de verse expuesto él, su consorte o alguno de sus ascendientes o
descendientes, a un mal irreparable y grave.
La violencia, en general, evoca la idea de una presión ejercida sobre la voluntad de una
persona. En el dominio de las obligaciones, esa presión constriñe a ésta a celebrar un acto o
un contrato. Vicia el acto o el contrato la coerción que de la violencia resulta: el acto obtenido
bajo semejante opresión, no es obra de la voluntad libre y espontánea y por ello está afectada
su validez.
Puede ser muy cierto que el contrato celebrado por una persona forzada es siempre voluntario,
porque le quedaba la posibilidad de elegir el mal amenazado; pero, su determinación no fue
libre ni espontánea. Un impulso poderoso le impuso esa determinación, acompañada de la
secreta intención de no cumplirla, como Ariosto hace decir a Orlando furioso: Promesso gli ho,
non gia per osservargli, che fatto per timore nullo é il contratto (Le prometí, no observarlo, que
el contrato se hizo por miedo. Giorgi). Los autores Messineo, Mazeaud, distinguen dos clases
de violencia:45
La violencia no sólo puede ser ejercida en el propio contratante, sino en las personas o los
bienes de terceros allegados a él: cónyuge, ascendientes, descendientes. Inclusive en
personas que, sin hallarse vinculadas al intimidado por parentesco alguno, lo estén
afectivamente, quizá en mayor grado que por el parentesco.
El temor reverencial, es el que se experimenta respecto de las personas que tienen un especial
ascendiente sobre uno.
45
Ibíd. p.543
223
CAPÍTULO DÉCIMO RESPONSABILIDAD CIVIL
El uso o la amenaza de hacer valer una vía de derecho sólo invalida el consentimiento
cuando esta dirigida a conseguir ventajas injustas.
Al igual que el error y por las mismas razones, la violencia puede probarse por los medios de
prueba.
Tradicionalmente, los tratadistas y las legislaciones, señalan a la violencia dos elementos: uno
esencial y positivo y otro accesorio y negativo:46
1. ELEMENTO ESENCIAL. Debe ser capaz de producir una impresión fuerte, de cierta
intensidad y cierta gravedad en una persona de sano juicio (debe ser de tal naturaleza,
dice el art. “que impresione a una persona razonable”), (no ya como en el Derecho
romano, que exigía que fuera tan grave -atroz- capaz de quebrantar al hombre más
esforzado). Este es el carácter objetivo del precepto, establece para todos. una
dosificación uniforme. Su carácter subjetivo, resulta de su disposición in fine: se
atenderá la edad (sexo) y la condición de las personas intimidadas por la violencia. El
precepto ha omitido la consideración del sexo, sin razón explicable. La graduación de la
violencia será diferente para el hombre y la mujer, para el adolescente, para el hombre
en la plenitud de la vida o de la vejez. Los autores dan preeminencia al carácter
subjetivo sobre el objetivo, al considerar la medida en que la violencia ha obstruido la
voluntad del sujeto, cuya coacción debe ser determinante. La mayor parte de los
civilistas, sostienen que, para considerarla vicio del consentimiento, la violencia debe ser
determinante.
2. ELEMENTO ACCESORIO . Para viciar el consentimiento, la violencia debe ser además
injustificada, (ilegítima, dice Mazeaud). No es así cuando la extorsión no es injusta, es
decir cuando está justificada por las circunstancias en que se realiza. Tal la excepción
resultante del simple temor reverencial, (Art. 480), hacia los padres y ascendientes –sin
que haya habido violencia ejercida– que de hecho es capaz de influir, en forma decisiva,
sobre la voluntad de uno de los contratantes. Es una coacción en cierta medida, pero
coacción perfectamente legítima, justificada, que no evita la aplicación de las reglas
contractuales.
La coacción, puede resultar de acontecimientos independientes de la voluntad de las
partes que, generalmente, se considera dentro de la teoría del estado de necesidad que,
en este caso, no es precisamente el reglamentado por los Arts. 986 y 987. Aquí se trata
de un consentimiento obtenido bajo el influjo de la violencia proveniente de sucesos
externos, (ajenos a la voluntad de los contratantes), abusando de la situación: exigirle la
mitad de su fortuna por salvarle la vida al secuestrado por delincuentes; a la madre del
hijo en peligro de perecer en una inundación o en un incendio, por ejemplo. En estos
casos, existe violencia ejercida por el hombre sobre el consentimiento, elemento
46
Ibíd. p. 545
224
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
La violencia debe ser de tal naturaleza que pueda impresionar a una persona
razonable y le haga temer exponerse o exponer sus bienes aun mal considerable y
presente. Se tendrá en cuenta la edad y la condición de las personas.
Consideramos que, en la relación medico-paciente, no existe razón de creer que ésta se halla
sujeta por razón de fuerza o violencia, no estimamos posible tal situación.
3. DOLO
Se llama dolo a todo engaño, fraude o maquinación insidiosa de uno de los contratantes que
induce al otro a prestar su consentimiento para celebrar un contrato, de manera que sin él no
se hubiera realizado. La palabra dolo se emplea para designar un vicio del consentimiento, o
sea, se comete dolo como medio de arrancar el consentimiento para un acto jurídico; por su
naturaleza, es anterior a la celebración del acto que incide. En un contrato ya celebrado o
contra un derecho adquirido, cabe la alegación de fraude, no de dolo.
El dolo invalida el consentimiento cuando los engaños usados por uno de los
contratantes, son tales que sin ellos el otro no habría contratado.
"Dolo malo es toda astucia, mentira o maquinación empleada para sorprender, engañar o
defraudar a otro".
“toda especie de artificio de que se vale una persona para engañar a otra".
“un error provocado, un engaño: la víctima del dolo no sólo se engaña, sino que ha
sido engañada”.
“un error del declarante (llamado por eso deceptus), error que obra como
determinante de la volición”.
Es probable que exista una situación de dolo cuando el médico, supuestamente, engaña a su
paciente haciéndole creer que sufre una enfermedad que solo él puede tratarlo o que él tiene
los instrumentos sofisticados para la misma, llevando así tratamientos prolongados e
innecesarios; otro tanto ocurre cuando se vale el médico, de informes de laboratorio y de
gabinete erróneos o falsos, con los que somete, al paciente, a intervenciones quirúrgicas
225
CAPÍTULO DÉCIMO RESPONSABILIDAD CIVIL
innecesarias por el solo hecho de no “perder al paciente” y, por supuesto, por cuestiones
onerosas.
Otro ejemplo de dolo se da cuando el medico promete a su cliente mediante una intervención
quirúrgica de liposucción o cirugía estética, reducirle de peso o bajarle de edad; a cambio de
estafarlo económicamente.
47
Molina Arrubla, Carlos. Responsabilidad Penal en el Ejercicio de la Actividad Médica. 2º edición. Bogotá: Ed.
Biblioteca Jurídica DIKE; 1998. p. 37-39
226
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Objeto
Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer
o no hacer. El mero uso de las cosas o su tenencia puede ser objeto de declaración. En otras
palabras, no puede haber obligación sin que haya una cosa o un hecho que sea materia o
constituya un objeto.
El objeto del contrato es producir una obligación de dar, hacer o no hacer, y es la obligación la
que tiene por objeto una cosa o un hecho; por lo tanto, no es posible atribuir al contrato un
objeto diverso del que tiene la obligación que él produce.
Son objeto de los contratos: la cosa que el obligado debe dar; y el hecho de que el obligado
debe hacer o no hacer. El objeto del contrato debe: (1) Existir en la naturaleza, (2) ser
determinado, o determinable en cuanto a su especie y (3) estar en el comercio
Morales Guillen concluye: Se considera verdad eterna la de que todo contrato ha de tener por
objeto, una cosa que uno de los estipulantes se obliga a dar, a hacer o no hacer. Por eso se
dice que el objeto es tan consubstancial al contrato, como el hidrógeno al agua.
De la noción que el contrato, considerando como fuente de las obligaciones, da el art. 450, se
deduce fácilmente el criterio jurídico para determinar su objeto. Si el contrato es un acuerdo
para constituir, modificar o extinguir una relación jurídica, no es equivocado afirmar que el
objeto del contrato es siempre la obligación. Por lo menos el objeto inmediato, que se reduce a
una simple definición que abraza por completo la teoría de las obligaciones. La importancia del
examen se presenta, cuando se avanza para considerar el objeto mediato del contrato, o como
se dice corrientemente, el objeto de la obligación contractual.
227
CAPÍTULO DÉCIMO RESPONSABILIDAD CIVIL
2. OBJETO DEBE SER POSIBLE. El antiguo aforismo decía: Impossibilium nulla obligatio.
La imposibilidad que anula el objeto debe ser absoluta; la simple imposibilidad relativa,
esto es, personal al obligado, no es bastante para establecer que la obligación carece de
objeto.
Se distingue la imposibilidad absoluta, de nulidad insubsanable, de la imposibilidad
relativa susceptible de ulterior perfeccionamiento. La absoluta es perpetua, sin
posibilidad de rectificación o temporal, que puede cumplirse donde y cuando la
prestación sea posible.
La imposibilidad es natural cuando se refiere a la entrega de una prestación que tiene
por objeto individuos, especies o géneros no subsistentes: compra de un dinosaurio v.
gr.; entrega de cosa que naturalmente no son susceptibles de ocupación: aire, luz, mar;
las prestaciones de un hecho personal, positivo o negativo, que ningún poder humano
sea capaz de lograr hacer parir a los machos: v. gr. No carece de importancia ilustrativa,
señalar en este tercer punto, otros ejemplos que, con igual o mayor escepticismo que el
de quienes tenían por locos a Colón o a Fulton, algunos autores consignaban sobre él
no hace medio siglo: hacer un viaje a la luna o dar la vuelta al mundo en un día.
La imposibilidad es jurídica, cuando tiene en mira un quid iuris incompatible con la ley,
de manera que no se pueda concebir su existencia. En esta categoría, puede señalarse
la prestación de adquirir derechos de familia, civiles o políticos sin las condiciones
esenciales requeridas por la ley; la de pretender adquirir derechos reales sobre cosas
fuera del comercio del derecho positivo, como v. gr., sobre bienes del dominio público
(carreteras, calles, etc.); a aquéllas con que se quiere adquirir un derecho de que ya se
goza, como por ejemplo querer comprar la cosa de que ya se es propietario, que sería
un contrato vano aún cuando el estipulante ignorara su derecho.
3. OBJETO LÍCITO. La regla general en Derecho Civil es la libertad de las partes para
celebrar cualquier acto o contrato, de modo que en general todo objeto es lícito. Pero,
por razones de justicia, moralidad o conveniencia pública, la ley prohíbe ciertos actos y
contratos, y entonces su objeto es ilícito o contrario a la ley.
El objeto ilícito produce la nulidad absoluta del acto, y por consiguiente no hay acción
para demandar el incumplimiento de la obligación. Pero si se cumpliese el contrato a
sabiendas de que el objeto es ilícito, la ley castiga al que lo cumple.
Entre las prestaciones que no constituyen delito, pero que son objeto de particulares
prohibiciones civiles, pueden anotarse:48
a. Prestaciones contrarias al ejercicio de los derechos innatos de la persona, como la
vida, la salud y la integridad personal (Art. 6 y 7). Sería ilícito el objeto contractual de
dejarse matar, mutilar, o aprisionar, v. gr.
b. Modificaciones o renuncias a las normas del régimen legal de la comunidad de
gananciales (Art. 102, c.f.).
c. Pacto de permanecer en comunidad por más de cinco años (Art. 167, II).
d. Pactos por intereses usuarios o que admiten anatocismo (Arts. 412 y 413).
e. Pacto de renuncia anticipada al remedio de la lesión (Art. 566) o pactos contrarios a
la prohibición de las sociedades leoninas (Art. 770), que son ofensivos de la justicia
conmutativa.
f. Pacto por término superior al fijado por ley para el rescate en la venta (Art. 642).
g. Donaciones hechas por los tutores o a los tutores y renuncias anteladas a la
revocación por ingratitud (Arts. 662, 665 y 680)
48
Morales Guillen, Carlos. Código Civil. Op. Cit., p 559 - 560
228
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
El Objeto del acto jurídico clínico es el tratamiento médico-quirúrgico, que el medico previo al
análisis del caso especial, hace sobre el paciente, con los riesgos que pueden ser inherentes.
El objeto de los contratos en el área de salud, se desdobla de la siguiente manera:
Carlos Molina Arrubla, 49 distingue los deberes que, con motivo del surgimiento de esta
relación médico-paciente, asume cada una de las partes contratantes.
49
Molina Arrubla, Carlos. Responsabilidad Penal en el Ejercicio de la Actividad Médica. Op. Cit. p. 41-44
229
CAPÍTULO DÉCIMO RESPONSABILIDAD CIVIL
230
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
i
Oportunos, esto es, que se haga lo que es debido, y cuando sea debido:
dicho en palabras un poco más técnicas, que el tratamiento sea el
indicado y oportuno.
ii Técnicos, vale decir, que se siga la técnica diseñada, recomendada o
reconocida por normas o protocolos de tratamiento como indica el artículo
4 de Normas y protocolos de Reglamento de la Ley 3131, decreto
supremo 28562, o bien en la literatura, o bien por las entidades científicas
pertinentes (que es lo que en el campo jurídico se denomina la lex artis:
hacer las cosas como lo indica la "ley propia del arte ejecutado").
(3) Finalmente, dentro de este tópico, elaborar y, obviamente, conservar la historia
clínica del paciente, en los términos y condiciones previstas en el artículo 12, j)
de la Ley 3131; y del 7, del Capítulo II, de la elaboración del expediente médico
o clínico del Reglamento para la elaboración, manejo y archivo del expediente
Médico o Clínico.
c. DESPUÉS DE LA INTERVENCIÓN. Después de ejecutada la respectiva intervención,
el médico tiene, igualmente, ciertos "deberes" para con su paciente, como los
siguientes:
(1) Vigilar, atender, la recuperación de su paciente, ejerciendo el respectivo control
(directo o indirecto, según sea el caso y lo permitan las circunstancias), tanto
sobre el postoperatorio inmediato, como sobre el postoperatorio tardío.
(2) Guardar, preservar, el "secreto profesional", en la forma y condiciones
establecidas en los Artículos 4 y 12, k), de la Ley 3131.
(3) Expedir los certificados médicos que le sean solicitados por el paciente o a
instancias de éste (Artículo 12, i), de la Ley 3131.
2. LOS DEBERES DEL PACIENTE. Pese a que es él la parte fundamental dentro de esta
relación, desde el punto de vista de la afectación personal, es lo cierto que no resultan
ser tantos los deberes del paciente, como los que en su momento trazamos para el
médico, con lo que en momento alguno se quiere significar que sean menos importantes
o trascendentales. Esos deberes del paciente podrían ser sintetizados en dos:
a. COOPERACIÓN. En cooperar con el Médico, informándole de sus dolencias,
afecciones, síntomas, etc., a fin de que este último pueda precisar con mayor
confiabilidad y certeza el correspondiente diagnóstico (de lo cual dependerá,
evidentemente, la selección del mejor y más oportuno tratamiento), así como
siguiendo todas las indicaciones que le sean por aquél prescritas. El artículo 14, b)
de la ley 3131, indica: Todo paciente tiene deber de: Cumplir oportuna y
disciplinadamente las prescripciones e indicaciones médicas.
b. HONORARIOS. En sufragar el costo de los honorarios profesionales pertinentes, en
caso de atención particular, como es el ejercicio libre de la profesión médica. El
Artículo 11, a) de la ley 3131, indica: Todo medico tiene derecho a una
renumeración justa y d) ejercer la profesión en forma libre y sin presiones.
Causa
Es el motivo que induce al acto o contrato. La palabra causa no se toma aquí en sentido de
fuente u origen de la obligación, sino en el sentido del motivo o razón legal inmediata que
justifica la constitución de la obligación, o sea, la causa impulsiva o motiva.
231
CAPÍTULO DÉCIMO RESPONSABILIDAD CIVIL
Si bien no es necesario expresar la causa que induce o motiva a cada uno de los contratantes
a celebrar tal convenio, es lo cierto que, de una parte, esa causa tiene que existir, para que
pueda predicarse la validez de ese acto o contrato, entendiendo, que "la pura liberalidad o
beneficencia es causa suficiente"; y de la otra, que ella tiene que ser lícita, entendiendo por
ilícita, "la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público".
El tratamiento médico-quirúrgico, que el medico hace sobre el paciente, debe ser conforme a
las disposiciones éticas y jurídicas; es decir, no pueden efectuarse intervenciones o
tratamientos médicos que contravengan la ley y la ética del médico, como pueden ser el aborto
o la eutanasia.
La norma general y las costumbres indica que "todo contrato legalmente celebrado es ley para
los contratantes", de tal manera que, de un lado "no puede ser invalidado sino por
consentimiento mutuo o por causas legales", y del otro, que "los contratos deben ejecutarse de
buena fe", de suerte tal que "obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las
cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a
ella".
El contrato tiene fuerza de ley entre las partes contratantes. No puede ser disuelto sino
por consentimiento mutuo o por las causas autorizadas por la ley.
232
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Siguiendo a Molina Arrubla, conozcamos ahora cuáles son las formas en que puede
incurrirse en un incumplimiento contractual, a quién corresponde en tal caso la carga de la
prueba y, finalmente, cuáles son los derechos o prerrogativas que asisten al contratante
insatisfecho:50
50
Ibíd. p. 45-51
233
CAPÍTULO DÉCIMO RESPONSABILIDAD CIVIL
234
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
235
CAPÍTULO DÉCIMO RESPONSABILIDAD CIVIL
236
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Molina Arrubla concluye:51 En síntesis, pues, la responsabilidad de los médicos por una
defectuosa (cumplimiento parcial) prestación de sus servicios, dice referencia a una obligación
de medio, por vías de lo cual se tiene que el médico sólo se obliga a brindar a su paciente
todos sus conocimientos, habilidades, capacidades y entrenamientos, en aras de la
consecución, recuperación y/o mantenimiento de la salud de este último. De allí que, si este
último pretende comprometer la responsabilidad contractual del primero, por un cumplimiento
defectuoso de sus obligaciones (referido, por ejemplo, a la no obtención de los resultados
esperados y anhelados), tiene que demostrar la culpa del médico respecto de ese tratamiento
defectuoso: así, lo que habrá de demostrar ese paciente insatisfecho es que el médico no
observó la debida diligencia y cuidado en el cumplimiento de sus deberes contractuales, al no
haber hecho lo que tenía que hacer, o no haberlo hecho cuando tenía que hacerlo, o no
haberlo hecho como debía hacerlo, por negligencia, impericia, imprudencia o violación de la lex
artis.
Ahora bien, si de lo que se trata es que, de manera absoluta, el médico no cumplió con su
obligación de atender al paciente, como, por ejemplo, cuando no compareció siquiera a colarle
el yeso, de los que se trata es de que estaremos ya situados frente a un incumplimiento puro y
simple de la obligación de medio a la cual estaba comprometido, y no frente a una obligación
de resultado incumplida, como erróneamente entienden algunos.
Evidentemente, lo expuesto en cuanto hace con la “carga de la prueba” opera tan solo, en el
campo civil, y no en lo penal ni tampoco en lo administrativo
Hemos venidos revisando los contratos en el área del derecho civil, en especial de sus
elementos, los mismos que nos orientaran en la comprensión de los contratos en los servicios
de salud.
Los servicios de salud no sólo son ofrecidos en forma privada por un médico individual, sino
también en forma corporativa, tanto privada como estatal. Realizaremos, en este apartado, un
análisis de la responsabilidad jurídico-civil en la cual puede incurrir, desde el punto de vista
contractual, las clínicas y hospitales privados.
Como es de conocimiento general, las instituciones corporativas de salud cuentan con una
infinidad de personal, como ser: médicos, enfermeras, asistentes, personal de apoyo, de
laboratorio, etc., los mismos que tienen una relación de subordinación con la clínica u hospital,
por lo tanto, debemos saber si la relación contractual es con el personal o la institución misma;
esto es necesario para determinar la responsabilidad civil y quienes deben hacer el
resarcimiento respectivo.
51
Ibíd. p. 51
237
CAPÍTULO DÉCIMO RESPONSABILIDAD CIVIL
Los contratos de servicios de salud con un centro hospitalario o clínica pueden celebrarse entre
el paciente y el centro asistencial, que comprende la prestación de servicios, además de los
médicos, paramédicos (enfermeras, fisioterapeutas), asistenciales, hoteleros y de alimentación.
En consecuencia, cabe aquí distinguir dos tipos de contratos:
Una vez diferenciado los tipos de contratos que puede existir dentro la prestación de servicios
de las instituciones de salud, podemos, también, diferenciar la responsabilidad civil de la
siguiente manera:
238
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Las entidades de salud han de responder por los daños que causen los médicos, cuando éstos
estén subordinados al establecimiento. De igual manera la institución será responsable por el
hecho de sus dependientes, como es el caso de las enfermeras y otros colaboradores; en los
accidentes y daños producidos por objetos utilizados en la asistencia del enfermo; las
instituciones deberán tomar previsiones y medidas necesarias para evitar accidentes fortuitos.
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
La responsabilidad civil extracontractual es aquella que surge para una persona que ha
cometido un daño en el patrimonio de una persona, a la cual no le une ningún vínculo
contractual previo.
Se trata de las obligaciones que nacen fuera de contrato, es decir, que se contraen sin
convenio, reglamenta bajo el título de delitos y cuasi-delitos y que otras legislaciones tratan
como de responsabilidad extracontractual, nacida de actos u omisiones en que concurra
cualquier género de culpa o negligencia o de eventos de puro riesgo y que las modernas
corrientes doctrinales y legislativas agrupan bajo la noción general de la responsabilidad civil,
que implica el resarcimiento del daño patrimonial o patrimonialmente estimable causado a un
sujeto jurídico, porque todo problema de reparación de un daño causado a otro es un problema
de reparación civil.
Quien, con un hecho doloso o culposo, ocasiona a alguien un daño injusto, queda
obligado al resarcimiento.
52
Morales Guillen, Carlos. Código Civil. Op. Cit., 1041
239
CAPÍTULO DÉCIMO RESPONSABILIDAD CIVIL
hecho dañoso, sí estaba vinculada con la persona o con la cosa que lo ocasiono. Esta
clase de responsabilidad es también denominada compleja, existen dos variantes:
a. ACTOS Y HECHOS O CONDUCTA DE TERCERA PERSONAS . Los actos y hechos
producidos por las personas que están bajo la custodia o vigilancia de quien se exige
la responsabilidad. Los hijos, empleados y otros dependientes.
b. POR LOS HECHOS DE LAS COSA. La responsabilidad civil se da por los hechos
materializados con (o por) las cosa u objetos, por dos vías:
(1) POR LOS HECHOS DE LAS COSAS ANIMADA. Surge de la cosa o el objeto que
origina el daño, es animada, es decir, se trata de un animal. Animales domésticos,
ganado, etc.
(2) POR LOS HECHOS DE LAS COSAS INANIMADAS. Nace de hechos ocasionados
con cosas inanimadas, se trata de objetos en general.
El padre y la madre o el tutor deben resarcir el daño causado por sus hijos menores no
emancipados o por los menores sujetos a tutela que vivan con ellos, excepto si
prueban que no pudieron impedir el hecho.
Los discípulos y aprendices menores, están más cerca de la condición del hijo im potestate y
del pupilo que del empleado y del doméstico, ligados con sus empleadores en relación de
servicios. Si el profesor o maestro prueba que a pesar de su vigilancia no pudo evitar el hecho,
no hay responsabilidad para éstos.
Los profesores o maestros y los que enseñan un oficio deben resarcir el daño causado
por sus discípulos y aprendices menores de edad no emancipados estando bajo su
vigilancia, excepto si prueban que no pudieron impedir el hecho.
Discípulos y aprendices, son términos que comprenden todos los casos en que se ejercita
sobre el autor del daño, una acción educativa, aun cuando el discípulo o el aprendiz sea mayor
de edad, según la disposición fuente y correspondiente comentario de Messineo. Pero, el art,
en su adopción, ha sido limitado a los discípulos y aprendices menores, sin que se sepa la
razón de la limitación. También los términos profesores y maestros, suponen funciones
igualmente educativas que obligan, por razón del oficio, a la vigilancia.
En el ámbito de los servicioS de salud, los internos y residentes que causen un daño o perjuicio
no son responsables; por lo tanto, los jefes de servicio y los directores de las instituciones de
salud asumirán la responsabilidad.
Nótese bien que el límite de la responsabilidad del patrón o del comitente, está circunscrito a
que el acto ilícito del dependiente se realice en el ejercicio de la incumbencia a que está
destinado, porque en caso contrario (inclusive en los casos en que no está de servicio), falta el
nexo de causalidad entre la incumbencia del supuesto y el evento dañoso. Por eso, es opinión
predominante que, el acto doloso, no meramente culposo, del dependiente, rompe la
responsabilidad.
Los patronos y comitentes son responsables del daño causado por sus domésticos y
empleados en el ejercicio de los trabajos que les encomendaren.
Los Art. 995 y 996, se relacionan con la responsabilidad por el daño de las cosas y de los
animales que una persona tiene en su poder como propietario, poseedor, etc. Del primero (art.
995), surge la hipótesis de que se refiere a cosas o sustancias destinadas a algún tipo de
explotación industrial cuyo manejo guarda y exige extrema diligencia, poniendo especial
cuidado en su utilización; también se refiere a cosas que pueden ser dirigidas por el hombre
(vehículos motorizados) o a cosas que pueden ser movidas por tracción animal o por otros
medios técnico-mecánicos de tracción. No se excluyen de esta regla, las armas de fuego
cargadas que se disparan por descuido o por accidente durante su manipuleo, etc. Ha de
atenerse en estos casos, en las cosas inanimadas hayan ocasionado el daño sin intervención
de la dirección del hombre o de la tracción animal o de otra fuente de energía, o con la
intervención de esos agentes, para determinar la responsabilidad. En el primer caso, puede
tratarse de simple caso fortuito o de fuerza mayor o de culpa de la víctima. En el segundo caso,
habrá que considerar el carácter determinante de la intervención de la persona.
Como la norma se refiere concretamente a cosa inanimada, esto es, no-viviente, comprende
cosas, muebles o inmuebles, excluidos los semovientes (animales), que son objetos de norma
particular (art. siguiente, 996). Para los fines del precepto en examen, no importa que la cosa
sea propia del custodio o que pertenezca a terceros, toda vez que es al custodio a quien
incumbe la obligación de vigilancia, guarda y control. El precepto rige para el propietario,
principalmente, pero también se aplica al no-propietario, poseedor o detentador de la cosa.
Quien tenga una cosa inanimada en custodia, es responsable del daño ocasionado
por dicha cosa, excepto si prueba el caso fortuito o fuerza mayor o la culpa de la
víctima.
241
CAPÍTULO DÉCIMO RESPONSABILIDAD CIVIL
La solidaridad establecida por el art., es regla de rigor para los coautores de un daño. Una
antigua tradición, estableció la regla de la obligación solidaria, de reparar el daño por todos los
que hayan tomado parte en un mismo acto ilícito, por extensión de la regla establecida para las
infracciones penales (art. 92, c.p.)
II. Quien ha resarcido o indemnizado todo el daño, tiene derecho a repetir contra cado
uno de los otros en la medida de su responsabilidad. Cuando no sea posible
determinar el grado de responsabilidad de cada uno, el monto del resarcimiento o de
la indemnización se divide entre todos por partes iguales.
HECHO
El hecho puede ser materializado tanto de manera directa, como indirecta, por parte de quienes
debe asumir la responsabilidad por la patentización del daño; en el último caso, puede
realizarse a través de un tercero, o a través de cosas, tanto animadas como inanimadas.
LA CULPA.
La culpa es un factor subjetivo que pretende establecer la relación o vínculo entre el hecho y la
voluntad o querer del presunto responsable; desde la óptica de la corriente subjetivista será
culpable quien sea moralmente reprochable. Actualmente, este elemento subjetivo tiende a
desaparecer, para dar paso a la concepción de la responsabilidad objetiva; en la concepción
objetiva puede existir culpa sin que haya voluntariedad del agente, en tal sentido, sostienen
que alcanza con la comparación entre conducta obrada por el sujeto y la que hubiese tomado
un hombre promedio de su clase conduciéndose diligentemente.54
53
Molina Arrubla, Carlos Op. Cit. p. 68
54
Pérez de Leal, R. Responsabilidad Civil del Médico. Buenos Aires: Ed. Universidad; 1995, p. 31
242
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
1. LA CULPA LEVÍSIMA. Es una falta de conducta que sólo evitan las personas más
diligentes y cuidadosas, es un error en el cual es común incurrir y sin embargo evitable.
2. LA CULPA LEVE., Es una falta de comportamiento que puede eludirse al proceder con el
cuidado y la diligencia a medias de una persona normal, siendo dicha culpa comparada
con la eficiencia que se obtuvo en una situación similar.
3. CULPA GRAVE. Es un error de la conducta imperdonable, equiparada al dolo, pues en
ella incurren las personas más torpes, es una falta gruesa e inexcusable, pues dicho
comportamiento absurdo, pudo haber sido evitado, hasta por la persona más torpe.
243
CAPÍTULO DÉCIMO RESPONSABILIDAD CIVIL
Hasta ese momento se mantenía la tesis de gradación de culpa que reconocía su origen en el
Derecho Romano, en el que se diferenciaba entre culpa imputable a un "bonus pater familias" y
a un "diligentissimus pater familias".
Otra parte de la doctrina francesa, entre quienes se encontraba Demogue, sostenía el criterio
según el cual para los supuestos de culpa profesional era procedente afirmar que debía existir
"culpa grave" o lata, basada en un grueso error para que ésta hiciera surgir el deber de
responder. Fundamentaban su posición en la convicción de que en medicina todo era materia
opinable por su constante evolución y por no tratarse de una ciencia exacta, en la que
coexisten distintos criterios médicos aportados por las diferentes escuelas de formación en el
arte.
En nuestro país no se halla legislado expresamente la culpa tal, en el Código Civil, esto hace
que las demandas de negligencia, imprudencia e impericia, se lo realice directamente en el
área penal.
EL NEXO CAUSAL
El nexo es la necesaria e imprescindible relación de causa y efecto que debe existir entre el
hecho y el resultado dañoso.
Yungano, 56 interpreta: La palabra “causa” —derivada del griego— tuvo en su origen un sentido
jurídico y significaba “acusación” o “imputación”, con lo cual ya se advertía un sentido
determinante de la relación causal: “el pasar de algo a algo” en expresión de Ferrater Mora. Ya
Aristóteles afirmaba que “todo lo que ocurre tiene lugar a partir de algo” (Metafísica 8.1049-
b28) si bien se ha dicho que en el pensamiento griego la relación causa-efecto no implica una
simple relación, ya que la posibilidad de que una cosa pueda producir otra no radicaba
estrictamente en el hecho en sí, sino en la sustancia en cuanto ésta podía ser motivo de
cambios propios o ajenos.
55
Ibíd. p. 38
56
Yungano, Arturo y col. Responsabilidad Profesional de los Médicos. Op. Cit., p. 137
244
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Es importante indicar que el nexo puede romperse, total o parcialmente, por mediación de una
fuerza mayor, caso fortuito, culpa (exclusiva o compartida) de la victima o, en fin, el hecho de
un tercero, por vías de lo cual se dice que tales eventos constituyen verdaderas causales de
exoneración. Teorías de la relación de Causalidad:
EL DAÑO
245
CAPÍTULO DÉCIMO RESPONSABILIDAD CIVIL
Resulta claro, por lo tanto, que los deberes y obligaciones del médico, en el ejercicio de su
profesión, son exactamente los mismos, exista o no contrato; en consecuencia, debe responder
de igual manera, y sobre las mismas bases, tanto en el plano contractual como en el plano
extracontractual. Este principio del derecho privado se enuncia de la siguiente manera: todo el
que causa un daño, está obligado a repararlo. Pero atendiendo a los términos de la
definición, comprendemos que esa reparación correrá a cargo de una persona sólo cuando
legalmente pueda considerarse que es “culpable”, ya que a nadie puede reclamarse por los
actos que cometa sin culpabilidad. “Fue sin culpa”, decimos corrientemente cuando queremos
que nos excusen de un comportamiento que es malo o causa incomodidad o daño, pero que no
nos sentimos en la obligación moral de reparar. Revisaremos los elementos de la
responsabilidad médica:57
57
Guzmán Mora, Fernando. Responsabilidad Civil del Médico. http://www.medspain.com/ant/n11_abr00/respcivil.htm
247
CAPÍTULO DÉCIMO RESPONSABILIDAD CIVIL
1. HECHO O CONDUCTA
La conducta del médico es honesta y diligente en la relación médico paciente, pero puede
existir casos en que existan conductas adversas que dañen al paciente, los mismos que
pueden ser, entonces, tanto por un hecho positivo (acción por comisión), o como por un hecho
negativo (acción por omisión). La responsabilidad extracontractual del médico surge del hecho
dañoso por omisión, como, por ejemplo: cuando se niega la asistencia médica a un
accidentado, herido o abandonado. En cambio, en la responsabilidad contractual se dan ambas
formas, es decir, por omisión (la conducta de quien omite cumplir sus deberes) y comisión (se
observa la conducta, pero se observa mal, por imprudencia o impericia).
CULPA
La culpa se puede definir como una omisión de cálculo. Como una falta de cuidado, diligencia o
de previsión de un resultado desastroso. La doctrina jurídica dice:58
"...Hay culpa cuando el agente no previó los efectos nocivos de su acto habiendo
podido preverlos o cuando a pesar de haberlos previsto, confió imprudentemente en
poderlos evitar...De lo expuesto se deduce que la capacidad de prever no se relaciona
con los conocimientos individuales de cada persona, sino con los conocimientos que
son exigidos en el estado actual de la civilización para desempeñar determinados
oficios o profesiones..."
IMPERICIA
Del latín: in = sin, peritia = pericia. Se habla en primer término de la impericia cuando faltan la
capacidad, habilidad, experiencia y conocimiento de quien emprende un tratamiento médico,
particularmente cuando éstos no han sido certificados por alguna institución reconocida
legalmente. Consiste, pues, en la incapacidad técnica para el ejercicio de la profesión médica y
equivale a la "inobservation des regles d’art" de la doctrina francesa; a la "malpractice" de los
anglosajones" y al "kunstfehler" de los alemanes.
Es necesario mencionar el concepto de error médico. Este puede evaluarse en dos aspectos:
El que surge de simple ignorancia (en cuyo caso se deben examinar las condiciones que
58
Ibíd. Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sentencia de Junio 2 de 1958
248
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
llevaron a su ocurrencia, pues bien puede haber ocurrido que el médico intervenga apremiado
por una circunstancia que lo va a exonerar de responsabilidad, como es el denominado "Estado
de necesidad", que obliga a intervenir a un paciente por el peligro inminente en que se
encuentra su salud o su vida) ejemplo: El médico general en el área rural que debe intervenir el
abdomen de un herido por arma de fuego en muy mal estado y que al ingresar a la cavidad
abdominal pasa por alto alguna lesión de difícil diagnóstico intraoperatorio.
La otra es la ignorancia atrevida, como acontece en casos de otro médico general no calificado
para intervenir cirugía ginecológica y que, movido por un afán puramente económico, se
aventura en una operación que requiere de gran experiencia y en la que se produce una lesión
en la paciente. En este caso el error cometido no se puede excusar.
NEGLIGENCIA
De latín negligo = descuido, nec = lego, dejar pasar. Se habla de negligencia cuando, a pesar
del conocimiento de lo que debe hacerse, no se aplica y por lo tanto se produce un daño.
Equivale a descuido u omisión. Aquí entran gran número de posibilidades, entre las que se
incluyen todos los registros defectuosos en las historias clínicas, las actitudes de confianza en
la evolución esperada que llevan al médico tratante a descuidar la observación continua
(distinta de “permanente”, pues algunos jueces esperan que el médico se postre en la cama
vecina, para acompañar al enfermo las 24 horas de todos los días hasta su egreso) de su
paciente, la entrega de responsabilidades a personal subalterno sin suficiente preparación o sin
competencia (como ocurre con muchos anestesiólogos que encargan a una enfermera de la
recuperación de paciente, o de los cirujanos que se desentienden del operado antes de que el
procedimiento termine, o de los odontólogos que permiten a su auxiliar actos que les están
vedados, etc.).
"...el médico tiene el deber de poner todo su cuidado y diligencia siempre que atienda
o beneficie a sus pacientes con el fin de probar su curación o mejoría; lo que por
negligencia, descuido u omisión cause perjuicio en la salud de aquellos, incurre en una
conducta ilícita que será calificada por el juez según su magnitud..."
IMPRUDENCIA
De latín in = sin, prudentia = prudencia. La imprudencia consiste en una acción temeraria que
se efectúa a pesar de haberse previsto el resultado adverso que ocasionará el daño en el
enfermo. Esto equivale a efectuar un acto médico sin las debidas precauciones. Es la conducta
opuesta a la que aconsejarían la experiencia y el buen sentido de un especialista en
determinado aspecto de la medicina, para la cual no se pueden tomar riesgos.
59
Ibíd.
249
CAPÍTULO DÉCIMO RESPONSABILIDAD CIVIL
señalando como límite el derecho del otro. Esa conducta externa debe ser observada
racionalmente y así el derecho castiga el error que produce daño.
El médico no se compromete a curar, sino a proceder de acuerdo con las reglas propias de su
ciencia. La jurisprudencia dice así:60
"...el médico debe actuar con prudencia, teniendo en cuenta los riesgos. Si ha
procedido con la corrección que el caso requiere, el fracaso involuntario no se le
puede imputar. Su obligación es disponer de los medios adecuados para la
consecución del fin. Cuando no llega el resultado apetecido, no obstante, el esfuerzo,
la diligencia, el cuidado y la prudencia prestada, ninguna culpa le es imputable y
ninguna responsabilidad puede exigírsele. La jurisprudencia (…) se ha manifestado en
contra del médico cuando este actúa con ligereza e ignorancia de las cosas que debe
conocer..."
Ante una demanda, es natural que el médico se oponga a las pretensiones de su paciente y
quiera exonerarse; puede hacerlo mediante la prueba de la diligencia y cuidado o del caso
fortuito (si esto es lo que alega). De todas formas, si el paciente no prueba la responsabilidad
que endilga al demandado, este será absuelto, porque otro principio del derecho probatorio
reza desde antiguo: "Actore non probante, reus absolvitur"
Si se trata de un daño causado sin que haya mediado el contrato, se dará responsabilidad
extracontractual por el hecho jurídico que lo provocó. (Ejemplos: En el curso de una cirugía se
produce lesión a un órgano que no debía tocarse. O cuando al explorar el abdomen se
encuentra una anomalía diferente a la que causa los síntomas, la cual es intervenida por
cuenta y riesgo del médico (obviamente sin haber tomado el consentimiento del paciente, pues
tal anomalía no era conocida) y a consecuencia de ello se genera un daño en el enfermo.
ACTIVIDADES PELIGROSAS
60
Ibíd. Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Negocios Generales. Sentencia 14-03-42
250
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
En cuanto a la violación de norma o reglamentos, como última de las formas que generan culpa
reconocida por la doctrina jurídica, puede decirse que, siempre que tanto las normas de ética
médica (que ordenan deberes de cuidado en el área médica), como también lo protocolos de
procedimientos (normas estándares de procedimientos médicos y quirúrgicos de tratamiento) o
como los mismos estudios profesionales (que señalan pautas y tratamiento a seguir según el
tipo de enfermedad o paciente que se trate), establecen una determinada forma de actuar para
el médico, denominada Lex Artis, se tiene que la simple violación de tales pautas de
comportamiento acarrea la configuración de una responsabilidad civil, en el evento de que tal
causa llegue a producirse efectos desfavorables para el paciente.
2. EL DAÑO
El daño genera la obligación de indemnizar tanto los perjuicios materiales, como los morales,
presente y futuros. Y, específicamente en área de la salud, se dice que deben indemnizarse, en
el acontecimiento de la causación de un daño, tanto los perjuicios materiales, que comprende
el daño emergente (gastos de hospital y farmacia, servicios médicos, etc.) así como los de
lucro cesante (la indemnización por no haber desempeñado sus labores normales, en el
terreno económicamente productivo, durante el tiempo de la recuperación, como los perjuicios
morales, en donde engloba el perjuicio moral subjetivo (los perjuicios comunes a la
anormalidad orgánica, como sentirse enfermo, no poder realizar las funciones físicas y el temor
a morir producido por el estado del organismo) y el perjuicio moral objetivado (dentro del cual la
doctrina y la jurisprudencia reconocen el daño fisiológico, que consiste en la perdida de las
actividades vitales y placenteras de las personas, que también ha de ser, en su caso,
indemnizado).
3. EL NEXO CAUSAL
La relación de causalidad existente entre el actuar del agente y el resultado dañoso observado,
en nuestro caso: en la integridad, salud o vida del paciente, es de capital importancia, desde el
momento mismo en que se dice que nadie debe responder de ningún daño, si éste no fue
consecuencia de su acción u omisión, sea que exista o no un contrato válidamente celebrado
entre las partes. Dicho de otra manera, el daño en el cuerpo o en la salud del paciente, debe
ser consecuencia directa del actuar indebido del médico, para que pueda predicarse
responsabilidad en este último.
El problema se presenta cuando concurren varios factores que pudieron haber incidido de
manera más o menos decisiva en la producción del daño, como cuando una persona es
agredida por otra y luego es regular o mal atendida por un médico, muriendo posteriormente; o
cuando en una operación, además de la conducta descuidada del médico (impericia,
251
CAPÍTULO DÉCIMO RESPONSABILIDAD CIVIL
imprudencia, negligencia), se presenta la falta observada por parte de otro integrante del
equipo médico, en la sala de cirugía o de recuperación; o cuando el mismo paciente concurre
con su actuar culposo al fracaso de la intervención, por no cumplir las prescripciones
ordenadas, etc.
En estos casos, lo que ha de hacerse es averiguar, determinar, cuál o cuáles fueron las causas
determinantes de ese fracaso, esto es, del daño ocasionado, para establecer qué tipo de
responsabilidad le corresponde al médico. El médico sólo será responsable de la culpa o falta
que se le imputa, cuando éstas hayan sido las determinantes del daño ocasionado,
correspondiendo al demandante probar esa relación de causalidad.
Si bien es cierto que la actuación individual del médico es frecuente en algunos tratamientos, lo
más corriente es que, en cuanto al acto quirúrgico respecta, él sea realizado por un equipo o
grupo de personas; lo importante, entonces, será destacar que, en líneas generales, y en el
ámbito del ejercicio particular de la profesión (que no en el plano oficial, que obedece a
principios diferentes), el hecho de que puedan intervenir varias personas en un acto quirúrgico,
como de hecho acontece, no implica necesariamente que el resultado adverso derivado de
este acto tenga que serle imputado a todo el equipo, ya que sólo estará obligado a responder
civilmente por tal daño, aquel (o aquellos) integrante (s) del equipo quirúrgico, que condujeron
o determinaron con su actuar, la materialización del resultado dañoso.
II. Quien ha resarcido o indemnizado todo el daño, tiene derecho a repetir contra cado
uno de los otros en la medida de su responsabilidad. Cuando no sea posible
determinar el grado de responsabilidad de cada uno, el monto del resarcimiento o de
la indemnización se divide entre todos por partes iguales.
61
Código Civil Boliviano, Ley de 2 Abril de 1976
62
Molina Arrubla, Carlos. Responsabilidad Penal en el Ejercicio de la Actividad Médica. Op. Cit. p 74 - 75
252
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
253
CAPÍTULO DÉCIMO RESPONSABILIDAD CIVIL
El médico demandado por una acción de daños y perjuicios puede argumentar y demostrar
para eximirse de responsabilidad, que el hecho invocado no configura uno de aquellos que
puedan ser tipificados como falta médica, o bien que no existe relación causa-efecto entre la
falta imputada y el daño causado; pero como prueba negativa puede resultar difícil de producir,
el médico deberá orientar su defensa en el sentido de acreditar la existencia de una causa por
la que no debe responder, o sea, una causa extraña a la conducta del profesional
Respecto a este último punto es necesario recordar que, tratándose (en la mayoría de los
casos), de una obligación "de medio" y no "de resultado", el acto jurídico se cumple a cabalidad
siempre que el médico haga lo correcto (sin importar si alcanza el resultado querido), o lo
incumple si no actúa con la propiedad que la ciencia exige.
254
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Si bien es cierto existe el consentimiento libre e informado del paciente para que el medico
pueda desempeñar su trabajo, también lo es, que el mismo no puede servir de causal de
exclusión en los casos de negligencia medica, por las cuales, el medico es responsable civil y
hasta penalmente.
Por otra parte, el hecho de que el paciente no informe de todos sus padecimientos al médico,
hace que este último no sea responsable de los imprevistos que puedan ocurrir durante el
tratamiento o la intervención quirúrgica.
INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS
La responsabilidad civil contrae la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados por
un hecho ilícito o por un riesgo creado.63
Las formas que existen de indemnizar son de dos tipos, ya sea efectuar una reparación
naturalmente o hacerlo por otra equivalente. La primera tiende a borrar los efectos dañosos,
restableciendo las cosas a la situación que tenía antes de él. Coloca de nuevo a la víctima en
el pleno disfrute de los derechos o intereses que le fueron lesionados.
63
Alterini, Atilio. López, Roberto. La Responsabilidad. Buenos Aires: Ed. Abeledo-Perrot; 1995, p. 250-281
255
CAPÍTULO DÉCIMO RESPONSABILIDAD CIVIL
Para que el daño sea indemnizado debe ser cierto actual o futuro y no meramente eventual;
debe subsistir en el momento de la reparación, sin perjuicio del derecho de resarcir los gastos
efectuado.64
64
Bueres, Alberto. Resarcimiento del lucro cesante en el Pato Comisorio, En Alterini Atilio López Roberto. La
Responsabilidad. Buenos Aires: Ed. Abeledo-Perrot; 1995, p. 20250-281
256
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
RESPONSABILIDAD
PENAL
257
CAPÍTULO UNDÉCIMO RESPONSABILIDAD PENAL
258
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Responsabilidad Penal
Al médico y al abogado le son comunes temas del Derecho Penal como ser: la muerte, las
lesiones personales, la inducción a la muerte, el incesto, el aborto, los delitos sexuales, la
imputabilidad por trastorno mental entre otros, que han requerido estudios por parte de las dos
disciplinas. Sin el concurso efectivo del profesional de la medicina, un juez no estaría en
posibilidad de determinar si el hecho se cometió, si la persona sindicada es responsable y,
muchas veces, ni siquiera si el sujeto es o no imputable.
De manera que los abogados deben conocer algunas nociones de la Ciencia Médica, en
especial de la Medicina Legal, que les permitan abordar ciertas discusiones dentro del ámbito
de su competencia. Pero igualmente interesa a los médicos entender el espíritu de la
Legislación Penal que los resguarda y que, en cualquier momento de su vida profesional,
estarán llamados a juzgar sus actos.
En el Derecho existe un axioma, “la ley es para todos”, por lo tanto, no existe excepciones
para nadie; al igual que cualquier otro ciudadano, el médico es destinatario de una sola “ley
penal” que lo hace responsable por sus actos y/u omisiones, en tanto estas tengan relevancia
desde la óptica jurídico-penal en el ámbito de su profesión. La ley penal dice:1
La ley penal no reconoce ningún fuero ni privilegio personal, pero sus disposiciones se
aplicarán a las personas que en el momento del hecho fueren mayores de diez y seis
años.
1
Código Penal Boliviano. Ley 1768, del 10 de Marzo de 1997
259
CAPÍTULO UNDÉCIMO RESPONSABILIDAD PENAL
El médico debe poseer el caudal de preparación que comúnmente tienen los de la profesión, es
decir, le incumbe emplear los ordinarios cuidados, dedicación, pericia y diligencia que guardan
los médicos y cirujanos en general, en todos los casos iguales. Responde por los daños
derivados de la ignorancia de los conocimientos necesarios y de pericia, de la omisión de
razonables atenciones o por no haber empleando su mejor juicio.2
La solución entre este dilema está dada en un justo medio, en una consideración y análisis
equitativo de todos los antecedentes y circunstancias de cada caso, en una apreciación serena
y meditada de las condiciones en que se ha encontrado el facultativo, para exigir de él, única y
exclusivamente, la prudencia, la dedicación y el conocimiento que normalmente se le pueden
requerir, criterio éste válido para juzgar no sólo sobre su responsabilidad penal, sino, asimismo
civil.
Antes de analizar la responsabilidad penal de los médicos, debemos realizar un repaso somero
de las doctrinas y elementos del derecho penal, sin adentrarnos en profundidad al estudio de la
ciencia jurídico penal.
Derecho Penal
El derecho penal es una parte del ordenamiento jurídico, que regula el delito como institución
nacida de la conducta humana anómala o desviada y la consecuencia jurídica o pena a
imponer de manera sancionatoria a la conducta desviada. El delito es una conducta lesiva de
bienes ajustados al derecho, al que sobreviene la pena entendida como restricción o privación
de derechos a que se somete el delincuente.
El derecho penal es también expresión de un poder político y es ese ejercicio de poder político
el que le imprime un sentido de normatividad penal. Además, el derecho penal es un conjunto
sistematizado de conocimientos en torno al delito y, a la pena que se orienta a un ejercicio
legítimo del poder punitivo y a una aplicación racional de la ley penal.
Definición
Los juristas observan la imposibilidad de realizar una definición exacta de derecho penal, por
sus características propias y su finalidad; pero, repasemos algunas definiciones de autores
connotados:
2
López Bolado, Jorge. Los Médicos y el Código Penal. 2º edición. Buenos Aires: Ed. Universidad; 1987. p. 28
260
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
“Conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen como
hecho, a la pena como legitima consecuencia”.
“Es el conjunto de normas jurídicas con las cuales el Estado prohíbe, mediante la
amenaza de una pena, determinados comportamientos humano (acciones u
omisiones)”
“El Derecho Penal es la rama del ordenamiento jurídico que agrupa normas que el
Estado impone bajo amenaza de sanción, limitando y precisando con ellas su facultad
punitiva”.
3
Fontan Balestra, Carlos. Derecho Penal. 15º ed. Buenos Aires: Ed. Abeledo-Perrot; 1995, p.19
4
Antolisei, Francesco. Manuale di Dirito Penale. Milano: Ed. Giuffrè; 1949. p.1
5
Maggiore, Giuseppe. Derecho Penal. Bogotá: Ed. Temis; 1954. p. 4
6
Jiménez de Asúa, Luís. Tratado de Derecho Penal. 3º edición. Buenos Aires: Ed. Losada; 1964. t. 1, p. 33
7
Fontan, Balestra Carlos. Derecho Penal. Op. Cit., p.20
8
Cuello Calon, Eugenio. Derecho Penal. 9º edición. México: Ed. Nacional; 1976. p. 7
261
CAPÍTULO UNDÉCIMO RESPONSABILIDAD PENAL
La primera tarea a la que se enfrenta la Teoría General del Delito es la de dar un concepto de
delito que contenga todas las características comunes que debe tener un hecho para ser
considerado como delito y ser sancionado, en consecuencia, con una pena. Para ello se debe
partir del Derecho Penal positivo. Todo intento de definir el delito al margen del Derecho Penal
positivo es situarse fuera del ámbito jurídico, para hacer filosofía, religión o moral.
Por lo tanto, el Derecho Penal tiene como objeto de estudio el delito, considerada como la
acción prohibida por la ley bajo amenaza de pena; en efecto, delito es toda conducta que el
legislador sanciona con una pena (nullun crimen sine lege), consecuencia del principio de
legalidad. El delito es una acción humana, un comportamiento del hombre, por lo que se
encuadra en un hecho jurídico. Pero no solamente es un hecho jurídico, sino también un hecho
jurídico-penal, de carácter estrictamente punible.9
Etimología
La palabra "delito", proviene del latín delictum = crimen, falta, pecado; deriva del verbo
delinquere, a su vez compuesto de linquere, dejar y el prefijo de, en la connotación
peyorativa, se toma como linquere viam o rectam viam: que significa “dejar o abandonar el
buen camino".
1. SUJETOS DEL DELITO. Son las personas cuyos intereses (uno ilegítimo que arremete al
otro) colisionan en la acción delictiva. Pueden ser indeterminados, cuando la ley no
requiere una característica específica (al que), o determinados, cuando se requiere de
una calidad especial para poder cometer el delito (ser servidor público para poder
cometer uno de los delitos cometidos por los servidores públicos, por ejemplo, o ser
mayor de doce años y menor de dieciocho para poder sufrir el delito de estupro
a. SUJETO ACTIVO O DELINCUENTE. Puede ser sólo la persona natural o física, pues
una acción que constituye un delito tiene una naturaleza tal, que no puede ser
realizada por un ente colectivo (societas delinquere non potest), aunque se ha
establecido la posibilidad de aplicar consecuencias jurídicas a éstos, en casos
determinados.
9
Muños Conde, F. Derecho Penal. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch; 2004. p. 199-200
10
Ibíd. p. 280-292
262
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
El concepto de delito fue evolucionando gradualmente a lo largo de la historia del derecho, por
lo tanto, veremos diferentes definiciones de varios autores. El delito tiene diversos elementos
que conforman un todo:11
“Es la acción típica, antijurídica, culpable, sometida a una adecuada sanción penal y
que llena las condiciones objetivas de penalidad”.
11
Medrano Ossio, José. Derecho Penal. Potosí: Ed. Potosí; 1951, p. 245-262
263
CAPÍTULO UNDÉCIMO RESPONSABILIDAD PENAL
“El delito es una acción típicamente antijurídica, culpable y subordinada a una figura
legal, conforme a las condiciones objetivas de ésta”
“Como una conducta antijurídica culpable, descrita por la ley, a la que ésta señalada
una sanción penal”.
Cuando se define que el delito es una acción antijurídica, típica, imputable, culpable, punible y
en ocasiones sujeta a condiciones objetivas de punibilidad, no se ubican a éstos elementos de
manera arbitraria ni caótica. Ésta enunciación responde a la preferencia que tiene un elemento
sobre otro en la determinación de la existencia de un delito, ya desde el punto de vista
dogmático, ya judicial; de tal forma que en el mismo momento de pronunciarlos se les otorga su
importancia en relación con él y los que le suceden.
De las definiciones anteriormente citadas advertiremos, como elementos del delito, según,
Jiménez de Asúa, su concepción positiva y negativa:13
TIPICIDAD ATIPICIDAD
1. Tipicidad Atipicidad:
2. Tipo
Elementos: a. Respecto de los elementos objetivos
a. Objetivos b. Respecto de los elementos subjetivos:
b. Descriptivos
12
López-Rey, Manuel. Qué es el Delito. Buenos Aires: Ed. Atlántida; 1947, p.23
13
Jiménez de Asúa, Luís. Tratado de Derecho Penal. 3º edición. Buenos Aires: Ed. Losada; 1964. t. 1, p. 320
264
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
CULPABILIDAD INCULPABILIDAD
LA CONDUCTA O ACCIÓN
La conducta humana (acto, hecho) es la base de la Teoría del Delito; si no hay acción humana
no hay delito. El delito se basa en la actividad humana por acción u omisión (nullum crimen sine
actio).
14
Jiménez de Asúa, Luís. Tratado de Derecho Penal. Buenos Aires: Ed. Losada; 1965. t.3, p.331
265
CAPÍTULO UNDÉCIMO RESPONSABILIDAD PENAL
La conducta o acción es el primer elemento básico y objetivo del delito, y se define como el
comportamiento humano voluntario, positivo o negativo, encaminado a un propósito. Lo que
significa que sólo los seres humanos pueden cometer conductas positivas o negativas, ya sea
una actividad o inactividad respectivamente. Es voluntario dicho comportamiento porque es
decisión libre del sujeto y es encaminado a un propósito porque tiene una finalidad al realizarse
la acción u omisión.
15
Zaffaroni, Eugenio R. Derecho Penal 2º edición. Buenos Aires: ed. EDIAR; 2002. p. 402
16
Jiménez de Asúa, Luís. Tratado de Derecho Penal. Op. Cit. p. 334- 345
266
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
AUSENCIA DE LA ACCIÓN
El obrar no dependiente de la voluntad del hombre, no es "acción". Por lo tanto, no hay delito
cuando median:
Omisión
La omisión es voluntaria, es no hacer algo que el ordenamiento jurídico esperaba que el sujeto
hiciese. La acción negativa viola la norma imperativa. Así pues, la omisión, dice Eugenio
Cuello Calón, 17 es:
"La inactividad voluntaria cuando la norma penal impone el deber de ejecutar un hecho
determinado".
“Lo que hace que la omisión sea omisión, es la acción esperada que el autor a omitido
17
Cuello Calon, Eugenio. Derecho Penal. Op. Cit. p. 296
18
Citado por: Jiménez de Asúa, L. Op. Cit. p. 401-407
267
CAPÍTULO UNDÉCIMO RESPONSABILIDAD PENAL
ELEMENTOS DE LA OMISIÓN
El médico al realizar el acto médico ejecuta una serie de conductas o acciones, es decir,
diagnostica y cura, las mismas que pueden ser susceptibles de responsabilidad penal. Estas
conductas o acciones se caracterizan en emplear los ordinarios cuidados, dedicación y pericia,
de acuerdo a su idoneidad y lex artis, por lo tanto, difícilmente se puede cuestionar su accionar,
sólo existe una situación en que el médico puede ser pasible de responsabilidad, la posición
de garante ante el peligro que corre, la vida y la salud, de ciertos pacientes.
Esta posición se integra a la situación típica de todo delito omisivo y se da cuando corresponde
al sujeto una específica función de protección del bien jurídico afectado o una función personal
de control de una fuente de peligro. El garante puede estar relacionado tanto con uno como
19
Cuello Calon, E. Derecho Penal. Op. Cit. p. 296
268
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
con varios bienes jurídicos a los cuales debe proteger en caso de estar amenazados o
lesionados; el médico puede ser garante de la salud o la vida de personas en estado de
peligro.
El médico tiene como fin aliviar el dolor, proteger la salud y preservar la vida de sus pacientes.
Ante esta situación, Molina Arrubla, 20 se plantea la siguiente pregunta:
¿Será que el médico tiene a su cargo una obligación genérica que lo convierte en
garante de la vida y de la salud de todas las personas amenazadas por algún mal?
En los delitos de comisión por omisión, en la cual hay una referencia a la lesión o exposición
a peligro de un bien jurídico como consecuencia de la inobservancia del mandato de acción. El
actor comete el acto omitiendo hacer aquello que ciertamente impedirá el resultado. Se trata de
una obligación que tiene el agente de evitar el resultado, nacida de su particular vinculación
natural, legal o real, con la víctima, o de las circunstancias concretas; para el primer caso sirven
de ejemplo de posición de garante las relaciones parentales (padre-hijos), legales (matrimonio,
policía, médico), amígales (excursionistas) y consensúales (salvavidas).
De otra parte, la posición de garante debe tener raíz expresa en la ley, de la manera más
precisa y especifica, pues sin el explícito reclamo de una persona. En nuestra legislación penal,
20
Molina Arrubla C. Responsabilidad Penal en el ejercicio de la Actividad Médica. Op. Cit. p.84- 85
269
CAPÍTULO UNDÉCIMO RESPONSABILIDAD PENAL
existe el artículo 262, omisión de socorro, que se aplica a los accidentes de transito, en el cual
se tipifica la omisión de socorrer a las victimas; lamentablemente, a veces, el autor huye, al
igual que otros, no prestando la ayuda correspondiente a las victimas de dicho accidente.
Si en el caso del artículo anterior el autor fugare del lugar del hecho u emitiere
detenerse para prestar socorro o asistencia a las victimas, será sancionado con
privación de libertad de uno a cuatro años.
La pena será de privación de libertad de seis meses a dos años, cuando el conductor
de otro vehículo no se detuviere a prestar socorro e ayuda al conductor u ocupantes
del vehículo accidentado, agravándose la pena en una mitad, si el accidente y la
emisión de asistencia se produjeren en lugar deshabitado.
La Constitución Política del Estado garantiza los bienes supremos, como el derecho a la vida, a
la salud, seguridad y la obligación de asistir, alimentar, educar a sus hijos menores de edad,
así como proteger y socorrer a sus padres cuando se hallen en situación de enfermedad,
miseria o desamparo, que los hijos tiene derechos y deberes respecto a sus progenitores, que
el estado protegerá la salud física, mental y moral de la infancia.
Benjamín Miguel,22 especifica, la ratio essendi del delito está en omitir prestar auxilio
necesario para superar el peligro grave o inminente. No es que se trata de un peligro grave o
de uno inminente, sino de que reúna ambas condiciones de gravedad y inminencia. Pero, para
una justificación es necesario siempre que sea sin riesgo personal.
El que abandonare a un menor de doce años, será sancionado con reclusión de tres
meses a dos años.
Si del abandono resultare lesión corporal grave o muerte, la pena será agravada en un
tercio.
21
Código Penal Boliviano. Ley 1768, de 10 d Marzo de 1997
22
Miguel Harb Benjamin. Código Penal Boliviano. 4º edición. La Paz: Ed. La Juventud; 2004. p.238-240
270
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
El que debiendo prestar asistencia, sin riesgo personal, a un menor de doce años o a
una persona incapaz, desvalida o en desamparo o expuesta a peligro grave e
inminente, emitiere prestar el auxilio necesaria o no demandare el concurso o socorro
de la autoridad pública o de otras personas, será sancionado con reclusión de un mes
a un año.
Figuras próximas a la posición del garante son aquéllas que se ubican en la llamada posición
de monopolio de ayuda, es decir, la de quienes por su especial posición profesional (en un
concreto momento) son los únicos capacitados para prestar ayuda. Es el caso del médico de
guardia y del médico rural. Su diferencia con la posición de garante es que en este caso la
relación es hacia un paciente en concreto, mientras que en las figuras del monopolio de ayuda
la obligación tuitiva existe hacia toda la comunidad, por la confianza que ella deposita en el
profesional.
271
CAPÍTULO UNDÉCIMO RESPONSABILIDAD PENAL
llega hasta el momento en que el mismo ingrese a la entidad receptora (de un primer
nivel a otro de tercer nivel de atención médica).
3. PRESTACIÓN PERSONAL DE LOS SERVICIO DE SALUD . Cuando la prestación de
servicio de salud se haga de manera personal, particular y privada, por parte del médico,
en relación con un paciente, también se constituye en posición de garante, en especial
en situaciones de urgencia o emergencia, el médico podrá excusarse de asistir a un
enfermo o interrumpir la prestación de sus servicios, sólo en el caso de que no
corresponda a su especialidad, reciba atención de otro profesional o el enfermo rehúse
cumplir las indicaciones prescritas. Pero aún ante tales situaciones, el médico no debe
excusarse de prestar los primeros auxilios en caso de urgencia, si así lo hiciere se
encontrará en responsabilidad por omisión de socorro.
TIPICIDAD
Existe una serie de conductas tipificadas en el Código Penal, que salvaguardan o protegen una
serie de bienes jurídicos, los mismos cuando son violados se hacen pasibles a la sanción
punitiva del Estado (ius puniendi).
La tipicidad es la conducta, en este caso del médico, que se encuadra en el tipo penal, que
figura en la parte especial del Código Penal. Existen sólo cuatro posibilidades, del tipo penal,
en que el médico pueda cometer un acto antijurídico. El Homicidio culposo, el aborto, las
lesiones gravísimas, graves y leves, y la falsedad ideológica en certificado médico.
La doctrina dice: no hay pena sin delito (nullum poena sine crimen), y no hay delito sin ley
previa (nullum crimen sine lege), por lo tanto, no hay pena sin delito y sin ley previa (nullum
crimen, nulla poena sine lege), lo que nos indica que toda conducta reprochable debe estar
señalado en el tipo penal correspondiente para ser sancionado, es decir, no hay delito sin
tipicidad.
El acto tipificado como delito debe ser exactamente el definido por la ley penal. O, como lo
expresan los juristas, el acto realizado debe amoldarse plásticamente a la norma penal que lo
prevé como delito ("como el dedo al guante").
"El que actúa típicamente actúa también antijurídicamente, en tanto no exista una
causa de exclusión del injusto. El tipo jurídico-penal... es fundamento real y de validez"
("ratio essendi") de la antijurídicidad, aunque la reserva siempre, de que la acción no
aparezca justificada en virtud de una causa especial de exclusión del injusto, si tal
ocurre, la acción no es antijurídica, a pesar de su tipicidad".
23
Mezger, Edmundo. Tratado de Derecho Penal. Madrid: Ed. Revista de Derecho Privado; 1955, p.366
272
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
“La tipicidad es la característica que tiene una conducta en razón de estar adecuada a
un tipo penal, es decir, individualizada como prohibida por un tipo penal”.
Características de la Tipicidad
24
Zaffaroni, Eugenio R. Manual de Derecho Penal 4º edición. Buenos Aires: ed. EDIAR; 2002. p.367-369
25
Reyes Echandía, Alfonso. Tipicidad. 6º edición. Bogotá: Ed. Temis; 1999. p. 7
273
CAPÍTULO UNDÉCIMO RESPONSABILIDAD PENAL
b. MENOS GRAVES. Las sanciones son menos graves, por ejemplo, la sanción para el
homicidio es mas corta que para el asesinato.
c. LEVES. Las consecuencias jurídicas son leves. Por ejemplo, el castigo para el dolo.
4. FUNCIONES DEL TIPO.
a. GARANTIZADORA. Es una garantía del principio de legalidad (mulla poena sine
lege). Garantiza a los ciudadanos contra toda clase de persecución penal que no
esté fundada en una norma expresa dictada con anterioridad a la comisión del
hecho, excluyendo de este modo de aplicar las leyes penales por analogía o forma
retroactiva
b. FUNDAMENTADORA. Fundamenta la responsabilidad criminal en sentido amplio
porque tanto la imposición de una pena como la aplicación de una medida de
seguridad requiere que el agente haya realizado una acción adecuada a un tipo
penal. Así por ejemplo en el robo y hurto, que es la apropiación de cosa ajena, la
diferencia radica que en el primero se ejerce la violencia, por lo tanto, tienen
diferente sanción.
c. SISTEMATIZADORA. La tipicidad se constituye como un nexo entre la parte general
y especial del Código Penal. El estudio del tipo penal da a lugar a que se viabilice
esta relación, es decir, la teoría del delito y las singulares figuras penales.
d. SOPORTE. Sirve de soporte para el instituto de la participación criminal porque dada
la naturaleza accesoria de esta, sólo podrá ser considerado partícipe punible quien
ha colaborado con el autor de una acción adecuada a un tipo penal.
1. CONDUCTA TÍPICA. La conducta típica esta compuesta de dos fases objetiva y subjetiva
a. FASE OBJETIVA. Comprende la conducta susceptible de ser objetivada por el verbo
rector (matar, robar, etc.). Describe los aspectos que deben ser visibles en un tipo, a
título de tentativa, cuando se dio inicio al ataque o puesta en peligro del bien jurídico
o a titulo de consumación cuando en efecto se produjo el daño o se puso
ciertamente en peligro el bien jurídico.
b. FASE SUBJETIVA. Aquí se toma en cuenta la voluntad del actor –elemento emotivo-
y su conciencia de actuación –aspecto cognitivo- para los delitos dolosos. Para los
culposos la insuficiencia de conciencia de la peligrosidad del acto.
2. SUJETOS.
a. SUJETO ACTIVO. En un tipo penal existe un sujeto activo constituido por el agente
que realizó el tipo penal, y que en términos generales pude ser cualquier persona.
i. DELITOS PROPIOS. El autor debe tener una calidad determinada, por
ejemplo, en el prevaricato debe ser juez; en el peculado funcionario público.
ii. DELITOS IMPROPIOS. Puede ser cometidos por cualquier persona.
iii. DE MANO PROPIA. El autor de un hecho delictivo debe ejecutar el delito por
sí mismo, por ejemplo, en la bigamia.
iv. DELITOS COLECTIVOS. Deben ser, necesariamente, dos o más autores,
como en caso de asociación delictuosa, rebelión sedición
v. DELITOS SINGULARES. Se requiere solo de un actor delictuoso.
26
Villa Stein, Javier. Derecho Penal. Lima: Ed. San Marcos; 1998. p. 206-208
274
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
b. SUJETO PASIVO. Es el titular del derecho atacado o el bien jurídico que tutela la ley
y puede ser la persona física, la persona jurídica, el estado o incluso una pluralidad
cualquiera de personas.
3. OBJETO. Existe objeto material y jurídico.
a. OBJETO MATERIAL. Es aquel sobre el que recae la acción típica y puede ser una
persona o cosa, como en el homicidio y hurto respectivamente
b. OBJETO JURÍDICO. Es el bien jurídico que se protege; comos ser: la propiedad en
el hurto, la vida en el homicidio, el honor en la injuria. Los bienes jurídicos no
aparecen como objetos aprehensibles del mundo real; son por definición valores
ideales de orden social sobre los que descansa la armonía, el bienestar y la
seguridad de la vida en sociedad.
27
Reyes Echandía, Alfonso. Tipicidad. Op. Cit., p. 88 -109
275
CAPÍTULO UNDÉCIMO RESPONSABILIDAD PENAL
consintió el hecho, es indudable que la conducta es típica, pero no hay delito por
falta de culpabilidad.
b. DELITOS DE TENDENCIA. En estos delitos también existe el elemento subjetivo del
autor, es decir, la tendencia. Por lo tanto, una acción es típica cuando su ejecución
va acompañada de una tendencia interna, tal es el caso de animus lucrandi en el
hurto, o el animus rem sibi habendi en el abuso de confianza, y el animus lidibinosus
en el abuso deshonesto.
c. DELITOS DE EXPRESIÓN. En estos delitos existe una contradicción entre el mundo
interior del autor y la realidad fáctica, es decir, que la comprobación de la tipicidad
obliga comparar lo externamente realizado con el proceso que paralelamente se
desarrolla en el mundo anímico del autor, tal es el caso en el delito de falso
testimonio, en que el autor calla una verdad o afirma falacia.
4. CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD. Son elementos insertos en el tipo penal,
sin que estos se constituyan en el núcleo de éste, y sin los cuales no se consume el
delito. Son elementos fuera del tipo, cuya presencia constituye un presupuesto para que
el actuar típico-antijurídico conlleve consecuencias penales. Estas condiciones objetivas
pueden ser: de tiempo, como en el infanticidio, del parto hasta el tercer día; de lugar,
como en la omisión de socorro; la edad, menor de catorce años en la violación con
consentimiento.
Atipicidad
Cuando no se integran todos los elementos descritos en el tipo legal, se presenta el aspecto
negativo del delito llamado atipicidad. La atipicidad es la ausencia de adecuación de la
conducta al tipo. Si la conducta no es típica, en absoluto podrá ser delictuosa. Cuando en la
acción falta alguno de los elementos descritos en la ley, y puede darse por falta de:
Lo que trae por consecuencia la imposibilidad de que la acción se adecue a todos los
elementos que el legislador ha empleado para hipotetizar el delito.
Se da cuando el legislador no prevé acción alguna en el tipo penal que pretende aplicarse y
sólo hace alusión a ella, o simplemente la menciona sin describirla, por lo que, en
consecuencia, la acción no podrá adecuarse a un tipo que en rigor no existe.
276
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
El análisis anterior nos muestra que la falta de tipicidad en el delito, elemento esencial del
mismo, produce su inexistencia, ya que el tipo es esencial para lograr el encuadramiento de
dicha conducta antijurídica y así estar en posibilidades de consignar y sancionar, lo anterior
previo estudio del juzgador constatando que el delito en trámite cumpla con los requisitos
exigidos por la ley y se encuentre envestido de sus elementos constitutivos.
Existe una forma de exclusión del juicio de adecuación de la tipicidad y es el consentimiento del
sujeto pasivo de la infracción de la ley penal. El consentimiento de la victima, en este caso del
paciente, que destruye la tipicidad de algunos sucesos que se encuentran penados y que están
dentro del acto médico, que pueden ser sometidos a responsabilidad penal del profesional.
Debemos aclarar que no nos referimos al consentimiento informado del paciente, que es más
especifico, sino al consentimiento que es el elemento más importante o esencial del acto o
negocio jurídico, por lo tanto, más genérico.
Debemos determinar y examinar cual es el verdadero valor y significado que dentro la teoría
del delito cabe deducir al consentimiento de la victima, clarificando si el mismo resulta
excluyente del tipo y, por lo tanto, conducente a un juicio de atipicidad de la conducta, o si, en
otro sentido, el mismo estructura una causal excluyente del juicio de disvalor propio de la
antijuricidad.
VICTIMA U OFENDIDO
277
CAPÍTULO UNDÉCIMO RESPONSABILIDAD PENAL
5. SUJETO PASIVO. Del hecho delictual es toda persona, natural o jurídica que, directa o
indirectamente, real o potencial, como ofendido o como victima, como titular del derecho
o del interés tutelado, sufre las consecuencias desfavorables, derivadas del actuar
dañoso del agente delictual.
Consentimiento
Existen dos teorías sobre si el consentimiento del titular del derecho destruye la tipicidad o la
antijuricidad, repasaremos someramente estas dos tesis, para entender mejor las
consecuencias del consentimiento.
Los que sostiene la naturaleza excluyente de la tipicidad que observa el consentimiento del
sujeto pasivo, es posible cuando el tipo describe una hipótesis de conducta cuyo sentido
reside, específicamente, en el obrar contra la voluntad del sujeto pasivo. Mediante el
consentimiento, la conducta observada por el agente se torna penalmente indiferente por
encontrarse ajustada a derecho, no tanto por estar acompañada de una causal de exclusión de
la antijuricidad, como por haberse desestructurado conceptualmente el tipo, en razón de la
ausencia de uno de sus elementos fundamentales.
Eugenio Cuello Calon dice:30 no es posible proclamar con carácter de regla general que el
consentimiento del sujeto pasivo del delito, justifique la conducta del ofensor y que, por ello,
pierda el hecho su carácter delictuoso. El consentimiento del ofendido tiene eficacia en
aquellos delitos que requieren como elemento integrante que el hecho se realice contra o sin la
28
Jiménez de Asúa, L. Tratado de Derecho Penal. Tomo IV. Op. Cit. p. 613
29
Ibíd. p. 613
30
Cuello Calon, Eugenio. Derecho Penal. Op. Cit., p. 352-353
278
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
voluntad del sujeto pasivo, no hay hurto (art.326 CPB) cuando se toma la cosa ajena con la
voluntad de su dueño, no hay violación ni abuso deshonesto (arts. 308, 312) cuando la mujer
mayor de edad conciente la cohabitación o tolera el acto impúdico. En estos casos el delito no
llega a nacer, no hay delito por falta de uno de los elementos que lo integran. Como se ha
dicho. La cuestión del consentimiento no es aquí problema de exclusión de la antijuricidad, sino
de la tipicidad.
Continua Cuello Calon, el consentimiento del sujeto pasivo posee también eficacia en los
llamados delitos privados en los cuales, por falta de denuncia o querella, puede constituir no
una causa de justificación sino una exclusión de punibilidad. Por el contrario, en los delitos en
los que el consentimiento es elemento integrante de la figura delictiva, su consecuencia no
produce efecto alguno, ni como causa de exclusión de la antijuricidad, ni como causa de
impunidad. Tal sucede en el caso de homicidio con consentimiento (art. 257 CPB). En el aborto
consentido por la mujer (art. 263 CPB); en la mutilación consentida para eximirse del servicio
militar (art. 257 CPB).
1. PRIMERO. Que el tipo describa una acción cuyo carácter ilícito resida precisamente en
el obrar contra la voluntad del sujeto pasivo.
2. SEGUNDO. Que se haya otorgado un consentimiento válido por parte de ese mismo
sujeto pasivo, respecto al actuar lesivo de un bien jurídico del cual él es titular, bien sea
de una manera expresa o tácita.
3. TERCERO. Que tanto el consentimiento como la acción misma desarrollada a su amparo
no sean contrarios a las buenas costumbres.
EL CONSENTIMIENTO Y SU OBJETO
31
Molina Arrubla, C. Responsabilidad Penal en el ejercicio de la Actividad Médica. Op. Cit. p 119
279
CAPÍTULO UNDÉCIMO RESPONSABILIDAD PENAL
o pernicioso (por ejemplo: muerte, lesiones graves), y, por la inversa, de ordinario no cae bajo
repulsa generalizada si origina solamente un resultado bastante menor (por ejemplo: deshonra,
descrédito o menosprecio, maltrato leve, etc.), negación y aceptación que no necesariamente
se trasladan a la legalidad punitiva, no puede ignorarse que el derecho penal, y desde antiguo,
sí reconoce al consentimiento del titular del derecho o interesado como elemento de afectación
del delito y, así, y ya en la época del derecho romano -y como lo hace Ulpiano-, se afirma que
“nulla iniuria est, quae in volentem fiat”, o sea, “no existe injuria para el que ha consentido” y
“debiéndose entender por “iniura” tanto la que lo es en sentido estricto como cualquier lesión de
los derechos de la personalidad, incluidas la libertad y la vida”.
El paso del tiempo no trae consigo el abandono de la consideración que una acción típica
consentida por el interesado influye en la existencia o no de un delito pudiendo incluso,
eventualmente, excluir la responsabilidad penal del agente, y el problema se centra en torno a
determinar los requisitos que la aceptación debe reunir, si cabe hacer diferencia en atención al
actuar mismo permitido de que se trata, y el o los elementos de la estructura del ilícito que por
la anuencia se ven alcanzados, es decir, el asunto a resolver es qué resultados reales el
beneplácito genera.
El consentimiento conserva su denominación si hay por parte del interesado una aceptación de
una conducta punible que ataca un bien jurídico cuya lesión no desaparece (por ejemplo:
lesiones graves y leves [art. 271 CPB]) y, en cambio, toma el nombre de acuerdo si la tal
conducta se dirige contra o prescindiendo de la voluntad del titular del derecho y el libre
ejercicio de la misma (v. gr., violación de domicilio [art. 298 CPB]).
Los requisitos del consentimiento: 1) Titularidad del bien jurídico; 2) Capacidad; 3) Libertad y
Conciencia; 4) Exteriorización y 5) Bienes Jurídico disponibles:32
1. TITULARIDAD. Sólo puede consentir el titular del bien jurídico llamado a ser afectado
por la conducta punible. El consentimiento tiene que ser prestado personalmente por el
titular del bien jurídico y excepcionalmente es admisible que pueda ser otorgado por un
representante legal y dependiendo la excepción de la propia naturaleza del objeto de la
tutela penal; y así, en el delito de violación no cabe consentir mediante representante
dada la índole tan personal de la libertad sexual. Junto con la titularidad, para consentir
válidamente se requiere tener la posibilidad de disposición del objeto protegido
penalmente y siendo tal disposición, jurídicamente, la factibilidad de sacrificarlo y no —
como pudiera estimarse— la enajenabilidad.
2. CAPACIDAD. Para consentir, se requiere que el titular del derecho goce de juicio y
equilibrio mental suficiente, como para establecer el alcance de su aceptación y calcular
razonablemente los beneficios y/o perjuicios que el acto le puede acarrear, es decir, se
trata de una capacidad distinta a la que exige el derecho civil, ordenamiento que
demanda para la plena capacidad, y en lo que toca a la edad, haber cumplido 18 años y
siendo los menores de esta edad “incapaces” civiles y muchos de los cuales, como ser
un varón menor adulto, y por el goce aludido, pueden en ciertas oportunidades consentir
válidamente en la realización de una acción típica. El consentimiento no es una
32
Ríos, Jaime. El consentimiento en Materia Penal. Polít. crim. Nº 1, 2006. A6, p. 1-37.
280
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
declaración jurídica de voluntad negocial en el sentido del derecho civil y por eso no
interesa, en principio, la capacidad civil del afectado y determinándose, por tanto, la
capacidad para consentir acudiendo primero a la legislación penal y sólo en carencia de
ésta según las leyes civiles y que sean atinentes a la materia.
Hay delitos respecto de los cuales la propia ley penal se encarga de determinar la
capacidad para consentir, en lo que atañe a la edad, y como sucede en el delito de
violación, y, en el cual tal capacidad se tiene ya a los “catorce” años de edad puesto que
se prevé siempre como violación el acceso carnal —anal, bucal o vaginal— a una
persona menor de catorce años y aunque ésta consienta, o sea, que al propósito de
accederla no haya sido menester —y que por eso la violación se nomina impropia—
recurrir al uso de fuerza o intimidación, o valerse de la privación de sentido de la víctima
o aprovechar su incapacidad para oponer resistencia, o hacer abuso de su enajenación
o trastorno mental. El menor que ya alcanzó la edad de catorce años puede consentir en
ser accedido carnalmente y ello será impune si para el objetivo no se incurrió en alguno
de los comportamientos que la ley contempla como excluyente de un verdadero
consentimiento: abuso o engaño, y, que permiten punir el acceso como delito de
estupro. Los menores, habiendo cumplido “catorce” años de edad, pueden consentir en
realizar actividad sexual y aunque el ejercicio de ésta sea anómalo, y siendo así carente
de valor el consentimiento de un varón menor, mayor de catorce años y por el que
autoriza ser accedido carnalmente por persona de su mismo sexo.
En eventos relativos a la salud, como la relación médico paciente, se estima que una
condición de eficacia del consentimiento es el hacer prevalecer sobre la voluntad del
representante legal la voluntad del menor y siempre que éste cuente con suficiente
madurez. El consentimiento, como supone renuncia al amparo penal, debe corresponder
a una voluntad verdadera del que consiente y por eso es falto de eficacia el prestado por
el ebrio o intoxicado o por el que padece de anomalías mentales, sean estas
permanentes o transitorias, es decir, “quien consiente debe obrar con capacidad de
entendimiento y de discreción”.
3. LIBERTAD Y CONCIENCIA. El consentimiento debe darse libremente, sin mediar
coacción o engaño, y correspondiendo a la verdadera voluntad del acto del que
consiente y, consiguientemente, es inoperante si emana de quien, aún con libertad, no
tiene aceptación total e incondicional de los efectos del hecho que se permite. Habiendo
coacción falta la libertad, como cuando se hace una amenaza de un mal grave, y falta
también, al igual que la conciencia, si se padece de error o engaño y siempre que éstos
digan relación con la magnitud y clase de menoscabo que se experimenta por la acción
consentida o sean tales que no le permitan al afectado captar el fin altruista del sacrificio
de su bien jurídico o yerra en el significado del consentimiento para evitar un daño para
sí o un tercero.
4. EXTERIORIZACIÓN. El consentimiento, en sentido legal, de alguna forma ha de
exteriorizarse ya que si ello no ocurre no se está frente a una voluntad comprobada que
permita vincular a ella consecuencias jurídicas. El consentimiento no requiere de
manifestación expresa y basta tan sólo una acción cualquiera concluyente (por ejemplo:
quien se involucra en una pelea amistosa implícitamente acepta las lesiones leves que
se le pudieren ocasionar) y tampoco requiere ser conocido por el agente.
5. BIENES JURÍDICOS DISPONIBLES. Por último, se dice que el consentimiento del
paciente, para que tenga validez exonerativa de responsabilidad penal para el médico,
debe apuntar a bienes jurídicamente disponibles. Por ello, el consentimiento del paciente
281
CAPÍTULO UNDÉCIMO RESPONSABILIDAD PENAL
es irrelevante, por ejemplo: autorización para terminar con la vida del propio paciente, no
sólo la eutanasia (muerte piadosa, art.257 CPB), también la ayuda al suicidio.
Autorización para la ablación de órganos pares (riñones, etc.) o que impliquen
razonablemente la posibilidad de la muerte, como seria el caso del órgano único (donar
el corazón), o en el caso de órganos pares, donde ya no se cuenta sino con uno (por
haberse donado ya el primero), órganos pares que no presenta un buen y normal
funcionamiento. O una autorización anticipada para la imprudencia, la impericia, la
negligencia o la infracción a la lex artis.
EL CONSENTIMIENTO PRESUNTO
El consentimiento se denomina presunto si se puede conjeturar que el titular del derecho, que
al tiempo del suceso no se halla en situación de por sí aceptar (por ejemplo: está dormido,
inconsciente), habría efectivamente consentido de haber estado en condición de hacerlo y se
necesita, además, realizar a su respecto una conducta punible, y, la que inclusive el agente
puede llevar a cabo en interés propio. Este consentimiento se sitúa entre el consentimiento y el
estado de necesidad justificante pero es en sí autónomo de ambos y en tanto es una
construcción normativa y no una efectiva manifestación de voluntad ordenada hacia la
aceptación de una conducta punible, es una “presunción del consentimiento” y, a la vez,
demanda los mismos presupuestos que el real: debe referirse al momento del hecho, el titular
del bien jurídico ha de tener capacidad para consentir, ha de ser posible un consentimiento
eficaz respecto del objeto de tutela jurídica, etc. “El consentimiento presunto carece de
autonomía y es un subcaso del consentimiento en su sentido genérico ya que importa la falta
de expresión de voluntad del interesado, la que se reemplaza, en el ánimo del que obra, por la
persuasión de su realidad y, por ende, le son aplicables las normas generales del
consentimiento”.33
33
Cerezo Mir, José. Derecho Penal. Lima: Ed. ARA Editores; 2006, t. I, p. 776-780
282
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Por otra parte como indica Jiménez de Asúa,34 si se obliga a un paciente a que sufra una
operación quirúrgica necesaria para salvarle la vida, no hay delito de lesiones aunque pueda
debatirse si la ausencia de consentimiento configura otro deliro: el de tratamiento médico-
quirúrgico arbitrario, o de coacción, cuyo contenido es obligar a otro hacer lo que no quiera, sea
justo o injusto.
Como afirma Molina Arrubla, obsérvese que no estamos hablando aquí de los resultados
dañosos ocasionados en la salud o la integridad del paciente, por un actuar intencional o tan
siquiera culposo (por imprudencia, negligencia, impericia o violación a lex artis), patentizado
por el profesional de la medicina; a lo que nos referimos es a aquellos resultados de afectación
a la salud e integridad del paciente que son normales, subsecuentes y consustanciales a una
cirugía.
34
Jiménez de Asúa, L. Derecho Penal. Tomo IV. Op. Cit. p. 630
35
Ibíd. p. 707 - 710
283
CAPÍTULO UNDÉCIMO RESPONSABILIDAD PENAL
El Código de Ética Médica, siendo una ética normativa, dispone dentro el Capítulo II, Deberes
del Médico para con los Enfermos, al respecto del consentimiento:36
Hemos partido del concepto de que el consentimiento del sujeto pasivo de la infracción a la ley
penal, apunta a la desestructuración del juicio de adecuación propio de la tipicidad, más que a
la desestructuración del juicio de disvalor propio de la antijuricidad. Sea como fuere,
corresponde analizar lo atinente al consentimiento del paciente, de cara a la eventual
responsabilidad penal deducible al médico que lo ha intervenido, tratado o atendido. Mejor
dicho, consideraremos si el consentimiento del paciente conlleva un juicio anticipado de
absolución en relación con el actuar médico, cuando del mismo se deriven resultados
desfavorables para la salud o integridad del paciente.
Debemos analizar dos cuestiones `pertinentes, que el consentimiento del paciente nos permite:
La primera, en qué casos o eventos puede ser él requerido, como exonerantes de la
responsabilidad penal para el médico, respecto al resultado dañoso en la integridad, la salud o
36
Código de Ética Médica. Ley Nª 728 del 4 de Agosto de 1993
284
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
la vida misma del paciente. Segunda, como puede y debe ser él caracterizado, vale decir,
cuáles son los requisitos para su valides en este terreno jurídico particular:
37
Molina Arrubla, C. Responsabilidad Penal en el ejercicio de la Actividad Médica. Op. Cit. p. 135
285
CAPÍTULO UNDÉCIMO RESPONSABILIDAD PENAL
Nuestro ordenamiento jurídico, en relación con la acción penal, prevé los siguientes delitos
querellables.38
38
Código de Procedimiento Penal. Ley 1970 de 25 de Marzo de 1999.
39
Ley del Ejercicio Profesional Médico. Ley Nª 3131, del 8 de Agosto de 2005.
286
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Art.- 18º.- Se crea el Instituto Médico de Conciliación y Arbitraje que regula la relación
de conflicto medico-paciente ocupándose de sus controversias, debiendo ser
reglamentado por Decreto Supremo en su estructura y funcionamiento.
ANTIJURÍDICIDAD
La antijurídicidad constituye la sustancia del delito. El delito es por esencia un acto contrario al
derecho (nullum crimen sine iniuria). Por esa causa se puede afirmar que la adecuación típica
constituye un indicio de antijurídicidad, que supone el enjuiciamiento de una acción, adecuada
a un tipo penal, a la luz de lo que disponen las reglas que integran el ordenamiento jurídico, y la
afirmación de su disvalor.
“El juicio negativo de valor que el juez emite sobre una conducta típica en la medida
que lesione o ponga en peligro, sin derecho, alguno el interés jurídicamente tutelado
en el tipo penal.”
40
Reyes Echandía, Alfonso. Antijurídicidad. 4º edición. Bogotá: Ed. Temis; 1999. p. 23
287
CAPÍTULO UNDÉCIMO RESPONSABILIDAD PENAL
La antijurídicidad es uno de los elementos esenciales del delito, de tal forma que para que una
conducta se considere delito debe ser antijurídica y estar tipificada como tal en la ley penal. La
acción delictiva no viola la ley (la cual es meramente prescriptiva) sino que se ajusta a ella
(tipicidad), lo que resulta violado es la norma de cultura que el legislador reconoce a través de
la tipificación.
En realidad, una antijurídicidad material sin antijurídicidad formal no tiene ninguna relevancia
para el Derecho. Por otro lado, la antijurídicidad material sirve de fundamento para la formal, de
tal modo que aquella conducta prohibida por la ley penal debe serlo porque protege un bien
jurídico (antijurídicidad material). Así, aunque no toda conducta que lesione o ponga en peligro
un bien jurídico es antijurídica desde una perspectiva formal, en toda conducta antijurídica, en
el plano concreto, debe existir esa lesión o puesta en peligro.
CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.
Las acciones que se realizan amparadas por una causa de justificación se adecuan a las
previsiones legales tanto del tipo que prevé el delito cometido al amparo de una causa
justificante, como a los requisitos que prevén el fundamento de dichas causas. Las causas de
justificación tienen una naturaleza objetiva por descansar en circunstancias ajenas al sujeto
que comete el delito, con lo que, al faltar el elemento esencial de violación de la norma se
excluye el disvalor que resulta de la misma.
288
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Las causas de justificación hallan su fundamento en la supremacía del interés por el que se
actúa (en el ejercicio de un derecho), que se protege (en estado de necesidad) o defiende (con
la legítima defensa) o del deber que se cumple (en el cumplimiento de un deber), y operan
actualmente en un sistema de regla-excepción, que consiste en que en el mismo cuerpo de
abstracciones legales que establecen los delitos, se prevé la regla que encuentra su excepción,
estableciendo las circunstancias en las cuales una acción será.
Las causas de justificación son los motivos jurídicos bien fundados para ejecutar un
comportamiento en sí prohibido. Se trata de conductas adaptativas, aceptables socialmente en
vista de una justificación en que ocurren y conforme un particular estado social. La causa de
justificación en el caso específico desvirtúa el indicio de antijurídicidad a que se había llegado
con la realización del tipo, convirtiendo el hecho típico en algo lícito y justo.
Los criterios que fundamentan las causas de justificación son: El consentimiento y el interés
preponderante:
1. AUSENCIA DE INTERÉS.
a. CONSENTIMIENTO DEL OFENDIDO. El consentimiento del ofendido, en los que la
ausencia de interés del titular del bien jurídico protegido hace desaparecer la
intervención del Estado que ejerce el ius puniendi. Permite explicar el efecto
justificante del consentimiento del ofendido, en los casos que en que el mismo es
legalmente procedente Para E. Mezger, el consentimiento debe ser serio y
voluntario, y corresponder a la verdadera voluntad del que consiente. Para que el
consentimiento sea eficaz, se requiere que el titular objeto de la acción y el objeto
de protección sean de una misma persona (el consentimiento fue ampliamente
desarrollado en la tipicidad).
b. POR CONSENTIMIENTO PRESUNTO. Cuando el derecho reputa lícita una conducta
sin la anuencia del sujeto pasivo. Se acepta el consentimiento presunto y excluye la
responsabilidad porque resulta lógico y conveniente suponerlo, por ejemplo, en la
gestión de negocios (cuando el gestor se introduce en la morada ajena en
determinadas condiciones, quedando excluida su conducta de antijuricidad, en
función del consentimiento presunto del dueño de la casa), o en caso de enfermo
mental (que es llevado al hospital cuando se halla privado de sus facultades de
juicio y de consentimiento, sin posibilidad de que sus familiares o allegados le
substituyan en tales funciones y a pesar de ello se le practican las intervenciones
quirúrgicas debidas, con la base en un consentimiento presunto atribuido al propio
enfermo).
2. INTERÉS PREPONDERANTE. El interés preponderante surge cuando existen dos bienes
jurídicos y no se pueden salvar ambos, por lo cual se tiene que sacrificar uno para salvar
el otro. Es decir, se opta por la salvación del bien de mayor valía y permite el sacrificio
del menor Se justifica privar de la vida a otro para salvar la propia.
289
CAPÍTULO UNDÉCIMO RESPONSABILIDAD PENAL
No caben dentro de las causas de justificación las supralegales, es decir, las que no están
expresamente señaladas por la ley. La presencia de alguna justificante eximirá cualquier tipo
de responsabilidad, ya sea civil o penal.
1. LA LEGÍTIMA DEFENSA.
Aquí, también, en el caso de conflicto entre dos bienes debe prevalecer el de mayor jerarquía.
Pero en este caso la valoración cambia porque la acción del agresor es injusta, mientras que la
del que se defiende esta dentro del derecho, es por eso que en el caso de que se trate de
matar a otra para que no lo maten esta conducta es aceptable y encuadra dentro de la legitima
defensa, siempre que la agresión sea real, actual e inminente, y que el contraataque al agresor
no traspase la medida necesaria para la protección del bien amenazado.
Jiménez de Asúa, 41 cita a Manuel de Rivacoba, quien define así la legítima defensa:
41
Jiménez de Asúa, Luís. Tratado de Derecho Penal. 3º edición. Buenos Aires: Ed. Losada; 1964. t. 4, p. 26
42
Reyes Echandía, A.. Antijurídicidad. Op. Cit. p.110
290
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
debe ser la necesaria, proporcional al posible daño que se pretendía causar con la
agresión injusta.
4. PROPORCIONALIDAD ENTRE LA AGRESIÓN Y LA REACCIÓN La reacción debe ser
proporcional a la agresión, sin que el ofendido haga uso de mayor fuerza ni utilice
mayores medios de defensa que el agresor.
5. LA AGRESIÓN DEBE SER REAL. Que sea algo cierto, no imaginado; que no se trate de
una suposición.
1) (Legitima Defensa).
El que, en defensa de cualquier derecho, propio o ajeno, rechaza una agresión injusta y
actual, siempre que hubiere necesidad racional de la defensa y no existiese evidente
desproporción del miedo empleado
Consiste en la repulsa de una agresión antijurídica y actual o inminente por el atacado o por
terceras personas contra el agresor, sin traspasar la medida necesaria para la protección.
La legitima defensa requiere para su configuración de una conducta acorde con el derecho
(licita) frente a una conducta agresiva injusta, sin derecho, antijurídica.
2. ESTADO DE NECESIDAD.
Manzini,44 define:
“El estado de necesidad… como causa de no punibilidad, está constituido por una
situación individual jurídicamente reconocida, por la cual el que se encuentra en ella se
halla determinado a violar un mandato penal en propia o ajena salvaguarda y que tiene
como efecto justificar el hecho proporcionado al peligro cuando la causa de tal peligro
no puede atribuirse a la voluntad del agente”.
43
Código Penal Boliviano. Ley 1768, del 10 de Marzo de 1997
44
Jiménez de Asúa, Luís. Tratado de Derecho Penal. 3º edición. Buenos Aires: Ed. Losada; 1964. t. 4, p. 295
291
CAPÍTULO UNDÉCIMO RESPONSABILIDAD PENAL
“El estado de necesidad es una situación de peligro actual de los intereses protegidos
por el derecho, en el cual no queda otro remedio que la violación de los intereses de
otro, jurídicamente protegidos”
Está exento le responsabilidad el que para evitar una lesión a un bien jurídico propio o
ajeno, no superable de otra manera, incurra en un tipo penal, cuando concurran los
siguientes requisitos:
1) Que la lesión causada no sea mayor que la que se trata de evitar, tomando en
cuenta, principalmente, la equivalencia en la calidad de los bienes jurídicos
comprometidos;
2) Que la lesión que se evita sea inminente o actual, e importante;
3) Que la situación de necesidad no hubiera sido provocada intencionalmente por el
sujeto; y
4) Que el necesitado no tenga por oficio o cargo la obligación de afrontar el peligro.
45
Ibíd. p. 295
46
Código Penal Boliviano. Ley 1768, del 10 d Marzo de 1997
292
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
El estado de necesidad nace de una situación de peligro para un bien jurídico, que no puede
evitarse sino mediante la lesión de otro bien jurídico. El ejemplo clásico es la “Tabla de
Carneades”, según el cual, si dos náufragos se encuentra asidos a un mismo tablón, en mitad
del mar, tablón que, por lo demás, sólo resiste el peso de uno de los náufragos, no podría, no
debería deducirse responsabilidad penal a aquel de los náufragos que empuja al otro de la
tabla, para salvarse a sí mismo, así ello comporte el ahogamiento del otro; se han puesto en
peligro dos bienes jurídicos, en este caso del igual alcurnia, como son las vidas de los dos
náufragos; pero la ley penal considera que actúa ajustado al derecho, el comportamiento de
quien sacrifica la vida ajena. Para salvar la propia.
Otro ejemplo de estado de necesidad es el caso de los testigos de Jehová, es bien conocido,
por razón de sus creencias religiosas, se muestren contrarios a aceptar transfusiones
sanguíneas, aún cuando de ésta dependa su vida o supervivencia; aquí el médico se encuentra
en un dilema, debe respetar el médico las creencias religiosas del paciente, en desmedro de su
vida, su integridad o salud; o por el contrario, deberá el médico pasar por encima de esas
consideraciones religiosas, procediendo a administrar la sangre, salvando la vida o integridad
del paciente.
293
CAPÍTULO UNDÉCIMO RESPONSABILIDAD PENAL
Otro caso de estado de necesidad se presenta cuando se trata de salvar la vida o la dignidad
de una mujer; si el embarazo pone en peligro la vida de la futura madre, como también cuando
se vulnera la dignidad de la mujer en caso de violación y ésta queda embarazada, en estas
circunstancias prevalece el estado de necesidad que esta legislado en la ley penal.
Tampoco será punible si el aborto hubiere sido practicado con el fin de evitar un
peligro para la vida a la salud de la madre y si este peligro no podía ser evitado por
otros medios.
a. EJERCICIO DE UN DERECHO
Excluye la antijurídicidad por ejecución de la ley por cuanto se ejercita una facultad derivada de
ésta siempre que, en su actuación, las vías de hecho no traspasen la facultad de defender el
derecho negado y no haya exceso en la misma. Tiene relación estrecha con el presento
Constitucional que señala:49
Art. 32º.- Nadie puede ser obligado a hacer lo que la Constitución y las leyes no
manden, ni privarse de lo que ellas no prohíban”.
Dentro del ejercicio de un derecho, se encuentran los casos en los que el sujeto ejecuta
libremente sus derechos constitucionales, sin que llegue a la comisión de un delito. Por
ejemplo: el derecho de corrección que tiene los padres, tutores y curadores, sobre los hijos,
pupilos y curados, siempre que no pasen de una amonestación y lleguen a constituir lesiones.
Consiste en causar un daño obrando en forma legítima en cumplimiento de un deber jurídico,
siempre que exista necesidad racional del medio empleado.
En caso de los tratamientos médico-quirúrgicos, Soler 50 considera que tal actividad participan
del ejercicio de un derecho y del cumplimiento de un deber, y excluye al estado de necesidad,
porque tal caso cualquiera, y no sólo el médico, puede actuar; y juzgar la responsabilidad
47
Ibíd.
48
Villamor, F. Derecho Penal, Parte General. La Paz: Ed. Popular; 2003. p.. 108 – 109
49
Constitución Política de Estado de Bolivia. Ley Nª 2631, del 20 de Febrero de 2004
50
López Bolado, J. Los Médicos y el Código Penal. Buenos Aires: Ed. Universidad; 1981. p. 55-56
294
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
conforme a lex artis. La intervención del cirujano no se adapta al tipo legal de las lesiones
personales, en razón de la técnica y la ciencia con que se practica esta tarea; en
consecuencia, cuando el cirujano interviene en el cuerpo del paciente no lo asiste el propósito
de lesionar, sino del de devolver la salud perdida, lo que redunda en ausencia de culpabilidad.
La cirugía es una actividad profesional lícita, reglamentada por ley (normas y protocolos)
originada en la ciencia médica, controlada y enseñada, a través de largos años, por las
universidades legalmente establecidas. Un cirujano, se dice, no es un delincuente armado de
un cuchillo, ni un conductor de un vehiculo desarrollando una tarea mecánica. A este propósito
la Ley 3131 indica:51
b. CUMPLIMIENTO DE UN DEBER
Toda regla jurídica, que ordena o permite la lesión o amenaza de un bien jurídico
ordinariamente protegido por el derecho, excluye, por sí misma, el carácter delictuoso del acto
que en su nombre se realizó.
Se trata igualmente un caso de ejecución de la ley que puede consistir en actos ejecutados en
cumplimiento de un deber legal resultante del empleo, autoridad o cargo público que ejerce el
sujeto, o los ejecutados en cumplimiento de un deber legal que obliga a todos los individuos,
entendiendo que en el deber legal no sólo se encuentran los que limitativamente establece la
ley, sino los derivados directamente de la función misma impuesta por la norma. Por ejemplo: el
verdugo que ejecuta a un reo que tiene la pena capital, el pelotón de fusilamiento que dispara
sobre un condenado a muerte.
Existen situaciones en que el médico debe extraer sangre a una persona (para análisis de
laboratorio, alcoholemia, etc.), en contra de su voluntad, cuando se trata de determinar, por
ejemplo: si ella se encontraba o no en estado de ebriedad al momento de materializar un
determinado evento daños. Tal situación es eventualmente posible, siempre y cuando que para
tales efectos, medie una orden legítima de autoridad competente, emitida con las formalidades
legales.
51
Ley del Ejercicio Profesional Médico. Ley Nª 3131, del 8 de Agosto de 2005.
295
CAPÍTULO UNDÉCIMO RESPONSABILIDAD PENAL
garantizar la integridad física y la salud de los mismos, para verificar las condiciones en que se
encuentra físicamente y su estado de salud al momento de iniciado el proceso judicial. Este
examen médico no sirve para obtener pruebas de origen biológico; no podrán ser obtenidas
muestras de sangre, de cabello, células para determinar, por ejemplo: ADN.
Los fiscales no podrán utilizar en contra los imputadas, pruebas obtenidas en violación
a la Constitución Política del Estado, Convenciones y Tratados internacionales
vigentes y las leyes.
II. Al acto sólo podrá asistir el abogado o una persona de confianza del examinado,
quien será advertido previamente de tal derecho.
Cunado la ley señala esta causal, se refiere al ejercicio de una profesión liberal que precise de
autorización legal del Estado. Cuando dice: ejercicio de un cargo, está señalando el ejercicio de
un cargo en función pública. Son los casos del ejercicio de la medicina y la abogacía. El caso
del médico, habrá una causal o justificación, siempre que la intervención se lo realice conforme
a los principios de la lex artis.
Por ejemplo: el médico que amputa una pierna para que no avance la gangrena causa una
mutilación (lesión), pero su conducta a pesar de ser típica, no es antijurídica porque actúa en
ejercicio de un derecho; a su vez, el abogado y actuario que toman bienes muebles ajenos por
virtud de una orden de embargo no cometen ilícito alguno, porque también actúan en el
ejercicio de un derecho.
Como vemos, la actividad médico-quirúrgica proporciona un claro ejemplo de acto típico sin ser
antijurídico. Así, también, cuando un ginecólogo practica una histerectomía, habiendo
indicación médica para ello y además se tiene un consentimiento válido de la paciente, se está
cometiendo una acción tipificada como delito en la ley penal (acción típica): lesiones gravísimas
(artículo 270 CPB). Sin embargo, no constituye un delito porque no se trata de una acción
antijurídica. En efecto, el artículo 11 del CPB establece que:
52
Código de Procedimiento Penal de Bolivia. Ley Nª 1970, del 25 de Marzo de 1999.
296
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
II. El exceso en las situaciones anteriores será sancionado con la pena fijada para el
delito culposo.
El médico está exento de responsabilidad penal; es decir, el que ejecuta un acto ordenado o
permitido por la ley, en vista de las funciones que desempeña, de la profesión a que se dedica,
de la autoridad que ejerce. Al existir esa causa de justificación no se cumple el principio de
antijurídicidad y, por ello, el médico no es penalmente responsable por ese acto profesional
practicado en beneficio de su paciente.
d. OBEDIENCIA JERÁRQUICA
53
Código Penal Boliviano. Ley 1768, del 10 de Marzo de 1997
297
CAPÍTULO UNDÉCIMO RESPONSABILIDAD PENAL
e. IMPEDIMENTO LEGÍTIMO
CULPABILIDAD
Una acción típica y antijurídica sólo es culpable si le podía ser reprochado al sujeto, en la
situación concreta en que se hallaba, que hubiera obrado en contra de las exigencias del
ordenamiento jurídico. El fundamento de la reprochabilidad se halla en la capacidad del sujeto
de obrar de otro modo.
La culpabilidad resulta del juicio de valor que da origen al reproche al autor de la acción
delictiva por la relación psicológica entre él y su resultado, siempre que en la misma fuere
posible exigírsele proceder conforme a las normas.
54
Bacigalupo, Enrique. Derecho Penal. Lima: Ed. ARA; 2004. p. 391
55
Reyes Echandía, Alfonso. Culpabilidad. 3º edición. Bogotá: Ed. Temis; 1999. p. 26
299
CAPÍTULO UNDÉCIMO RESPONSABILIDAD PENAL
Dolo
1. CONOCIMIENTO DE LA LEY
2. LIBERTAD DE ELEGIR
3. PREVISIÓN DE LOS EFECTOS
4. VOLUNTAD DE OBRAR
56
Ibíd. p. 40
57
Jiménez de Asúa, Luís. Tratado de Derecho Penal. 3º edición. Buenos Aires: Ed. Losada; 1964. t. 5, p 417
58
Código Penal Boliviano. Ley 1768, de 10 d Marzo de 1997
300
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
1. COGNITIVO. Saber que se infringe la norma. No exige un saber jurídico, basta que el
sujeto sepa, en el momento de ejecución, que su conducta es contraria al Derecho. No
es preciso que conozca que su conducta esté conminada con pena criminal. Sigue la
Teoría del Dolo (la conciencia de antijurídicidad pertenece al dolo) y no la Teoría de la
Culpabilidad (la conciencia de la antijurídicidad se sitúa fuera del dolo, como elemento
autónomo de la culpabilidad, básico para formular el juicio de reproche).
2. VOLITIVO. Voluntad de realizar la conducta antijurídica. El "querer" es el deseo de llevar
a la realidad el resultado planeado (sigue la Teoría de la Voluntad del Dolo). El autor ha
de querer la realización de la conducta típica cuya significación antijurídica realmente
conoce.
3. ANTIJURÍDICIDAD De La Conducta. Basta que el sujeto activo sepa que su conducta
antijurídica está sancionada con una pena de carácter criminal. No tiene que conocer el
ordenamiento jurídico, porque si fuera así, sólo los abogados cometerían delitos
dolosos. Además, debe conocer el curso causal, para eso bastará que su acción que
realiza o el medio que utiliza, normalmente provoca el resultado de que se trate. No es
exigible un conocimiento exacto y detallado de proceso causal.
CLASES DE DOLO
301
CAPÍTULO UNDÉCIMO RESPONSABILIDAD PENAL
La Medicina entraña una voluntad de servicio, de sacrificio para aliviar el dolor humano. Por
excepción, como móviles ajenos al ejercicio médico acaso tenga lugar el dolo. En delitos como
el aborto, ha sido manifiesta la discusión en el plano ético, más nunca en el jurídico. Si como
resultado de un debate filosófico y de una decisión política el aborto se legaliza, ya no habrá
dificultad teórica. Pero mientras se sancione como delito, en nuestro país la responsabilidad
penal por causar el aborto no admite discusión.
Consideramos que el médico en ningún momento actúa con dolo en la atención de sus
pacientes; es decir, el dolo, como forma culpable, en relación con quienes ejercen los servicios
de salud no se da; por lo tanto, cuando se produce un resultado negativo como la muerte o
lesiones graves, por lo general no se trata de que el médico haya pretendido precisamente la
realización de ese resultado, caso en el cual se trataría ni más ni menos que de un homicidio o
de una lesión intencional.
El médico, como cualquier otro ciudadano, puede cometer faltas y/o acciones ilícitas tipificadas
en la ley penal. El médico en el ejercicio de sus funciones, de prestación de servicios de salud,
siempre demostrará diligencia, esmero y cuidado; pero perfectamente puede el médico incurrir
en comportamientos delictuales, a título doloso, tales como las del aborto, falsedad de
documento, revelación de secretos y prescripción infiel de estupefaciente.
A pesar de ello, reiteramos que los ilícitos de responsabilidad profesional de los médicos son
siempre culposos, ya que, en caso de dolo, automáticamente la responsabilidad profesional
pasa a ser un accesorio de la conducta antijurídica a tratar.
El Código Penal Boliviano contempla algunas figuras en que señala, como eventual sujeto
activo o colaborador del delito, a un médico:
302
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Culpa
La culpa en una concepción clásica y general, no es más que la ejecución de un acto que pudo
y debió ser previsto, y que, por falta de previsión en el agente, produce un efecto dañoso. Lo
esencial del tipo injusto del delito imprudente (culpa) no es la simple causación de un resultado
dañoso, sino la forma en que se realiza la acción, de donde se sigue que la observancia del
deber objetivo de cuidado, la diligencia debida, constituye, por lo tanto, el punto de referencia
obligado del tipo injusto del delito imprudente.
59
Jiménez de Asúa Luís. Tratado de Derecho Penal. 3º edición. Buenos Aires: Ed. Losada; 1964. t. 4, p
60
Reyes Echandía Alfonso. Culpabilidad. Op`. Cit. p.87
303
CAPÍTULO UNDÉCIMO RESPONSABILIDAD PENAL
Actúa culposamente quien sin observar el cuidado a que está obligado conforme a las
circunstancias y sus condiciones personales y, por ello:
1) No toma conciencia de que realiza el tipo legal.
2) Tiene como posible la realización del tipo penal y, no obstante, esta previsión, lo
realiza en la confianza de que evitará el resultado.
La culpa penal se caracteriza por la realización de un hecho punible sin intención dañosa, con
falta de previsión de lo previsible o con la confianza imprudente de poder evitar el daño. A tal
concepto se adecúa la negligencia en la atención del paciente, descuido en la atención
postoperatoria, la falta de diligencia para ordenar la práctica de exámenes y pruebas de
laboratorio, la actitud temeraria del médico que incursiona en un campo que no corresponde a
su especialidad y, en fin, el sin número de casos en que se ocasiona daño al paciente por
imprevisión culpable.
ELEMENTOS DE LA CULPA
61
Código Penal Boliviano. Ley 1768, del 10 d Marzo de 1997.
304
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
CLASES DE CULPA
De acuerdo con nuestro sistema jurídico común, la culpa puede ser grave, leve y levísima. Se
entiende que es grave si el sujeto se abstiene de tomar las más elementales medidas de
cuidado en la actividad que se encuentra desarrollando para evitar el daño a personas o cosas;
leve, si el sujeto adopta las medidas de precaución normales para evitar dichos daños; y
levísima, si el sujeto debe adoptar medidas extraordinarias de cuidado con el propósito aludido.
Estos grados de menor a mayor cuidado los exige la ley expresamente en cada caso, de donde
deriva el nombre de la culpa. Las tres modalidades son propias del Código Civil, pero en el
ámbito Penal, en nuestro Código Penal, no se exige el cuidado extremo, extraordinario, más
allá de lo normal, para desempeñar una actividad. En otras palabras, la culpa levísima está
excluida del campo penal pues se razona sobre la base de aquello que es exigible a una
persona intelectualmente normal y no excepcionalmente brillante o inteligente.
El Derecho Penal tiene como misión fundamental la protección de los bienes jurídicos. Por esa
razón existen prohibiciones generales de desplegar conductas que puedan lesionar o poner en
305
CAPÍTULO UNDÉCIMO RESPONSABILIDAD PENAL
Son fenómenos que usualmente generan el comportamiento culposo y son los siguientes:
1. IMPRUDENCIA.
De latín in: privativo, sin y prudentia: prudencia. En sentido amplio (lato sensu), es realizar un
acto con ligereza, sin las adecuadas precauciones; es decir, es la carencia de templanza o
moderación. O también, la conducta contraria a la que el buen sentido aconseja, emprender
actos inusitados fuera de lo corriente, hacer más de lo debido; es o implica una conducta
peligrosa. Es la violación activa de las normas de cuidado o cautela que establece la prudencia,
actuando sin cordura, moderación, discernimiento, sensatez o buen juicio.
62
Molina Arrubla. Responsabilidad Penal en el Ejercicio de la Actividad Médica. Op. Cit. p. 234
306
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
“La imprudencia es una manera de actuar sin cautela que, según la experiencia
corriente, debemos emplear en todas aquellas actividades de las que pueda derivar
algún perjuicio; es un comportamiento inadecuado que lleva al sujeto a obrar sin las
precauciones debidas y que suelen originarse en la falta de discernimiento, en
desatención y, en general, en el predominio de las pulsaciones instintivas sobre la
ponderada reflexión”.
En el sentido estricto (stricto sensu) se identifica con el conocimiento práctico y por lo tanto
idóneo y apto para la realización del acto médico (experiencia, comprensión del caso y
claridad). El médico actúa con imprudencia cuando se comporta con precipitación, con
excesiva confianza y desconsideración hacia los intereses ajenos, con desprecio de las
consecuencias que puedan derivarse de su conducta.
Ejemplos:
Transfundir sangre sin establecer el grupo sanguíneo, HIV, VDRL, hepatitis, etc.
Dejar gasa o instrumental en la cavidad abdominal.
Realizar un acto innecesario (histerectomía abdominal con apendicectomía
profiláctica).
Transmitir enfermedades contagiosas, por el médico o el instrumental (TBC, sífilis,
SIDA).
Hacer operaciones o amputaciones con diagnóstico de cáncer con sólo el examen
clínico.
2. NEGLIGENCIA.
De latín negligo: descuido; nec–lego: dejo pasar. Es el descuido, omisión o falta de aplicación
o diligencia, en la ejecución de un acto médico. Es decir, es la carencia de atención durante el
ejercicio médico. Puede configurar un defecto o una omisión o un hacer menos, dejar de hacer
o hacer lo que no se debe. Es no guardar la precaución necesaria o tener indiferencia por el
acto que se realiza. La negligencia es sinónimo de descuido y omisión. Es la forma pasiva de la
imprudencia y comprenden el olvido de las precauciones impuestas por la prudencia, cuya
observación hubiera prevenido el daño.
En una conducta omisiva contraria a las normas que imponen determinada conducta
solícita, atenta y sagaz, encaminada a impedir la realización de un resultado dañoso o
peligroso.
Ejemplos:
63
Ibíd. p.96
64
Ibíd. p.97
307
CAPÍTULO UNDÉCIMO RESPONSABILIDAD PENAL
La imprudencia y la negligencia suelen ser las caras de una misma moneda. Por ejemplo:
3. IMPERICIA
De latín in: privativo, sin; peritus, significa sabio, experimentado, hábil o practico en una
ciencia o arte. La impericia consiste en la insuficiente aptitud para el ejercicio de un
determinado oficio, arte o profesión, o en la falta de aquella habilidad que ordinariamente se
exige en el desempeño de sus funciones.
308
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Existe impericia cuando no se sabe lo que normalmente se debe saber, sin que se requiera en
el médico una habilidad excepcional. Es necesario trazar un límite por debajo del cual sea
dable calificar de imperito a un clínico o cirujano y ese límite no puede ser otro que el del
conocimiento medio que ha de exigirse para el desempeño normal de una actividad, habida
consideración del ambiente social en que se actúa y de las específicas características de la
situación en la que se desarrolla esa actividad.
Por último, debe recalcarse: la impericia no se da, pura y simplemente por el hecho de haber
seguido el médico una opinión científica en lugar de otra o un determinado procedimiento
técnico y no otro. La ciencia médica, al igual que cualquier otra ciencia, tiene una zona más o
menos amplia de afirmaciones y resultados discutible y un elemento de incertidumbre, sobre el
cual no puede fundarse la culpa médica.
“No debe, sin embargo, confundirse la impericia con la poca destreza en el ejercicio de
una actividad profesional, dado que, aunque los conocimientos científicos y técnicos
que posean unos mismos profesionales sean semejantes, la práctica de aquellos varía
en términos de habilidad y eficacia en cada uno de ellos de acuerdo con una serie de
factores que dependen del modo de ser de la persona, de su estudiosidad,
consagración o ingenio. Por esa razón es necesario trazar un limite por debajo del cual
sea dable calificar de imperito a un profesional, y ese límite no puede ser otro que el
del conocimiento medio que ha de exigirse para el desempeño normal de una
actividad, habida consideración del ambiente social en que se actúa y de las
específicas características de la situación en la que se desarrolla esa actividad”.
La culpa se presenta siempre que el hecho antijurídico no deseado por el agente haya sido
resultado de la violación de un mandato legal (normas y protocolos de actuación médica),
creado precisamente para prevenir tales acontecimientos.
En otros términos, es una forma de acción culposa que se configura cuando, existiendo una
exigencia u orden verbal o escrita, dispuesta con fines de prevención de un daño y ordenado
por un superior responsable, el subalterno no le da cumplimiento, generando un daño al
paciente. Puede circunscribirse a la esfera administrativa si no ocasiona daño al paciente.
65
Ibíd. p. 98
309
CAPÍTULO UNDÉCIMO RESPONSABILIDAD PENAL
Contando con el consentimiento del paciente, que previamente debe haber recibido toda la
información necesaria, el médico está asumiendo un riesgo calculado al iniciar una terapia o
intervención quirúrgica y ese riesgo previsto sólo gracias a su capacidad profesional, podrá ser
superado; el galeno ha podido prever las posibilidades de fracaso que enfrentará, con
aproximación científica que únicamente habrán de variar circunstancias externas ajenas o
internas del organismo enfermo.
Una evaluación cuidadosa del paciente (en sus aspectos físico y emocional), de las
condiciones del medio, de los recursos, del efecto estadístico probado de los medicamentos
que piensan emplearse, sin olvidar jamás el autoexamen sobre las condiciones personales y
profesionales propias, son exigencias para el cálculo del riesgo terapéutico o quirúrgico.
310
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Las personas dedicadas a esta profesión han sido tratadas con especial consideración y
aprecio, porque se reconoce en ellas su dedicación, su voluntad de servicio y su idoneidad o
eficiencia. Y esta aceptación social por razones del altruismo que la misma práctica médica
involucra, la distingue de lo que, también en la sociedad, se denominan actividades peligrosas.
De modo que tenemos en la raíz misma del comportamiento un móvil diferente, opuesto:
mientras el médico aspira a servir, a curar, a restablecer la salud del prójimo, el hombre armado
pretende todo lo contrario (siendo exculpado únicamente en caso de haber actuado por
imperiosa necesidad). Equiparar a los dos sujetos para meter la profesión médica en el saco de
las actividades peligrosas es, por decir lo menos, un acto de irresponsabilidad intelectual.66
En el sentido prenotado casi parece innecesario expresar que "el jefe del equipo quirúrgico" o
"cirujano principal" es la figura central del equipo encargado de practicar el acto operatorio; y es
ética y jurídicamente responsable de todo lo que ocurre dentro del quirófano y, por lo tanto, su
máxima autoridad.
"Por de pronto es el principal ejecutor del acto quirúrgico y, como tal, quien decide la estrategia,
el tipo de operación a practicar y la técnica quirúrgica que se empleará. Pero además de las
funciones que la ciencia y la técnica le imponen en su calidad de cirujano principal (y eventual
fuente de responsabilidad directa) y atendiendo precisamente a su condición de jefe del equipo
encargado del acto operatorio, sin perjuicio de las tareas de fiscalización y control que como a
todo médico le competen sobre su personal auxiliar (y eventual fuente de responsabilidad
indirecta), se le ha adjudicado la función de orientar y coordinar las actividades de quienes lo
secundan" 67
Es que el acto quirúrgico supone la actuación de varios sujetos con funciones en ocasiones
independientes y/o en otras compartidas; todos y cada uno de ellos, expuestos a cometer
daños atribuibles a la culpa individual o conjunta. Con esa perspectiva interesa precisar un
pormenorizado análisis de su posición relativa y responsabilidades emergentes.
66
Franco Delgadillo Eduardo. Responsabilidad Penal Médica. SECARE. Colombia; 2005.
67
Urrutia A.D.C. Urrutia G. Responsabilidad Médico-legal de los Cirujanos. De. Héctor Macchi, 1995, p. 144
311
CAPÍTULO UNDÉCIMO RESPONSABILIDAD PENAL
Sin embargo, la solución es y debe ser distinta cuando la intervención es disyunta y/o
acumulativa, y se puede diferenciar entre sujetos participantes no interdependientes, porque en
este caso el daño es producto de hechos individuales; es decir, se puede probar el nexo entre
el hecho de uno de los profesionales y el daño causado y el autor a su vez, es un profesional
con autonomía científica y técnica.
68
Bustamante Alsina, J., Responsabilidad Civil en caso de Pluriparticipación Profesional en Acto Médico. Buenos
Aires: Ed. La Ley; 1983. p. 314
312
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
mérito del segundo principio se admite que los partícipes involucrados en el acto operatorio
pueden y deben circunscribirse al ejercicio de sus específicas funciones, apoyándose en la
seguridad recíproca que deriva de las propias capacidades de los demás.
La jurisprudencia tiene decidido que "En el caso del equipo médico existe un cirujano jefe,
médicos o personal paramédico que son dependientes del primero, y otros profesionales que
poseen autonomía científica o intelectual (el anestesista, el hemoterapeuta etc.) En el primer
caso el cirujano jefe deberá responder por el actuar de sus acólitos o subordinados; en el
segundo caso, las responsabilidades en juego han de ser independientes, de donde cada cual
responde por su propio hecho contractual y directamente,69 salvo, claro está, el supuesto de
corresponsabilidad por responsabilidad indirecta por culpas cometidas por integrantes de su
equipo.
También ha establecido qué: "En los casos de pluriparticipación médica, como ocurre en el
acto quirúrgico, cada uno de los integrantes del equipo responde en la órbita de su
especialidad y actúa con autonomía profesional, técnica y científica; y solo podría llegar a
responsabilizarse al jefe del equipo en supuestos en que éste pudo o debió vigilar los actos de
sus colaboradores"70
Inculpabilidad
Si la ley vincula a una especial consecuencia del hecho una pena mayor, ésta sólo se
aplicará cuando la acción que ocasiona el resultado más grave se hubiera realizado
por lo menos culposamente.
Son causales de inculpabilidad el caso fortuito o fuerza mayor, la coacción el error o ignorancia.
Esta causales se diferencia claramente de las de justificación en que dejan intactas la
antijuricidad de la conducta para afectar más bien su culpabilidad, y son de naturaleza
personal, subjetiva e intransitiva.
69
Cám. Nac. Civ., Sala C. 24.08.82, "V.N.G. c/Sanatorio A.S.A." Rep. La ley 1983-667, Nº 258 a 263
70
Cámara de Apelaciones. Civil. y Comercial. Paraná; sala II Rep. LL 1988-529, n°134; Revista de Derecho de daños
nº 8; “Daños Profesionales”, Rubinzal –Culzoni, Santa Fe 2000, p. 384
313
CAPÍTULO UNDÉCIMO RESPONSABILIDAD PENAL
1. CASO FORTUITO. El caso fortuito es una relación de causalidad entre la acción del
hombre y su resultado; es lo que no pudo ser previsto o que, aún previéndolo, era
imposible evitar. El caso fortuito es un acontecimiento dañoso, involuntario e
imprevisible. Por ejemplo: chofer que conduce a velocidad permitida y observando las
reglas (hombre diligente), pero que atropella a peatón que se le cruza, sin que pueda
frenar.
2. FUERZA MAYOR. Fuerza mayor es el evento producido por un hecho de la naturaleza,
como ser: golpe de viento, terremoto, inundación etc. Es una energía natural o humana
—pero ajena a él— externa, inevitable e irresistible, que subyuga la voluntad renuente
del sujeto, obligándole a cometer un hecho que constituye delito. La fuerza mayor esta
constituida por un suceso que es absolutamente imposible de remediar, del que es
imposible defenderse, aunque sea previsible y se lo prevea. Por ejemplo: rotura de
frenos que causa graves daños.
Son acontecimientos extraños a la actividad peligrosa, producidos desde fuera por las fuerzas
naturales o por actos de terceras personas, acontecimiento que, según la experiencia humana
corriente, es imprevisible y cuyo efecto dañoso no puede evitarse tomando todas las medidas
de precaución que racionalmente puede tomar un hombre diligente. Por ejemplo: cuando se
está realizado una intervención quirúrgica a media noche, de improvisto se apagan las luces
provocada por una tormenta eléctrica (caso fortuito), y debiendo activarse los aparatos de
suministro de energía eléctrica de emergencia, estos fallan por el mal mantenimiento de parte
los encargados del mismo (caso fortuito). En este caso todos los resultados dañosos en el
paciente se deberán a caso fortuito y de fuerza mayor.
No es culpable, por consiguiente, el hombre que al realizar un hecho prohibido lo haga por
mera casualidad, es decir, sin proponérselo, sin pensarlo siquiera; sin que haya intervenido la
voluntad porque en ese acto obró como instrumento de una fuerza extraña (se habla entonces
de la fuerza mayor o del caso fortuito). En este campo caen muchos de los dañosos
iatrogénicos, puesto que, aunque son verdaderos daños, resultan ocasionados por
circunstancias externas a la voluntad del médico (por defecto de los instrumentos utilizados, de
los medicamentos administrados o del organismo del propio paciente)
COACCIÓN O VIOLENCIA
Se entiende por coacción el constreñimiento que ejerce sobre una persona para obligarla a
adoptar un comportamiento de acción u omisión que sin tal sometimiento no realizaría
voluntariamente. Implica, pues, la coacción el coartar la libertad de otra persona de tal manera
que esta, dominada por la fuerza que emana del coaccionador, no está en condiciones de
dirigir libremente su voluntad.
Por lo tanto, no es culpable quien obra bajo la coacción de otro, con el requisito de que esa
coacción ajena sea irresistible o insuperable.
ERROR Y LA IGNORANCIA
1. ERROR DE HECHO. El error recae en condiciones del hecho; así, puede ser de tipo o de
prohibición. El primero es un error respecto a los elementos del tipo; en el segundo, el
sujeto cree que no es antijurídico obrar. El error de prohibición es el desconocimiento del
ordenamiento jurídico. Se presume que todas las personas conocen las leyes. Esta
presunción es "iure et iure", no acepta prueba en contrario. Es decir, no se puede tratar
de alegar y querer probar que desconocía la ley.
71
Muños Conde F. Derecho Penal. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch; 2004. p. 386-391
72
Estrada Federico. Derecho Penal. 2º edición. Bogotá: Ed. Temis; 1986. p.327
315
CAPÍTULO UNDÉCIMO RESPONSABILIDAD PENAL
1. EL ERROR DE TIPO. Consiste en que el agente obra bajo un error sobre alguno de los
elementos del tipo penal; el error de prohibición se refiere a que el agente cree,
erróneamente, que su actuación esta amparada por una causa justificativa.
2. EL ERROR DE DERECHO. Ocurre cuando el sujeto tiene una falsa concepción del
derecho objetivo. No puede decirse que es inculpable quien comete un ilícito por error
de derecho, ni puede serlo por ignorar el derecho, pues su desconocimiento no excusa
de su cumplimiento. En el error de derecho no existe causa de inculpabilidad.
73
Código Penal Boliviano. Ley 1768, del 10 d Marzo de 1997.
316
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
2. (Error de prohibición). El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo del
tipo penal excluye la responsabilidad penal. Si el error fuera vencible, la pena podrá
atenuarse conforme al artículo 39.
EXIMENTE PUTATIVA
Son los casos en que el agente cree ciertamente (por error esencial de hecho) que esta
amparado por una circunstancia justificativa.
1. LEGÍTIMA DEFENSA PUTATIVA. El sujeto cree obrar en legítima defensa por un error
esencial invencible de hecho. Ej. En una calle solitaria, alguien se acerca de manera
sospechosa a otra persona y esta, creyendo que va a ser agredida, le da un golpe
severo: después se sabe que el individuo sospechoso solo quería saber la hora.
2. LEGÍTIMA DEFENSA PUTATIVA RECIPROCA . Dos personas pueden obrar por error
esencial invencible de hecho, ante la creencia de una agresión injusta y obrar cada una
en legítima defensa por error.
3. LEGÍTIMA DEFENSA REAL CONTRA LA LEGÍTIMA DEFENSA PUTATIVA . Puede ocurrir
también una conducta típica resultante de obrar una persona en legítima defensa real
contra otra que actúa en legítima defensa putativa. Habrá dos resultados típicos y dos
excluyentes de responsabilidad: al primero lo beneficiará una causa de justificación y al
otro una causa de inculpabilidad.
4. ESTADO DE NECESIDAD PUTATIVO. La comisión de un delito puede existir cuando el
agente por error esencial de hecho invencible, cree encontrarse en un estado de
necesidad. Para algunos autores, cuando los bienes jurídicos (el sacrificado y el
salvado) son de igual jerarquía, consideran que se trata del estado de necesidad como
causa de inculpabilidad.
5. CUMPLIMIENTO DE UN DEBER PUTATIVO. El sujeto puede creer que actúa en
cumplimiento de un deber a causa de un error esencial de hecho invencible.
6. EJERCICIO DE UN DERECHO PUTATIVO. Esta figura será factible si se produce un
delito por error de la misma naturaleza de los casos anteriores, cuando el sujeto cree
que actúa en ejercicio de un derecho.
317
CAPÍTULO UNDÉCIMO RESPONSABILIDAD PENAL
como una forma de impericia, con lo cual pasaría a representar una manifestación
culposa del actuar.
Lo anteriormente expuesto no quiere decir, ni mucho menos, que siempre que un
médico incurra en un error a nivel profesional, esté ya incurso en responsabilidad penal
a título de culpa; un médico puede incurrir en error diagnóstico por haber, por ejemplo,
examinado insuficientemente a su paciente, siendo esa una hipótesis en que más que
de un error, debiéramos hablar de una imprudencia, consistente en no haber efectuado
el examen del paciente como era debido, como correspondía, de donde lo que habrá de
predicarse es la responsabilidad penal a título de culpa, si existe un nexo causal entre
esa falta al deber de cuidado, y el resultado dañoso producido. Pero si el error es
resultado de una equivocación inculpable, es decir, causada por una falencia propia del
examen diagnóstico mismo, o porque la ciencia no haya llegado al nivel necesario de
conocimiento, tendremos que decir, en esa eventualidad, que no sólo estamos en
presencia de un error, sino que el mismo es exculpante del médico.
2. ERROR MEDICO JURÍDICO. Si el error del médico no se refiere tanto a una situación
puramente profesional, sino de contenido legal (como la obligación de elaborar la
historia clínica, según el artículo 34 de la ley 3131), habrá de distinguirse si el error
versaba sobre las exigencias necesarias para que el hecho se adecuara a su
descripción legal (error de tipo: numeral 1, del artículo 16 del Código Penal), o si por el
contrario versaba sobre la mediación, en el actuar, de una causal de justificación (error
de prohibición: numeral 2, del artículo 16 del Código Penal), como cuando el médico
creía obrar con el consentimiento de los parientes del paciente inconsciente, cuando
ellos en verdad no lo habían dispensado. En uno y otro caso habría de distinguirse si
ese error era o no vencible, esto es, si el agente delictual, desde la óptica de sus
particulares condiciones objetivo-subjetivas, contaba o no con la posibilidad de salir de
ese error en el cual se encontraba incurso.
De tratarse de un error invencible (no tenía a quien preguntar o con quien ilustrarse,
sobre las consideraciones particulares de la ley penal, para saber si ese hecho concreto
era o no delictivo, o si contaba o no con la justificación de una cualquiera de las
circunstancias excluyentes del juicio de disvalor propio de la antijurídicidad), debemos de
decir que se trata de un error relevante, esto es, excusante de la responsabilidad penal
del médico. Si el error era vencible (bastaba con que practicase un examen rutinario de
confirmación del primero, con preguntarle a la enfermera por unas determinadas
circunstancias propias de la idiosincrasia del paciente, con consultar al abogado asesor
de la clínica sobre el procedimiento legal o la conducta a seguir, etc.), tendremos que
decir que ese error no será exculpante de responsabilidad y que, si, como lo dice el
inciso final del artículo 16 del Código Penal, ese error proviene de un previo obrar
culposo del agente.
PUNIBILIDAD
Consecuencias del hecho punible son la penal estatal y la responsabilidad que de él se deriva.
Titular de la pena de cualquier naturaleza que ella sea, es el Estado, que no puede renunciar a
ella. La pena asume así un carácter estatal, público, irrefragable e intransigible. La
indemnización de perjuicios, auque tenga su fuente en la realización de un hecho punible, no
tiene ese mismo carácter, y su titular, al contrario de los que sucede con la pena, no es el
Estado sino el ofendido o perjudicado.
318
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
La Punibilidad es la amenaza de una pena o castigo que contempla la ley penal para aplicarse
cuando se viole una norma. La punibilidad, cualidad de punible, es decir aquella conducta a la
que se tiene la posibilidad de aplicar una pena (dependiendo de ciertas circunstancias), en el
terreno de la coerción materialmente penal no es una característica del delito sino el resultado
de la existencia de una conducta típica, antijurídica y culpable que cumple determinadas
condiciones.
1. PRIMERO. Puede significar merecimiento de pena, en este sentido todo delito es punible
por ser típica, antijurídica y culpable.
2. SEGUNDO. También puede significar posibilidad de aplicar penas; en este sentido no a
cualquier delito se le puede aplicar pena.
Por lo tanto, la pena es siempre, pues, consecuencia obligada del delito y consiste en la
supresión o limitación forzosa de bines jurídicos impuesta por el Estado con finalidades
pragmáticas. No se trata, como pudiera pensarse, de una aflicción de carácter corporal, sino
que puede consistir en la limitación de derechos civiles, en el recorte del derecho de
locomoción o en medidas que inciden en el patrimonio económico.74
La coerción penal por el delito sólo opera dada ciertas condiciones que genéricamente
llamamos "condiciones de operatividad de la coerción penal". Estas condiciones se pueden
clasificar en: condiciones penales y en condiciones procesales para la operatividad de la
coerción penal:
74
Estrada Federico. Derecho Penal. Op. Cit. p.344
319
CAPÍTULO UNDÉCIMO RESPONSABILIDAD PENAL
autoridad pública sin que para nada se tome en cuenta la voluntad del sujeto pasivo),
privada (cuya iniciación y prosecución corresponde por entero al sujeto pasivo), y
dependiente de instancia privada (que la debe iniciar la denuncia del sujeto pasivo,
aunque luego sigue como si fuese pública); y un tercer grupo que consiste en la
ausencia de impedimentos de perseguibilidad, es decir, de causas de extinción de la
acción penal, que están previstas en el artículo 23 del Código de Procedimiento Penal.
Las excusas absolutorias constituyen la razón o fundamento que el legislador considera para
que un delito, a pesar de haberse integrado en su totalidad, carezca de punibilidad.
En la legislación penal existen casos específicos en los que se presenta una conducta típica,
antijurídica, imputable y culpable; pero, por disposición legal expresa, no es punible, como
ocurre cuando no se dan las condiciones objetivas de punibilidad requerida por el tipo o cuando
media una excusa absolutoria en que se considera que, consagrando la impunidad, se pueden
preservar intereses que son prevalecientes con respecto a los que representa el ius puniendi o
cuando el delito se plantea como imperseguible por defecto o falta de acción procesal.
Respecto a las excusas absolutorias, se hallan:
75
Código de Procedimiento Penal Boliviano. Ley Nª 1970, del 18 de Marzo de 1997
320
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
II. Los menores de edad o los interdictos declarados sólo podrán ejercitar la acción
penal por medio de sus representantes legales.
1. MUERTE DEL IMPUTADO. La muerte del autor puede operar como causa personal de
cancelación de la pena si se produce después de la sentencia y mientras ésta se está
ejecutando. Si la muerte del autor se produce durante el proceso, la misma extingue la
acción penal, operando, así como impedimento obvio de perseguibilidad (art. 27, 1)
CPP).
2. AMNISTÍA. Está prevista por el artículo 27, 2), del Código de Procedimiento Penal, como
causal de extinción de la pena, indicando que "la amnistía extinguirá la acción penal y
hará cesar la condena y todos sus efectos, con excepción de las indemnizaciones
debidas a particulares". Por supuesto que, a ella, como causal de extinción de la pena le
son aplicables todos los requisitos que son exigibles como causales de extinción de la
acción.
3. EL INDULTO. No prevista en nuestra legislación. Es una causa personal de cancelación
de la pena. La constitución nacional otorga al Presidente de la República la facultad de
"indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción penal, previo informe
del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusación por la Cámara de
Diputados". Puede definirse al indulto y a la conmutación como "la facultad otorgada a
poderes distintos del judicial para extinguir la pena impuesta o disminuirla por razones
de oportunidad". El indulto o la conmutación de la pena eliminan la pena anterior a los
efectos de la reincidencia. Cabe aclarar que lo único que elimina el indulto es la pena,
pero no el delito, que sólo puede ser eliminado por la amnistía. Es decir, no cancela la
pena totalmente cuando se la ha ejecutado parcialmente, como, por ejemplo, una pena
de multa que se ha pagado parcialmente y que es indultada, sólo puede serlo en la parte
que no se ha ejecutado.
4. RENUNCIA DEL AGRAVIADO: El perdón del ofendido es otra causa personal que
cancela la penalidad y sólo es admisible en los delitos de acción privada. El artículo 27
del Código de Procedimiento Penal establece "La acción penal se extingue por
desistimiento o abandono de la querella” o de la parte ofendida por delito de los
enumerados en el artículo 20. Si hubiere varios partícipes, el perdón a favor de uno de
ellos aprovechará a los demás.
76
Ibíd.
77
Ibíd.
321
CAPÍTULO UNDÉCIMO RESPONSABILIDAD PENAL
20 reglas básicas que pueden ser un instrumento útil para que los profesionales de la salud no
sean alcanzados por acciones civiles y penales, éticas o disciplinarias. Lamentablemente,
éstas son cada día más frecuentes entre nosotros, y sin duda han contribuido a perturbar las
relaciones médico-paciente, a fomentar la práctica de una medicina defensiva, a sembrar
desconfianza en el noble arte de curar enfermedades y al incremento de los ingresos de las
Compañías de Seguros, por concepto de pólizas por Mala Praxis Médica.79
Comentamos seguidamente una serie de diversas estrategias que pueden constituir un factor
importante en el manejo del acto médico, impedir los errores y detectar las equivocaciones:
78
Ibíd.
79
Nelson Hernández, V. Médicos Anestesiólogos: 20 Recomendaciones Para Evitar Acciones Penales.
Revista Venezolana de Anestesiología 2001;6(2):111-123
322
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
323
CAPÍTULO UNDÉCIMO RESPONSABILIDAD PENAL
mínimos requeridos. En todo caso, debe denunciar por escrito las carencias
hospitalarias.
17. ORDENES A DISTANCIA. Un profesional de la salud jamás debe diagnosticar, recetar o
indicar tratamientos por vía telefónica, a distancia, o a través de terceros.
Todo profesional de la salud debe practicar la medicina “enzimática” —estar siempre encima o
pendiente del paciente—, y ello lo mantendrá fuera del alcance de acciones malintencionadas y
temerarias, bajo el pretendido amparo de la ley.
324
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
AUDITORIA
MÉDICA
325
CAPÍTULO DUODÉCIMO AUDITORIA MÉDICA
326
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Auditoría Médica
La Auditoría Médica es una disciplina del área de la atención médica, que consiste en un
sistema de evaluación retrospectiva, ejercido en forma sistemática y que, para esto, se cuenta
con algunos medios de análisis que pueden orientar hacia la calificación de los procesos de
atención médica. Para muchos, auditar puede significar el acto de revisar la contabilidad de
una empresa y su potencial económico y de producción. Por eso, el término ha confundido a
quienes son objeto del análisis de su trabajo, así como para quienes ejercen la potestad de
buscar la calidad de la atención médica.
Es preciso hacer diferencia entre el sistema de análisis de calidad de atención médica, hechos
que comprometen en una forma global a las personas que ejecutan procedimientos con el fin
de hacer un diagnóstico o tratamiento mediante el uso apropiado de los recursos. Otro sistema,
es el que efectúa una revisión sistemática y objetiva de la estructura del trabajo profesional y
de la atención médica, es decir, la Auditoría clínica. Es entendible que, para poder ejercer este
tipo de oficio, necesariamente se tiene que ser médico, quizás con características muy
especiales.
En este apartado nos preocuparemos de analizar dos aspectos de la Auditoría Médica, que son
fundamentales para certificar la calidad del acto médico, como ser: La Auditoría del Acto
Médico y de la Historia Clínica
Definición
La definición de Auditoría ha ido evolucionando a lo largo del siglo XX, este concepto deriva de
los términos latinos audire = oír; auditio = acto de oír o audición de una lectura pública o
declaración; y auditum = audición, auditor.
1
Kell, WG, Boynton, WC y Ziegler, RE. Auditoría Moderna. México: Ed. Compañía Editorial Continental. 1997, 3-30.
2
Malagón, G. Auditoria de Salud. Bogotá: Ed. Médica Panamericana; 1998. p.45
3
Rodríguez, W. Auditoria Clínica. En: Malagón G. Auditoria de Salud. Bogotá: Ed. Médica Panamericana; 1998. p.
153
327
CAPÍTULO DUODÉCIMO AUDITORIA MÉDICA
En los servicios de salud se vienen utilizando diversos términos, tales como auditoría médica,
auditoría clínica y auditoría del cuidado del paciente. La auditoría médica es definida como la
revisión del cuidado clínico de los pacientes, realizada solamente por el personal médico;
auditoría clínica es la revisión de la actividad en todos los aspectos del cuidado clínico
realizado por profesionales de salud, tanto médico como no médico; y la auditoría del cuidado
del paciente, es definida como la revisión de todas las actividades dentro del servicio de salud
que tienen un efecto directo en el cuidado del paciente.7
Objetivos
4
Rev Med Hered 11 (3), 2000
5
Ley del Ejercicio Profesional Medico. Ley Nª 3131, del 8 de Agosto de 2005.
6
Alvarado, E. Auditoria Médica. Rev. Médica Hondur. Vol 51. 1983. 26-28
7
Llanos Zavalaga, Fernando. Auditoria Médica en el Primer Nivel de Atención. Op. Cit.
8
Garaycochea Cannon, Virginia. Auditoria Médica. Pediátrica, Vol. 3, Nº 1, Enero - Abril de 2000
328
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
En el proceso de auditoría se han delineado cuatro etapas básicas, que deben estar
materializadas en un programa escrito:10
9
Reglamento de la Ley 3131, Decreto Supremo Nº 28562, del 22 de Diciembre de 2005
10
Osorio, S. Guid. Sayes, V. Nilda. Fernández, M. Lautaro. et al. Auditoria médica: herramienta de gestión moderna
subvalorada. Rev. méd. Chile. [online]. feb. 2002, vol.130, no.2 [citado 01 Noviembre 2007], p.226-229. Disponible en
329
CAPÍTULO DUODÉCIMO AUDITORIA MÉDICA
El Código Hammurabí (1750 a-C.) inscrito en una estela de diorita de unos tres metros de alto;
en la parte superior de la misma se observa en relieve a Hammurabí de pie recibiendo las leyes
del Dios Samash sentado, En este código se acepta la pena del Talión ("Ojo por ojo y diente
por diente") y castiga severamente la negligencia.
El Juramento Hipocrático (460 a. C.), que forma parte de la colección Hipocrática junto con los
aforismos, éste señala explícitamente en uno de sus párrafos que "... no practicará la talla
vesical quien no sabe hacerla", insinuando puntualmente a la idoneidad del médico a la
realización de ciertos actos operatorios.
En el siglo XIX, durante la Guerra en Crimea en 1854, Inglaterra y Francia invaden la península
sobre la costa norte del mar Negro, para ayudar a Turquía en su guerra contra Rusia; después
del éxito inicial en la Batalla de Alma River, sobrevino una mortalidad sorprendente en los
hospitales Británicos. En Enero de 1855 hubieron 3168 fallecimientos: 83 por heridas, 2761 por
enfermedades infecciosas y 300 por otras causas; ante esta situación el parlamento Británico
encargó a la enfermera Florence Nightingale que visitara los hospitales de Scutari cerca de
Constantinopla. El relato de ella sobre el Hospital Barrack es pavoroso, indica que dicho
hospital se encontraba inundado con aguas de albañal y carecía de provisión de agua potable,
deduciéndose las condiciones de ese centro. Hecho el diagnóstico propuso soluciones a corto
plazo. El ejemplo de Scutari es remarcable por dos razones: La primera porque es el reporte
pionero sobre calidad del cuidado médico y soluciones viables y el segundo porque en Scutari
en los seis meses siguientes bajó la mortalidad de 40% de soldados admitidos a los hospitales
a 2%. Aunque estas evidencias puedan parecer remotas, ilustran algunos de los rasgos
básicos de la auditoría médica.11
Esta especialidad fue originalmente conceptuada por Flexner en 1910 al condenar las
intervenciones quirúrgicas realizadas en ese entonces, por médicos generales imperitos por
que se estimaba que dichos actos eran “unas verdaderas trampas mortales” en contra de los
pacientes.12
1910, El trascendente informe del Dr. A. Flexner, propone y promueve un cambio drástico en
las escuelas de Medicina y en los Hospitales de EE.UU., que estaban integrados en gran parte
por médicos que tenían una formación técnica deficiente.
1912 – 1952, El Congreso Clínico de Cirujanos (1912), constituye una comisión conjunta para
la acreditación de hospitales. Basados en el informe Flexner, las Instituciones abogaron por el
cumplimiento de sus recomendaciones. Entre ellas se encontraron: “Consejo de Educación de
la Asociación Médica Americana (Council of Education of the American Medical Association), la
Asociación Americana de Escuelas de Medicina (Association of American Medical Colleges), el
Congreso Clínico de Cirujanos de Norteamérica (Clinical Congreso of Súrgenos of North
America), la Asociación Médica del Condado de Filadelfia (Philadelphia County Medical
Society), el Colegio Americano de Cirujanos (The American Collage of Súrgenos), la Asociación
Americana de Hospitales (American Hospitals Association).
1914, Edward A. Godman de Boston, propone el seguimiento anual de los operados con
resumen y evaluación de cada uno de ellos. Inicia así, esfuerzos para ordenar estrategias
hospitalarias que permitan decidir si el tratamiento fue exitoso o no, con la finalidad de prevenir
errores. Adhirieron: W.J, Mayo de Rochester; H.J. Wetherill de Denver; J.G. Clark, de Filadelfia;
A.B. Kanavel, de Chicago y W.W. Chipman, de Montreal.
1916, J.G. Bowman, como director del American Collage of Súrgenos y con la ayuda de la
Carnegie Foundation, llevó a cabo la primera evaluación de 692 hospitales, hallando sólo 89
con un nivel de eficiencia aceptable. En 1918, este Colegio Americano de Cirujanos (ACS,
EE.UU.) define los principios de la estructuración orgánica hospitalaria, y los criterios mínimos
de acreditación por AM.
1927, Geroge W. Ward (4) del Woman´s Hospital of New York, adopta el método de Goldman
en el seguimiento de las historias clínicas, agregando la aplicación y utilización de indicadores
(mortalidad, infección operatoria, etc.), índices fáciles de interpretar clínica y gráficamente.
12
Aranguren, E. Rezzónico, R. Auditoría Médica. 2º edición. Buenos Aires: Ed. Fundación Favaloro; 1998. p. 1- 6
331
CAPÍTULO DUODÉCIMO AUDITORIA MÉDICA
1928, Tomas R. Ponton, de Chicago (discípulo del Dr. McEachern (Vancouver General
Hospital), trabajó en la elaboración de la HISTORIA CLÍNICA y su evaluación periódica y
detallada.
1950, R.S. Myers (American College of Surgeons) y V.N.Slee (Director of the Professional
Activity Study – P.A.S.- and Medical Audit Program –M.A.P.-) crean el sistema apoyado por la
informática que permite aplicar importantes beneficios en la auditoría técnico administrativa,
con un programa de bioestadística que comprende centenares de establecimientos
hospitalarios y sus registros médicos y paramédicos, incluidos en un sistema automatizado de
recolección y procesamiento de datos desde una central estadística. Esto luego de probado y
ensayado fue publicado recién en 1955.
En 1929, Tomás Ponton (ACS - EE.UU.), publicó en el boletín del American College of
Surgeons: AM en base a métodos de contabilidad financiera, que fue rechazada porque la
codificación buena, regular o mala no podía aplicarse a pacientes no quirúrgicos. En 1950 la
Universidad de Michigan (USA) procesa "estudio piloto" en 15 Hospitales, luego de dos años de
su aplicación por el cuerpo médico, se institucionaliza. En 1955, Virgil N. Slee, difunde el
procedimiento como un recurso de la Educación Médica Continua, para aminorar la morbilidad.
1972, EE.UU. Se sanciona ley que implanta la organización para la revisión de estándares
profesionales (PSRO: Professional Standard Review Organization) destinada al control de la
utilización y de la calidad de los Servicios de Seguridad Social.
1952, Chile: En el Hospital General de Buín, con el asesoramiento del Jefe de la División de H
hospitales de la Fundación Kellog (EE.UU.), Dr. Andrew Patullo. Posteriormente: Se
realizaron otras experiencias en el Hospital Barros Luca y en el Hospital Escuela José Joaquín
Aguirre, dependiente de la Universidad de Chile.
1970, Argentina: Nace la Auditoria Médica a partir de la creación por la ley 18610 de la Obras
Sociales de Asistencia Médica.
1994, Bolivia: Según el Artículo 14 del D.S. 23716, de 15/01/1994, se crea el INASES, como
entidad descentralizada del Poder Ejecutivo, con el objetivo de hacer cumplir los principios de
eficiencia, economía, suficiencia y oportunidad en los regímenes de corto plazo de la Seguridad
Social.
2005, Bolivia: Nace formalmente la Auditoria Médica a partir de la ley 3131, art. 15, del
Ejercicio Profesional Médico.
Garantía de Calidad
332
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Para obtener garantía de calidad en los procesos de atención médica, tiene que orientarse
hacia su objetivo, mediante una línea de acción, fiel a las propias motivaciones y políticas del
ente médico institucional. No como emergente de condicionamientos externos contingentes.
“Garantía de calidad implica todo tipo de acción para proteger y promover la calidad de
la atención médica”.
1. PROSPECTIVO. Es el que tiene que ver con las políticas, proyectos, programas y metas
por alcanzar, como ser: programas de acreditación y certificación.
2. CONCURRENTE. Es contemporáneo del proceso de atención y tiene que ver con su
seguimiento y control.
3. RETROSPECTIVO. Es equivalente a la auditoria tradicional; evaluación de lo hecho
respecto de lo que debió hacer: revisión de prestaciones, revisión de casos, revisiones
especiales y estadísticas.
Se acepta que todo cuanto sucede (es o existe) dentro de la práctica asistencial es susceptible
de ser evaluado. Según Donabedian: 14
13
Citado por: Aranguren, E. Rezzónico, R. Auditoría Médica. Op. Cit., p. 9
14
Ibíd. p. 10 - 11
333
CAPÍTULO DUODÉCIMO AUDITORIA MÉDICA
La auditoría médica es considerada actualmente como una herramienta de gestión clínica, que
puede abarcar diferentes aspectos del quehacer médico asistencial, administrativo y financiero-
contable. Constituyen ejemplos de lo anterior:15
15
Ortega-Benito, JM. La auditoría médico-clínica (III). Facetas. Medicina Clínica (Barcelona) 1995; 104:25-8.
334
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
335
CAPÍTULO DUODÉCIMO AUDITORIA MÉDICA
La Medicina es ciencia (scientia) y arte (téchné), es el acto médico que tiene por objetivo: aliviar
el dolor, prevenir y curar enfermedades del cuerpo y la mente, promocionar la salud y
rehabilitar al enfermo.
Acto Médico, tiene el objetivo de solucionar los problemas de salud (promover, proteger,
recuperar y rehabilitar la salud física y mental) que aquejan al paciente; y, por lo tanto, el
médico pondrá toda su capacidad profesional con diligencia y prudencia para llegar a dicho
objetivo. Empleando todos los medios que tenga a su disposición atendiendo a la Lex Artis ad
hoc derivada de las circunstancias, sin garantizar un resultado final curativo.
La Auditoria del Acto Médico tiene como fundamento el de sistematizar la asistencia médica y
evaluar los resultados. La asistencia médica está determinada por la necesidad de salud
consistente en satisfacerla en todas sus etapas: preventiva, paliativa, curativa y rehabilitación.
16
Aranguren, E. Rezzónico, R. Auditoría Médica. Op. Cit., p. 354
336
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
primordial atención al “medio” como factor de patología adicional, como ser: infecciones
intrahospitalarias, contaminación de quirófanos, deficiente esterilización, etc.
2. EXPEDIENTE CLÍNICO. Revisión del expediente clínico, documentación del acto clínico
y demás registros médicos.
3. ESTADÍSTICAS. Registros estadísticos, tasas de morvi-mortalidad.
Norma: Documento establecido por consenso y aprobado por el Ministerio del área de
Salud. Implica para el personal del Sistema Nacional de Salud, reglas y líneas
directrices o características para sus actividades o resultados que garanticen un nivel
óptimo de orden y comparabilidad en un contexto dado.
Protocolo: Disposición técnica reconocida que refleja el "estado del arte" o el estado
de la técnica en el momento y ajustado a una norma vigente.
Guía técnica: Conjunto de procedimientos consensuados entre prestadores y
usuarios —en el marco de la Interculturalidad— en relación a un servicio determinado
de salud.
La Falta Médica
La noción de falta ha sufrido una notable evolución en los últimos tiempos. En la actualidad se
piden cuentas a los médicos cada vez con mayor frecuencia y en algunas ocasiones con cierta
ligereza. Todas esas reclamaciones van perfilando un estado de cosas según el cual la
profesión médica pierde cada vez más sus peculiares características (de humanismo, de
vínculo interpersonal, de ciencia inexacta o conjetural, de arte) para asumir, también por las
nuevas tecnologías, la condición de una actividad técnica calificada anónima, aumentando
notablemente las oportunidades de intervención del Poder Judicial.
En otros países sucedió, con algunas excepciones, algo así como estar bajo la influencia de la
ley del péndulo, que hizo pasar de una antigua situación en la que prácticamente nada era
exigible al médico, a una nueva donde se instituye como principio la presunción de
responsabilidad del médico hasta que se pruebe lo contrario. En cuanto a las faltas, pueden
agruparse en tres grandes grupos:17
17
Falta Médica. http://www.elderechodigital.com.uy/smu/doctri/SDMD0004.html
337
CAPÍTULO DUODÉCIMO AUDITORIA MÉDICA
LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD
Ésta es la demostración de que un daño sufrido por el enfermo es sólo explicable por una falta
cometida por el médico. Dicho de otra manera, la falta médica es el origen del daño. Así, los
hechos fortuitos o los que tienen origen ajeno a la acción médica no pueden ser motivo de
responsabilidad. La causalidad es el camino o proceso que conduce desde el hecho inicial
hasta la situación presente, es el puente entre el acto médico y la situación lesiva; se trata de
una relación que muchas veces presenta extraordinarias dificultades para valorarla. Hemos
tenido siempre dudas o explicaciones multicausales, que dan lugar a peritajes delicados y
complejos, pero inexcusables dada su trascendencia y nuestro compromiso o designación
como peritos.
De los distintos criterios para valoración de la causalidad entiendo como el único aceptable en
la peritación médico-legal de la responsabilidad médica el de la causalidad adecuada, no el de
la próxima, no el de otros que se han manejado respecto, por ejemplo, a la valoración del daño
en la peritación laboral. De acuerdo con este criterio, son causas aquellos sucesos capaces de
producir el efecto lesivo en un desarrollo lógico de la cadena de procesos patogénicos. La
causalidad médica, al momento de realizar la pericia, suele ofrecer grandes dificultades y es
necesario discriminar la participación de distintas concausas. Muchas veces la dificultad radica
en el insuficiente conocimiento médico de la patogenia de ciertas enfermedades; radica
entonces en la propia medicina. En efecto, aun cuando, gracias a los progresos científicos, las
enfermedades son cada vez mejor conocidas, no siempre están aclarados todos los elementos
que llevan a su aparición y a las diferentes evoluciones. Frecuentemente se manejan hipótesis
interpretativas, pero sin una validez definitiva, y por tanto de un poder probatorio médico-legal
no absoluto, no certero.
338
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
La base del juicio medicolegal sobre la causalidad será fundamentalmente un criterio final
fisiopatológico. De acuerdo con este criterio los datos de la historia clínica y el examen pericial,
en el caso objeto de la pericia, se comparan y contrastan con descripciones y estadísticas de
cuadros patológicos, del tipo del alegado en la demanda, pero tal como aparecen en casos
espontáneos. De esta comparación surge objetivamente la existencia o ausencia de causalidad
entre la acción médica y el daño que se le imputa.
Por último, el ejercicio de la medicina conlleva siempre una suerte de riesgos, y a medida que
se han ido incorporando nuevas tecnologías, mayor sofisticación técnica, dichos riesgos se han
incrementado. Se torna cada vez más necesario mantener al paciente informado respecto de
los riesgos que determinadas técnicas diagnósticas, tratamientos quirúrgicos o
medicamentosos acarrean.
339
CAPÍTULO DUODÉCIMO AUDITORIA MÉDICA
La asistencia a los pacientes tanto hospitalizados como ambulatorios genera una serie de
información médica y administrativa sobre los mismos. Dicha información se registra en varios
documentos, siendo el conjunto de estos documentos lo que constituye el Expediente Médico.
El Expediente Médico, que incluye la Historia Clínica, debe ser único, integrado y acumulativo
para cada paciente en el hospital y la consulta privada, debiendo existir un sistema eficaz de
recuperación de la información clínica.
Por estas razones los datos en las historias clínicas o expediente clínico debieran estar
debidamente organizados. La organización de los datos va a depender del enfoque, existiendo
autores como Lawrence Weed que refieren que la historia clínica debe estar orientada hacia
los problemas del paciente, que facilita el trabajo médico y la comunicación entre especialistas.
340
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Durante la Hospitalización:
1. Gráficas de temperatura
2. Ordenes médicas
3. Evolución
4. Informes de Laboratorio
5. Informe Quirúrgico
6. Informe de Anestesia
7. Informe de Anatomía Patológica
8. Notas de enfermería
9. Hoja de Medicamentos
341
CAPÍTULO DUODÉCIMO AUDITORIA MÉDICA
A título de ejemplo citaremos los diferentes documentos de que consta el Expediente Médico
del Hospital:
INFORME DE ALTA
EPICRISIS
18
Normativa de uso y ordenación de la Historia Clínica del Hospital de la Santa Creu i Sant Pau. Barcelona: 1993.
342
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
e. Diagnóstico principal.
f. Otros diagnósticos (si procede).
g. Procedimientos quirúrgicos y/u obstétricos.
h. Resumen clínico (antecedentes, exploración física, curso clínico y recomendaciones
terapéuticas).
HISTORIA CLÍNICA
1. MOTIVO DEL INGRESO . Debe describir los signos y síntomas que perturba al paciente y
la duración del mismo.
2. ANTECEDENTES FAMILIARES. Estado de salud de la familia, edades de los hijos si los
hay, enfermedades importantes, causas de fallecimiento de los parientes más cercanos,
enfermedades hereditarias.
3. HISTORIA MÉDICA PREVIA. Enfermedades importantes padecidas por el paciente con
anterioridad (incluidas las de la infancia), intervenciones quirúrgicas que se le han
practicado.
4. HISTORIA SOCIAL. Ambiente de vida y de trabajo, condiciones higiénicas.
5. HÁBITOS. Dieta, alcohol, tabaco, ejercicio.
6. HISTORIA DE LA ENFERMEDAD ACTUAL . Descripción por el propio paciente de su
enfermedad desde el principio.
7. HISTORIA MEDICAMENTOSA. Registro de la medicación que está tomando el paciente
a su ingreso en el hospital o que ha tomado durante el último año.
8. ALERGIAS A MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS. Registro de las alergias sufridas por el
paciente a lo largo de su vida.
El médico realiza una serie de preguntas al paciente acerca del funcionamiento de los
diferentes sistemas del organismo desde la cabeza a los pies. Los diferentes sistemas del
organismo se agrupan en: cabeza, ojos, garganta, nariz y oído, sistema respiratorio,
cardiovascular, gastrointestinal, genitourinario, piel, huesos, articulaciones y músculos, sistema
endocrino y nervioso. El médico debe registrar los síntomas que describe el paciente.
EXAMEN FÍSICO
El examen físico es lo que evidencia y verifica la información obtenida mediante la revisión por
sistemas. En el examen físico hay:
EXAMEN GENERAL
En la parte general se hace una breve descripción general y mental del paciente.
Registrándose el peso, la talla, pulso, temperatura, respiración, así como estado de las
mucosas, piel, boca, uñas, pelo, glándula tiroides, ganglios linfáticos, huesos y articulaciones.
343
CAPÍTULO DUODÉCIMO AUDITORIA MÉDICA
DIAGNÓSTICOS
1. SINDROMÁTICOS
2. ETIOLÓGICOS
3. CLÍNICO-PATOLÓGICOS
PLAN O TRATAMIENTO
CURSO CLÍNICO
NOTAS DE EVOLUCIÓN: Se realizan cuando el médico pasa visita diariamente para revisar los
cambios generales en el estado clínico del paciente, así como su respuesta a la terapéutica. En
cada nota que se escribe debe figurar el nombre y apellido del médico que la realiza, sello (pie
de firma), la fecha y la hora.
SOAP: Forma sistemática de recoger los datos en las notas de evolución del paciente. Es un
acrónimo de las palabras inglesas:
DATOS SUBJETIVOS
En estos datos se registra cómo se siente el paciente según lo que él/ella explica o lo que el
profesional sanitario observa. Son datos descriptivos que no pueden confirmarse mediante
pruebas. Estos datos se obtienen observando cómo se comporta el paciente, escuchando
cómo describe sus síntomas y mediante las respuestas a las preguntas que se le hacen en la
revisión por sistemas.
344
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
DATOS OBJETIVOS
Estos datos incluyen los signos vitales, los resultados del examen físico, de las pruebas
diagnósticas, etc. La medicación que recibe el paciente también puede incluirse en este
apartado.
VALORACIÓN
Los datos subjetivos y objetivos deben utilizarse para valorar (evaluar) el estado del paciente
incluyendo también la evaluación de la terapia que recibe.
Debe tener en cuenta si alguno de los problemas que presenta el paciente pueden ser debidos
a un fármaco o si el paciente presenta algún factor que le pueda predisponer a desarrollar
algún problema. Asimismo, debe evaluar si la terapia que recibe es necesaria y es la indicada,
y realizar este proceso con toda la medicación que se le vaya prescribiendo al paciente.
PLAN
Una vez evaluados los datos subjetivos y objetivos se debe establecer un plan de tratamiento.
HOJAS DE QUIRÓFANO
345
CAPÍTULO DUODÉCIMO AUDITORIA MÉDICA
Hojas de resultados y/o informes de otros Servicios y hojas de exploraciones específicas por
Servicios
REGISTROS DE ENFERMERÍA
Deben recogerse una vez al día, cada 8 horas, en el cambio de turno, etc., dependiendo del
estado del paciente.
En dichas hojas debe constar al igual que en las hojas de curso clínico, la identificación de la
enfermera que realiza las anotaciones, la fecha y la hora. Debe constar también información
sobre la evolución del paciente y un resumen de las actividades realizadas sobre el paciente.
evolución del paciente durante su estancia en el hospital y dar orientación sobre sus
necesidades de curas, alimentación, movilización, etc.
HOJA SOCIAL
HOJAS DE AUTORIZACIÓN
Los pacientes y/o sus familiares o tutores deben estar informados sobre los procedimientos a
los que se les va a someter, así como de las posibles complicaciones que de ello pueden
derivarse y deben dar su consentimiento por escrito. Existen dos tipos:
HOJAS ADMINISTRATIVAS
Hoja de ingreso que se genera a nivel administrativo cuando el paciente ingresa en el hospital
en la que se recogen los datos de identificación del paciente, datos asistenciales y económicos.
En el momento del alta se debe hacer constar el motivo, el diagnóstico de salida y la
identificación legible del médico que la autoriza.
Todas las Auditorias Médicas deben realizar análisis cuantitativo a los expedientes de los
pacientes. El análisis cuantitativo de expedientes, se hará de acuerdo al siguiente
procedimiento:
1. Verificar que el número de expediente coincida con el número registrado en el fólder, que
todos los formularios tengan la identificación del paciente (nombre, número de expediente,
edad, sexo), fechas en que se hacen las anotaciones, hora (cuando se requiera), firma y
nombre del médico u otro personal responsable.
2. Verificar que los expedientes contengan todos los formularios básicos y especiales que
documenten su atención hospitalaria. Si falta algún formulario anótelo en la hoja de análisis
cuantitativo.
4. Además de revisar lo particular en cada caso, el expediente debe contener los formularios de
las atenciones que se generen de las órdenes médicas, tales como radiografía, análisis de
347
CAPÍTULO DUODÉCIMO AUDITORIA MÉDICA
5. Revisar que los formularios hayan sido llenados correctamente. Por ejemplo, en la hoja de
ingreso y egreso, deben estar registrados todos los datos de identificación personal del
paciente, diagnósticos médicos anotados por orden de importancia, especificados con todos los
calificativos necesarios, congruentes con el servicio de donde egresa el paciente, etc.
7. Revisar que los procedimientos quirúrgicos registrados en la hoja de ingreso y egreso, estén
de acuerdo, con los procedimientos registrados en el informe de operaciones. Así también
verificar que la fecha de operación anotada en el informe coincida con la de las notas de
evolución donde se describe el procedimiento.
8. Revisar que la fecha de ingreso coincida con la registrada en las notas de enfermería. En
caso de que el paciente ingresará directamente a la sala de operaciones o de partos, la fecha
correcta será cuando el paciente entre al servicio de hospitalización.
9. Revisar el número de días de estancia en la hoja de ingreso y egreso, debiendo coincidir con
el resultado de restar a la fecha de ingreso la del egreso; salvo que el paciente haya ingresado
y egresado el mismo día, en tal caso calcule como un día de estancia (se cuenta el día de
ingreso no el de egreso).
11. El análisis cuantitativo que se haga a cada expediente debe quedar debidamente
documentado para verificar su consistencia y para que sirva como comprobante de la falta de
formularios que documenten la atención al paciente, así como también para comprobar la
cantidad de datos incompletos en los formularios y la presencia de errores e inconsistencias.
12. El análisis cuantitativo del expediente se documentará a través del formulario denominado
“hoja para análisis cuantitativo del expediente,” con el propósito de disponer de una guía para
realizarlo, así como para tener un comprobante de los aspectos revisados y de los resultados
encontrados. Formulario para documentar el análisis cuantitativo de expedientes.
EVALUACIÓN
19
Alvarado E. Auditoria Médica. Op. Cit. p.
348
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Excelente de 75 % a 100%.
Buena de 50 a 75%.
Mala menor de 50 %.
El objeto y las características del expediente médico o la historia clínica hace que se convierta
en el documento medicolegal que recoge toda la relación médico-paciente y todos los actos
médicos y sanitarios. Esta es la razón de que la historia clínica sea la prueba material en los
casos de responsabilidad médica profesional, donde se transforma en la mejor protección o la
más eficaz pieza condenatoria, o en el mejor aliado o el peor enemigo del médico procesado,
puesto que es el documento en el que se pone de manifiesto si el médico actuó con la
diligencia debida respecto a todas sus obligaciones en relación al paciente, o si, por el
contrario, actuó de forma negligente, no poniendo a disposición del paciente los conocimientos
médicos y los medios necesarios, según la ciencia del momento, y según circunstancias en las
que practicó el acto médico, o no respetó los derechos del paciente.
Una historia clínica incompleta o mal realizada, o el hecho de que el médico no quiera aportarla
al proceso, ponen al profesional en una situación verdaderamente difícil, ya que en estos casos
cabe preguntarse ¿cómo puede probar su diligencia en su quehacer profesional?
Por último, señalar que dada la variedad de situaciones conflictivas que pueden darse en la
práctica asistencial diaria, consideramos que sería oportuna la elaboración de una única norma
legal sobre la historia clínica, que regulara y aglutinara todos sus matices: requisitos,
información del paciente, secreto médico, responsabilidad médica, informatización de la historia
clínica, etc. De esta manera, el médico contaría con un marco de referencia legal único sobre la
historia clínica, que facilitaría su tarea para actuar de manera más adecuada siempre en
beneficio del paciente y de la comunidad, y respetando sus derechos.
349
CAPÍTULO DUODÉCIMO AUDITORIA MÉDICA
Auditoría Médica
1
Nº
De a Fallecido Fecha
1. ACTOS MÉDICOS
DATOS GENERALES SI NO
Filiación X
Edad X
Sexo X
Raza X
Ocupación -
Estado Civil -
Documento de Identidad
Procedencia
Residencia
Fecha de admisión
Hora de ingreso X
Número de historia clínica X
Médico tratante X
Historia realizada por Médico X
Responsable
2. ANAMNESIS
Presente Ausente
a. Motivo de consulta preciso. X
20
Modelo de Ficha para Auditoría Médica www.aspefam.org.pe/Curso/Curso%20de%20Alta%20Gerencia-
Modulo%20IV/grupo%202-2.doc
350
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
b. Enfermedad actual. SI NO
Está consignada la información en estándares. X
4. CONCEPTO MÉDICO
SI NO
a. Diagnóstico X
351
CAPÍTULO DUODÉCIMO AUDITORIA MÉDICA
SI NO
b. Plan médico Se encuentra registrado X
5. HOJAS CLÍNICAS
De acuerdo a los formularios anexos a la sección médica marque con una X la forma en que
fueron elaborados.
Completo Incompleto Ausente
Epicrisis X
Informe operatorio X
Ficha de anestesia X
Hoja de atención del parto y del recién nacido X
Autorización para diagnostico y tratamiento X
Consentimiento para cirugía y procedimientos
especiales
Protocolo para solicitud de sangre
SI NO
353
CAPÍTULO DUODÉCIMO AUDITORIA MÉDICA
Servicio interconsultor X
fecha y hora de solicitud de ínter consulta X
fecha y hora de respuesta de ínter consulta X
Resumen de historia clínica X
Examen físico X
Informe de exámenes paraclínicos X
Concepto médico X
Plan médico X
Letra legible X
SECCIÓN DE ENFERMERÍA
354
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
c. Los formularios son registrados mayoritariamente con todos los datos del paciente.
SI NO X
VALORACIÓN CUANTITATIVA
__________PARÁMETROS______________________________PUNTAJE IDEAL
355
CAPÍTULO DUODÉCIMO AUDITORIA MÉDICA
FORMULARIO: 221
FORMATO PARA EVALUACIÓN DEL EXPEDIENTE CLÍNICO
5. motivo de consulta:
El motivo de consulta aparece señalado claramente: Si--- No-----
6. Historia Clínica:
Cuenta el expediente con historia clínica: Si--- No-----
Cuenta con el nombre completo, firma, código y perfil del medico que la elaboró: Si----- No----
En caso de ser elaborada por médicos internos, residentes o médicos generales, cuenta con el
visto bueno del médico tratante o médico encargado del caso: Si---- No----
Guarda relación apropiada con el motivo de consulta apropiada: Si----- No-----
Permite una comprensión completa del caso: Si---- No----
21
Min Salud. Nicaragua. Norma Técnica Obligatoria para la Evaluación de la Calidad de la Atención Médica. 2005.
356
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
8. Examen Físico:
Aparecen registrados todos los aspectos básicos del Examen Físico: Si------ No----
Están claramente descritos cada uno de ellos: Si--- No----
Esta debidamente evaluado el sistema motivo de consulta: Si--- No---
9. Diagnóstico de Ingreso:
El diagnostico de ingreso tiene congruencia con el motivo de consulta, la historia clínica y el
examen físico registrado: Si--- No----
Aparecen descritos los diagnósticos diferenciales que permiten una mejor identificación del
problema: Si------ No-------
357
CAPÍTULO DUODÉCIMO AUDITORIA MÉDICA
359
CAPÍTULO DUODÉCIMO AUDITORIA MÉDICA
Observaciones:
360
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
JURISPRUDENCIA
361
CAPÍTULO DÉCIMO TERCERO JURISPRUDENCIA
362
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Jurisprudencia
El día 27 de junio de 1983, los padres de una menor de cuatro meses y once días de edad la
condujeron hasta la Posta de Urgencia del Hospital de Niños Roberto del Río,
diagnosticándosele gripe, bronquitis e hipertermia y se le recetó penicilina. Al no evidenciar
mejoría, nuevamente se la llevó al día siguiente a la misma Posta de Urgencia. Se le
diagnosticó bronquitis obstructiva, recetándosele "citoden". Como la lactante empeorara, al día
subsiguiente, 29 de junio, fue conducida al Consultorio Independencia del Servicio Nacional de
Salud y, examinada por un determinado médico quien constata "mal estado general, dificultad
respiratoria severa, bronconeumonía" y extiende hoja de interconsulta solicitando tratamiento
con hospitalización.
Recibida la menor en el Servicio de Urgencia del Hospital Roberto del Río, a las 15.05 horas de
ese mismo día 29 de junio, es atendida por el médico que fuera procesado, quien la examina
superficialmente, omite tomarle la temperatura, no solicita exámenes de rayos "X", estima que
el médico anterior ha exagerado en su apreciación y diagnóstico, y receta inyección de
penicilina sódica. Que, según las normas de atención de niños y adolescentes del Ministerio de
Salud, procedía hospitalizar a la paciente en casos como el de la menor, lo que el médico no
hizo y devolvió a la paciente a su domicilio. La lactante vuelve a su casa donde muere
aproximadamente a las 04.00 horas del día 30 de junio, trece horas después de haber sido
examinada por el médico en cuestión. Las alegaciones de éste, de que su examen fue
superficial debido al exceso de trabajo y de no haberla hospitalizado por falta de camas, fueron
desvirtuadas plenamente. La causa de la muerte de la menor fue "bronconeumonía".
El médico fue sancionado como autor del cuasidelito de homicidio, de conformidad con el
artículo 491 del Código Penal, a una pena de sesenta y un días de reclusión menor en su
grado mínimo, accesoria de suspensión de cargo y oficio público durante el tiempo de la
condena y al pago de las costas de la causa.
363
CAPÍTULO DÉCIMO TERCERO JURISPRUDENCIA
El Servicio Médico Legal concluyó que la cirugía plástica realizada no tuvo resultados
satisfactorios por una defectuosa reconstitución de las mamas y por la presencia de cicatrices
notoriamente visibles que obligaban a efectuar una cirugía reparadora.
Los tribunales sancionaron al médico en cuanto autor de cuasidelito de lesiones graves, a una
pena de sesenta y un días de reclusión menor en su grado mínimo, accesorias y costas.
CASO Nº 3. Corte Suprema. 20 de junio de 1996. Causa Beraud con Fisco 12. Hechos
establecidos:
El señor Beraud ingresó al Hospital Militar de Santiago el día 5 de julio de 1993 para ser
intervenido quirúrgicamente de su cadera derecha, la que estaba afectada de artrosis, y para
que se le sometiera a un procedimiento de "artroplastía total de cadera derecha", con la
implantación de prótesis. El 6 de julio fue llevado al pabellón Nº 2 para ser sometido a la
indicada operación de la cadera derecha, sin embargo, de lo cual fue intervenido
quirúrgicamente en su cadera izquierda, en forma equivocada, implantándosele la prótesis de
que se disponía para la otra cadera. No hubo indicación quirúrgica de ninguna especie con
relación a la cadera izquierda que le fue intervenida. En el transcurso de la intervención a la
cadera izquierda el equipo médico se percató del error en que se estaba incurriendo,
decidiéndose continuar hasta su término la operación de la cadera izquierda, para continuar
posteriormente con la intervención de la cadera derecha que era la única que se había
programado y la única con indicación quirúrgica. Por indicación de su médico tratante, el
paciente había adquirido una prótesis modelo Charnley para ser implantada en su cadera
derecha. Treinta minutos después de haberse iniciado la intervención en la cadera izquierda y
teniendo el cirujano ya seccionado el fémur, se percató que la cabeza femoral extraída no
presentaba los signos de la artrosis que había motivado la indicación quirúrgica, dándose
cuenta que estaban interviniendo la cadera equivocada. Ante tal evidencia los demás miembros
del equipo quirúrgico, observando las radiografías puestas en el Negatoscopio, constataron la
efectividad de la equivocada intervención y, comprobado el error quirúrgico y previa
deliberación entre el cirujano, el ayudante 1º, la anestesista y otro traumatólogo que concurrió
al llamado del cirujano y por manifestar la anestesista no existir contraindicación anestésica
para proseguir, el equipo quirúrgico adoptó la decisión de continuar con la operación de la
cadera izquierda, implantándose en ella la prótesis de que se disponía para la cadera derecha,
para continuar, concluido ese primer acto quirúrgico, con la operación de la cadera derecha. Es
decir, se efectuaron dos actos operatorios sucesivos.
Uno de los médicos, al efectuar su defensa, señaló que no se habría causado mal a la salud
del afectado señor Beraud, sino que se le habría producido una acción benéfica al
364
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
implantársele también una prótesis en su cadera izquierda, a lo que se razonó por nuestros
tribunales que tal alegación no era admisible desde que el mal causado no puede analizarse
con la consideración de si la artroplastía total de cadera izquierda que indebidamente se le
hizo, causó o no provecho a dicho paciente, puesto que el daño sufrido por este paciente se
consumó y agotó, sin otras exigencias ni circunstancias, al haber sólo intervenido un miembro
sano sin indicación quirúrgica ninguna. Se señala, además, que al darse cuenta el equipo
médico de su error, el proceso operatorio era irreversible. El hueso roto no podía reconstruirse
o reconstituirse. Su reposición o reubicación y nueva localización eran imposibles. Se agregó:
"como consecuencia de ese carácter irreversible del corte indebido de la cabeza femoral, dio a
la lesión el carácter de una lesión permanente y definitiva por la separación obligada de ese
componente óseo natural de la extremidad izquierda del paciente". "Y que para los efectos de
la sanción penal del hecho resulta irrelevante e indiferente en este caso la subsiguiente
prosecución del acto quirúrgico con la implantación de una prótesis no prevista ni programada
en esa extremidad". "Las lesiones causadas al ofendido están constituidas por el solo hecho de
habérsele operado de un miembro sano".
A continuación, se hizo presente un cuadro de pancreatitis aguda que la llevó a la muerte el día
8 de ese mes de octubre.
365
CAPÍTULO DÉCIMO TERCERO JURISPRUDENCIA
En otras palabras, se estimó "que el riesgo que amenazaba la salud de la paciente, a raíz de
las reiteradas operaciones mecánicas del día 4, era mayor que el que afrontaba si se difería la
extracción de los cálculos biliares por ese otro método".
Se sancionó al cirujano a un año de reclusión menor en su grado mínimo como autor del
cuasidelito de homicidio de su paciente y al pago de una indemnización de $ 30.000.000,
conjuntamente con la Pontificia Universidad Católica de Chile.
El 21 de mayo de 1991, Exequiel Alejandro Aravena Espinoza, de dos años y cuatro meses de
edad, padecía vómitos, por lo que fue llevado por sus padres al Hospital de Constitución donde
fue ingresado al servicio de urgencia a las 12:30 horas, siendo atendido por un paramédico que
dio como diagnóstico probable "emesis y estado viral" y le prescribió un supositorio de dipirona,
en caso de urgencia, y media tableta cada seis horas de hidróxido de aluminio y un régimen
liviano. El mismo día, como el menor continuaba con vómitos, fue nuevamente trasladado al
establecimiento hospitalario y admitido en urgencia a las 23:30 horas; y como su madre exigió
reiteradamente que fuera atendida por un médico, el paramédico hizo llamar al médico de turno
y le señaló el diagnóstico del niño y que los padres insistían en su presencia, respondiendo el
médico que a esa hora no iría y que continuara con el mismo tratamiento. Ante dicha negativa
los padres del menor concurrieron con éste, en brazos, a la casa del médico de turno ubicada
frente al hospital para que lo atendiera. Se les contestó que a esa hora no podía atenderlo y no
lo examinó. A las 04:00 horas de esa madrugada el menor falleció a causa de deshidratación
aguda, producto de vómitos profusos ocasionados por un cuadro de obstrucción intestinal a
raíz de una torsión intestinal al guiarse el intestino sobre el eje del divertículo de Meckel (resto
embrionario), vestigio del conducto onfalomecentérico.
El día 21 de mayo el Servicio de Urgencia del Hospital de Constitución funcionó con el sistema
de turnos de llamada.
Se estableció, además, como consecuencia de las diversas pericias médico legales, incluso el
servicio Médico Legal de Santiago, que la obstrucción intestinal del niño se pudo pronosticar
con un examen clínico a tiempo y que existió la posibilidad de que un tratamiento precoz y
apropiado hubiere evitado su muerte. Dicho tratamiento, se dijo, se inicia con una hidratación
endovenosa, instalación de una sonda gástrica o intestinal por vía nasal y luego, según
evolución, finaliza con una intervención quirúrgica.
Se estimó por nuestros tribunales que el médico omitió culposamente su deber de concurrir al
llamado y cuidado del paciente, encontrándose de turno, por lo que se le consideró autor del
cuasidelito de homicidio del menor, condenándosele a una pena de trescientos días de
reclusión menor en su grado mínimo, accesoria correspondiente y a una indemnización de $
20.000.000.
366
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
CASO 1
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 16 días del mes de diciembre de dos
mil dos, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, Sala F, para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las
cuestiones sometidas a su decisión a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia
apelada.//-
2. La sentencia apelada (fs. 1129/1177) admite parcialmente la pretensión ejercida por M. por
su propio derecho, contra todos los codemandados, y, respecto de la pretensión ejercida en
representación de N. A. M., hace lugar a la demanda exclusivamente contra los doctores Barry
y Bigozzi y contra la Obra Social, por cuanto hace lugar a la defensa de prescripción que, en
los términos del art. 4037, Cód. Civil, opusieron oportunamente la Dra. Dizeo y Policlínica
Privada de Medicina y Cirugía SA.-
El actor expresó agravios a fs. 1253/1260. Los demandados Barry y Bigozzi lo hacen a fs.
1262/1268, Policlínica Privada de Medicina y Cirugía SA, vierte sus agravios a fs. 1269/1279 y
la Obra Social del Sindicato Unión de Trabajadores de Edificios y Casas de Renta, expresa los
suyos a fs. 1233/1242. La sentencia ha quedado firme para la codemandada Dizeo al tenerse
por no presentados los escritos de apelación (fs. 1200) y la expresión de agravios (fs.
1
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (Argentina).
http://www.ecosregionales.net/?edicion=1223¬icia=5474 Publicado: 25/09/2007
367
CAPÍTULO DÉCIMO TERCERO JURISPRUDENCIA
1249/1251) que fueron deslglosados por no () haber sido firmados por ella (conf., informe
pericial caligráfico de fs. 1292/1296).-
I. De acuerdo a las constancias de la historia clínica, glosada a fs. 774/822, C. G., que se
encontraba internada en la unidad de terapia intensiva de la Clínica Mitre, falleció a las 11:00
horas del 9 de noviembre de 1982 a consecuencia de un paro cardíaco con un cuadro de
septicemia generalizada, luego de haber expulsado, el día anterior, el feto muerto que se
hallaba ya en tercer grado de maceración y de habersele practicado un posterior legrado
uterino por retención de placenta y más tarde una histerectomía por presentar perforado el
útero. El diagnóstico preoperatorio fue de "sepsis generalizada" (constancia de la historia
clínica a fs. 820).-
II. La demanda de autos fue promovida el 12 de diciembre de 1985 (cargo de fs. 22 vta.). Sin
embargo y de acuerdo a lo establecido por el art. 3982 bis del Cód. Civil, el término de la
prescripción de la acción, que comenzó a correr el 10 de noviembre de 1982, quedó
suspendido el 5 de enero de 1983 respecto de los codemandados, doctores Barry y Bigozzi,
merced a la querella promovida por M. en sede penal contra ellos (la causa se tiene a la vista y
corre "ad effectum videndi"). La causa penal concluyó por la absolución de ambos imputados
(fs. 228/231) confirmada por la Cámara en lo Criminal y Correccional por sentencia del 5 de
marzo de 1985 (fs. 254/256), notificada al aquí actor el 12 de marzo de 1985 (cédula de fs.
257).-
Así, pues, se reinició el término de la prescripción suspendido respecto a los doctores Barry y
Bigozzi (conf., art. 3982 bis, citado). Al día 12 de diciembre de 1985 no se había completado
ningún plazo de prescripción extintiva de la acción -fuere ella derivada de la responsabilidad
contractual (art. 4023) o extracontractual (art. 4037)- en cuanto a dichos profesionales
codemandados. -
III. Sin embargo, en este juicio las codemandadas, Graciela Dizeo y la Policlínica Privada de
Medicina y Cirugía SA plantearon la defensa de prescripción de la acción resarcitoria a su
respecto en tanto ya habían transcurrido, con exceso, los dos años desde la ocurrencia del
hecho (conf. art. 4027, Cód. Civil). Sostuvieron que la suspensión de la prescripción por
querella contra los doctores Barry y Bigozzi no sería oponible a ellas por cuanto tal suspensión
"no pude ser invocada sino por las personas o contra las personas en perjuicio o a beneficio de
las cuales está establecida, y no por sus cointeresados o contra sus cointeresados" (art. 3981).
-
El planteo determinó que el Señor Juez de primera instancia entrara al estudio de la defensa. -
Añade el sentenciante que la atención médica que los facultativos de la Clínica Mitre brindaron
a la esposa del actor a raíz de su embarazo fue cumplida en su condición de promitentes de
asistencia médica frente a la Obra Social, en favor del demandante y de su grupo familiar, de
manera que las consecuencias del defectuoso cumplimiento de las prestaciones médicas y
asistenciales debidas a uno de los beneficiarios del contrato implican asumir frente a los demás
miembros del grupo familiar, una responsabilidad de idéntica naturaleza. En suma, según
concluye la sentencia apelada, la vinculación entre la Obra Social y el afiliado no cede en su
naturaleza contractual porque la paciente haya sido la cónyuge de dicho afiliado, puesto que la
estipulación lo fue a favor de todo el grupo familiar.-
Desde este punto de vista el Señor Juez "a quo" arriba a la singular conclusión que la
responsabilidad de los codemandados por el deceso la paciente, es de naturaleza contractual
frente a M. M. como afiliado a la Obra Social del Sindicato Unión de Trabajadores de Edificios y
Casas de Renta. Y por tal razón rechaza la excepción de prescripción de la acción que, con
sustento en el art. 4037, fuera opuesta por la doctora. Dizeo y por Policlínica Privada de
Medicina y Cirugía SA.-
En cambio, acoge la defensa respecto a la hija menor N. A. M., considerando que, frente a ella,
ninguno de los codemandados asumió la obligación de asistencia de su madre. Por esta razón
concluye el magistrado que la acción resarcitoria promovida en su representación se rige por
las normas de la responsabilidad extracontractual, y por ende la prescripción es de dos años,
los cuales habían transcurrido largamente cuando se promovió la demanda, sin haber quedado
suspendida por la querella promovida contra los doctores Barry y Biazzi, por imperio de lo
dispuesto en el art. 3981, ya citado.-
En suma, y como queda dicho, la sentencia desestima la defensa de prescripción opuesta por
la doctora Dizeo y por Policlínica Privada de Medicina y Cirugía SA. contra M. M. y hace lugar a
la misma defensa opuesta contra la menor N. A. M.-
369
CAPÍTULO DÉCIMO TERCERO JURISPRUDENCIA
I. Tal como fue resuelta la cuestión y como se formulan los agravios, es menester, obviamente,
encuadrar la naturaleza de la responsabilidad civil en el caso que nos toca juzgar. No puede
discutirse -y tal ha de ser el punto de partida- que, por fallecimiento de la paciente, los aquí
actores ejercen una acción por su propio derecho y por los daños patrimoniales y daño moral
que les irroga su deceso.-
Se trata, por eso, de damnificados indirectos.-
II. Es damnificado indirecto quien, no habiendo sido víctima directa del evento dañoso,
experimenta, no obstante, un daño propio en razón de su vinculación o relación con la víctima
directa. Esta vinculación o relación con la víctima directa -o inmediata- constituye una situación
370
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
jurídica objetiva que conecta el evento dañoso con el perjuicio que experimenta el damnificado
indirecto. Viene a constituir, ni más ni menos, un "acontecimiento distinto" (a los términos del
art. 901, Cód. Civil), que incide en la relación de causalidad entre el evento dañoso y el
perjuicio (conf., Aguiar, Henoch, "Hechos y actos jurídicos", t. II, p.139; Farina, Juan M., voz:
"Damnificado directo e indirecto", en "Enciclopedia Jurídica Omeba", t. V, p. 497). Se trata, dice
Farina, de "la persona en quien el acto ilícito incide mediatamente por repercusión del agravio
inferido directamente a otra, respecto de la cual aquélla se encuentra vinculada". Y está
vinculada, acotamos, porque se trata de quien requiere, necesita, que un bien jurídico ajeno no
sufra perjuicio o daño porque ese bien jurídico ajeno, satisface, también, un interés propio. Éste
es el meollo del asunto. Damnificado indirecto es quien ve lesionado un interés propio
satisfecho a través de un bien jurídico ajeno que ha sufrido un daño.-
III. Nadie ha puesto en discusión que M. M., cónyuge supérstite de C. G., y que N. A., hija -
entonces- menor de ambos representada por su padre, han ejercido la acción resarcitoria como
damnificados indirectos por la muerte de su esposa y madre, respectivamente. Reclaman el
daño propio que les ha causado el deceso de C. G., que resulta ser la víctima de la mala
prestación médica que imputan a los médicos demandados, a la Clínica y a la Obra Social que
brindaba a ella la cobertura asistencial.-
Por cierto que, aún colocándonos en la hipótesis de los actores, podemos concordar en que
por causa del incumplimiento, los aquí demandados, además de la responsabilidad contractual
por el incumplimiento (arts. 520 y 521, Cód. Civil), han devenido responsables hacia aquéllos
por los daños que la muerte, culpablemente atribuida a la deficiente prestación médica, les
causa.-
Pero este daño se imputa a la conducta culposa, negligente, que ha violentado el "naeminem
laedere", el deber jurídico de no dañar. El resarcimiento no se sitúa en el ámbito de
prestaciones exigibles por la paciente sino en el daño propio que experimentan los
damnificados indirectos por el deceso de aquélla (conf., Lorenzetti, Ricardo Luis,
"Responsabilidad civil de los médicos", Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1997, t. I, pág. 387;
371
CAPÍTULO DÉCIMO TERCERO JURISPRUDENCIA
IV. Un ejemplo puede servir para aclarar el concepto. La responsabilidad del transportador, de
naturaleza contractual respecto del pasajero, genera, además, responsabilidad extracontractual
en caso de muerte de éste, respecto de los damnificados indirectos que mencionan los arts.
1084 y 1085 del Cód. Civil. El incumplimiento de la prestación del transportista, que era
conducir sano y salvo al pasajero, provoca perjuicios que se traducen en el daño patrimonial y
moral que experimentan los damnificados indirectos: su cónyuge, hijos, etc., en este caso
indemnizables a tenor de lo dispuesto por el art. 184 del Cód. de Comercio.-
Así, pues, corresponde concluir que ambos coactores han ejercido un reclamo resarcitorio con
sustento en la responsabilidad de naturaleza extracontractual que los demandados deben
asumir frente a ellos (conf. art. 1109, y concds., Cód. Civil).-
VI. Pero en este punto se hace necesario establecer si la querella deducida contra los doctores
Barry y Bigozzi suspendió el curso de la prescripción exclusivamente respecto de ellos o si, en
cambio, importó también la suspensión de la acción civil resarcitoria contra quienes, aunque no
han sido querellados, a quienes se atribuye una responsabilidad concurrente (directa o refleja).-
La cuestión no es ajena a los agravios vertidos por la parte actora (aunque dicha parte intenta
caracterizar la responsabilidad en el ámbito contractual) porque, al resolver, el Señor Juez "a
quo" consideró que la acción de la coactora N. A. M. se sustenta en la responsabilidad
extracontractual de los demandados hacia ella, que estaría prescripta respecto de los
codemandados excepcionantes en razón de lo establecido por el art. 3981.-
VII. El tema ha suscitado criterios jurisprudenciales no coincidentes en este aspecto. Esta Sala,
en anterior composición, siguiendo la orientación de la doctrina y jurisprudencia mayoritarias,
resolvió que para que la querella tenga efecto suspensivo de la prescripción en los términos del
art. 3982 bis del Cód. Civil no sólo es necesario que se demuestre la exteriorización de obrar o
mantener vivo el derecho que se pretende, saliendo el acreedor de su silencio o inacción, sino
que también es menester que se la deduzca directamente contra el propio deudor, pues ésta
es la interpretación que cabe asignar al referido artículo cuando dice que la querella criminal
debe ser dirigida "contra los responsables del hecho" (voto de la doctora Conde, en sentencia
libre nº 162.343, en autos "Recio, Luis c./ Editorial Sarmiento SA" del 8/7/96).-
comprensión, en virtud de lo dispuesto por el art. 3982 bis la querella criminal promovida contra
el autor del ilícito sólo suspende el curso de la prescripción respecto del querellado y su efecto
no se extiende al civilmente responsable que no lo fue (Sala E, 4/3/97, "LL", 1997-D-418; Sala
I, 2/3/99, "JA", 2000-I-497; Sala A, 4/4/95, "JA", 1996-II, secc. síntesis; Sala E, "G. c./
Transporte Luján SA", sentencia libre del 31/10/96, y, mucho más recientemente, Sala C,
"Fittipaldi, Eduardo C. c./ Bonucci, Héctor y otros", sentencia libre nº 347.83 del 24/9/2002, voto
del doctor Galmarini).-
En sentido diferente se pronunció esta misma Sala en otro precedente que es posterior al
anteriormente citado a través del voto de la distinguida colega, doctora Highton de Nolasco. El
precedente al que me refiero recoge otro de la Sala D (sentencia libre nº 42.840 del 18/5/89) y
de la Sala H ("Saucedo, Daniel H., c./ Editorial Sarmiento" del 21/5/96, también con primer voto
del doctor Kiper), en el cual se consideró que frente a lo dispuesto por los arts. 1101, 1102 y
1103 del Cód. Civil, y en razón de la dependencia de la sentencia civil al previo
pronunciamiento del juez penal cuando ha mediado querella contra el o los responsables
penales del hecho, resulta atinado considerar que la querella criminal suspende el curso de la
prescripción, en los términos del art. 3982 bis, contra todos los responsables (Sala F,
14/3/2000, "LL", 2000-F-311).-
VIII. De los diversos argumentos hermenéuticos utilizados por la doctora Highton en ese voto
destacó, en primer término, uno de orden metodológico: el art. 3982 bis, incorporado al Código
Civil por la ley 17.711, se inserta a continuación del art. 3982 que consagra precisamente
excepciones al efecto relativo de la suspensión de la prescripción que establece el art. 3981.
Cierto es que el propósito explícito de la reforma de 1968 fue superar las discusiones y criterios
jurisprudenciales divergentes acerca de si la querella promovida por la víctima contra los
responsables del hecho debía o no ser considerada "demanda" interruptiva de la prescripción
de la acción civil en los términos del art. 3986, y en su caso, si se exigía del querellante,
además, haber reclamado la reparación de los daños en el juicio penal, como lo habían
sostenido diversos fallos (conf., Borda, "Obligaciones", 8ª ed., t. I, nº 1614 y sus citas). La
norma, a partir de la reforma, solucionó la cuestión: la querella deducida contra los
responsables del hecho suspende -no interrumpe- la acción civil aunque el querellante, víctima
del hecho, no hubiere pedido el resarcimiento de los daños en sede penal.-
Sin embargo, del modo en que ha sido redactado, no es irrazonable interpretar que el citado
art. 3982 bis constituye otra excepción al efecto relativo de la suspensión de la prescripción
consagrado por el art. 3981. La norma, dijo la doctora Highton, se refiere a la suspensión por
querella contra "los responsables" del hecho. Tal querella suspende el curso de la prescripción
de "la acción civil". Las responsabilidades reflejas son ajenas a cualquier tipo de imputación
penal y, sin embargo, el art. 3982 bis indica que suspende la acción civil, sin circunscribirla.-
IX. Un segundo argumento, de orden sistemático, es por cierto relevante: la querella sólo
puede promoverse contra quien se acusa de haber cometido el delito penal. De modo que
cuando el art. 3982 bis se refiere a la querella "contra los responsables del hecho", obviamente
debe entenderse que alude a los "responsables penales del hecho", es decir a los sujetos
penalmente imputables del ilícito. Si en razón del mismo hecho existen responsables que, a
juicio del querellante, no han sido autores o partícipes del delito pero que, aun así, son
responsables civilmente con sustento en factores de atribución distintos (v.gr., la
373
CAPÍTULO DÉCIMO TERCERO JURISPRUDENCIA
responsabilidad del dueño o guardián de la cosa con la que se cometió el delito, la del principal
por el delito cometido por el dependiente, etc.), dichos responsables no son susceptibles de
querella penal aun cuando puedan ser civilmente condenadas a resarcir los daños.-
El art. 3982 bis dispone que deducida la querella contra los responsables [penales] del hecho,
"su ejercicio suspende el término de la prescripción de la acción civil". La disposición no
restringe su aplicación a la "acción civil contra los responsables penales del hecho", de manera
que es natural considerar que la suspende contra todos los responsables, sin aditamentos.
Admito que podría responderse que tal conclusión deviene "contra legem" porque la querella
contra los responsables penales del hecho suspende el término de prescripción de la acción
sólo contra ellos debido al carácter personal que tal suspensión tiene en virtud del efecto
relativo consagrado por el art. 3981.-
Para atender esta objeción es menester desentrañar la "ratio legis" al consagrar la suspensión
de la acción civil en el supuesto que la víctima ha deducido querella, lo que me conduce a un
tercer argumento que atañe a la interpretación finalista de la disposición legal en examen. ¿Por
qué la querella suspende el término de la prescripción de la acción civil?
Si, como sabemos, el art. 1096 del Cód. Civil establece la independencia entre la acción civil y
la penal, deberíamos llegar a la conclusión que la suspensión del curso de la prescripción por
querella introducido por el art. 3982 bis ha sido irrazonable. Porque nada impide al
damnificado, víctima del delito, promover la demanda civil mientras está tramitando la querella.
La acción civil está siempre expedita. Pero como el art. 1101 establece que no habrá
condenación en el juicio civil antes de dictarse la sentencia penal, ha parecido prudente
conceder al querellante el beneficio de la suspensión de la prescripción de la acción civil hasta
la terminación del proceso penal o, en su caso, el desistimiento de la querella. Es decir no
obligarlo a promover, antes, la demanda civil.-
Si estamos de acuerdo hasta aquí, debemos acordar que no existe impedimento para que el
damnificado inicie, pendiente la querella, es decir antes de su terminación, la acción civil contra
otros responsables no querellados por causa de una responsabilidad directa o refleja. Pero,
nótese, en ese caso, tampoco podría dictarse sentencia en el juicio civil seguido contra ellos
hasta que la querella no haya concluido por sentencia del juez penal en virtud de lo establecido
por el citado art. 1101. Si la condena contra los responsables civiles no querellados también
exige aguardar a la finalización de la instancia penal, median las mismas razones que han
motivado al legislador para suspender, en beneficio del damnificado, el curso de la prescripción
de la acción civil contra quienes se querella por considerárselos responsables penales del
hecho.-
374
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
XI. En este entendimiento deviene abstracto el tratamiento del agravio desarrollado por la Obra
Social del Sindicato Unión de Trabajadores de Edificios y Casas de Renta en cuanto pide que
se haga lugar a su respecto, la "propagación" de los efectos de la prescripción cumplida.-
En consecuencia, soy de la opinión que deben atenderse los agravios de los actores y, por
estos fundamentos, hacer extensivos los beneficios de la suspensión de la prescripción de la
acción contra la codemandada Dizeo también en favor de N. A. M.-
8. La deficiente prestación de los servicios médicos y asistenciales.-
375
CAPÍTULO DÉCIMO TERCERO JURISPRUDENCIA
Los antecedentes del caso pueden sintetizarse así. La señora G. de M. fue inicialmente
atendida a raíz de su segundo embarazo por un médico de la Obra Social del Sindicato Unión
de Trabajadores de Edificios y Casas de Renta, el doctor José Enrique Najun. Cuando cursaba
el cuarto mes de gestación, el doctor Najun recibió a la paciente en consulta quien le refirió que
de sus genitales externos percibía la pérdida de un líquido amarronado que luego se tornaba
más claro. Del examen ginecológico practicado en esa oportunidad el doctor Najun realizó un
diagnóstico presuntivo de fisura de bolsa, motivo por el cual aconsejó a la paciente internarse
en la Clínica Mitre que podía brindarle mejor estructura sanitaria y atención.-
La historia clínica relativa a esta primera internación, llevada a cabo el 12 de agosto de 1982,
corre a fs. 785/804. Se comprobó que existía un déficit de líquido amniótico ("oligoamnios"), por
la rotura prematura de membranas ovulares (RPM). Surge de la misma historia clínica que a la
paciente se le hizo una ecografía, fue sometida a reposo con dieta general, sumistrándosele
medicación, antibióticos, calmantes y se le provocó úteroinhibición. El 18 de agosto se autorizó
su egreso. En la epicrisis, el doctor Barry destaca que se trata de un embarazo de veinte
semanas, con buena evolución, y que la paciente egresa con feto vivo para control por
consultorios externos (fs. 803).-
Sin embargo, el día 7 de noviembre -tres días más tarde- la paciente ingresa a la clínica con
náuseas, vómitos y fiebre (38º), diarrea y pérdidas de sangre. Se dispone su tercera
internación. Del protocolo quirúrgico que suscribe la doctora Estivill, surge que se llevó a cabo
un alumbramiento manual (expulsión del feto muerto en tercer grado de maceración y gran
fetidez), con retención de placenta que exigió un legrado evacuador y, más tarde, una
histerectomía que estuvo a cargo del doctor Gueglio, sobre la base de que la señora G. de M.
presentaba un cuadro de sépsis generalizada. Al día siguiente, 8 de noviembre, el doctor
Bigozzi solicitó evaluación de la paciente por clínica médica y se dispuso su urgente internación
en terapia intensiva. La paciente falleció el 9 de noviembre (fs. 831/837).-
II. Realizada esta reseña corresponde analizar los agravios que vierten los médicos
demandados, doctores Barry y Bigozzi, respecto a la responsabilidad que les atribuye la
sentencia apelada.-
376
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
A tal fin cuadra señalar que resulta insoslayable indagar acerca de la imputada mala -o
deficiente- prestación de los servicios médicos a los que los demandados estaban obligados.
Lo cual exige determinar si existió de su parte un obrar culposo o negligente. Tal determinación
sólo puede lograrse mediante la comparación entre la conducta obrada y la que era esperable
en un profesional diligente, prudente, que puede ser considerada como "modelo" de una
conducta normal (conf., Borda, "Obligaciones", 8ª ed., t. I, nº 93; Orgaz, "La culpa", p. 132, nº
48; Mayo, Jorge A., en: Belluscio-Zannoni, "Código Civil comentado", t. 2, comentario al art.
512, p. 637, § 38 y sus citas).-
En este proceso, se halla en tela de juicio la conducta profesional de los doctores Federico
Martín Barry, médico de planta del Servicio de Obstetricia, a cargo de la sala de internaciones
de obstetricia de la Clínica Mitre, del doctor Miguel Ángel Bigozzi, médico jefe de dicho servicio
y de la doctora Graciela Viviana Dizeo, médica de la guardia de obstetricia que atendió a la
occisa el día 4 de noviembre, es decir tres días antes de su tercera y última internación en la
clínica.-
La sentencia dictada en el proceso penal seguido contra los dos primeros los absolvió de culpa
y cargo por el delito de homicidio culposo por el que M. los querelló. El Magistrado hizo mérito,
fundamentalmente, del informe que produjera el Cuerpo Médico Forense, suscripto por los
doctores Macagno y Poggi, que luce a fs. 201/203 de esa causa. En él se lee: " cuando la
ruptura prematura de las membranas está muy alejada de la fecha probable del parto (como
ocurría en el caso de autos), lo que significa feto inmaduro sin pulmones, piel ni riñones que
permiten la respiración y la eliminación de toxinas por transpiración y diuresis, respectivamente,
corresponde entonces -tal como se procedió en este caso- internación, examen clínico
cuidadoso, pruebas de laboratorio adecuadas, estudio del estado fetal mediante la auscultación
de sus latidos cardíacos y ecografía. Observación y vigilancia más reposo en cama, útero
inhibidores para frenar la actividad uterina prolongando el embarazo para lograr mayor
madurez fetal y antibióticoterapia para profilaxis de la posible infección. Si la pérdida de líquido
amniótico es escasa o intermitente y no existen signos clínicos de otra patología, el tratamiento
puede cumplirse perfectamente en el domicilio de la paciente. Desde luego corresponde la
vigilancia especializada, con asistencia periódica a la visita médica y en ello entran con idéntica
importancia el consejo médico y el estricto cumplimiento por parte de la paciente".-
El mismo informe destaca algunas opiniones científicas de autores para quienes, en general,
se consideran indicados la hospitalización y el reposo en cama de una enferma con rotura
prematura de membranas, aunque un peligro potencial de este tratamiento reside en el
contacto de la enferma con los gérmenes hospitalarios y, además, en el hecho de que el
reposo retarda el comienzo del parto. "Las ventajas de la hospitalización y del reposo en cama
377
CAPÍTULO DÉCIMO TERCERO JURISPRUDENCIA
El primer agravio que vierten los demandados Barry y Bigozzi se centra en considerar que su
absolución en sede penal no se basó en el beneficio de la duda -"in dubio pro reo"- sino al
descartarse, a su respecto, negligencia, imprudencia o impericia quedando descartado el
imprescindible nexo de causalidad entre la aparición del cuadro séptico de la paciente y la
conducta desplegada por ambos profesionales (sentencia de fs. 238/231 confirmada por la
Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional a fs. 254/256). Invocan ambos apelantes la
cosa juzgada penal con sustento en lo establecido por el art. 1103 del Cód. Civil.-
En cuanto a este agravio corresponde señalar que según el fallo plenario de la Cámaras Civiles
de la Capital dictado el 2/4/46 en los autos: "Amoruso, Miguel G. y otra c./ Casella, José L."
("J.A.", 1946-I-803 y "L.L.", 42-156), "la sentencia absolutoria del procesado recaída en el juicio
criminal no hace cosa juzgada en el juicio civil respecto a la culpa del autor del hecho en
cuanto a su responsabilidad por los daños y perjuicios".-
Así, pues, creo que corresponde analizar si, de acuerdo a las pruebas colectadas en la causa
penal y obviamente en ésta, es atendible el segundo agravio de los doctores Barry y Bigozzi
que se desenvuelve en lo relativo a la inexistencia de una deficiente prestación profesional en
cuanto a la atención de la paciente en ocasión de las dos internaciones anteriores a la del 7 de
noviembre de 1982, a las que fue sometida.-
VII. El Señor Juez de primera instancia se refiere a la infección intra amniótica que se asocia a
la ruptura prematura de membranas como factor de riesgo que no debió ser pasado por alto
por el doctor Barry. Admite el magistrado que las indicaciones dadas a la señora de M. en
ocasión de disponerse su alta transitoria de la Clínica -reposo absoluto, medicación antibiótica,
uso de apósitos estériles y recomendación de control por consultorios externos- acredita el
razonable cumplimiento de las prescripciones terapéuticas adecuadas. Pero considera que
ante los factores de riesgo que presentaba un embarazo pretérmino de 27 semanas con
pérdida intermitente de líquido amniótico, tales prescripciones no eran suficientes. El alta
transitoria que el doctor Barry concediera el 7 de octubre de 1982, añade, no se ajustó a las
reglas y criterios de conducta terapéuticos aceptados en la especialidad que ejercía este
profesional. "Resulta por demás evidente -acota el Magistrado- que la indicación de reposo
absoluto en el domicilio de la paciente y la prescripción de antibióticoterapia no eran recaudos
suficientes para excluir los riesgos que para el feto y la madre podían resultar de una eventual
infección intraamniótica, dados los factores de morbilidad propios de la patología, de cuyas
características el facultativo tenía pleno conocimiento, pues había sido el médico a cargo del
tratamiento durante las internaciones sanatoriales anteriores a aquella en cuyo transcurso
falleciera por septicemia generalizada". Y, en tal sentido, hace extensiva la responsabilidad al
doctor Bigozzi en su condición de Jefe del Servicio de Obstetricia de la clínica, "pues los
deberes inherentes al cargo sin duda le exigían cumplir el debido control y supervisión crítica
del egreso otorgado por el médico de planta".-
VIII. Más allá de las consideraciones de orden técnico que desarrolla la sentencia apelada, creo
indispensable recurrir al análisis de la peritación practicada por el perito único de oficio
designado en esta causa, doctor Lederer, especialista en obstetricia, que corre a fs. 855/864.-
379
CAPÍTULO DÉCIMO TERCERO JURISPRUDENCIA
De lo sucedido a partir de la tercera internación llevada a cabo tres días más tarde, el 7 de
noviembre, día en que la señora de M. presenta náuseas, vómitos, diarrea y fiebre, y en
particular de la circunstancia de que en esa ocasión la señora de M. expulsara un feto muerto y
macerado en tercer grado, lo que equivale a decir un feto que murió intrauterinamente por lo
menos diez días antes, el perito concluye que el día 4 de noviembre se produjo un error
diagnóstico, ya que a esa fecha el feto estaba muerto y la madre desarrollaba un cuadro
séptico que exigía su internación ese día y no el día 7. El examen histopatológico practicado
sobre el cuerpo y cuello uterino después de realizada la histerectomía permitió disgnosticar
"endometritis aguda inespecífica" y "cervicitis aguda hemorrágica" (constancia en la historia
clínica a fs. 832), infecciones que llevaron a la sépsis generalizada de la señora G. de M..
Concluye el perito considerando que "no está cuestionada el alta transitoria de la señora G., ni
la medicación instituida, sino la atención el día 4 de noviembre y la posterior, a partir del día 7,
hasta su fallecimiento".-
IX. Luego de realizar este recorrido cuadra analizar qué responsabilidad puede caberles a los
codemandados Barry y Bigozzi en el fatal desenlace. Para el Señor Juez de primera instancia
faltó una estricta vigilancia diaria del estado materno y fetal, a través de los controles clínicos y
demás examenes, "sólo factibles de cumplir sea prolongando la internación de la paciente o, en
caso contrario, mediante un apropiado seguimiento médico domiciliario de la evolución de la
dolencia". La sentencia apelada imputa al doctor Barry culpa por omisión, sea por impericia,
negligencia o imprudencia, pues no hizo lo que todo médico de su especialidad hubiera hecho
y, como ya anticipé, hace extensiva la responsabilidad al Jefe del Servicio, doctor Bigozzi,
imputándole falta de control y supervisión del egreso de la paciente dispuesta por el médico de
planta.-
El art. 1074 del Cód. Civil establece que quien por cualquier omisión hubiese causado un daño
a otro, será responsable cuando una disposición de la ley le hubiese impuesto la obligación de
cumplir el hecho omitido. Contra lo sostenido por quienes interpretando literalmente la norma
legal reputan como omisión propia sólo una actividad omitida que está ordenada explícitamente
380
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
por la ley, la doctrina más moderna propicia juzgar las omisiones a la luz del deber general de
obrar con prudencia y diligencia y pleno conocimiento de las cosas (art. 902) que corresponden
a las circunstancias de personas, de tiempo y de lugar (art. 512), todo ello dentro del marco de
licitud en que tiene que desenvolverse la libertad de no actuar (art. 1071). (Conf., Goldenberg,
"La relación de causalidad en la responsabilidad civil", cit, pág. 161, § 58, "c"; Borda,
"Obligaciones", 3ª ed., t. II, nº 1310; Bustamante Alsina, "Responsabilidad del médico por
omisión de asistencia", "L.L.", 1980-A-408; Mosset Iturraspe, Jorge, "Responsabilidad por
daños", ed. 1998, t. I, pág. 64 y sigtes., etc.).-
X. De tal suerte lo que queda para la discusión es determinar si la decisión de autorizar el alta
provisoria ha constituido una conducta negligente o imprudente, es decir culposa en los
términos del art. 1109 del Cód. Civil. Y esto una vez más, nos remite al análisis de relación de
causalidad entre el alta dispuesta y el cuadro que presentaba la señora G. de M. cuando se
internó por tercera vez, el 7 de noviembre de 1982.-
La cuestión exige establecer si el cuadro de sepsis generalizada provocada por la retención del
feto muerto en el útero durante diez días o más constituyó una consecuencia que el médico
pudo prever al autorizar la externación, no obstante indicar a la paciente que debía guardar
reposo y realizarse controles por consultorios externos. La sentencia apelada responde
afirmativamente y lo hace en cierto modo de manera axiomática pues tal respuesta pasa por
alto, en mi entender, constancias objetivas que la contradicen.-
Destaco, así, que el doctor Najun, médico ginecólogo de la obra social que atendió en su
consultorio el embarazo de la señora G. de M., declaró ante el juez penal (fs. 104 de la causa
penal) haber sido consultado en tres oportunidades después de la primera internación. En la
primera consulta, a los quince días de la derivación a la Clínica, el citado profesional comprobó
latidos y movimiento fetal positivos, altura uterina acorde al tiempo de gestación, persistiendo la
salida de líquidos a través de los genitales, pero en menor cantidad. Prosigue el profesional
señalando que indicó a la paciente que continuara el tratamiento instituido en la clínica porque
era el correcto. Después de esta consulta la controló en dos oportunidades posteriores,
encontrando una evolución aceptable para el tiempo de la gestación. Finalmente hizo la nueva
derivación a Policlínica Privada a las 26 semanas de gestación (esta derivación se realiza,
alrededor de las 28 semanas -dice- de acuerdo al contrato celebrado entre la obra social con la
policlínica), sin pérdida de líquido ni de sangre, con buenos latidos fetales, etc., citándola para
el control post-parto.-
381
CAPÍTULO DÉCIMO TERCERO JURISPRUDENCIA
Por otro lado, como lo destacan los médicos forenses en su dictamen a fs. 201/203 de la causa
penal, el alta transitoria dispuesta por el doctor Barry, con medicación e indicaciones
adecuadas es una manera común de proceder en estos casos. Las discusiones científicas
acerca de lo que es más conveniente -hospitalización y reposo, reposo en el domicilio,
etcétera- denotan que, a todo evento, se trata de materia opinable. Como alguien dijo, la mala
praxis comienza donde terminan las discusiones científicas.-
XI. Por todo lo expuesto me permito discrepar con el Señor Juez "a quo" quien, a mi juicio, no
ha realizado una evaluación suficiente de la relación de causalidad entre el alta que se dispuso
y el cuadro séptico generalizado que se comprobó el 7 de noviembre. Por mi parte considero
que no existe un nexo causal idóneo para atribuir responsabilidad a los codemandados Barry y
Bigozzi.-
XII. En cambio, considero que sí cabe atribuir responsabilidad a la doctora Graciela Dizeo
quien equivocó su diagnóstico como lo destacó el perito doctor Lederer, pues si a la señora de
M. se le hubiesen practicado los exámenes que ameritaba su historia clínica, si ella hubiese
sido internada y atendida de inmediato y no tres días después, es muy probable que el proceso
séptico que se estaba desarrollando hubiese podido dominarse y que la vida de la paciente
hubiera podido salvarse. Pero no es posible realizar igual juicio de imputabilidad respecto de la
muerte intrauterina del feto, que sin duda acaeció con anterioridad, pues no está demostrado
que el evento guarde relación de causalidad con la conducta de los médicos involucrados.-
En suma, entiendo que la condena debe pronunciarse contra la doctora Dizeo y contra las
codemandadas Policlínica Privada de Medicina y Cirugía SA, en razón de su responsabilidad
civil como promitente de la prestación del servicio de salud (médico asistencial) y la Obra Social
del Sindicato Unión de Trabajadores de Edificios y Casas de Renta, como estipulante en razón
de la cobertura debida a sus afiliados, por la negligente actuación de la doctora Dizeo.-
I. En este aspecto debe partirse de los términos en que se formuló el reclamo al demandar,
que, a valores en moneda de diciembre del año 1985 (fs. 18 vta./21 vta.), fueron los siguientes:
III. A fin de satisfacer el principio de congruencia debemos señalar liminarmente que dichos
importes, formulados en Australes y convertidos a Pesos, equivalen respectivamente a $ 7
(daño moral), $ 5 ("valor vida") y $ 3 (daño emergente). Si bien en la demanda sólo se solicitó
actualización monetaria del reclamo por daño moral, no se han vertido agravios en lo relativo a
su actualización por el Juez. De suerte que los importes actualizados al 1º de abril de 1991 -
límite admitido de la actualización monetaria por la ley 23.928 (art. 8º)- según el coeficiente de
precios mayoristas, nivel general, que era utilizado por este fuero a los fines de la llamada
382
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
"indexación"a partir del mes de diciembre de 1985 (coeficiente = 17.782,15), nos permite
arribar a los siguientes valores:
IV. Debo apuntar que los actores no pidieron intereses sobre los montos resarcitorios
reclamados. De tal modo, la inclusión de dichos intereses por la sentencia apelada resulta
"ultra petita" sin respetar el principio de congruencia y las demás disposiciones que al respecto
señala nuestro ordenamiento procesal (esta Sala, 16/11/76, "E.D.", 74-400; 16/10/79; 19/12/91,
"E.D.", 147-469; sentencia libre nº 323.334 del 15/2/2002, voto del doctor Burnichón). Por tal
razón, anticipo, son atendibles los agravios que en cuanto a la cuestión hace en su memorial la
Obra Social del Sindicato Unión de Trabajadores de Edificios y Casas de Renta. Propicio en
consecuencia se modifique la sentencia apelada revocándose lo relativo a la condena por
intereses sobre los capitales de la condena que se hagan en esta instancia.-
Corresponde analizar los distintos rubros a los que condena la sentencia apelada, a la luz de
los agravios vertidos por las partes.-
La sentencia apelada estima la indemnización del daño moral en las sumas de $ 60.000 en
favor de M. M. y $ 80.000 en favor de N. A. M.. Señalo, "ab initio" que el monto total de la
condena (es decir $ 60.000 + 80.000 = $ 140.000) excede lo demandado a valores
actualizados ($ 124.475, 05) -como lo destaqué antes.-
Es cierto que el actor, al accionar, se refirió de un lado "al dolor, la tristeza, la angustia y la
desazón de mi hija por la pérdida de su madre" y, de otro lado, a "la soledad en que me ha
colocado la muerte de mi esposa, la desintegración del grupo familiar, su pérdida en la calidad
de tronco familiar y la frustrada esperanza del hijo por nacer". Pero, al concretar su pretensión,
pidió la condena por una suma única.-
El agravio moral no es suceptible de prueba directa, aun cuando cabe presumirlo "in re ipsa"
por la índole de las ofensas recibidas y la personalidad del ofendido (CNCivil, Sala G, 19/10/80,
JA, 1981-IV-329; Sala E, 30/3/84, JA, 1984-III-293). Es verdad que su cuantificación queda
librada al criterio prudente de los magistrados, aunque ellos deben computar la entidad y
magnitud de la lesión o agravio a las proyecciones de la persona en sus esferas existencial y
psíquica, de sus padecimientos, angustias y sufrimientos.-
Coincido con la idea de que la reparación "integral" del daño moral es, de algún modo,
inalcanzable: tanto desde la perspectiva del daño mismo, porque es imposible restituir la
situación al estado anterior a la lesión, como desde la perspectiva de la indemnización, ya que
el monto que se fije no puede representar ni traducir el perjuicio (Zavala de González, Matilde,
"Cuánto por daño moral", "LL", 1998-E-1061). Debe recurrirse a estándares judiciales, si los
hay (conf., Peyrano, Jorge W., "De la tarifación judicial 'iuris tantum' del daño moral", "JA",
1993-I-880).-
383
CAPÍTULO DÉCIMO TERCERO JURISPRUDENCIA
Los actores se quejan por considerar que el valor estimado para enjugar el daño moral es
exiguo. Sin embargo dichos agravios no pueden tener favorable acogimiento no bien se
advierte que la suma que en total se les concede es superior a la reclamada por ellos al
demandar. Este aspecto, que destaco, comprende también lo sustancial de los agravios de la
Obra Social del Sindicato Unión de Trabajadores de Edificios y Casas de Renta contra la
condena que hace la sentencia apelada por este concepto.-
Respecto al denominado "valor vida", se quejan los actores por considerar que los montos del
resarcimiento que la sentencia fija -$ 50.000 en favor de M. M. y $ 15.000 en favor de N. A. M.-
es exiguo.-
Es dable destacar que la vida humana no posee un valor económico susceptible de apreciación
por sí misma, por lo que su pérdida debe resarcirse teniendo en cuenta el efectivo detrimento
material que se irroga a los damnificados indirectos por la falta del aporte material que les
produce la desaparición de quien debía prodigarles tal aporte (CNCivil, Sala A, libre nº 166.838
del 22/9/95; esta Sala, sentencia libre nº 326.094 del 30/5/2002, entre muchos otros).-
Esta posición, que se adecua a los conceptos fundamentales acerca del daño patrimonial
resarcible, lleva a concluir que aunque la vida humana carezca por sí misma de un valor
económico, su pérdida se traduce en perjuicios económicos cuando representa un detrimento
de esa clase para quien reclame la reparación. Puede tratarse de un daño actual o de un daño
futuro traducido en todo caso en la pérdida de una "chance" (conf., Salas, Acdeel E.,
"Determinación del daño causado a la persona por el hecho ilícito", en Revista del Colegio de
Abogados de La Plata, 1961, vol. IV, pág. 308, nº 7; Orgaz, Alfredo, "El daño resarcible", pág.
384
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
108, nº 26 y "La vida humana como valor económico", "E.D.", 56-849; Llambías, Jorge Joaquín,
"Personas damnificadas por homicidio", "E.D.", 51-890).-
En el caso a estudio, si bien la muerte de la víctima, esposa y madre de familia, acaeció hace
ya veinte años, no es irrazonable suponer que el viudo que quedó solo a cargo de la por
entonces pequeña hija debió afrontar una serie de gastos para sobrellevar -sin la colaboración
de la madre- la crianza y educación de ella, y la atención de las necesidades del hogar. Pues
bien, más allá del resarcimiento del daño moral, el llamado "valor vida" enjuga, en este caso, un
daño patrimonial porque importa afirmar que el cotidiano aporte del ama de casa a la economía
doméstica si bien no es remunerado en dinero, es mensurable por el costo que implica su
indispensable sustitución.-
Por cierto, que el actor M. M. no produjo prueba acerca de estos costos, o sea de las
erogaciones que al tiempo en que planteó su demanda -tres años después de la muerte de su
esposa- seguramente debía afrontar. Ello no impide justipreciar prudentemente dicho costo, en
su proyección temporal, con sujeción a la facultad que le otorga al juez el art. 165 del CPCC.-
En tal sentido y teniendo en cuenta que el actor se desempeñaba como encargado de casa de
renta en esta Capital Federal, me parece razonable estimar un aporte mensual acorde con el
nivel de sus ingresos. Corresponde calcular el resarcimiento sobre la base de un capital
invertido en moneda constante que, amortizado, permitiese la erogación exigida extinguiéndose
a su finalización. Considero razonable estimar ese capital en la suma de $ 60.000. Dado el
modo en que se demandó dicho capital deberá ser distribuido por partes iguales entre ambos.-
No se me oculta que las circunstancias económicas han variado, pero tampoco paso por alto
que con esa suma se resarce al actor y a su hija por el costo que, durante los años, debieron
afrontar por la pérdida de su esposa. Propongo, en consecuencia, se modifique la sentencia
apelada, reduciendo el monto que concede en concepto de "valor vida" a la suma antes
indicada.-
385
CAPÍTULO DÉCIMO TERCERO JURISPRUDENCIA
de contratación de una persona para cuidar a su hija N.. El rubro está comprendido en el
capital de la condena en concepto de valor vida, como ya ha quedado dicho. Y, por
consiguiente, los agravios de los actores no pueden ser acogidos, por las razones antes
expuestas.-
13. Síntesis.-
Si mi voto fuese compartido por los distinguidos colegas de la Sala la sentencia apelada debe
revocarse: a) Rechazando la demanda contra los doctores Federico Martín Barry y Miguel
Ángel Bigozzi; b) Rechazando la defensa de prescripción opuesta por Policlínica Privada de
Medicina y Cirugía SA respecto de la coactora N. A. M.; c) Condenando "in solidum" a Graciela
Viviana Dizeo, Policlínica Privada de Medicina y Cirugía SA y a la Obra Social del Sindicato
Unión de Trabajadores de Edificios y Casas de Renta a resarcir a M. M. y a N. A. M., por partes
iguales, los daños derivados de la muerte de C. G. de M. en las sumas de $ 100.000 en
concepto de daño moral y $ 60.000 en concepto de valor vida; d) Revocándose la
indemnización que concede en concepto de daño emergente; e) Revocándose la condena a
pagar intereses sobre los montos de la condena.-
14. Costas.-
Dado el modo como en definitiva se resuelve, corresponde imponer las costas de primera
instancia a Graciela Viviana Dizeo, Policlínica Privada de Medicina y Cirugía SA y Obra Social
del Sindicato Unión de Trabajadores de Edificios y Casas de Renta (art. 68, CPCC).-
Las costas de Alzada se distribuyen, en atención al modo que progresan y se desestiman los
agravios de cada parte, imponiéndolas en un 30% a la parte actora y en un 70% a cargo de las
codemandadas Graciela Viviana Dizeo, Policlínica Privada de Medicina y Cirugía SA y Obra
Social del Sindicato Unión de Trabajadores de Edificios y Casas de Renta (art. 68, segunda
parte del CPCC).
Y VISTOS:
386
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se revoca la sentencia
apelada a) Rechazando la demanda contra los doctores Federico Martín Barry y Miguel Ángel
Bigozzi; b) Rechazando la defensa de prescripción opuesta por Policlínica Privada de Medicina
y Cirugía SA respecto de la coactora N. A. M.; c) Condenando "in solidum" a Graciela Viviana
Dizeo, Policlínica Privada de Medicina y Cirugía SA y a la Obra Social del Sindicato Unión de
Trabajadores de Edificios y Casas de Renta a resarcir a M. M. y a N. A. M., por partes iguales,
los daños derivados de la muerte de C. G. de M. en las sumas de $ 100.000 en concepto de
daño moral y $ 60.000 en concepto de valor vida; d) Se revoca la indemnización que concede
en concepto de daño emergente;; e) Y, finalmente, se revoca la condena a pagar intereses
sobre los montos de la condena.-
Las costas de primera instancia se imponen a Graciela Viviana Dizeo, Policlínica Privada de
Medicina y Cirugía SA y Obra Social del Sindicato Unión de Trabajadores de Edificios y Casas
de Renta (art. 68, CPCC).-
Pasen los autos a despacho para conocer sobre honorarios.- Notifíquese conjuntamente con el
auto-regulatorio de honorarios, y devuélvase.-
CASO 2
LA SENTENCIA DEL JUEZ FIELITZ SOSTIENE QUE “LA MALA PRAXIS DESARROLLADA
POR QUIENES ASISTIERON AL NIÑO FALLECIDO FACUNDO CAMACHO, FUE DECISIVA
PARA QUITARLE TOTALMENTE LA POSIBILIDAD DE SOBREVIVENCIA”
El Ministerio de Salud Pública deberá pagar una suma de 70 mil dólares a madre e hija (35 mil
dólares a cada una) al conocerse el fallo de la Justicia a favor de las demandantes que en el
año 2004 presentaron un juicio por “daños y perjuicios” luego del desenlace de un hecho grave
y muy doloroso, donde un bebé con cinco meses y medio de gestación murió por omisión de
asistencia.
Se trata de una sentencia muy poco común, pues las denuncias sobre mala praxis no son
frecuentes en nuestro departamento, y de ahí la relevancia que la misma adquiere.
Cabe recordar que ECOS REGIONALES informó con amplitud y en sucesivas ediciones acerca
de este lamentable suceso ocurrido hace seis años, que hoy desemboca en la sentencia
dictada por el Dr. Esc. Carlos Federico Fielitz a favor de las demandantes.
387
CAPÍTULO DÉCIMO TERCERO JURISPRUDENCIA
“La mala praxis desarrollada por quienes asistieron al niño fallecido Facundo Camacho, fue
decisiva para quitarle totalmente la posibilidad de sobrevivencia”, afirma la sentencia.
LOS HECHOS
Poco después el recién nacido es examinado por el Dr. Heriberto Meyer, pediatra de turno en
retén, que diagnostica cuadro de inviabilidad vital, por lo que ordena observación por
enfermeras y retiro de máscara de oxígeno.
Dicho médico poco después informa a la madre Andrea Camacho y a la abuela Nair Muñoz
que el niño había fallecido, sin embargo, el personal del Hospital a las 23:30 constata que
Facundo vivía, por lo que llamaron al Dr. Meyer quien reitera que el niño no era viable, pero va
al hospital, visita otro bebé y ponen a Facundo en incubadora porque en realidad vivía.
Al otro día, 23 de octubre, se decide derivar al recién nacido a una unidad de cuidados
intensivos de Montevideo. El bebé viaja acompañado por enfermera, médica internista y su
abuela materna llegando a dicho centro de salud a las 12 horas, muriendo el día 24 de octubre
a las 16:31, o sea 28 horas después de su ingreso.
Luego de analizarse la responsabilidad del Estado por las prestaciones de sus servicios y la
culpa médica, el Juez Dr. Carlos Federico Fielitz relata en la sentencia los elementos tenidos
en cuenta para el fallo.
“El niño Facundo nació a las 21:50 del día 22/10/01, prematuro, colocado bajo lámpara y con
oxígeno, siendo visitado por el pediatra que indica verbalmente a las 22 horas `sacar oxígeno y
apagar la lámpara’, según resulta del archivo clínico del Hospital de Flores correspondiente a
Facundo Camacho (...)”.
388
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
“Del informe pericial realizado por la Junta Médica del Instituto Técnico Forense (...) se expresa
que el recién nacido fue interpretado como no viable por el pediatra actuante; de esa
interpretación surge la conducta del médico caracterizada por la prescindencia de asistencia
adecuada mientras el recién nacido continuaba con vida con reacción vital, apneas
esporádicas. Nació a las 21:45 del 22/10/01, se constata reacción vital entre 22 horas y 22:45,
a las 23:15 quejido, ante lo cual el personal de enfermería llama al Dr. Meyer por teléfono y
éste dice que no es viable. A las 23:30 la partera Lewis llama al médico, que llega a las 00:05
del 23/10/01; a las 00:30 lo pasan a incubadora y aparecen a las 01 las primeras anotaciones
el pediatra y decide derivarlo a Montevideo”.
Añade la sentencia del Juez Fielitz que “la Junta Médica prenombrada destaca la falta de
anotaciones del pediatra actuante en la historia clínica. El 24/10/01 a las 16:31 en el CTI de
Montevideo, se instala bradicardia extrema retractaria y el niño fallece”.
“El pediatra toma contacto con el recién nacido mucho después de su nacimiento, se concluye
que el recién nacido debió recibir una asistencia médica adecuada inmediata al nacimiento. El
pediatra interviniente indicó que las medidas de reanimación mínimas –oxígeno y lámpara-
fueron retiradas y llamado posteriormente dos veces por teléfono; la primera y la segunda
tardíamente, no siendo adecuada su conducta”.
“Dicho médico, al disponer la colocación del recién nacido en incubadora, debió haberlo
trasladado al CTI neonatal, medida que se concreta 7 horas después”, indica en la sentencia el
Dr. Fielitz, quien basándose en el informe pericial expedido por la Facultad de Medicina señala
que si bien la lectura completa del expediente no permite conocer con precisión la causa de
muerte del niño y que no existió necropcia, “el riesgo de muerte de un niño con 27 semanas de
gestación y 900 gramos de peso es alto pero no todos los de esta edad gestacional y peso
fallecen”.
“Se menciona varias veces la inviabilidad del niño; todos somos inviables en algún momento
porque somos mortales. No correspondía suspender el tratamiento. No se actuó con la premura
del caso, intentando que el niño tuviera todos los beneficios de la mejor atención disponible.
Las posibilidades operativas no fueron utilizadas con la premura que correspondía”, afirma la
sentencia.
“El recién nacido debió ser trasladado a Unidad de Cuidados Intensivos inmediatamente a su
nacimiento. Las reservas vitales del niño eran muy buenas, no murió en la sala de partos, logró
adaptación respiratoria y sobrevivió casi 12 horas sin asistencia respiratoria mecánica y falleció
después de sus primeras 24 horas”.
“Una sentencia de reparación moral por vía económica no sustituye la necesidad de comunicar
la verdad y los límites que tenemos para conocerla en su totalidad”, agrega.
MALA PRAXIS
Finalmente, la sentencia confirma que “la mala praxis desarrollada por quienes asistieron al
niño fallecido Facundo Camacho, fue decisiva para quitarle totalmente la posibilidad de
sobrevivencia”.
389
CAPÍTULO DÉCIMO TERCERO JURISPRUDENCIA
El Juez de esta causa señala que “del examen de las múltiples opiniones técnicas vertidas en
autos, tanto médicas como jurídicas, resulta claro que el niño murió a consecuencia de una
reanimación tardía, hipotermia extrema por haberlo sacado de abajo de la lámpara de calor,
siendo colocado sobre mesa de mármol e hipoxia prolongada, ya que el oxígeno fue retirado
(Cfr. Especialmente opiniones del Dr. pediatra Luis Pintos, Dr. ginecólogo Horacio Rodríguez y
Fiscales Departamentales de Flores Dres. Silvia Mascaró y Dr. Marcos Zoppis)”.
“Se considera en consecuencia que se han configurado eficazmente los elementos requeridos
por la Ley (art. 1324 del C. Civil), para que se acoja la pretensión deducida en infolios”, indica
la sentencia.
EL FALLO
Ejecutoriada, oportunamente archívese. Dr. Esc. CARLOS FEDERICO FIELITZ, Juez Letrado”.
CASO 1
Expediente: 2005-10994-22-RAC.
Distrito: La Paz
390
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
El recurrente en los escritos de fs. 231 a 237, y 239 a 240 vta., de 1 y 4 de febrero de 2005,
manifiesta que:
Como consecuencia de una nota de 27 de agosto de 2001 por la que Nielsen Velasco (esposo
de Zulma Duarte) dirigida al Director del Hospital Materno Infantil por la que solicita saber cuál
la razón para que su hija no pudiera nacer con vida y si hubo o no atención médica oportuna el
24 de agosto de 2001, fecha del lamentable desenlace, y otras reclamaciones ante Directorio,
Gerencia General y otras instancias como la Comisión de Política Social de la Cámara de
Diputados, el 2 de octubre de 2001 mediante memorando ADMR-M-582-01, emitido por el
Administrador Regional en La Paz, se dispuso la instauración de un proceso administrativo en
base al informe A.I. 010/2001 elaborado por el Auditor de la referida institución que en forma
imprecisa en la parte de recomendaciones sugirió que para completar ese informe se designe
un equipo de auditoría médica o clínica con el fin de determinar las posibles responsabilidades
si hubieren; en ese marco, el referido memorando quedó sin efecto por la nota SRH/280/001,
de 15 de octubre de 2001, del Supervisor Regional de Hospitales refrendada por el propio
Administrador Regional que instruyó la realización de la auditoría en la atención de Zulma
Duarte Rocabado realizada el 24 de agosto de 2001, auditoría que concluyó con una severa
llamada de atención en su contra.
Sin embargo de lo explicado, un año después, mediante Auto inicial del proceso interno
administrativo de 20 de agosto de 2002, se le citó y emplazó a prestar declaración informativa
por supuesta negligencia médica basada en el memorando ADMR-M-528, habiéndose
constituido el día y hora señalados (21 de agosto de 2002) la misma que fue grabada en cinta
magnetofónica razón por la que no firmó la declaración, manifestando en ésta que no incurrió
en negligencia alguna, e inexplicablemente firmó la declaración el 24 de enero de 2003 (cinco
meses después), luego de sesiones previas de verificación de la trascripción.
Cuatro días después de haber firmado su declaración, mediante Resolución Sumarial 11/02, de
28 de enero de 2003, se le sindicó de haber infringido los arts. 99 incs. a), b), e), f) g) y p), 113,
114 inc. e) y 119 incs. a) y l) del Reglamento Interno del Personal, asignándole responsabilidad
administrativa y disponiendo su destitución. Ante la injusta y desproporcionada sanción,
interpuso recurso de revocatoria que fue resuelto por el nuevo Sumariante Regional de La Paz,
confirmando la Resolución impugnada por Resolución 06/03, de 25 de febrero de 2003, no
obstante que opuso contra dicha autoridad el recurso de recusación que fue rechazado por
Auto de 24 de febrero de 2003 y con el que se le notificó recién el 13 de marzo de 2003, e
inmediatamente, luego de pedir explicación y complementación el 14 de marzo, le fue
rechazado por Auto de 12 de marzo de 2003; es decir, con fecha anterior a la enmienda y
complementación impetrada.
391
CAPÍTULO DÉCIMO TERCERO JURISPRUDENCIA
El proceso administrativo interno por su carácter sumario tiene plazos establecidos que no
superan el total de dos meses, y en su caso, al margen de toda disposición legal duró once
meses; se le notificó con el Auto inicial después de un año de conocido el hecho, prácticamente
no existió el período de prueba, no hubo prueba y se basó en un informe inconcluso y en un
informe de auditoría médica que ya estableció una sanción, fue juzgado por un estamento
inexistente jurídicamente en la CNS, habiendo el Sumariante sometido su accionar a las
normas referidas al procesamiento de funcionarios públicos sometidos al Estatuto del
Funcionario Público y no la normativa de la entidad que mediante Resolución de Directorio
15/95 aprobó el Reglamento de procesos internos de la CNS, cuyo Tribunal Sumariante, en las
administraciones regionales está constituido por el Jefe de Servicios Generales como
Presidente, el Jefe Regional de Personal como Vocal, y un representante sindical como veedor,
además del Asesor Legal como Secretario.
Señala los derechos a la dignidad, al trabajo, a la defensa y al debido proceso reconocidos por
los arts. 6, 7 inc. d) y 16 de la CPE.
El recurrente interpone amparo constitucional contra Oscar Dávila Díaz, Javier Aduviri Encinas
y Lexín Arandia Saravia, Juez y Secretario Permanente del Tribunal Sumariante, y Director
Ejecutivo de la CNS, respectivamente, solicitando se declare procedente y anule las
Resoluciones 11/02, 06/03 y 003/2003, dejando nulo y sin efecto el memorando 2376 por el
que se dispone su retiro.
Efectuada la audiencia pública el 11 de febrero de 2005, según consta en el acta de fs. 355 a
358 vta., se producen los siguientes actuados:
Oscar Dávila Díaz, actual autoridad sumariante, y Javier Aduviri Encinas, abogado del
Departamento Jurídico de la CNS, de acuerdo al informe de fs. 346 a 354, señalan: 1) Juan
Fernando Luna Orozco Olaguivel fue destituido mediante memorando 2376, de 1 de julio de
2003 en cumplimiento de la Resolución 003/03, de 6 de junio del recurso jerárquico cuyo
resultado fue confirmar inextenso la Resolución 06/03 del recurso de revocatoria interpuesto
ante el mismo Sumariante; 2) agotada la vía administrativa, tomando en cuenta que de acuerdo
392
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
al art. 28 del Decreto Supremo (DS) 26237 de la Resolución de la MAE no son susceptibles de
recursos ulteriores, queda expedita la vía del contencioso administrativo; 3) el Ministerio del
ramo, en este caso, de Salud, sólo puede intervenir para el caso de excusa o recusación a la
misma autoridad que conoce el proceso en última instancia; 4) el memorando ADMR-M-528-01
por el cual se ordenó el inicio del proceso interno administrativo, de ninguna manera puede ser
interrumpido por la nota SRH/280/01 cuya única disposición fue la de iniciarse una auditoría
médica; 5) la legalidad de actuación del Sumariante y del Secretario dentro del proceso
administrativo tiene su base en el art. 1 del DS 26237 que modificó el DS 23318-A, de 3 de
noviembre de 1992.
Por su parte, el Director Ejecutivo de la CNS, de acuerdo al informe de fs. 337 a 345, señala: a)
lo único que ha hecho la CNS es dar aplicación a las disposiciones legales en el área
administrativa; b) el recurso fue interpuesto después de más de un año de haberse efectuado
el retiro del recurrente, lo que está en contra del principio de inmediatez; c) no se agotó los
recursos, tal el caso del contencioso administrativo; d) el recurrente interpuso un otro recurso
de amparo el 7 de abril de 2004 con el mismo tenor y similares argumentos, el cual fue
sorteado a la misma Sala Civil Primera y mediante Auto de 14 de abril se dispuso subsanar
observaciones, y al no habérselo hecho, fue rechazado, sin que el Tribunal Constitucional aún
hubiera recibido esos antecedentes.
I.2.3. Resolución
II. CONCLUSIONES
II.2. Por Resolución 06/03, de 25 de febrero de 2003, el Sumariante resuelve ratificar en toda y
cada una de sus partes la Resolución Administrativa Sumarial 11/02 (fs. 85, 84 y 83).
393
CAPÍTULO DÉCIMO TERCERO JURISPRUDENCIA
II.4. El 1 de julio de 2003, mediante memorando 2376, el Gerente General de la CNS y el Jefe
Nacional a.i. del Departamento de Recursos Humanos, comunicó al recurrente que a partir del
8 de julio de ese año se dispuso el retiro de la institución sin derecho a beneficios sociales,
salvo sus quinquenios consolidados (fs. 171).
II.5. El 31 de octubre de 2003, el recurrente acudió ante el Presidente y miembros del Directorio
de la CNS para presentar queja sobre el proceso tramitado en su contra (fs. 172 a 173 vta.).
El recurrente afirma que se han vulnerado sus derechos a la dignidad, al trabajo, a la defensa y
al debido proceso por cuanto las autoridades administrativas recurridas, sobre la base de un
proceso ilegalmente tramitado, determinaron su destitución, debido a que, sin considerar la
defectuosa tramitación, la Resolución 003/2003, de 6 de junio pronunciada por la MAE ratificó
la Resolución 06/03, pronunciada en el recurso de revocatoria interpuesto contra la Resolución
Administrativa Sumarial 11/02 emitida por el Sumariante. Por consiguiente, corresponde
determinar en revisión, si se justifica otorgar la tutela que brinda el art. 19 de la CPE.
III.2.Para que, en este caso, el Tribunal emita su pronunciamiento corresponde recordar que en
su jurisprudencia ha establecido que el recurso de amparo constitucional, como acción tutelar
dirigida a proteger los derechos fundamentales y garantías constitucionales, está regido por los
principios de subsidiariedad e inmediatez, entendiéndose esta última como un requisito para
solicitar en forma inmediata la tutela, por lo que el Tribunal determinó un plazo razonable de
seis meses desde que se vulneró el derecho, o que sean agotadas las vías legales para la
reparación de las presuntas lesiones de los derechos y garantías invocados. En ese sentido, la
SC 0770/2003-R, de 6 de junio establece que: “el recurso debe ser presentado hasta dentro de
los seis meses de ocurrido el acto ilegal u omisión indebida o de agotados los medios y
recursos judiciales ordinarios o administrativos idóneos para hacer cesar el acto…”; al efecto,
también aclara que el razonamiento relativo a los seis meses, “…resulta lógico, puesto que
responde no sólo al principio de inmediatez sino también a los principios de preclusión y
celeridad, los mismos que no sólo dependen de los actos de la autoridad sino también del
peticionante, quien debe estar compelido por su propio interés a realizar el seguimiento que
394
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
III.3.En el caso a examinarse, los actos ilegales que se atribuyen a las autoridades que
conocieron el proceso administrativo interno que concluyó con la Resolución pronunciada por la
Máxima Autoridad Administrativa pronunciada el 6 de junio y notificada al actor el 12 de junio
de 2003, evidencian que desde entonces, hasta la interposición del presente recurso el 1 de
febrero de 2005, ha transcurrido más de un año y medio; por lo que el recurso no cumple con el
requisito de la inmediatez, aspecto que desvirtúa la esencia del amparo constitucional, en el
entendido de que uno de los elementos primordiales que lo caracterizan, inherente a su
fundamento mismo, es precisamente la inmediatez de la protección jurídica que se pretende.
Con esta omisión no resulta viable, por extemporáneo, considerar el recurso dada su
improcedencia, con lo que no corresponde ingresar al examen de fondo del asunto planteado.
En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional, citando para el efecto, entre
otras, las SSCC 1507/2004-R y 0456/2004-R.
III.4. Es preciso aclarar, que si bien el recurrente con referencia a su pretensión, formuló los
reclamos correspondientes ante el Directorio de la CNS y al Director Ejecutivo del INASES del
Ministerio de Salud y Previsión Social, según se tiene indicado en los apartados II.5 y II.6 de
esta Resolución, estas carecen de relevancia para este examen, por cuanto de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional, establecida en la SC 0770/2003-R, de 6 de junio “(...) el principio
de inmediatez no implica la utilización discontinua o esporádica de los medios y recursos
previos a la interposición del amparo, pues los reclamos deben ser interpuestos ante la
instancia ordinaria o administrativa competente oportunamente…” (las negrillas son nuestras);
no obstante de lo anotado, aun tomando en cuenta los escritos señalados, no se supera el
problema de la falta de inmediatez; pues aún así se demoró mas de seis meses.
POR TANTO
No intervienen la Decana, Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas, por estar con licencia y la
Magistrada, Dra. Martha Rojas Álvarez, por no haber conocido el asunto.
Dr. Willman Ruperto Durán Ribera Dr. José Antonio Rivera Santibáñez
395
CAPÍTULO DÉCIMO TERCERO JURISPRUDENCIA
PRESIDENTE MAGISTRADO
CASO 2
Distrito: Oruro
En revisión la Resolución de fs. 348 a 350 pronunciada el 29 de junio de 2003 por la Sala Civil
de la Corte Superior del Distrito Judicial de Oruro dentro del recurso de hábeas corpus
interpuesto por Oscar Gonzalo Nigoevic Heredia contra Javier Ruíz Barea, Oscar Dorado
Mariscal, Juan Ugarte Arce, Freddy Zamorano Galetovic y Sonia Montaño Espinoza, Presidente
y miembros del Tribunal de Honor del Colegio Médico de Oruro, alegando la vulneración de su
derecho al debido proceso, previsto por el art. 16 de la Constitución Política del Estado (CPE).
Añade que posteriormente solicitó fotocopias de la denuncia, base de la apertura del proceso,
nulidad de la notificación y rechazo del proceso y todas las solicitudes no tuvieron efecto ante
dicho Tribunal, situación por la que se vio obligado a solicitar a la Fiscalía un requerimiento
para que se le extienda fotocopias de la supuesta denuncia y la comparecencia del Presidente
del Tribunal Departamental de Honor para que aclare y explique las irregularidades de su
procesamiento arbitrario e ilegal que restringe y suprime sus derechos sin que obtenga
respuesta alguna. Sin embargo, ante un evidente e irregular procesamiento anulan obrados
inclusive hasta la resolución de apertura de proceso en su contra. No obstante de ello, al
2
Tribunal Constitucional de Bolivia. http://www.tribunalconstitucional.gov.bo/resolucion7487.html
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ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
presente está siendo nuevamente objeto de persecución y procesamiento ilegal por parte del
Tribunal de Honor del Colegio Médico de Oruro, mediante la Resolución 010/2003 de 5 de
mayo de apertura de proceso en su contra por haber cumplido con sus deberes fundamentales
como perito designado por la autoridad fiscal, desconociendo de esta manera su derecho
fundamental al trabajo, pretendiendo además impedir el cumplimiento de sus deberes como
ciudadano boliviano establecidos por el art. 8.a),b) y g) CPE concordante con el art. 204 del
Código de Procedimiento Penal de 1999 (CPP), por cuanto el Tribunal de Honor del Colegio
Médico carece de jurisdicción y competencia para procesarlo como perito dentro de un juicio
que ha culminado en la jurisdicción ordinaria por tratarse de un delito de carácter público donde
no tiene nada que ver dicha institución colegiada.
I.1.2. Derecho y garantía supuestamente vulnerado Indica el previsto por el art. 16 CPE.
El recurrente interpone hábeas corpus contra Javier Ruíz Barea, Oscar Dorado Mariscal, Juan
Ugarte Arce, Freddy Zamorano Galetovic y Sonia Montaño Espinoza, Presidente y miembros
del Tribunal de Honor del Colegio Médico de Oruro, solicitando sea declarado procedente y se
deje sin efecto su ilegal e indebida persecución y procesamiento, así como las Resolución
010/2003 de 5 de mayo como otras pronunciadas en su contra.
Efectuada la audiencia pública el 29 de junio de 2003, según consta a fs. 341 a 347 de
obrados, se producen los siguientes actuados:
El abogado del recurrente ratifica los términos del recurso planteado y añade: 1) está siendo
perseguido y procesado indebidamente al haber vertido en su momento un informe médico
legal de auditoría médica de la valoración que realizó del occiso dentro del proceso penal en el
que fue nombrado perito por el Fiscal ; 2) pretender desmerecer el grado de profesionalidad
que tiene como médico a través de un procesamiento indebido es atacar a la propia
profesionalidad de los médicos en este país, pues si vertió el informe lo hizo con el grado de
idoneidad y responsabilidad que mereció desde el momento de su nombramiento; 3) el informe
médico de referencia ha conllevado a que los médicos que efectuaron mala praxis en un
paciente sean condenados a sufrir una pena privativa de libertad, con el entendido de que sólo
ha sido un coadyuvante para esclarecer las circunstancias en las que falleció el occiso, y sin
embargo ahora quieren que sea un chivo expiatorio, seguramente para que ningún médico en
Bolivia pueda ser ofrecido como perito porque va a tener que cargar con la responsabilidad de
que sean sus colegas quienes lo juzguen por ese hecho.
La abogada de los recurridos da lectura al, informe escrito de fs. 97 a 99 y en audiencia señala:
1) no existe persecución y procesamiento indebido, ya que los recurridos actuaron con
jurisdicción y competencia que les otorga el Código de Ética Médica al procesar una denuncia
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CAPÍTULO DÉCIMO TERCERO JURISPRUDENCIA
efectuada por el Director del Hospital San Juan de Dios en contra del recurrente, por violación
de los arts. 149 y 152 del referido cuerpo normativo; 2) conforme se evidencia de las
diligencias, el recurrente tiene conocimiento de todo lo actuado por el Tribunal, no siendo
evidente la afirmación de que no pudo tener acceso a la revisión del expediente; 3) a la fecha el
proceso disciplinario se encuentra en el periodo de prueba, por lo que no existe aún resolución
final que constituya pena privativa de libertad, pues de acuerdo con lo que establecen los arts.
112 y 132 del Código de Ética Médica las sanciones que impone la sentencia pronunciada por
el Tribunal de Honor de Ética Médica son tan sólo disciplinarias y administrativas; 4) este
recurso se plantea para evitar detenciones o persecuciones ilegales pretendiendo que sin
tardanza alguna se lo someta a la jurisdicción del Juez competente para que se guarden las
formalidades legales, pero no para cancelar procedimientos sean éstos judiciales o
disciplinarios como es este caso.
I.2.3. Resolución
II. CONCLUSIONES
II.1El 7 de mayo de 2002, el recurrente fue designado como perito en un caso de investigación
por el delito de homicidio culposo, por el Fiscal de Materia Jonny Quilo Rocabado. El 11 de
marzo de 2003, remitió el Informe Médico Pericial al Fiscal de Materia (fs. 19-219).
II.3En 25 y 27 de marzo de 2003, el recurrente solicita en forma reiterada a los miembros del
Tribunal de Honor Nacional, la nulidad de la notificación con la Resolución que dispone su
procesamiento como otras irregularidades (fs. 34-35). Por Resolución 005/2003 de 25 de
marzo, el Tribunal de Honor anula la notificación aludida disponiendo se proceda a una nueva
(fs. 36).
II.4Luego de otra nulidad de notificación deducida por el recurrente, por Resolución 010/2003
de 5 de mayo el Tribunal Departamental de Honor dispone la apertura de proceso
correspondiente en su contra (fs. 54). Mediante Resolución 011/2003 de 15 de mayo, el
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ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
referido Tribunal declara improbadas las recusaciones planteadas por el recurrente contra
algunos miembros del mismo, contra la que planteó recurso de apelación que fue resuelto por
su similar 013/2003 de 22 de mayo, en sentido de que “se esté a lo dispuesto en la misma”
(Resolución apelada) (fs.61).
II.5El Tribunal de Departamental de Ética Médica, a través del Auto de 4 de junio de 2003, al
existir hechos contradictorios que deben ser probados sujeta la acusación a término probatorio
común y perentorio para las partes de 15 días (fs. 67).
El recurrente sostiene que está siendo indebida e ilegalmente perseguido y procesado por el
Tribunal Departamental de Honor del Colegio Médico de Oruro, al haber emitido la Resolución
010/2003 de 5 de mayo, que dispone la apertura de proceso disciplinario en su contra por la
supuesta violación de los arts. 149 y 152 del Código de Ética Médica, al actuar como perito
dentro de un proceso penal en el que el Fiscal de Materia lo designó al haber acreditado su
idoneidad y profesionalismo. Por consiguiente, corresponde determinar en revisión, si tales
extremos son ciertos y si se justifica otorgar la tutela que brinda el art. 18 CPE.
III.1 El recurso de hábeas corpus, tiene por finalidad esencial garantizar la libertad personal y
de locomoción, y procede cuando una persona creyere encontrarse indebida e ilegalmente
perseguida, procesada o presa, siendo necesario aclarar que cualquiera de estas situaciones
deben estar estrechamente vinculadas con el derecho a la libertad individual, y que la
protección que brinda en cuanto al debido proceso se refiere, no abarca a todas las formas en
que el mismo puede ser infringido, sino sólo en aquellos casos en los que el indebido proceso
está directamente vinculado con la privación de libertad, quedando por tanto las demás
situaciones bajo la tutela que brinda el art. 19 CPE. Así lo ha establecido la jurisprudencia
sentada por este Tribunal, como la SC 290/02-R.: “La protección que brinda el Recurso de
Hábeas Corpus en cuanto al debido proceso se refiere, éste no abarca a todas las formas en
que el mismo puede ser infringido, sino sólo a aquellos supuestos en los que está directamente
vinculado al derecho a la libertad personal o de locomoción, por operar como causa para su
restricción o supresión, correspondiendo en los casos no vinculados a la libertad utilizar la vías
legales pertinentes”.
III.2 En el caso de autos, el recurrente afirma que el Tribunal Departamental de Honor del
Colegio Médico de Oruro, lo está sometiendo a una persecución y procesamiento indebidos por
la supuesta violación de los arts. 149 y 152 del Código de Ética Médica, por actuar como perito
(nombrado por el Fiscal de Materia) dentro de un proceso penal por el delito de homicidio
culposo (negligencia médica) dentro del cual emitió su informe médico legal de auditoría
médica, actuando el ente colegiado sin jurisdicción ni competencia, además de haberle
vulnerado su derecho al trabajo. Sin embargo, estos aspectos no pueden ser considerados
dentro del presente hábeas corpus cuya finalidad -según se ha explicado- es la protección a la
libertad de la persona en sus diversas manifestaciones, la que no ha sido afectada dentro del
proceso disciplinario que motiva el recurso, ya que las sanciones que se imponen en estos
procesos son de índole disciplinario y administrativo y en ningún caso de privación de libertad,
lo que determina la improcedencia del recurso.
399
CAPÍTULO DÉCIMO TERCERO JURISPRUDENCIA
III.4 Asimismo, este Tribunal ha establecido de manera uniforme que si el acto que se impugna
está dirigido a la privación de libertad, debe ocurrir ante los órganos competentes, en
consideración a que la persona contra quien se dirige el hábeas corpus es particular como en
el caso presente, en el que el Colegio Médico es una entidad de carácter privado, integrado por
personas particulares, caso en el que la protección que brinda no abarca a ellas, pues como se
dijo, este recurso protege la libertad de la persona ante actitudes ilegales o arbitrarias de
autoridades públicas, preservándola de persecuciones o detenciones que afecten el derecho a
la libre locomoción del individuo, entre tanto que aquellos actos ilegales, sean de autoridad
pública o de persona particular que vulneren derechos fundamentales, corresponde ser
tutelados de acuerdo con el art. 19 CPE, ya que el recurso previsto en esta norma permite la
protección de los derechos fundamentales ante personas particulares. La SC 581/2001
corrobora lo señalado al establecer que: "el Recurso de Hábeas Corpus previsto en el art. 18
de la Constitución Política del Estado tutela el derecho a la libertad y se manifiesta como la
pretensión del administrado a que le sea respetado el valor libertad por parte del poder público;
en consecuencia, el Hábeas Corpus no procede contra particulares, en cuyo caso se configura
el delito de privación de libertad, tipificado en el art. 292 del Código Penal, comportamiento que
es objeto de un proceso penal, y no de un Recurso de Hábeas Corpus".
POR TANTO
El Tribunal Constitucional en virtud de la jurisdicción que ejerce por mandato de los arts. 18.III y
120.7ª CPE y arts. 7. 8ª y 93 LTC, en revisión resuelve APROBAR la Resolución de fs. 348 a
350 pronunciada el 29 de junio de 2003 por la Sala Civil de la Corte Superior de Distrito Judicial
de Oruro.
No interviene el Magistrado Dr. José Antonio Rivera por encontrarse de viaje en misión oficial.
Fdo. Dr. René Baldivieso Guzmán Fdo. Dr. Willman Ruperto Durán Ribera
PRESIDENTE DECANO
Fdo. Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas Fdo. Dr. Felipe Tredinnick Abasto
MAGISTRADA MAGISTRADO
400
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
LEYES Y
DOCUMENTOS
401
CAPÍTULO DÉCIMO CUARTO LEYES Y DOCUMENTOS
402
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Leyes y Documentos
CAPITULO I
OBJETO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN
ARTICULO 1. (Objeto de la Ley). La presente Ley tiene por objeto regular el Ejercicio
Profesional Médico en Bolivia.
CAPITULO II
PRINCIPIOS Y DEFINICIONES
ARTICULO 3. (Principios).
ARTICULO 4. (Definiciones).
ACTO MEDICO: Toda intervención profesional del médico respaldado por protocolos y
normativa vigente con calidad y calidez humana.
403
CAPÍTULO DÉCIMO CUARTO LEYES Y DOCUMENTOS
SECRETO MEDICO: Toda información identificada durante el acto médico sobre el estado de
salud o enfermedad del paciente, su tratamiento y toda otra información de tipo personal, debe
mantenerse en secreto, inclusive después de su muerte, para salvaguarda de la dignidad del
paciente.
CAPITULO III
ORGANIZACIONES MÉDICAS
CAPITULO IV
DEL EJERCICIO MEDICO Y LAS FUNCIONES
a. Promoción de la salud.
b. Prevención de la enfermedad.
404
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
c. Recuperación de la salud.
d. Rehabilitación del paciente.
a. Medicina Forense,
b. Peritaje,
c. Auditoria Médica, y;
d. Otras de igual naturaleza.
a. Expediente médico.
b. Historia clínica.
c. Consentimiento informado.
d. Informes de procedimientos auxiliares de diagnóstico y tratamiento.
e. Certificado médico.
f. informes médicos.
g. Certificado de mortinato.
h. Certificado de nacido vivo.
i. Certificado de defunción.
j. Protocolo de autopsia.
k. Informe pericial.
l. Hoja anestésica.
m. Interconsultas.
n. Descripción del procedimiento quirúrgico.
o. Epicrisis.
p. Transferencias.
q. Informes médico legales.
r. Recetas médicas.
CAPITULO V
DERECHOS Y DEBERES DEL MEDICO
405
CAPÍTULO DÉCIMO CUARTO LEYES Y DOCUMENTOS
ARTICULO 12. (Deberes del Médico). Son deberes del profesional médico:
CAPITULO VI
DERECHOS Y DEBERES DEL PACIENTE
ARTICULO 14. (Deberes del Paciente). Todo paciente tiene deber de:
CAPITULO VII
AUDITORIA MEDICA
CAPITULO VIII
CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE MEDICO
ARTICULO 18. Se crea el Instituto Médico de Conciliación y Arbitraje que regula la relación de
conflicto medico - paciente ocupándose de sus controversias, debiendo ser reglamentado por
Decreto Supremo en su estructura y funcionamiento.
DISPOSICIONES FINALES
ARTICULO ÚNICO. El Poder Ejecutivo reglamentará la presente Ley, con la participación del
Colegio Médico de Bolivia, en el plazo no mayor a 60 días a la fecha de su publicación.
407
CAPÍTULO DÉCIMO CUARTO LEYES Y DOCUMENTOS
Es dada en la Sala de Sesiones del Honorable Congreso Nacional, a los diecinueve días del
mes de julio de dos mil cinco años.
Fdo. Hormando Vaca Díez Vaca Diez, Mario Cossío Cortez, Juan Luís Choque Armijo, Gonzalo
Chirveches Ledezma, Erick Reyes Villa B. Ernesto Poppe Murillo.
Por tanto, la promulgo para que se tenga y cumpla como Ley de la República Palacio de
Gobierno de la ciudad de La Paz, a los ocho días del mes de agosto de dos mil cinco años.
FDO. EDUARDO RODRÍGUEZ VELTZE, Iván Aviles Mantilla, Álvaro Muñoz Reyes Navarro.
CONSIDERANDO:
Que se ha establecido principios y definiciones del contexto del ejercicio profesional médico;
asimismo se han consolidado las competencias del Ministerio del área de Salud en la
supervisión y control del ejercicio profesional médico; como también se ha reconocido mediante
Ley de la República al Colegio Médico de Bolivia como entidad colegiada.
Que se ha definido claramente las funciones y las actividades relacionadas con el ejercicio
profesional médico, como también el reconocimiento legal de los documentos médicos
oficiales.
Que se ha declarado expresamente los Derechos y Deberes del Médico como también los
Derechos y Deberes del Paciente.
Que, en el contenido de la Ley del Ejercicio Profesional Médico, se ha propiciado una relación
equilibrada médico-paciente, con el propósito de regular el acto médico y mejorar la gestión de
calidad en los establecimientos de salud.
408
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Que la creación del Instituto Médico de Conciliación y Arbitraje no cumplió la previsión del
Artículo 149 constitucional que señala: “Todo proyecto de ley que implique gastos para el
Estado debe indicar, al propio tiempo, la manera de cubrirlos y la forma de su inversión",
aspecto no considerado en el Artículo 18 de la Ley del Ejercicio Profesional Médico.
Que corresponde al Poder Ejecutivo reglamentar la Ley N° 3131, para su efectiva ejecución.
CAPITULO I
PRINCIPIOS GENERALES, ALCANCE Y CUMPLIMIENTO
ARTÍCULO 2.- (Alcance). Todo el Sistema Nacional de Salud se regirá por la normativa
vigente elaborada y validada por el Ministerio del área de Salud.
La autorización legal para el funcionamiento de los establecimientos de todos los sectores del
Sistema Nacional de Salud, es una atribución del Ministerio del área de Salud, bajo
responsabilidad de la máxima autoridad departamental de salud en su jurisdicción. Los
Directores y propietarios de establecimientos de salud tienen un plazo de 180 días para
regularizar su situación a partir de la publicación del presente Decreto Supremo.
Los requisitos para el funcionamiento de los establecimientos de salud son reglamentados por
la máxima autoridad departamental de salud, en el marco de la norma nacional vigente.
CAPITULO II
NORMAS, PROTOCOLOS Y GESTIÓN DE CALIDAD
Norma: Documento establecido por consenso y aprobado por el Ministerio del área de Salud.
Implica para el personal del Sistema Nacional de Salud, reglas y líneas directrices o
características para sus actividades o resultados que garanticen un nivel óptimo de orden y
comparabilidad en un contexto dado.
409
CAPÍTULO DÉCIMO CUARTO LEYES Y DOCUMENTOS
Protocolo: Disposición técnica reconocida que refleja el "estado del arte" o el estado de la
técnica en el momento y ajustado a una norma vigente.
El Ministerio del área de Salud elaborará las normas y los protocolos de atención de alcance
nacional y cumplimiento obligatorio en todo el territorio nacional con la participación activa de
representantes de las sociedades científicas correspondientes.
Las normas tienen vigencia de tres años y deben ser revisadas y actualizadas conforme al
avance de la ciencia y las evidencias. En este marco, aquellas que hayan cumplido su vigencia
deben adecuarse en el plazo de 180 días a partir de la publicación del presente Decreto
Supremo.
410
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
CAPITULO III
DEFINICIONES OPERATIVAS Y COORDINACIÓN
Calidad del Acto Médico: Las características del servicio médico para considerarlo de calidad
son:
Receta médica: Constituye el documento legal que avala la prescripción facultativa para la
dispensación de medicamentos. Consta de dos partes que deben ser legibles: la prescripción
propiamente dicha y las indicaciones de uso.
411
CAPÍTULO DÉCIMO CUARTO LEYES Y DOCUMENTOS
Las indicaciones de uso: dosis y frecuencia u horario, deben ser registradas en hoja aparte,
considerando que la receta médica será retenida en el establecimiento farmacéutico.
ARTÍCULO 7.- (Entidad Colegiada). En el marco de esta Ley y para fines de coordinación
interinstitucional, los Estatutos y Reglamentos del Colegio Médico de Bolivia para adquirir
validez jurídica en el territorio nacional, deben ser aprobados por el Ministerio del área de
Salud.
El Ministerio del área de, salud recertifica el ejercicio de la profesión médica y sus
especialidades, en coordinación con el Colegio Médico de Bolivia. Este proceso se inicia a
partir de la publicación del presente Decreto Supremo y se actualiza cada 5 años.
ARTÍCULO 8.- (Coordinación). A efectos de cumplir con la supervisión y control del ejercicio
profesional médico, el Ministerio del área de Salud coordinará esta labor con el Colegio Médico
de Bolivia, en el marco de la política de salud.
La supervisión y control se realiza mediante la verificación del registro profesional para los
especialistas, además, el certificado de especialidad actualizado.
CAPITULO IV
MATRICULA PROFESIONAL Y REQUISITOS
ARTÍCULO 9.- (Requisitos). Los requisitos para la extensión de la matrícula profesional son:
Para fines de supervisión y control, es responsabilidad del Ministerio del área de Salud solicitar
al Comité Ejecutivo de la Universidad Boliviana y al Ministerio de Educación, la nómina de
profesionales médicos que cuenten con Diploma Académico expedido por las Universidades
Públicas y Privadas, respectivamente.
ARTICULO 10.- (Funciones Del Ejercicio Profesional Medico). Las funciones de Promoción
de la salud, prevención de la enfermedad, recuperación de la salud y rehabilitación del
paciente, son de cumplimiento obligatorio en todos los ámbitos y niveles de atención del
Sistema Nacional de Salud, en el marco de las normas aprobadas por el Ministerio del área de
Salud.
412
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
CAPITULO V
DOCUMENTOS MÉDICOS OFICIALES
ARTICULO 12.- (Expediente Medico). El Expediente médico, está constituido por el conjunto
de la Historia clínica y los documentos relacionados con el caso que surjan por fuera del
proceso asistencial.
Para fines de atención, conciliación, arbitraje, proceso judicial u otros, el expediente clínico se
organiza de la siguiente manera:
Durante la Hospitalización:
1. Gráficas de temperatura
2. Ordenes médicas
3. Evolución
4. Informes de Laboratorio
5. Informe Quirúrgico
6. Informe de Anestesia
7. Informe de Anatomía Patológica
8. Notas de enfermería
9. Hoja de Medicamentos
413
CAPÍTULO DÉCIMO CUARTO LEYES Y DOCUMENTOS
CAPITULO VI
DERECHOS Y DEBERES, OBLIGACIÓN DE DIFUNDIR
414
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
CAPITULO VII
AUDITORIA MEDICA INTERNA, AUDITORIA MEDICA EXTERNA y
AUDITORES MÉDICOS ACREDITADOS
En el primer nivel de atención (Puestos y Centros de Salud), las auditorias internas serán
asimiladas a los procesos de auto-evaluación mensual mediante instrumentos vigentes
emitidos por el Ministerio del área de Salud.
La auditoria médica interna y la auditoria médica externa, en caso de los sectores Privado con
fines de lucro y Privado sin fines de lucro, son de competencia de la autoridad de salud
departamental.
ARTÍCULO 18.- (Requisitos). Para ser acreditado como auditor médico se debe cumplir los
siguientes requisitos:
415
CAPÍTULO DÉCIMO CUARTO LEYES Y DOCUMENTOS
DISPOSICIONES FINALES
Es dado en Palacio de Gobierno de la ciudad de La Paz, a los veintidós días del mes de
diciembre del año dos mil cinco.
FDO. EDUARDO RODRIGUEZ VELTZE, Armando Loayza Mariaca, Iván Avilés Mantilla,
Gustavo Avila Bustamante, Gonzalo Méndez Gutiérrez, Waldo Gutiérrez Iriiarte, Martha Bozo
Espinoza, Carlos Díaz Villavicencio, Mario Moreno Viruéz, Sergio M. Medinaceli Monroy, Maria
Cristina Mejía Barragán, Alvaro Muñoz Reyes Navarro, Carlos Antonio Laguna Navarro,
Guillermo Ribera Cuellar, Dionisio Garzón Martínez, Naya Ponce Fortún, Pedro Ticona Cruz.
CAPITULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Art. 2º.- La actuación profesional del médico deberá ajustarse fundamentalmente a las
siguientes normas:
Art.3º.- Dentro de los principios antes enunciadas, las obligaciones del médico se proyectan en
la conducta que deberá observar:
CAPITULO II
DEBERES DEL MEDICO PARA CON LOS ENFERMOS
Art.4º.- El médico deberá dispensar los beneficios de la medicina a toda persona que la
necesite sin distinción de nacionalidad, condición económica o social, credo religioso o político
y sin más limitaciones que las expresamente señaladas en este Código.
Art. 5º.- Es obligación del médico guardar al enfermo la consideración a que le hace acreedor
su condición humana respetando sus creencias religiosas, su ignorancia, sus temores y sus
flaquezas y brindándole en todo momento su ayuda moral.
Art. 6º.- La libre elección del médico por el paciente es un derecho privativo de éste, al que
ningún médico podrá oponerse y que obliga a acatar las decisiones del enfermo en cuanto a
consultar o asumir el cuidado de otro profesional, facilitando a éste todos los informes y
documentos relativos al caso. En el trabajo institucional deberá respetarse en lo posible este
derecho, dentro de los límites propios de cada institución.
Art. 7º.- El médico deberá observar escrupulosamente el derecho del enfermo al secreto
profesional, absteniéndose de confiar a terceros cuanto de oídas o de su vista y en forma
directa o accidental le sea revelado en la intimidad del paciente, excepto en condiciones en que
deba primar el derecho de la sociedad, conforme se establece en el artículo 36.
Art. 8º.- Corresponde al médico ofrecer al enfermo la mejor atención posible con los
conocimientos y recursos que el caso aconseje. Cuando esto no esté a su alcance, será su
deber informar de ello al paciente y recomendarle una solución adecuada, solicitando el
concurso de otros profesionales o derivándolo a servicios especializados.
Art.9º.- En ningún caso deberá el médico exceder las necesidades reales de atención de un
paciente, exigiéndole exámenes innecesarios y sometiéndolo a tratamientos médicos o
quirúrgicos que no se justifiquen.
Art.10º.- Todo médico deberá abstenerse de formular descripciones o utilizar técnicas cuyo
manejo desconoce o para las que no está preparado. Será responsable de los daños causados
por negligencia, impericia, ignorancia o abandono inexcusables.
417
CAPÍTULO DÉCIMO CUARTO LEYES Y DOCUMENTOS
familiares responsables y por acuerdo de por lo menos tres profesionales reunidos en junta
médica.
Art.13º.- Para efectuar cualquier procedimiento médico o quirúrgico que entrañe riesgo
(terapéutico convulsionante u otros) o que signifique mutilación (amputación, castración, etc.),
el médico deberá requerir el consentimiento del paciente o en caso de incapacidad mental o
legal de éste, de sus familiares o apoderados responsables, lo que podrá exigir se haga por
escrito o en presencia de testigos, salvo situaciones de urgencia y ausencia de aquéllos en que
dentro de lo posible deberá contar con la aquiescencia de uno o mejor, dos médicos llamados
en consulta.
Art.14º.- Ningún cirujano podrá operar a menores de edad sin previo asentimiento de los
padres o tutores, a menos que la vida o habilitación futura del paciente exija una intervención
inmediata.
Art.16º.- Por ningún motivo o circunstancia podrá un médico esterilizar a un hombre o una
mujer normales.
Art.17º.- La inseminación artificial podrá realizarse únicamente después de agotados todos los
medios diagnósticos y terapéuticos de esterilidad y con autorización de ambos cónyuges.
Art.18º.- Un médico podrá excusar o interrumpir la asistencia de un enfermo siempre que otro
médico pueda hacerse cargo de la atención y no se trate de una urgencia inminente, en razón
de los siguientes motivos:
CAPITULO III
DEBERES DEL MEDICO PARA CON LA SOCIEDAD
Art.22º- Es obligación de todo médico contribuir al progreso de la medicina y cooperar con los
medios técnicos a su alcance a la protección, promoción, recuperación y rehabilitación de la
salud individual y colectiva dentro del país.
Art.24º.- Constituye delito grave para el médico asociarse o proteger con su título a quienes
ejerzan ilegalmente la profesión.
Art.26º.- Es contrario a las normas de ética utilizar los medios corrientes de publicidad para
divulgar hechos clínicos, intervenciones quirúrgicas, éxitos terapéuticos y otras realizaciones
profesionales, que deben reservarse para información y conocimiento de los médicos a través
de publicaciones de carácter científico. Así como también admitir la presencia de personas
extrañas a la profesión en operaciones quirúrgicas y actos médicos.
Art.27º.- Todo médico procurará evitar la publicación por prensa, radio y otros medios de
difusión de agradecimientos por servicios profesionales.
419
CAPÍTULO DÉCIMO CUARTO LEYES Y DOCUMENTOS
Art.32º.- Está vedado al médico lucrar en la venta de medicamentos que, cuando por cualquier
circunstancia le corresponda proveer, deberá hacerlo a precios originales. Entraña falta grave
comerciar con muestras médicas de distribución gratuita.
Art.33º.- Salvo autorización especial, los médicos empleados en una institución pública no
podrán utilizar los servicios e instalaciones de ésta con fines particulares. Tampoco podrán por
ningún motivo, recibir retribución de los enfermos atendidos en la institución ni derivarlos a su
práctica privada.
Art.35º.- Es obligación del médico ceñirse en todos sus actos a las más estricta corrección y
probidad, no debiendo en ninguna circunstancia extender certificados falsos o de
complacencia.
Art.36º.- Sin menoscabo del secreto profesional, el médico está capacitado para revelar, con la
debida reserva y discreción, hechos y circunstancias de su conocimiento cuando actúa en
servicio de intereses colectivos, como en los siguientes casos:
CAPITULO IV
DEBERES DE LOS MÉDICOS ENTRE SI
420
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
40.4 El médico que de algún modo utilice en provecho propio la capacidad profesional de otro
médico.
41.1 El que contrariando disposiciones legales en vigencia acumule más cargos de los
permitidos.
41.2 El médico que en la asistencia privada o pública asuma responsabilidades ajenas a su
especialidad.
41.3 Quien o quienes contraten sus servicios por debajo de los aranceles establecidos.
Art.42º.-La defensa de los derechos profesionales impone a los médicos en posición jerárquica
la observación de los siguientes deberes:
421
CAPÍTULO DÉCIMO CUARTO LEYES Y DOCUMENTOS
43.7 Aceptar reemplazos con carácter temporal en la atención de reos o enfermos particulares.
43.8 Prestar atención profesional libre de todo pago, a los médicos y sus familiares
dependientes. Se exceptúa de esta regla el cobro por servicios profesionales amparados por
alguna institución o que dejen herencia vacante.
Art.44º.- Los deberes de solidaridad y mutua consideración que deben normar las relaciones
entre profesionales no impone, de ninguna manera, el encubrimiento de faltas o errores
cometidos por un médico en el ejercicio profesional, que al ser de conocimiento de otro médico
y de acuerdo a su importancia, gravedad o reincidencia, deben ser motivo de reflexión
amistosa o de denuncia ante el Colegio Médico.
CAPITULO V
DE LAS SANCIONES DISCIPLINARIAS Y LOS TRIBUNALES DE HONOR
Art.45º.- Todo colegiado privado y/o empleado ó médicos de las organizaciones gremiales
mixtas que no acaten disposiciones emanadas de los organismos directivos que Colegio
Médico y de sus documentos normativos, serán pasibles a sanciones disciplinarias, de acuerdo
con el reglamento establecido para el efecto.
Art.46º.- El Colegio Médico de Bolivia ejecutará sanciones disciplinarias a sus colegiados que
transgredan el Código de Ética, a través de los Tribunales Nacionales o Departamentales de
Honor de acuerdo a su pertenencia.
Art.47º.- El Colegio Médico de Bolivia, ejecutará sanciones disciplinarias a sus colegiados por
transgresiones a los asuntos gremiales y sindicales a través de sus organismos directivos
orgánicos.
Art.50º.- El médico colegiado que sea enjuiciado por cualquier presumible acción omisión
antijurídica, cometida en el ejercicio profesional, para su defensa recibirá la más amplia
colaboración en forma obligatoria por parte de su Colegio Provincial o Departamental y en su
caso del Nacional, instancias que requerirán a simple solicitud de enjuiciado, que en el plazo
máximo de 10 días, la Sociedad Científica correspondiente emita un informe que observe el
dolo, la culpa la inocencia del colegiado en el presumible acto antinormativo con autonomía e
independencia de criterio, el mismo que necesariamente deberá ser considerado como un
elemento de plena fuerza probatoria, por parte de jueces y magistrados jurisdiccionales de la
República y por el Tribunal de Honor que juzgará el caso y cuyo pronunciamiento también será
considerado con la misma fuerza probatoria que el anterior.
CAPITULO VI
DE LOS TRIBUNALES DE HONOR. SANCIONES Y PROCESOS DISCIPLINARIOS
422
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Art.51º.- El Tribunal Nacional de Honor está compuesto por cinco miembros titulares y dos
suplentes, elegidos cada dos años por el Congreso Nacional Ordinario, por simple mayoría de
votos. En caso excepcional, podrá ser elegido por un Congreso Nacional Extraordinario o
Ampliado Nacional convocado expresamente para tal efecto.
Art.52º.- Para ser miembro del Tribunal Nacional de Honor, es indispensable cumplir los
mismos requisitos señalados para los miembros del Consejo Nacional, debiendo ser la
antigüedad de colegiatura de 15 años como mínimo.
56.1 Incumplimiento de las disposiciones del Estatuto y Reglamento del Colegio Médico.
56.2 Contravención de normas y resoluciones de los organismos directivos del Colegio Médico.
56.3 Violación de los preceptos del Código de Ética Profesional.
56.4 Infracciones legales con sentencia ejecutoriada de la justicia ordinaria sin relación a la
práctica médica legal.
Art.57º.- Los Consejos Departamentales podrán imponer sanciones disciplinarias a los médicos
de su jurisdicción cuando de acuerdo a informe del Secretario de Conflictos u otro miembro
nombrado para éste fin, se constaten las siguientes faltas:
Art.58º.- La imposición de sanciones disciplinarias a la que hace referencia el articulo 88., será
proporcional a la magnitud y/o reincidencia de la infracción cometida que podrá alcanzar en
primera instancia cualquiera de los siguientes grados.
423
CAPÍTULO DÉCIMO CUARTO LEYES Y DOCUMENTOS
58.4 Destitución del cargo de miembro del Consejo, que es la medida que se aplicará a
quienes, ejerciendo funciones directivas, se encuentren en mora de sus obligaciones
pecuniarias con el Colegio o no cumplan oportunamente con el envío de las recaudaciones
correspondientes al Consejo Nacional.
58.5 Suspensión temporal de la inscripción en el Colegio Médico por un lapso no mayor de seis
meses y que se aplicará especialmente a quienes amparen con su título, el ejercicio ilegal de la
profesión o comprometan en forma grave, el prestigio de ésta con daño para sus pacientes.
58.6 Suspensión de la inscripción en los registros del Colegio Médico por más de seis meses y
hasta un año, en caso de reincidencia de faltas. Para esta eventualidad, el Consejo
Departamental respectivo, remitirá al Consejo Nacional, los antecedentes correspondientes a
fin de que éste envié el caso al Tribunal Nacional de Honor.
58.7 Cancelación definitiva de la inscripción en los registros del Colegio Médico en casos de
suma gravedad y atentatorias al prestigio y honorabilidad del cuerpo médico, denunciando en
forma circunstanciada y documentada ante el Ministerio de Salud Pública para la aplicación de
las sanciones correspondientes, previo cumplimiento del proceso señalado en el artículo
precedente.
58.8 En casos de ejercicio ilegal de la profesión además de presentar denuncia, el Consejo
Departamental podrá constituirse en parte civil, hasta que las autoridades competentes
apliquen las sanciones que correspondan.
Art.61º.- No podrá aplicarse ninguna medida disciplinaria en faltas al Estatuto y Reglamento sin
proceso revisado de acuerdo a las siguientes normas:
61.1 Tan pronto como sea recibida una denuncia o acordada una investigación, el Consejo
Departamental pasará el caso al Tribunal Departamental de Honor, para realizar el sumario y
proceso correspondiente. No habrá lugar a depósito previo si fuese el Consejo Nacional o
Departamental quien acuerde una investigación.
61.2 Una vez consolidado el depósito a que se refiere el inciso anterior, cuando a él haya
lugar, el Tribunal Departamental de Honor que podrá solicitar asesoramiento de un abogado,
citará sucesivamente dentro de los cinco días siguientes al denunciante para que ratifique,
amplíe y documente los cargos formulados y al acusado o acusados, ponerlos en autos de la
denuncia, tomarles declaraciones y solicitarles la presentación de pruebas de descargo,
procedimiento este que podrá repetir en ambas partes, cuantas veces estime necesario.
Tratándose de sumarios directamente acordados, se citará tan sólo al demandado o
demandados, que, al negarse a comparecer, serán juzgados en rebeldía, practicándose todas
las indagaciones que el caso aconseje.
61.3 Cumplidas las anteriores diligencias el Tribunal de Honor citará y tomará declaraciones a
los testigos ofrecidos por las partes, sin que ningún médico convocado al efecto, pueda
424
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Art.62º.- Los fallos del Tribunal de Honor se resolverán por mayoría de votos, tratándose de la
aplicación de las sanciones señaladas en el Art. 58 del presente Código pero, para la
imposición de las sanciones mayores, como la cancelación de inscripción en los registros del
Colegio Médico será requisito indispensable el voto coincidente de todos los miembros del
Tribunal.
64.1 Mantener con alguna de las partes, vínculos de dependencia económica o familiar.
64.2 Existir antecedentes de amistad estrecha o enemistad probada con cualquiera de las
partes.
64.3 Tener intereses en la materia de que se trate.
64.4 Haber emitido opinión anticipada sobre el asunto en cuestión.
64.5 En caso de que todos los miembros sean impugnados, conocerá la causa el Tribunal de
Honor del Colegio Médico Departamental más cercano.
Art.65º.- Conocerán la impugnación a que hace referencia al artículo anterior, los demás
miembros del Tribunal de Honor eximiendo de intervención a los observados, para sustituirlos
con otros miembros.
Art.66º.- Las partes notificadas oficialmente podrán apelar ante el Consejo Nacional dentro de
los 15 días siguientes de las sentencias dictadas por el Tribunal Departamental de Honor,
tratándose de las sanciones señaladas en los incisos 58.3), 58.4), 58.5), 58.6), 58.7) y 58.8) del
425
CAPÍTULO DÉCIMO CUARTO LEYES Y DOCUMENTOS
Art.58 de este Código lo que hará por intermedio del propio Consejo suspendiéndose los
efectos de la sentencia en tanto pronuncie el Tribunal Nacional de Honor.
Art. 62º.-Una vez recibido en el Consejo Nacional el expediente del juicio junto con el recurso
de apelación, éste remitirá el caso al Tribunal Nacional de Honor para que este organismo
resuelva y aplique la sentencia correspondiente.
Art.63º.- Las sentencias dictadas por los Tribunales Departamentales en aplicación de medidas
disciplinarias, contarán con las siguientes partes:
68.1 Una expositiva que resuma los hechos originarios de la causa y los recursos interpuestos
por las partes.
68.2 Una considerativa de los principios que fundamenten la sentencia.
68.3 Una resolutiva que establezca la decisión final del Consejo.
Las sentencias del Tribunal Nacional de Honor, en cambio omitirán la parte expositiva y sólo
contendrán la parte considerativa cuando sean renovatorias. Pero si son confirmatorios, se
reducirán a la parte resolutiva.
1. En el mundo existe un aumento de la cultura del litigio que afecta de manera negativa la
práctica de la medicina y la disponibilidad y calidad de los servicios de salud. Algunas
asociaciones médicas nacionales informan sobre una crisis de responsabilidad médica en la
que la práctica de pleitos produce un incremento de los costos de salud, lo que restringe el
acceso a los servicios de salud y obstaculiza los esfuerzos por mejorar la seguridad del
paciente y la calidad. En otros países, las demandas por responsabilidad médica no son tan
numerosas, pero las asociaciones médicas nacionales de dichos países deben estar alertas
frente a los problemas y consecuencias que puede producir un aumento en la frecuencia y
gravedad de las demandas por responsabilidad médica contra los médicos.
2. Las demandas por responsabilidad médica han aumentado mucho los costos de salud, lo
que ha desviado los escasos recursos de salud hacia el sistema legal y los ha alejado de la
atención directa del paciente, la investigación y la formación del médico. La cultura del pleito
también ha dificultado la distinción entre negligencia y resultados adversos inevitables, lo que
produce con frecuencia una determinación aleatoria del nivel de atención. Esto ha contribuido a
la percepción general de que cualquier persona puede demandar por casi cualquier cosa, con
la idea de obtener un gran premio. Esta práctica engendra el cinismo y la desconfianza tanto en
el sistema médico como en el legal con graves consecuencias para la relación médico-
paciente.
sin méritos y las determinaciones del nivel de atención sean consistentes y seguras, de modo
que todas las partes sepan en qué contexto funcionan.
6. Se debe hacer una distinción entre el daño producido por la negligencia médica y el
accidente desafortunado durante la atención médica y el tratamiento, sin que haya
responsabilidad del médico.
7. La indemnización de las pacientes víctimas de accidente médico debe ser determinada por
sistemas diferentes si se trata de una demanda por responsabilidad médica o de un accidente
desafortunado que ocurre durante la atención médica y el tratamiento, al menos que exista un
sistema alternativo en marcha, como un sistema sin faltas o un sistema de solución alternativa.
427
CAPÍTULO DÉCIMO CUARTO LEYES Y DOCUMENTOS
los fondos para cancelar dicha indemnización. Las condiciones económicas del país
determinarán si existen dichos fondos de solidaridad para indemnizar al paciente, sin estar
a expensas del médico.
b. Las leyes de cada nación deben prever los procedimientos necesarios a fin de
establecer la responsabilidad de las demandas por responsabilidad médica y determinar la
cantidad de la indemnización del paciente, en los casos en que se compruebe la
negligencia.
8. Las asociaciones médicas nacionales deben considerar algunas o todas de las siguientes
actividades, a fin de proporcionar un tratamiento equitativo y justo a pacientes y médicos:
a. Crear para el público, campañas de información sobre los riesgos inherentes a ciertos
tratamientos médicos y cirugía avanzados; para los profesionales, programas de formación
sobre la necesidad de obtener un consentimiento informado de los pacientes sobre dichos
tratamientos y cirugía.
c. Elevación del nivel y de la calidad de educación médica para todos los médicos,
incluyendo el mejoramiento de la formación clínica.
h. Solicitar protección legal para los médicos cuando los pacientes sufren accidentes que
no son resultado de negligencia médica y participar en las decisiones sobre la
conveniencia de entregar compensaciones por pacientes afectados durante el tratamiento
médico sin ninguna negligencia.
428
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
l. Promover la idea de que los médicos se aseguren contra demandas por negligencia
médica, cancelando el seguro el mismo médico o el empleador si el médico está
empleado.
429
CAPÍTULO DÉCIMO CUARTO LEYES Y DOCUMENTOS
430
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
CASOS
ESPECIALES
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CAPÍTULO DÉCIMO QUINTO CASOS ESPECIALES
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ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Casos Especiales
ABORTO
DEFINICIÓN
En términos médicos el aborto se define como "la interrupción del embarazo antes de la
viabilidad del feto" o en otras palabras mas exactas, " la muerte del producto de la concepción
antes de las 22 semanas de vida dentro del útero materno". Efectivamente un feto es
difícilmente viable, fuera del útero antes de los 180 días de gestación.1
En el lenguaje jurídico (en los países donde existen leyes prohibitivas del aborto) se suele
distinguir entre aborto criminal y aborto terapéutico. Esta distinción se debe a que el aborto por
indicación terapéutica está permitido por la ley penal o al menos tolerado o no penado.
También debemos diferenciar al aborto desde el punto de vista civil y desde el punto de vista
penal. En el primero se entiende por aborto aquel parto ocurrido antes del límite señalado para
la viabilidad del feto; en el segundo es un género de delito consistente en el uso voluntario de
medios adecuados para producir un mal parto o la arriesgada anticipación del mismo, con el fin
inmediato o mediato de que perezca el feto.
I) CUESTIONES POLÍTICO-CRIMINALES
Para entender la problemática del aborto es necesario partir de dos posturas o teorías: Las
absolutas (a favor o en contra del aborto) y las intermedias (o de conflictos de intereses).
A) TEORÍAS ABSOLUTAS
1. LIBERAL. Las posturas liberalizadoras parten del propio derecho romano, que
consideraban al feto como parte del vientre de la madre y, por ello, podía hacer lo que
quisiera la mujer.
2. RADICA L. La otra postura no aprueba el aborto, por ejemplo, la Iglesia Católica y
determinadas corrientes políticas de carácter conservador y de férrea moral cristiana.
1
Uranga Imaz Francisco. Obstetricia Práctica, Ed. Interamédica, Buenos Aires 1967. p. 302
433
CAPÍTULO DÉCIMO QUINTO CASOS ESPECIALES
B) TEORÍAS INTERMEDIAS
Son aquellas que admiten el aborto siempre que surja un conflicto de intereses y que concurran
unos determinados supuestos. Las teorías intermedias pueden sintetizarse en dos: la "teoría de
los plazos" y la "teoría de las indicaciones".2
1. “TEORÍA DE LOS PLAZOS ": Para sus seguidores cualquier mujer tiene la posibilidad de
elegir si aborta o no hasta las 12 semanas a partir de la fecundación y aducen que hasta
los tres meses no hay figura humana (S. Agustín y Sto. Tomás de Aquino decían que
hasta las 12 semanas "no llegaba el alma a los fetos"). Otros argumentan que no van a
tener una relevancia social hasta los tres meses (México, Ecuador).
2. “TEORÍA DE LAS INDICACIONES ": Parte de que sólo se admitirá el aborto en algunos
casos de conflicto de intereses y dicen: "lo que no es bueno para la madre y bueno para
el feto, es más relevante el de la madre", pero ha de concurrir alguno de los supuestos o
razones:
1° RAZONES MÉDICAS. Por ejemplo: riesgo para la salud o la vida de la madre.
2° RAZONES ÉTICAS. Por ejemplo: ataque o agresión sexual, casos de inseminación
artificial no consentida, etc.
3° RAZONES EUGENÉSICAS. Por ejemplo: feto con malformaciones. Aquí ya no es sólo
el interés de la madre sino también el del feto.
4° RAZONES SOCIALES. Por ejemplo: situación familiar grave e insostenible por
problemas económicos o laborales que hacen inviable el tener otro hijo.
La teoría de los plazos mantiene una situación cómoda respecto al aborto, ya que al partir de
un determinado momento que se considera como límite (las 1º semanas, si se sobrepasa será
castigado el aborto y se admitirá cuando no se esté en las 12 semanas), es decir, para sus
defensores se soluciona bastante el problema. Lo que si está claro es que casi todos los países
europeos occidentales (salvo Irlanda) siguen las teorías intermedias y permiten el aborto en
determinados supuestos. En Bolivia también se adopta la teoría intermedia.
Es la vida humana independiente (art. 7 a, CPE), aunque unos dicen que no es una vida
humana todavía y no debe protegerse. Otros postulan lo contrario.
B) OBJETO MATERIAL
Es la Teoría biológica la que nos dice que el embrión se forma cuando el espermatozoide se
une al óvulo. Otra teoría exige que la implantación se produce una vez se desarrolla la placenta
2
Cobo del Rosal M. Derecho Penal, Parte Especial. 3º edición. Valencia: Ed. Tirant Lo Blanch; 1990. p. 570-571
434
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
(entre los siete y 14 días dentro del útero materno) El problema surgió cuando se empezaron a
utilizar los dispositivos intrauterinos (DIU) y la píldora del día después y se estableció que, en
estos casos no hay aborto.
C) ANTIJURICIDAD
Cuando hablamos de antijuricidad nos referimos a toda actuación contraria a derecho, pero
aquí lo esencial es ver aquellos supuestos que nos sirven para no apreciar comportamientos
contrarios a derecho. A continuación, vamos a referirnos al tema del consentimiento y al del
estado de necesidad.
Para que haya delito consumado de aborto se tendrán en cuenta las siguientes circunstancias:
No habrá "tentativa" cuando la mujer no está embarazada. En estos casos estamos ante lo que
se conoce como "tentativa imposible", o aquella en la cual nunca se va ha producir el resultado
(otro supuesto sería el caso de que el feto ya estuviere muerto).
435
CAPÍTULO DÉCIMO QUINTO CASOS ESPECIALES
Son aquellas conductas que el Código Penal (CPB) castiga en el aborto. Así, podemos
destacar las siguientes:3
NATURALEZA
La justificación viene determinada por el propio estado de necesidad, es decir, existen unos
supuestos de aborto permitido si se da alguna de las circunstancias siguientes y siempre
practicadas por un médico, o bajo su dirección, con consentimiento de la mujer y en un centro o
establecimiento, público o privado, autorizado y acreditado:
3
Código Penal Boliviano. Ley 1768, del 18 de marzo de 1997
436
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
En los casos de aborto terapéutico y aborto eugenésico (grave peligro para salud o vida de la
madre y graves taras para el feto), la ley exige la comprobación del supuesto de hecho y
recuerda el deber del Estado de garantizar que la realización del aborto se llevará a cabo
dentro de los límites previstos por el legislador y en las condiciones médicas adecuadas para la
salvaguardia del derecho a la vida v a la salud de la mujer.
A) CONSIDERACIONES GENERALES:
Frente a las teorías de la intervención del Estado totalitario respecto a la disposición sobre la
vida de sus ciudadanos, surgen en nuestros días las llamadas teorías individualistas que
preconizan la idea de que es el individuo antes que el Estado y no al revés.
El bien jurídico protegido es la vida humana independiente. La ley entiende que lo que se
protege es al ser humano que está vivo. Pero, ¿qué significa esto? Para aclarar esta cuestión
es necesario hacer las observaciones siguientes:
a) El art. 7, a), de la Constitución (de Bolivia) protege la vida y esta en contra de privar la vida a
una persona y, a la vez, protege al ciudadano para que nadie pueda privarle de su vida.
La Conducta Típica es "matar a otro", pero, ¿quién puede cometer este delito y contra quién?
437
CAPÍTULO DÉCIMO QUINTO CASOS ESPECIALES
Tanto para los delitos de homicidio como de asesinato, ya sean por imprudencia o
dolosamente, habrá tantos delitos como personas se hayan matado (piénsese, por ejemplo, en
un atentado con bomba en el cual mueren muchas personas). La conducta típica que se
castiga aquí es matar a otro. Lo que se castiga es el resultado y, por ello, el legislador dice que
no se puede matar, es decir, se esta prohibiendo matar y sirve cualquier medio racional
empleado ya sea físico como psíquico.
¿Se puede matar sin hacer nada? Si (por omisión), por ejemplo, pensemos en la enfermera
que no efectúa la medicación y a consecuencia de ello muere su paciente. Nuestro derecho
regula en el art. 13 la figura de la comisión por omisión que está sujeta a los siguientes
presupuestos:
LA CAUSALIDAD
Debe darse una relación de causa-efecto entre la acción y el resultado de muerte. En este
sentido, la teoría tradicional que se refería al principio de que "la causa de la causa es causa
del mal causado" no vale para determinar jurídicamente quien es el responsable de la muerte.
Posteriormente tuvo aceptación la llamada teoría de la causa eficiente, es decir, postulaba que
el resultado de muerte debía producirse por el empleo de un medio eficaz y cierto sin el cual
esta no se hubiere producido. Por último, cabe citar la teoría de la imputabilidad objetiva donde
la mera teoría causal va a tener trascendencia si la trasladamos al derecho. La Teoría de
imputabilidad objetiva viene a decirnos que si hay relación es porque el comportamiento es
objetivamente aplicable al resultado de muerte, esto es, ha de existir una relación entre la
valoración de la norma jurídica y el resultado producido.4
II) LA JUSTIFICACIÓN
4
Estrada Federico. Derecho Penal. 2º edición. Bogotá: Ed. Temis; 1986. p.106-109
438
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
III) LA CULPABILIDAD
Dentro de este apartado nos vamos a referir al dolo (directo y eventual) y al homicidio
imprudente.
A) HOMICIDIO DOLOSO
Podemos hablar de homicidio doloso cuando concurre en el resultado de muerte los elementos
de la "intencionalidad" y del "conocimiento", es decir, "saber y querer" El Código Penal
Boliviano indica:
El que matare a otro, será sancionado con presidio de cinco a veinte años
¿Qué ocurre con el que mata estando borracho o con el que se defiende queriendo matar?, por
ejemplo. Aquí el dolo es compatible con todas estas situaciones.
La conducta dolosa estudiada anteriormente podemos definirla como "dolo directo", pero, ¿qué
es el dolo eventual? Se produce esta conducta cuando no se quiere matar, pero se mata. El
sujeto produce la muerte de otro, pero no quiere matarlo, aunque sabe que puede hacerlo y, en
vez de evitarlo, acepta el resultado de muerte. (por ejemplo, un comando terrorista coloca una
bomba avisando de su ubicación y esta explota antes de que puedan localizarla ocasionando
varias muertes). La cuestión en estos casos es que podría darse la hipótesis de que no se
produzcan victimas porque se hubiese localizado a tiempo la bomba o no hubiese estallado por
algún fallo mecánico, pero, en todo caso, existe un riesgo previsible.
439
CAPÍTULO DÉCIMO QUINTO CASOS ESPECIALES
B) HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL
El que por culpa causare la muerte de una persona incurrirá en reclusión de seis
meses a tres años.
Si la muerte se produce como consecuencia de una grave violación culpable de los
deberes inherentes a una profesión, oficie a carga, la sanción será de reclusión de uno
a cinco años.
440
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Hay que distinguir entre la "impericia" (aquella persona que carece de la pericia necesaria para
ejercer su profesión y, sin embargo, está obligada a tenerla por su titulación) y la "negligencia
profesional" (lo tiene todo y, sin embargo. ese día no hace su trabajo como cabría esperar y
realiza una conducta imprudente con resultado de muerte).
IV) PENAS
El homicidio doloso se castiga, según el Código Penal Boliviano, con una pena de 5 a 20 años
de prisión. (art. 251). El Homicidio preterintencional de 3 a 8 años (art. 273) y el homicidio
imprudente grave serán castigados con una pena de seis meses a 3 años (art.260).
Las muertes por imprudencia por accidentes de tráfico y por armas de fuego, llevarán
aparejadas, además, la privación del derecho a conducir vehículos a motor y la de tenencia y
porte de armas de fuego.
La imprudencia profesional con resultado de muerte llevara aparejada, además de la pena que
corresponda, la inhabilitación especial para el ejercicio de oficio, cargo o profesión.
441
CAPÍTULO DÉCIMO QUINTO CASOS ESPECIALES
4. DISTANASIA: Es el proceso por el cual se desea mantener viva a una persona que no
tiene salida. ("encarnizamiento terapéutico"). Hay quien dice que estas conductas son
delictivas, aunque otros opinan que se fundan en el mantenimiento de la vida con la
finalidad de utilizar, caso de consentimiento, los órganos para posibles transplantes.
5. EUTANASIA EUGENESIA: Es la muerte de aquellas personas que genéticamente no son
validas por razones étnicas, religiosas etc. (por ejemplo, el exterminio de judíos en la
Alemania nazi o en los Balcanes).
No se exige que la enfermedad cause dolor o padecimientos y bastará con que sea de
gravedad, aunque se admiten los padecimientos físicos o psicológicos. Otra de las
particularidades es la exigencia de la solicitud o petición por parte del enfermo. Del art, 257° se
deduce que el mero consentimiento no tiene cabida en la eutanasia y la petición ha de ser
seria, inequívoca y expresa. Aquí, la petición equivale a una reclamación: "quiero que me
mates" y es nula toda solicitud tácita o presunta.
Por "seria" hay que entender que ha de ser meditada y no producto de un arrebato de un
momento, es decir, una petición reflexiva, no bastando las quejas o lamentos. En este sentido,
se echa en falta aquí el requisito de la "validez" y ¿por qué?, porque la validez exige la plena
capacidad de obrar y, en estos casos, por diversas situaciones de extrema gravedad no se
exige.
Pero ¿qué pasa con la eutanasia activa indirecta?, por ejemplo, cuando se da algo al paciente
(morfina) para que muera después. La doctrina penal dice: que el que causare operare
activamente con actos necesarios y "directos", parece que sólo se contempla la eutanasia
activa directa que estará atenuada, Algunos autores dicen que si no se contempla la eutanasia
activa indirecta en el C. Penal cabría pensar que estaríamos ante un homicidio. La doctrina
442
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
mayoritaria entiende que si el C. Penal castiga la eutanasia activa directa de una forma
atenuada ¿cómo cabría castigar la eutanasia activa indirecta que es menos grave como
homicidio? Lo que nos quieren decir con esto es que la eutanasia activa indirecta es una
conducta no delictiva.
LESIONES
DEFINICIÓN
Lesión es todo daño que se le infiere en el patrimonio de la salud, es decir, a la integridad física
y psíquica. Así, la lesión constituye un perjuicio corporal con pérdida o quebranto de la salud.
I) CUESTIONES POLÍTICO-CRIMINALES
Viene referido, más bien al resultado de la conducta. Se habla del "Principio de incolumidad",
es decir, como lo que se ataca es la salud de una persona, todo lo que afecte o imponga un
problema de inutilidad va a estar relacionado con el delito de lesiones.
Como la idea de fondo es la salud, si ésta no se ve atacada no podemos hablar de lesión tal y
como la entiende el Código Penal.
Este tema no se halla normalizado en el Código Penal Boliviano, que debía regular en los
casos de trasplante de órganos, a las esterilizaciones y cirugía transexual realizados por
5
Tocora l. F. Derecho Penal Especial. 2ª edición. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional;1984. p. 233
443
CAPÍTULO DÉCIMO QUINTO CASOS ESPECIALES
A) TRANSPLANTE DE ÓRGANOS
Art. 2º.- El contrato de donación de órganos, tejidos y células con fines terapéuticos se
constituye por un acto expreso entre vivos, únicamente. Tendrá por objeto otorgar a
los facultativos del área de trasplantes expresamente autorizados para esta práctica,
facultades plenas para proceder a la ablación del órgano donado en beneficio de un
tercero que requiera del trasplante, para la reposición de órganos afectados por
patologías no reversibles 6.
B) ESTERILIZACIÓN
C) CIRUGÍA TRANSEXUAL
D) TRATAMIENTO MEDICO-QUIRÚRGICO
En principio los tratamientos médico quirúrgicos que infortunadamente ocasionan algún tipo de
lesión no son castigados ya que se dirigen a la curación y no perjudican la salud. Si .a veces
por circunstancias sobrevenidas se perjudicara la salud aún a riesgo por ejemplo de una
amputación no se exigirá al facultativo responsabilidad penal ya que su actuación va dirigida en
todo caso a mejorar su salud. Si cabría responsabilidad penal en los casos de imprudencia
grave previstos en el art. 274 del CPB.
El que culposamente causare a otro alguna de las lesiones previstas en este capitulo,
será sancionado con multa hasta de doscientos cuarenta días o prestación de trabajo
hasta un año.
6
Ley De Donación y Transplante de Órganos, Células y Tejidos. Ley No. 1716, del 5 de Noviembre de 1996
444
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
V) FIGURAS LEGALES
A) ELEMENTOS COMUNES
El delito de lesiones presenta unos elementos comunes, pérdida de masa o sustancia corporal
inutilidad de un miembro y menoscabo de la salud física o psíquica de la víctima.
a). - SUJETO ACTIVO Y PASIVO: Cualquier persona puede ser sujeto activo o pasivo de este
delito.
b). - CONDUCTA: ¿Cómo o de qué manera se pueden causar las lesiones? Según el art. 270
Lesiones gravísimas y el art. 271 Lesiones graves y leves. Si se produce el resultado, ya sea
por omisión o acción, ya sea este físico o psíquico. Es decir que el medio empleado sea el
adecuado y que haya una relación causa efecto entre el medio y el resultado.
B) EL DOLO
Respecto al tema del dolo en las lesiones existen controversias. ¿En qué consiste el dolo en el
delito de lesiones? En principio, hay comportamientos en que el dolo no está claro (por ej. yo
quiero darle un puñetazo a una persona porque no para de molestarme, pero ¿qué intención
tengo a la hora de darle el puñetazo, ¿quiero producirle la pérdida de un diente o tal vez quiero
dañarle un ojo? Es importante ver que tipo de lesión quiero realizar y el problema surge cuando
quiero ponerle un ojo "morado" y por otras circunstancias sobrevenidas y ajenas a mi le
produzco una grave fractura del tabique nasal y le he ocasionado un resultado más lesivo que
el que yo quería causar.
Entramos en el tema de la "preterintencionalidad homogénea" (se causa una lesión sin más) y
la "preterintencionalidad heterogénea" (se quiere causar una lesión y sin embargo, se produce
el resultado de muerte). En este sentido la jurisprudencia se inclina por reconocer que lo que
tiene validez es el dolo genérico de lesionar y el resultado (a no ser que sea disparatado) hay
que preverlo (se argumenta de esta forma: si no hubiese usted empleado la violencia no se
habría producido ese resultado). Hay casos en que el dolo específico de lesionar si se puede
ver (por ej. quiero amputarle el dedo a otro y lo logro, pero ¿y si no lo logro?). En estos casos
estaríamos ante un delito de lesiones en grado de tentativa.
VI) TIPOS
445
CAPÍTULO DÉCIMO QUINTO CASOS ESPECIALES
¿Cuándo hay tratamiento médico? Se entiende cuando éste vaya dirigido a la mejoría de la
salud con la intervención médica, es decir, no basta con la prevención (por ej: si el facultativo
prescribe el reposo para que el lesionado pueda curar un ojo es un tratamiento, pero no lo será
cuando ordena una inyección antitetánica para prevenir una hipotética infección).
¿Cuándo hay tratamiento quirúrgico? Cuando se realiza una intervención manual o mecánica
(instrumental) sobre un individuo, como articular los huesos, operar un órgano dañado, etc. ¿Y
los puntos de sutura?: sólo serán considerados a efectos de tratamiento quirúrgico si son
necesarios para lograr la curación del lesionado.
Aquí hay, una rebaja de la pena a imponer, pero no dice nada de "cualquier medio empleado" o
"tratamiento empleado" o ¿es qué hay tratamientos médicos graves y no graves?. En
definitiva, lo que falla es el criterio seguido por el legislador y, por ello hay que seguir la regla
general y a partir de ahí ir a los hechos o resultados concretos.
C) TIPOS AGRAVADOS (art. 272 CPB) (POR LA FORMA DE COMISIÓN DEL DELITO)
Estos tipos de conductas delictivas son delitos porque requieren, además de una primera
asistencia facultativa, de un tratamiento médico o quirúrgico y son agravados por la importancia
del resultado lesivo producido.
Otra polémica viene con el término de "grave enfermedad física o psíquica" y aquí es la ciencia
médica la que deberá hacer una valoración (no es lo mismo, por ej.: transmitir la hepatitis C,
que es incurable, que una simple gripe.
Son aquellas que se ocasionan por imprudencia, es decir, cuando por no ser cuidadosos se
ocasionan negligentemente las lesiones.
Hay que advertir que, si la lesión por imprudencia se califica como grave, estamos ante un
delito y si lo fuera leve, ante una falta (aunque el concepto de leve o grave es jurídicamente
indeterminado, y por ello debemos acudir al caso concreto).
447
CAPÍTULO DÉCIMO QUINTO CASOS ESPECIALES
Certificado Médico
DEFINICIÓN
El certificado médico es uno de los documentos de gran importancia que debe manejar y
conocer el médico.7 El Certificado Médico es un documento destinado a dejar constancia de
cuatro eventos, resultado de una actividad médica como lo son: 1) El nacimiento. 2) El estado
de salud de un paciente en todas sus condiciones. 3) El tratamiento prescrito que será
resultado de una actividad intelectual médica de acuerdo con los antecedentes y condiciones
encontradas en el paciente. 4) Así mismo, se puede constatar el fallecimiento de una persona
por causas naturales. Como documento que es, su expedición genera para el médico, una
responsabilidad moral, social y legal.8
ART. 10. (Documentos Médicos Oficiales). Bajo el resguardo y custodia del establecimiento
de salud son de uso exclusivo del médico, siendo los siguientes:
e. Certificado Médico
f. Informe médico
I. CUESTIONES POLÍTICO-CRIMINALES
En el ámbito público, los documentos públicos, entre ellos el certificado médico emitido por
institución pública, constituyen un elemento central de los actos manifiestos y expresos del
Estado en todos sus ámbitos, especialmente los hospitales estatales, y los fundamentos de ello
son: La confianza en los funcionarios públicos; la autenticidad, veracidad y fidelidad del
documento en cuanto a forma y contenido y la confianza colectiva de la sociedad de poder
considerar un bien protegido a la documentación pública.
7
Ley del Ejercicio Profesional Médico. Ley Nª 3131, del 8 de agosto de 2005.
8
Cobo del Rosal M. Derecho Penal, Parte Especial. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch; 1990, p. 263
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ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Los elementos constitutivos del delito de falsedad ideología del certificado médico y la finalidad
teleológica del bien jurídico protegido son: en primer caso la fe pública, la colectividad individual
y social, y en segundo caso (ámbito privado) la confianza como elemento sustancial en la vida
de relación jurídica.9
Por lo tanto, esta es, la certificación médica falsa, una típica falsedad intelectual; el documento
material es auténtico, pero lo que se afirma en su contenido es falso. Se consuma la conducta
delictiva con la firma del documento.10 Pero, cuando se comete una equivocación en los datos
generales como: el segundo nombre por el primero, el apellido materno por el paterno o la
fecha, no son elementos de la falsedad ideológica, porque estos son susceptibles de ser
enmendados y de fácil verificación.
B) OBJETO MATERIAL
La falsedad recogida en art. 201: Falsedad ideológica en certificado médico, recae sobre el
documento emitido por el médico. Para que la falsedad del certificado tenga relevancia penal
debe causa daño en terceras personas o instituciones.
C) ANTIJURICIDAD
Cuando hablamos de antijuricidad nos referimos a toda actuación contraria a derecho, en este
caso radica en la falsedad ideológica hecha por un médico referente a la existencia o
inexistencia de alguna enfermedad o lesión.11
ART. 201.- (Falsedad Ideológica en Certificado Médico).- El médico que diere un certificado
falso, referente a la existencia o inexistencia de alguna enfermedad o lesión, será sancionado
con reclusión de un mes a un año y multa de treinta a cien días.
Si el falso certificado tuviere por consecuencia que una persona sana sea internada en un
manicomio o en casa de salud, será sancionado con reclusión de seis meses a dos años y
multa de treinta a cien días.
A) SUJETO ACTIVO
9
Kvitko, Luís. Peritación Medicolegal en la Praxis Médica. Buenos Aires: Ed. La Rocca; 2008, p. 193
10
Miguel Harb, B. Derecho Penal, Parte Especial. La Paz: Ed. Juventud; 1990, 95-96
11
Código de Procedimiento Penal. Op.,Cit.
449
CAPÍTULO DÉCIMO QUINTO CASOS ESPECIALES
Es el propio médico o facultativo. Es decir, el que está en posesión de un título expedido por
una Facultad o Universidad.
B) SUJETO PASIVO
III. PENAS.
La emisión de certificados falsos (falsedad ideológica) esta penada por el Código Penal
Boliviano, con reclusión de un mes a un año y multa de treinta a cien días multa.
Los delitos sancionados con menos de dos años, son pasibles a salidas alternativas como ser:
la conciliación y suspensión condicional del proceso.12
Art. 21.- (Obligatoriedad). La Fiscalía tendrá la obligación de ejercer la acción penal pública
en todos los casos que sea procedente.
No obstante, podrá solicitar al juez que prescinda de la persecución penal, de uno o varios de
los hechos imputados, respecto de uno o algunos de los partícipes, en los siguientes casos:
1. Cuando se trate de un hecho de escasa relevancia social por la afectación mínima del bien
jurídico protegido;
2. Cuando el imputado haya sufrido a consecuencia del hecho, un daño físico o moral más
grave que la pena por imponerse;
3. Cuando la pena que se espera por el delito de cuya persecución se prescinde carece de
importancia en consideración a una pena ya impuesta por otro delito;
4. Cuando sea previsible el perdón judicial; y,
5. Cuando la pena que se espera carezca de importancia en consideración a las de otros
delitos, o a la que se le impondría en un proceso tramitado en el extranjero y sea procedente la
extradición solicitada.
En los supuestos previstos en los numerales 1), 2), y 4) será necesario que el imputado, en su
caso, haya reparado el daño ocasionado, firmado un acuerdo con la víctima en ese sentido o
afianzado suficientemente esa reparación.
Art. 22º.- (Efectos). La decisión que prescinda de la persecución penal extinguirá la acción
pública en relación con el imputado en cuyo favor se decida. No obstante, si la decisión se
funda en la irrelevancia social del hecho, sus efectos se extenderán a todos los partícipes.
En el caso del numeral 5) del artículo anterior, sólo se suspenderá el ejercicio de la acción
penal pública hasta que la sentencia por los otros delitos adquiera ejecutoria, momento en el
que se resolverá definitivamente sobre la prescindencia de la persecución penal. Si ésta no
satisface las condiciones por las cuales se suspendió el ejercicio de la acción penal pública, el
juez podrá reanudar su trámite.
Art. 23º.- (Suspensión condicional del proceso). Cuando sea previsible la suspensión
condicional de la pena, las partes podrán solicitar la suspensión condicional del proceso.
Esta suspensión procederá si el imputado presta su conformidad y, en su caso, cuando haya
reparado el daño ocasionado, firmado un acuerdo con la víctima en ese sentido o afianzado
suficientemente esa reparación.
La solicitud se podrá presentar hasta antes de finalizada la etapa preparatoria.
12
Código de Procedimiento Penal. Ley Nº 1970, de 25 de Mayo de 1999.
450
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
El ordenamiento jurídico también establece que, para adquirir o consolidar ciertos derechos,
para obtener determinadas compensaciones o para justificarla ausencia del trabajo, los
pacientes deben presentar ante terceros un testimonio médico que dé fe de ciertos extremos.
Por tanto, existe la obligación legal y deontológica del médico de expedir las correspondientes
certificaciones, ya que en caso contrario se estaría vulnerando un derecho del paciente.
Todo paciente o usuario tiene derecho a que se le faciliten los certificados acreditativos de su
estado de salud. Éstos serán gratuitos cuando así lo establezca una disposición legal o
reglamentaria.
Ahora bien, bajo el prisma ético-deontológico, ha de entenderse que el médico puede y debe
negarse a extender un certificado cuando no tiene conocimiento cabal o suficiente del asunto
sobre el que se le solicita testimonio, o cuando se le pide una certificación tendenciosa, porque
oculta algún aspecto sustantivo de la realidad o porque trata de defraudar la fe pública.
Asimismo, la norma ético-deontológica establece que el certificado médico debe ser auténtico y
veraz, Lo prudente no es indicar que alguien goza de buena salud, sino limitarse a señalar que
no se observan signos patológicos en cada uno de los sistemas que se hayan explorado.
451
CAPÍTULO DÉCIMO QUINTO CASOS ESPECIALES
pero no de ceder ante sus exigencias abusivas, siendo contrario a la ética la complicidad con el
paciente para defraudar a un tercero.
El texto debe ser conciso y unívoco con letra manuscrita clara y legible preferentemente (en lo
posible), ha de expresar lo estrictamente necesario y nada más, por lo que es inadecuado el
certificado incompleto o el que se limita a establecer diagnósticos finales que pueden ser
puestos en duda por otros expertos.
Debe constar claramente el lugar y fecha real en que el documento es redactado, destinatario,
efectos del documento.
Hay que aclarar y precisar, que por la elaboración del certificado no se cobra, lo que sí tiene
derecho a cobrar el médico, es por el examen médico que realiza al paciente del cual se deriva
la constancia referida, y en relación obviamente a pacientes particulares.
452
ÉTICA, RESPONSABILIDAD Y AUDITORIA MÉDICA OMAR CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
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