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SUMARIO
13.-Puntos de contacto entre las nonnns juridicas y Ios com•encionaliRmos.
14.-Tesis de Giorgio Del Vecchio. 15.-Tesis de Gusta\·o Radbruch. 16.-Tesis
de Rodolfo Stammler. 17.-Tesis de Rodolfo Jhering. 18.-Doctrina de Felix
SomlO, 19.-Tesis de Luis RecasCns Siches. 20.-ExposiciOn de nuestro punto
de vista.
un sujeto puede juridicamente .lo puede /renle a los denuis: la facultad juridica signifies fa.
cultnd de exigir alguna cosa de otro. De aqui que, mientras las valorariones morales son sub
jetivas y unilaterales, las juridicas, en cambio, son objetivas y bilaterales. La nonna etica en
el primer sentido, es norms SOlo para el sujetQ; esto es, el precepto moral indica una dlre�triz
.�
SOio para aquel que debe obrar. Y aunque a ,·eces lambifn el comportamiento del sujeto al
cual se dirige la nonna tenga efectos sobre otros, &itos, sin embargo, no reciben de· aquella
norma ninftllna indicaciOn acerca de 11u propia conducta o modo de obrar." GIORGIO OE1.
VECCHIO, J:ilosofia del Derer.ho, 2' ed. castello.na, tomo I, p8g. 414.
. .
? "'L'Homo juridicus" e rinsuf/icienza del diritto come regola delta vita. Rnma 1936,
EL DERECHO Y LOS CONVENCIONALJSl\IOS SOCIALES 29
17. TESIS DE RODOLFO JHERING. "Si en. otra epoca, antes de que
p1ofundizara mis estudios sohre las reglas convencionales -escrihe Jher
ing- se me huhiera preguntado en donde radica la diferencia entre aque
llas y el derecho, habria respondido: unicamente en la diversidad de su
fuerza obligatoria. El derecho apoya la suya en el poder coactivo, pura
mente mecanico, de! Estado; los usos en la coaccion psicologica de la so
ciedad. Desde el punto de vista de! contenido no ofrecen ninguna diferen
cia; la misma materia puede asumir forma juridica o forma convencional.
A mis investigaciones posteriores sohre el propio tema deho la conviccion
de que al contraste exterrw corresponde otro intemo; es decir: que hay ma
tenas que, de acuerdo con su fin, pertenecen al derecho, y otras que, pot
igual razon, corresponden a los convencionalismos; lo que no excluye la
posihilidad de que, historicamente, adopte aquel la forrna de estos, o los
segundos la de! primero." 12
A nuestro modo de ver, la tesis anterior es falsa. Aun cuando es
cierto que, por regla general, determinadas materias han sido ohjeto
de una reglamentacion juridica, y otras de regulacion convencional, tam
hien es verdad que el apuntado crilerio de distinci6n no es ahsoluto, y
sus excepciones tan frecuentes, que acahan por destruir la regla. Es curio
so observat c6mo el propio Jheri,ng, al terminar el parrafo que arriha
transcrihimos, reconoce que, a !raves de la historia, el derecho puede apa
recer hajo la forma de los convencionalismos, y viceversa. Por otra
parte, no cumple la !area que se propone, ya que no dilucida que con
tenidos son de indole juridica exclusivamente y cuales pert�necen, de
acuerdo con su naturaleza, al campo de la regulacion convencional.
Un analisis historico comparativo de] derecho y las costumhres reve
laria la imposibilidad de distinguir, desde el punto de vista material, las
normas juridicas y los usos sociales.
"En los siglos xv y xv,, por ejemplo, promulgaronse varias ordenan
zas prohibiendo las colas y vestidos de terciopelo (Ordenanzas de Colo
nia sohre el Lujo, de! afio de 1542), los adornos de plumas, las calzas
espafiolas, los mirifiaques y las hombachas. Y en 1528, Jorge de Sajo,
ma permiti6 a las damas y senoritas de la nobleza que llevaran colas
1
� R. JHERING, Zweek im Recht, tomo 11, pitg. 296 (El fin en el derecho. Hay traducci6n
espafiola de LEONARDO RooniGUEZ).
EL DERECHO Y LOS CONVENCIONALISMOS SOCIALES 31
··-
!efierense a el como "sujeto-funcionario" o miembro "intercambiable" de
uri grupo. 15
2' La 1t19.i:aL_exig!l.,.µna. con<lucta esencialmente interna, y los usos un
comportamiento c{undamentalmente externo.
3' La primera p@ee vaJi.c!ezideal; los segundos tienen vigencia socillh_
4� La .moral es autonoma; los convencionalismos son heter6no111Qs,
1' "Las reglas del trato no toman en cuenta al sujeto como individuo en su vida ple
naria y propia, sino que lo consideran como sujeto funcionario de una colectividad,
como miembro fungible de un circulo, es decir,. como magnitud intercambiable, genCrica,
de un �rupo. ·No se refieren a lo que el indivirluo hace como tal individuo, sino a aqueJlo
que hay en �u vido de <'omnnal. de mostrenco, de can<'e o sendero g-enCrico, en su, pertenen
cia a una esfera social." Vida humana, sociedad y dcrecho. p8 f?;. 103.
16 Luis RECASEr.s S1cnrs, Estudios de Filoso/ia del Derecho, piig. 128.
EL DERECHO Y LOS CONVENCIONALISMOS SOCIALES 33
no� autores -Ra-dbruch enlrc cllos-17 piensan que las reglas de! tralo so•
cial reclaman tambicn un propc\sito bueno, de! mismo modo qu,, los
principios eticos. Esta tesis dcriva de una confusion de puntos de vista:
el mcramenle convencional, externo par esencia, y el moral, esencialmente
subjetivo. Si el saludo _amaLle o el aprcton de manos no corresponden a
la venlade�a ·op{niun de! que quie�e �lemo_strar afecto, se pt,dra hahlar"de
liipocresia,,.mas no decir que el sujeto es descortes. La simple adecuacion
�xtcrna de la conducta a la norma iatisface las-exigencias de! uso, lo que
no impidc quc la moral tome en cuenta la interioridad o intencionalidad
de! mismo proceder, para enjuiciarla clesde su propio punto de vista.
Para concluir el prescntc capitulo queremos solo aiiadir algunas con•
sideraciones sobre otra de las diferencias entre normas juridicas y
reglas de! trato. La sancion de estas ultimas es generalmente irul,eter
minada, no unicamentc en lo que a su intensidad respecta, sino en lo que
a· su naturaleza concicrne. Las sanciones de! derecho, en cambio, hallanse
dcterminadas casi siempre, en cuanto a su forma y cantidad. Inclusive en
las casos en que se cleia al _iuez cierta libertad para imponerlas, coma su
cerle en la institucion del arbitrin judicial, de antemano puede saberse cual
sera la indole de la pena, y entre quc limites quedara comprendida.' 8 La
misma_id�a_p___()dria expresarse diciendo que las sanciones juridicas poseen
caracter nhjetivo. ya que son previsibles y deben aplicarse por organos es
p<>ciales. -de acuerdo con un procedimiento fijado previamente. Las socia
les, par lo contrario, no pueden preverse en todo caso, y su intensidad,
como su forma de aplicacion, dependen de circunstancias ·esencialmente
subjetivas. La violacion de! mismo convencionalismo suele provocar, cada
· vez, reacciones diferentes; la de la misma norma juridica debe sancionar-
SUMARIO
21.-Derecho objetivo y subjetivo. 22�-Derecho vigente y derecho positivo
23.-Derecho positivo y derecho natural. 24.-G Es el derecho natural un c-Odigo
de preC:eptos abstractos e inmutables?
que a una priictica social miis o menos constante, se halle unida la con
vicci'6n de que di cha priictica es obligatoria (inveterata consuetudo et
opinio juris seu necessitatis). Pero la presencia de estos elementos no
implica 16gicamente el reconoeimiento de! derecho consuetudinario por
la autoridad �itica. La inveterata eonsuetudo.puede darse. en una prk•
tica colectiva, enlazada a la opinio necessitµtis, sin que el hiibito en cu�s_,
ti6n sea sancionado por la autoridad como fuente de obligaciones_y.
facultades. En ta! hip6tesis, las reglas consuetudinarias carecen de vigen
crn, a pesar de que en ellas concurren los dos elementos de que habla la
doctrina. Por ello estimamos que la costumbre .s_6lo se convierte en de
recho vigente cuando es reconocida p_or_el Estad,ol La aceptaci6n puede
<c.::::.;;_ ___ •
ser expre�a .5i' tacita; Ja primera aparece en- los textos legales, como
ocur're· con algunos preceptos de nuestro derecho ; 5 producese la segunda
cuando los tribunales aplican la regla consuetudinaria a la soluci6n de las
controversias de que conocen.
En la secci6n 29 discutiremos si para la constituci6n de la costumbre
o,
son suficientes los dos elementos a que arriba aludimos como algunos
autores lo afirman, requierese ademiis el reconocimiento de la autoridad
estatal.
El orden vigente no solo estii integrado por las normas legales y las
reglas consuetudinarias que el poder publico reconoce y aplica. A el
pertenecen asimismo los preceptos de cariicter generico que integran la
jurisprudencia obligatoria y las normas individualizadas ( resoluciones
judiciales y administrativas, contratos, testamentos, etc.). 6 La validez de
todas estas normas -sean generales o individuales- depende siempre
de un conjunto de requisitos extrinsecos, establecidos por otras de! mismo
sistema.
Las locuciones derecho vigente y dereclw positivo suelen ser emplea
das como sin6nimos.
Tai equiparaci6n nos parece indebida. No todo derecho vigente es
positivo, ni todo derecho positivo es vigente.. La vigencia es atributo
purnmen.!_e formal, el sello.que.el Estado imprime a las reglas juridicas
_',_onsuetudinarias, jurisprudenciales o legislativas sancionadas por el. &a
positividad es un hecho que estriba en la observancia de cualquier precep
to, vi genie o no vigente. La_ ',!)_stu_mbre no aceptada por la au tori dad politi ca
es derech_o_positivo,.pero.carece de validez formal.Ya la inversa: las dis
posiciones que el legislador crea tienen vigencia en todo caso, mas no siem
pre son acatadas. La circunstancia de que una ley no sea obedecida, no
9 ..Para Jos formalistas SOio hay un dererho, el positivo, es decir, la voluntad del legislador.
porque la sanci6n Jes parece esencial. Fuera del orden emanado dd lel!i�lador no hay dererho
Posible; el derecho se confunde con la Jey." L. LE Fua. Le, «rand, woMCmes dll, droil. Pa
ris, 1937.
10
eag. 160.
W mAR CESARINI SFORZA. Stona deUa lilosolia del diritto, Pisa 1939. f'dit. VAl.1.F>
1.1,u. p8g. l.
PRINCIPALES ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO 41
Antigona:
7
Ol�trNO
�{�cl
,".!t "No hay forma alf?una de Estado o de gobierno en la eual un mandato siimifique.
en si ya, un valor juridico positivo', y la Crase 'lo mejor en e1 mun do es un mandato'
(Schmitt) po<lrii entusinsmar a lo� estetas del poder fatip;ados de la cultura, pero es ahso
lutamente folsa para cualquier especie de poder poli1ico. Pues el poder, como es sahido,
consi�te SOio en mandatos que se ohederen, y la ohediencia, siempre y en todDs las formas
de dominariOn. depende esenrinlmcnte de lD creendD en que el mandato est8 justifir.ado."
J-h:a:i.1ANN Hr.1.u:R. Teoria del Estado, versiOn espaiiola de Luis Tonio, Fondo de Cultura
Ernnc'imica. MCxiro, 19�2. pllg. 248.
48 INTRODUCCION AL ESTUDJO DEL DERECHO
SUMARIO
e
25.-NociOn de fuente del der cho. 26.-La legislaciOn. 27.-EI proceso 1egis-
1ativo. 28.-Sancilm, promulgaci6n, publicaci6n. 29.-La costumbre como fuente
de derecho. 30.-RelacioQes de) derecho consuetudinario con el legislado. Las
tres formas de la-costnmbre juridica, segiin Walter Heinrich. 31.-DistinciOn
entre la costumbre y los usos. 32.-La costumhre en el derecho mexicano.
33.-La jurisprudencia como fuente del derecho. 34.-Procesos de creaciOn
de normas individualizadas. 35.-La doctrina.
I. Al presidente de la Republica;
II. A los Diputados y Senadores al Congreso de la Union, y
III. A las Legislaturas de los Estados.
" "No podr.in reunirse dos o mits de estos Poderes en una sola persona O corpo•
·aciOn, ni depositarse el Legislativo en un individuo, salvo el caso de facuJtades extra
urdinarias al Eje::�utivo de la U niOn, coniorme a lo dispuesto en el articulo 29. En ningfui
utro caso, salv'.) lo dispue:;lu t:u d se::gw1do p.iirrafo del articulo 131, se otorgarii.n al Ejc
r:utivo facultades extraordinarias para legislar"
e: Primer plirrafo de1 articulo 72 de Ja Constituci6n Federal.
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tamen, pues, en ta! caso, el mismo proyecto de ley o decreto puede pre
sentarse y discutirse en la otra Camara.
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60 INTRODUCCION AL ESTUOIO DEL DERECHO
la ley, rcµ;lamento, circulor o disposki6n 1,?:encral, en los lugares en que no rf'side la auto
ridad quc hace la promulg:aciOn, se computarii el tiempo a razOn de un dia por cadn
veinte kilOmetros de distan('ia; si hubicrc fracl'illn que exceda de la mitad de la distan.<'in
indicarla, se romputani un rlia miis."