República de Colombia

Casación N° 29117
P/.CIRO ANTONIO MORA RIVERA

Corte Suprema de Justicia

Proceso No 29117

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:
ALFREDO GOMEZ QUINTERO
Aprobado acta No. 175

Bogotá D. C., dos (2) de julio de dos mil ocho (2008)

VISTOS

Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de CIRO ANTONIO MORA
RIVERA, contra la sentencia del 04 de octubre de 2007 por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá confirmó el fallo proferido el 30 de julio anterior por el Juzgado Trece Penal del Circuito
de la misma ciudad, por el delito de Actos sexuales abusivos con menor de 14 años (Artículo 209 conc. Art. 14
de la Ley 890 de 2004), agravado por cuanto la víctima era menor de 12 años (Art. 211 – 4 del C.P.) en el
momento de la ejecución del comportamiento.

Las penas que le fueron impuestas al procesado fueron: setenta (70) meses de prisión e interdicción de
derechos y de funciones públicas por igual término; el juzgado negó los subrogados de la suspensión
condicional de la pena y la prisión domiciliaria.

HECHOS

El Juzgado los relató así:

“Según denuncia penal presentada por la señora Dilma Rosa Riaño Panqueva, el día 28 de marzo de
2006, a las cuatro de la tarde y en el establecimiento público “Supermercado la Viña”, ubicado en la
carrera 36bis núm. 186 C 07 barrio Verbenal II sector de esta ciudad, su hija de nueve años de edad
xx1, fue sometida a tocamientos libidinosos por el tendero CIRO ANTONIO MORA RIVERA,

1
La Sala omite el nombre de la víctima por la prevención natural de no divulgar
datos que la identifiquen o puedan conducir a su identificación. En el Código del
menor existía la prohibición expresa de no publicar esos datos en las
providencias judiciales (artículo 301 del Código del Menor, Decreto 2737 de
1989); sin embargo, el artículo 301 del C. del M. fue derogado por el artículo 217
de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y Adolescencia) que rige a partir
del 8 de mayo de 2007.
Con todo, la Sala Penal de la Corte continúa con esa línea de pensamiento (no
publicar el nombre del menor víctima de delitos sexuales) en razón a que estima
que la determinación contribuye con la finalidad del código de la Infancia y la
Adolescencia relativa a garantizar a niños, niñas y adolescentes su pleno y

1
República de Colombia
Casación N° 29117
P/.CIRO ANTONIO MORA RIVERA

Corte Suprema de Justicia

consistentes en cogerla de las muñecas, conducirla al lavamanos que se encuentra detrás del
congelador y en el fondo de la parte interna del mostrador del supermercado y besarla en la boca
con introducción de su lengua. Días anteriores, le había cogido los glúteos e igualmente (la
había) besado”.

ANTECEDENTES

La fiscalía acusó a CIRO ANTONIO MORA RIVERA por la conducta de actos sexuales abusivos con menor
de catorce años y celebrado el juicio oral y público el Juzgado Trece Penal del Circuito de Bogotá profirió
condena por la misma conducta el 30 de julio de 2007 y en el incidente de reparación tasó los perjuicios
morales en cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes (fls. 180 – 187 / 1); la condena fue
confirmada en su integridad por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 4 de octubre de 2007
(Fls. 45 – 60 / 2)

LA SENTENCIA IMPUGNADA

Al apreciar la versión que rindió la menor ofendida, en concordancia con el testimonio de la psicóloga que
atendió el caso mediante el sistema de cámara de gessell2, tanto el juzgado de primera instancia como el
Tribunal llegaron a la conclusión de que CIRO ANTONIO MORA RIVERA es responsable de la conducta de
actos sexuales abusivos con menor de catorce años, al evidenciar rastros en el comportamiento que dan
cuenta del trato al que fue sometida la menor.

La perito psicóloga explicó en audiencia pública que presentaba estándares normales en el campo afectivo, en
la forma de relacionarse con la personas, en la espontaneidad, sin generar ansiedad y sin que puedan
detectarse fantasías en su relato.

armonioso desarrollo en la comunidad. (Cfr. Arts. 1 y 47 - 8 de la Ley 1098 de

2006). Cfr. Sentencia del 13 de febrero de 2008, rad. Núm. 28742.

2
Las Cámaras de Gessell son salas de apoyo logístico a las actividades de
investigación; hacen parte de la Planta física de Laboratorios de Psicología;
desde el punto de vista didáctico, el trabajo en la Cámara de Gessell permite
entrenar a los estudiantes en la evaluación psicológica a través de diversas
técnicas de entrevista, observación sistematizada y juego de roles. Desde el
punto de vista investigativo, puede servir como apoyo al proceso de elaboración
de tesis para obtener registros confiables y en el desarrollo de algunas
investigaciones clínicas.

Cada cámara incluye una cabina de observación, dotada con circuito cerrado de
televisión, VHS, videograbadora, cabina de control, altavoces, deck y sala para
observadores. El consultorio de la cámara de Gessell incluye un sofá, dos sillas
y una mesa baja. (consulte esta información en la página de Internet en la
siguiente dirección:
WWW.javeriana.edu.co/psicología/departamento/infraestructura.php.

2
 República de Colombia
Casación N° 29117
P/.CIRO ANTONIO MORA RIVERA

Corte Suprema de Justicia

Con ese criterio orientador apreciado de manera conjunta, el sentenciador (individual y colegiado) declaró
responsable al procesado del delito objeto de la imputación.
LA IMPUGNACION

Primer cargo. Manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba que
soporta la sentencia. Error de hecho por falso juicio de identidad

El libelista criticó la plena credibilidad que el juzgador le dio al testimonio de la perito sicóloga Catalina Sánchez
Botero quien, después de haber valorado a la menor (de nueve años de edad para la fecha de los hechos)
indicó que respondió “con lenguaje claro, coherente, siguió secuencias lógicas, se situó correctamente en el
tiempo, lugar y espacio, fue coherente y lógica en su relato, tornándose en ansiosa y triste, refiriendo temor al
llegar a la situación de abuso”.

La perito refirió que observó secuelas por el hecho de haber sido sometida a ese tipo de tratamientos,
representadas en “sentimientos de tristeza y temor” que son signos propios de un niño que ha sido abusado,
además porque refirió con exactitud las partes del cuerpo que fueron manipuladas (boca, mejillas, glúteos).

Los juzgadores parcelaron la versión de la testigo –afirmó- pues, omitieron apartes fundamentales de la
declaración, cuando la perito sostuvo que “con la evaluación efectuada no se podía determinar si la menor había
sido abusada”, pues, la única conclusión a la que llegó consistió en que había validez en el relato por cuanto la
víctima refirió un diálogo coherente, sin que “necesariamente” se pudiera afirmar que dijo la verdad.

Cargo segundo. Error de derecho por falso juicio de legalidad. El testimonio del perito Ricardo Álvarez
y las fuentes en que apoyó el dicho

El psicólogo Ricardo Álvarez compareció a la audiencia de juicio oral y público con el fin de demostrar que el
acusado no es pedófilo3; el Juzgado sostuvo que “el medio de convicción no reúne los requisitos de los artículos
15 y 16 del C. de P.P.” y por ello no lo valoró porque estimó que “no fue objeto de inmediación ni contradicción” y
porque las conclusiones a las que llegó el profesional corresponden a evidencia que no se descubrió en el
proceso: (entrevistas y demás acciones que, según dice, adelantó a través de una tercera persona, pero que no
fueron descubiertas).
En relación con las entrevistas sobre las que el profesional soportó el diagnóstico, el Tribunal recordó que no
fueron controvertidas en el juicio y por ello no tienen valor probatorio; sin embargo, alega el recurrente que los
soportes (exámenes, experimentos e investigaciones realizados por terceros que sirven de fundamento al perito)
hacen parte del procedimiento adelantado por el perito para hacer la correspondiente valoración pedida (Artículo
415) y el informe que rindió en la audiencia pública no es más que un resumen en el que expresó la base de la
opinión pedida por la parte que propuso la prueba.

Si el perito efectuó unas entrevistas y utilizó a un tercero bajo su responsabilidad, no estaba en la obligación de
aportarlos al juicio porque se trata de la utilización de auxiliares, “por su cuenta… bajo su dirección y
responsabilidad”. (Conc. Art. 237 del C. de P.C..

El derecho de defensa se garantiza con la comparecencia del testigo a la audiencia y de los interrogatorios y
contratinterrogatorios conforme a las reglas de los artículos 417 y 418.
El libelista alega que la Sala debe tener por demostrado que el procesado no padece trastorno psicológico
alguno, posee estabilidad psicosocial, no padece trastorno de conducta pedofílica y no evidencia conductas de
agresor sexual.

3
La Pedofilia se define como la atracción sexual por los niños.

3
República de Colombia
Casación N° 29117
P/.CIRO ANTONIO MORA RIVERA

Corte Suprema de Justicia

Cargo tercero. Error de hecho por falso razonamiento; exclusión de la duda

El juzgador apreció en el testimonio de la víctima la naturalidad, claridad, espontaneidad, coherencia del relato
porque ubicó con exactitud el establecimiento de comercio donde ocurrieron los hechos; sin embargo, pasó por
alto que la víctima incurrió en contradicciones que le quitan credibilidad al dicho.

Basta con conocer a los niños –dice- para saber que su actitud frente a la realidad es muy diferente de la de los
adultos, el testimonio de los menores de diez años merece poca confianza especialmente en materia sexual y
existe la posibilidad de que haya mentido; de manera que persiste la duda y la probabilidad de que la conducta
punible no haya ocurrido.
En suma, la Corte debe casar el fallo y proferir sentencia absolutoria a favor de CIRO ANTONIO MORA
RIVERA.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACION (9 de abril de 2008)

DEMANDANTE

Corroboró los términos de la impugnación.

EL FISCAL

Solicitó no casar la sentencia en razón de que no existen errores en la contemplación de las pruebas que
soportan la condena: el testimonio del psicólogo Ricardo Álvarez Castro fue apreciado, aunque las entrevistas
en las que soportó el diagnóstico no lo hubieran sido porque no fueron allegadas al juicio, es decir, no hubo
descubrimiento de esas evidencias a la luz de los artículos 344 y 346, por manera que estuvo bien que fuesen
rechazadas como pruebas porque “carecen de total soporte científico”.
En relación con el testimonio de la víctima dijo que las contradicciones en que pudo incurrir fueron
“accidentales”, porque “en lo sustantivo, en el núcleo esencial del dicho” fue enfática en relatar los hechos tal
como ocurrieron; de manera que el testimonio de los menores de edad que han sido víctimas de abusos se
deben apreciar “sin prejuicios”, entre otras razones porque los niños tienen un amparo especial del Estado,
establecido en el artículo 44 de la Constitución Política.

El REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

El testimonio de la sicóloga que practicó una valoración a la víctima es la versión de un profesional calificado
en la materia que acredita “gran experiencia en la detección de niños y niñas víctimas de abuso sexual”; la
testigo refirió que la víctima brindó respuestas claras, coherentes y compatibles con su edad (nueve años),
que le permitieron concluir que el relato es válido porque describió situaciones compatibles con eventos
asociados al abuso sexual.

En relación con el testimonio del perito Ricardo Álvarez sostuvo que las entrevistas en las que soportó su
estudio4 no fueron objeto de descubrimiento, no las incorporó al juicio, las practicó de manera privada y a
partir de ellas conoció el comportamiento social y sicosocial del procesado. En todo caso, el análisis de esa
información fue la base que tuvo para rendir el testimonio en la audiencia.

4
Entrevistó a la esposa del procesado (Rosa Delia Mora), a su hijo (Freddy
Antonio Mora), a su hija (Dora Dulcey Mora), a un empelado de él (José
Bohórquez) y a una vecina y amiga (Edelmira Builes).

4
 República de Colombia
Casación N° 29117
P/.CIRO ANTONIO MORA RIVERA

Corte Suprema de Justicia

De otra parte, el testigo (psicólogo) precisó que la fuente de información en la que sustentó su experticia “es
reservada”, hace parte del secreto profesional según la ley que regula la profesión (Ley 1090 de 2006). Sin
embargo, el Ministerio Público precisó que tal sigilo “no puede ser de recibo”. No obstante, el error que
denuncia el demandante no es trascendente porque la sentencia se fundamentó en otras pruebas: el
testimonio de la víctima, el estudio sicológico y el testimonio de la madre.

En relación con el testimonio de la menor precisó que el juzgador tiene la tarea de ponderarlo “otorgándole
la justa proporción a las contradicciones o imprecisiones en que pudo haber incurrido” y solicitó que no se
case la sentencia.

CONSIDERACIONES

Es competente la Corte Suprema de Justicia para resolver el recurso extraordinario de casación propuesto
contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, bajo los supuestos de que la finalidad del
recurso propende por la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la
reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia (Cfr. Artículos 32-1,180, 181
y 184 de la Ley 906 de 2004).

La Sala responde las censuras en el mismo orden como fueron propuestas:

El primer reparo se dedicó a contradecir “la plena credibilidad” que el Tribunal le dio al testimonio de la
perito psicóloga que dictaminó sobre la conducta de la víctima, su percepción representada en “sentimientos de
tristeza y temor” que son signos propios de un niño que ha sido sometido a abuso.

Las críticas a la “plena credibilidad” del testimonio no pueden formularse al amparo de la violación indirecta por
falso juicio de identidad, porque tan específico error in iudicando implica distorsionar la prueba (el testimonio en
este caso) y la verdad es que el demandante no demostró de qué manera el juzgador tergiversó la experticia
profesional: por agregar algo que desnaturalice el dicho, por parcelar el dicho de tal manera que diga algo que
cambie el sentido a la versión de la psicóloga con la trascendencia de producir una sentencia errónea.

En fin, el impugnante no demostró de ninguna manera que el juzgador haya falseado la identidad del testimonio
de la psicóloga, luego no probó el error en la contemplación material de la prueba.

Todo cuanto traduce la impugnación es una simple e indefinida oposición a la manera como el juez apreció el
testimonio, sin que tal oposición tenga la entidad de comprometer la legalidad del fallo objeto del recurso
extraordinario de casación. Vale aquí reiterar la tesis de la Jurisprudencia en esa materia:

“El poder de persuasión dado a una prueba es tema ajeno al recurso extraordinario de
casación toda vez que no existe tarifa legal o asignación ex ante del mérito de las declaraciones,
pues conforme con el sistema de apreciación racional el operador judicial tiene cierto ámbito de
discrecionalidad en la valoración probatoria que sólo encuentra límite en los postulados de la sana
crítica”5.

El cargo no prospera.

5
Auto del 27/06/2007, rad. Núm. 27478

5
 República de Colombia
Casación N° 29117
P/.CIRO ANTONIO MORA RIVERA

Corte Suprema de Justicia

Al segundo reproche igual crítica hace la Sala: La defensa aportó al juicio el testimonio de un perito (psicólogo)
que valoró al victimario, con la expectativa de que el juzgador concluya (en el mismo sentido que el testigo de la
defensa) que el procesado no es pedófilo, no padece trastorno psicológico, es persona con estabilidad
psicosocial, no evidencia comportamientos de agresor sexual, etc.

La Sala responde el fundamento de la censura con la misma crítica del anterior cargo: El actor presenta –en
casación- una alegación abierta que dista de toda condición técnica y no pretende cosa diversa que enfrentar
dos corrientes probatorias.

Propende porque la Sala enfrente (cual si se tratase de una discusión abierta… de tercera instancia) la tesis
defensiva que se fundamenta en el dicho del perito que valoró al victimario con la versión del testigo que valoró
a la víctima.

Nótese bien que se trata –y nada más- de una alegación indefinida que lejos de comprometer la legalidad de la
sentencia, se adentra abiertamente en una apreciación insular de las pruebas del proceso, cuando es claro que
ese tipo de confrontación no es pertinente en la sede de control legal y constitucional del fallo de segundo grado.
Ese estilo de controversia desnaturaliza la esencia del recurso:

La impugnación extraordinaria tiene por objetivos: la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías
de los intervinientes, la reparación de agravios inferidos a éstos y la efectividad de la jurisprudencia; está
consagrada como control constitucional y legal contra las sentencias proferidas en segunda instancia; las
causales de casación son taxativas (artículo 181 del Código de Procedimiento Penal) y todas ellas distan harto
de la confrontación probatoria en una “tercera instancia”.

El cargo no prospera.

En el tercer reparo el actor propende porque se mengüe la credibilidad del dicho de la víctima, simplemente
porque (según él) el testimonio de los niños no merece crédito alguno, por suerte que si la Corte degrada la
credibilidad al dicho de la víctima, no quedará más que la duda que debe beneficiar al sentenciado.

La alegación es –sin duda- otra réplica indefinida a la credibilidad del testimonio del menor que no logra
comprometer –por sí- la legalidad del fallo impugnado; sin embargo, el recurso de casación –insiste la Sala- no
está consagrado para auspiciar un tercer debate con la expectativa de la Corte “tome partido” por la tesis
del recurrente.

La Sala ha observado en el fundamento de la demanda un particular modo –aunque respetable, ciertamente

especulativo- con el que el impugnante demeritó la prueba de cargo y pretende fundamentar la duda a partir de
desechar los testimonios que comprometen la responsabilidad de su pupilo.

No es cierto (como aduce el recurrente) que el testimonio de los niños merezca desconfianza, aunque sea
relativo que exista en ellos una capacidad imaginativa que les permite construir historias fantasiosas. Al
testimonio del menor (sobre todo cuando ha sido víctima de agresiones a su libertad integridad y formación
sexuales), se le debe otorgar especial confiabilidad, sin demeritarlo por la mera edad prematura6.

El cargo no prospera.

6
Sentencia de 26 de enero de 2006, radicación 23706, sentencia del 30 de
marzo de 2006, rad. Núm. 24468; ib. Auto del 28511 del 28 de nov. de 2007;
auto del 26/9/07, rad. Núm. 27946; auto del 26/09/2007, rad. Núm. 28274.

6
República de Colombia
Casación N° 29117
P/.CIRO ANTONIO MORA RIVERA

Corte Suprema de Justicia

CASACIÓN OFICIOSA: NULIDAD POR ERROR EN LA FORMULACIÓN JURÍDICA DE LA

IMPUTACIÓN

La Sala debió inadmitir la demanda porque todos los reproches se dirigen a controvertir indefinidamente –y
sin mejor criterio- la credibilidad que les asignó el juzgador a las pruebas del proceso, cuando es claro que
las pruebas en materia penal no tienen tarifa legal estipulada, salvo expresos eventos7.

En forma mayoritaria la Sala venía sosteniendo que cuando se advierte vulneración de alguna garantía
fundamental que imponga a la Corte su inevitable intervención, para corregir el error debía previamente
correr traslado al Ministerio Público para concepto, sin embargo, en reciente oportunidad varió su posición y
consideró que para dar aplicación a los postulados de eficacia en la administración de justicia, ello no es
necesario y debe proceder a subsanarlo de inmediato8; con todo, en esta oportunidad se estimó prudente
escuchar las tesis de los intervinientes en procura de saber si había alguna crítica a la adecuación típica
(tipicidad expresa o estricta).

Cuando se juzga la conducta humana, es preciso determinar en estricto sentido qué es lo que se juzga, cuál
es la adecuación típica que realmente corresponde y cuáles son las consecuencias de la pena en términos
de los principios de proporcionalidad y razonabilidad que la gobiernan.

El derecho penal no tiene por finalidad (por sí) imponer castigos; no se puede convertir la justicia en
amargura, se trata de hacer justicia material en los casos concretos9.

“La esencia del proceso constitucional – penal es acceder al valor justicia, en síntesis, porque se trata
de un proceso de búsqueda de la verdad que tiene por finalidad hacer prevalecer el derecho
sustancial sobre el derecho formal..., se trata de hacer justicia material en cada caso”10.

Las implicaciones de la discusión para determinar si el derecho penal es un derecho “de autor o de acto”
se centran en establecer si se castiga a la persona por lo que es, o por lo que hace. El núcleo de la
controversia radica precisamente en la interpretación del artículo 29 de la Constitución Política que
expresamente refiere que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se
imputa.

7
El silencio no es prueba de responsabilidad (art. 8 – c del C. de P.P.), son
inexistentes los acuerdos realizados sin la asistencia del defensor (art. 354 ib.),
en ningún caso el juez podrá utilizar su conocimiento privado para la adopción de
la sentencia (art. 435 inc. 2), por ejemplo.
8 Cfr. Auto del 12 de septiembre de 2007, radicado 26.967; sentencia de
casación del 8 de abril de 2008, rad. Núm. 28277.
9
En esta materia, no todo comportamiento humano –por repudiable, por
abominable- encuadra en las conductas que atentan contra la libertad, integridad
y formación sexuales. Vg. los sucesos que ordinariamente se presentan en los
servicios de transporte masivo, aprovechando conglomerados humanos,
manifestaciones públicas, los piropos, galanterías, gesticulaciones, que distan de
los correctos modales sociales, etc.
10
Sentencia del 8 de noviembre de 2007, rad. Núm. 26411; Cfr. Salvamento de
voto en el fallo que declaró exequible el artículo 361 de la Ley 906 de 2004 (Mg.
Nilson Pinilla Pinilla)

7
República de Colombia
Casación N° 29117
P/.CIRO ANTONIO MORA RIVERA

Corte Suprema de Justicia

El artículo 2° del Decreto Ley 100 de1980 hablaba de hecho punible: “Para que una conducta sea punible
debe ser típica, antijurídica y culpable”, y el Artículo 9 de la Ley 599 de 2000 refirió expresamente y sin
equívocos que lo que se juzga es la conducta punible.

En suma, lo que se enjuicia es el acto humano, la conducta humana y no al autor por lo que es 11. (Por ello,
el esfuerzo probatorio de la defensa por establecer si el procesado es o no pedófilo no es relevante en el
campo del derecho penal, aunque lo sea en otras áreas del conocimiento, como la psicología, la psiquiatría,
la parasicología, la genética, el periodismo, etc.12)

1) Ante un comportamiento humano como el que ocupa la atención de la Sala, mentalidades maliciosas,
suspicaces, desconfiadas, recelosas dirán, con algo de razón y en el campo puramente especulativo, que si
la menor no logra escaparse del supermercado donde fue avasallada por el tendero que abusivamente la
besó, quizá la hubiese violado, etc. y que por eso la pena que merece el acusado es la máxima prevista en
la ley penal porque el procesado es un “pervertido sexual”, un “pedófilo”, es un “depravado”, etc.

Sin embargo –insiste la Sala- lo que el derecho penal juzga no es esa condición personal que el procesado
pueda tener sino lo que efectivamente hizo. La conducta punible como tal.

Téngase presente, entonces, que se juzga la conducta realizada el 28 de marzo de 2006, a las cuatro de la
tarde, cuando una menor de edad (de nueve años) llegó al establecimiento de comercio –una tienda de
víveres-, el tendero la tomó por las muñecas, la condujo al interior del local comercial y la besó en la boca
con introducción de su lengua y cuando la menor logró zafarse el tendero le tocó los glúteos (parece que
días antes había hecho lo mismo).
En suma: se juzga un beso abusivo, se juzga un tocamiento abusivo de los glúteos de la menor.

2) Con ocasión de la expedición del actual código penal (Ley 599 de 2000), los debates radicaban en
establecer cuál es realmente el interés jurídico protegido, puesto que el original Decreto 100 de 1980
tutelaba “La libertad y el pudor sexuales” (título XI), La Ley 360 de 1997 modificó el interés jurídico
protegido para tutelar “La libertad sexual y la dignidad humana”, y en la Ley 599 se definió que el bien
jurídico a resguardar en este tipo de conductas es “La libertad, integridad y formación sexuales”; la
educación sexual (formación) hace parte del objeto protegido por el derecho penal13.

El asunto radica entonces en determinar hasta qué punto se afectó el interés jurídico protegido con la
conducta del tendero, vista en su real contexto y sin ultra dimensionarla.

Una visión detenida del asunto indica que el comportamiento del procesado no tiene la entidad para
comprometer el interés jurídico que tutelan las normas que describen las agresiones sexuales (Artículo 209,
Art. 211 – 4 del C.P.) porque, en estricto, aquí no hubo un acto de connotación sexual que de alguna manera

11
Sentencia del 20 de mayo de 2003, rad. Núm. 16636
12
Recuérdese la discusión que se presentó con ocasión del caso de Luís Alfredo
Garavito acusado de asesinar y violar a más de ciento cuarenta niños. La discusión
surgió a partir de una nota periodística y se centraba en saber si hay rehabilitación o
no del prisionero. (Reportaje de 'El mundo según Pirry', El Tiempo, Junio 30 de
2006). Con todo, el problema para el derecho penal radica en establecer que “un
sujeto con personalidad antisocial o psicopática tiene conciencia de sus actos y es
imputable, por consiguiente: puede ser juzgado por sus actos.
13
Cfr. ANTECEDENTES DEL NUEVO CODIGO PENAL, Jairo López Morales,
Ediciones Doctrina y Ley, 2000, página 279.

8
 República de Colombia
Casación N° 29117
P/.CIRO ANTONIO MORA RIVERA

Corte Suprema de Justicia

afecte siquiera la formación sexual de la ofendida, ni la integridad, ni la libertad sexuales. Sin embargo, tampoco
es adecuada lectura entender que la Sala patrocina la conducta truhana y abusiva del tendero.

Los hechos vienen siendo correctamente apreciados (léase imputación fáctica), sin embargo, lo que precisa la
Sala es que ese comportamiento no alcanza la connotación de perjuicio a la libertad, integridad y
formación sexuales de la menor, quien dada su capacidad de raciocinio compatibles con esa edad (nueve
años) atinadamente referida por la sicóloga que la examinó, permiten concluir que a más del trato agresivo no
sufrió alteraciones sustantivas en la “formación sexual”, entendida como facultad optativa para determinarse en
el futuro en materia sexual.

Por consiguiente, la adecuación típica que se hizo desde la audiencia de imputación es incorrecta (léase
imputación jurídica) y, lo acertado era imputar injuria por vías de hecho (Artículo 226) que es un
comportamiento que atenta contra un bien jurídico de diversa naturaleza: La integridad moral.

Por ello, la Sala casará de oficio la sentencia por ser evidente la violación del debido proceso por ERROR
EN LA FORMULACIÓN JURÍDICA DE LA IMPUTACIÓN, de conformidad con los artículos 286, 287, 288,
289, 290 y 457 del C. de P.P.

No puede soslayarse el deber que tienen quienes participan en el proceso, tanto la defensa como la
Fiscalía y, dentro de su órbita de competencia, el representante del Ministerio Público (que desde luego no
es un convidado de piedra a la audiencia de formulación de la imputación así como a ninguna de las
actuaciones procesales –Artículo 277 – 1,2,7 de la C. Pol.). A ellos corresponde ejercer un control
efectivo a la imputación, en la medida que desde aquel momento procesal se averiguan delitos, en fin,
hechos jurídicamente relevantes (artículos 287 y 288 del C. de P.P.)

3) Injuria por vías de hecho. Artículo 226 del C. P.

Un antecedente –igual en la esencia- se ventiló en la Sala cuando un joven abusivamente tocó los glúteos a
una dama y siguió su camino14. Aquella sentencia precisó que la conducta se adecua al delito de injuria,
concretamente en su modalidad injuria por vía de hecho:

“Las razones de la afirmación son las siguientes:

1. El título V del Libro II del Código Penal del 2000, en su capítulo único, define los “Delitos contra
la integridad moral”.

En su artículo 220 estructura la injuria, con estas palabras:

El que haga a otra persona imputaciones deshonrosas, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3)
años y multa de diez (10) a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Su artículo 226 se refiere a la injuria por vías de hecho de esta manera:

En la misma pena prevista en el artículo 220 incurrirá el que por vía de hecho agravie a otra
persona.

14
Sentencia del 26 de octubre de 2006, rad. Núm. 25743

9
República de Colombia
Casación N° 29117
P/.CIRO ANTONIO MORA RIVERA

Corte Suprema de Justicia

2. El bien jurídico tutelado es, se dijo, la integridad moral. Por integridad moral se entiende, para
efectos de la injuria, ante todo, lo relacionado con la dignidad y el honor, tal como emana de la
Exposición de Motivos que a su propuesta de Código Penal ante las Cámaras legislativas
acompañó el Fiscal General de la Nación.

A la dignidad, que en estricto sentido es el bien jurídico mediato especialmente tutelado en este
título15, se ha referido la Corte Constitucional, con estas frases:
Se funda en el hecho incontrovertible de que el ser humano es, en cuanto tal, único en relación con
los otros seres vivos, dotado de la racionalidad como elemento propio, diferencial y específico, por lo
cual excluye que se lo convierta en medio para lograr finalidades estatales o privadas, pues, como lo
ha repetido la jurisprudencia, la persona es "un fin en sí misma". Pero, además, tal concepto, acogido
por la Constitución, descarta toda actitud despectiva frente a sus necesidades corporales y
espirituales, todas las cuales merecen atención en el Estado Social de Derecho, que reconoce en el
ser humano la razón de su existencia y la base y justificación del sistema jurídico.16

La dignidad es, también, por inclusión, respeto a la intimidad, al honor, a la honra, al decoro, de la
persona humana en cuanto tal.

Enseña LUIS CARLOS PÉREZ:

La dignidad, pues, está en la estructura de la personalidad, junto con la libertad y la intimidad,

siendo la vida el fundamental de ellos. La honra y el honor, constitutivos de la integridad moral,
según el Código colombiano, son bienes que hacen parte de la dignidad. Bienes de la persona,
tanto como el nombre que la designa e individualiza; como el estado que ocupa en la familia y en
las grandes comunidades sociales; como la capacidad para gozar otros bienes o para reclamarlos;
como el domicilio donde ejerce sus derechos y cumple sus deberes, y en fin, como el asiento de su
patrimonio, entendido como el caudal grande o pequeño proveniente de su trabajo.17

El mismo tratadista expone su concepto de integridad moral:

Integridad viene de íntegro, palabra compuesta de in, partícula negativa, y de tangere, tocar.
Significa, pues, no tocado, intacto, bien saneado. Así como una persona se mantiene íntegra
cuando nadie vulnera su composición material, en el conjunto de músculos, huesos y funciones
biosíquicas, cuando nadie disminuye o altera su estructura orgánica, también permanece íntegra
cuando nadie lesiona su dignidad, es decir, su valimiento entre los demás, y los fines que se ha
propuesto sin derivar en un simple mediador de intereses u objetivos ajenos. 18

15
Recuérdese que si en la nueva codificación no se incluyó no fue porque hubiese
variado el objeto de protección sino porque, como se dijo en la exposición de
motivos, la dignidad humana “[e]s pilar fundamental del Estado Social de Derecho
que la convierte en objeto de protección de todo el derecho penal y de trasgresión de
todas las conductas punibles”, por lo tanto no puede ser referida a un título en
específico.
16
Sentencia T-556 de 1998.
17
Derecho Penal. Tomo V. Bogotá, Temis, 2ª ed, 1991, pág. 83.
18
Ib., pág. 82.

10
República de Colombia
Casación N° 29117
P/.CIRO ANTONIO MORA RIVERA

Corte Suprema de Justicia

De la dignidad dimana, entre otras cosas, un bien jurídico más concreto, el honor, constituido por
las relaciones de reconocimiento fundadas en los valores sociales de dignidad de la persona y libre
desarrollo de la personalidad19.

Partiendo de tal noción, y fusionado con los valores constitucionales, particularmente con el
principio de dignidad, se puede afirmar que el fundamento del bien jurídico honor es,
precisamente, la dignidad, y que su finalidad última es el libre desarrollo de la personalidad 20.

Desde este punto de vista, no hay duda que tentar sin consentimiento las regiones corporales que
la cultura occidental asocia con el sexo, constituye un ultraje a la dignidad de la persona que recibe
el comportamiento, una afrenta, una agresión y, en fin, un desprecio absoluto por su honor, es
decir, su valor como ser humano, unido al libre desarrollo de su personalidad, entendido este, a la
luz del artículo 16 de la Constitución Política, como el derecho a la autonomía personal, que
permite, ante la variedad optativa, tomar decisiones sin intromisiones, obstáculos ni presiones21.

3. El tema no es raro a nivel de doctrina ni de derecho comparado, pues desde antiguo, desde
cuando la amplia injuria comenzó a circunscribirse a la “moral”, se identifica con el sentido de
cualquier actuación que envuelve un desprecio intencionado y manifiesto hacia otra persona, se
refleje en una agresión física o no22.

Mírense estos ejemplos, simplemente como ilustración.

SILVIO RANIERI escribe:

En la mayoría de los casos la bofetada no constituye injuria; pero puede constituirla según las
circunstancias del hecho y la intención del agente. En cambio, constituye injuria cortar los cabellos,
arrebatar la peluca, arrancar la barba, con tal que no constituye lesión corporal, o cortar los bigotes
o la barba, arrojar agua sucia contra una persona, etc.

El beso puede constituir injuria según la intención del agente.23 (Se destaca).

La enumeración –anota LUIS CARLOS PÉREZ- permite entender la amplitud de los agravios
catalogados en la doctrina y la jurisprudencia. Con ese espíritu se citan:

19
Ignacio Berdugo Gómez de la Torre. Ensayos penales. México, Universidad
Autónoma de Sinaloa, 1994, pág. 81 (“Revisión del contenido del bien jurídico
honor”).
20
Ma. Rosa Fernández Palma. “Reflexiones sobre el contenido constitucional del
honor”, en Gonzalo Quintero Olivares y Fermín Morales Prats (Coordinadores),
El nuevo derecho penal español. Estudios penales en memoria del profesor José
Manuel Valle Muñiz, Navarra, Aranzadi, 2001, pág. 1356.
21
Corte Constitucional, sentencia T-542, de 1992.
22
Macarena Guerrero Lebrón. La injuria indirecta en derecho romano. Madrid,
Dykinson, 2005, págs. 28 a 75. La autora empieza desde antes de la Ley de las
XII Tablas y recuerda como convertida en delito “privado” Gayo sistematizó el
tema en sus Institutas.
23
Manual de Derecho Penal. Tomo V. Parte especial. Bogotá, Temis, 1975, pág.
417.

11
República de Colombia
Casación N° 29117
P/.CIRO ANTONIO MORA RIVERA

Corte Suprema de Justicia

“El que ultraja o insulta a otro con remedos o gestos delante de otras personas, o le hiere con
mano, pie, palo, piedra, arma u otro cualquier instrumento, o alza la mano con palo u otra cosa
para herirle, aunque no le hiera, o le escupe en la cara, o le rasga los vestidos o le despoja de
ellos, o arroja, pisa o ensucia sus cosas, o le sigue o corre en pos de él para herirle o cogerle, o le
encierra en algún lugar, o le mete por fuerza en su casa, o le prende o le toma alguna cosa contra
su voluntad, o le pone a la ventana o puerta de su casa cuernos u otros signos de alusión injuriosa,
o le echa agua u otra cosa sucia en su persona o en su casa por causarle deshonra o enojo, o
viviendo en un piso inferior de la misma casa hace fuego de paja mojada, leña verde o de otra
cosa cualquiera sin más intención que la de incomodarle con el humo, o le mueve pleito y hace
emplazar maliciosamente por causarle gastos u obligar a dejar o suspender sus negocios o
arrancarle alguna cantidad o ventaja”.

Y concluye:

La injuria real reside, pues, en los hechos, como estos citados por DÍAZ PALOS: dar una bofetada,
cortar el cabello a una mujer, escupir en la cara a otro. Pero es preciso tener en cuenta que la
estimación de injuria no elimina el concurso con otros delitos, como el de lesiones. A los anteriores
ejemplos pueden agregarse: señalar con gestos evidentemente agraviantes o mediante signos
inequívocos de desprecio o de insulto, las representaciones simbólicas de indignidad, cobardía,
rebajamiento moral por el juego, la entrega carnal, o cualquier otro aspecto indicativo de una mala
vida que no alcanza a ser delictuosa.24

También ANTONIO VICENTE ARENAS pone como ejemplos de vías de hecho

Un salivazo, una bofetada, un puntapié sin consecuencias lesivas para el cuerpo o la salud, pues
de quedar secuelas habría concurso de injuria y lesiones personales (art. 26), como lo habría
también de injuria y daño en bien ajeno cuando la injuria consiste en manchar o destruir el vestido
de otra persona.25

Para SEBASTIÁN SOLER, esta especie de injuria

Consiste en ofender por medio de hechos, gestos, actitudes que envuelvan o signifiquen
menosprecio. Una cachetada es un ultraje. De ella vale más el dolor moral que el dolor físico que
pueda causar.26

Y agrega:

La bofetada no es injuria en cuanto se infiere un daño físico, sino que vale como injuria en cuanto
causa un agravio moral, lo mismo que cualquier otra actitud o palabra de menosprecio. 27

De manera semejante, puede imputarse a título de injuria por vías de hecho actos de claro
contenido libidinoso que la legislación no consagra como delitos sexuales, en tanto afectan la
dignidad de la persona agraviada, lesionan su integridad moral y constituyen actos de menosprecio
al tratarla como objeto de lujuria, degradando su condición humana.

24
Obra citada, págs. 126/7.
25
Comentarios al Código Penal Colombiano. Tomo II, parte especial, vol. 2.
Bogotá, Temis, 5ª. ed., 1984, pág. 97.
26
Obra citada, pág. 268.
27
Ib., pág. 319.

12
República de Colombia
Casación N° 29117
P/.CIRO ANTONIO MORA RIVERA

Corte Suprema de Justicia

Esta conclusión a que ahora arriba la Sala no es, ni mucho menos, novedosa.

Como lo exponen FERMÍN MORALES PRATS y RAMÓN GARCÍA ALBERO, conductas como la
de realizar tocamientos en zonas genitales de personas capaces, sin consentimiento y por
sorpresa, no tipificaban en el Código Penal español de 1973 delito contra la libertad sexual, y eran
tratadas como injuria. Así se expresan:

Sólo resta una hipótesis concreta que permite nutrir el ámbito típico del núm. 1 del artículo 181: Se
trata de aquellos atentados sexuales no consentidos por no haber podido la víctima consentir
expresamente dado el carácter proditorio y sorpresivo del atentado sexual. Tal sería el caso de
quien, inopinadamente, realiza unos tocamientos en zona genital a su víctima aprovechando la
nutrida concurrencia de pasajeros en un autobús. Adviértase que en rigor, la mencionada conducta
no aparecía recogida en el ámbito de previsiones típicas de los delitos contra la libertad sexual del
anterior Código Penal, recibiendo castigo por la vía de las injurias –acción ejecutada en
desprecio…- bien constitutivas de delito o de falta28 (destaca la Corte).

También SILVIO RANIERI, después de examinar en el Código Penal italiano de 193029 los delitos
contra la libertad sexual y en particular los actos libidinosos violentos o abusivos, y señalar que la
conducta punible del delito previsto en el artículo 521 consiste, en las diferentes hipótesis por él
previstas, en los actos de concupiscencia carnal, distintos de la unión, cometidos por el agente con
el uso de violencia o de amenaza (actos lujuriosos violentos), o abusando de las condiciones de
inferioridad física o síquica o del vínculo de confianza de que se habla en los artículos 519 y 520
(actos libidinosos abusivos) sobre la persona del sujeto pasivo (artículo 521, párrafo primero); o
cometidos por este, mediante constreñimiento o inducción, sobre sí mismo, sobre la persona del
culpable o sobre otras personas (artículo 521, párrafo segundo),30

concluye:

No existiendo el uso de los medios o las condiciones de que se trata en los artículos 519 y 520, el
hecho podría ser castigado por otros títulos; por ejemplo, en virtud de lo dispuesto en los artículos
527, 530, 594, etc.31

Y añade:

28
“Delitos contra la libertad e indemnidad sexual”, en Aranzadi (Edit), Pamplona
–Esp-, Comentarios a la parte especial del derecho penal, 2a. Ed., 1999, pág.
258. Los autores aluden al Código Penal básico de la fecha señalada, cuando
analizan el artículo 181 actual, que comenzó a regir el 21 de mayo de 1999 en
materia de “Abusos sexuales” y que, en verdad, hizo variaciones importantes a la
normativa.
29
Los artículos pertinentes, 519, 520 y 521 fueron abrogados por la ley 66 del 15
de febrero de 1996, que modificó el tema de los delitos sexuales, entre otras
cosas para ubicarlos dentro de los delitos contra la persona. Ahora el tema
aparece recogido sustancialmente en los artículos 609 bis y siguientes del
Código Penal.
30
Obra citada, pág. 97.
31
Ib., pág. 98. Las normas a que alude consagran los delitos de actos obscenos
(artículo 527), corrupción de menores (artículo 530) e injuria (artículo 594).

13
República de Colombia
Casación N° 29117
P/.CIRO ANTONIO MORA RIVERA

Corte Suprema de Justicia

Como se ha dicho, los actos de concupiscencia deben ser distintos de los de la unión carnal. Por lo
tanto, en esta amplia noción quedan comprendidos todos los actos de excitación o de desahogo de la
lujuria, con tal que sean distintos de los del acceso carnal, y aunque estén dirigidos a este; por ejemplo,
tocamientos obscenos, frotamientos lascivos, contactos que pueden excitar los sentidos, etc., con tal que
sean cometidos por el culpable sobre otro sujeto, o que los haga cometer sobre sí mismo, sobre la
persona del culpable o sobre un tercero.32

MONICA SARTI, luego de analizar la “Violencia sexual” tras la reforma introducida por la señalada ley 66
de 1996 para su país –Italia-, explica:

Parece oportuno resaltar cómo el legislador en la reforma no tuvo en cuenta las diversas propuestas
orientadas a crear un tipo autónomo con el nombre de “molestias sexuales” que comprendiera aquella
amplia categoría de comportamientos que difícilmente podrían ser entendidos como actos sexuales
verdaderos y propios pero que, sin embargo, constituyen una ofensa a la esfera sexual de la víctima.

Hoy, en espera de esa conveniente reglamentación, en particular frente a las perturbaciones en el lugar
de trabajo (por la significativa gravedad que las caracteriza), tales comportamientos desviados pueden
ser comprendidos entre las injurias y las molestias previstas por el artículo 660 del C. P.33 (resalta la
Sala).

HELENO CLAUDIO FRAGOSO, refiriéndose a la legislación de su país –Brasil-, alude a la “injuria real”,
que ocurre cuando la ofensa al honor es practicada mediante violencia o a través de vías de hecho, y
cita como ejemplos una bofetada, una quemadura, un tirón de orejas o de cabellos, sacudir a alguien
tomándolo por las ropas, escupir a una persona o lanzarle inmundicias34.

Y admiten esta forma injuriosa, entre otros, los códigos penales de Venezuela del 2000 (artículo 446),
Perú de 1991 (artículo 130), Alemania de 1871, con las reformas de 1998 (artículo 185), Ecuador de
1938 (artículo 489.2), Costa Rica de 1970 (artículo 145), Paraguay de 1914 (artículo 372), Uruguay de
1933 (artículo 334) y Chile de 1987 (artículo 416).

Colombia, entonces, no hizo más que seguir la tendencia ya bastante extendida ecuménicamente y por
ello comenzó a “legislar” concretamente sobre el punto desde el proyecto 1976 de Código Penal, en
cuya exposición de motivos, en materia de injurias, se lee lo siguiente:

Y se sanciona también el agravio por vías de hecho, como una palmada en el rostro, un salivazo, etc.

Y el artículo 415 del proyecto mencionado fue reproducido en los artículos 455 del proyecto de 1978 y
319 del Código Penal de 1980.

32
Ibidem.
33
“La violenza sessuale”, en Ugo Di Benedetto. Diritto Penale. Giurisprudenza e
casi pratici. Parte generale. Parte speciale. San Marino, Maggioli Editore, 1998,
pág. 1134. El artículo 660 del C. P. Italiano describe los “disturbios a la persona”,
y el artículo 594 define la injuria como la ofensa al honor o al decoro de una
persona.
34
Licoes de díreito penal. Parte Especial 1., Sao Paulo, José Bushatsky, editor,
5ª. Ed., 1978, págs. 218/9.

14
República de Colombia
Casación N° 29117
P/.CIRO ANTONIO MORA RIVERA

Corte Suprema de Justicia

Desde el punto de vista objetivo, entonces, la Sala, en síntesis, considera que los tocamientos corporales
no consentidos, realizados sin violencia sobre personas capaces, configuran el delito de injuria por vías
de hecho”.

4) La imputación mirada por las consecuencias penológicas:

Con la adecuación típica –a la manera como la dedujeron los funcionarios que intervinieron en el proceso-
el señor MORA RIVERA fue condenado por el delito de Actos sexuales abusivos con menor de 14 años
agravados (Artículo 209 conc. Art. 14 de la Ley 890 de 2004, Art. 211 – 4 del C.P.) a cinco (5) años y diez
(10) meses de prisión, interdicción de derechos y de funciones públicas por igual término y se le negaron los
subrogados de la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria.
La Sala Penal de la Corte, en su condición de máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria en esa materia (Artículo
234 de la C. Pol.) y de conformidad con los fines que orientan el recurso extraordinario de casación, entre ellos “la
efectividad del derecho material” (artículo 180 de la Ley 906 de 2004) tiene el deber de hacer un llamado a la
cordura a los funcionarios judiciales en orden a cuestionarse sobre ¿Qué tanta justicia material existe en ese tipo
de condenas que adolecen de imprecisión en la adecuación típica?.

El caso Luis Alfredo Garavito conmocionó al mundo –con razón- y la sociedad colombiana al unísono reclamó –
unánimemente- del legislador una ley que potenciara el control penal para ese género de conductas:

Inicialmente se propuso un proyecto de Ley “Por medio de la cual se eliminan los beneficios penales y
subrogados, para los delitos sexuales cometidos contra menores de edad”35; como respuesta al razonado clamor
ciudadano, el Congreso aprobó la Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006 (Sistema de responsabilidad penal para
adolescentes y procedimientos especiales para cuando los niños y las niñas o los adolescentes son víctimas de
delitos) que en su artículo 199 eliminó todo tipo de beneficios y mecanismos sustitutivos de la ejecución de la
pena cuando se trate, entre otros, de delitos contra la libertad integridad y formación sexuales cometidos contra
niños, niñas y adolescentes; otro proyecto de incremento de penas que modifica casi todos los artículos del título
IV del Código Penal fue radicado y cursa actualmente los debates ordinarios en el congreso 36.

35
“Artículo 1° Exclusión de beneficios y subrogados. Cuando se trate de los
delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, cometidos contra
menores de edad, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y
confesión; ni se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos
de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o
suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional. Tampoco
procederá respecto de los mencionados delitos la prisión domiciliaria como
sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal,
judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el
Código de Procedimiento Penal siempre que esta sea efectiva”. Ponentes: Gina
María Parody D´Echeona, Nancy Patricia Gutiérrez, Luís Fernando Velasco,
Representantes a la Cámara.
36
En relación con los “ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE
AÑOS” el proyecto tiene prevista la conducta así:

“Artículo 5. El artículo 209 del Código Penal (Ley 599 de 2000) quedará así:

15
República de Colombia
Casación N° 29117
P/.CIRO ANTONIO MORA RIVERA

Corte Suprema de Justicia

Como se advierte, las consecuencias penológicas de este género de conductas son importantes, tanto como las
consecuencias civiles del delito37, por ello, los intervinientes en el proceso penal están llamados a ejercer un
efectivo control a la exactitud de la imputación, so pena de convertir el derecho en un verdadero terror penal.

5) Nulidad por violación del debido proceso. Error en la formulación jurídica de la imputación

La Sala declarará oficiosamente la nulidad por desconocimiento sustancial del debido proceso que tiene su origen
desde la formulación de la imputación:

5.1. El delito de injuria por vías de hecho (artículo 226 del C.P.) es, por principio, una conducta que requiere
querella de parte (Artículo 74 – 2 del C. de P.P.); no obstante, en este específico caso no es así; se trata de una
excepción a la querella puesto que la víctima es un menor de edad (artículo 74 inc. primero) y por ello es
perseguible de oficio en favor y desarrollo de la protección constitucional de la niñez (Artículo 44 C. Pol.).

5.2. Dando por descontado que es acertada la imputación fáctica, lo evidente es que la fiscalía erró en la
imputación jurídica del comportamiento que se adecua al delito de injuria por vías de hecho que lesiona la
integridad moral y no el fuero íntimo de la víctima (formación, libertad, integridad sexuales).

Cuando ello sucede, no obstante que se trata de una variación que favorece la condición del procesado, no puede
la Sala entrar a suplir al juez de instancia y solucionar el error emitiendo sentencia de reemplazo que morigere las
penas como si se tratase de un vicio in iudicando que –por favorable- permitiese conjurarlo de oficio.

Es claro que a pesar de la identidad fáctica de la imputación, lo disímil radica en que no existe identidad jurídica,
en tanto, diferencia en la naturaleza del bien jurídico tutelado. Por manera que no ha existido debido proceso en
relación con la garantía de la tipicidad expresa, ni con respecto del resultado antijurídico de la conducta.

En suma, a tenor del artículo 448 del C. de P.P. dígase que el acusado no puede ser declarado culpable (por la
Corte en este caso), por delitos por los cuales la Fiscalía no ha solicitado condena.

5.3. De otra parte, la Sala precisa que el conocimiento del delito de injuria está atribuido a los jueces penales
municipales (artículo 37.3 de la Ley 906 del 2004) y que el mero hecho de que el proceso haya sido asignado a un
juez penal del circuito no generaría –por sí- la nulidad de la actuación (Cfr. Artículo 456 ib.).

5.4. La discusión que pudiera presentarse en relación con la cobertura de la nulidad en este caso, permitiría
pensar que debe decretarse a partir de un estadio posterior a la formulación de la imputación para evitar la

ARTICULO 209. ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS. El

que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor
de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales,
incurrirá en prisión de de doce (12) a veinticuatro (24) años”. Y si la conducta
es agravada, las penas “se aumentarán de una tercera parte a la mitad”…
(Ponente: José Darío Salazar – Senador).
37
Nótese en este caso que la determinación del perjuicio (daños morales
subjetivados) en el incidente de reparación integral lo tasó el juzgado (a
instancias del representante de las víctimas) en cuarenta (40) s.m.l.m.v.; el
salario mínimo para el año 2008 equivale a $461 500 (D. 4965 de 2007), es decir
que el sentenciado debería pagar a la víctima la suma de dieciocho millones
cuatrocientos sesenta mil ($18 460 000) pesos. En fin, el proceso penal
tampoco se puede convertir en una fuente insensata de enriquecimiento de
víctimas y de abogados litigantes. (fls. 180 – 187 / 1)

16
República de Colombia
Casación N° 29117
P/.CIRO ANTONIO MORA RIVERA

Corte Suprema de Justicia

invalidación de la actuación (como por ejemplo la presentación del escrito de acusación, la audiencia de
sustentación de acusación o la audiencia de juicio oral y público), estadios en los que la Fiscalía puede modular
válidamente la adecuación típica de la conducta porque el proceso penal en general se construye de manera
progresiva.

No obstante, al tiempo se advierte que el desafuero en la formulación jurídica de la imputación compromete

garantías defensivas porque existen estrategias desde aquel estadio procesal que –de explorarlas- pueden incidir
de forma directa en la determinación de la condena.
5.5. La declaratoria de nulidad también compromete en este caso las consecuencias civiles que generó la
sentencia objeto del recurso extraordinario, por manera que la ineficacia comprende el trámite del incidente de
reparación (fls. 180 – 187 / 1)

Por lo anterior, y como se dijo, la Sala declarará la invalidación a partir de la audiencia de formulación de la
imputación, inclusive, en aras de garantizar a plenitud el derecho al debido proceso y la totalidad de garantías
defensivas.

Esta decisión supone que se ordene la libertad inmediata del acusado en razón de este proceso, si otras causas
legales no lo impidieren.

Una vez recibidas las diligencias por el A quo, las remitirá a la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá para que
se le asignen a un fiscal delegado ante los jueces penales municipales de esta ciudad.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal y administrando

Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE

1. No casar la sentencia del 04 de octubre de 2007 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, con base en la demanda formulada.

2. De oficio, casar la sentencia mencionada. En consecuencia:

2.1. Declarar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de formulación de la imputación, inclusive.

2.2. Ordenar la libertad inmediata e incondicional del señor CIRO ANTONIO MORA RIVERA, en razón de
este proceso, de no ser requerido por otra autoridad judicial.

2.3. Por el A quo, remitir las diligencias a la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, para que sean
asignadas a un fiscal delegado ante los jueces penales municipales de la misma ciudad, para que se
rehaga la actuación.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

17
República de Colombia
Casación N° 29117
P/.CIRO ANTONIO MORA RIVERA

Corte Suprema de Justicia

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Salvamento de voto

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

MARIA DELROSARIOGONZÁLEZDELEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN

Salvamento de voto

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS

Salvamento de voto

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ

Teresa Ruiz Núñez

Secretaria

18