2000 - 106 - Justicia y Globalización

INAP INAP
,
ruSTICIA y GLOBALIZACIÓN
VICENTE GONZÁLEZ RADÍO
JUSTICIA Y GLOBALIZACIÓN
INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

MADRID
2000
Colección: ESTUDIOS
Primera edici6n: Diciembre 2000
Edita:
MINISTERIO DE ADMINISTRACIONES PúBLICAS
Instituto Nacional de Administración Pública
ISBN: 84-7088-702-5
NIPO: 329-00-022-8
Dep6sito Legal: M-1016-2001
Fotocomposici6n e impresi6n: Jacaryan, S.A.
SUMARIO
Pág.
INTRODUCCIÓN 9
1. LA JUSTICIA Y LA CIVILIZACIÓN OCCIDENTAL 15
1.1. La justicia como enunciado 19
1.2. La justicia como vivencia subjetiva 23
1.3. La objetivización de la justicia: el orden social 28
2. SOCIEDAD Y JUSTICIA 33
2.1. Sociedad y personalidad: la cultura 37
2.2. Norma y valor: el orden social 41
2.3. Racionalidad y construcción social........................................ 45
3. LA JUSTICIA COMO REFERENCIA 51

3.1. La reseña histórica de la justicia 55
3.2. La justicia desde la Ilustración 59
3.3. Configuración social de la justicia 63
4. MARCOS INTERPRETATIVOS DE LA JUSTICIA 69

4.1. Enfoque dialéctico de la justicia 73
4.2. Enfoque funcional-estructural de la justicia 76
4.3. Nuevos enfoques de la justicia: Rawls, Nozick, Elster y
Dworkin 80
5. DESARROLLO INSTITUCIONAL Y VALORACIÓN DE LA

JUSTICIA 85
5.1. La justicia como organización social 88
5.2. La valoración de la justicia 91
5.3. Imagen y realidad de la justicia 94
7
SUMARIO
6. JUSTICIA Y CAMBIO 99
6.1. La justicia en la era de la globalización 102

6.2. Crisis y cambio en la justicia .. 106
6.3. Alternativas en la justicia 109
8
INTRODUCCIÓN
La justicia ha sido, a lo largo del tiempo, un marco temático, que nos sitúa
ante qué tipo de sociedad estamos y qué y cómo opera una sociedad determi-
nada, ya que nos va a perfilar los planos normativos axiológicos y valorativos
de los que parte y de los que nutre. Sin embargo, esta afirmación es susceptible
de revisión en función de otras variables que afectan tanto al individuo como a
la sociedad.
¿Qué es la justicia? ¿Qué es el Derecho? ¿Qué es la norma? ¿Qué es el
control social? El qué y el cómo son los núcleos sobre los que hay que reinci-
dir ya que nos sirven para delimitar el continente y el contenido de lo que es y
representa la justicia. El objeto y la entidad de la justicia se convierten en el
centro de preocupación y de interés.
La historia de las ideas que explicaron nuestra civilización nos ofrecen los
perfiles cognoscitivos de los valores de uso y cambio de lo que es y representa
la justicia. Y, aquÍ, radica una de las variables significativas: el saber histórico.
Lo abstracto y lo concreto, el principio y la aplicación nos trasladan a con-
cepción y vivencia (vigencia) de lo que es y representa la justicia: su aplicabi-
lidad. De ahí viene la utilización y uso que recibe la justicia a lo largo del tiem-
po: la comparación. A la que hay que añadir la concepción, la dimensión
cognitiva y cognoscitiva.
Por otra parte, la dimensión individual y la dimensión colectiva nos condu-
cen a la configuración de lo que tiene y conlleva la idea de justicia, lo cual de-
limita lo que podamos entender por justicia, al igual que la dimensión subjeti-
va u objetiva de la justicia.
La idealicidad de la justicia, la operatividad de la justicia y la normaticidad
de la justicia nos plantean rasgos y perfiles que complican más la conceptuali-
zación de lo qué es y representa la justicia. Asimismo, cuando desestructura-
mos estos enfoques y nos aparecen los elementos subjetivos, objetivos y for-
males de lo que configuramos por justicia, ésta nos aparece como una
referencia profundamente confusa y, a ese encuadre equÍvoco hay que unir la
perspectiva absoluta o relativa, la global o la parcial. En definitiva, vamos a
9
adentrarnos en un término polisémico y de fácil comprensión, aunque de difí-

cil explicación, ya que aparecen connotados con el mismo término múltiples
significados.
El sentido y la dirección de lo que es y representa la justicia varía de indi-
viduo a individuo y de grupo social. De ahí que a la dificultad de la abarcabi-
lidad de lo qué es y representa la justicia hay que unir las «otras configura-
ciones» cargadas de significado. En resumen, adentrarse en el alcance e
interpretación de la justicia conlleva perfilar lo que es la valoración y la nor-
matividad que rige, regula y establece, tanto el individuo como la colectivi-
dad de la justicia como simple expresión conlleva contestar y determinar
múltiples interrogantes donde a lo largo de la historia se han registrado varia-
dos y diferentes planteamientos y tratamientos teóricos, como son la idea de
lo justo, la relación justicia-poder, la integración grupal de las normas y va-
lores, etc., etc. Es decir, de la simple idea a la configuración grupal de esa
idea. Hay en ello todo un proceso de consolidación y de profesión. En este
sentido, la idea de justicia nos traslada a lo que es y representa en su aplica-
bilidad.
El hecho de referenciarse a «normas» y «valores» nos sitúa ante lo que el
grupo social, su dinámica como tal grupo, que está regido y estructurado for-
malmente, y que tiene o presenta otra dimensión material, la aplicabilidad real.
Hay, por así decirlo, la reificación o cosificación de un imaginario social. Es
decir, la aplicabilidad de una justicia conlleva la materialización de un proceso
ideático a una realidad concreta regida por individuos. Lo cual quiere decir que
hay una serie de rasgos cualitativos que hacen referencia a la idea, a la funda-
mentación, a la justificación y a la generalización. Ello abre cuestiones funda-
mentales en la historia del pensamiento y, en ese marco, 'al saber histórico hay
que unir otro tipo de saber que se ha ido constituyendo a lo largo del tiempo,
nos referimos al saber jurídico que ha ido formalizando (o materializando)
aquel imaginario social.
Si el mundo ideático presenta dificultades en aras de contestar a la entidad
de lo que es la justicia, lo que es la cualidad, la consistencia, el ser, la funda-
mentación o la formalización y materialización en el plano subjetivo, no diga-
mos nada cuando a ello hay que unir la formalización y materialización en el
plano objetivo y su aplicabilidad en el grupo.
Los interrogantes no se hacen esperar ¿hay una o hay varias justicias? ¿Es
absoluta o relativa? ¿Es permanente o caduca? ¿Es estática o es dinámica? ¿Es
intencional u obedece a marcos estructurales internacionales? ¿Qué peso tiene
la estructura? ¿Cómo se mide la vigencia, la validez, la fiabilidad...?
Dudas e incertidumbres en tomo a la idea, que se incrementan al hablar de
proceso y de formalización del proceso, así como de la materialización del
mismo: la aplicabilidad de la justicia en el medio humano o en el grupo social-
mente constituido. Esas dudas e incertidumbres se incrementan al observar el
cómo han sido interpretadas a lo largo de la historia, donde podemos apreciar
los distintos planteamientos teóricos, así como variadas concepciones cultura-
10
INTRODUCCIÓN
les que nos trasladan a marcos interpretativos propios y ello va en detrimento

del referente de la generalidad.
Doctrina, jurisprudencia, ámbitos jurisdiccionales y ámbitos académicos
nos introducen en detenrunadas problemáticas que acentúan la complejidad de
lo que representa la justicia en nuestro medio··social, ya que aparecen demarca-
ciones propias con rasgos y elementos cualitativos diferenciados cuando se
hace uso de los mismos.
La dimensión institucional de la justicia en sus órdenes formal y material
nos trasladan a unas problemáticas específicas en cuanto al funcionamiento y
estructura. Ello puede ser preocupante en un detenrunado tiempo, pero no elu-
de la complejidad del enfoque teórico per se de lo que es y representa la jus-
ticia.
Si el acercamiento epistemológico es difícil, hay otro factor que altera la
idea y la concepción de la justicia en sí y su abarcabilidad, es la opinión que
sobre ella puede existir. En este sentido, la doxa, la opinión envuelve y conlle-
va a una configuración de la justicia que puede ser superficial y en algunos de
los casos ser engañosa, ya que la justicia será la organización judicial. Aquí, en
ese plano hay que diferenciar la perspectiva jurídica de la organizacional.
Sin embargo, éste es un factor añadido a la complejidad a la que hay que
unir las nuevas tecnologías y nuevos desarrollos de la ciencia que nos adentran
en la realidad y en la certeza -por supuesto en la seguridad- y la justicia tie-
ne que recibir el impacto de esas realidades.
Hasta ahora estamos adentrándonos en la complejidad tenrunológica, sig-
nificativa y operativa de la justicia a la que hay que unir la afectación de la glo-
balización y la extensión de esa globalidad. En conclusión, queda al descubier-
to la problemática en cuanto a la entidad y al continente de la expresión que
trataremos de ir dando respuesta a lo largo de esta exposición, ya que reserva-
mos las bases cognoscitivas que han servido de fundamento en nuestro núcleo
occidental para configurar lo que entendemos por justicia, así como por la apli-
cación de la misma. Esta parte, aparente la más teórica, nos ofrece las bases del
proceder en nuestro medio, donde se nos ha socializado dentro de ese modo de
vivir y de ordenar la vida, es decir, la configuración en cuanto a normas y a va-
lores que profesa nuestra sociedad, así como los nuevos enfoques establecien-
do una nueva racionalidad.
Para ello nos vemos en el deber de revisar y repasar nuestra historia y con-
cretar el modo cómo ha ido consolidándose la idea de justicia, lo cual nos tras-
lada a nuestro tiempo esas concepciones como elementos de referencia y de
sustentación de lo que es la justicia, donde a los pensadores clásicos, hay que
unir la nueva racionalidad de los pensadores de la Ilustración que han servido
de bases al desarrollo y evolución de la aplicación de la justicia en nuestro
tiempo, estableciendo las dimensiones formales y materiales, su operatividad y
su resultado, en definitiva, han racionalizado la vida social, donde la justicia es
una referencia inexcusable.
Ciertamente, ese planteamiento ilustrado ha recibido fuerte crítica de los
11
enfoques dialécticos y, también, fuertes adhesiones como han sido los enfo-
ques estructural-funcionalistas que estructuraron y conformaron todo un modo
de entender y aplicar los principios y reglas a los actos y la reflexividad de los
mismos. Ahora bien, los tiempos fe han sucedido y ahora emergen otros enfo-
ques que tratan de comprender y aplicar a los nuevos tiempos que tienen elll sí
nuevos retos.
A los planteamientos teóricos hay que añadir el análisis del encuadre de lo
que es y representa la justicia, es decir, las organizaciones sociales y aquí lhay
que observar la relación de la justicia con la economía, la justicia con la reli-
gión, la justicia con la política, la justicia con la educación o la familia. Apare-
ce aquí el encuadre operativo y operacional dentro del plano material y formal
de las organizaciones sociales. Por supuesto, hay aquí una problemática espe-
cífica, así, en nuestro aquí y ahora, baste observar los distintos «libros blan-
cos» de la justicia realizados por los distintos sectores que operan en el plano
operacional para darnos cuenta de lo que ocurre. Sin embargo, esto representa
un plano más en lo que es la crisis de la justicia.
Hasta aquí hemos revisado el plano teórico e institucional de la justicia,
pero, ¿qué piensa el hombre de la calle de la justicia? Ello representa otro fren-
te de conflictos sobre el qué y el cómo entender la justicia. Por ello es preciso
analizar la valoración que hacen y tienen los individuos sobre la justicia y del
funcionamiento de la justicia, así como de los referentes que el individuo pre-
senta en nuestro tiempo.
y a todo ello hay que unir otro de los rasgos de nuestro tiempo que es otro
agregado a la conflictividad existente: los procesos de la globalización, donde
el multiculturalismo se enfrenta a la identidad, además de la intemalización de
la justicia. Pero ello trae procesos nuevos y demandas nuevas que esperan res-
puestas.
Todo ello es y representa un nuevo campo de estudios: la justicia. Pero ello
desde la sociología, lo cual tiene en cuenta ámbitos específicos de la jurispru-
dencia, de la sociología del Derecho, de la sociología jurídica y de la sociolo-
gía de las organizaciones, ya que nos ofrecen elementos de referencia a tener
en cuenta.
Se abre así, dentro del enfoque multidisciplinar, la abarcabilidad de una ex-
presión que al ser tan manida presenta cierta prevención a la hora de individua-
lizar sus contornos, su abarcabilidad y sus propios efectos. Quedan de esta for-
ma expuestas las dimensiones cognoscitivas de la justicia en nuestro tiempo,
que representan una adecuación teórica-práctica a una problemática específica
que presenta la justicia.
Este estudio consta de seis capítulos y pretende presentar el plano cogniti-
vo y operativo de la justicia, así como la problemática específica que tiene,
como asimismo las nuevas fundamentaciones que se abren ante el futuro. En
este sentido, hay que unir a los interrogantes, la incertidumbre precisamente en
una encrucijada histórica que pide respuestas y, en consecuencia, vías de solu-
ción en nuestra problemática específica, cuando en ese mismo contexto están
12
INTRODUCCIÓN
feneciendo doctrinas y teorías sociales que nos describían y estructuraron

nuestro inmediato pasado y, en efecto, las crisis del consumismo al lado del
neoliberalismo y la socialdemocracia son sólo reflejos de los cambios que se
avecinan, y que es preciso plantear y ver la dimensión coyuntural y/o estructu-
ral. En esto consiste la búsqueda de modelos, de tipos y de formas nuevas que
ayuden y configuren nuevas bases y fundamentaciones que tengan que compe-
tir con las construcciones ya hechas de las téorías de la justicia.
Es preciso tener en cuenta que el devenir de la justicia levante varias expec-
tativas, tanto en la esfera personal-individual como en la esfera colectiva, ya
que nos presenta un nuevo plano relacional y medial con los consiguientes
efectos y consecuencias. Hay, pues, el diseño de un nuevo escenario, donde los
nuevos actores estarán acordes con el sistema social, ya que, de lo contrario, la
convertirían en algo ajeno y ello conlleva la no identidad.
En conclusión, se abre el debate de la justicia, entendida globalmente, y
será analizada de forma desestructurada a los efectos de individualizar las
áreas problemáticas que pueda presentar. Se trata, pues, de radiografíar una
instantánea del momento para poder diagnosticar los defectos que puede pre-
sentar, así como la interrelación que ello conlleva, eludiendo tanto la imagen,
que es el resultado de la identidad, como la comunicación. El problema es que
no siempre aparece clara la entidad de esa identidad.
13
Capítulo 1
LA JUSTICIA Y LA CIVILIZACIÓN OCCIDENTAL
Pese a que en nuestro contexto hay diferentes significados del término justi-
cia como puede ser el entenderla como rectitud, lo cual le implica un sentido
moral, otras veces designa a la virtud cardinal, que equivale a dar a cada uno lo
que es suyo o lo que le es debido; hay otras acepciones como la que adopta la
dirección de conjunto de virtudes. Así, en esta última acepción se entiende la
expresión del evangelio de San Mateo 5, 6 que señala: «bienaventurados los que
tienen hambre y sed de justicia»... Se observaron distintas ópticas y diferentes
significaciones del término, que ha sido usado y utilizado a lo largo del tiempo.
Este término, en sí, procede del latín iustitiam, teniendo básicamente dos
direcciones su significado: por una parte, comportamiento justo y, por otro,
trato justo. Hay, pues, dos referencias importantes, de un lado, el ámbito indi-
vidual y, por otro, el estar con «otros». Esta dualidad viene connotada a lo lar-
go de la historia, donde se acentuó un modo u otro, llegando, incluso, a enten-
der la justicia a la representación de la ley.
Conviene señalar, antes de marcar otros enunciados, que el término en sí
conlleva unas representaciones significativas para el individuo como para el
grupo. En este sentido, hay que analizar conjuntamente el uso y la evolución
que ha tenido este término, ya convertido en concepto a lo largo del tiempo.
Si antes hemos aludido a las bienventuranzas es de por sí representativo,
ya que la justicia significó una representación con valor en sí en el mundo he-
breo y después en el mundo helénico y en el mundo romano, que han sentado
las bases de referencia de nuestra cultura, configurándole una significación
propia. Sin embargo, es necesario revisar el cómo nos llega a nosotros y cuál
es el marco de referencia y de configuración que arrastra en sí. Por ello es ob-
servado desde varios niveles de análisis: 1) El análisis histórico. 2) El análisis
antropológico. 3) El análisis ético. 4) El análisis filosófico. 5) La dimensión
social.
La historia nos ofrece el repaso de los sucesos, actos, hechos y aconteci-
mientos que nos anteceden y, en ese contexto, se van apreciando representacio-
nes diferenciadas de la justicia; su uso y su aplicación. El peso de la evolución
ha conllevado un tratamiento diferenciador a lo largo del tiempo y así el uso
que hace Platón, Aristóteles, los estoicos, los epicúreos, el cristianismo, la es-
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colástica, Santo Tomás..., en el Renacimiento, Maquiavelo, Hobbes, Descartes,

Spinoza, Tomás Moro, Campanella... los ilustrados ingleses como Hume, Jere-
mías Bentham o Stuart MilI, los ilustrados franceses como Rousseau o Mon-
tesquieu, o los ilustrados alemanes como Inmanuel Kant, Hegel, etc. Cada
tiempo va presentando y ofreciendo un perfil nuevo adecuado. Por otra parte,
aparecen los acontecimientos políticos, sociales, religiosos y económicos, que
van presentando a lo largo del «tiempo» y del «espacio» una nueva forma de
«relación», que concitan, precisamente, una nueva forma de observar y ver lo
que es la justicia, aunque se conservan no sólo las fuentes, sino los modos de
adoptar, comprender e interpretar un concepto que tuvo un significado com-
partido por los pueblos del contexto occidental.
El análisis antropológico nos traslada a los signos y los significados, a las
representaciones simbólicas compartidas. En este sentido, la justicia se repre-
sentaba en la antigüedad clásica bajo el aspecto de la diosa Temis considerada
dentro de los dioses mayores. En ese marco, «Temis o la justicia es hija del
cielo y de la Tierra; con una mano empuña la espada y con la otra sostiene una
balanza. Lleva los ojos cubiertos con una venda queriendo indicar que para ella
nada valen ni el rango, ni la calidad de las personas que vienen a someterse a
sus juicios; y se apoya sobre un león para significar que la justicia debe ser se-
cundada por la fuerza. Durante la edad de oro, la Tierra fue una morada predi-
lecta, pero el espanto que le causaron los crímenes que llenaron la edad de hie-
rro, obligáronla a refugiarse en el cielo y allí fue colocada en la parte del
zodíaco que llamamos la virgen. Astrea, hija de Temis, se toma muchas veces
por la misma diosa de la justicia y forma con su madre una sola y única divini-
dad»]. Observamos aquí cómo se reproduce un mito. Hay que señalar que mito
y leyenda forman parte consustantiva de los pueblos. En este caso hay q¡ue
acentuar la conexión de justicia con religión. En este sentido, hay que observar
que «las leyendas se presentan entonces como un sistema, más o menos cohe-
rente, de explicación del mundo» y hay que recordar que «la mayoría de las
veces, las leyendas pertenecen al dominio de la religión»2. El mundo griego re-
fuerza la representación de la justicia con la religión, de ahí los nuevos signos:
1) Mitos. 2) Ritos; los cuales son asumidos por el pueblo y por los individuos
en particular. El mundo griego no hace más que reforzar el planteamiento he-
breo de la justicia. Baste observar el Antiguo Testamento, donde «la justicia
por sí sola es suficiente para comprender el esquema completo del comporta-
miento prescrito por la divinidad»3. Sin embargo, en la Biblia aparecen distin-
tos tratamientos de la justicia sin que podamos apreciar un tratamiento siste-
mático de lo que conlleva en sÍ, asÍ, aparece diferente tratamiento según
estemos en el Pentateuco o en los libros proféticos. Esa situación difundida
nos lleva a entender la justicia desde diferentes modos ya que una cosa es la
1 J. HUMBERT (1997), Mitología griega y romana, Gustavo Gili, Barcelona.

2 Pierre GRIMAL (1991), La mitología griega, Paidós, Barcelona.
3 Edmond CAHN, «Justicia», en AA.VV., Enciclopedia Internacional de las Ciencias Sociales, Aguilar,
Madrid.
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misericordia, la benevolencia, la sumisión, la rectitud en general o la suma de

virtudes. Vemos, pues, que desde el mundo hebreo y después en el mundo
griego la justicia se va configurando con la religión y se va estableciendo una
forma de comprender y extender el alcance de la justicia en el ámbito indivi-
dual y en el plano colectivo. El mundo romano ha ido perfilando el modelo y
configurando una ritualidad específica al mundo de la justicia, al que hay que
unir nuevos elementos. Pero la representación de la justicia es análoga. Sin
embargo, en la representación iconográfica moderna la justicia está representa-
da por una mujer en pie o entronizada a veces con los ojos vendados, que tiene
en sus manos una balanza y una espada. Se hace una abstracción-concreción
de la virtud cardinal que representa la justicia.
El enfoque ético. En este plano hay que reseñar los saltos cualitativamente
significativos que aparecen en el mundo hebreo, concretamente la pedagogía
actuacional que presenta el mundo bíblico, la armonía, el orden social. En el
mundo helénico aparece una evolución significativa que va del mitos al logos.
Desde la interpretación del mundo natural hasta la consolidación explicativa
de ese mundo hay un gran trecho, donde las explicaciones se suceden, pero esa
idea de armonía aparece en los numéricos que son continuados por Platón. Sin
embargo, en esa construcción del alcance y significado de la justicia es preciso
recordar a los sofistas que han establecido el debate sobre la justicia y la ley,
donde tiene un peso específico Protágoras que habla de la justicia como supe-
ración del Estado Natural, Trasimaco que plantea la ley y el interés del más
fuerte, al igual que Antifonte que debate sobre el placer, el derecho y el igua-
lismo. Queda planteado desde los sofistas un nuevo modo de interpretar la rea-
lidad4 • Esta realidad es ofrecida, es presentada y enseñada por los depositarios
de los saberes en esos momentos, los sofistas. Sócrates personifica el actor en
el escenario público, según nos lo relata Platón entre otras obras en la Apología
a Sócrates o en el diálogo el Critón o el deber. En el personaje socrático están
perfilados los deberes y los derechos. Aparecen ya perfilados nuevos marcos
epistemológicos. Hasta aquí hay que señalar que además de lo que era y estaba
entendida la justicia aparecen otras dimensiones como eran la ley, el derecho y
el poder. Ello trae consigo que este marco se diferencie de otros y aparece la
justicia que comporta la adaptación a leyes creadas por los hombres y que lle-
van implícitos intereses; la equidad que vino a representar Ola observancia de la
ley natural; la rectitud, el ser consecuente con la propia ética. Hay, pues, una
nueva perspectiva que será completada por Platón en La República y más tarde
en Las leyes y sobre todo en Aristóteles en sus obras: Ética a Nicómaco y en
La Rétorica.
Ha sido el pensamiento filosófico quien fue dando corpus a la justicia y
ésta ha empezado a tener. nuevos significados. Así pues, arrancando desde el
mundo hebreo y, posteriormente, el ateniense ha sido el encuadre y definición
4 A. MESSER (1927), Filosofía antigua y medieval, Revista de Occidente, Madrid. También Johannes
HIRSCHBERGER (1971), Historia de la filosofía, tomo I, Herder, Barcelona. Igualmente G. FRAILE (1976),
Historia de la Filosofía, tomo I, BAC, Madrid.
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iniciada por los sofistas y continuadas básicamente por Platón que ha diseñado
un nuevo orden en La República y ha desplazado a los guardianes (los que po-
seían la fuerza) a los gobernantes que elaboran leyes. Aparece ahí una nueva
configuración interpretativa de la justicia situando una nueva naturaleza y un
nuevo origen a la justicia. En La República la justicia regula y equilibra a las
otras virtudes. En este sentido, hay una nueva significación social de la justi-
cia. A ese marco nuevo hay que añadir los planteamientos de Aristóteles que
en la Ética a Nicómaco, en La Política y en La Retórica configura y determina
el qué y el cómo de la justicia estableciendo su identidad como virtud, estable-
ciendo diferenciaciones y motivos cualitativamente diferenciados de la equi-
dad y también de la caridad. Posteriormente, los estoicos han recreado la for-
ma del deber y de la armonía frente a los epicúreos. En el mundo romano se ha
ido consolidando y Polibio nos narra cómo se ejercía, al igual que Cicerón nos
describe el alcance y el significado de las leyes. De hecho, en Roma, durante la
República, la fuente del derecho han sido las doce tablas, completadas por los
senadoconsultos, las leyes de los comicios curiales, los plesbiscitos y, especial-
mente, los edictos de los magistrados (pretores). Durante el imperio, el prínci-
pe promulgaba edictos, mandatos, decretos y rescriptos; el senado conservaba
ciertas prerrogativas. En lo civil administraban justicia ciertos magistrados
como pretores, ediles, curiales, censores, cónsules, cuestiones, o el gran pontí-
fice que aplicaban el derecho al lado de árbitros, jueces, senadores, etc. En el
procedimiento per formulam, que reemplazó el antiguo per legis actiones y
que subsistió durante el Imperio alIado de un nuevo procedimiento de citación
per libellos, el magistrado designaba el juez y fijaba la naturaleza del Derecho.
Durante el imperio, el príncipe que ostentaba la jurisdicción suprema -la ape-
lación- la confiaba a un magistrado o a un funcionario, los prefectos y gober-
nadores. En la justicia penal, los comicios delegaban sus atribuciones a los ma-
gistrados superiores o a los tribunales especiales que se convertían en
permanentes. En definitiva, en Roma se conforma la perspectiva nueva de la
justicia, como aplicación del derecho. En ese sentido, la justicia empieza a re-
ferirse a la aplicación del derecho, es decir, a tribunales, magistrados y conjun-
to de personas encargadas de aplicar las leyes y examinan la aplicación del de-
recho. San Agustín y la Patrística y la Escolástica van configurando un nuevo
modelo donde aparece la teología -la religión- donde la justicia es el atribu-
to de Dios, por el cual premia o castiga a cada uno según sus merecimientos y,
por otro lado, está el Derecho como conjunto normativo que rige la vida de una
sociedad. Posteriormente aparece Santo Tomás, es el que reestructura la pers-
pectiva aristotélica de la justicia y asÍ, en la Suma Teológica, nos afmna que
«la justicia subordina los actos de todas las virtudes al bien común», reestruc-
turando la taxonomía de Aristóteles que hablaba de justicia como virtud parti-
cular y de la justicia general-legal- o bien la justicia distributiva que es pro-
porcional a los métodos, y la justicia correctiva o curativa o conmutativa, como
nos afirma en La Política. En el Renacimiento, aparte de Hobbes, y de Ma-
quiavelo son significativos los planteamientos del pensamiento utópico, la re-
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forma y el planteamiento de los contrarreformadores que basándose en el De-

recho natural establecen una manera de entender la vida social y filosófica, en
concreto la escuela de Salamanca con Suárez y Victoria y otros iusnaturalistas,
a los que hay que unir el pensamiento racionalista con Descartes, Spinoza y
Leibniz; posteriormente, los empiristas y utilitaristas o siguiendo un orden de
presentación los ilustrados ingleses como Hume, Bentham o Stuart MilI, los
ilustrados alemanes como Kant, Hegel y el resto de los pensadores idealistas y
los ilustrados franceses con Rousseau y Montesquieu, entre otros. Posterior-
mente, el positivismo y el neopositivismo. En este sentido hay que reseñar un
peso específico a Kant y a los kantianos como Rudolf Stammler, a Bertrand de
Jouvenel y sobre todo a Kelsen. El positivismo ha tenido una influencia en la
orientación de la Escuela Histórica que se contrapone a la escuela de Derecho
natural. Igualmente hay que destacar a Marx y los marxismos por la interpreta-
ción específica que hacen de la justicia, que la consideran una simple máscara,
ya que el sistema capitalista es injusto y que pretende un equilibrio institucio-
nal.
En cuanto a la dimensión social hay que reseñar que hay una referencia
histórica con su utilización y con otras referencias que se convierten en facto-
res sustentadores de lo que denominamos justicia. Así con ese término se hace
referencia a lo divino, a lo humano, a lo privado y a lo público, a lo individual
y a lo colectivo, a los actos y a las situaciones; en definitiva, aparece como un
imaginario social operativo y que conlleva una patrimonialización del espacio
simbólico. La justicia es, pues, una construcción social tanto entendida desde
el ámbito subjetivo como desde el ámbito objetivo.
1.1. LA JUSTICIA COMO ENUNCIADO
Desde siempre la justicia es requerida, es buscada. Hay una apelación

constante e inevitable a la justicia y de la justicia. La justicia es un valor de uso
y de cambio en la sociedad que afecta y vincula permanentemente al indivi-
duo. En este sentido hay quien entiende la justicia como una idea o un imagi-
nario social con extensión en el seno del grupo. Sin duda alguna hay y conlle-
va ideas, pero hay algo más: la razón y la racionalidad.
En nuestro contexto occidental se ha ido construyendo una concepción de
la justicia desde unas connotaciones muy características que hacen referencia
a: 1) Relación. 2) Bien. 3) Orden. Esos tres referentes nos sirven para entender
la justicia como enunciado.
El término justicia procede del· sustantivo latino iustitiam e iustus, derivado
a su vez de ius (derecho), y «se halla emparentado en su raíz con voces como
ajustado, justillo, justificar, justipreciar... Es justo el hombre que concede a
cada uno sus derechos, lo que es debido, por ser lo que es en todos los órdenes.
En principio, todo ser humano presenta una condición personal» ... «Toda per-
sona necesita para subsistir biológicamente, cubrir ciertas necesidades... y,
19
para desarrollarse espiritualmente, debe contar con determinadas posibilida-

des». .. «tiene derecho a disponer de todo ello»5.
La dimensión personal de la justicia aparece clara, además acentuada por la
idea y la realidad de que la persona es un ser de encuentro con el «otro». Aquí
entra en juego el papel relacional, el individuo como ser relacional o en rela-
ción con los demás. La alteridad es una realidad inevitable e inexcusable para
el individuo, que presenta a su vez una dualidad incuestionable: su adentro, su
autoestima, su conciencia, que mide y calcula y siente y quiere y, por otra par-
te, el afuera, el hecho de estar volcado hacia los demás conlleva una pondera-
ción y una valoración de los otros. En este doble plano se inician y se desarro-
llan sus consideraciones sobre la justicia.
Pero, aparte de esa dimensión personal, está que el individuo vive, adopta
compromisos, tiene interés, vive con los demás. Hay una dimensión comunita-
ria inexcusable y permanente donde aparecen vínculos, deberes, obligaciones
y derechos. Aparece la vida en sociedad que se encuentra organizada y estruc-
turada en tomo a realizar la vida de la mejor manera posible para conseguir la
felicidad, el bienestar, en definitiva, el bien. El bien representa desde la orien-
tación aristotélica y sobre todo tomista el cenit de la vida social: el bien co-
mún6 • En este sentido, las acciones que asumen las leyes están encaminadas a
la consecución del bien común, que se convierte en la meta, en el objetivo y en
el fin de la propia sociedad.
Queda subsumida, de esta forma, la idea y la práctica del plano ideal y el
plano material, los intereses y los imaginarios. De esta forma aparece estructu-
rada la sociedad que funciona patrimonializando un espacio significativo y
conformando un orden social en donde el individuo tiene su lugar y donde éste
ha de desarrollar sus aspiraciones y su vida.
De este modo quedan integradas esas tres referencias que sirven al indivi-
duo para poder desarrollarse en la sociedad. Es más, el individuo se encuentra
socializado en esta configuración de la justicia, que opera consolidando su pro-
pio espacio existencial vinculando y dirimiendo su propia función.
Hay, dentro de esta perspectiva, de reducir la justicia a lo siguiente: a) Or-
den. b) Unidad. c) Paz. d) Seguridad. Lo abstracto y lo concreto se dan la
mano y, en este sentido, se nos ofrece un mundo muy hecho y determinado, y
puede llegar a extenderse una ideología de la justicia que englobe, precisa-
mente, una forma de entender y comprender la vida personal y colectiva. Si
así se entiende hay que cuestionarse qué lugares se establecen en la perspecti-
va de la justicia considerada de la forma dinámica y de la justicia entendida
en su forma estática.
Sin duda alguna, el paso cualitativo representado por Platón en La Repúbli-
ca y sobre todo en Las Leyes, que afirma el desplazamiento de los guardianes a
los políticos representa la sustitución del orden basado en la fuerza y en el do-
5 Gustavo VILLAPALOS y Alfonso LÓPEZ QUlNTÁNS (1998), El libro de los valores, Planeta, Barcelona.
6 Santo TOMÁS (1990), La Suma Teológica, BAC, Madrid.
20
minio por el orden basado en ellogos, en la razón y, así, en La República ya

nos anuncia que la justicia regula y equilibra a las otras virtudes.
Pero es aquí desde donde y desde cuando se entendió y se comprendió la
justicia desde una perspectiva personal. Es decir, la justicia desde cumplir su
función de restitución y de equiparación. La justicia es el resultado de que cada
elemento de la sociedad cumpla la tarea apropiada y encomendada, lo cual nos
traslada a estructura social y a poder. La justicia procesal conlleva esa configu-
ración social, que conlleva atribuir a la justicia un papel de armonía y de equi-
librio, que tiene su proyección en dos ideas-referencia: 1) La justicia como
aplicación imparcial de unas reglas establecidas. 2) La justicia como criterio
ideal conformado por un sistema de reglas. Esta consideración de reglas y res-
peto a las mismas nos aparece en Platón en su diálogo Critón\ pero tiene su
continuidad en el pensamiento romano, donde el derecho no tiene su funda-
mento último en nuestras ideas y razonamientos sino en la naturaleza humana,
que todos los hombres compartimos8 • Aquí radica la concepción naturalista del
derecho y de la justicia. Aparece el trasmundo de lo natural, de orden preesta-
blecido que orienta los anhelos del ser humano para su plena realización. Esta
consolidación natural ha tenido su construcción más decidida en la Edad Me-
dia, en ese período teocrático que reafirmó una manera de entender el mundo,
la creación, etc. Un orden social que se entiende como realización de un plan
como nos describe San Agustín en La Ciudad de Dios. Esta idea se fue confor-
mando a lo largo de toda la Edad Media y encuentra su plena descripción en
Santo Tomás. Es cierto que en el Renacimiento la consolidación aristotélica de
la ciencia, que era causalista y finalista, aparece cuestionada por la perspectiva
galileana (Galileo) o de Bacon, que rompen con aquella concepción y plantea
el ámbito modal en el saber; es el momento en que los mecanicistas y los geó-
metras nos ade!ltran en las otras formas del saber que tienen su concreción en
el racionalismo primero, luego con el empirismo, lo cual representó ciertas
rupturas con la idea de orden, de armonía y de equilibrio, ya que aparecieron
consolidadas formas de saber científico, por una parte, y el saber filosófico, el
saber poético y el saber popular o vulgar, por otra. En este contexto aparece
BIas Pascal que relaciona la justicia y la fuerza, donde afirma que «la justicia
está sujeta a discusión, la fuerza se reconoce enseguida y sin disputa. Por eso
no se puede dar fuerza a la justicia, porque la fuerza se opuso a la justicia di-
ciendo que era injusta, y que sólo ella era justa. Y así, al no poder lo~rar que lo
justo fuese fuerte, se ha hecho que lo que es fuerte fuese justO»9. El sostiene
que lo que es justo debe ser realizado y dice que «es justo que lo justo sea obe-
decido, es necesario que lo más fuerte sea obedecido. La justicia sin fuerza es
impotente; la fuerza sin la justicia es tiránica».
Nos encontramos con el momento en que se define la operatividad de la
justicia, qué es y cómo funciona. Se va construyendo la idea del orden social,
7 PLATÓN (1976), Diálogos, POITÚa, México.
8 CICERÓN (1973), De las leyes, EDAF, Madrid.
9 BIas PASCAL (1993), Pensamiento, RBA, De, Barcelona.
21
del bien común, de equilibrio. El poder y la sociedad se estructuran y es aquí

donde se relacionan dos magnitudes diferentes: la concepción ideática de la. ra-
zón de la justicia como construcción formalizada en la sociedad y, por otra par-
te, la instrumentalización del poder para realizar esa construcción: la fuerza, la
corriente del derecho natural estableció las bases de la legitimidad de la fuerza
para establecer los marcos coactivos en el cumplimiento de las leyes. Se rees-
tructura la combinación platónica de los guardianes y los políticos. En este
marco se cuestiona Tomás Moro, «¿qué justicia es la que autoriza que un noble
cualquiera, un orfebre, un usurero o cualquier otro que no hacen nada o hacen
cosas contrarias al Estado, puedan llevar una vida regalada sin mover un dedo
o en negocios sucios y sin responsabilidad? Entretanto, el criado, el cochero, el
artesano, el labriego andan metidos en trabajos que no aguantarían ni los ani-
males por lo duros y al mismo tiempo tan necesarios que sin ellos la república
se vendría abajo antes de un año. Apenas les llega para alimentarse malamente
y llevan una vida peor que la de las mismas bestias. Éstas, al menos no sopor-
tan trabajo tan continuo; aunque les den peor comida la soportan más fácil-
mente y además no tienen las preocupaciones del futuro ... ¿No es injusta una
sociedad que se vuelca con los llamados nobles, los manipuladores y los trafi-
cantes de cosas inútiles, aduladoras y perezosas? Por el contrario, deja en el ol-
vido a los labradores, los carboneros, los braceros, caballerizos, y obreros sin
cuyo trabajo no puede subsistir la república» ... 10. ¿Es éste el orden justo?
¿Dónde está la justicia natural? En este contexto, la contestación nos la ofrece
Aristóteles que afirma que «respecto de la justicia y la injusticia tenemos que
considerar a qué clase de acciones se refieren, y qué clase de término medio es
la justicia y de que extremos es término medio lo justo; y en este estudio segui-
remos el mismo método que en los precedentes. Pues bien, vemos que todos
están de acuerdo en llamar justicia a la disposición en virtud de la cual los
hombres practican lo que es justo, obran justamente y quieren lo justo. Para
proseguir que «lo justo es, pues, esto: lo proporcional y lo injusto, lo que va
contra lo proporcional»((. Es Aristóteles quien nos ofrece una interpretación de
la justicia relacionada directamente con la razón.
Individual y colectivamente se va construyendo una idea de justicia que va
perfilando un modo y estilo de interpretar y de vivir la vida, donde .a la idea
hay que unir un modo de realizarse, donde lo abstracto y lo concreto se dan la
mano y hay una conciencia o imaginario social donde lo justo y la justicia con-
lleva a entenderlo como el hecho de atenerse al recto orden las cosas. De esta
forma, la justicia se convierte en el elemento básico del orden social. Es más,
el orden social tiene y presenta una determinada justicia, que es socialmente
interiorizada en cada individuo a través de las distintas instituciones sociales y
que se presenta socialmente a la colectividad. Por ello ya sostenía Cicerón en
Sobre la República que la justicia era indispensable para gobernar. La armonía,
la paz y la concordia son reflejo de ese orden. El plantear el orden social nos
10 Tomás MORO (1984), Utopía, Alianza, Madrid.
)) ARISTÓTELES (1970), Ética a Nicómaco, Instituto de Estudios Políticos, Madrid.
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lleva a que cada individuo hace o posee su propio lugar en la sociedad. El or-
den nos da una armonía y, en consecuencia, la alteración del orden representa
conflicto, desviación, ruptura y, ello, conlleva alteración del statu quo, lo cual
plantea socialmente el problema del cambio.
Desde nuestro tiempo, del aquí y el ahora hay que cuestionamos sobre el or-
den y el cambio. ¿Cómo pueden ser enjuiciados? ¿Qué presentan uno y otro en la
sociedad? Pero, sobre todo, cómo interpretar el cambio. En ese sentido hay que
observar críticamente lo que significa la justicia y, sobre todo, la ideología de la
justicia o si se quiere las implicaciones ideológicas de la teoría de la justicia.
En ese marco de orden y cambio cabe preguntarse dónde y cómo se entien-
de el orden, su lugar, su ubicuidad, si hay un orden local, regional, estatal o
mundial. Pero, también, cuáles son las implicaciones del cambio. Tanto es así
que en nuestro tiempo se habla de la mundialización de la justicia, donde las
obligaciones-vinculaciones del individuo con su medio son de carácter supra-
nacional y ello conlleva una nueva reglamentación de las relaciones.
Parece que lo dinámico se impuso sobre lo estático en cuanto a la relación,
aunque se anuncia, de igual forma, una perspectiva estática del orden, ya que
la globalidad integra la diferencia, ya que hay un orden supra que obedece a un
orden global de las cosas.
El individuo ve, oye, observa que los derechos humanos son proclamados,
revividos y declarados como forma suprema de convivencia. Da la impresión
que ellos representan el nuevo camino de la unidad en la mundialización y de
unicidad en el mundo. Así, de esta forma se presentan los procesos sin que se-
pamos a ciencia cierta cómo, dónde, para qué y en qué consisten los elementos
de tal proceso.
Lo que sí parece claro es el nuevo referente de la mundialización: una nue-
va seguridad. La justicia entra en la configuración de nuevos bienes: el derecho
mundialmente reconocido. La perspectiva social/comunitaria de la justicia al-
canza nuevos rumbos y se van conformando nuevas concreciones de la justicia,
tanto ideal, como real, quedando otras vivencias y querencias que recibimos
del Derecho natural y del Derecho positivo para adentramos en los efectos del
utilitarismo, el pragmatismo y el instrumentalismo que son aplicaciones con-
cretas del mundo de la justicia.
El paso de lo justo a lo legal ha representado un vuelco sustantivo de la jus-
ticia. Ahora al ensancharse el plano de lo legal, rompiendo lo nacional para
abrirse a otros órdenes supranacionales conlleva también una alteración en lo
que se entiende por la sustantividad social de la justicia. La justicia entra en el
rumbo de establecer un proceso activo en la sociedad.
1.2. LA JUSTICIA COMO VIVENCIA SUBJETIVA
Ha sido Aristóteles quien ha establecido una diferenciación entre la dimen-

sión subjetiva o personal de la justicia y la perspectiva social de la misma. En
23
este marco de referencia es necesario revisar la actitud de observación que en

cada una de estas perspectivas aparecen. Así, dentro de la perspectiva indivi-
dual hemos tenido un patrimonio cultural perfectamente diseñado. Hay que te-
ner en cuenta que el individuo viene dotado de tres condiciones existencial-
mente determinadas: a) lo sensitivo; b) la parte intelectiva; c) la parte volitiva.
Sin duda, la sensación, la percepción, la imaginación, la asociación, la memo-
ria, la vida afectiva o el hábito le configura en una determinada forma de vivir
y de realizar su vida en el cosmos. El hombre tiene una autopercepción y unas
propiedades determinadas. Las facultades del espíritu, la autoconciencia, la
memoria y la voluntad, al lado del entendimiento con el uso de la razón y la
abstracción construye la representación del mundo que transmite a los demás a
través del lenguaje. En este sentido, el individuo tiene construido su mundo y
su idea de la justicia, de lo justo, y en ello conlleva una memoria del presente y
una memoria del absoluto. La voluntad completa ese círculo y manifiesta la
realidad del yo. La voluntad es la querencia o la resolución de la actuación de
un individuo, donde se pueden individualizar: la esencia de la voluntad, que
conlleva una memoria y una inteligencia, que busca el bien, un acto voluntario
que encierra un fin, una deliberación, una decisión y una ejecución y, por últi-
mo, esa voluntad sólo puede expresarse en el reino de la libertadl2.
Sin duda, para hablar de acto, para hablar de interiorización es preciso par-
tir de las condiciones de realización de la existencia dentro de ese marco, pero,
además, que se tenga en cuenta que el individuo es un ser con otros, donde se
individualiza el yo y el tú hasta el tú infinito, donde aparecen dos variables
nuevas a tener en cuenta: el conocimiento y la comunicación. Es ahí donde in-
dividualizamos el ser como presencia inteligible que sostiene Heidegger en su
Metafísicd 3 , el sujeto y el objeto y lo absoluto y lo relativo.
Asimismo, las dimensiones espirituales ~l ser espiritual del hombre que
sostiene Max Scheler en su libro El puesto del hombre en el cosmos-, el he-
cho de que el hombre sea considerado como un «animal simbólico» ---como
concibe Emst Cassirer en su Antropología filosófica- o la dimensión existen-
cial que conciben Kierkegaard o Heidegger -amplía la perspectiva de la con-
cepción, de la relación y de la consideración de esos procesos de interioriza-
ción, donde la justicia es presentada y ofrecida, desde esa óptica individual
como una virtud individual -aparte de social-o El individuo ha ido teniendo
su propia idea, su propia concreció~ de qué y de cómo entender la justicia.
Como meras referencias del pasado vamos a revisar el planteamiento que
describe Aristóteles en su Ética a Nicómaco donde empieza describiendo la
teoría del bien y de la felicidad, ya que el bien es el fin de todas las acciones
del hombre y el fin supremo del hombre a la felicidad. En esa consecución del
bien aparece una diversidad y una subordinación de los fines. Sin embargo,
hay una configuración muy significativa en la cual se afirma que «cada cual
12 Alberto CATURELLI (1977), Úlfilosofía, Gredos, Madrid.

13 M. HEIDEGGER (1956), Metafísica, De Nova, Buenos Aires.
24
juzga en general la felicidad por lo que es su vida», «al vulgo le basta ir en pos
de los placeres»; «el amor a la gloria es el patrimonio de las naturalezas supe-
riores, así como el amor a la virtud»14. Es decir, Aristóteles plantea la diferen-
ciación de los individuos y las diferentes posiciones vitales.
Al desarrollar la teoría de la virtud en el libro segundo del libro Ética a Ni-
cómaco establece la distinción de las virtudes en intelectuales y morales y ha-
bla de virtud y de hábito. Nos afirma que «la naturaleza sólo nos da disposicio-
nes; nosotros las convertimos en cualidades precisas y determinadas mediante
el empleo que hacemos de las mismas». Esta distinción es de capital significa-
ción para encardinar la justicia como virtud que presenta esa doble posibilidad
de actuación, ya que comporta una y otra, la parte intelectiva y la parte moral,
ya que los tres elementos principales en el alma son las pasiones, las facultades
y los hábitos. Por otra parte, sostiene que la virtud sólo puede aplicarse a los
actos voluntarios por lo que es preciso el planteamiento de la «fuerza» o de la
«ignorancia».
El libro quinto de su Ética a Nicómaco lo dedica a la «Teoría de la Justi-
cia» donde señala que para estudiar bien la justicia y la injusticia, es preciso
considerar tres cosas: a qué acciones se aplican, qué especie de medios tiene la
justicia, y cuáles son los extremos entre los que lo justo es un medio laudable.
«Todo el mundo está de acuerdo en llamar justicia a esa cualidad moral que
obliga a los hombres a predicar cosas justas, y que es causa de que se hagan y
de que se quieran hacer. La misma observación puede hacerse respecto a la in-
justicia; es la cualidad contraria»15. Facultad y conocimiento son dos requisitos
de los que se parte a la hora de individualizar la justicia, ya que se plasma la
oposición general de los contrarios y, en especial, de dos contrarios: lo justo y
lo injusto. La actuación, el acto, define un comportamiento que puede ser justo
o injusto y respecto a tal comportamiento se ha construido el proverbio que re-
coge Aristóteles. «Todas las virtudes se encuentran en el seno de la justicia».
En ese sentido, le otorga a la justicia el ser una virtud completa y acabada. En
definitiva, estudia y entiende la justicia como una parte de la virtud, aunque
presente los rasgos de ser una virtud especial. El plano relacional de la justicia
y lo justo señala rasgos de la justicia. Por ejemplo, la relación de la justicia y la
igualdad y lo injusto y lo desigual. Otra dimensión o «especie» de la justicia es
la vertiente social de relación con los ciudadanos: su papel «reparadora» y «re-
presiva». En este sentido señala «la no reciprocidad o el talión no puede ser la
regla de la justicia y aquí critica que «es doctrina de los pitagóricos, que han
definido lo justo diciendo de una manera absoluta: «que consiste en dar exacta-
mente a otro lo que se ha recibido». Pero el talión no conviene ni con la justicia
distributiva ni con la justicia reaparadora y represiva. Se insiste y se pretende
que el talión es la justicia de Radamanto: «sufrir lo mismo que se ha hecho, he
aquí la verdadera justicia»16.
14 ARISTÓTELES (1987), Ética a Nicómaco, Espasa Calpe, Madrid.
25
Las relaciones de la justicia con la legalidad y con la igualdad abren nuevos

mundos y nuevos sentidos a la justicia como tal y, en ese contexto, la justicia
se refiere sobre todo a los demás; ya no es pensamiento individual, de aquí una
diferencia entre ella y la virtud, con la que se confunde muchas veces. Sostiene
que la justicia de las acciones está de ordinario de acuerdo con la legalidad, por
lo que nos adentra en dos especies de justicia: la justicia distributiva, política y
social y la justicia legal y reparadora. También, en ese plano relacional, las re-
laciones de unos ciudadanos con otros son de dos especies: voluntarias e invo-
luntarias.
Al plantear la justicia distributiva o política, establecemos una relación im-
plícita con la igualdad. Justo e igual son, pues, las bases sobre las que se asien-
ta la justicia -él habla de cuatro términos que están entre sí en las relaciones
fijadas por los matemáticos.
Otra de las relaciones que establece Aristóteles es la distinción de lo natu-
ral, de lo permanente legal en la justicia social y en el Derecho civil y político
y completa la perspectiva de la justicia con otros términos, virtudes y situacio-
nes dignas de reseñar como son las refutaciones sobre lo que es la justicia y la
injusticia, la equidad y la imposibilidad de que sea uno realmente injusto para
consigo mismo.
Se perfila en Aristóteles la dimensión individual que se completa con la
perspectiva social en La Política y La Retórica. En definitiva, el pensamiento
griego nos describe ese marco dual de comprender y explicar la justicia y, en
ambas, quedan perfiladas dos formas de entender, de comprender la justicia. El
ámbito subjetivo está connotado por la comprensión de lo que es justo y ello
está en relación directa con las oportunidades que la vida presenta. Hay, pues,
un plano estrictamente volitivo, racional, calculado y hay otro que es coyuntu-
ral, posible y que la circunstancia vital nos presenta. De ahí la complejidad de
lo que es y representa el planteamiento justo. Esa dualidad ha estado presente a
lo largo del tiempo y ha confumado nuestro pensamiento occidental.
¿Cómo se vive la justicia en su dimensión subjetiva? El relativismo es la
contestación más definida, ya que la situación en que está el individuo presen-
ta unas realidades estructurales y coyunturales muy determinadas, en este sen-
tido baste observar el planteamiento que hace Aristóteles referente al suicidio,
aunque la sociedad -sostiene- tiene una razón en condenarlo: es un crimen
para con ella.
Otro de los pensadores que dejó una huella significativa en el estudio de la
justicia ha sido Santo Tomás que presenta veintitrés cuestiones que componen
el tratado de la justicia. Como punto significativo en el pensamiento de Santo
Tomás que continúa con el posicionamiento de Aristóteles, es que la justicia
ordena todas las relaciones personales. Se reafirma, pues, el planteamiento re-
lacional de la justicia.
En el pensamiento de Santo Tomás, al hablar de la justicia, plantea el tema
del derecho (ius), que es el objeto de la justicia. La justicia regula todas las re-
laciones interhumanas, en las cuales la norma es una cierta equidad o igualdad.
26
Plantea, pues, el derecho como objeto de la justicia, la justicia como virtud, la

injusticia y el juicio.
Al hablar de las partes de la justicia señala tipos de justicia y también la
restitución. Así como plantea los vicios contra la justicia distributiva y la acep-
ción de personas. Por otra parte, plantea los vicios de hecho, de palabra y en
los contratos de la justicia conmutativa y señala, de igual forma, los modos de
la injusticia, que pueden ser por transgresión y por omisión 17 • Es decir, señala
todo un corpus doctrinal sobre la justicia, aunque a nivel subjetivo parte de la
justicia como virtud, que es un hábito, o sea, una disposición permanente del
hombre para actuar, y esa acción tiene por objeto todo cuanto se refiere a las
relaciones interhumanas. Esas relaciones dilatan, de igual forma, lo que es la
injusticia.
La justicia modera -en el pensamiento de Santo Tomás- las relaciones
de persona a persona. Pero estas relaciones pueden darse de individuo a indi-
viduo, como personas privadas, y en tal caso tenemos la <<justicia» conmutati-
va. O bien de autoridad a súbditos, y entonces se tratará de <<justicia distributi-
va», o sea, de las relaciones entre comunidad e individuos. Reproducen, de
esta manera, el esquema aristotélico, y hay que destacar lo siguiente: la parte
subjetiva de la relación, que conlleva diferentes aplicaciones de lo que es y re-
presenta la justicia. La justicia conmutativa regula las relaciones entre perso-
nas y la justicia distributiva regula las funciones de los individuos dentro de la
sociedad.
En una y en otra, Santo Tomás plantea el tema de la restitución, donde res-
tituir no es otra cosa que volver a dar a uno la posesión o dominio de lo que le
pertenece. Es decir, nos encontramos con la idea compensadora, equilibrada e
igualitaria que pretende la justicia. Obviamente, Santo Tomás se recrea en los
actos, donde al individualizar el mismo lo convierte en un hecho que es sus-
ceptible de análisis y enfoque, y de ello se deduce la postura natural sobre el
mismo. Por ello que los actos ponen en evidencia la causa, el proceso y el fin
que nos legitiman en la acción emprendida o nos revocan esa acción en fun-
ción de la lesión del bien protegido. En ese contexto hay que situar quiénes son
los agentes de la justicia, quiénes son los actores en esta disputa /análisis de la
realidad, donde el hacer el bien y evitar el mal son las partes integrantes de la
justicia en cuanto lo consideran como algo debido al prójimo: es decir, aparece
el planteamiento de la virtud.
Es conveniente señalar que el tratado de la justicia de Santo Tomás se sitúa
en la obra tomista detrás del Tratado de la ley y al que le sigue un opúsculo so-
bre el gobierno de los príncipes. En definitiva, Santo Tomás nos adentra en los
esquemas-modelos descritos por Aristóteles y nos confirma la dimensión sub-
jetiva de la virtud y nos adentra en el plan social-relacional de la justicia, que
le configuran en ese plano social y público de lo que es y representa la justicia.
No conviene perder la idea subjetiva, ya que ésta como virtud y como idea
17 Santo TOMÁS (1992), Suma Teológica, BAC, Madrid.
27
va teniendo su propio espacio y, casi siempre, nos traslada al mundo imagina-

rio-ideático de la construcción social de la justicia donde quedan reflejadas
ideologías, modelos de esencias, repertorios subjetivos sobre el valor, etc. De
esta manera opera la justicia como vivencia subjetiva.
En definitiva, la justicia opera en el plano relacional, pero su referencia es
evidentemente axiológica y representa un valor de hecho, de uso y de cambio
en la sociedad y sirve para establecer identidades y diferencias sociales, ya que
presenta vinculaciones, obligaciones, deberes y derechos que se traducen en
actos del hombre.
1.3. LA OBJETIVIZACIÓN DE LA JUSTICIA: EL ORDEN SOCIAL
La justicia ha ido caminando desde su consideración subjetiva como virtud

a otra consideración más social, más pública; en definitiva más relacional.
Aquí en ese ámbito hay que destacar el aspecto conmutativo y sobre él los usos
y modos de comportamiento socialmente validados y legitimados desde la so-
ciedad y el poder. Hay un orden normativo y un orden axiológico. «Todas las
sociedades, con independencia de su virtud o de la falta de la virtud, han de
mantener una cierta cuota de orden social so riesgo de extinción» ... «lo que en
general se entiende por orden es la prevención de hostilidades internas» 18.
La justicia como tal opera en la sociedad atribuyendo valores normativos y
aplicándolos. Se trata de que se le dan valores a determinados objetos que se
convierten en referentes y en ámbitos significativos propios para los miembros
de esa sociedad. Los valores se consideran, pues, como principios y fines que
fundamentan y guían el comportamiento humano, tanto en su plano social
como en su plano individual. Los valores conllevan atribuir cualidades o pro-
piedades específicas a determinados objetos que se convierten en un bien so-
cialmente valorado.
Hay que señalar el gran tránsito o proceso de la justicia desde su ámbito
privado a su configuración social y pública. Hay en ello una patrimonializa-
ción del espacio simbólico que fundamenta el propio orden social. En este sen-
tido, la justicia es un valor, valor es lo que vale o tiene validez.
Es cierto que cada grupo social establece su propia escala de valores y en
cada sociedad aparecen múltiples relaciones, lo cual nos traslada al «uso» y al
«cambio» que conllevan los valores y, en este caso, el valor de la justicia. Hay
que tener en cuenta que los valores de cada grupo social se constituyen en lo
prototípico e ideosincrático, donde la «reciprocidad» y la «organización so-
cial» van parejas, conformando leyes, aupando intereses y presentando metas y
objetivos sociales como si se tratase de una ambición social. La vida social
aparece así circunscrita y consolidada. Toda sociedad --desde siempre- apa-
rece organizada y poseyendo y cultivando un tipo de valores y con un orden
18 Amitai ETZIONI (1999), La nueva regla de oro, Paidós, Barcelona.
28
normativo plenamente construido y hecho, donde el individuo presenta grados

de adaptación que el sistema trata de integrar. Baste observar el análisis que
nos ofrece Bronislaw Malinowski en Crimen y costumbre en la sociedad sal-
vaje, donde se nos presenta una forma de organizarse y de estructurarse social-
mente y donde en esa sociedad aparece el crimen y el castigo. Es decir, la nor-
ma y la sanción en ese tipo de sociedad, donde aparece el derecho represivo
frente a los nuevos tiempos que presenta el derecho restitutivo como un pilar
de realización de la libertad del individuo l9 •
Aquella sociedad primitiva tenía sus mitos, sus ritos y su mundo normativi-
zado, donde los comportamientos desidentes o desviantes eran reprimidos o
extinguidos de forma radical. Aquella fórmula ha sido superada en el tiempo
gracias a los procesos de endoculturación y aculturación que han servido re-
sortes racionalmente operativos que hicieron evolucionar la misma sociedad
hacia lo que podemos denominar con F. Tonnies y E. Durkheim derecho resti-
tutivo. Este derecho restitutivo tiene su fundamento en las posibilidades que
tiene el individuo para poder actuar. Aparece en este sentido, la libertad y la
responsabilidad. El individualismo y su libertad otorgó un peso específico al
acto humano y como consecuencia el individuo ha de responder socialmente
de sus actos.
No sólo se dan relaciones interpersonales, sino que aparecen nuevos mar-
cos de realización del individuo donde la interacción social es un hecho y don-
de aparece construyéndose socialmente también la sociedad masa o los com-
portamientos masivos.
Aquel imaginario social va ensanchándose y la justicia va abarcando y am-
pliando su significado originario, convirtiéndose en un valor socialmente asu-
mido y valorado.
La justicia ocupa un puesto importante y significativo dentro de la escala
de valores de una sociedad -escala de valores en el sentido que presentó Max
Scheler-, por lo que la justicia ha de tener en cuenta algunos de los siguientes
rasgos: 1) La durabilidad. En este sentido un valor es más importante en el sen-
tido de que lo que trasciende en el tiempo y deja de ser un elemento coyuntural
para ser un referente estructural en la sociedad. 2) La individualidad, en este
sentido la justicia es valiosa cuanto menos presenta una fragmentación. 3) La
profundidad en la satisfacción. 4) La relatividad y en ese sentido un valor es
tanto más alto cuanto menos relativo es.
Por todo ello la justicia ocupa un lugar prioritario en la sociedad ya que ha
sido un factor o elemento estructurante de esa sociedad y ella como «referen-
te», como «soporte» y como «fundamentación» configura un modelo social,
por lo que la justicia cumple una función prioritaria en la sociedad, puesto que
sostiene la estructura social, dirime los conflictos, acelera los estancamientos,
crea armonía y sirve de factor de equilibrio en la sociedad. Ahora bien, estas
funciones son más bien para mantener el statu quo que denunciaron los pensa-
19 Bronislaw MALINOWSKI (1982), Crimen y costumbre en La sociedad saLvaje, Ariel, Barcelona.
29
dores marxistas, ya que la justicia centra la atención de las personas porque

nos dan y presentan el plan sancionador en caso de desviación, configuran mo-
dos ideales de pensar y de actuar o de comportarse en una sociedad, por lo que
la justicia aparece como un medio de control social y de presión social. La jus-
ticia incide directamente en las personas para que se acomoden a las normas
vigentes o establecidas en una sociedad determinada, por lo que algunos la
atribuyen, como función de la justicia, el ser instrumento de cohesión social.
Al plantear la justicia de este modo, hay que señalar que opera de dos ma-
neras: a) Forma normativa, donde la sociedad se rige por leyes y por la aplica-
ción de esas leyes, donde la justicia se convierte de referente en actor de la
vida social. b) Forma axiológica, por lo que se establece un sistema de creen-
cias, donde la justicia es a su vez un valor vital, un valor material, un valor es-
piritual, un valor ético, un valor moral, un .valor espiritual y un valor estético.
Por supuesto, que dentro del laicismo operante huimos del valor religioso,
pero éste sobresale en cuanto a su naturaleza, su proceso y sus ritos.
La justicia ha ido configurándose socialmente y aparece como la definido-
ra del orden jurídico, por lo que colateralmente se han establecido otros valo-
res como la autoridad, el criterio, la integridad, la rectitud o la legalidad. La
justicia representa la función social que engendra el deber y permite el dere-
cho.
Todo este significado ha tenido un largo recorrido y del epitáfico «dar a
cada uno lo que es suyo» se abrió la aceptación de otros nuevos significados y
se configura como el «cemento de la sociedad», ya que por la nueva construc-
ción y por nuevos marcos que afecta la justicia adquiere nuevos significados.
Estos significados están en conjunción con los «sentidos» y las «direcciones»
de los actos, de las normas, así como de los valores que afectan a unos y a
otros.
En este último sentido se entiende no ya la <<justicia sustantiva», sino la
otra expresión que sitúa a la justicia como «proceso activo», que descubre la
posible agresión y otorga nuevas consideraciones a la injusticia, por lo que se
arbitran nuevos mecanismos de : a) prevención y b) de defensa.
No sólo era el orden social, ahora hay que resituar el término seguridad y
los nuevos marcos de la seguridad, donde ese proceso activo trata de entrar y
de configurar un nuevo espacio, ya que es en el espacio donde opera, ya que
éste se encuentra afectado por nuevos procesos.
Aquellas ideas de Ulpiano entendiendo la justicia como vo/untas o de Ci-
cerón como habitus animi han dado paso a las ideas formalistas, pragmatistas
y utilitaristas,. que han dado nuevo significado a la justicia, combinando su di-
mensión estática y dinámica.
La objetivización de la justicia es un hecho al plantear la aplicación de la
misma. Otra cosa son los elementos subjetivos que la practican y la subjetivi-
dad de la concepción y del uso que de la misma hagan los actores jurídicos.
Esa plasmación objetiva sirve para estructurar el orden social, ya que dentro de
la organización social la justicia cumple unas funciones. 1) Manifiestas, que
30
están plenamente reconocidas y legitimadas en la sociedad. 2) Latentes, donde

se le reservan una serie de valores a los «usos» y al «cambio» de esos valores
colaterales con la idea de justicia. Asimismo, aparecen funciones principales,
aquella es ejercida por los órganos jurisdiccionales y funciones secundarias
que hacen referencia a los resultados, a los efectos y a las consecuencias de las
acciones de la justicia.
Esta objetivización de la justicia aparece descrita en Platón, tanto en La Re-
pública como en Las Leyes, por lo que dimensión pública y social forma parte
de la con~epción que tenemos de la justicia, donde ésta es aplicada por unos
actores determinados y considerados de la sociedad. El papel de juzgar está re-
servado a unos agentes determinados de aquel orden social. El juez era como
el sacerdote. Ello quiere decir que desde la antigüedad se le otorgaba el papel
de garante del orden establecido. Así la gente era juzgada, véase sino el diálo-
go de Platón, el Critón ---o el deber-, donde se habla del «juicio» que tuvo
Sócrates. Ese juicio implica un resultado, que obliga, que vincula y que refuer-
za el orden social establecido.
Justicia y orden social se dan la mano y una y otro se necesitan mutuamen-
te, ya que representan elementos unidos del mismo sistema. En este sentido, la
justicia se convierte en un valor en sí, por lo que nos traslada a una relación
particular entre valor y actitud, donde hay que tener en cuenta la historia y la
experiencia, a la que hay que unir la realidad. Esa realidad presenta: un reflejo
del orden. Sus acciones proyectan hacia unos objetivos, metas y fines, lo cual
quiere decir que la justicia persigue un fin en sí misma y estructura su actua-
ción basándose en «motivos» --el plano causal- y en razones -plano mo-
dal-.
Todo ello nos lleva a que aquella concepción natural de la justicia aparece
modificada materialemente al establecer causas, fines y modos, lo cual nos
ofrece un sistema determinado.
Dejando atrás los juicios de valor, los fines últimos y el planteamiento na-
tural, hay otra dimensión a tener en cuenta al hablar de la objetivización de la
justicia, nos referimos a la necesidad ¿Cómo dirimir conflictos? ¿Quién esta-
blece algún tipo de consenso básico o elemental en una sociedad democrática
como la nuestra? Sin duda, institucionalmente el propio sistema operó creando
un modelo, donde la justicia ocupa un lugar preferente.
De momento no tratamos las aportaciones que se han escrito por los ilus-
trados ingleses, por los ilustrados alemanes y por los ilustrados franceses que
han reglado, racionalizado y establecido determinados marcos conceptuales e
interpretativos a la justicia, ya que la justicia ocupa como ratio, como razón y
como razonamiento. Hay una nueva configuración epistemológica y operativa,
que es como lo atendemos hoy en nuestro medio occidental.
31
Capítulo 2
SOCIEDAD Y JUSTICIA
La justicia representa la dimensión normativa de una sociedad. Conlleva el

pretender conservar el orden y la armonía que se le atribuye a la vida del grupo
social, donde tiene un lugar de privilegio la cultura, el plano axiológico; lo nor-
mativo y lo axiológico son los dos pilares sobre los que se asienta la sociedad y
la justicia representa la institución que da seguridades y fijeza a esa sociedad.
La cultura se nos presenta como un sistema de valores y normas, donde la
justicia conserva un lugar preferente, ya que sirve para conservar el equilibrio.
Ello quiere decir que la justicia ocupa un «espacio» simbólico significativo y
trascendente, tanto para los individuos como para el grupo social.
La justicia representa una constitución social, ya que siendo un imaginario
social le damos atribuciones, facultades, competencias y posibilidades, y entra
a formar parte del medio social y cultural donde vivimos. De este modo, inte-
gra las costumbres, las tradiciones, las leyes, las instituciones y los valores de
una sociedad.
A la justicia se le consideró como una de las cuatro virtudes cardinales, es
decir, virtudes consideradas fundamentales en el contexto de una determinada
cultura, considerándose a las demás como derivadas de ellas. Desde los grie-
gos, desde Platón concretamente, se ha considerado que estas cuatro virtudes
son la prudencia, la justicia, la fortaleza y la templanza que, junto al añadido
del cristianismo con sus virtudes teologales que son la fe, la esperanza y la ca-
ridad, componen el marco axiológico y cultural que ha definido a nuestro Occi-
dente. El término virtud hace alusión a cierta eficacia o aptitud real para actuar.
Desde la perspectiva ética y moral, la virtud ha sido considerada como una dis-
posición innata o adquirida para realizar el bien. ¿Dónde se sitúa el bien? Sin
duda, aparecen multitud de respuestas; sin embargo, desde Aristóteles, la vir-
tud se sitúa en el justo medio, que luego fue trasladado al mundo romano y
cristiano, y se habló de in medio virtus, el estoicismo primaba determinadas ac-
ciones por lo que la virtud está en el mérito de una acción; el pragmatismo y el
utilitarismo plantean la praxis, el placer, el éxito, lo útil. Los formalistas, ba-
sándose en Kant, plantean el interés general y no el interés propio o egoísta.
Aparte de ser considerada virtud cardinal, adquiere la justicia la considera-
ción de ser la institución que reconoce el derecho de los demás. Designa,
33
igualmente, la institución de Derecho positivo, que exige dar a cada uno lo que
le corresponde, que es la justicia distributiva, así como regular la correcta rela-
ción entre derechos y obligaciones manteniendo el principio de igualdad, es
decir, la justicia conmutativa.
Dentro de la perspectiva institucional, que venimos apuntando, desde Mon-
tesquieu, la justicia como poder institucional de hacer respetar el derecho ha
sido considerada como un poder necesario e independiente del resto de los po-
deres institucionales: el poder legislativo y el poder ejecutivo. En definitiva,
aparece la justicia presentando una imagen propia, un espacio definido, un sta-
tus y un rol específico en la sociedad.
Es preciso realzar el alcance y el significado de la justicia en su dimensión
relacional y de ubicuidad. Desde el ámbito relacional hay que observar que re-
lación tiene con el poder, con el derecho, con el individuo, con la libertad, con
la fuerza, etc., y su ubicuidad nos traslada a ese espacio simbólico, que tiene
un peso específico a la hora de establecer sus límites y su propia identidad.
Los tres términos iustitiam, iustum y ius nos presentan a su vez: 1) La acti-
vidad; 2) el ideal; 3) y la fundamentación; todo ello conllevando en sí la mez-
cla de ideal y de interés, de función y status, de consideración y de definición.
Aparece todo mezclado, lo personal y lo social y dentro de éste el institucional
por lo que hay que hablar de formas, conllevando ello ideas vulgares y cultiva-
das sobre la armonía, el orden al que unir rectitud, lo recto, lo bien dirigido y a
ello someten las conductas y los actos cotidianos. En este sentido apreciamos
un salto cualitativo de la justicia a lo jurídico, donde se entiende por norma
toda regla de conducta de observancia obligatoria que hay que distinguir de la
simple regla técnica que es aquella que prescribe los medios idóneos para el
logro de un fin. Es cierto que aparecen en este horizonte distintos tipos de nor-
mas como son las normas o reglas éticas y morales, las sociales y, por supues-
to, las jurídicas, que presentan un rasgo característico, pues son las reglas o
normas que reglan y ordenan las conductas desde el Estado a través de los po-
deres del Estado: ejecutivo y legislativo, donde el judicial aplica la ley.
Es obvio que se ensancha aquel plano relacional y aparecen el Estado, la
configuración del Estado y el poder. La justicia, de esta forma, entra dentro de
nuevas coordenadas que desde Platón y Aristóteles ha tenido sus cultivadores,
pero, desde Montesquieu se conforma otra perspectiva de la justicia constru-
yéndose su propio aspecto objetivo donde el derecho es el elemento sustantivo
por excelencia. Por ello hay que hablar de fenómenos jurídicos y de sociología
jurídica, donde se aprecia la idealicidad del derecho, la normatividad del dere-
cho y la facticidad del derech020 • La idealicidad del derecho nos pone en rela-
ción los ámbitos gnoseológicos y epistemológicos del derecho, su plano cogni-
tivo, es decir, la idea de valores y de normas, por supuesto, el valor de la
justicia. Los otros ámbitos o marcos de análisis, la normatividad del derecho
nos referencia las normas, la dogmática jurídica y, por último, la facticidad del
20 Manfred REHBINDER (1981), Sociología del derecho, Pirámide, Madrid.
34
LA JUSTICIA
derecho nos señala cómo es la práctica jurídica y cómo es la vida de los gru-
pos. Estos dos ámbitos, la normatividad y la facticidad, se refieren a la aplica-
bilidad de la justicia. .
Aquel plano relacional condiciona y determina lo que debemos entender
por justicia en nuestro tiempo, básicamente dos elementos relacionales: el po-
der y el Derecho. El poder, como elemento sustantivo, conllev~ capacidad físi-
ca, legal, moral y jurídica de actuar, o también ejercicio de una autoridad de tipo
personal o representativo que condiciona al resto. Es evidente que ese elemento
referencial actúa formalmente como institución que ejerce la autoridad; la nue-
va consideración de la justicia hay que buscarla en las bases en que se asienta el
Estado liberal de Derecho: la supremacía de la ley o principio de legalidad, la
división de poder, la institucionalización de la administración, el reconocimien-
to formal de unos determinados derechos, el pluralismo ideológico o político
informativo, etc. Pues bien, entre esos pilares que se asienta el denominado Es-
tado de Derecho, está la institucionalización. Derecho e institucionalización ad-
quieren nuevas dimensiones con el Estado moderno. Sin duda~ el poder es uno
de los temas centrales de la filosofía política y de la ciencia política y que ad-
quiere un peso específico cuando se estudia la soberanía. Durante la Edad Me-
dia la disputa entre el poder temporal y el poder espiritual intenta resolverse en-
tre la autoritas, el poder del emperador y la potestas, el poder del Papa.
A partir del Renacimiento comienzan a desarrollarse las teorías del poder
absoluto, siendo Marsilio de Padua quien, en el siglo XIV, desarrolla por prime-
ra vez la noción de poder autónomo perteneciente al Estado e independiente de
cualquier otra instancia. Es evidente que el Estado como tal representa una
construcción social, así, el Estado es la sociedad organizada que comparte un
territorio común, una población y una forma de organización con su gobierno y
unas instituciones que controlan a los habitantes de ese territorio. Pero, ¿qué
tipo de contrato une a los habitantes de un Estado? Aparece aquí uno de los
problemas que desde la filosofía y ciencia política más se ha debatido: es qué
tipo de relación, qué clase de contrato o qué tipo de vínculo une a la población
y qué tipo de relación tienen los pobladores y sus dirigentes. Para Hobbes, este
vínculo es el temor a una situación de conflicto y que va generalizada, ante la
cual la razón impone un pacto entre los miembros de un determinado grupo y
el establecimiento de relaciones de dominio y sumisión. De hecho, el Leviatan
representa esa entrega21 • Rousseau señala en El Contrato Social que tal contra-
to tiene su razón de ser en la conservación, la protección y la prosperidad de
sus miembros 22 • Sin embargo, es a Hegel a quien se le considera el gran teórico
del Estado, definiendo éste como la más grande encamación objetiva de la con-
ciencia sociaF3. Con el paso del tiempo y la consolidación del Estado laboral de
derecho aparecen las convalidaciones de la democracia donde la naturaleza del
pacto por el que se sostiene el Estado está regulada por las elecciones libres y
21 T. HOBBES (1990), Las señas de Leviatán, FCE, México.
22 J. J. ROUSSEAU (1982), El contrato social, Espasa Calpe, Madrid.
23 HEGEL (1989), Lecciones de filosofía de la historia, PPV, Barcelona.
35
el sufragio universal, que conlleva, a su vez, una problemática específica como

es el equilibrio entre la representatividad de los ciudadanos y la eficacia de los
poderes públicos, la relación con los recursos económicos, qué tipo de econo-
mía, el mantenimiento de la integridad de la comunidad, el tema de la propia
identidad, etc. Es cierto que aparece una larga tradición aquella configuración
del poder elaborado por Marsilio de Padua, donde encontramos desarrollada
más tarde por Maquiavelo y por lean Bodin, que atribuyen al Estado el derecho
de coerción y de disposición de bienes de los particulares. En el siglo XVIII, el
problema más tratado será el de los límites del poder del soberano, en este sen-
tido hay que situar los escritos de Rousseau y de Locke que tratan de proteger
al individuo de las eventuales arbitrariedades del poder mediante un reforza-
miento de los lazos sociales y un potenciamiento de las instituciones democrá-
ticas, que ha tenido su culminación en Montesquieu en El espíritu de las leyes.
El otro elemento relacional de la justicia es el derecho que representa el
conjunto de leyes y reglas sobre el comportamiento de los individuos. Posible-
mente los dos textos por autonomasia que nuclean el planteamiento y proble-
mática que encierran las leyes los encontramos en Las Leyes de Platón y en La
Política de Aristóteles. Quedan allí planteadas las problemáticas específicas
que tiene y presenta el derecho, así aparece la fundamentación del derecho; en
este sentido, aparece en aquella antigüedad y, posteriormente en la Edad Me-
dia la idea de que las leyes de derecho positivo se fundan en ese derecho natu-
ral, eterno, inmutable y necesario. La configuración de derecho natural se con-
virtió en referencia y sustentanción del derecho durante largo tiempo,
convirtiéndose en la base o el fundamento necesario, eterno e inmutable, en el
orden cósmico, en la voluntad divina, o en la razón humana y sobre él se conti-
núan otras reglamentaciones. Baste observar el planteamiento platónico o aris-
totélico. Así, durante la antigüedad se consideraba este Derecho natural como
la participación de la comunidad humana en el orden divino del universo, don-
de la norma suprema o más elevada de la vida era vivir conforme a la naturale-
za. Esta misma perspectiva apareció cuando se hablaba en la ciencia de las le-
yes de la naturaleza. Sin embargo, ello ya representó cierta problemática, por
ejemplo cuando los sofistas defendían el derecho del más fuerte, porque la na-
turaleza había creado seres desiguales, así, los estoicos, por el contrario, consi-
deraban la razón como la esencia del orden cósmico, defendían la igualdad en-
tre los hombres por naturaleza, ya que en todos los hombres, por su naturaleza
racional, se manifiesta la ley eterna de la razón. En el siglo II es Caio, el jurista
romano, quien habla de derecho natural como ius gentium (derecho de gentes),
que viene a ser el conjunto universal de principios reconocidos por toda la hu-
manidad por ser dictados por la razón natural. Sin embargo, estamos en el seno
de la desigualdad pese al principio, en este sentido baste observar la esclavitud.
Posteriormente, aquellos principios del derecho natural encuentran otras justi-
ficaciones, así, se sostiene en la Edad Media que la ley natural está inscrita en
el «corazón» de los hombres como una especie de fuerza innata o tendencia
puesta ahí por Dios. Para Santo Tomás, la ley natural es una participación en la
36
LA JUSTICIA
ley divina y eterna contenida en la mente de Dios. En la época moderna, el de-

recho natural se convierte en una disciplina racional indispensable para el or-
denamiento de las relaciones humanas, pero independientemente del orden
cósmico y de la acción de Dios. Para Rugo Grocio, el derecho natural se dedu-
ce necesariamente de los principios mismos de la naturaleza humana, yexisti-
ría incluso en la hipótesis de que Dios no se ocupase de los asuntos humanos.
Grocio lo define como la orden de la recta razón que indica la cualidad moral
necesaria de una acción en función del acuerdo o desacuerdo de ella con la
misma naturaleza racional. Con Hobbes se produce un cambio significativo,
pues se trata de entender el derecho natural como el dictamen de la recta razón
humana susceptible de equivocarse, lo cual hace del derecho natural una mera
técnica racional de las relaciones humanas, que mide la eficacia de las leyes en
función de su utilidad. El pensamiento de la escuela de Salamanca, Victoria y
Suárez tratan de establecer la fundamentación en una síntesis de cierta razón
pero fundamentada en un orden cósmico. Aparte del tema de derecho natural,
hay otros focos que han representado ámbitos conflictivos y problemáticos
como ha sido la concepción del Derecho positivo basado en la moral, así apa-
rece en la edad moderna en Christian Thomasius, para quien la moral pertene-
ce a la esfera privada de la interioridad y lo jurídico a la exterioridad y a las
obligaciones de los hombres entre sí.
Posteriormente, Kant distingue entre legalidad y moralidad. La legalidad es
el mero acuerdo o desacuerdo externo de una acción humana con la ley y en la
moralidad, la acción está internamente determinada <? no por el imperativo cate-
górico. La norma moral es la sola ley racional, debiéndose observar de ella las
leyes de Derecho positivo. Otra de las controversias afirma que el Derecho po-
sitivo se basa en la fuerza, o sea, en una realidad histórica políticamente organi-
zada. Se trata de la fuerza constructiva de la ley que garantiza su cumplimiento.
Para Hegel, la eticidad culmina en el Estado que es la verdadera realización his-
tórica del derecho y de la libertad. Otra de las controversias que presenta esta
relación con el derecho es entender el Derecho positivo como simple técnica
social, un instrumento para alcanzar determinados objetivos, que basa su vali-
dez en la eficacia para garantizar el orden social, tal es la posición de las teorías
formalistas del Derecho entre los que se encuentra H. Kelsen, que define el de-
recho como la técnica social específica de un ordenamiento coercitivo.
2.1. SOCIEDAD Y PERSONALIDAD: LA CULTURA
Estamos revisando las diferentes respuestas que se han ido produciendo.

Hemos asistido a la evolución y configuración de lo que ha representado la jus-
ticia en su planteamiento cognitivo y gnoseológico. Pero, para poder acercar-
nos a este tema con toda su extensión hay que observar cómo opera el modo, la
sociedad, ya que el individuo nace y se desarrolla en ese medio, que profesa,
comparte y transmite unos valores, unos usos, unas costumbres, unas tradicio-
37
nes, unas leyes ... , en definitiva, hay una cultura específica que legitima y con-
valida los actos de los individuos. La cultura aparece como un sistema de nor-
mas y valores, donde tienen cabida las instituciones sociales que son elemen-
tos mediales, estructurales y procesan en la defensa y en la transmisión de la
cultura.
Aparte de la biología aparecen otros rasgos que englobamos bajo el epígra-
fe de cultura y, uno y otro son los que definen y determinan el cómo y el qué en
la vida del individuo y de las repercusiones que esa relación conlleva en la vida
del grupo ciertamente, la cultura presenta rasgos determinados y vincula a los
miembros a través de una especie de integración cultural que unifica, uniformi-
za e iguala la vida de los individuos. Esta perspectiva en la actualidad y con re-
ferencia a la justicia esa estructuración tiene su configuración con los Estados,
por lo que plantea problemas sobre la identidad al hablar de nación o de expre-
siones supraestatales, lo cual representa una diferencia con relación al qué y al
cómo opera la justicia.
Asimismo, se producen en la cultura y su relación con los grupos manifes-
taciones de aceptación y rechazo con relación a las normas y valores existentes
y profesados. Aparece el conflicto, bien manifiesto, bien latente. Nos referi-
mos a los movimientos tanto contraculturales como a los movimientos subcul-
turales, que representan un enfrentamiento con las pautas, los valores y las nor-
mas que rigen en una determinada sociedad.
Hay que señalar que al acercarnos a la cultura hay que tener en cuenta su
vertiente real, de cultural real, y su vertiente de cultura ideal. Una y otra están
en la organización social. Una de las manifestaciones que trató de situar la jus-
ticia y el Derecho desde una neutralidad, que mayor consistencia pretendió lle-
var adelante ha sido el formalismo que ha recibido fuertes críticas por un mo-
vimiento de análisis cultural que se centra su crítica 'al formalismo, al
neutralismo y al objetivismo. Este movimiento -Critical Legal Studies- tie-
ne su desarrollo en Harvard y en otras universidades americanas e inglesas. A
nivel teórico se ha vuelto a plantear la disyuntiva de lo formal y lo material.
Pero, sea como sea, en nuestro medio se viene consolidando una forma de
ser y observar qué es y qué representa la justicia, su configuración material y
formal, donde la institucionalización representa un signo evidente en la socie-
dad. Ya Weber resaltaba el papel significativo de las instituciones judiciales y
el de los profesionales concernidos24 • Aparece un peso determinante como or-
ganización y como legitimación.
La cultura enmarca, condiciona y determina la realización de los comporta-
mientos individuales. Para ello se basa en las instituciones sociales que son
instancias formativas de la conducta y, en consecuencia, realizan la socializa-
ción, donde se transmite a los miembros del grupo símbolos y patrimonio sim-
bólico que sirve para unificar y uniformizar a los miembros. La socialización
como tal puede ser anticipada, primaria o secundaria y continua, así como tam-
24 Max WEBER (1982), Economía y sociedad, FCE, México.
38
LA JUSTICIA
bién resocialización. Ese proceso de interiorización de normas y valores, sien-

do continua marca el rumbo y el orden social. La reacción del individuo, sus
grados de asimilación, de configuración responden a cuestiones de necesidad,
mérito, importancia social. Hay que destacar que el análisis sobre la interiori-
zación de la justicia pasa por el peso que se le otorga a las instituciones socia-
les, a la idea de pacto, acuerdo y contrato, por el sentido de la equidad y nece-
sidad, ya que son condicionantes las relaciones en el grupo y los papeles de los
actores.
Una de las corrientes de la teoría sociológica que más incide en el análisis
de la justicia son las de elección racional y las teorías del intercambio. Los estu-
dios llevados a cabo reflejan que los juicios sobre justicia/injusticia suelen ex-
presar un compromiso entre varias reglas, en especial mérito y necesidad, com-
promiso que se ve afectado por el tipo de recursos en juego, su escasez, su
abstracción, su importancia social, etc. Igualmente, estos compromisos reflejan
la presencia, en el actor, de dos procesos de evaluación de la situación que son
la comparación inmediata con el otro y el nivel de aspiración, comparaciones
interiorizadas. Por supuesto, el juicio de la justicia comporta dos capítulos inter-
dependientes, garantizar cada uno su parte justa y permitir el buen funciona-
miento del grupo. Esto, por supuesto, cuando hablamos de justicia distributiva.
En esos procesos de socialización se le transmite al individuo, a través de
las instituciones sociales, la valoración del papel que representa. De este
modo, la justicia puede significar el valor fundamental sobre el que se basa la
idea del derecho, junto con la eficacia y la seguridad del derecho. El derecho,
desde ese perfil objetivo se connota con el orden jurídico, es decir, la ordena-
ción abstracta de responsabilidad general de las relaciones sociales en un de-
terminado grupo de hombres o sociedad fijada de forma permanente. Regula
relaciones sociales típicas y fija un marco de comportamiento de los miembros
de una sociedad, en definitiva, determina su deber. Marca el plano normativo-
coactivo de una sociedad determinada, ya que presenta el plano sancionador.
Sin embargo, el derecho necesita poder para ejercer esta obligatoriedad.
Esta obligatoriedad se encuentra legitimada por la socied'ad de una forma im-
plícita, se da por supuesto que las leyes tengan ese carácter y esa naturaleza,
por lo que las leyes se fundamentan y explicitan. Pero ello es una construcción
social por la que la sociedad pervive. Y, además, de forma explícita, donde la
propia ley delimita los efectos y las consecuencias en caso de incumplimiento.
El derecho, en este sentido, cumple dos grandes objetivos: 1) Por una parte, es-
tablece una paz jurídica. 2) En segundo lugar, como consecuencia del primer
objetivo aparece la seguridad jurídica.
En definitiva, se consolida la dimensión real, simbólica e imaginaria del
derecho que sirve de soporte a la justicia, que se convierte en el núcleo de aten-
ción del Orden Social. Ese derecho que puede ser público o privado reside en
el Estado. ¿Dónde está la sociedad? En la relación Estado-sociedad se confor-
ma el derecho como elemento estructurador y la justicia como meta última.
Por ello, cuando en esa relación se debate sobre la entidad de cada una de estas
39
variables se abre una crisis general. Porque, además, todas ellas están concate-
nadas.
Desde la perspectiva de la socialización, se da la circunstancia de que hay
un reconocimiento formal y material de cada uno de ellos, donde están asumi-
dos: a) los papeles. b) la autoimagen, con todo ello, aparecen las expectativas y
los objetivos.
Al operar con el entramado institucional-racional se crea la función-reaRi-
dad de la persona jurídica frente a la persona física, por lo que hay una cons-
trucción de actores y escenarios, donde los papeles y los status están plena-
mente definidos. De ahí que la socialización se ha realizado mediante el rol y
el status, donde la justicia representa un papel en la sociedad, que se presenta
en forma positiva por las funciones que representa.
Lo lógico, desde la armonía, es que los comportamientos se adecúen con
los roles y, precisamente, el rol de la justicia está en dirimir conflictos y liti-
gios, por lo que la paz y la seguridad se han convertido en fines-medios de la
sociedad racionalmente estructurada y consolidada, por lo que aparece la "ra-
cionalidad legal"25.
En ese tratamiento lógico aparecen status y roles, unos adscritos, que son los
que dan seguridad y fijeza a la justicia y otros adquiridos. El problema se acentúa
cuando aparece la inconsistencia del status o del rol. Al plantear el tema de la
justicia se pone la duda cuando la «racionalidad» rompe con los sentires de la so-
ciedad. Aquí hay una dualidad digna de reseñar: ¿justicia popular? 0, tal vez
¿justicia aséptica, avalorativa? Una y otra son posibles, aunque se acuda a discur-
sos «técnicos» y de «servicio», ya que ellos se deslegitiman ante el pueblo. Será
la justicia del Estado, pero puede no ser la justicia de la sociedad. Por todo ello,
la resolución de conflictos no debieran ser los consensos básicos y fundamenta-
les, que sirven para cohexionar a una sociedad. Sin duda alguna, para llegar a
ello se requiere una preparación adecuada para el rol, por lo que una inadecuada
preparación para el rol rompe con la idea y con la praxis de la justicia.
Nuestra sociedad ha hecho su entrega a la racionalidad, que emplea razona-
mientos en base a unas ratios, que se convierten en núcleos temáticos de la jus-
ticia. Por lo que es preciso evitar el conflicto de los roles sobre la justicia, ya
que ello nos traslada a la falta o carencia de identidad.
Cinco son las instituciones que nos ofrecen una idea sobre la justicia: en
primer lugar, la familia, que ha sido la gran depositaria de la educación o so-
cialización primaria. La familia transmite rasgos fundamentales sobre orden
social, jerarquía social, identidad personal y quien ejerce el poder y la autori-
dad. Con independencia del miedo / temor que pueda transmitir lo cierto es
que nos transmite quién tiene la autoridad, el poder y cuáles son los procedi-
mientos. A esos conocimientos referenciales hay que unir otros analógicos y el
individuo en el seno de una familia identifica el bien frente al mal, lo justo y lo
injusto, su sitio y el sitio de los otros.
25 Max WEBER (1982), Economía y Sociedad, FCE, México.
40
LA JUSTICIA
Otra institución social es la religión que nos ha legado la identidad del de-
ber unido a la trascendencia. La obediencia, el derecho y el deber; la ética y la
moral; todo ello ha sido objetivo de la religión y nos es servida y presentada de
forma directa o indirecta en nuestro mundo laico donde cada quien puede pre-
sentarse como ateo, agnóstico o creyente. Es que hay otro signo de socializa-
ción más significativo: lo sacral frente a lo profano, que es donde adquiere un
peso específico la religión.
La educación y la cultura medial son otra institución social cada vez más
en alza, ya que socializan a edades más tempranas en el caso de la educación
reglada, pero hay una socialización más continuada a través de la cultura me-
dial o mediática26 , que adquieren un peso específico en nuestro tiempo. La edu-
cación y la cultura mediática perfilan, definen, transmiten y crean permanente-
mente los valores de uso y cambio en la sociedad a través de la
profesionalización de la transmisión, donde el receptor se convierte en destina-
tario o beneficiario y aquella transmisión se convierte en servicio público.
Otra instancia formativa son las instituciones económicas que abarcan des-
de el lugar de trabajo hasta el recreo y el ocio y tiempo libre. Estas institucio-
nes corroboran, ayudan y auxilian a la creación y recreación de valores, trasla-
dándonos a interiorizaciones, que, incluso siendo muy circunstanciales, nos
sitúan ante problemáticas específicas de la realidad social, que alteran, pertur-
ban o simplemente nos plantean el cambio social, por lo que aquella paz y se-
guridad pueden verse alteradas de múltiples formas, sea directa o indirecta, por
acción o por omisión.
Otra de las instituciones sociales son las instituciones políticas o del poder
y entre ellas, está la justicia misma, la cual transmite un producto y de ello se
tiene tanto su propia proyección como su reflejo, además de la imagen.
Todas estas instituciones sociales legitimadas por la sociedad nos adentran
en los valores sociales de uso y de cambio en la sociedad.
2.2. ORDEN Y VALOR: EL ORDEN SOCIAL
Toda sociedad está estructurada y opera de acuerdo a un patrimonio simbó-

lico común, donde se aprecia que comparten idénticos significados. Es más, su
identidad se plasma y se consigue, precisamente, por compartir esos significa-
dos, por lo que es la propia sociedad quien incluye o integra y excluye en base
al seguimiento o apartamiento del sistema normativo.
En la sociedad tradicional el sistema punitivo en caso de ruptura era regre-
sivo y los vínculos eran de carácter primario, de ahí que estaba perfectamente
definido lo que era la pertenencia en la sociedad moderna, que da más funda-
mentación a la libertad y al individualismo de camino hacia el modelo contrac-
26 Vicente GONZÁLEZ RADío (1997), La Sociedad mediática, Univ. La Coruña.
41
tual por el cual los vínculos se establecen atendiendo a más variables que la
pertenencia.
Sin embargo, en uno y otro sistema hay un orden social y cada uno de estos
sistemas tenía y tiene en vigor, precisamente, mecanismos que se producen
para mantener lo que podemos denominar «control social», entendido éste
como: «todos los medios y procesos mediante los cuales un grupo o una socie-
dad asegura la conformidad de sus miembros con sus expectativas»27.
Ahora bien, ¿cómo opera el grupo para mantener ese orden social? Básica-
mente a través de: 1) La socialización. 2) La presión social. 3) Determinantes
situacionales del comportamiento. Es que la sociedad se encuentra organizada,
donde hay individuos y grupos. Se entiende por grupo cuando un número de
personas comparten algunas pautas organizadas de interacción recurrente o,
también, cuando un número de personas determinado comparten juntas la con-
ciencia de ser miembros y de interacción. La sociedad y la organización social
operan otorgando valores y normas al individuo. De ahí que aparezcan grupos,
que puedan ser de pertenencia y de no pertenencia. Ambos, incluso excluyén-
dose, caben y perviven en una misma sociedad. Por lo que en la sociedad apre-
ciamos «distancia social», incluso dentro de los grupos, nos encontramos con
estereotipos. Un estereotipo es una imagen de otro grupo o categoría de perso-
nas compartida por el grupo. Los estereotipos pueden ser positivos o negativos,
pero en ambos casos refuerzan lo que es la identidad y lo que es la exclusión.
Otra tipología de grupos son los primarios, que a su vez pueden ser informales,
personales, íntimos y totales, y otro tipo de grupo es el secundario, que pueden
ser dentro de él de distintas formas como formales, impersonales, fragmenta-
rios o utilitarios.
Todos estos grupos y asociaciones tienen cabida en la sociedad que asume
e integra a todos sus miembros, donde se estructura socialmente hablando la
disidencia, la discrepancia y el conflicto, donde aparecen mecanismos para re-
conducir la situación hacia el consenso. Los individuos y los grupos y asocia-
ciones se adaptan, ya que se parte de que la sociedad tiene un orden dentro del
cual la gente interactúa. Hay que destacar que la disciplina de una sociedad
descansa en una red de roles de acuerdo con los cuales cada persona acepta
ciertos deberes hacia los demás y exige ciertos derechos de ellos. Se confmna
de esta forma la actual sociedad contractualista, pero todo ello dentro del orden
social impuesto por una sociedad que comporta factores de unidad subjetivos,
objetivos y formales, que representan identidad -no simple identificación-,
pertenencia, procedencia y referencia, que conlleven a compartir lo propio. De
ahí que a la hora de hablar de la justicia uno de los rasgos más fuertes es el uso
del derecho propio. La dialéctica propio /ajeno produce ruptura con el propio
sistema al quedar roto el rasgo de la identidad y la pertenencia. Por ello, la
simbolización del espacio físico es un rasgo distintivo de la unicidad del siste-
ma, donde la justicia y el Derecho son mecanismos e instrumentos.
21 Paul B. HORTON y Cheter L. HUNT (1986), Sociología, Macgraw-Hill, Madrid.
42
LA JUSTICIA
Señalábamos el peso específico de la socialización, ya que a través del pro-

ceso de interiorización modela nuestras costumbres, deseos y hábitos. Por la
socialización se interiorizan las normas y los valores, con lo que se produce la
respuesta a la pertenencia y a la referencia, por lo que hay una socialización si-
milar y se comparte un mismo mundo simbólico. Hay y se espera que haya
conformidad en las expectativas, por lo que, aparte de un conocimiento com-
partido hay la pertenencia.
Desde la socialización se ejerce, pues, un control social, tanto en los conte-
nidos, en los límites y continentes como en los soportes o transmisiones, ya
que pueden instruir o enseñar, habiendo una gran diferencia en ese marco.
Otro medio de ejercer el control social es a través de la presión social, que
puede ser directa o indirecta, mediata o inmediata, próxima o remota. Desde el
estado de opinión hasta el hecho de estar concernido, afectado, etc. La relación
individuo-grupo se encuentra afectada directamente y, en consecuencia, apare-
cen unas tipologías de respuestas muy determinadas. La presión social puede
ser unidireccional o multidireccional y puede ser a su vez pública o privada, in-
dividual y colectiva.
. Aparte hay que considerar los controles formales y los controles informa-
les, tanto de los grupos primarios como de los grupos secundarios. En este sen-
tido, hay que valorar el tipo de sociedad, si estamos en la sociedad primitiva o
en la sociedad industrial avanzada. Igualmente hay que plantear el lenguaje
como control.
Con independencia de la socialización y de la presión social hay que valo-
rar «las determinantes situaciones del comportamiento». En este sentido, hay
que valorar la situación particular de las personas desviadas y los que se en-
cuentran afectados directamente por la administración de justicia, que abarca a
una gama cada vez más amplia y de la que nadie puede librarse. La justicia
afecta, influye y opera socialmente a través de las distintas tipologías regladas
que desde el derecho operan.
La leyes la línea divisoria entre los que se conforman y los que no se con-
forman y, en consecuencia, se desvían28 • Hay que recordar que la desviación es
siempre por definición, un acto se vuelve desviante cuando se define como tal.
Becker señala que la desviación no es una cualidad del acto que la persona co-
mete, sino más bien una consecuencia de la aplicación que otros hacen de re-
glas y sanciones al infractor. El desviante es alguien al que esta etiqueta le ha
sido aplicada con éxito; el comportamiento desviado es el de las personas así
calificadas. La desviación es cualquier comportamiento definido como una va-
loración de las normas de un grupo o sociedad.
Hay que significar que dentro de un grupo y, por supuesto, dentro de la so-
ciedad, aparece la desviación aprobada y la desviación desaprobada, así como
la desviación relativa y la desviación absoluta, la desviación ideal y la desvia-
ción real, e, igualmente, aparecen las pautas de observancia, que son pautas
28 Vicente GONZÁLEZ RADío (1997), Sociología Criminal, Tórculo, Santiago.
43
mediante las cuales las personas ceden a sus deseos sin desafiar abiertamente a
las mayorías. En realidad, sólo cuando existe una pauta de violación que es re-
conocida y sancionada por el grupo al que uno pertenece nos encontramos ante
una pauta de inobservancia. Las pautas de inobservancia son una forma semi-
institucionalizada de comportamiento desviante. De hecho, la tolerancia de al-
guna desviación, con la amenaza implícita del retiro de este privilegio y que
realmente hace cumplir las reglas, funciona para mantener el control social.
Tenemos que tener en cuenta que la desviación es adaptativa, ya que la des-
viación es, al mismo tiempo, una amenaza a la estabilidad social y una forma
de protección. En este sentido, una sociedad puede operar eficazmente sólo si
hay orden predictibilidad en la vida social; se puede saber, dentro de determi-
nados límites, qué comportamiento esperar, por lo que el comportamiento des-
viado puede representar una amenaza para el orden social.
La conducta conformista se puede presentar de forma general como un
modo de resolver problemas, pero, a su vez, la conducta conformista puede ser
un modo de crear problemas, de ahí que socialmente hablando el comporta-
miento desviante es una forma de adoptar una cultura al cambio social. De me-
cho, la conducta desviante de una generación puede llegar a ser la norma de la
siguiente.
En definitiva, estamos ante el orden social entendido como sistema que es
operativo en la sociedad y tiene plenamente integrados los movimientos de los
individuos, pero dentro de ese orden, que implican ley y orden, hay una estruc-
tura y una consolidación de unos papeles o roles y status. Es decir, el concepto
del orden social se refiere a la totalidad de las relaciones humanas y a la cultu-
ra de cualquier área o tiempo determinado, donde todo está integrado, siendo
homologable este concepto con el de cohesión social.
Tres teorías han nucleado el estudio del orden social en nuestro tiempo: 1)
las teorías utilitaristas, que plantean que va en interés de todos los individuos
el mantener el orden social, sobre todo en las sociedades complejas en las que
la división del trabajo es grande y las personas dependen unas de otras. Como
consecuencia de este planteamiento aparecen las teorías del intercambio. 2) Un
segundo enfoque o perspectiva teórica del orden social se manifiesta en las teo-
rías culturales, que resaltan el papel de las normas y los valores compartidos,
donde podemos encontrar los estudios del conflicto y los planteamientos con-
traculturales y subculturales. 3) El enfoque del poder o de la ciencia política
que tiene en cuenta el planteamiento institucional, el poder, la soberanía, la fa-
cultad, la competencia, la atribución.
Todas estas teorías tienen en cuenta las variables significativas: valor, nor-
ma, interacción social y comportamiento. Sobre ellas se establece el marco de
actuación y de adecuación. ¿Qué papel tiene la justicia? Sin duda, en los dos
planos: en el ámbito interno o personal y en el ámbito social la justicia como
virtud tiene un peso específico, ya que dimensiona el valor de la persona en
cuanto tal.
Pero, además, el plano .público y de orden es capital, ya que el derecho es-
44
LA JUSTICIA
tablece y plantea la reglamentación normativa de la sociedad y regla en su do-

ble vertiente: pública y privada. Aquí radica la legitimación y la fundamenta-
ción social de la actuación y de la adecuación. La justicia subsume el hecho a
la norma, pero ésta ha de estar en conjunción con todo el sistema normativo,
por lo que la norma ha de encuadrarse socialmente dentro de la normalidad
normativa. En cuanto a la excepcionaliad hay que ver la legitimación, la causa,
el fin y el modo.
El derecho se convierte en el elemento de sustentación de la vida normativa
de un grupo social estableciendo el marco y tipificando las acciones, los efec-
tos, los resultados y las consecuencias. La justicia como institución refrenda y
reformula la aplicabilidad del Derecho a y en una sociedad determinada. Sólo
desde la normalidad es posible observar y practicar la normatividad de una so-
ciedad, por lo que la excepcionalidad y la no normalidad producen ciertos pro-
blemas para identificar lo justo y la justicia. El orden social es el resultado, por
lo que la justicia tiene que aplicar la normativa normal de la sociedad (las le-
yes) para que haya unos resultados acorde con los canales y pautas de compor-
tamiento que se registra en la sociedad. Sin embargo, el cambio puede produ-
cirse desde las mismas leyes, de ahí el papel pedagógico del Derecho y la
aplicabilidad didáctica de la justicia.
El derecho es el elemento sustentador de la justicia y los elementos de re-
ferencia son las normas y los valores, que son integrados, asumidos y segui-
dos en la sociedad. La justicia como institución representa la seguridad de esa
dual perspectiva-elemento de sustentación y elemento de referencia en una
sociedad.
Úunicamente así, de forma institucional y procesalmente puede, y ha de
operar en la sociedad, puesto que sólo así representa una instancia del orden
social, aunque este papel ha sido criticado por los detractores del sistema so-
cial. En definitiva, la justicia para representar su papel tiene que ubicarse so-
cialmente como una institución social con un papel determinado socialmente:
que sea la instancia que dirima los conflictos en el seno del grupo social.
2.3. RACIONALIDAD Y CONSTRUCCIÓN SOCIAL
La racionalidad nos conecta con una estructura intelectual que nos sirve
para construir discursos y argumentos. En ese planteamiento podemos diferen-
ciar tres ámbitos propios: las ratias o motivos desde los cuales partimos o que
nuclean el argumento, el razonamiento que es el enlazamiento lógico de los ar-
gumentos y la raciOlialidad que nos sitúa en la unicidad de la exposición. Otra
cosa es la razón.
Sin duda, conectado con la racionalidad hay marcos referenciales y susten-
tadores, que sirven de sostén o base para su concrección. De esta forma nos en-
contramos con la verdad-pensamiento filosófico y realidad -pensamiento
científico-. En una y en otra nos situamos en el mundo de la abstracción. La
45
racionalidad se nos presenta en el mundo de la inteligencia y de la abstracción,

aunque se referencie o se sustancie en ámbitos concretos. En resumen, aparece
la mente-principio.
Aparte de eso, hay que valorar el cómo lo expresamos y aquí aparece el
modo de hacer, donde hay que destacar el lenguaje como soporte, ya que sirve
para comunicar y unir o separar. En definitiva, hacemos uso del lenguaje. El
lenguaje es beligerante socialmente, ya que nos introduce en el conocimiento y
en la coparticipación de significados.
La racionalidad aparece como un «hecho» y como un «destino», ya que or-
dena la convivencia y la estructura. Aparece la racionalidad ideológica29 elle la
que habla Max Weber, es decir, la racionalidad da sentido. Esa racionalidad ide-
ológica presenta al menos unos marcos determinados: 1) Se describen y marcan
unos objetivos; 2) otra se circunscribe a unos medios. 3) y una tercera sería la
facticidad, la cual describe los hechos. Sería por tanto una racionalidad política,
una racionalidad económica y una racionalidad simbólica o cultural. En conclu-
sión, la racionalidad opera socialmente persuadiendo y convenciendo.
Por supuesto, que desde el lenguaje aparecen los modos expresivos que van
desde la verborrea, el barroquismo, la demagogia, el formalismo o el raciona-
lismo técnico. La estructuración de la racionalidad es un hecho constante y
permanente en la sociedad, ya que es un mecanismo que, utilizando una lógica,
sirve para el conocimiento y la comunicación.
Sin duda, la construcción del pensamiento y del discurso conlleva una lógi-
ca y una sistemática, donde aparecen valores, conocimientos, facultades y ¡pre-
tensiones. En definitiva, la racionalidad nos envuelve y nos concita en el reino
del pensamiento y de la abstracción, aunque nos refiramos a ámbitos concre-
tos.
Es evidente que hay reducciones significativas de la racionalidad al sujeto
emisor en el sentido de ser racional y que realiza en su comunicación una ac-
ción racional, sin embargo, esta perspectiva nos sitúa en una diferenciación
que encierra múltiples variables, se trata de la diferenciación entre lo racional
y lo irracional.
En este mismo sentir también se estableció una concreción de la racionali-
zación para indicar el conjunto de las medidas técnicas y de organización para
aumentar la efectividad. Reducir la justicia a la racionalización de la aplica-
ción de la leyes sencillamente restringir el campo y las alternativas de la justi-
cia en el mundo de hoy. En este sentido, aparece la atribución de razones legí-
timamente aplicadas a un hecho. Se trata de la justicia legal.
De hecho, la racionalización ha querido significar en nuestro medio la atri-
bución de razones socialmente aceptables a la conducta propia del caso, omi-
tiendo las otras razones. Aparece de esta forma la parcialidad como evidencia
del hecho global.
Es preciso ensanchar este marco interpretativo como ha sostenido Max
46
LA JUSTICIA
Weber, ya que entendía por racionalidad el ténnino que designa el pensamien-

to y la acción consistentes según las reglas del saber lógico y empírico, donde
se persiguen objetivos coherentes, que se sustentan en sí y que se alcanzan con
los medios más apropiados.
La convicción de que la racionalidad constituye la característica distintiva
de los seres humanos ha sido un tema central de la filosofía. Weber ha clasifi-
cado cualquier acción en cuatro tipos: 1) De «propósitos racionales», la acción
en la que los medios se han escogido correctamente para alcanzar los fines.
2) De «valor racional» en que la acción se adecúa a pautas valorativas cons-
cientes. 3) «afectiva». 4) «tradicional»; estos dos últimos tipos se consideran
desviaciones de la acción racional.
Aparece, pues, un marco interpretativo significativo que ha tenido un largo
cultivo. Sin embargo, desde las ciencias sociales en general, y del pensamiento
sociológico en particular, se ha consolidado el uso del ténnino racionalidad en
dos sentidos: a) por una parte, los metodólogos han argüido la necesidad de ex-
plicar la acción humana situándose en el contexto de las razones, motivos y ex-
periencias del actor, y han llamado a esto «la asunción de la racionalidad»30. En
este mismo contexto es cuando los objetivos, medios disponibles y limitacio-
nes de la conducta del actor pueden especificarse de forma precisa. De esta
forma, se expresa la acción racional de los actores. b) Otros teóricos sociales,
en concreto los teóricos de la Escuela de Frankfurt como Herbert Marcuse o
J. Habermas rechazan las afirmaciones de la racionalidad de las modernas for-
mas organizativas, sosteniendo, por el contrario, que reflejan dominio y aliena-
ción, y así sostiene Marcuse: «El aparato defrauda su mismo propósito si éste
consiste en crear una existencia humana basada en una naturaleza humanizada.
y si no es su propósito, su racionalidad resulta aún más sospechosa»31. Por su
parte, Habermas especificó la naturaleza de una sociedad auténticamente ra-
cional al afirmar que sólo la comunicación total y libre entre iguales produce
pensamiento racional. Por consiguiente, la racionalidad depende más en este
caso de la forma de una sociedad ideal y no se concibe como la fuerza motora
hacia la consecución de ese fin 32 .
El problema de la racionalidad instrumental es más evidente y, en conse-
cuencia, más formalizado. Sin embargo, hay que establecer una diferencia en-
tre la verdad de las creencias y su racionalidad, que se refiere a los argumen-
tos sobre los que se basan. Y qué decir del formalismo jurídico y judicial a la
hora de confrrmar una idea de justicia. En ese sentido, aparecen manifestacio-
nes de todo tipo, ya que las creencias que son coherentes, no contradictorias y
compatibles con la experiencia, se dice que son racionales, por lo que es irra-
cional tener creencias que se sabe que son falsas, incoherentes y contradicto-
rias.
30 Q. GIBSON (1974), La lógica de la investigación social, Tecnos, Madrid.

31 Herbert MARCUSE (1969), El hombre unidimensional, Seix Barral, Barcelona.
32 J. HABERMAS (1987), Teoría de la acción comunicativa, Taurus, Madrid. También Teoría y praxis
(1974), Ed. Sudamericana, Buenos Aires.
47
¿Qué ocurre con la justicia y su relación con la racionalidad? ¿Se trata de

una racionalidad limitada? Esta racionalidad limitada se utiliza en el análisis
del proceso de toma de decisiones y de acuerdo con las organizaciones que
avalan y comprenden aquellas decisiones. Por supuesto, la organización judi-
cial opera como una organización, lo cual conlleva a que se ponga énfasis en
las restricciones que pesan sobre las decisiones racionales u optimizadoras. En
este sentido la decisión es limitada en relación con la norma y el hecho.
Hay otra distinción significativa: se trata de la racionalidad técnica, que
hace referencia a la limitación y al uso de una forma de aplicación específica y
determinada, que se sitúa en un discurso determinado, y la racionalidad políti-
ca e ideológica.
A lo largo de la exposición de la racionalidad nos vamos planteando los
problemas concretos que presenta la justicia, sin embargo, desde el plantea-
miento de la racionalidad conviene volver a los significados de la racionaliza-
ción donde encontramos el uso que de esta expresión realiza Pareto para refe-
rirse al uso de explicaciones ajenas para justificar acciones. Sin embargo, Max
Weber lo entendía para referirse a la variedad de procesos relacionados por los
cuales todo aspecto de la acción humana estaba sometida al cálculo, medición
y control.
Circunscribiéndonos al ámbito jurídico la racionalización en Weber entra-
ñaba la erosión de la legislación ad hoc y la jurisprudencia arbitraria por un ra-
zonamiento legal deductivo sobre la base de leyes universales. Es decir, nos
encontramos con un proceso y un resultado y una racionalidad instrumentali-
zada.
Este marco estuvo vigente y altamente debatido a lo largo del tiempo, don-
de las corrientes naturalistas y hermenéuticas han sobrevivido al lado de las
corrientes positivistas y neopositivistas, que han condicionado permanente-
mente el desarrollo y el planteamiento de la racionalidad jurídica. Tal es así
que en nuestro tiempo aparecen posiciones y posturas que pretenden reinter-
pretar la racionalidad, aunque se parte de que se trata de una construcción so-
cial. En este sentido podemos señalar el planteamiento descrito por Robert No-
zick, que parte, precisamente, de «cómo hacer cosas con principios», donde
estructura las funciones intelectuales, interpersonales y personales, estable-
ciendo unos «mecanismos teleológicos» y una «utilidad simbólica»33. Con ello
se entra en otro de los temas más serios y preocupantes ante la construcción
social, se trata de la decisión, el valor decisional, ya que acarrea consecuencias
y fines.
Razones, objetivos cognitivos, reglas de la racionalidad, creencias y sesgos
delimitan el alcance y el significado de la racionalidad, que se convierte en
«racionalidad instrumental», que pone en evidencia «preferencias racionales».
El caso es que judicialmente, debido al proceso abierto en cada caso es necesa-
rio la adopción de decisiones, que traen unos resultados, por lo que es inevita-
JJ Robert NOZICK (1995), La naturaleza de la racionalidad, Paid6s, Barcelona.
48
LA JUSTICIA
ble esta situación. Sin embargo, ello, debido a que estamos ante lo que es la
toma de «decisiones lineales» y delimitadas haya que observar la relatividad
de su alcance frente a la perspectiva absoluta.
Lo jurídico, pues, entra en lo racionalmente construido con relación a fines
y a medios, no pudiendo extralimitarse ni el continente ni el contenido, ya que
ambos deben estar perfectamente delimitados. Es más, ello representa que hay
un ajuste perfecto a la normatividad vigente.
Es preciso pues revisar el alcance de la justicia, de su soporte, el Derecho y
de la aplicación institucional-formal del hecho a la norma, ya que ello nos si-
túa ante lo que es la realidad presentada-ofrecida de la justicia en una sociedad.
Hay que señalar que la linealidad del Derecho y de la aplicación de la justi-
cia nos delimita la validez, la eficacia y la realidad de lo que es y representa la
justicia y el Derecho.
Asimismo, nos sitúa ante los nuevos planteamientos de lo que es seguro, de
lo que es probable y de lo que es real en una sociedad determinada. De esta
forma queda al descubierto el peso específico de la justicia, su alcance y, sobre
todo, ya que nos ofrece una construcción social vinculante y determinada de la
sociedad y que engloba a sus miembros.
Se ha puesto en evidencia en esta descripción las limitaciones sobre la
verdad y realidad, lo cual afecta directamente al sentido de la justicia y de lo
justo.
49
Capítulo 3
LA JUSTICIA COMO REFERENCIA
Desde nuestro contexto occidental la justicia nos envuelve y, en cualquier

sociedad, comprendemos una ordenación y la aplicación de normas y de leyes,
así como unos comportamientos, que se asientan en la justicia y en la normati-
vidad de la ley, es decir, en la justicia en su vertiente pública y social. En este
sentido, desde las dos concepciones la justicia opera y toma cuerpo simbólico,
imaginario y real.
La justicia aparece como una referencia apelativa de creencia y uso, de po-
sibilidad y medio. Por todo ello representa una papel apelativo, ya que es invo-
cada, anunciada, en acción y en ejecución. No sólo es lo justo, sino que es la
aplicabilidad de lo justo en su dimensión social.
Al plantear ese ámbito referencial, la justicia aparece a lo largo de la histo-
ria como definiendo espacios y realizando caracterizaciones, que representan
un orden determinado y una conjunción propia en la sociedad. De ahí que el
ideal y la dimensión real de la justicia tuviese una plasmación y una configura-
ción, por lo que aparece una historia y una historiografía determinada de cómo
funciona.
Esa dimensión o perspectiva social configuró una manera de entender y
comprender la justicia, de esta forma, la justicia adquirió validez en el ámbito
público, integra lo individual y lo común y está en relación con el poder y con el
orden, donde aparecen decisiones realizables, estableciendo: a) una medición;
b) y sobre todo estableciendo la diferencia, la imposición y el dominio se han
convertido en referentes del público de la justicia. La contraposición quedaba
eclipsada al plano privado, con las pretensiones y alternativas sobre lo justo.
El poder impositivo manifestaba su propio espacio implicando una domi-
nación sobre individuos, doblegándoles sus voluntades dentro del plano social.
Dentro de la historiografía se ha ido configurando el discurso de la justicia
como poder, que englobaba a otro discurso instrumentalizado desde el poder,
se trata del discurso del bien común.
Dentro de las referencias propias del discurso de la justicia en el ámbito
público hay que hablar de la integración de fines y de medios y las acciones
entran en ese nuevo proceso que configura y determina un orden social, lo cual
genera unas consecuencias inmediatas y que se consignan como referencias
51
permanentes34 • Aquí aparecen los actores de ese orden social, el discurso y el

escenario. Queda cosificado el papel y la representación en el ámbito subjetivo
y en el ámbito objetivo. La justificación del bien común se convierte en un sig-
no discursivo del orden social.
Dentro de la referencia historiográfica aparece la presentación de la justicia
como una necesidad que coordina actos, voluntades y creencias, definiendo la
culpabilidad objetiva en caso de ruptura o rupturas.
Se observan dos tipos de discursos sobre la historiografía de la justicia, por
una parte, los discursos explicativos y los discursos justificativos. En ambos
aparecen el planteamiento de acto-comportamiento objetivo individual y la in-
tegración dentro de un orden social que engloba y comprende las relaciones de
poder. Hay que destacar que se pone al descubierto la relación causal, que inci-
de en el plano individual y en el plano colectivo y social.
Coetáneo a este encuadre y enfoque se desarrolló el planteamiento ideoló-
gico de la justicia, que pone de manifiesto las bases, los medios y los fines del
orden social que imperan en una sociedad. Se establece una triple relación en-
tre moral, cultura y derecho.
Como una relación colateral al planteamiento ideológico y aunque sea de
su propia naturaleza ideológica aparece el pensamiento utópico, que represen-
ta a la justicia como el medio para alcanzar un orden armónico e ideal que con-
duzca al bien, la estabilidad, etc., proyectan la posibilidad de conseguir unos
valores supremos, unas finalidades, una representacióñ siempre que la norma-
tividad ayude a confirmar ese escenario adecuado.
Sin embargo, sea como sea la justicia, la justicia que tenemos aparece
como referente para la actuación subjetiva y para la actuación objetiva, ya que
establece una motivación, una adecuación de unos principios y un asentamien-
to en los mismos y un bien común y un servicio público que quiere reflejar
todo un espacio propio, donde la imparcialidad parece ser el lema y el camino.
Los aditamentos o añadidos de la justicia son inevitables, ya que a nivel
conceptual no hubo una definición unívoca sino que se trató de presentar desde
la virtud hasta medio estructurante del poder con la división de poderes. En el
lenguaje ordinario aparece la justicia como la igualdad en el sentido de equi-
dad. La justicia viene a ser la equidad referida a las conductas y a las relacio-
nes normativas.
La justicia dentro de la historiografía puede aparecer como: 1) Condición,
ya que nos describe el medio donde se desarrolla de acuerdo con unas caracte-
rísticas propias. 2) Pero, además, como principio, por lo que aparece la com-
prensión relativa de lo que entendemos por justicia. La justicia establece Ulna
relación entre la totalidad y las partes y a la inversa. Desde el pensamiento
griego, la justicia fue concebida como característica de un todo bien ordenado.
Tal como venimos describiendo aparece en esa historiografía una manera
sustantiva de la justicia, que hace hincapié en su consideración de instrumento
34 Santo TOMÁS, Suma teológica, BAC, Madrid.
52
supremo del orden social, frente a la perspectiva accidental o adjetiva de ese

orden. Este enfoque dual conlleva, igualmente, un doble planteamiento racio-
nal y de racionalidad. Y la justicia, como condición, tiene en ese enfoque uno
de los temas nucleares de su propia definición, aplicación, etc.
Como principio o como fundamento sobresale la configuración y alcance
del denominado «derecho justo», lo cual desemboca en la operatividad de esos
principios que se determinan en lo que son las leyes -las leyes desde el poder,
otra cosa son las normas sociales que operan en la sociedad, aunque todo que-
de englobado al entender como fuentes del derecho, la ley, la costumbre y los
principios generales del derecho-. De esta manera se configura la idea del de-
recho como punto de referencia unitario de los principios. En este sentido, hay
que pensar que entre los fines del derecho «se encuentra la consecución y el
mantenimiento de la paz jurídica y la realización de la justicia. AlIado de estos
componentes de la idea del Derecho en ocasiones se menciona un tercero, la
oportunidad, pero hay que decir que la oportunidad caracteriza sólo la usual re-
ferencia de todas la regulaciones jurídicas a (algún) fin, pero no un fin «últi-
mo»35. No obstante, la paz jurídica y la justicia son los fines últimos del dere-
cho. Sin embargo, hay que situar bien el término justicia, que tiene un
significado polisémico, pero, cuando predica el derecho positivo se entiende
como la decisión concreta, especialmente de la sentencia judicial, de la ley
concreta y del ordenamiento jurídico en su conjunto. Pero hay otras connota-
ciones que aparecen en la historiografía, así, aparecen expresiones que afirman
que todos están de acuerdo en que lo justo significa un trato igual para todos
los seres que son iguales en un aspecto determinado. En definitiva, dentro del
ámbito judicial y jurídico aparecen diferentes perspectivas de lo que es y repre-
senta la justicia.
De todos modos y pese a la multiplicidad de enfoques aparece un ámbito
nuclear que parece unificar los criterios sobre la justicia, es el que hace refe-
rencia al principio general del respeto como base de actuación en ese orden y
en esa armonía, que vinculan la esfera individual y la esfera colectiva, que ge-
neran seguridad y confianza en el sistema, que permite la posibilidad de reali-
zación de ese mismo orden.
En ese mismo orden se encardina la personalización-individualización de
la justicia, que es la que adopta una decisión. La decisión, desde la perspectiva
del conocimiento, viene enmarcada por determinadas teorías de la linealidad,
donde aparecen acciones-reacciones; acciones-respuestas. Y, así, permanente-
mente. Estas decisiones encuentran su respaldo y su propia realización dentro
del sistema amparado por el derecho que es el elemento regulador de la convi-
vencia social. Ese derecho regula el acto unilateral pero tiene consecuencias
sociales, que abarca más que la linealidad vivida. En este marco encuentra su
plena efectividad y operatividad la institución de justicia entendida como ins-
tancia encargada de dirimir conflictos al sistema social imperante. La institu-
35 Kar1 LARENZ (1985), El derecho justo, Civitas, Madrid.
53
ción es una organización social establecida en relación al orden general de las

cosas, pero que tiene unos fines específicos.
La decisión desempeña unos papeles fundamentales como pueden ser que
define y determina el escenario y las relaciones de los actores sociales; pennite
a los actores actuar como agentes libres, fragmenta los actos del poder y per-
mite la libertad en el orden; en definitiva, mantiene la estabilidad social.
Ésta es la construcción social que trae consigo la justicia desde la historio-
grafía que pone en evidencia la realidad de decisiones desde la institución jurí-
dica y esa decisión establecía un orden de las cosas. La justicia establecía, de
esa forma, una limitación, un control y una tutela jurídica. Lo cual tiene una
consecuencia: se persigue la paz social y la seguridad, ya que establecía las ta-
xonomías toleradas, aceptadas y permitidas por el sistema social.
La historia nos va presentando los tratamientos que la justicia ha dado a los
diferentes asuntos que ha dirimido y, de esta forma, ha consolidado un modo
de presentar y representar esa realidad armónica y de equilibrio. Pero, a su vez,
en la historia ha quedado reflejada la diferente consistencia de los principios
que rigen en cada época y tiempo.
La historiografía, por su parte, nos adentra en el plano o marco temático
con las agrupaciones y conformaciones que a lo largo del tiempo se han ido
iniciando y donde se identifican unos tiempos, unos lugares y unas relaciones
cognitivas y explicativas propias y determinadas. En cuanto a los tiempos hay
que valorar las aportaciones de la Grecia clásica, las aportaciones de Roma y
del mundo romano, el cristianismo y la aportación germánica, las aportaciones
de la escolástica, el Renacimiento, la explosión de la ciencia, con el racionaJlis-
mo y empirismo y la Ilustración. En cuanto a los lugares Grecia, Roma, Italia,
Alemania, España, Francia, y, en cuanto a las relaciones cognitivas y explicati-
vas, hay que destacar, además de las reseñadas, las aportaciones de la escuela
natural, la escuela histórica y el positivismo, la racionalidad de la Ilustración,
así como los actuales tiempos de la postmodernidad, donde se está sometiendo
todo a revisión.
La historia y la historiografía nos introducen en un nuevo modo de aden-
trarse en lo que es la justicia como continente. Sin duda, hay que tener en
cuenta no sólo la perspectiva de la historia que recibimos de la antigüedad, es
decir, la sucesión de acontecimientos, sucesos, hechos narrados o descritos.
Aquí, en nuestro medio aparece la historia descrita por los vencedores y por
los hombres frente a las mujeres. A esa visión clásica de la historia hay que
añadir las aportaciones de Voltaire con su visión integradora, la perspectiva ge-
neral de Hegel y, después, el materialismo histórico, además del positivismo.
Ello nos permite adelantarnos en una perspectiva histórica más enriquecedora
por los significados que alcanzan las señales que marcan nuestro tiempo.
En todo el periplo histórico observamos un orden de las cosas y unas ins-
tancias que hacen pervivir ese orden; se trata de mantener ese equilibrio per-
manente en la conservación de las cosas. Esta tarea la realiza la justicia enten-
dida de forma genérica, aunque ésta se entienda como el poder.
54
La justicia viene presentada y revestida de dos naturalezas: una basada en

la sociedad, que tiene sus normas y valores, que sirven para que dicha socie-
dad pueda continuar y mantener su propia identidad y, por otra parte, está la
otra naturaleza, el poder, de donde hay que entender la ley y todo lo que ella
conlleva. Por supuesto, ya no entramos en la dimensión subjetiva de virtud y
nos quedamos, a la hora de ponderar la referencia de la justicia, en el ámbito
objetivo.
Aparte de la justicia como referencia podemos observarla desde la pers-
pectiva sustantiva de sustentación de la paz jurídica y de la seguridad. En este
sentido, hay que sostener que la justicia se nos presenta como referencia y
como sustentación del orden social imperante en cada tiempo y en cada lugar
concreto.
3.1. LA RESEÑA HISTÓRICA DE LA JUSTICIA
¿Es la justicia una gran metáfora? Sin duda el planteamiento racional del
tema nos introduce en que su racionalidad presenta formal y materialmente un
tema específico. Y, sin duda, el tratamiento de la justicia, tanto desde la pers-
pectiva individual, sea desde la perspectiva colectiva, sea desde la dimensión
ética, sea desde la perspectiva jurídica, planteánse desde la norma o desde la
ley, la justicia se convierte en referente y en elemento de sustentación de un
pueblo --en este momento no utilizamos sociedad, puesto que el pueblo con-
lleva, aparte de una organización propia, una identidad-o
La justicia aparece como base y fundamento, como instrumento y compro-
miso, y sobre esta expresión equívoca se construye todo un discurso en el que
recaen variados argumentos. Lenguaje, pensamiento y acción parecen conectar
con el significado de lo que es y representa la justicia. Se conforma de esta for-
ma una manera de conocer y un conocimiento, que a través de la información y
de la comunicación es capaz de crear una idea del mundo y del equilibrio y
equidad de ese mundo.
Señalábamos antes una pregunta de si la justicia es una metáfora, ya que
ésta presenta varias funciones en varios niveles: un primer nivel público se re-
fiere a la formación de conceptos socialmente intercambiables y en un segundo
nivel aparece la aplicabilidad estructural y la comprensiva, es decir, aparece la
explicación-justificación, tanto estructural como explicativa de lo que es y re-
presenta la justicia. Se marca, de esta forma, un estilo de pensamiento. Curio-
samente sobre el término justicia operan dos naturalezas distintas, la perspecti-
va política-ideológica y la perspectiva simbólica.
Aparte de las referencias a los pensadores clásicos, griegos, latinos y me-
dievales, aparecen en ese escenario epistemológico verdaderos constructores
de metáforas. Entre ellos Thomas Hobbes, el autor del Leviatán que señala que
«de las dos partes de nuestra naturaleza, razón y pasión, proceden las dos cla-
55
ses del conocimiento: matemático y dogmático. El primero está libre de dispu-

tas y controversias, porque consiste únicamente en comparar cifras y movi-
mientos, cosas en que la verdad y el interés de los hombres no se oponen en.tre
sí. Pero en el segundo no hay nada que no se pueda discutir, porque compara a
los hombres y trata de sus derechos y beneficios»36. Este hombre trata de esta-
blecer dos marcos sobre los que se puede asentar la racionalidad. Él parte de
una perspectiva contractualista y presenta al individuo como inserto en esta
doble realidad, pero tiene que responder, donde adquiere un peso específico el
lenguaje y donde el hombre puede expresarse, que circunscribe a cuatro abu-
sos del mismo: el autoengaño, la metáfora, la mentira consciente y el insulto,
señala en El Leviatán.
Los relatos, las narraciones vinculan formas de entender el mundo y de ac-
tuar sobre él, por lo que la justicia se convierte en un elemento sustentador de
ese mundo, pues aparece como poder. Es una metáfora del poder, puesto que
ayuda a conformar otras formas de conocimiento. Y el homo políticus y el
homo symbolicus son los dos grandes autores de ese escenario. La justicia ha
apostado por elevación y, en consecuencia, afecta a las partes contratantes.
Hubo en Hobbes una mutación en su naturaleza y la libertad, el dominio y la
vida quedan afectadas.
A raíz de ese Renacimiento se acentuaron las posiciones y las posturas. La
justicia subjetiva quedaba en la ascesis en la mística. La justicia pública queda-
ba al arbitrio del poder establecido y la Santa Hermandad era la encargada de
hacer cumplir en justicia la ley. La simbolización estética de la justicia en el
gótico y en el barroco es toda una forma dual-real de concebir y comprender la
idea de la justicia, por lo que aparecieron otras metáforas, que han caminado
en la misma dirección al mundo teocrático individual, con la salvedad del po-
der temporal, que va alcanzando mayor control. De esta forma, el poder reli-
gioso y el poder temporal han establecido nuevos marcos para la justicia y la
comprensión de la misma, las figuras, los títulos y los textos reflejan la con-
cepción construida del mundo de la justicia, donde se diferencian dos usos dis-
tintos, bien como emblema, bien como empresa.
Los actores y la escena han continuado durante el tiempo y el poder ha
logrado identificar, circunscribir y determinar el espacio simbólico de la jus-
ticia. De esta forma, hay que recordar los procesos de normativización y las
distintas leyes que unían y servían para su aplicación. De hecho, desde Al-
fonso X el Sabio, las leyes de Toro, la Novísima Recopilación... , hasta la co-
dificación propiamente se ha ido construyendo la idea de justicia y a la Santa
Hermandad y el Santo Oficio hay que unir la Inquisición, que sirvieron para
establecer las metáforas del poder concretadas en la justicia, por ello entra-
mos en el espacio público de la justicia, lo cual trae consigo una presenta-
ción-representación nueva. Se trata de prolongar los idola theatri de Bacon,
36 Thomas HOBBES (1979), Elementos de derecho natural y político, Centro de Estudios Constituciona-
les, Madrid.
56
la sociedad teatralizada, donde cada quien tiene sus papeles. j Qué diferen-
cias se aprecian del magistrado romano hasta el corregidor o el inquisidor de
la edad moderna!
Se ha construido una máquina de poder perfecta y una máquina perfecta.
En este sentido señalaba Kant en su Crítica del juicio, que «así un Estado mo-
nárquico, que esté regido por leyes populares internas, es representado por un
cuerpo animado; por una simple máquina (como, v.gr., un molinillo), cuando
es regido por una voluntad única absoluta; pero en ambos casos sólo simbóli-
camente, pues entre un Estado despótico y un molinillo no hay ningún pareci-
do, pero sí lo hay en la regla de reflexionar sobre ambos y sobre su causali-
dad»37.
En el barroco la justicia alcanzó una unidad propia dentro del organigrama
perfecto del mundo mecanizado. Baste recordar que todo marchaba funcional
y mecánicamente como una máquina perfecta. Fue el momento de la medición
del tiempo a través del reloj de arena. El reloj representaba, precisamente, la
medición, la precisión. La justicia tenía que representar la institución de ajuste,
de fijeza y de limpieza en la vida colectiva. Se conforma de esta manera un
modo de entender y de comprender el poder.
Posiblemente entendemos esa nueva forma apelando a las facultades del
espíritu que desease Inmanuel Kant, la facultad cognoscitiva, el entendimien-
to; el sentimiento de placer y displacer, el juicio; y la facultad apetitiva, la ra-
zón. Pero, aparte del espíritu, están otras dos magnitudes a tener en cuenta: el
objeto material y el objeto formal. El objeto material se refiere al bien afectado
por la comisión de una acción que rompe o altera el orden social; el objeto for-
mal se refiere al cómo está establecida la manera o el procedimiento de abarcar
y comprender la resolución de un conflicto.
Los saberes históricos del derecho y de la justicia aparecen en un mismo
conjunto. De esta forma el derecho romano, el derecho germánico, el derecho
de los papas y el derecho canónico, las influencias estructurantes del cristianis-
mo, la diferenciación y el derecho común... , todo ello sirvió para establecer un
papel a la justicia, que no se puede separar de la evolución de la historia de las
ideas y del pensamiento político-social.
La estructura y la función del derecho romano abrió nuevos derroteros for-
males y materiales en la resolución de los conflictos entre las partes. Sirvió de
referencia, de sustentación y estableció los marcos formales de actuación. La
historia nos presenta la escena de aplicabilidad de la justicia y la aplicación del
derecho y la jurisprudencia. Aparece, de esta forma, toda una consolidación
del grupo y de la vida del grupo, ya que el derecho y su aplicabilidad ponen en
evidencia la vida y armonía del grupo social.
.A ese derecho romano, donde se ha establecido un sistema de normas y le-
yes, le han sucedido otras formas. O mejor, a aquellas formas hay que unir
otras que completaban, añadían o marcaban un nuevo estilo, donde hay que re-
37 I. KANT (1951), Crítica dd juicio, Ateneo, Buenos Aires.
57
saltar el derecho consuetudinario de los pueblos germánicos, así como elemen-

tos dinámicos de ese derecho.
Al revisar el derecho penitenciaps nos damos cuenta del valor del derecho
como factor de ordenación social y cómo la justicia viene a ser la aplicabilidad
de ese derecho. En ese marco aparecen descritos los fundamentos y raíces de
las instituciones y de los conceptos jurídicos. Aparece en ese escenario el pa-
pel institucional, precisamente el plano social y público de la justicia.
Con el andar del tiempo no sólo las instituciones, sino las jurisdicciones
buscan su propio espacio y se va construyendo lo que es la «facultad», lo que
es la «atribución», lo que es la «competencia». De esta forma, la Iglesia y el
Imperio han ido conformándose socialmente en el poder de la justicia. Baste
observar el comportamiento que conlleva la reforma c1unicense, los dictados
del Papa y su efectividad.
Durante la Edad Media se ha ido conformando una idea de la justicia que
ha sido alterada en la Edad Moderna, que conllevó unos sistemas jurídicos mo-
dernos. Aquí entra en juego una nueva forma de entender la justicia y el dere-
cho. Hay que tener en cuenta el nivel formativo y la aplicación de los nuevos
modos. En este contexto hay que observar cómo aparecen en las universidades
las ciencias jurídicas y las leyes, donde es referente significativo la Escuela de
Derecho de Bolonia.
Hay, a partir de esos tiempos, la institución-formación del derecho, donde
se va caminando hacia procesos de una formación y de consolidación de la
doctrina, aunque la metodología del programa escolar y el método de enseñan-
za fuese el escolástico de análisis y de síntesis. En ese mismo contexto se desa-
rrolla la escuela salmantina y se refuerza la concepción del derecho natural.
La armonía, el orden están representados socialmente desde el saber y el
conocimiento, por lo que la justicia se enmarca y se diferencia por los sujetos
que la aplican, por representar el papel institucionalizado frente al poder perso-
nal, por lo que se han superado formas arcaicas de resarcir y buscar la justicia.
Esto tiene un significado muy especial, ya que se salta del ámbito subjetivo al
ámbito objetivo, lo cual quiere decir construir y delimitar jurisdicciones for-
malmente válidas y consolidar unos determinantes formales en el ejercicio del
poder. La máquina jurídica es la máquina de la justicia, que es y se presenta
como aséptica y objetiva. Estamos en la funcionalidad perfecta. Se conformó,
de esta forma, un estado de la justicia con un escenario y unos actores muy de-
finidos y connotados socialmente.
Aquellas facultades, atribuciones y competencias dependen de las jurisdic-
ciones y los procedimientos aparecieron establecidos de forma determinada.
Antes de la secularización de los sistemas jurídicos aparecían las jurisdic-
ciones del derecho canónico y del derecho civil como instancias de poder y
con jurisdicción propia. Hubo una consolidación y conformación concreta del
derecho como sustentación de lo que es la justicia, que representaba más que
38 Harold J. BERMAN (1996), Laformación de la tradición jurídica de Occidente, FCE, México.
58
un nombre: era un poder, ya que vinculaba individual y colectivamente. La in-

dependización de emperadores, nobles, reyes y clero ha sido paulatina, pero
siempre relativa, ya que en el proceso de institucionalización, aquellos poderes
también se han mutado y, en consecuencia, también han institucionalizado su
status y su rol.
Sin duda, en ese horizonte se repiten pugnas y conquistas significativas,
pero hay que relativizar esas conquistas y esas pugnas, ya que la justicia, den-
tro de los procesos históricos, que se han sucedido, hay que registrar los proce-
sos de institucionalización y adecuación de las diferentes instancias social-
mente aceptadas, por lo que la cultura jurídica nos va presentando las
diferentes escalas de valores y los variados enfoques que desde los significa-
dos han ido apareciendo a lo largo del tiempo.
La historia y la justicia nos ofrecen un panorama cargado de significaciones
en los planos públicos y privados, en las dimensiones subjetivas y objetivas, en
la institucionalización, que tiene sus consecuencias más profundas en lo que es
y representa el ámbito subjetivo, el ámbito objetivo y el ámbito formal.
La justicia como poder ha quedado plenamente id~ntificada antes de la
irrupción de la justicia secular. La justicia aparece y es poder y se presenta
como un poder público, vinculante, inexcusable y restablecedor del orden so-
cial. En definitiva, se trata de una metáfora del poder que desde la razón, el jui-
cio y el análisis nos introduce en la consolidación del orden social. Es decir, la
justicia como institución social es el instrumento de control social último del
sistema.
3.2. LA JUSTICIA DESDE LA ILUSTRACIÓN
La razón y el progreso, así como la estructuración del poder con la entrada

de la burguesía se ha ido formando el Estado liberal de Derecho y ello repre-
sentó una ruptura con todo lo anterior, ya que la libertad y el liberalismo, la au-
tonomía subjetiva y el contractualismo y la conformación estandarizada del
Derecho, llegándose a la proclamación de los derechos del hombre y del ciuda-
dano, se han ido consolidando.
Tanto a nivel subjetivo como a nivel objetivo hay un nuevo escenario con
unos «principios» y unas «condiciones» nuevas, que rompen con la etapa ante-
rior. Entramos en una fase nueva donde la racionalidad sirve para «construir»
un nuevo mundo formal y material de entender el Derecho y la justicia.
Los pensadores de la llustración han marcado los nuevos rumbos, las bases
y las circunstancias de ese nuevo modelo y sistema social. La llustración ingle-
sa ha empezado a plantear las bases y los principios de esa nueva perspectiva.
De este modo, Hume, Locke, Stuart MilI, Jeremías Bentham o las sociedades
pietistas han perfilado ese nuevo escenario de la justicia y el derecho, así como
del poder en general. El pensamiento ilustrado alemán ha consolidado el valor
de la justicia y el derecho en las obras de Kant y de Hegel, así como de los for-
59
malistas que nos ofrecieron toda una interpretación de la justicia, como ha sido
el caso de Kelsen. En Francia los nombres de Rousseau, de Montesquieu, al
lado de los enciclopedistas y de teóricos conservadores del siglo de las luces
ofrecieron los marcos, las estructuras y las funciones de la nueva sociedad cen-
trada en el individuo-ciudadano, ser capaz de obligarse y de vivir de acuerdo
con un sistema normativo.
La llustración en sí representa el triunfo y el seguimiento de la razón y el
progreso en base al individuo. Ello conlleva unas nuevas bases y una nueva
configuración de los bienes, ya que aparece el utilitarismo, aparece el interés y
el ideal y aparecen nuevas formas de construir el mundo, con una nueva visión
del trabajo, del hombre, así como de la ética y de los nuevos patrones normati-
vos.
Se produce una secularización de la verdad y la ciencia se convierte en la
base de la racionalización y de la construcción del mundo, produciéndose la
institucionalización del librepensamiento en Europa con la proliferación de so-
ciedades librepensadoras, lo cual rompe con las perspectivas dogmáticas y je-
rárquicas, que obedecían más bien al antiguo régimen. Es más, se ha ido cami-
nando hasta la consolidación de la federación y los congresos internacionales
de librepensamiento. Hay nuevas alternativas, nuevas vanguardias y se afirma
una defensa de un nuevo tipo humano en una sociedad también nueva, pero
ello va unido a cómo concebir y confmnar la sociedad y su orden normativo.
Se está produciendo y construyendo unos nuevos valores y unas nuevas nor-
mas, haciendo hincapié en la inteligencia, el poder y la secularización.
El pensamiento ilustrado conlleva la formación de los sistemas jurídicos
seculares39• Ello representa la valoración y la consideración de nuevos valores
y nuevas formas de relación. Se produce, de esta forma, la ruptura con relación
al inmediato pasado, por lo que han quedado atrás las formas del derecho feu-
dal, del derecho señorial y emergen las otras formas de vinculación y obliga-
ción, ya que la ciudadanía y la participación conllevan esa nueva conformación
de la realidad social y jurídica.
Entramos de lleno en una fase que trata de completar todos los huecos que
la realidad social presenta y es, precisamente, el momento de la codificación y
los códigos tratan de regir la vida individual y colectiva de los pueblos. Hay
que señalar que ese Estado liberal de Derecho se conforma sobre unas bases
como es que la ley sea la que defina frente a la arbitrariedad del personalismo
del poder. Aparece el primer pilar: la supremacía de la ley, o si se prefiere se 9
consolida el principio de legalidad. La ley supera las fases carismáticas y auto-

ritarias del uso del poder y el poder es definido por la ley y desde la ley. Luego
se completa esa supremacía de la ley con la proclamación de la división de po-
deres y la justicia se conforma como un poder autónomo frente al legislativo y
el ejecutivo -se supera la perspectiva de Locke del poder federativo-- y ello
confirma un peso determinante y específico al rol social de la justicia.
39 Harold J. BERMAN (1961), Lafonnación de la tradición jurídica de Occidente, FCE, México.
60
De esta forma, queda plenamente roto el esquema de imperio, de papado y

de realeza, acabado el derecho divino de los reyes 40 • y la legalidad y el funcio-
namiento del poder secular producen unos resultados definidos en la sociedad.
Esta situación se conforma con la captura de otros procedimientos que ayu-
dan a conformar esta nueva mentalidad, se trata de la proclamación solemne de
los derechos de la persona y la institucionalización de la Administración. Ello
se completa con la defensa del pluralismo ideológico y el pluralismo político.
Hay una definición de lo que es la soberanía, la competencia, atribución,
facultad, ya que todo se establece de acuerdo a leyes. Hay la confirmación de
la secularización de la justicia y el derecho, que se ha tratado de ver la configu-
ración del nuevo sistema basado en Constituciones y en corpus legislativos es-
pecíficos, en este momento se trata de construir y de poner en funcionamiento
los distintos códigos: constitucionalismo y codificación.
Queda, de esta manera, establecida la nueva forma de entender la justicia,
basada en la razón legal, que es la que traduce las formas de vida de los ciuda-
danos. Hay, por tanto, una ruptura y una consolidación del nuevo sistema: se
abandona la idea de Estado justo para adentrarnos en el Estado legítimo.
La legitimidad es legal. Son las leyes las que otorgan la legitimidad a las
acciones y a las resoluciones fundadas en derecho. Se dejan atrás las arbitrarie-
dades para entrar en las nuevas coordenadas de la legalidad y la legitimación.
Desde Locke se ha configurado una forma de comprender la vida social y pú-
blica y también la privada e individual, donde hay que situar la primacía de lo
legal. Tal es así que el poder supremo en la división de poderes es para Locke
el poder legislativ041 . Lo cual otorga un peso específico a la ley, por lo que la
aplicación de la ley se convierte en el elemento-factor de consolidación del ac-
tual orden social, que se asienta sobre las nuevas bases del Estado moderno en
nuestra sociedad contemporánea en que se desarrolla el Estado liberal de Dere-
cho y donde se consuman las bases de actuación del poder. En este segundo de
sus tratados sobre el gobierno civil introduce Locke algo que llama el poder
ejecutivo del derecho natural. «Tiene tres partes: el poder legislativo de decidir
cuáles son las reglas de conducta adecuadas; el poder judicial de aplicar estas
reglas a casos particulares de conducta, y el poder penal de imponer sanciones
a quienes violen las reglas. En su teoría, esta idea moderadamente complicada
tiene, en efecto, la función de definir el concepto de Estado y, en consecuencia,
el concepto de lo político en general. Es gracias a la transferencia de este poder
ejecutivo, de los individuos libres, naturales, a un soberano común, como una
sociedad natural se convierte en otra civil o políticamente organizada»42. Que-
da, de esta forma, perfilada la soberanía, la conformación de unos nuevos lími-
tes, donde el Estado aparece como una sociedad organizada políticamente, es
decir, cuando actúa como una entidad centralizada para la promulgación, apli-
cación e imposición de reglas de conducta.
40 John NEVILLE FIGGIS (1982), El derecho divino de los reyes, FCE, México.
41 John LocKE (1990), Segundo Tratado sobre el gobierno civil, Alianza, Madrid.
42 Anthony QUINTON (1974), Filosofía política, FCE, México.
61
Es obvio que el sentido del derecho entra en un nuevo marco, donde los ac-
tores, los escenarios y las consecuencias de la interacción e interrelación con-
llevan a poner en circulación todo un sistema nuevo. Uno de esos agentes-acto-
res-escenarios es la justicia, tanto como organización-institución como
referencia idéntica.
El derecho es ante todo un producto del Estado soberano, por lo que aque-
llas doctrinas del derecho natural-orden natural se contraponen con el Derecho
positivo, que es en realidad el que rige y el que se aplica. La controversia entre
lo natural y lo positivo ha continuado y, en el fondo, se plantea si lo natural es
lo legal o no y si los derechos naturales son los que tienen los hombres en vir-
tud de ser hombres y no como miembros de una sociedad. Pugna, debate y
controversia que ha dominado el escenario de las ideas sobre las bases, funda-
mentación y consecuencias de la defensa de una u otra teoría.
Otro de los núcleos de pugna se refiere al concepto de obligación, qué y
quién debe obedecer al Estado, así como la justificación de esa misma obedien-
cia. Sin duda, aparecen dos órdenes distintos en el ámbito normativo: la ética y
la moral, por una parte y, por otra, el marco jurídico. Aquí es cuando sobresalen
las nuevas doctrinas utilitaristas que han arbitrado todo un sistema axiológico.
Sin embargo, se han ofrecido tres tipos de soluciones al tema de la obliga-
ción: aparecen en primer lugar las denominadas teorías intrínsecas, que deri-
van de la racionalidad u obligatoriedad de la obediencia del carácter intrínseco
del Estado; aparecen igualmente las perspectivas contrarias, es decir, las teo-
rías extrínsecas, que justifican al Estado por referencia directa o indirecta a los
propósitos que sirve; aparecen, también, teorías orgánicas que transforman el
problema argumentando que éste implica una operación abstracta y de relación
entre el Estado y el ciudadano. Las doctrinas utilitarias, las del contrato social
y las orgánicas han ofrecido soluciones a esa relación y han enmarcado las res-
puestas a los interrogantes suscitados.
Desde La República y Las leyes, de Platón; La política y la Ética a Nicó-
maco, de Aristóteles; la Suma Teológica, de Santo Tomás; El Príncipe, de Ma-
quiavelo; el Leviatán, de Hobbes; hasta los Tratados sobre el gobierno civil, de
Locke; El contrato social, de Rousseau; Principios de filosofía del derecho, de
Hegel; la Crítica del Juicio, de Kant; El espíritu de las leyes, de Montesquieu;
la Libertad, de Stuart MilI, o el Manifiesto Comunista y la Ideología alemana,
de Karl Marx, se nos han venido perfilando las aportaciones de la considera-
ción de lo que es la justicia, y que en la llustración ha recibido una nuevo mar-
co, unas nuevas referencias y una adecuación a los nuevos tiempos en la socie-
dad moderna frente a la sociedad tradicional.
Aparece estructurada, en este nuevo tiempo, la forma intrínseca y extrínse-
ca, además de la orgánica de establecer los fines del Estado y donde aparece
consolidada la autoridad y el ejercicio de la misma y, en consecuencia, el po-
der. Esta consolidación es legal. La justicia más elemental es la administración
imparcial de la ley. Esta respuesta implica la defensa de la igualdad o de la
nueva forma de entender la igualdad. El hecho de la aplicación y el hecho del
62
tratamiento es igualitario y es una de las prestaciones formales que ofrece le-

galmente ese Estado. La igualdad se nos presenta en cuanto naturaleza y pro-
ceso (oportunidad y resultado).
El Estado no debe tratar de forma diferente a sus ciudadanos y debe de pro-
curar eliminar o compensar las desigualdades naturales. Englobar libertad, igual-
dad y justicia son los nuevos pilares en que se asientan las doctrinas explicativas
del Estado liberal de Derecho que en esta Dustración se trata de sedimentar.
La razón de Estado aparece ahí como uno de los pilares de actuación que
asienta la forma y el contenido de ese Estado, que se encamina a la búsqueda
de La Paz Perpetua de Kant, que afirma el ejercicio del poder y en consecuen-
cia del derecho frente a la moral subjetiva. Gobernante y ciudadano tienen sus
propios papeles y las ratios de su actuación son distintas en uno y otro caso.
Hay que destacar, pues, la nueva relación del derecho y la moral, los planos
de afectación y los planos de vinculación, por lo que el Estado ha comenzado a
llenar y a consolidar unos efectos en todos los ámbitos, públicos, privados, in-
dividuales y colectivos.
El diseño del Estado, la abarcabilidad de su operatividad y la efectividad de
su acción encierran y afectan directamente a las formas y a los contenidos de la
realización de la vida de los ciudadanos. Los dos órdenes: el derecho y la mo-
ral se encaminan a una nueva relación.
Queda de esta forma asentada la nueva aportación de la llustración al en-
marque del derecho y, en consecuencia, de la justicia, que refuerza su papel, su
atribución y su función, ya que aparece la legalidad como la guía suprema, que
operativamente se consolida la división de poderes, lo cual hace que la justicia
adquiera un rango de equilibrio estatal, alIado de los poderes ejecutivo y legis-
lativo. Pero, además, aparece una nueva situación: la institucionalización de la
Administración, lo cual conlleva un nuevo rasgo de identidad y de identifica-
ción de la justicia alIado de lo que es el desarrollo institucional del Estado.
Se completa esa visión del Derecho al proclamar y defender los derechos de
los ciudadanos que conllevan, precisamente, un nuevo marco para la igualdad.
En definitiva, aparece la consolidación de unas bases, unas estructuras y
unas funciones de la justicia, así como, también, unas relaciones sustantivas en
ese nuevo marco.
3.3. CONFIRMACIÓN SOCIAL DE LA JUSTICIA
La llustración supone un punto de inflexión en el pensamiento sobre la jus-

ticia. De hecho, cuando Montesquieu señala que «las leyes, en su significación
más extensa, no son más que las relaciones naturales derivadas de la naturaleza
de las cosas; yen este sentido, todos los seres tienen sus leyes ... » «Estas reglas
son una relación constantemente establecida» 43. En el libro segundo plantea las
43 MONTESQUIEU (1990), Del Espíritu de las leyes, POITÚa, México.
63
leyes que se derivan directamente de la naturaleza del gobierno. Sostiene en el

frontispicio de su obra dos grandes realidades: 1) La presencia de leyes. 2) El
poder. Las leyes quieren decir relación y, además, aparece el poder. Éste es un
panorama especial donde se configura socialmente una operatividad y unas
consecuencias.
En el libro VI describe esa operatividad, ya que perfila qué juzgar, cómo
enjuiciar, por qué y para qué. Causa, modo, fin, quedan incluidos en el plan-
teamiento que adquiere la justicia como institución reparadora dentro de esa
forma democrática, donde la leyes la guía y la que otorga fijeza al funciona-
miento normal del sistema.
Ese libro VI hay que observarlo en relación con los libros XXVI y XXIX.
Con relación al libro XXVI establece la relación de las leyes con el orden de
las cosas sobre las que estatuyen, donde los principios se convierten en un ele-
mento de referencia significativo. En el libro XXIX se establece el modo de
componer las leyes.
Montesquieu define y determina el funcionamiento de las leyes, que deben
regir, pero estas leyes, que elabora el legislador, tienen que seguir su propio
curso y, en consecuencia, rige el orden de las cosas, que puede ser perturbado,
bien por causa endógena, bien por causa exógena. Lo cual representa que, para
que el sistema no se resienta, encuentra sitio, lugar y justificación las instan-
cias de poder encargadas de reconducir ese desajuste. Aparecen ahí los tribu-
nales de justicia, que tienen como función reparar la situación creada por el in-
cumplimiento.
La división de poderes afianza al propio sistema al otorgarle al poder la
realización de una labor propia e intransferible en esta sociedad. Se ha creado
un corpus o espacio físico y, además, un espacio simbólico, mitologizando y
virtualizando la labor. Se encuentra perfilada la misión de la justicia como
mantenedora del orden, reparadora del mismo, instancia de equilibrio social y
de seguridad, ya que las leyes han de cumplirse.
Las aportaciones de Locke, de Rousseau, de Kant, de Hegel y de Montes-
quieu han servido para estructurar y racionalizar el alcance y el significado de
la justicia en esta sociedad que había tenido la revolución industrial y la revo-
lución política. Por ello, este nuevo marco presenta unos nuevos significados
dentro de la modernidad.
Se construye ese nuevo espacio al que se le da una asignación específica:
hacer cumplir el orden normativo imperante en la sociedad, que es controlado
por el poder. Esa «asignación» conlleva: a) unos principios. b) unos criterios.
c) unos mecanismos. d) unos procedimientos.
Los principios son consecuencia de la razón y sirven como marcos explica-
tivos y de fundamentación del nuevo sistema, donde la ley define y determina
los límites desde dónde y desde cuándo actuar. Los principios son la base ra-
cional del discurso y los referentes sustantivos de la racionalidad extendida.
Los criterios vienen delimitados por los principios y por los sistemas dOJIlde
esos criterios han de estar integrados en la relación social que establece la jus-
64
ticia dentro del sistema, tanto con los demás poderes, como por la afectación
que tiene con los ciudadanos.
Los mecanismos son resortes que la justicia tiene tanto como prerrogativa
de ser poder como para hacer efectiva y válida su función. De ahí que se en-
tiende entre los mecanismos los instrumentos y medios para hacer efectiva su
labor.
Los procedimientos vienen a ser los métodos o caminos, tanto ascendentes
como descendentes, que están plenamente reglados para usar lo que es servicio
público, único y universal para el ciudadano de un Estado.
Se hace operativa, de esta forma, una idea de justicia y como tal opera. Así,
dejando al margen la idea de virtud se convierte en un poder del Estado. Pero,
apelar a la justicia conlleva llenar de contenido una expresión, que obra como
imaginario social y que se hace operativa y con efectos sociales cuando es ac-
tuada por el poder administrativo del Estado. Aquella expresión de la justicia
venía presentada por las corrientes iusnaturalistas y positivistas y ello conducía
a establecer un marco ideológico de lo que es y representa la justicia. Ambos,
el iusnaturalismo y el positivismo nos presentan una imagen ideática de la jus-
ticia, que para muchos ha sido simplemente ideológica.
. En este contexto ideológico, ha sido Hans Kelsen quien desde la Teoría
pura del derecho pretendió poner fin al ideologismo de la justicia y él mismo
ha construido su propio esquema desde el formalismo kantiano y, en ese con-
texto, fue uno de los principales representantes de la corriente del relativismo
axiológico, donde identifica la razón científica con la racionalidad, aunque sea
sobre un tema valorativo como es la justicia.
Kelsen señala preguntándose por la justicia, que «la justicia es en primer
lugar una cualidad posible, pero no necesaria, de un orden social que regula las
relaciones mutuas entre los hombres. Sólo secundariamente es una virtud hu-
mana, ya que un hombre es justo si su conducta se adecúa a las normas de un
orden social supuestamente justo». Pero, ¿qué significa orden social justo? El
propio Kelsen contesta afirmando que «significa que este orden social regula la
conducta de los hombres de un modo satisfactorio para todos, es decir, que to-
dos los hombres encuentran en él la felicidad. La búsqueda de la justicia es la
eterna búsqueda de la felicidad humana. Es una felicidad que el hombre no
puede encontrar por sí mismo y por ello la busca en la sociedad. La justicia es
la felicidad social, garantizada por el orden social» ... , para proseguir afirman-
do «que no puede existir un orden "justo", es decir, que ofrezca la felicidad a
todo el mundo, mientras se defina el concepto de felicidad en su estricto senti-
do original de felicidad individual, si se entiende por felicidad humana lo que
el hombre mismo considere» ... «Si se considera que la justicia es la felicidad
individual es imposible un orden social justO»44.
Los valores, los juicios de valor, la felicidad, el bien, nos sitúan en los mar-
cos gnoseológicos y de pensamiento y desde ellos construimos y sustentamos
44 Hans KELSEN (1992), ¿Qué es [ajusticia?, Ariel, Barcelona.
65
nuestras ideas, opiniones y conductas, y Kelsen repasa el planteamiento racio-

nalista y atribuyen a la justicia un papel: consiste en dar a cada cual lo que le
corresponde. Se piensa en un significado retributivo.
La igualdad, la equidad, la retribución son otros tantos razonamientos axio-
lógicos construidos sobre marcos de pensamiento. Por supuesto, que hay crite-
rios subjetivos y hay mecanismos para objetivar esos procesos en base a la ra-
zón, que se sustenta desde Aristóteles en la virtud y en el bien moral.
Repasa Kelsen a la filosofía legal de signo metafísico y racionalista de cor-
te iusnaturalista y también a la corriente contraria, el positivismo. Observando
carencias y limitaciones importantes para concretar qué es la justicia, por lo
que él se refugia en un relativismo, aunque plantea el derecho como una teoría
social específica de motivación directa e indirecta. Igualmente aparece que el
derecho opera como orden coercitivo que monopoliza el uso de la fuerza, que
es similar al planteamiento que realiza Weber.
Sobre la causalidad y la retribución y la causalidad y la imputación estable-
ce Kelsen un planteamiento ecléctico y recurrente a cómo ha sido tratado des-
de la aplicación del derecho. Pero, siendo formalista, trató de orientar y conju-
gar la idea de la justicia con la de Derecho y no ofreció una respuesta clara y
concluyente sobre qué es la justicia.
La consolidación del Estado liberal se realizó por establecer en el derecho
y en la ley su pilar y sostén fundamental, que gracias a la ley y a la aplicación
técnica del derecho fue capaz de conformar una estructura social concreta,
donde la razón ha servido de instrumento racional para establecerse y exten-
derse socialmente.
La justicia operaba como aspiración de un orden justo y, al mismo tiempo,
como institución racional, validada y legitimada, dentro de ese orden social,
para poder realizar unas funciones de equilibrio, de separación, de búsqueda
de la realidad-verdad y de consolidación del propio sistema.
Sin embargo, se sigue con el planteamiento dual: aspirar a un orden justo y
aplicar el orden real. La abstracción y la concreción se dan la mano a la hora
de conformar lo que es la justicia. Por todo ello, hay que situar los actores, la
legitimación de cada quien y observar el escenario y mirar las condiciones de
ajenidad y de propiedad para evaluar el funcionamiento del propio sistema.
Sobre la idea de justicia se han construido muchas otras realidades.
En esas construcciones-tipo cabe destacar el planteamiento que nos ofrece
Max Weber en su particular perspectiva de la Sociología del Derecho, donde
plantea «la diferenciación de los campos jurídicos objetivos» y habla de dere-
cho privado, de derecho público, del derecho creador de pretensiones, del re-
glamento, del gobierno y la administración, del derecho penal y el derecho ci-
vil, la antijuridicidad y el delito, el imperium, la extralimitación y la división
de poderes, el derecho, el proceso, así como las categorías del pensamiento ju-
rídico racional45 •
66
Plantea Weber su análisis sobre la base de construcciones tipo que sirven

para extender una racionalidad sobre el alcance y el significado del Derecho,
que enmarca y sirve para ordenar y explicar las acciones de los individuos.
El derecho racionalmente entendido aparece como generalización, como
principio y como precepto jurídico. Hay todo un recorrido y una afectación
subjetiva y objetiva en ese recorrido, quedando afectaciones tanto desde la
perspectiva material como desde la perspectiva formal. En este sentido, señala
que toda decisión jurídica concreta representa la «aplicación» de un precepto
abstracto a un «hecho» concreto. Hay la aplicación de una lógica jurídica, una
solución que se apoye en los preceptos abstractos en vigor, ya que el Derecho
objetivo vigente es un sistema de preceptos jurídicos y afirma que «todo aque-
llo que no es posible «construir» de un modo racional carece de relevancia
para el Derecho», ya que «la conducta de los hombres que forman una comuni-
dad tiene que ser necesariamente concebida como «aplicación» o «ejecución»
o, por el contrario, como «infracción» de preceptos jurídicos».
Para Weber hay un carácter formal del derecho objetivo donde separa el
pr.oblema de la creación de normas jurídicas, el tema del derecho consuetudi-
nario, los ingredientes reales del desenvolvimiento del derecho, la conducta de
los interesados y la coacción jurídica, el carácter irracional de la decisión de
las contiendas en la época primitiva, la creación y aplicación carismática del
derecho, la creación y aplicación «popular» del derecho y las «personalidades
jurídicas» y los sujetos de la creación jurídica. En definitiva, establece el impe-
rium y las consecuencias de lo que representa el planteamiento jurídico para
los miembros de una comunidad. Igualmente, trató las formas de creación de
los derechos subjetivos, donde se cuestiona sobre la categoría lógica de la nor-
ma jurídica, los derechos de libertad y preceptos que otorgan un poder. En de-
finitiva, las relaciones de la categoría de la libertad con otras categorías como
persona y su autonomía, la obligación, la relación contraactual, etc. Pasa, pos-
teriormente, al plano referencial y a los actores: los tipos de pensamiento jurí-
dico y los "honorationes", es decir , las doctrinas jurídicas empírica y racional
y la formación jurídica. Establece, asimismo, la racionalización formal y mate-
rial del derecho, donde plantea las significaciones y condiciones generales del
formalismo jurídico y la racionalización material del derecho, donde revisa la
relación del derecho con el mundo sacro, islámico, judío y canónico. Aden-
trándose, antes de pasar al derecho natural y al derecho moderno a repasar el
significado del Imperium y las codificaciones. En definitiva, Max Weber ofre-
ce un análisis de la realidad jurídica estableciendo unas caracterizaciones sig-
nificativas para comprender y explicar la sociología del derecho, dándonos
unos tipos ideales que nos sirven para adentramos en el estado de la cuestión.
ASÍ, con referencia a estos tres pensadores -Montesquieu, Kelsen y We-
ber-, aparecen los debates y los interrogantes que la justicia va presentando.
67
Capítulo 4
MARCOS INTERPRETATIVOS DE LA JUSTICIA
Desde siempre ha sido recurrida. Siempre ha sido apelada y hubo una for-
ma de comprender la justicia, aunque presenta lagunas e identidad a la hora de
establecer su contenido. La forma y el contenido no siempre se nos presentan
de forma unívoca. Por lo que es preciso revisar esos marcos de interpretación,
ya que nos ayudan a comprender el alcance de lo que hoy pretendemos enten-
der por justicia.
Ya hemos hecho referencia al plano individual y al plano colectivo, a la
perspectiva subjetiva y a la perspectiva objetiva, a la dimensión formal y a la
dimensión material. Posiblemente sea preciso una nueva marca donde colocar
forma, fondo o materia y contenido, ya que esos perfiles pueden conducirnos a
la diferenciación.
No sólo el contenido y la forma, sino la comprensión con los factores tem-
porales, espaciales y relacionales nos hacen concebir formas de entender la
justicia de manera diferente. Por ello vamos a compendiar unos marcos inter-
pretativos de la justicia que vamos a concretar en los siguientes extremos:
1) Qué observar, donde lo prioritario es: a) la observación y b) la comparación.
2) Cómo observar, donde aparece la traducción. 3) La idea de lo justo y el paso
de lo justo a lo legítimo.
En el qué observar aparece en ese horizonte un conjunto de acciones y de
situaciones, que se encuentran regulados por leyes. ¿Qué observar en ello, las
leyes, las acciones o las situaciones? Ya que cada una de estas tres componen-
tes tienen un marco, un contexto, una motivación. No se trata de realizar una
hermenéutica ni tampoco que se aplique lo que se señala en cualquier código
actual de que se puedan individualizar cuatro tipos de interpretación: la lin-
güística, la lógica, la histórica y la sistemática. Tampoco que se subsuma el he-
cho a la norma y que se haga una aplicación. Es necesario diferenciar los orí-
genes y las naturalezas de los diferentes elementos, es así como distinguir los
procesos y los resultados.
La justicia es una apelación ideática a un orden establecido de las cosas,
que opera .racionalmente como poder consolidado de un Estado. Sin embargo,
entendida en su globalidad, ¿debe abarcar más que el plano legal o sólo lo le-
gal? En caso de que abarque lo legal, la justicia se convierte en lo legal. En
69
ello, pues, se circunscribe la justicia y ello delimita el papel, la función, la atri-

bución y la competencia. Si, por el contrario, abarca al resto de los campos,
hay un planteamiento más amplio de lo estrictamente legal. Desde la doctrin.a
y de la jurisprudencia -como fuentes indirectas del derecho en nuestro con-
texto--- aparecen los principios generales del derecho, que son junto a la ley y
la costumbre fuentes directas. Con la aplicabilidad de los principios y las cos-
tumbres queda abierta la posibilidad de una más amplia interpretación.
Es evidente que se nos presenta un problema de fundamentación de las re-
soluciones judiciales, ya que éstas presentan en sí «decisiones», pero basadas
en fundamentaciones y principios, así como en criterios, por lo cual nos pre-
sentan claves y marcos interpretativos propios, que son entendidos desde lo
que se dio en llamar la tópica, pudiendo individualizar tres tipos de tópica:
1) Tópica conceptual 2) Tópica de intereses. 3) Tópica problemática46 • Estos
tres tipos de tópica son la aplicación interpretativa que heredamos de nuestros
clásicos, desde Aristóteles, pasando por Cicerón, por Vico y por las diferentes
aportaciones que ha recibido el derecho a lo largo del tiempo.
Hay que señalar que, aparte de los hechos y el enjuiciamiento de los mis-
mos, es preciso tener en cuenta las valoraciones, así como las fundamentacio-
nes jurídicas, ya que condicionarán el resultado. En ese mismo contexto apare-
ce la necesidad de una teoría de la argumentación jurídica racional. Estamos
ante el discurso y el argumento.
En cuanto al discurso hay que señalar que éste se ubicua en un lugar deter-
minado, que tiene un centro, un núcleo desde donde se emite una racionalidad
de construcción. Así, en nuestra sociedad democrática y de derecho se ha for-
malizado una tipología de discursos que son los «válidos», los «eficaces» y los
que tienen una «virtualidad operativa». Se trata de sólo cuatro tipos de discur-
sos: 1) El discurso de la soberanía, es el discurso del poder. 2) El discurso del
servicio, se trata del discurso funcional y estructural del servicio. 3) El discur-
so de la vocación, que es el discurso mezcla de utópico, realista e idealista, que
funciona como contrapoder o con el poder y que de nuevos signos de la racio-
nalidad o la pararracionalidad. 4) Por último, está el discurso de la relación,
que es fragmentario y desde el espectador, del actor, del intérprete, del agente
o del actor, se asume la parte alícuota del discurso general.
Al hablar de la justicia se da la circunstancia de que estos cuatro tipos de
discursos operan en la sociedad, aunque, al final, se impone el del poder, que
es el que racionaliza la vida normativa de la sociedad.
La valoración y el uso se hacen desde el poder observador y controlador de
la realidad social, donde aparecen rupturas e incidentes a ese orden normativo.
El resto de los discursos van desde el plano ético al lógico, pasando por la
perspectiva consensual de Habermas. De esta forma, en el pensamiento de la
ética hay que significar el peso específico de la ética analítica, donde se repa-
san el naturalismo e intuicionismo, el emotivismo o el discurso práctico como
46 Theodor VIEHWEG (1986), T6pica y jurisprudencia, Tauros, Madrid.
70
actividad guiada por reglas. En este caso son de destacar las aportaciones de
Wittgenstein o de Austin.
La dimensión ética presenta un camino y un marco que no coincide con el
jurídico, aunque lo sobreentiende. Aparte está la dimensión lógica, tanto de-
ductiva como inductiva que ayuda a configurar y a determinar un sistema jurí-
dico. A ellos hay que unir la perspectiva práctica, que vierte unas teorías, una
lógica, una ética, lo cual nos traslada a que las resoluciones judiciales sean re-
soluciones cerradas y conformadas socialmente y para ello se estructura esta
dimensión práctica, individualizando los siguientes rasgos: a) El aspecto teóri-
co. Da la impresión que aquella decisión está tomada por especialistas, que téc-
nicamente dominan el saber, el entender y el aplicar. b) El rasgo empírico, don-
de su individualización es, a su vez, en dos grandes campos: el campo o
elemento «sustentador» y el campo o el elemento de «referencia» o, por decirlo
con otras palabras, los «hechos» y las «leyes». Los planos abstractos y concre-
tos se dan la mano y conforman una única realidad. c) El rasgo definitorio, es
decir, la conformación final de una resolución que presenta demarcando y deli-
mitando los hechos, las leyes y la normatividad-norrealidad jurídica del propio
sistema. d) El rasgo pragmático nos sitúa y nos confirma aquella normalidad.
Se abre el camino definitivo a la justificación interna y externa de la actua-
ción judicial, dando, de esta forma, plena vigencia al poder existente. La justi-
ficación externa recibe variadas formas de presentarse, por lo que pueden agru-
parse en seis grupos: 1) Reglas y formas de interpretación. 2) Argumentación
dogmática. 3) El uso de precedentes. 4) La argumentación práctica general.
5) Argumentación empírica. 6) Formas específicas. O si se quiere: ley, dogmá-
tica, precedente, razón empírica y formas especiales de argumentos jurídicos47 •
Esta parte externa tiene una importancia capital, ya que a ella obedece el
plano formal, por lo que procesalmente es el camino a recorrer a la hora de
consolidar el argumento y el discurso jurídico.
Desde ese ámbito, para la sociedad -no desde el poder-, queda perfilada
una sociología de las formas, -donde se opera con un escenario y unos actores
determinados y con un guión preestablecido. La argumentación interna sólo
nos lleva a lo que es la lógica y el uso de la misma.
Una y otra justificación se dieron desde la perspectiva del derecho natural,
pero, también, desde el positivismo, que ha reforzado la perspectiva empírica.
Sin embargo, la dimensión silogística se quiso presentar como armazón y
constitución lógica del sistema, cuando en realidad es el resultado de esa mis-
ma presentación.
La justicia se nos presenta como un poder del Estado, que opera sobre la
sociedad y que funciona con unos marcos interpretativos propios que dan vir-
tualidad al mismo sistema. Sin embargo, ¿qué se quiere decir con ello, que hay
que apelar a la justicia popular para que pueda ser de la sociedad? Pues no. Se
47 Robert ALExv (1997), Teoría de la argumentación jurídica, Centro de Estudios Constitucionales,

Madrid.
71
trata de que históricamente la justicia se ha situado en un marco determinado

dentro de la consolidación-conformación del Estado liberal de Derecho. Y es
precisamente en ese marco donde emergen dos grandes corrientes que buscan
una nueva salida: una por elevación, pretendiendo consolidar una justicia inter-
nacional, lo cual quiere decir que estos Estados lleguen a la conclusión de la
creación de un organismo supranacional-supraestatal de la justicia que solven-
te determinados tipos de infracciones, que se consideran lesivas para el dere-
cho entendido e interpretado internacionalmente, y la otra variable es el pre-
tender buscar la justicia popular, que aparte de la configuración de la misma
quieren realizar la ruptura al sistema establecido y pretende tener una distribu-
ción-configuración diferente y distinta en cada ámbito territorial de un Estado.
Es cierto que hubo una adecuación del sistema y se operó la búsqueda de
un nuevo reequilibrio y, de hecho, los ajustes que aparecen en el plano procedi-
mental y de jurisdicción son pasos en esa misma dirección.
Hay que acentuar que aún perviven los criterios funcionalistas en la justi-
cia, que alIado de los estructuralistas nos sirven para individualizar y configu-
rar lo que es el sistema judicial imperante. Esta forma de consideración ha te-
nido su modo de expresión, que no ha sido otra cosa que la prolongación de
ese mismo sistema.
Los principios de la ley y los principios de la razón se unificaron a la hora
de individualizar lo que es la justicia y asentaron, asÍ, una perspectiva cons-
tructivista del propio sistema judicial, donde la demostración-argumentación
representaba la expresión del sistema.
Lo empírico y lo dogmático encuentran plena síntesis, donde los preceden-
tes y causas hay que conjugarlos con las finalidades. De esta manera, el sistema
se nos presenta de forma lógica y cerrada; en definitiva, de forma consolidada.
La traducción, la comparación y la interpretación aparecen como tres mar-
cos interpretativos de cómo y en qué se fundamenta la justicia. Es más, son es-
tos tres marcos interpretativos es desde donde hay que interpretar la justicia en
nuestra sociedad. Así, en nuestra sociedad aparece una concepción procedi-
mental de la concreción práctica de los actos que han de ajustarse al derecho
vigente, que, a su vez, ha de ser convalidado desde la justicia como institución,
que proyecta en la sociedad dos grandes ámbitos de referencia: por una parte,
la perspectiva ideal y, por otra, la dimensión real. Sólo en esta nueva combina-
ción es desde donde hay que interpretar lo que es la justicia en nuestra socie-
dad, así como su encaramiento desde y en el poder.
Quedan, así, descritos el papel, la función, la operatividad y la justificación
de la justicia en la sociedad democrática, donde es la justicia quien delimita
sus límites y establece la necesidad del discurso jurídico-racional. Se configura
así una forma de concebir y de actuar con jurisdicción, con competencia y con
facultad, estableciendo su proceder ajustado a la legitimidad y a la legalidad
vigente.
La estructura y la función quedan perfectamente diseñadas en la realidad
social, donde la justicia como poder autónomo marca su propio rumbo. Por
72
ello, y sólo desde esta posición hay que otorgarle a la justicia un significado
propio, donde se individualizan dos realidades: 1) Un sentido propio. 2) Una
dirección.
La justicia, de esta forma, presenta un marco interpretativo propio, que se
sitúa alIado de los otros poderes del Estado.
4.1. ENFOQUE DIALÉCTICO DE LA JUSTICIA
La contraposición entre la razón y la normatividad basada en el acuerdo o

consenso se enfrenta con la realidad del alcance y significado de la ley positiva
y, esos dos mundos continúan en el proceso de conocimiento de la realidad so-
cial, por lo que la orientación marxista refuerza la dualidad permanentemente
y «en los manuscritos, la ley deja de ser un elemento importante en la argu-
mentación de Marx, y se reduce, como todos los demás fenómenos particula-
res, a la contradicción esencial de la sociedad, la existente entre la esencia del
trabajo como actividad humana de desarrollo de la personalidad y su enajena-
ción como mercancía, como objeto de propiedad privada»48.
Cómo entender lo justo y la justicia ha sido una interrogante permanente a
lo largo del tiempo y siempre ha habido respuesta de acuerdo con los usos, los
hábitos y las formas que «desde el poder» se han establecido. La sociedad y el
poder tienen una relación directa y permanente.
La perspectiva dialéctica establece la alternativa al uso, al hábito y a la forma
establecida, por lo que al repasar la historia nos encontramos con distintas posi-
ciones y diferentes marcos interpretativos. La historia, por supuesto, la escrita y
la definida desde el poder, ya que los hechos reseñados son hechos delimitados
desde, en, por y para el poder establecido. De hecho, la historia representa, des-
de esta misma postura dialéctica, la gestión y la administración de los silencios.
Por ello al plantear la dimensión de lo justo lo hacemos en función de las varia-
bles históricas transmitidas, donde las antítesis están acordes con las tesis ofreci-
das. Baste observar el cómo plantear lo justo desde el epicureísmo o desde el
historicismo, o las aportaciones que ha ofrecido el cristianismo y las definicio-
nes que éste ha dado en el proceso de cristianización y sacralización de la justi-
cia y la consolidación de ésta desde el poder y su repercusión en la sociedad.
El enfoque dialéctico, que retomamos desde Hegel, tanto desde la izquier-
da como la derecha hegeliana, pasando por Marx y por Engels, así como los
postmarxismos y la aplicación que desde el poder se han establecido.
Ya no es el derecho natural, es la perspectiva histórica la que presenta sus
propios rasgos definitorios del individuo o desde la sociedad. Por lo que se es-
tablecen y se tienen en cuenta otros factores para entender estructuralmente la
justicia, como opera como un aparato del Estado para configurar un tipo espe-
cífico y una forma determinada de poder.
48 Clemente AUGER y Ventura PÉREZ MARIÑo (comp.) (1981), Justicia y Delito, UIMP, Santander.
73
La justicia y el pueblo, la justicia y la seguridad, la justicia y el poder en-

tran en unas relaciones determinadas desde la perspectiva marxista por lo que
hay una concepción específica de lo que es y lo que representa la justicia.
Obviamente, la perspectiva dialéctica es la que representa la contraposición
y, en consecuencia, la presentación histórica de la justicia no es contemplada
como en los otros enfoques, ya que esta orientación entiende que ésta repre-
senta una forma estructural del poder, por lo cual no es más que «un aparato
del Estado» al lado de los otros aparatos que señalaría Althusser: los aparatos
represivos del Estado.
Desde Hegel, al igual que antes desde Voltaire y posteriormente desde la
Escuela Histórica, el enfoque de la historia ha variado y la forma de concebir,
interpretar y comprender la justicia también ha variado, lo cual ha conllevado
una nueva forma de adentrarse en las nuevas encrucijadas del hombre y de los
actos del hombre. Dentro de esta orientación aparece la concepción de «proce-
so», lo que nos lleva a concebir la justicia como proceso activo, lo cual conlle-
va unos efectos determinados: el sentido de la injusticia, el alcance de la agre-
sión, lo que representa y el sentido de la prevención y el sentido, significado y
dirección de la defensa, el estado de violencia y los actos de violencia.
Con Hegel como elemento de referencia aparece en ese horizonte un marco
analítico significativo: la contraposición y la nueva racionalidad, que es a su
vez la realidad. La izquierda hegeliana y la derecha hegeliana han diseñado la
estructura social y la consolidación del poder en la sociedad, poniendo de ma-
nifiesto la presencia de sistemas sociales y de los enfoques institucionales en. el
ejercicio del poder, lo cual quiere situar los nuevos sistemas de equilibrio social
en la perspectiva institucional, por lo que es ese proceso institucional el que va
a definir y determinar el uso y el disfrute, así como la realización del poder.
Esa perspectiva dialéctica ha tenido varios seguidores y el socialismo utópi-
co ha pretendido describir lo que era el sistema social justo frente al injusto. De
esta forma, Saint Simón, Proudhon, Owen, etc., señalan los rasgos del sistema
social, donde el sistema justo se presenta como alternativa al sistema social que
se considera injusto, pero que es en realidad el sistema vigente. El movimiento
anarquista y el socialismo anarquista, por ejemplo Bakunin, radicalizan sus crí-
ticas al sistema y reorientan las dimensiones de pueblo, individuo y lo justo,
por lo que nos ofrecen un nuevo marco de referencia y de sustentación.
Pero, sin duda, ha sido Marx y Engels quienes ofrecieron una radiografía
del sistema y de la injusticia de ese sistema, presentando una alternativa a ese
sistema. Marx y Engels no dieron lugar para la justicia entendida tal y como ha
sido presentada por los ilustrados y liberales como Locke, Stuart MilI, Bent-
ham, etc. Asimismo, también rechazan las perspectivas que se habían heredado
del pasado representado por Aristóteles, Platón, Cicerón, el mundo romano,
Santo Tomás, los kantianos y formalistas o los utilitaristas y los ilustrados que
han identificado la justicia como derecho.
La aportación de Marx y de Engels ha llevado a una radicalización de sus
críticas al sistema donde aparecen las simples máscaras del sistema con sus
74
mitos y SUS ritos y que no entra a remediar las injusticias que el mismo sistema
social tiene y provoca.
Esta orientación marxista entiende lo que es lo legal y lo legítimo del siste-
ma, que delimita y determina la forma de entender y explicar el alcance de los
límites de la justicia dentro de las estructuras de poder. Pero se deja fuera lo
que es lo justo y la justicia material, ya que hay una desigualdad radical dentro
del sistema que quiere tratar a todos de similares formas y maneras. Por ello,
Marx nos lleva a la denuncia de este sistema que confirma y conforma un mo-
delo burgués de justicia, que se presenta institucionalmente.
La perspectiva formal del sistema absorbe y determina la perspectiva mate-
rial y ello conlleva ya un sesgo de lo que es la justicia en términos absolutos, y
donde la relatividad es sólo elemento accidental, pero que sirve para concretar
el alcance de la justicia.
Hay, en esta orientación, una confrontación con el sistema, con el modelo,
con la base y con la referencia que este tipo de justicia conlleva, ya que confor-
ma al sistema político-social vigente.
Los postmarxismos han consolidado esas perspectivas y acentuaron las di-
ferenciaciones, las desigualdades, así como la ubicación ~structural dentro del
sistema social. En este sentido, las corrientes postmarxistas acentúan el peso
del sistema, del poder, de la economía y de las actividades de los individuos.
Los marxismos ponen de relieve las distinciones, que se acentúan según las
críticas al sistema procedan de los países del socialismo real, de la socialdemo-
cracia o del liberalismo.
Sin embargo, hay una corriente que tuvo y tiene un peso determinado den-
tro de lo que es y representa la orientación marxista: nos referimos a las teorías
del conflicto, donde se sitúan los «escalones» o «ubicaciones» del «yo»-
«otro», del «nos(otros)»-«ellos>>. Tanto la contraposición de lo que son los sis-
temas con sus correspondientes modelos, ya sea la contraposición del indivi-
duo-sistema, se ponen de manifiesto las desigualdades, las diferencias y las
posiciones estructurales que ocupan los individuos y, en consecuencia, la dife-
renciación de los individiduos y sus actos.
Los marxismos ---en plural- y las corrientes de la teoría del conflicto po-
nen de manifiesto las incoherencias del sistema y las consecuencias individua-
les, grupales y sociales de este tipo de sistema y de la misma justicia social.
Así, aparece en ese horizonte crítico la negación, la deslegitimación y la oposi-
ción al modelo y al sistema.
En este contexto, la perspectiva dialéctica aporta rasgos significativos so-
bre el control, sobre la seguridad, sobre la garantía, sobre la fuerza y sobre el
pueblo. La justicia aparece como un aparato del sistema, que conforma a ese
mismo sistema. De este modo, lo material, lo formal, lo sustantivo, lo acciden-
tal, el proceso y el resultado quedan afectados por este análisis.
Este análisis sigue manteniendo los supuestos básicos como son la estruc-
tura, la alienación y el uso. Con relación a la estructura en los usos y valores
sociales, ya que hay una traslación a la representación social. El Derecho y la
75
justicia no representan más que la superestructura que se impone y que somete

a la estructura.
Pero, además de la estructura, hay que señalar la alienación, ya que ésta
comprende y extiende toda una ideología sobre el pueblo, que es el verdadero
soberano. La alienación es la situación de ajeneidad que conlleva la aplicación
de la justicia. En este sentido, la mentalidad, la asepsia valorativa, la perspecti-
va abstracta no son más que valor de cambio y de uso de una superestructura
ideológica que domina y encierra a toda la colectividad. Este planteamiento,
que puede parecer simplista, es la perfecta comprensión de esa realidad ideal-
real de un tipo de sociedad.
La ideología se encarga de extender esa comprensión de cómo funciona un
tipo de sociedad y, desde esa óptica, influye en la conciencia, por lo que ésta es
el reflejo de lo que hace el grupo social.
4.2. PERSPECTIVA FUNCIONAL-ESTRUCTURAL DE LA mSTICIA
Desde nuestra realidad político-social la justicia es un poder del Estado y,

en consecuencia, tiene asignada una posición, hay una organización donde
aparecen órganos y entes, aparece descentralización y desconcentración. En
definitiva, nos encontramos con un poder constituido y que estructural y fun-
cionalmente así opera. Hay, pues, una organización.
Esta organización conlleva una jerarquía de la autoridad, donde está plena-
mente identificada y distribuida, lo cual nos traslada a que tiene establecida
una división de tareas y atribución de roles organizativos, donde sus miembros
tienen establecidas sus atribuciones, sus competencias y sus facultades.
El funcionamiento de esta organización obedece a normas y tiene estable-
cidos sus propios procedimientos y hay reglado todo un sistema de comunica-
ción y transmisión de la información. Lo cual nos traslada a que el campo que-
da circunscrito a hechos y derecho. Todo ello conlleva que el propio sistema
tenga y adopte medios de control, que van desde la selección y reclutamiento
de personal -la carrera judicial o la carrera fiscal, por ejemplo- hasta la pro-
pia actuación ad extra, para el resto o los demás.
La administración de justicia, como organización social, presenta dos pla-
nos: uno interno, que obedece a la normalidad de las organizaciones. Ello nos
lleva a que sea considerada como organización formal. Y, luego, presenta un
plano externo, donde queda legitimada su función y su misma existencia: la
aplicación de la justicia.
En esos dos planos hay representaciones funcionales-estructurales de la
justicia. ~ de hecho, casi todos los análisis que se realizan de la justicia nos
llevan a los ámbitos subjetivos, objetivos y formales de cómo aparecen y se de-
sarrollan los órganos y los entes de la justicia. Ello aparece así cuando, en rea-
lidad, es el poder el elemento central de la organización real.
Podemos, pues, revisar los ámbitos colaterales o parciales como las rela-
76
ciones de la justicia con el pueblo, el gobierno de la justicia, el estatuto profe-

sional, el papel del ministerio fiscal, la policía judicial, la normatividad y nor-
malidad, la excepcionalidad, los modelos, el garantismo, el control judicial de
los derechos y libertades, la sumisión al control judicial o la política judicial.
De hecho, desde la perspectiva sectorial-parcial, éstos y otros temas son objeto
de constante reflexión. Pero hay determinadas lagunas que han quedado atrás
como ha sido el elemento central: el poder. Por ello, casi todos estos esfuerzos
reflexivos se quedan en el ámbito formal y tienen una incidencia relativa y me-
nor, ya que se convierte en elemento de referencia para la consolidación no de
la doctrina o la posible nueva dogmática, sino de la más directa ideología sus-
tentadora de un discurso de pode¡-49.
Pero este discurso de poder hay que entenderlo dentro de lo que es y repre-
senta en nuestro tiempo la burocracia, el análisis weberiano de la autoridad le-
gal-racional. Hay que destacar el alto grado de burocratización de este tipo de
organizaciones formales, que operan hacia fuera como procedimiento y garan-
tía del propio sistema. Es más, para delimitar las propias funciones ha de pre-
servarse en el cumplimiento formal, ya que delimitan su propio campo de
identidad y de referencia.
Desde esta perspectiva es cómo y dónde se entienden las «relaciones» y las
«interacciones» entre la justicia, como organización burocrática y el medio
ambiente.
Al lado de la perspectiva clásica de la burocratización hay que situar las
teorías neorracionalistas y, en concreto, la óptica sistémica. ¿Qué tipo de siste-
ma representa la justicia? Se trata de un sistema creado por el hombre. Queda
rota la pretensión natural por lo justo para establecemos en la justicia como
creación del grupo humano. En esa dimensión aparecen las «representaciones»
de «entradas» y «salidas» de lo que es válido y útil. Sólo así se identifica el sis-
tema judicial con su propia especificación, que comporta un área de control y
de estabilidad del propio sistema.
La justicia representa un sistema abstracto ---en el sentido de normación
del derecho--- y, al mismo tiempo, un sistema concreto ---en cuanto aplicación
del derecho---. La justicia se encamina como poder determinado dentro de un
sistema más amplio en el sistema político. Sistema en el sentido descrito por
Bertalanffy, según el cual el sistema es un conjunto de unidades recíprocamen-
te relacionadas. En esta misma dirección se desprenden dos marcos específicos
y determinados de la justicia dentro del sistema político imperante (deberíamos
sacar la referencia al sistema social, ya que esta expresión sólo trata de ser un
elemento instrumental y legitimista): 1) el de propósito u objetivo, ya que todo
sistema tiene unos fines determinados, que son definidos. 2) y el de globalismo.
La burocratización con todo lo que conlleva de separación y especialidad y
la racionalización nos adentran en una forma exclusiva y excluyente del ejerci-
49 Vicente GONZALEZ RADío (1997), La Sociedad Mediática, Servo Publicaciones Universidad de La

Coruña.
77
cio, de la actividad, de la función y que produce permanentes efectos que sí

son sociales, ya que afectan a los miembros de la sociedad. Desde esta pers-
pectiva es desde donde hay que repasar la nueva interacción social, las interre-
laciones y los resultados, ya que los niveles de confianza, de credibilidad y de
seguridad están directamente afectados, por lo que la justicia aparece como
ámbito temático que es preciso revisar y analizar ya que por sus acciones y re-
sultados conlleva consecuencias sociales.
Desde esa perspectiva funcional-estructural es lógico que existan diferen-
ciaciones, distinciones, cualificaciones, especificaciones, ya que todo ello es
producto de la distinta ubicación de los estratos, de las jerarquías y de las fun-
ciones, que dentro de la estructura judicial y «social» operan. Ello conlleva un
sistema de normalidad y la normatividad lo que hace es sencillamente confor-
mar ese mismo sistema. El sistema tiene vitalidad y ofrece a los ciudadanos -
sus miembros -un escenario, unas normas y unas actuaciones que van acor-
des con el propio sistema.
Con esa visión la racionalidad es instrumental y estratégica, y la vitaliza-
ción del sistema se refuerza en función del asentamiento burocrático, que trata
permanentemente de completar sus funciones para erradicar sus disfunciones.
Por ello, dentro del poder judicial encontramos un altísimo grado de burocrati-
zación, que nos refuerza la idea de una organización plenamente integrada,
aunque haya lugar para la discrepancia, vendida ésta o presentada en aras de la
libertad, cuando ésta no es sólo una aclamación formal sino que no tiene enti-
dad en sÍ, ya que previamente hubo una «burocratización del saber», es decir,
todos han mirado los mismos textos, han superado similares pruebas, todos
han estudiado por idénticos manuales, etc. Las diferencias son de matiz, pue-
den ser formales, que afectan a superficies o profundidades de tendencia de su
tema, pero queda diluida la distinción, para quedar en simples diferencias. Es
que el sistema judicial, dentro del sistema político -como sistema de poder-
funciona dentro del planteamiento estructural de esta forma.
El sistema judicial opera dentro del sistema político que rige a una socie-
dad y opera, precisamente, como una organización. Las organizaciones enten-
didas socialmente son unidades deliberadamente construidas y reconstruidas,
dotadas de una estructura de roles funcionales dirigidas a la consecución de
determinados fines 50.
Todo parece estar en su sitio y cumplir su papel. Todo, desde la perspectiva
funcional-estructural, cumplía su función. La normalidad del sistema ofrecía
una integración de la organización. Esta corriente de pensamiento ha tenido
significativo cultivo en nuestro pensamiento y, de hecho, aún hoy aparece la
tendencia neoestructuralista estableciendo nuevos marcos a la burocratización
y a la racionalización, donde se plantea el papel estratégico de la organización,
en este caso, quién está por encima de quién: si es el poder legislativo, el poder
50 José María GARcfA MADARlA (1985), Teoría de la organización y sociedad contemporánea, Ariel,
Barcelona.
78
MARCOS INTERPRETATIVOS DE LA ruSTICIA
ejecutivo o el poder judicial quien dirime las cuestiones de fondo y forma, así
como hasta dónde y desde cuándo hay que integrar el cambio.
A ello hay que añadir un nuevo factor que altera o puede producir alguna
incidencia directa sobre la concepción, sobre la ubicación y sobre los efectos.
Nos referimos al impacto de las tecnologías, ya que hay una relación directa
entre tecnología y estructura, donde la organización se encuentra en el mismo
centro.
El proceso y el resultado se encuentran afectados por los adelantos y por la
tecnificación, que afecta a los miembros de la sociedad como tal. Pero, además
de proceso y resultado, los fundamentos y las referencias se encuentran altera-
dos. Pues, ya no se trata de la perspectiva kantiana de la forma y la materia, de
la orientación de afianzamiento en cada una de esas orientaciones. Nos encon-
tramos con que aquellas orientaciones estructuralistas-funcionalistas tenían
como elemento sustentador de su análisis la «acción» en el sentido weberiano,
aunque también en el sentido de Pareto y de Talcott Parsons y, en nuestro tiem-
po, tiene peso específico «la situación». Las condiciones estructurales de la ve-
locidad, de los elementos sustentadores y de referencia de los comportamien-
tos se encuentran mediatizados desde otros supuestos y donde las respuestas
tienen unos niveles de afectación muy distintos del inmediato pasado, ya que
la velocidad y la comunicación alteraron significativamente la ubicación. El
ejemplo salta a la vista: la decisión que adopta el juez con un implicado en un
proceso es objeto de poder ser tema informativo y ello tiene consecuencias
muy diferentes que los simples efectos que recaen por la toma de decisiones de
un juez con relación a una parte implicada.
Aquella idea de orden y control de la justicia como factor de equilibrio en
la sociedad hay que desestructurarla, ya que la justicia es poder y como poder
hay que analizarla en clave de poder. Lo cual nos traslada a otro enfoque es-
tructural de gran calado: su relación con el resto de los poderes en un sentido
global, no sólo parcial de pertenencia al sector servicios desde la economía,
como prestadora de servicios desde la perspectiva de la política social y, por
ello, el ser peticionaria permanente de ayuda al poder ejecutivo para que sol-
vente sus necesidades económicas (que además es otro frente abierto en los
conflictos que operativamente aparecen en las relaciones de poderes).
¿Dónde queda la justicia como pretensión, como aspiración -no como ad-
ministración de justicia-? Dentro de la perspectiva funcional-estructuralista a
la aplicación del derecho donde aparece el hecho y las fundamentaciones de
derecho aplicado. El caso y aplicación normativa al caso. El control social
ejercido desde la justicia ofrece una casuística y una referencia presentada des-
de la jurisprudencia como fuente secundaria del derecho y desde la doctrina
como una cosmología, donde el orden es igual que la justicia.
79
4.3. NUEVOS ENFOQUES DE LA JUSTICIA:

RAWLS, NOZICK, ELSTER y DWORKIN
El encuadre formalista y estructural funcionalista así como el marco dia-

léctico ofrecen delimitaciones específicas a lo que es y representa la justicia.
Pero, la expresión en sí ya nos traslada a otras realidades: a la administración
de justicia. De hecho, ya se olvidó definitivamente lo justo y la búsqueda de lo
justo para recrearnos en una construcción objetiva y subjetiva de lo que es y re-
presenta lo legal pensado, interpretado y delimitado por la administración de
justicia.
En ese amplio campo de la construcción de la justicia muchos otros ele-
mentos referentes y sustentandores se están cambiando: territorialidad, ciuda-
danía, estado, nacionalidad, participación, representación, etc. La política
como la ciencia que estudia el poder nos va presentando diferentes enfoques a
los distintos campos específicos que se encuentran afectados directamente, así
como los que están igualmente afectados, indirectamente.
Por ello, ante los nuevos enfoques de todos estos ámbitos temáticos a los
que hay que añadir el cosmopolitismo político y la realidad de la presentación
multicultural, hasta entrar en la democracia y el nuevo sentido de la demolo-
gía, donde aparece un nuevo discurso -igualmente del poder-, pero que vie-
ne connotado por la «racionalidad instrumental» y «estratégica» (conceptos
ambos que son tomados de J. Habermas5' y depurados por Th. McCarthy, que
agrupa ambos conceptos en la categoría de «racionalidad con respecto a fi-
nes»52). En definitiva, aparece un encuadre de la nueva racionalidad que se de-
sarrolla en un medio ideológico y político determinado: dentro del liberalismo
y dentro del régimen o sistema democrático con todos los giros lingüísticos y
democráticos.
La democracia y la libertad se configuran como dos factores significados
en la aplicación de la nueva racionalidad que es la que abre y configura la lme-
va realidad social. Sin duda, los modelos clásicos de la democracia y de la li-
bertad han ido cambiando a lo largo del tiempo, por lo que no es posible esta-
blecer una idea única y unívoca de ambos conceptos. La democracia liberal ha
sufrido, igualmente, una evolución y el nuevo estadio conlleva nuevas dimen-
siones al alcance, campo y significado de la justicia. No es posible encerrarse
en la referencia histórica para llegar a posibles conclusiones sobre el alcance
de la justicia. Las simples referencias nos llevan a plantear el proceso en su
mismo movimiento: sociedad estática o sociedad dinámica, poder estático o
poder dinámico.
El asunto en sí tiene gran significado para la justicia, pues, mientras va apa-
reciendo un nuevo encuadre, se están manifestando posiciones que refuerzan
51 J. HABERMAS (1989), Ciencia y técnica como ideología, Tecnos, Madrid. También, J. HABERMAS
(1988), Facticidad y validez. Trotta, Madrid.
52 T. McCARTHY (1987), La teoría crítica de Jürgen Habermas, Tecnos, Madrid.
80
la racionalidad instrumental y estratégica por una parte, y de otra una raciona-

lidad pragmática de la acción.
En esa construcción de la justicia tuvo un papel significativo John Rawls,
que va diseñando y describiendo una teoría de la justicia. Así nos habla de la
justicia como imparcialidad, donde atribuye el papel de la justicia, el objeto de
la misma, haciendo una síntesis del pensamiento ilustrado de Kant, Rousseau y
Locke, planteando la necesidad de la misma justicia y observa la herencia que
recibe del utilitarismo clásico, así como también plantea el tema del intuicio-
nismo, la prioridad y las relaciones con la moral. Una vez realizados estos po-
sicionamientos doctrinales de partida pretende establecer los principios de la
justicia y para ello establece la relación entre las instituciones y la justicia for-
mal, donde la libertad-igualdad son elementos significativos para establecer el
objeto de la justicia formal. Dentro de ese marco nos plantea el principio de la
eficacia, que no es otro que el del propio control social dentro de lo que es la
igualdad democrática y el principio de la diferencia. La conexión es importan-
te, por lo que nos adentra cómo equilibrar la igualdad equitativa de oportunida-
des y la justicia puramente procesal. En este marco plantea los bienes sociales
como base de las expectativas, donde también tienen importancia las posicio-
nes sociales relevantes. La imparcialidad, los deberes y los derechos son los
elementos sustentadores de su teoría de la justicia. Para ello realiza un análisis
de las distintas concepciones de la justicia, para adentrarse, posteriormente, en
las condiciones cómo se desarrolla la justicia: las circunstancias y la idea de lo
justo para situarnos ante la racionalidad de las partes. Después de situarnos la
teoría y los dos principios nos introduce en el análisis de las instituciones, ini-
ciando su recorrido por la igualdad de la diferencia, donde nos interpreta la
igualdad, la libertad, la tolerancia para adentrarnos en la participación y en el
gobierno de las leyes, lo cual nos traslada los nuevos contenidos del deber y de
las obligaciones, donde el incumplimiento y las justificaciones tienen un peso
determinado en el funcionamiento del sistema. La tercera parte del libro estu-
dia los fines de la justicia y aparece la idea abstracta del bien estableciendo,
después de repasar las aportaciones de los clásicos, distintos contrastes con la
idea de lo justo y de lo bueno. Completa su visión determinando un sentido de
la justicia, lo cual plasma una idea de orden, de sociedad ordenada y donde se
configura un papel ideal a la justicia, donde aparece la bondad de la justicia53 •
Robert Nozick plantea abiertamente el cómo volver al Estado, cómo es el
paso del estado de naturaleza al estado social y, en ese contexto, establece unas
restricciones morales, donde configura un papel -aunque mínimo-- al Esta-
do. Es evidente que, en ese proceso y contexto, aparecen las prohibiciones, las
compensaciones y el riesgo. Por ello afirma la necesidad del Estado que con-
lleva la prohibición de la justicia privada y se afirma el principio de la impar-
cialidad. Ello produce que el propio Estado regle la vida social y establezca de-
53 John RAWLS (1993), Teoría de [ajusticia, FCE, México. También, J. RAWLS (1999), Justicia como
equidad, Tecnos, Madrid.
81
JUSTICIA Y GLOBALIZACIÓN'
rechos procesales y el argumento es el de la protección de «otros». Todo ello

nos lleva a afirmar el papel del Estado como inevitable, aunque sea mínimo.
Aquí es donde Nozick nos plantea la justicia distributiva, que tiene que estar en
manos del Estado (en este sentido revisa los distintos argumentos de Locke, de
Sen o de Rawls. Esa justicia distributiva es tratada alIado de la igualdad. Aca-
ba planteando la utopía54 . Es que, en definitiva, plantea el nuevo estadio de la
justicia en nuestra sociedad, que conlleva planteamientos y resoluciones públi-
cas. En definitiva, aparecen perfectamente claros dos ámbitos: lo privado y lo
público. La justicia se adentra en nuestro tiempo dentro de lo público. Es allí
desde donde hay que interpretar la justicia.
Tanto desde la perspectiva liberal de Rawls o desde la orientación neocon-
servadora de Nocick se establece la necesidad, la prioridad y la inevitabilidad
del Estado. La justicia desde esta orientación aparece controlada como un po-
der del Estado pero, al mismo tiempo, se dimensiona lo público como el en-
marque conceptual e ideológico de la justicia. Hay una nueva concepción y la
abarcabilidad de la justicia se circunscribe a la aplicación de la normatividad
de un Estado. ¿Qué puede pasar con la intemacionalización de la justicia? ¿Es
posible esta intemacionalización? El debate está abierto en este frente y tam-
bién sigue abierto en otros.
La realidad nos la presenta el mismo Robert Nozick al plantear el cómo ha-
cer cosas con principios, estableciendo las funciones intelectuales, las funCJio-
nes interpersonales y las funciones personales. Se valora el plano decisional y
se establece un marco racional, aunque la racionalidad instrumental tiene tam-
bién límites55.
Ion Elster nos lleva al difícil tema de la distribución y nos habla de la justi-
cia locaP6, que trata del modo cómo las instituciones distribuyen bienes esca-
sos y cargas necesarias. Se sientan las bases para la nueva situación de las so-
ciedades del bienestar. La equidad, la igualdad, la libertad, la imparcialidad,
los bienes, pero también las limitaciones nos trasladan a las «limitaciones de la
racionalidad como principio de decisión»57, donde la política racional se conju-
ga con la elección individual y social.
La justicia dentro del ámbito público, que es su lugar natural, tiene que
adentrarse a estas nuevas circunstancias de lugar, tiempo y modo, no pudiendo
superar a los otros poderes del Estado a no ser que trate de controlar y limitar a
los otros poderes del Estado. En definitiva, aparecen nuevos frentes epistemo-
lógicos, conjuntivos y operativos a la justicia como entidad abstracta que opera
a través de la institucionalización con la administración de la justicia.
Es cierto que comparte dos naturalezas gnoseológicas: ser administración y
operar de acuerdo a intangibles. Todo ello ofrece nuevas posibilidades que pa-
san por las nuevas configuraciones del Estado y del resto de los poderes del
54 Robert NOCICK (1990), Anarquía, estado y utopía, FCE, México.

55 Robert NOZICK (1995), La naturaleza de la racionalidad, Paid6s, Barcelona.
56 Jon ELSTER (1995), Justicia local, Gedisa, Barcelona,
57 Jon ELSTER (1991), Juicios Salomónicos, Gedisa, Barcelona.
82
Estado. Aquí es donde se abren gran cantidad de interrogantes a la justicia y,

de ahí vienen las alternativas e incertidumbres que se generan. No son sólo los
principios sobre los que se asienta, sino, básicamente los principios que usa y
aplica, ya que aquellos antecedentes del Estado liberal están haciendo hueco
en varios frentes y nos llevan a que puedan no ser operativos en los nuevos
tiempos, ya que los cambios han afectado a todos los campos, entre ellos, al
campo del saber y del conocer.
Otra orientación significativa es la realizada por Ronald Dworkin que nos
lleva al imperio de la justicia58 , para ello nos va presentando los elementos cla-
ve para comprender y explicar el funcionamiento de este poder: en primer lu-
gar, nos describe qué es el derecho, donde pasa al factor más significativo del
Derecho: la interpretación. Es evidente que el Derecho se plasma en la juris-
prudencia con todo lo que conlleva de convencionalismo, que es la pieza clave
para plantear la operatividad del derecho, su pragmatismo y su personifica-
ción. De esta forma explica la teoría general del derecho, de las decisiones e
interpretaciones de los jueces y de la integridad política y legal como clave de
la teoría y de la práctica. Así concibe el nnperio de la justicia.
58 Ronald DWORKIN (1992), El imperio de la justicia, Gedisa, Barcelona.
83
Capítulo 5
DESARROLLO INSTITUCIONAL Y VALORACIÓN
DE LA JUSTICIA
Desde la perspectiva expresiva, la institución conlleva la idea de la acción a

instituir, fundar, establecer o crear y es cosa instituida. Desde el mundo de las
ciencias sociales se ha ido perfilando un significado propio: así, en la econo-
mía política aparece el institucionalismo como corriente del pensamiento eco-
nómico y social iniciado en los EE.UU. a fines del siglo XIX, que se propone el
análisis empírico de las instituciones típicas del sistema capitalista. Esta co-
rriente plantea el quién es el «sujeto» de la actividad económica, donde el suje-
to individual y concreto es sustituido por el individuo abstracto, donde el mer-
cado va marcando su propio rumbo, ya que los avances tecnológicos y las
nuevas formas financieras conllevan nuevas formas de vida económica y so-
cial. En efecto, T. Veblen fue uno de los autores que intentó superar los precep-
tos tradicionalmente aceptados por las escuelas marginalistas y noclásicas
(para las que el sujeto económico era un individuo abstracto e inexistente), si-
tuando a las instituciones en el centro de la evolución de la historia económica,
para obtener así una teoría más acorde con la realidad: el institucionismo. Esta
corriente tuvo como cultivadores también a J. Cornmons y W. Mitchell. Desde
la sociología no hay una posición unívoca en la que pueden ajustarse todos los
fenómenos que se conocen con el nombre de institución. Sin embargo, a pesar
de ser excesivamente generalistas y simplistas, se puede decir que una institu-
ción es una práctica social, un conjunto de expectativas que dan lugar a se-
cuencias de acción que son previsibles, que se sigue porque se sobreentiende,
que puede conllevar un modo de ver, es decir, la dimensión cognitiva, y la di-
mensión cultural o valorativa de eso que observamos. En este mismo sentido
Cuvillier entiende la institución como forma de pensar, de sentir y actuar que
el individuo encuentra preestablecidas y que se transmiten generalmente por la
vía de la socialización y educación. Ogburn entiende las instituciones como
parte de las organizaciones sociales, que se caracteriza por constituir caminos
establecidos y organizados para satisfacer necesidades básicas. Es decir, apare-
ce una indefinición, aunque se sobreentiende. Entre las ciencias jurídicas el
término ha sido ampliamente usado; aparte de los significados concretos que
tiene en el Derecho civil, en el penal, en el canónico, etc., hay que detenerse en
85
la formulación realizada por Maurice Hauriou, por la que una institución sería
el resultado de la idea de una u otra empresa que se realiza o mantiene en un
medio sosial y que provoca, por el hecho de su realización, la organización de
un poder que le procura los órganos necesarios para su funcionamiento; esto
es, la teoría de la institución.
Ésta es la postura desde donde se extiende la teoría institucionalista y que
tiene gran cultivo en el pensamiento. Es más, la conformación del poder con-
llevó la realización de esta corriente de pensamiento.
Sin embargo, esta corriente de pensamiento es presentada y relacionada
con los accidentes y las aportaciones doctrinales de otro origen y de otra natu-
raleza, por lo que presenta una referencia específica para la sociedad. Esto es
lo que ocurre con la justicia, que aparece como una institución social, que tiene
delimitado su espacio y que actúa en beneficio del sistema y de la normalidad
del mismo.
Cuestionarse sobre la justicia es plantear la dimensión de civilización y ha-
blar de compromiso, tanto de los ciudadanos como de las instituciones que per-
viven en la sociedad. La responsabilidad individual y grupal encuentra plena
justificación en el desarrollo de la dimensión pública y privada de la justicia.
Es más, uno de los pilares básicos de un Estado de Derecho es la división de
poderes, donde la justicia se convierte en sostén del sistema y referente necesa-
rio e inevitable en ese sistema. Por ello, recobra interés y necesidad tratar el per-
manente tema de la justicia, además rodeado de las problemáticas específicas,
que en el espacio y en el tiempo se presentan y que la ciudadanía y el resto de
los poderes esperan clarificar y definir dentro del principio de legalidad, el res-
peto a la ley y el compromiso con normas y valores que resalten cada vez más la
dignidad del individuo (se han superado las fases del hombre, persona y sujeto).
Ciertamente, cada tiempo requiere de necesidades y situaciones nuevas, las
leyes -ya lo decía Platón- requieren replantearse. Es más, hay que recono-
cer que existen leyes temporales, leyes que se quedan anticuadas, leyes que ne-
cesitan cambiarse, sustituirse... y es responsabilidad del poder legislativo re-
forzar institucionalmente el peso del valor de la ley y la legalidad, que sirve de
soporte y guía a la sociedad y base para la justicia.
Nuestro tiempo presenta una multifragmentación y cada vez vivimos so-
metidos a nuevas demandas, obligaciones y compromisos. La justicia no puede
ser considerada como algo estático. Es dinámica, pero resaltando el valor de
los individuos y las instituciones, asumiendo el compromiso y las obligacio-
nes. La administración de justicia tiene un reto ante sí que va desde la moder-
nización hasta la responsabilidad, por ello hay que plantear los ecos de ese ca-
mino hacia delante, de esa puesta al día, de ese ineludible planteamiento de
satisfacción del individuo y de los actos del individuo.
Siempre se espera de las autoridades discursos anunciadores y plantea-
mientos decididos ante el futuro. Al tratar de un tema como la justicia, se
apela a la reflexión, a la honestidad, a la verdad y a la búsqueda de ese abs-
tracto -concreto. Sólo así se nos presenta el camino de la dignificación-co-
86
DESARROLLO INSTITUCIONAL Y VALORACIÓN DE LA JUSTICIA
sificación, ya que la justicia requiere de realidad, y de búsqueda de la certeza

en un actuar.
Señalaba el profesor Rahbinder que la meta cognoscitiva de la justicia pasa
por la delimitación de tres grandes variables a tener en cuenta cuando habla-
mos de este término: En primer lugar, la justicia del derecho, la idealicidad del
derecho, es decir, el valor que le otorgamos al derecho, a la ley y a la operativi-
dad institucional de ese derecho. En segundo lugar, lo que vale el Derecho, las
leyes concretas, las leyes positivas: la normatividad del Derecho. En tercer lu-
gar, la realidad social del Derecho, la realidad de las regulaciones, la facticidad
del Derecho.
La idealicidad, la normatividad y la facticidad son las tres vertientes que se
presentan a la ciudadanía o la sociedad y se conforma, así, la cosificación de la
justicia.
Si bien las tópicas jurídicas pueden encerrarnos en planos determinados,
no menos cierto es la respuesta que pide el ciudadano ante una problemática
concreta. De igual manera, tampoco es menos cierto el valor del derecho y la
aplicabilidad del mismo, ya que ello es fuente de seguridad y de certeza ante
los ciudadanos. De igual modo hay que señalar el plano ideal, el marco de
nuestra civilización y la apuesta constitucional es una muestra del techo de va-
lor que se le otorga a nuestra justicia.
Cuando se habla de justicia, de derecho o de ley hay la pretensión de recu-
rrir bien a lugares comunes de principios que devienen equívocos -por su
uso- y, al otro extremo, parcializar en campos o sectores jurídicos, propios de
la vida jurídica. Esos dos planteamientos, que encuentran plena justificación
profesional, escapan al ciudadano, que espera salidas concretas y respuestas
ajustadas al derecho y en cumplimiento de la justicia.
A los problemas de la justicia como contenido hay que unir los problemas
derivados de la organización y de la estructura, donde están delimitados los ro-
les, las funciones, que delimitan unos efectos inmediatos por el simple hecho
de la actuación.
Lo público, el derecho y la justicia por un lado, por otro, igualdad, libertad,
deberes y derechos. La valoración se realiza dentro de esas nuevas categorías
que encierran nuevas encrucijadas, por lo que hay que reconsiderar las funda-
mentaciones de la inicial democracia liberal de derecho, pasando al denpmina-
do Estado social de Derecho y, dentro de la sociedad industrial avanzada y del
Estado del bienestar, en los últimos tiempos -a partir de la década de los 90-
se abrieron los debates sobre la ciudadanía y la globalización, que se centran
en los temas de los derechos, en los derechos humanos, sociales y políticos. De
hecho, la transformación política de Europa en la década de los 90 vuelve a
plantear conflictos en torno a la ciudadanía en su doble vertiente: estatal y
mundial. ¿Se camina hacia una ciudadanía social? ¿Cómo es y quién la define?
Sin duda, ello abre nuevos frentes a la justicia desde su perspectiva pública o
de la misma configuración estructural y funcional de la justicia, tal y como la
entendemos hoy.
87
A partir de aquí vamos a observar cómo opera la organización-institución

de la justicia, cómo opera como poder, así como la imagen y la valoración so-
bre la misma.
5.1. LA JUSTICIA COMO ORGANIZACIÓN SOCIAL
Tal como hemos ido describiendo, la justicia es un poder del Estado, opera
como un poder específico y connotado por la imparcialidad y su actividad se
desarrolla en la esfera pública, aunque sus efectos pueden y han de tener igual-
mente consecuencias privadas. La justicia opera funcionalmente aplicando el
derecho y la ley y el ejercicio del derecho viene a equipararse así al goce de los
bienes que el derecho atribuye59 • De esta forma se integra la perspectiva subje-
tiva y objetiva del derecho.
En este contexto, para que el sistema funcione los papeles están plenamen-
te identificados y cada quien tiene definido su espacio, su lugar y tiempo y su
relación.J)e este modo se extendió la perspectiva estructural-funcionalista y la
orientación institucionalista. El sistema encontraba pleno equilibrio, ya q¡ue
cada quien está en su lugar y la pregunta-respuesta, la aspiración-logro y la
normatividad y la normalidad están plenamente integradas, aunque pudieran
surgir problemas que serían incidentales o accidentales, pero las «instituciones
funcionan», en efecto, se seguía machaconamente el eslogan institucionalista y
funcional-estructuralista.
La quiebra de este proceder representaría la quiebra del sistema y ello afec-
taría a la relación y al equilibrio con el resto de los poderes y conllevaría la
ruptura del mismo sistema, lo cual era impensable desde los supuestos funcio-
nales, estructurales e institucionales. Por lo que, al pretender perpetuar el siste-
ma, se hacen los arreglos pertinentes y se adoptan o modifican esos procederes
o modos de actuar para que la integración sea un hecho.
¿Qué ocurre con los conflictos o con las posibles alternativas? Desde la
perspectiva del poder aparecen las ideologías y las doctrinas que delimitan los
mismos modos de plantear la cuestión de la justicia. Pero, además, aparecen
los otros poderes ---el ejecutivo y el legislativo- que necesitan del judicial
para mantener el equilibrio naciente desd~ la Revolución francesa donde los
enfoques de Locke y de Montesquieu son básicos para delimitar esta cuestión,
donde la legalidad, legitimidad y legitimación estaban plenamente fundamen-
tadas.
Aquellos conflictos que pudieran surgir son integrables en el sistema y se
consideran anécdotas, incidentes o situaciones perplejas que hay que afrontar
dentro de la casuística ad hoc, que todos los sistemas tienen o presentan y q¡ue,
incluso, sirven para vitalizar o reanimar los principios sobre los que se basó el
sistema imperante.
59 Emilio GÓMEZ ORBANEJA (1975), El ejercicio de los derechos, Cívitas, Madrid.
88
Cualquier otro planteamiento o cuestión conflictiva tendría la siguiente va-

loración desde esta perspectiva estructural-funcionalista e institucional: consi-
derar el conflicto como algo patológico para la vida individual y colectiva del
sistema, considerar el conflicto como algo anormal, que conlleva medidas ex-
cepcionales para que perviva el sistema; o considerar el conflicto como algo
disfuncional, por lo que los propios órganos y entes de la justicia deben dar
respuesta.
Ciertamente, el actual sistema tiene un nacimiento concreto en un tiempo
y en un espacio determinado: después de la nustración, basándose, precisa-
mente en los autores de la nustración Locke, Stuart MilI, Bentham, Rousseau,
Montesquieu, Hegel, Kant, etc., y después de las revoluciones económica y
política. Es, a partir de ahí, desde dónde y desde cuándo el constitucionalismo
y la codificación van sentando las bases en el fundamentar y en el proceder
del sistema.
Estamos, en sus inicios, con un modelo concreto y determinado: el desarro-
llo del Estado-nación y se da forma al nuevo tipo humano: el burgués60 • Hay un
nuevo marco y un nuevo estilo de vida. Hay nuevas demandas sociales y apare-
cen las nuevas ofertas desde el poder. Aparecen las universidades perfilando a
los nuevos profesionales y, también, las escuelas técnicas. Hay en potencia y,
posteriormente, en acto los nuevos profesionales. Aquellas universidades iban
produciendo nuevos titulados, que consolidan y perfeccionan el sistema social
--es el momento en que triunfan las profesiones liberales-o En este mismo
sentido se consolidan las facultades de derecho, que son las que producen los
profesionales capacitados para ocupar los puestos en la estructura del Estado.
Baste repasar la biografía de los miembros del poder ejecutivo donde la proce-
dencia de los hombres formados en leyes son predominantes en todos los go-
biernos. Si se observa el poder legislativo en sus distintas legislaturas los repre-
sentantes formados en derecho son igualmente predominantes. Por supuesto, el
poder judicial se nuclea en tomo al titulado en Derecho, de ahí que el juez, el
fiscal o el secretario poseían una cualificación específica. Los juristas eran los
depositarios de ese nuevo modo de ejercer el poder, ya que se había superado el
tipo carismático y el autoritario o tradicional weberiano para adentrarnos en el
tipo legal, donde la burocracia es su representación. De esta forma, aparte del
personal político, el que se dedicaba a la administración legal, era personal
cualificado en derecho y la estructura de aquel Estado tenía en esos ámbitos
cualificados a los formados en derecho- letrados del Consejo del Estado, le-
trados de las Cortes, abogados del Estado, etc., etc., lo cual era lógico, pero,
además, representaban a un tipo específico: su formación le adecuaba para ello.
Estamos en la conformación del Estado burgués con el desarrollo de las
profesiones liberales y con las dedicaciones definidas. Hoy, sin duda, la oferta
académica es más amplia y no es concebible seguir con el monopolio de la es-
pecificación en detrimento de otras áreas del saber. Lo lógico, desde el hoy, es
60 Wemer SOMBART (1982), El burgués, Alianza, Madrid.
89
cualificar específicamente la carrera judicial, y que su selección se ajustase a

los nuevos tiempos. La oferta y demanda formativa van con las nuevas proble-
máticas de elección: generalistas o especialistas, técnicos o ideológicos, que ha
de ser reservada estructural y funcionalmente, asumiendo que el monopolio y
la exclusión tienen que ser legitimados desde el mismo sistema, aunque lo
cierto es que, pese a las adaptaciones ad hoc que a lo largo del tiempo se hicie-
ron, la estructura y la función perduran y desde la irrupción del Estado liberal
el administrar y el juzgar, que son dos funciones constitucionales distintas y
complementarias, que han de abrirse a los nuevos tiempos.
Pero a lo largo de este periplo histórico la justicia ha ido consolidando un
espacio y ha tenido un campo simbólico, donde el soporte humano ha sido rea-
lizado por hombres que han legado su quehacer y su forma de concebir, que se
plasmó, precisamente, en unos resultados concretos: la administración de la
justicia.
Si bien es cierto que las leyes y el derecho son las bases de lo que es el en-
cuadre estructural y funcional de la justicia, los actores de esa justicia han sido
individuos que han aplicado, usado e instrumentalizado las leyes y el derecho.
Todo ello nos presenta un escenario y unos actores determinados. De esta for-
ma, hay, en nuestra panorámica, u horizonte, la institución judicial, donde se
individualizan actores y agentes, destinatarios y beneficiarios, usuarios, en de-
finitiva, que sirven para extender la idea, la actuación y los efectos de este tipo
de justicia, presentando una imagen.
Hay que señalar que nos encontramos ante un doble tipo de burocratiza-
ción: 1) por una parte, la perspectiva burocrática de las administración que
conlleva una serie de requisitos internos, externos, subjetivos, objetivos y for-
males. 2) Pero, además, hay, en esa especialización otra burocratización, buro-
cratización del saber. Es decir, hubo y hay una instrucción determinada, que
condiciona y determina los distintos poderes en cada caso.
La perspectiva formal está perfectamente guardada alIado de la perspecti-
va material. Todo ello encierra un peso determinado, siendo el poder la única
referencia significativa.
Asimismo, hay que tener en cuenta otras referencias, observando la doctri-
na y determinados prohombres., que condicionaron y arrastraron formas de
comprender y de entender la realidad. Esos prohombres han servido para con-
solidar y confirmar una forma de establecer esa construcción social de la justi-
cia, siendo esos prohombres no líderes, sino elementos de referencia y de sus-
tentación, siendo ellos mismos fuentes que servían para interpretar las leyes y
el derecho. Esta cuestión que parece superficial ha tenido un peso específico,
individualizando pertenencias y, por qué no decirlo, dependencias. La forma-
ción ha estado condicionada, vino delimitada por fuerzas de poder. En este
sentido, hay quien plantea la biografía como poder, pero, también, la biografía
como política, ya que ellos han determinado formas, usos y factores de susten-
tación de cómo utilizar y presentar el derecho y la propia justicia.
La justicia aparece dentro del sistema y aparece como un modelo autóno-
90
mo -frente a otros poderes- y propio, al que hay que unir aquellos rasgos in-
ternos y, también, externos que nos han servido para observar y fijar el cómo y
el qué rasgos presenta la justicia. Pero, al aparecer dentro del sistema social al
lado de los otros poderes hay que reseñar la concepción integral y única del
sistema.
Pero, además, tanto interna como externamente, la justicia produce y causa
efectos y ello nos lleva a concebir la justicia desde dos perspectivas perfecta-
mente diferenciables: como proceso y como resultado. Es un factor que deli-
mita el orden que rige en una sociedad. Y es la misma sociedad quien recibe
los efectos de las acciones que realiza la justicia. Esa relación e interacción
produce un efecto: su consolidación. De esta forma es como se ha consolidado
la justicia como una organización, como una institución, que tiene: 1) Signifi-
cado. 2) Sentido. 3) Dirección. Por ello, hay que establecer la relación entre la
justicia y el orden social.
5.2. LA VALORACIÓN DE LA JUSTICIA
Hay que considerar que el título del epígrafe es un síntoma de nuestro

tiempo. Hasta ahora el funcionamiento de un ente y un órgano está en función
de criterios internos, que eran los que legitimaban o desligitimaban tal funcio-
namiento. Por el contrario, en la actualidad el juicio y la valoración no sólo
obedecen a criterios internos, que siguen manteniendo unos criterios de valora-
ción, sino que alcanzan un peso específico determinando criterios externos,
que son ajenos, exteriores y que están en paralelo desde la actuación de los ór-
ganos y entes judiciales.
Esta realidad social encierra, teóricamente, una gran significación, ya que
sitúa el cambio, la orientación, la extensión y la intensidad de las acciones en
un lugar ajeno a donde se está actuando y operando y alcanza su plena efectivi-
dad en la toma de medidas de los directivos de esos y estos órganos judiciales.
Sin entrar a ponderar o valorar el alcance y el significado que puede tener
en el ámbito dogmático y de funcionamiento stricto sensu, lo cierto es que, so-
cialmente hablando, la justicia nos parece más accidental, coyuntural y que
opera en función de una nueva aceptabilidad social. Estamos, pues, ante un
nuevo enfoque y una nueva dinámica de la justicia. Es más, desde dentro del
propio Consejo General del Poder Judicial da impresión de que se está operan-
do con ese criterio por la utilización de los barómetros de opinión.
Todo condicionado por la imagen: el funcionamiento e, incluso, los funda-
mentos, en el propio proceder; se intuye que nos encontramos con un escenario
y unos actores que actúan teniendo en cuenta otras influencias y otras referen-
CIas.
Es evidente que aparecen múltiples valoraciones sobre la justicia, unas va-
loraciones internas -propias o de los que están en los órganos y entes de la
justicia-o Este tipo de valoraciones pueden ser formales -las que aparecen
91
reflejadas en las memorias anuales de los distintos entes y órganos judicia-

les-, y otras pueden ser informales -las que emite algún integrante del poder
judicial en cualquier foro, bien sea institucional o por libre. Es más, algún tipo
de juicio informal es lanzado a través de la prensa o de otro medio difusivo, tal
como es el caso del libro divulgativo, lo cual produce unos efectos en la ciuda-
danía. Aparte de las valoraciones internas están las valoraciones externas. En
este caso, hay una amplísima gama o tipologías de críticas al sistema judicial,
que van desde el afectado, el interesado, el actor, el agente, el espectador...
hasta el intérprete. Las investigaciones que se realizan sobre el mundo judicial
hay que situarlas en la perspectiva interpretativa61 , donde se ponen de manifies-
to las formas de entender y ejercer la justicia. El rol de imputado, rol de espec-
tador del funcionamiento, etc. Hay un enfoque estructural-funcionalista del
sistema judicial. La justicia es igual al sistema judicial y los niveles de afecta-
ción, interés y manipulación quedan perfectamente delimitados según se en-
cuentre cada quien relacionado con la justicia y aquí, cuando se le pregunta la
participación en los actos judiciales, hay que tener en cuenta una variable sig-
nificativa: la edad, ya que la edad comprendida entre los 26 y 40 años son los
más dinámicos y hay un descenso considerable- se baja hasta el 13% en las
edades inferiores a 25 años y en las edades superiores a 60 años.
Aparte del contacto con la justicia, se ha medido el funcionamiento de la
justicia, donde el profesor 1.1. Toharia sostiene que «el estado de opinión pre-
dominante en nuestra sociedad acerca del modo en que funcionan los tribuna-
les de justicia es mayoritariamente negativo y parece estabilizado desde hace
al menos cinco años, con una leve tendencia incluso a empeorar».
En esta valoración hay que reseñar el desgaste de la imagen social del juez.
Hace diez años el 48% de los españoles indicaban que la figura del juez les
inspiraba mucha o bastante confianza y sensación de protección, y sólo el 13%
decían que les inspiraba poca o muy poca. En la actualidad casi se han inverti-
do las proporciones: ahora sólo el21 % dicen sentir mucha o bastante confian-
za o sensación de protección ante un juez, mientras que el 41 % dicen sentir
muy poca. Además de la valoración en negativo hay que unir la duda sobre la
imparcialidad de los jueces a la hora de aplicar las leyes. Hay que reseñar, que
en la actualidad incluso ciertos representantes del poder legislativo en 1988-99
ponen en evidencia y manifiestan en público que existen dos justicias o dos
formas de medir y de aplicar la justicia. Hace tres años sólo el 15% de los es-
pañoles entrevistados estimaba que se da el mismo trato a todos.
Sobre la opinión en cuanto a la aplicación equitativa de las leyes hay una
diferenciación digna de mención: por una parte, están los jueces y, por otra,
está el entramado jurídico-judicial. Así, se entiende que en nuestra sociedad
hay leyes que son buenas para el normal funcionamiento de la sociedad. El
problema es la aplicación de las mismas.
61 Juan José TOHARIA (1974), Cambio social y vida jurídica en España, Cuadernos para el Diálogo,
Madrid. También (1987), ¡Pleitos tengas! Introducción a la cultura legal española, CIS, Madrid, y, por últi-
mo, en 1995, Actitudes de los españoles ante la Administración de Justicia, CIS, Madrid.
92
¿Hay confianza en la justicia? Si se observan los comportamientos de los

afectados directamente aparece que nuestra sociedad es poco pleitista y se
muestra mayoritariamente partidaria del pacto o del arreglo, que en ese estudio
de opinión realizado se señala el61 % de la población62 •
Hay que reseñar que hasta aquí venimos valorando opiniones. Es decir, los
niveles de creencia y opinión que tienen los ciudadanos. Sin embargo, hay dis-
tintos niveles de creencia y opinión, ya que hay espectadores activos y pasivos,
hay afectados, hay destinatarios, hay beneficiarios, y, también hay intérpretes.
Pero, además, los juicios y los razonamientos que se hacen sobre la justicia
son generalmente fragmentarios. Hay una perspectiva o dimensión concreta de
la justicia, cuando, en realidad, se están planteando entidades abstractas. Esa
dimensión concreta nos presenta unos resultados determinados en los diferen-
tes escalones donde actúa. En primer lugar, se han producido novedades inter-
nas: hubo una adecuación a un nuevo sistema o el sistema ha variado y la con-
figuración es adecuada a las exigencias de la constitución. La actuación ha
estado marcada por un sistema garantista que, en teoría, refuerza la seguridad.
Estructuralmente todos los órganos y entes de la justicia han desarrollado
su labor, tanto entendiendo el plano cuantitativo como desde el ámbito cualita-
tivo. Los Juzgados de Distrito o de Paz, los Juzgados de Instrucción, las Au-
diencias Provinciales, las Audiencias Territoriales o el Tribunal Supremo de
Justicia de cada Comunidad Autónoma, la Audiencia Nacional o el Tribunal
Supremo han tenido una carga laboral de entrada y de salida significativa. La-
mentablemente es que parece presentarse que ante la cantidad hay que estable-
cer una llueva ratio entre juez/ciudadano y, en consecuencia, parece perfilarse
que una solución sea incrementar la cantidad de jueces, fiscales, etc. De hecho,
en consonancia con este criterio, se arbitraron medidas transitorias para deter-
minar una respuesta a la cantidad y a las vías nuevas, para acceder a la catego-
ría de juez se acude a la figura administrativa de los interinazgos o funciona-
rios interinos. La cantidad y la calidad aparecen como variables a ponderar.
Si se revisan las memorias anuales de las instancias superiores o del poder
judicial nos encontramos con ese modo de plantear la cuestión: cuestión de nú-
meros. Es la cantidad. Parece, sin embargo, difícil de entender ese plantea-
miento sin entrar en la cualidad y en la forma. En la cualidad, en el sentido de
que el sistema resultase más abierto y, en cuanto a la forma, nos referimos al
procedimiento, que ofreciese otra salida a esta situación.
Ciertamente la cantidad es un tema fundamental para poder clarificar este
panorama de la justicia. Pero el número hay que conjugarlo con la estructura y
la función y el procedimiento de la administración de justicia.
El ser poder independiente, el operar como poder del Estado, y el atribuír-
sele por su propia naturaleza imparcialidad conlleva a que haya que cuestio-
narse la ubicación, la estructura y la función. De ahí que los juicios no pueden
62 Estamos haciendo referencia al estudio de Actitudes de los españoles ante la administración de jus-
ticia, realizado por J. J. TOHARIA para el CIS.
93
ser tal como se están produciendo en la actualidad, es decir, centrados en dos

frentes: 1) evaluaciones centradas en el enfoque estructural-funcionalista, que
tiene sus continuadores en los enfoques institucionalistas y en los enfoques sis-
témicos. 2) y en las evaluaciones sobre opiniones sobre la actuación y valora-
ción de los tribunales de justicia, como son los enfoques estadísticos.
Porque hay algo más. Hoy la justicia es un servicio público, que opera
como factor de estabilidad, seguridad al sistema político y que encarna en la
sociedad una función de garante del orden establecido. Aquí hay que plantear
un tema que parece afectar directamente a la imparcialidad de la justicia, a la
neutralidad y avalaurismo, se trata de la política judicial. La política judicial es
normativa y finalista siempre. De ahí que haya una relación directa y perma-
nente con el poder y con el poder de naturaleza política. Sin duda, las interfe-
rencias son inevitables, de manera que el procedimiento aparece como el cami-
no adecuado para mantener la máxima neutralidad. Pero, sin duda, este
fenómeno aparece y está ahí. De hecho, la justicia como entidad abstracta debe
dar respuesta a las demandas sociales y, a la inversa, como poder del Estado,
ofrece el marco de aplicación de las leyes, incluida la excepcionalidad. En de-
finitiva, la justicia debe ser centro de atención y de opinión permanentemente,
ya que es beligerante para el poder y para los ciudadanos.
El individuo observa que hay una administración de la justicia, que hay ór-
ganos colegiados, que hay órganos unipersonales, que hay un procedimiento,
que hay órganos y entes, que hay actuaciones y que producen efectos y conse-
cuencias... , todo es necesario que sea enjuiciado y valorado, ya que ello pone
de manifiesto grados de satisfacción de la justicia entre los individuos-ciuda-
danos.
Es más, el sistema judicial adquiere su plena dimensión cuando adquiere el
grado de confianza por parte de los individuos-ciudadanos en vez de un falso
respeto que obedece más a la parcialidad que a la imparcialidad de la justicia.
5.3. IMAGEN Y REALIDAD DE LA JUSTICIA
Al plantear la justicia desde el enfoque estructural-funcionalista y el de las

verdades estadísticas, es obvio que aparecen factores que representan disfun-
ciones y que nos introducen en centrar la justicia en otros marcos que no es
sólo el funcionamiento y la propia estructura judicial o la simple opinión.
Es preciso adentrarse en otras claves interpretativas: partir del sujeto o par-
tir del objeto. Curiosamente, pese a los planteamientos estructuralistas, funcio-
nalistas y de opinión, éstos se detienen básicamente en el ámbito subjetivo:
destinatarios, beneficiarios, litigantes, receptores, y también los que detentan
el poder de la justicia: jueces, fiscales, secretarios, oficiales y demás personal
de la administración de justicia. Otra clave interpretativa es partir del objeto,
que no es otro que la administración de justicia.
Al encarar el estudio de la administración de justicia nos encontramos la
94
individualización de juzgados, de cosa juzgada, etc. Hay algo concreto, algo

determinado que nos sirve para apreciar el cómo es considerada la justicia. A
tal efecto, basta observar el cómo era tratada en las sentencias la mujer --en
los ámbitos civil y penal- durante el tiempo de Franco, en la transición demo-
crática o después; igual la adopción, el menor, los delitos sexuales, etc. Se ob-
servan diferenciación y distanciamiento. Bien se explicaría diciendo que la
base legal de aplicación ha sido la que cambió y que, en consecuencia, se pro-
dujo un cambio y que el funcionamiento es similar. Pero ello no es así. Basta
observar la estructuración de los juzgados y la funcionalidad de los mismos.
De cómo funciona, cómo opera y qué se espera nos da pie para la configu-
ración y creación de la imagen de la justicia, que tiene entidad por sí y opera
en aquella clave objetiva con una demarcación definida. Estamos ante el esta-
tuto del objeto, que tiene plena vigencia, eficacia y operatividad. En este senti-
do, la justicia presenta una imagen y conlleva toda una simbolización de espa-
cios, de tiempos y de relaciones. Va marcando su propio significado.
Al lado del ámbito subjetivo, tanto los afectados como los que imparten o
forman parte del personal que imparte justicia, tiene un peso específico, un
«sentido», en «dirección» y en «significado» el objeto. La justicia representa
un sistema de objetos y actúa con una lógica propia. Ese objeto describe un
universo proyectivo, imaginario y simbólico y el objeto aparece como el espe-
jo del sujeto, que opera como escena, espejo, pantalla y red al mismo tiempo.
De ahí la importancia de la justicia como objeto. No se trata de trascendencia,
ni tampoco de profundidad, sino de superficialidad, donde la justicia es opera-
tiva y el ciudadano se encuentra con ella, que tiene su propio decorado y que se
refuerza en el plano relacional, pero que tiene delimitado su propio espacio.
Lo oculto, lo privado, lo reprimido, lo oscuro entra con la justicia en el pla-
no de lo visible, donde aparecen en ese escenario los nuevos rituales de la
transparencia, que pueden llegar a la fascinación a través de los espectáculos
mediáticos -como son y han sido las instrucciones y fallos de casos de impor-
tancia política-, mezclando valores individuales y colectivos con intereses
grupales e individuales. En este ritual de la transparencia aparece el espectácu-
lo integrado, por lo que cualquier acción que realizan los actores en el escena-
rio afectaba -sin que ello fuese así en la realidad, a los demás, sobre todo a
los receptores y proyectar la imparcialidad, el parecerse a los demás, confor-
marse o diferenciarse. Deseo y reproducción son dos ámbitos a tener en cuenta
en este ritual de la transparencia, que pretende ser seductora -aquí aparecen
los ritos de los jueces estrellas y otros estrellatos que se dieron y se seguirán
dando en la justicia.
Cuando hablamos de imagen nos referimos al estatuto del objeto, que tiene
plena virtualidad y operatividad y que funciona como un cuerpo, como algo
cerrado y único y que opera de forma unívoca en la sociedad. Este estatuto del
objeto judicial encierra, en sí, al ámbito subjetivo, al ámbito objetivo y al ám-
bito formal. De ahí viene su corpus, su configuración social y también su peso
general y particular.
95
Es obvio que desde este planteamiento no se entra a hablar de la legitimi-

dad, ya que esta aparece concretada desde la configuración del concepto de Es-
tado de Derecho y de la sociedad democrática. Además, hay la concreción es-
pecífica en la Constitución española de 1978 que dedica los artículos 117 al
127, en el Título VI al poder judicial. Pero es que, además, es ya en el artículo
1.1 donde se identifica la justicia como uno de los valores superiores del orde-
namiento jurídico, también el reconocimiento del derecho a la tutela judicial,
el artículo 24, así como las intervenciones que, a lo largo del Título 1, se les en-
comienda a los jueces y a los tribunales a la hora de establecer salvaguardias
específicas o generales a los derechos allí declarados. Igualmente la conexión
derechos-jueces y la garantía del orden político y de paz social que señala el
artículo 10.1, el control de la regularidad del proceso electoral que tipifica el
artículo 70.2, la exigencia de responsabilidad es usual a los miembros de las
Cortes Generales según el artículo 71.3 y del Gobierno en el artículo 102.1, o
el control de la potestad reglamentaria y de la legalidad de la acción adminis-
trativa y en su sometimiento a los fines que la justifican según el artículo
106.1. De igual forma, fuera del título VI hay otras normas que afectan al po-
der judicial, se trata del uso del reparto autonómico y la descentralización que
ello produce o de la que hace referencia con el Tribunal Constitucional en los
artículos 149.1.5.8 , 152.1.2.° Y3.°, el artículo 153 c y el artículo 159.1 y 163 63 •
Tenemos estructural, funcional, institucional y sistemáticamente establieci-
da la objetivización de la justicia, lo cual nos traslada al análisis de su propia
configuración en la sociedad y su forma de proceder-operar: con un estatuto
propio, definido e integrado en el sistema social, ya que es beligerante y su ac-
tuación conlleva efectos y consecuencias.
Sin embargo, es el corpus quien da la imagen y es desde esa imagen desde
donde y desde cuando adquiere peso específico su dimensión social: aparece
construida socialmente su identidad, su estructura, en función y la misma con-
sideración: es éste el estatuto de su objeto, que se concreta en la administración
de la justicia y es ahí desde donde se valora esa imagen. La valoración puede
ser hacia el exterior, desde el exterior, desde el interior, hacia el interior y todas
estas direcciones nos llevan a una configuración y valoración determinada de
la justicia. No es sólo adentrarse en cómo está estructurada o cómo funciona,
sino que como objeto y con un estatuto propio en su funcionamiento hay que
valorar su producción. ¿Qué produce? Las sentencias y autos y demás actua-
ciones de los órganos y entes parciales nos ayudan a tener una imagen determi-
nada de su objeto, que hay que conectar con dos factores significativos en la
sociedad y que generan procesos que desembocan en la identidad y significa-
ción de la justicia per se: la comunicación y la interacción. Por todo ello, los
actores y agentes, los espectadores y los intérpretes de la justicia tienen un
63 Pablo Lucas MURILLO DE LA CUEVA, en el «Poder Judicial y la Administración de Justicia», en

AA.VV. (1999), Administraciones Públicas y Constitución, INAP, Madrid, aparte de la abundante literatura
al efecto proveniente básicamente del ámbito académico del Derecho Constitucional.
96
peso considerable en la aceptación, rechazo, de lo que es y representa la justi-

cia en una sociedad democrática.
La justicia a priori y a nivel teórico aparece como una entidad mediadora,
axial y medial en la sociedad y la configuración de su objeto se circunscribe a
esa función.
Pero, ¿qué idea-corpus-objeto podrá tener la sociedad cuando el reciente
Libro Blanco sobre la justicia de 1997 elaborado por el Consejo General del
Poder Judicial reconoce que la administración de justicia española está sumida
en una crisis de carácter estructural? Por un lado, los asuntos por resolver, glo-
balmente, no dejan de incrementarse y a esta creciente demanda se le opone
una proporción de ocho jueces por cada 100.000 habitantes. ¿Problema de can-
tidad?
Igualmente, según las recientes encuestas y barómetros de opinión, la ima-
gen de la justicia está fuertemente dañada. En este mismo Libro Blanco se re-
coge que a lo largo de los años ochenta y noventa se detecta un deterioro gra-
dual del prestigio de esta institución. Si en 1987 el 28% de los encuestados
expresaba una opinión negativa sobre el funcionamiento de la justicia, esa cifra
alcanza el 51 % en 1997. En los recientes barómetros de opinión del CIS (fe-
brero y marzo de 1998), los ciudadanos puntúan a la administración de justicia
con un 3'9 en una escala de 1 a 10, siendo la cifra más baja de una institución
estatal. Los jueces, asimismo, son objeto de una creciente desconfianza, ya que
si en 1982 el 48% de los españoles opinaba que los jueces les merecían mucha
o bastante confianza, en 1998 el porcentaje es sólo del 23% por el contrario,
los que le confieren poca o muy poca confianza han pasado de un 13% en 1982
a un 51 % en 1998. Cifras similares se recogen en relación con el funciona-
miento de la administración de justicia o de los tribunales. Una amplia mayoría
de los ciudadanos encuestados opina que en la aplicación de la justicia en Es-
paña se hacen diferencias según la persona juzgada (según el estudio 2.2.78 del
CIS en 1998). Así, un 64% opinaba en 1982 que en la aplicación de las leyes
no se hacían diferencias, mientras que en 1998 ese porcentaje ascendía al
89%64.
Lentitud, falta de medios (aunque ha sido tratada paulatinamente desde la
década de los ochenta) y falta de confianza son los problemas-obstáculos que
presenta la justicia en nuestro medio. Da la impresión de que sólo en la con-
fianza puede plantearse algo sustantivo, ya que en otros sólo es accidental e in-
cluso incidental. Sin embargo, esto no es así, ya que hay una adaptación a unos
nuevos tiempos que afectan directamente al poder y a la distribución del poder,
que tiene su plasmación más determinante en la esfera internacional y también
en el ámbito local.
En definitiva, la imagen es de crisis y de búsqueda de respuestas. El proble-
ma es que se quede en la superficie y que sea sólo estructural, siendo de desear
que se adentre en la profundidad, para cuestionar el origen y la naturaleza.
64 FUNDACIÓN ENCUENTRO (l999), Informe España 1998, Fund. Encuentro, Madrid.
97
Capítulo 6
JUSTICIA Y CAMBIO
¿Qué transformaciones internas o externas presenta la justicia? Ciertamen-

te los tiempos y los lugares condicionan y determinan procederes y actuacio-
nes. En este sentido hay que apuntar que esos «tiempos» tienen significado en
sí, ya que no es igual la idea de la justicia en un tiempo dominado por una dic-
tadura o autarquía que en una democracia. Hubo y hay registradas unas trans-
formaciones sociopolíticas concretas, que estructural y funcionalmenté afectan
a los productores-profesionales de la administración de justicia, pero, sobre
todo, a los profesionales, afectados, destinatarios, beneficiarios... y público en
general.
Se registró un cambio de panorama, donde el poder judicial opera dentro
de unas coordenadas asentadas constitucionalmente. El nuevo modelo socio-
político ha configurado un nuevo modo de proceder, que se traduce en una es-
tructura y función del poder judicial, que tiene un nuevo marco sobre el que se
basa, al que hay que añadir un nuevo ámbito teórico, que conlleva en sí mismo
unas consecuencias para el mismo sistema.
¿Es posible que no se notara nada el cambio de régimen? ¿Sólo pudo afec-
tar al plano legal y a la nueva estructura-realidad de las Comunidades Autóno-
más y a la concesión de determinadas funciones? ¿Es posible que no hubiese
interferencia en los métodos, en el objeto y sujetos? Sin duda, hay cuestiones
de método y de metodología que inciden directamente en el escenario y en los
actores judiciales que van a afectar la marcha, el encuadre y la actuación del
poder judicial en su conjunto. Aunque el problema queda referido a si se con-
firma sólo como una parte del poder del Estado. ¿Hasta dónde puede confor-
mar o presentar una concepción transformadora de la realidad? Lo cierto es
que nunca, ya que conforman y confirman los procesos iniciados en y desde el
poder, por lo que, huyendo de la apelación al posicionamiento conservador, el
poder judicial refuerza la perspectiva conservadurista del poder y, en caso de
ruptura, entra en otro campo, que tampoco le es propio.
Las dudas en el mundo de la justicia se acentúan al observar la crisis de pa-
radigmas y la pérdida de referentes consolidados; por los impactos y conse-
cuencias de la revolución tecnológica, por la concentración y centralización
del poder, donde la desmaterialización de la producción es un hecho significa-
99
tivo; O la nueva organización social y estructura social; todo ello unido a los
procesos de mundialización y globalización con la idea de élite global y todas
las resoluciones tecnológicas y sociales en curso donde se constata un poder
opaco frente al que sale a la vista, donde también aparece el monopolio del
pensamiento planetario que tiene como consecuencias inmediatas la «estética
de la desaparición» que denomina Paul Virilio, la política integradora que asu-
me en sí la geocultura de la desesperación, donde aparece la democracia apáti-
ca y donde emergen los nuevos intervencionismos. Algo nuevo y algo con fije-
za se necesita. Pero esa fijeza ha de ser válida y eficaz, ya que si no es válida
no genera confianza.
¿Hasta dónde la justicia genera confianza? Teniendo en cuenta la «suma de
opiniones», la confianza falta y, en consecuencia, es necesario recuperarla.
Ello conlleva replantear los tres frentes que afectan e influyen directamente en
el análisis de la justicia. Por una parte, el plano subjetivo, las partes activas y
pasivas, los afectados y los interesados, así como los destinatarios y los benefi-
ciarios. Asimismo, es preciso tener en cuenta el elemento objetivo que abarca
más que el derecho, la ley, la administración de justicia y la protección que
ésta realiza sobre la tutela jurídica; y los aspectos formales nos sitúan ante las
coordenadas que delimitan formal y materialmente a la justicia.
Se ha apreciado que a lo largo del tiempo la justicia ha tenido su propio
marco de referencia y actuación y, como tal, ha marcado su propia señal de
identidad. Pero, precisamente, desde el Estado moderno la idea y la concep-
ción ha variado aunque se parte de la Constitución y el poder judicial actúa
dentro de una sistemática constitucional. En esta sistemática el juez -por ex-
tensión la justicia- debe limitarse a la aplicación de la ley mediante procesos
mentales lógicos. Ahora bien, hay que limitar dos ámbitos de análisis que le
interfieren: por una parte, el marco ideológico y, por otra, el juez (o la justicia)
aparece vinculado al poder siendo reflejado en la ley.
Hay que señalar con Herbert K.rüger que antes «los derechos fundamenta-
les sólo valían en el ámbito de la ley», hoy «las leyes sólo valen en el ámbito
de los derechos fundamentales», por lo que los tribunales son los responsables
de cuidar y defender el orden constitucional de los valores.
Ello tiene un peso significativo, ya que nos adentra en una valoración de las
leyes y del derecho -no de norma en sentido sociológico--. Lo dominante se-
rán las leyes y el derecho. ¿Qué valores superiores? ¿Qué civilización? ¿Qué
cultura? Preguntas y más preguntas que se acumulan en la definición de lajus-
ticia, ya que hay que delimitar si estamos ante la aplicación mimética del he-
cho a la ley o si la interpretación conlleva la integración de elementos o facto-
res particulares, que son rasgos de una cultura o civilización propia. Cierto que
siempre puede ocurrir que podamos demagógicamente echar mano de la inter-
pretación laxa o estricta, pero, debe haber clasificación desde la administración
de la justicia, ya que es un poder definitorio.
Sin embargo, hay que señalar algún dato significativo que se remonta a una
de las bases del Estado liberal de Derecho, donde la leyes el elemento básico y
100
JUSTICIA Y CAMBIO
nuclear. De hecho, en Montesquieu, la leyera la regla general y abstracta del

comportamiento humano, la leyera la razón humana.
El sentido de la ley está concebido desde la perspectiva clásica y ésta cum-
plía los fines de fijación, seguridad y determinación. El sentido clásico de la
leyera entenderla como una regla general y abstracta del comportamiento hu-
mano para cierto tiempo. Sin embargo, se registró un cambio en los Estados
sociales, de prestaciones, distribuidor o del bienestar, donde la leyes el acto de
confonnación política orientada a un fin. La ley se convirtió en un medio para
la realización de cambiantes fines políticos, intereses especiales, etc., teniendo
en mente la «finalidad» y la «utilidad». Baste el acuerdo en las Cortes con los
requisitos preestablecidos para que se pueda aprobar una ley. El Parlamento es
el lugar donde están los representantes del pueblo, pero ellos se encuadran
dentro de determinadas fonnaciones que presentaron a los electores su oferta
electoral, por lo que tienen un mandato vinculado a las promesas que hicieron
a sus electores, por lo que el acuerdo de los grupos conlleva un cambio signifi-
cativo en cuanto a la ley y a los significados de ésta.
La Constitución española señala las bases de actuación de los poderes, es-
tableciendo un modelo garantista y de equilibrios de poderes sin perder la fun-
ción de control, por lo que no debiera proyectarse una falsa y perjudicial ima-
gen del paso del Estado de Derecho al Estado judicial. De hecho, desde el
Tribunal Constitucional, arbitrando la constitucionalidad de las leyes, hasta ór-
ganos específicos de resolución de conflictos entre los poderes del Estado, se
observan actuaciones jurisdiccionales. Otra cosa es la instrumentalización del
poder judicial y de la justicia en asuntos de otra naturaleza y contextualización.
Pese a todo, se reflejó una judicialización excesiva (básicamente política)
en nuestra fonna de Estado, lo cual quiere decir que hay confonnada una idea
de orden y de control. En la fonna y en el fondo queda plasmada la idea de or-
den y de control. En este contexto se tratan de integrar los derechos individua-
les y los bienes colectivos. En esos derechos individuales se tienen en cuenta
las fundamentaciones y las regulaciones jurídicas, que confonnan y confirman
la virtualidad de ese derecho, y, al mismo tiempo, se trata de confonnar la pre-
sencia-existencia de un bien colectivo, situándolo dentro de la estructura so-
cial, estableciéndose una relación entre los derechos individuales y los bienes
colectivos. Relaciones que pueden ser de identidad, pudiendo ser ésta de la si-
guiente manera: identidad general, identidad especial, de abstracción y de in-
dependencia65 •
Las relaciones nonnativas entre los derechos individuales conllevan a plan-
tear y resolver diferentes obstáculos-problemas como son los de la limitación,
tanto de los derechos individuales como de los derechos colectivos, así como
también está el problema de la valoración-ponderación, ya que la afinnación
de los derechos puede llevar consecuencias en la fonna de entender y com-
prender los bienes colectivos. Es decir, aparece la difícil relación entre lo pri-
65 Robert ALExY (1994), El concepto y la validez del derecho, Gedisa, Barcelona.
101
vado y lo público o, por mejor señalar, lo individual frente a lo colectivo. La

cuestión se acentúa cuando nos encontramos con la colisión entre derechos in-
dividuales y bienes colectivos, siendo todos éstos los escenarios que han de ser
resueltos por la justicia.
La justicia se adentra, pue's, como un poder que equilibra, controla y diri-
me; el sistema jurídico con la razón práctica, teniendo en cuenta reglas y prin-
cipios, se convierten en operativos cuando actúa la justicia como administra-
ción. En definitiva, se acciona la justicia para mantener un orden, para
conservar un sistema y para dirimir conflictos.
La justicia entra en una perspectiva teórico-práctica: establece la razón
práctica del orden social. En este sentido, conforma el poder, legitima la actua-
ción del mismo y somete a los demás a ese mismo criterio-principio. Sólo, de
esta forma, se confirma la validez del derecho, que no siempre conlleva a esta-
blecer la validez jurídica con la validez social. De ahí viene una falta de con-
fianza en la justicia, que opera y funciona -o puede funcionar en este cas~
al margen de la sociedad.
Hay otras colisiones de la validez jurídica aparte de la validez social, tam-
bién puede haber colisión entre la validez jurídica y la validez moral. En defi-
nitiva, hay que señalar que tenemos construidos distintos conceptos de validlez,
así aparece el concepto sociológico que nos adentra en que una norma vale
cuando es obedecida, el concepto ético y moral de validez hace referencia a
que se justifica una norma.
Ciertamente, desde la perspectiva jurídica se interpretan las normas y se
aplican a la realidad o al hecho concreto y ahí aparecen unos discursos y unos
argumentos. Los discursos son los discursos «del poder» ---que parten de la
soberanía propia- y los discursos «del servicio». Otra cosa son los argumen-
tos que son básicamente deductivos, analógicos, de ejemplos, lingüísticos, de
claridad, de efectividad, de seguridad jurídica, etc., etc.. En definitiva, se trata
de presentar socialmente las decisiones.
6.1. LA JUSTICIA EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN
La justicia está presentada como un poder del Estado que goza de indepen-
dencia y que trata de aplicar las leyes a los casos concretos que se van presen-
tando; opera, pues, en la esfera y en el plano público y estatal. La territoriali-
dad aparece como un rasgo sustantivo en la idea y en la concepción de la
justicia. La territorialidad, aparte de ser un rasgo, es también un principio so-
bre el que se asienta la administración de justicia, tanto orgánica como funcio-
nalmente.
Sin embargo, en nuestro tiempo surgen otras inquietudes y nuevas necesi-
dades que requieren nuevos instrumentos y otras respuestas. Está apareciendo,
en nuestro contexto, una nueva situación global con actos y actuaciones que se
nos presentan altamente encadenados y sumidos dentro de procesos más gene-
102
JUSTICIA Y CAMBIO
rales, estamos ante un proceso de mundialización -no sólo en el plano econó-

mico- que requiere y busca respuestas igualmente globales con un marco
simbólico nuevo y determinad066 •
La mundialización parece que es una marca en nuestro tiempo contempo-
ráneo, donde la instantaneidad de la información conlleva la transferencia de
un mundo simbólico, donde ante «un solo mundo aparecen voces múltiples»,
pero que también se producen reducciones y simplificaciones. En definitiva,
hay como una especie de sentido y dirección de esa mundialización.
El mundo aparece como un entorno intervenido e interferido por los nue-
vos marcos simbólicos que abarcan lo económico, lo político, lo estratégico, lo
social y lo cultural. En ese nuevo marco se desarrollan nuevos procesos y esa
mundialización es causada y causante: es un proceso y deviene resultados.
Los emplazamientos entran en una relación dialéctica con un contexto pró-
ximo y remoto y ello tiene sus efectos en los individuos que se asienten dentro
de ese marco. Hay, pues, una referencia próxima, pero aparece otra referencia
más global que se hace más común, donde a los agentes naturales y contextua-
les primarios hay que unir otros de otra naturaleza y origen, pero que se aña-
den a esos primarios: ¿asimilación, mestizaje o multiculturalismo?
Mundialización, que tiene sus antecedentes en el siglo XVI cuando ya se
alcanzaba abarcar la tierra, tiene su continuación en la globalización y en la
sociedad mediática. Este fin de milenio viene rodeado de las consecuencias
de una economía capitalista e industrial, donde las innovaciones técnicas y el
aumento incesante de productividad es un hecho, que nos sitúa en la idea de la
sociedad opulenta, donde hay de todo y, curiosamente, también se dan de for-
ma contradictoria con lo que acabamos de decir, muchas escaseces. Sin em-
bargo, la cantidad y los flujos parecen servimos en cualquier parte. Hay abun-
dancia y posibilidades múltiples. Esta civilización plural nos llevó a lo plural.
De hecho, esta civilización global moderna ha sido la consolidación del plura-
lismo en su sentido más amplio y ello trajo un efecto significativo: el relati-
vismo cultural, que tiene unas consecuencias inevitables, ya que si todo es re-
lativo, todo vale, con lo cual se producen problemas a la hora de establecer
criterios de valoración. Aparece el discurso instrumental y, también, el instru-
mentalismo moral que se completa con las nuevas posibilidades que presenta
y ofrece la cultura mediática que nos traslada a la idea de red, lo cual dimen-
66 La abundante bibliografía nos lleva a presentar unos títulos que son de uso común. De esta forma po-
demos señalar: U. BECK (1988), ¿Qué es la globalización?, Paidós, Barcelona; U. BEcK, A. GIDDENS y
S. LASH (1994), Modernización reflexiva, Alianza, Madrid; Z. BRZEZINSKI (1998), El gran tablero mundial,
Paidós, Barcelona; Oliver DOLLFUS (1999), La mundialización, Bellaterra, Barcelona; Foro «Ignacio Ellacu-
ría» Solidaridad y Cristianismo (1999), La globalización y sus excluidos, Verbo Divino, Navarra; E. S. HER-
NAN Y R. W. MCCHESNEY (1999), Los medios globales, Cátedra, Madrid; O. LAFONTAINE y Ch. MÜLLER
(1998), No hay que tener miedo a la globalización, Biblioteca Nueva, Madrid; H.-P. MARTIN Y H. SCHU-
MANN (1998), La trampa de la globalización, Tauros, Madrid; A. MATIELART (1998), La mundialización de
la comunicación, Paidós, Barcelona; J. M. VIDAL VILLA (1998), Mundialización, Icaria, Barcelona; D. YER-
GIN Y J. STANISLAW (1998), Pioneros y líderes de la globalización, Argos Vergara, Buenos Aires; VV.AA.
(2000), Globalización y sistema internacional, Icaria, Barcelona; Revista Sostenible, n.o 1, 1999.
103
siona la idea, la operatividad y los efectos de la justicia, tanto en sentido abs-

tracto como en sentido concreto.
Pero, además, la situación creada conlleva buscar un nuevo concepto de
gobernabilidad global, que nos sitúa en el cambio social entendido en su di-
mensión total, lo cual ya da por hecho el cambio y, en consecuencia, debe pro-
cederse a las nuevas adaptaciones, ya que hay transformaciones económicas
que afectan e influyen en la nueva distribución de recursos para las crecientes
necesidades, que unas veces son creadas por la información-propaganda y
otras son meros resultados del proceso globalizador, que es integrador; hay
transformaciones medioambientales -la Cumbre de Río del 92-, donde se
ponen de manifiesto nuevos interrogantes en y de la vida de los ciudadanos de
este planeta, transformaciones militares, que van desde la perspectiva de la de-
fensa, la soberanía, la guerra, así como de nuevos frentes como es el caso re-
ciente de la OTAN que amplía sus fines y su propia naturaleza, cuando tuvo
otro origen, etc. Todo ello altera la concepción del orden social y aparecen
nuevos frentes que van más allá de la fractura sujeto-objeto, sino que se aden-
tra en nuevas parcelaciones para el sujeto y para el objeto.
A ello hay que añadir el tema de los valores de la comunidad global y mun-
dial, donde se aprecian tensiones en el interior de la comunidad, donde hay
práctica única y diferenciada de valores, donde la ética y la moral tienen sus
propios marcos de sustentación de los valores, así como también aparece la
justicia, que se presenta en su plano objetivo y positivo, pero, además connota-
da como poder, donde la imparcialidad, la identidad y la territorialidad y la ti-
pificación normativa es plural y única.
Los problemas surgen al replantearse los escenarios y los actores, así, en
este nuevo contexto está la nueva idea de seguridad global. ¿Qué va a pasar?
¿Se va construir una idea de justicia global? ¿Qué papel tienen los derechos
humanos?
La dinámica de la paz conlleva también el tener resuelto el tema de la segu-
ridad, pero, desde la perspectiva mundial, hay que cuestionarse la defensa y
ello trae consigo nuevos problemas y específicas concreciones. De hecho, has-
ta la fecha, el principio de territorialidad daba seguridad, el planteamiento más
global se perfilaba ante la medición estatal y podía llegar a la esfera internacio-
nal a través de la participación estatal en la ONU.
Sin embargo, ahora aparecen fenómenos de interdependencia económica
con nuevos desafíos que la regulación territorial de un Estado no puede abarcar
y se entra en nuevos derroteros, ya que el crecimiento y la pobreza, el medio
ambiente o las decisiones globales traen consecuencias y efectos a escala indi-
vidual y colectiva, en los ámbitos privados y públicos. Pero, ¿dónde queda la
justicia? ¿Se recrea en su rol de poder estatal que dirime litigios entre naciona-
les? ¿Cómo se arbitran otros tipos de litigios extraterritoriales e interterritoria-
les? ¿Cómo plantea la ONU la justicia y la posible reforma de la misma?
Sin duda, queda planteado el problema del imperio de la ley a nivel mun-
dial, lo cual nos lleva a establecer unas nuevas bases de lo que es la democra-
104
JUSTICIA Y CAMBIO
cia, la participación, la representación, la ciudadanía, etc., donde el derecho in-

ternacional se convierte en referente y en elemento sustentador, construyendo
y abriendo un nuevo proceso legislativo intemaciona167 •
Hay un nuevo escenario y los actores tienen nuevos papeles en este nuestro
tiempo y la idea de justicia, así como la operatividad de la administración de
justicia tendrá que adecuarse a los nuevos tiempos, donde se producen unas
nuevas tensiones entre los márgenes y los centros. En este sentido, la geografía
humana presenta nuevas demandas y nuevas ofertas y ello conlleva un espacio
con diferentes niveles a los que hay que unir formaciones sociales transnacio-
nales que requieren respuestas específicas tal como es el caso del factor migra-
torio, tanto de inmigración como de emigración. Demasiados frentes abiertos
con sus consiguientes interrogantes que afectan al orden social, donde la justi-
cia es un elemento sustentador.
Basta observar la conmemoración del cincuentenario de los derechos hu-
manos para poner de relieve la aplicación e, incluso el acceso a la justicia, lo
cual nos introduce de lleno dentro del ámbito internaciona1 68 de los derechos.
Sin duda aparecen actores que requieren respuestas legítimas. Uno de los
casos a tener en cuenta son los refugiados y los perseguidos políticos, donde el
asilo puede ser entendido como derecho humano o como gracia del Estado,
aunque haya el referente de tal concepto en el Convenio de Ginebra de 1951 y
en su Protocolo Adicional de 1967. Hay barreras y limitaciones que -aparte
de la gracia- la justicia debe definir.
Otro de los temas que desde la mundialización tiene un peso específico es
el Tribunal penal internacional, pero que necesita instituirse desde unos pará-
metros de justicia, de imparcialidad y sobre todo que sea eficaz y para ello hay
que establecer con toda su claridad la elección de miembros, la relación de ese
Tribunal con las Naciones Unidas, la competencia y facultad, la relación de ese
tribunal con los tribunales nacionales, etc., pero, además, es preciso establecer
un proceso transparente y que no quedase al amparo de los técnicos o de los
poderes al uso.
Otro de los temas en este planteamiento globalizador se refiere a la inter-
vención humanitaria en terceros países, tanto de terceros países como de orga-
nizaciones no gubernamentales donde aparece el conflicto entre la interven-
ción y la soberanía. Por supuesto, y dentro de lo que es la intervención, hay
que destacar la situación límite, el tema de la intervención militar -como en
el caso de los Balcanes-, donde es preciso una clasificación jurídica sobre las
bases, los fundamentos y los ámbitos de estas intervenciones.
Otro de los temas que, sin duda, aparecen como telón de fondo de todos es-
67 Infonne de la Comisión de gestión de los Asuntos Públicos Mundiales (1995), Nuestra Comunidad
Global, Alianza, Madrid.
68 A modo de ejemplo podemos observar los siguientes textos: Mauro CAPPELLETIl y Bryant GARTH
(1996), El acceso a la justicia, FCE, México, Consuelo Ramón CHORNET (1999), ¿ Violencia necesaria?,
Trotta, Madrid; Pablo Antonio FERNÁNDEZ SÁNCHEZ (1999), La desprotección internacional de los derechos
humanos, Servo Publ. Universidad de Huelva, Juan Antonio CARRll.LO SALCEDO (1999), Dignidad frente a
barbarie, Trotta, Madrid.
105
tos problemas, es el tema de los derechos humanos, la protección y el control

de los derechos humanos, no sólo desde la perspectiva política y social, sino
básicamente desde la perspectiva jurídica, que sirviese de sostén para poder
fundamentar determinadas acciones que representa, al menos, una defensa de
los mismos y que tales tuviesen las garantías necesarias para poder hacerlos
valer en determinadas áreas geográficas.
Se buscó a nivel internacional tener unas normas que ayudasen a funda-
mentar tales derechos y, de hecho, en la conferencia internacional sobre dere-
chos humanos celebrada en Viena en 1993 se debatieron tales medidas, pero ha
surgido un «frente de rechazo», ya que éstos veían un etnocentrismo occiden-
tal en el uso e instrumentalización de lo que son y representan los derechos hu-
manos, se veían como algo ideologizado y en consecuencia serviría de legiti-
mación-justificación al imperialismo y colonialismo europeo-occidental. En
este contexto aparece el debate sobre el multiculturalismo, que son aquellas
posturas teóricas que tienen en común la afirmación de la realidad multicultu-
ral actual 69 •
Todas estas situaciones presentan interrogantes no sólo sobre la justicia y
la administración de justicia sino que abarcan más y nos adentramos en el or-
den social y el papel de la justicia dentro de ese orden social.
6.2. CRISIS Y CAMBIO EN LA JUSTICIA
Factores externos, tales como los que venimos reseñando, factores internos
de concepción y de interpretación, tanto del orden social como del orden jurí-
dico hacen que se viva en un constante ajuste y equilibrio, donde las leyes y el
derecho confirman esta situación. Estamos, pues, observando la dinámica o la
justicia en movimiento, donde aparecen evolucionistas, voluntaristas, pluralis-
tas y cooperativistas ante el cambio y sus respectivos antagonistas.
Al observar el orden social se individualiza el poder, donde la administra-
ción de la justicia puede ser presentada desde una dimensión represiva con una
propia institución que realiza tal labor y función 70 , que es una manera de con-
formar el propio poder.
Es evidente que alIado de esta concepción se producen otras que asumen e
integran como algo incuestionable la presencia de un poder arbitral que pueda
dirimir los litigios entre los ciudadanos, entre los ciudadanos y el mismo poder
y entre los diferentes poderes.
Con este panorama amplio aparece la relativización de los juicios y la
«suma de opiniones» nos llevan a cuestionar y buscar respuestas que se ajusten
al marco abstracto y concreto de un Estado de Derecho, en una sociedad demo-
crática, donde la justicia tiene su propia identificación. Ello nos lleva a plan-
69 Javier DE LUCAS (1994), El desafío de las fronteras, Temas de hoy, Madrid. Juan Antonio SENENT DE
FRUTOS (1998), Ellacuría y los derechos humanos. Descleé de Brouwer, Bilbao.
70 Michel FOUCAULT (1995), La verdad y las formas jurídicas, Gedisa, Barcelona.
106
JUSTICIA Y CAMBIO
tear que es una construcción social, tanto en su dimensión subjetiva como en

su dimensión objetiva. Esa construcción social es identificable en su forma es-
tática y en su forma dinámica como ente que posee sus propios órganos, es be-
ligerante en la sociedad y conforma un poder y, de esta forma, opera causando
resultados con sus efectos y consecuencias.
Pero, sea como sea, lo cierto es que hay una permanente y constante situa-
ción constituyente-constituida. La justicia opera desde lo constituido, pero la
alternativa o el posible cambio viene servido por el instrumento que sirve a la
justicia: la ley. Con ello nos adentramos en un elemento significativo: el valor
de la ley, que tiene que ser aplicada. En este sentido, se puede hablar de nor-
malidad en esta situación, ya que la justicia opera desde lo constituido -aun-
que luego cambie la ley-o
Sin embargo, ante la opinión pública y ante la ciudadanía aparecen proble-
más de funcionamiento y de uso e interpretación, que generan una idea -que
es falsa en sí- de lo que es y representa la justicia.
El panorama, la suma de opiniones y las críticas al funcionamiento de la
justicia siembran una idea de crisis de la justicia, así como una crisis de la pro-
pia administración de la justicia y su propia integración de ser poder propio del
Estado, así como la integración propia de éste.
El situamos en las fronteras, en el cambio, observamos el transcurrir del
tiempo, la sucesión y el proceso de cambio abierto en la sociedad y, por ende,
en la justicia, donde los enfoques, los marcos teóricos y las consecuencias de
determinadas resoluciones conllevan efectos perversos para el mismo sistema.
Por otra parte, el nivel de seguridad o si se prefiere el grado de confianza de
los ciudadanos en la justicia nos adentra en plena crisis, donde al plano objeti-
vo de la acumulación y los consiguientes retrasos hay que plantear las dudas
en el plano subjetivo, donde los jueces estrella y los personalismos represen-
tan, no la vanguardia justiciera, sino las cruzadas específicas que pueden osci-
lar entre la anécdota o la banalización.
Con independencia de las resoluciones y del trabajo bien realizado, lo cier-
to es que lo negativo también ayuda a crear una imagen, que de hecho y de de-
recho no es toda la realidad, pero que es transmitida desde la opinión y la ima-
gen dejando una impronta social, que es estigmatizada. Pese, pues, a la
injusticia de este tratamiento, hay una confirmación social de crisis generaliza-
da. Tan fuerte es esta imagen-idea (hay que tratar esto así conjuntamente), que
los propios rectores del poder judicial asumen en su Libro blanco que tienen
que dar respuestas a las demandas que se van presentando.
Al hablar de imagen y de opinión hay que señalar un hecho que tiene un
efecto multiplicador: los medios de comunicación, donde hay que individuali-
zar: 1) Los jueces. 2) El poder judicial. 3) La información judicial. 4) Los es-
cándalos judiciales. Con relación al primer elemento, los jueces, pese a su
profesionalidad, hubo y hay jueces que quieren ampliar su personalidad más
allá de su función y llegan a tipificar por sí mismos casos, que con la repeti-
ción van sembrando cómo actúan y qué hacen, lo cual nos sitúa ante el mundo
107
ruSTICIA y GLOBALIZACIÓN
del espectáculo, donde se veían proyectados -y juzgados-, con los consi-

guientes estigmas que ello conlleva, ya que la justicia no es sólo lo que se
hace sino también lo que ello trae consigo. De ahí viene que hay que revisar y
actualizar para los tiempos de hoy la selección de personal, para -senciHa-
mente- identificar la justicia. 2) El poder judicial, que con independencia de
estar acorde con su propia ley orgánica, su composición y su «representa-
ción» debiera ser estrictamente profesional y no política --de esta forma se
evitarían imputaciones que se hacían desde el mismo poder judicial delimi-
tando efectos en los otros poderes- 3) La información judicial. Aquí hay que
diferenciar, al menos, tres grandes frentes: a) La información institucional,
que es ofrecida por los órganos pertinentes. b) Un segundo bloque son los
contenidos de tales actos, sentencias o resoluciones, que pueden producir res-
puestas significativas en los medios de comunicación y c) La propia informa-
ción judicial, es decir, partir del propio medio el situar en los juzgados un nú-
cleo productor de noticias. Esto conlleva que a la aplicación e interpretación
judicial haya que unir la opinión y adecuación informativa. Todo ello conlleva
a crear y a traducir una imagen de la justicia en abstracto y de los tribunales
de justicia, en concreto. Ello produce un nuevo efecto o consecuencia: la pro-
ximidad o lejanía de la aplicación de la justicia, no a los afectados sino al pú-
blico en general, y conlleva otros tipos de efectos y consecuencias, ya que hay
nuevos modos de observar la abarcabilidad y las limitaciones de los indivi-
duos, lo cual se traduce en los nuevos modos de valorar por parte de los ciu-
dadanos.
Al plantear la crisis y el cambio, hay que significar que la mediación de los
medios de comunicación nos traducen el sentido y la dirección de cómo y qué
hace la justicia y, en consecuencia, multiplica sus efectos.
Aparte de esta situación hay que reseñar la doble desestructuración y la in-
terpretación del derecho, no sólo por los jueces y tribunales sino por agentes
mediales, que representan una forma de la justicia. Aquella doble desestructu-
ración?( conlleva en sí la ley que tiene el carácter de obligación y el derecho. El
derecho entra en funcionamiento aplicando la ley; el derecho es la ley estable-
cida o puesta, y, aunque en cada sociedad rige un determinado derecho hay que
tener en cuenta el plano material y el plano formal, que es la forma de aplica-
ción del derecho y la interpretación es un medio de expresión de los conteni-
dos normativos de las disposiciones. El formalismo y el positivismo delimitan,
pues, lo que es la aplicación del derecho.
Aquí aparece en ese horizonte la diferencia entre el derecho positivo, for-
mal y puesto frente a la concepción de la norma que tienen los individuos. Es
más, aquí radica una fuerte dualidad que ya ha sido apreciada por la doctrina,
que apreció la distinción entre derecho y moral, al igual que Thomasius o
que Kant.
En el Derecho moderno hay que diferenciar la actividad técnica y la orien-
71 Eros GRAU (1998), La doble desestructuración y la interpretación del derecho, Bosch, Barcelona.
108
JUSTICIA Y CAMBIO
tación política, por lo que hay que establecer nuevas relaciones, en concreto,
entre derecho e ideología o entre derecho y política. En definitiva, aparecen
nuevos marcos de referencia, que conllevan a nuevas realidades tales como son
los nuevos convencionalismos y legalismos. Ello nos traslada al planteamiento
que realiza Habermas, que diferencia la teoría de la prestación jurisdiccional y
la teoría del discurso jurídico. Hay, pues, una doble desestructuración de la
idea de Derecho que se individualiza en la justicia, por una parte está el marco
formal y, por otro, está el derecho moderno.
Todo ello nos introduce en los nuevos frentes en los que se debate no sólo
el derecho, sino la plasmación del mismo en la aplicación de las leyes. De esta
forma, a la inicial crisis de identidad de la ley y del Derecho hay que unir otros
órdenes normativos, lo cual produce problemas y obstáculos en cuanto a la le-
gitimación.
Ya no se trata de observar el plano cuantitativo: la distribución de los órga-
nos judiciales, a la combinación de los recursos humanos -número de jueces
por habitante y demás personal de la administración de justicia, o al número de
casos registrados, de entrada o de salida. Los problemas surgen precisamente
desde el plano formal y cualitativo, ya que la legitimación, la selección de per-
sonal, la cualificación o preparación y la concreción que realizan sobre deter-
minados hechos puestos bajo la jurisdicción enmarca y determina el cómo, el
fin y el medio de la justicia.
La interacción, los efectos y los agentes de la justicia -administración de
justicia- sirven de referencia y de elemento de sustentación para establecer
diferencias y significaciones de la justicia alIado de las interpretaciones de las
leyes en el sentido formal y moderno.
El plano formal y el plano material son las dos caras que presenta la justi-
cia y ambas requieren un tratamiento específico en busca de la seguridad, de la
confianza y del reconocimiento, no del simple acatamiento, que es la gran ex-
presión demagógica y carente de sentido, de dirección por los múltiples signi-
ficados que puede encerrar, tanto en el ámbito subjetivo como en el ámbito ob-
jetivo.
6.3. ALTERNATIVAS EN LA JUSTICIA
Aparte de las herencias recibidas del mundo romano y germánico, ha sido

en la Ilustración, y en concreto la Ilustración alemana, quienes han sentado las
bases de cómo estructurar y sedimentar las leyes, el uso del derecho y la justi-
cia. Ahí están las aportaciones de Hegel, de Kant y el formulismo donde desta-
ca la aportación realizada por Kelsen, la racionalidad y la dogmática encontra-
ba en estos autores las fuentes y las referencias básicas para estructurar y
«legitimar» el funcionamiento de la justicia en el Estado liberal de Derecho,
así como en su paso al Estado social de Derecho. Allí encontraban su encaje la
109
relación objetiva de la ley con la obligación en su plano individual y en su pla-

no colectivo.
La idea de racionalidad hegeliana, de transcendentalidad kantiana y el for-
malismo kelseniano han empezado a dar paso a otras configuraciones como ha
sido la referencia sociológica aportada por Duguit, Ihering y von Liszt y a las
aportaciones tridimensionales de hoy, donde el «valor», la «norma» y el «he-
cho» deben estar plenamente integrados 72. En este último contexto, la validez
ética conlleva que nos situemos en el mundo del valor o de los valores, lo cual
implica el «saber», que es preceptivo y axiológico; la validez sociológica o efi-
cacia se refiere al hecho, al ser, el cual conlleva que atendamos a los «signifi-
cados» de ese hecho; por último, la validez jurídica o vigencia conlleva la nor-
ma y se refiere al obrar, lo cual nos sitúa en el planteamiento lógico.
El tránsito ha conllevado conservar una racionalidad donde la trascenden-
talidad y la operatividad siguiesen conjugándose, organizando la sociedad a
través de la ley, el derecho y la misma justicia. De esta forma conserva su cam-
po propio y específico y no se adentra en otros marcos tales como los que re-
presentaron los ilustrados franceses y, por otro lado, lás corrientes sociolo-
gistas.
Sin embargo, estos posicionamientos están sufriendo fuertes controversias,
sobre todo al establecer qué bases normativas y axiológicas son las que mue-
ven el mundo y nuestro mundo. Aquella racionalidad ilustrada es debatida y
cuestionada, conllevando en ello nuevas formas que pueden o no integrar en sí
estos razonamientos. De ahí arranca un nuevo relativismo al que hay que unir
la forma alternativa al derecho continental, como es el caso de la orientación
angloamericana de la ley y del derecho y, por ende, de la justicia misma.
Las nuevas clases se refieren a la configuración, valor y significado de la
ley, al alcance y legitimidad que la ley puesta (positiva) tiene en la sociedad, al
uso y al valor de la ley; igualmente aparece el poder, su legitimidad, su alcan-
ce, su reconocimiento. Dentro del poder está la justicia, que ha dejado de ser
virtud subjetiva para estar en el ámbito público y del poder y, en consecuencia,
poder distribuir en función de los criterios que la ley y el poder ---que elabora
las leyes- así lo determinan. El tema de la legitimación, del reconocimiento,
de la estructura del poder, y de las funciones de poder son rasgos a tener en
cuenta a la hora de valorar la justicia en sí y su presencia en la sociedad.
Este encuadre deja abiertos otros frentes y nuevas posibilidades, ya que la
simple discusión de la legitimación, del reconocimiento, de la estructura y las
funciones afectan no sólo a la identificación interna de la justicia, sino sobre
todo a la valoración externa y ello incide directamente en la credibilidad y en
la confianza que inspiran.
En cuanto a la legitimación hay que tener en cuenta la dimensión subjetiva
y objetiva del derecho. Así en su ámbito subjetivo, donde cada quien poseía un
72 HEGEL (1987), Principios de lafilosofía del derecho, Edhasa, Madrid. I. KANT (1997), Introducción
a la teoría del derecho, M. Pons, Madrid; H. KELSEN (1992), Teoría de la Justicia, Ariel, Barcelona; Miguel
REALE (1997), Teoría tridimensional del derecho, Tecnos, Madrid.
110
JUSTICIA Y CAMBIO
sentido de lo justo que se ejercita en nombre también subjetivo, donde el rey

personificaba la justicia, se pasa a otro marco diseñado por las leyes -paso de
lo justo a lo legal-, lo cual determina la presencia, el estudio y la evaluación
del «caso». Lo cual nos sitúa en unas nuevas coordenadas: la justicia es el po-
der del Estado que dirime un «caso», lo cual nos traslada del ámbito subjetivo
a otro objetivo. Este paso es cualitativamente significativo, pues nos adentra en
lo que es la justicia con todo lo que conlleva de comportamientos análogos, se-
mejantes y determinados, de ahí la objetivización, el proceso, las garantías,
etc. Ésta es, pues, la situación heredada y donde el funcionamiento sirve de
precedente para las subsiguientes actuaciones.
Por lo que se refiere al reconocimiento hay que señalar que el poder judi-
cial se enmarca dentro de los Estados, de ahí que, lo que se refiere a pueblo
(justicia popular) y a nación (justicia nacionalista o expresión que se asemeja)
no tienen reconocimiento, por lo que la organización obedece a esa configura-
ción estatal y es desde el Estado desde donde se configura como un poder au-
tónomo y propio. Por lo que su reconocimiento pasa por las siguientes situa-
ciones: reconocimiento interno y reconocimiento externo. Es así como puede
ofrecer y presentar unas garantías socialmente evaluables.
La estructura del poder se refiere a que la justicia presenta una organiza-
ción jerárquico-funcional y con estratos propios y determinados, por lo que en
el plano subjetivo presentan alternativas determinadas al Libro blanco de la
justicia.
Cada estrato tiene perfectamente regladas sus funciones, por lo que hay
una perfecta idea weberiana de lo que es la administración, aunque algunas re-
formas de la justicia establecieron ciertas interferencias en la ubicación, así
como en la valoración interna: la carrera judicial, secretarios judiciales y de-
más personal de la administración de justicia.
Lo propio y lo autónomo nos sitúa en que la administración de justicia ha
sido y es analizada por los miembros de la carrera judicial y, de hecho, han
emitido sus alternativas al propio Libro blanco de la justicia, que afecta tanto
al ámbito subjetivo, al ámbito objetivo y, sobre todo, al ámbito formal, al modo
de estructurarse y operar objetivamente, de ahí que presentan fórmulas alterna-
tivas en los órdenes jurisdiccionales de lo civil, de lo penal, de lo contencioso-
administrativo, laboraL .. y también en cuanto a medios y operatividad de esos
medios y las nuevas situaciones referidas a la informatización y al tratamiento
de la misma información en los juzgados y tribunales. Conviene detenerse algo
en este pensamiento, ya que estamos en unos tiempos en que la informática y
la telemática condicionan la existencia y que además son el soporte y el instru-
mento en la sociedad de la información -sociedad informacional y no del co-
nocimiento-. Este aspecto tiene una importancia capital, ya que en nuestra
sociedad es donde hay una suma de opiniones que tienen significación propia
en la opinión pública. De ahí que la idea de lo propio y autónomo se convierte
en algo público y construido. El hecho de que sea preocupante la confianza o
desconfianza en la justicia no es que la justicia funcione mal, que tenga un in-
111
cremento considerable en la no resolución de los casos, que aparezcan los jue-

ces estrella -no en positivo sino en el sentido negativo--, sino que lo preocu-
pante es porque representa una «construcción social» de la justicia. Ello es
francamente lo preocupante, ya que no hay una confirmación de que esto sea
así, sino que hay una representación cuantitativa y cualitativa de que esto sea
así.
Esa construcción social de la justicia opera en un doble plano: a) la cons-
trucción social subjetiva, donde cada quien tiene y hace las representaciones
que estime pertinentes desde su privaticidad en función de fines, metas y ob-
jetivos y la valoración que se concreta no ya en un juicio ponderado, sino en
una opinión autogenerada. No se trata de que se opere con ideas, sino que los
medios de información y la simple opinión presenta datos (1os datos son ele-
mentos informativos y tienen un contexto, una ubicación y pretenden ser un
reflejo), que son retenidos en el ciudadano, que es el hipotético receptor. b) la
construcción social objetiva es que hay elementos mediales de la justicia
como administración que median y mediatizan desde la institución y unos
destinatarios concretos y, también, con la sociedad en general; hay toda una
identidad de elementos y toda una simbolización y significación de decisio-
nes. En definitiva, la justicia se poyecta. Aparece de esta forma el doble flujo:
proyección-reflejo y reflexibilidad. Lo cual representó en su momento la con-
figuración social con la vinculación social. Estaban establecidos los nexos y
elementos axiales que la justicia hacía pervivir en esta sociedad determinada,
ya que lo abstracto y lo concreto encontraban a través de la justicia su inter-
pretación y adecuación.
En este sentido, posiblemente ante las reformas que la justicia ha tenido y
sigue recibiendo, sea preciso adentrarse en otros marcos teóricos que nos sir-
van para enfocar una salida a la hipotética crisis de la justicia, que sólo recibe
estas respuestas desde el enfoque estructural-funcionalista, organicista e insti-
tucionalista por parte de los que la defienden y de los teóricos del conflicto y
los teóricos dialécticos y los del intercambio entre los que censuran este mis-
mo sistema.
Es obvio que el marco ofrece una panorámica nueva y el tiempo actual
requiere que se adecúe un nuevo marco, un nuevo guión y una nueva interpre-
tación. Entre los posibles marcos teóricos hay que plantear el enfoque sistemá-
tico, tal como plantea Niklas Luhmann 73, donde la simbolización y la comuni-
cación fuesen los nuevos límites y que se incorporen los posicionamientos
fenomenológicos que dimensionarían las normas, las instituciones, los hechos
jurídicos, el derecho, el orden y el control social. Éste es un paso inevitable
para pretender dar respuesta ajustada al plano gnoseológico. Aparte está el pla-
no cognitivo y aquí aparece el cómo opera y qué es la justicia y aquí es preciso
plantear una respuesta más armónica con la sociedad, que supere los roles de
«expertos», de «dirigentes» y de simples «conocedores» que serían los que por
73 Niklas LUHMANN (1995), El Poder, Anthropos, Barcelona.
112
ruSTICIA y CAMBIO
formación están en contacto con el mundo del derecho en general, porque la

justiCia es cosa de todos; pero, también, hay que superar a los «doctrinarios» y
a los creadores del conocimiento que se concretan en lenguaje de Merton en
«descubridores de hecho» y en «descubridores de problemas»74. Una vez supe-
rados esos dos ámbitos -gnoseológico y cognitivo- hay que concretar las al-
ternativas siguiendo un plan o un método, que tiene que responder al modelo
social y cultural propio de nuestro contexto.
De esta forma quedan abiertas las puertas al replanteamiento de la justicia
que hay que observarla no tanto desde el resultado sino desde el proceso e inte-
grando lo justo, lo legal, el caso, la acción y el resultado, los valores, la cultura
y nuestro marco civilizatorio.
74 Robert K. MERTON (1985),.La Sociología de la Ciencia, Alianza, Madrid.
113
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2000 - 106 - Justicia y Globalización

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INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Primera edici6n: Diciembre 2000

3. LA JUSTICIA COMO REFERENCIA 51

4. MARCOS INTERPRETATIVOS DE LA JUSTICIA 69

5. DESARROLLO INSTITUCIONAL Y VALORACIÓN DE LA

6.1. La justicia en la era de la globalización 102

adentrarnos en un término polisémico y de fácil comprensión, aunque de difí-

les que nos trasladan a marcos interpretativos propios y ello va en detrimento

feneciendo doctrinas y teorías sociales que nos describían y estructuraron

colástica, Santo Tomás..., en el Renacimiento, Maquiavelo, Hobbes, Descartes,

1 J. HUMBERT (1997), Mitología griega y romana, Gustavo Gili, Barcelona.

misericordia, la benevolencia, la sumisión, la rectitud en general o la suma de

forma y el planteamiento de los contrarreformadores que basándose en el De-

1.1. LA JUSTICIA COMO ENUNCIADO

Desde siempre la justicia es requerida, es buscada. Hay una apelación

para desarrollarse espiritualmente, debe contar con determinadas posibilida-

minio por el orden basado en ellogos, en la razón y, así, en La República ya

del bien común, de equilibrio. El poder y la sociedad se estructuran y es aquí

1.2. LA JUSTICIA COMO VIVENCIA SUBJETIVA

Ha sido Aristóteles quien ha establecido una diferenciación entre la dimen-

este marco de referencia es necesario revisar la actitud de observación que en

12 Alberto CATURELLI (1977), Úlfilosofía, Gredos, Madrid.

Las relaciones de la justicia con la legalidad y con la igualdad abren nuevos

Plantea, pues, el derecho como objeto de la justicia, la justicia como virtud, la

17 Santo TOMÁS (1992), Suma Teológica, BAC, Madrid.

va teniendo su propio espacio y, casi siempre, nos traslada al mundo imagina-

1.3. LA OBJETIVIZACIÓN DE LA JUSTICIA: EL ORDEN SOCIAL

La justicia ha ido caminando desde su consideración subjetiva como virtud

18 Amitai ETZIONI (1999), La nueva regla de oro, Paidós, Barcelona.

normativo plenamente construido y hecho, donde el individuo presenta grados

19 Bronislaw MALINOWSKI (1982), Crimen y costumbre en La sociedad saLvaje, Ariel, Barcelona.

dores marxistas, ya que la justicia centra la atención de las personas porque

están plenamente reconocidas y legitimadas en la sociedad. 2) Latentes, donde

La justicia representa la dimensión normativa de una sociedad. Conlleva el

20 Manfred REHBINDER (1981), Sociología del derecho, Pirámide, Madrid.

el sufragio universal, que conlleva, a su vez, una problemática específica como

ley divina y eterna contenida en la mente de Dios. En la época moderna, el de-

2.1. SOCIEDAD Y PERSONALIDAD: LA CULTURA

Estamos revisando las diferentes respuestas que se han ido produciendo.

24 Max WEBER (1982), Economía y sociedad, FCE, México.

bién resocialización. Ese proceso de interiorización de normas y valores, sien-

25 Max WEBER (1982), Economía y Sociedad, FCE, México.

2.2. ORDEN Y VALOR: EL ORDEN SOCIAL

Toda sociedad está estructurada y opera de acuerdo a un patrimonio simbó-

26 Vicente GONZÁLEZ RADío (1997), La Sociedad mediática, Univ. La Coruña.

21 Paul B. HORTON y Cheter L. HUNT (1986), Sociología, Macgraw-Hill, Madrid.

Señalábamos el peso específico de la socialización, ya que a través del pro-

28 Vicente GONZÁLEZ RADío (1997), Sociología Criminal, Tórculo, Santiago.

tablece y plantea la reglamentación normativa de la sociedad y regla en su do-

2.3. RACIONALIDAD Y CONSTRUCCIÓN SOCIAL

racionalidad se nos presenta en el mundo de la inteligencia y de la abstracción,

29 Max WEBER (1982), Economía y sociedad, FCE, México.

Weber, ya que entendía por racionalidad el ténnino que designa el pensamien-

30 Q. GIBSON (1974), La lógica de la investigación social, Tecnos, Madrid.

¿Qué ocurre con la justicia y su relación con la racionalidad? ¿Se trata de

JJ Robert NOZICK (1995), La naturaleza de la racionalidad, Paid6s, Barcelona.

Desde nuestro contexto occidental la justicia nos envuelve y, en cualquier

permanentes34 • Aquí aparecen los actores de ese orden social, el discurso y el

34 Santo TOMÁS, Suma teológica, BAC, Madrid.

supremo del orden social, frente a la perspectiva accidental o adjetiva de ese

35 Kar1 LARENZ (1985), El derecho justo, Civitas, Madrid.

ción es una organización social establecida en relación al orden general de las