SOBRESEIMIENTO POR ATIPICIDAD Y EXCEPCIÓN DE IMPROCEDENCIA DE

ACCIÓN (UNA DIFERENCIA CUALITATIVA)

Sumario: 1. Zonas de enlace y límites procesales, 2. Criterios formales de

diferenciación, 2.1. Criterio subjetivo, 2.2. Criterio de oportunidad
temporal, 2.3. Criterio de accesoriedad, 3. Tesis diferencial de carácter
sustancial.

Afirmar la identidad entre el sobreseimiento por atipicidad y la excepción de

improcedencia de acción, sería asumir un defecto legislativo, que tolera la
pervivencia de dos normas paralelas y excluyentes, cuya vigencia estaría
reservada a la voluntad del particular, en atención a un cuestionado criterio
de alternatividad, que desplazaría la eficacia normativa como
manifestación del principio de legalidad en un ordenamiento jurídico
coherente y comprendido en unidad.

1. ZONAS DE ENLACE Y LÍMITES PROCESALES

Los presupuestos materiales para ordenar el sobreseimiento del

proceso, de conformidad con el artículo 344.2 del código procesal
penal [en adelante NCPP], se manifiestan cuando:

a. El hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuírsele

al imputado;

b. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de

justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad;

c. La acción penal se ha extinguido; y,

d. No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos

datos a la investigación y no haya elementos de convicción
suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del
imputado.
Sin embargo, el sobreseimiento definitivo también procede, cuando
se funda alguna de las excepciones previstas en el artículo 6.1 b), c),
d) y e) del NCPP; esto es, las excepciones de improcedencia de
acción, cosa juzgada, amnistía y prescripción. Así se prevé en el
artículo 6.2 del NCPP, al afirmar «Si se declara fundada cualquiera de
las excepciones previstas en los cuatro últimos literales, el proceso será
sobreseído definitivamente».

Pese a que algunas excepciones [como las de prescripción y

excepción de improcedencia de acción], comparten presupuestos
similares a los del sobreseimiento, no podemos afirmar sin más, la
existencia de identidad sustantiva o adjetiva entre los medios técnicos
de defensa anotados, y la fundabilidad de algunas de las causas de
sobreseimiento.

Un problema particular, lo encontramos entre la excepción de

improcedencia de acción [como medio técnico de defensa] y el
sobreseimiento cuando el hecho no es típico, o concurre una causa
de justificación, inculpabilidad o no punibilidad [como requerimiento
posterior a la etapa de investigación preparatoria]; encontrando la
siguiente correspondencia de identidad procesal causal entre ambas
instituciones:

Tal cuadro nos muestra una correspondencia total, en cuanto a los

supuestos de procedencia del sobreseimiento, como de la excepción
de improcedencia de acción; existiendo identidad entre cada uno
de los presupuestos que definen ambas figuras. Dicha coincidencia,
exige un estudio riguroso en cuanto al fundamento y límites de ambas
instituciones, a fin de desvirtuar cualquier tipo de anomia procesal. Al
parecer, podemos ensayar únicamente dos opciones:

a. La correspondencia de identidad, implica un defecto legislativo

en el que dos normas procesales se superponen y regulan el
 mismo supuesto de hecho [tipicidad procesal], debiendo
recurrirse a un criterio de alternatividad para la elección de
cualquiera de ellas, sin mayor exigencia que la voluntad del
sujeto requirente; o,

b. Ambas instituciones, se definen con elementos autónomos y

encuentran aplicación en atención a fundamentos jurídicos
propios, que permiten construir un sistema procesal no
redundante o inútil, de tal forma que se muestre coherente, con
aspiración de completitud.

Expliquémoslo con un ejemplo. Imaginemos una imputación formal

por un hecho de apropiación indebida, atribuido al cónyuge del
agraviado, cuya responsabilidad penal, no es reprimible, en atención
a la excusa absolutoria, prevista en el artículo 208.1 del código penal.
La cuestión es, si lo que procede es un requerimiento de
sobreseimiento por una causa de no punibilidad [Art. 344.2 b NCPP] o
una excepción de improcedencia de acción porque el hecho no es
justiciable penalmente [Art. 6.1 b NCPP].

Si optamos por una opción de superposición de normas que regulan

el mismo supuesto de tipicidad, resulta irrelevante realizar algún
ejercicio de diferenciación entre ambos dispositivos procesales. Será
el imputado, quien, según su estado de ánimo, escoja la norma
procesal más cómoda, dependiendo únicamente de la oportunidad
procesal.

Sin embargo, si optamos por la opción de diferenciación, tendremos

que realizar un juicio de tipicidad, respecto de cuál es la norma
llamada a aplicar en el caso concreto. Para ello, debemos tener
claridad en los elementos que construyen la premisa mayor, esto es,
los presupuestos jurídicos de aplicación, sobre cada una de las
instituciones en juego.
 En igual o mayor medida, se presenta el conflicto cuando tratamos la
tipicidad del hecho, no encontrando claridad, sobre la aplicación del
sobreseimiento cuando el hecho no es típico, y la operatividad de la
excepción de improcedencia de acción por cuanto el hecho no
constituye delito. Ello se complica aún más, cuando el artículo 350.1
b) y d) del NCPP, permite a los sujetos procesales, plantear ambas
pretensiones en forma acumulativa, durante la etapa intermedia.

El problema subsiste entonces ¿Ha concedido el legislador dos vías

procedimentales, que amparan el mismo fundamento de una
pretensión? En tal caso, la eficacia de la aplicación normativa, estaría
reservada al sujeto procesal que determine la elección de alguno de
los dispositivos procesales en cuestión.

Sin embargo, la eficacia de las normas imperativas, no pueden estar

sujetas a la voluntad del particular, sino a la prescripción normativa,
que ordena los actos procesales. Dicho de otro modo, no es el
particular, quien decide la aplicación o la oportunidad de aplicación
de una norma; sino a contrario, es la voluntad de la ley, quien ordena
e impone su aplicación en oportunidad y forma.

En atención al principio de presunción de legitimidad de las leyes, no

es prudente partir de la coexistencia de normas procesales paralelas,
que se superponen y en consecuencia se excluyen entre sí, pues no
se podría tolerar su aplicación simultánea, cuando portan el mismo
fundamento de la pretensión. Resulta legítimo entonces, afirmar
diferencias no sólo de carácter formal [que no zanjan la discusión],
sino también sustancial, entre ambas instituciones procesales.
Estudiemos ello a continuación.

2. CRITERIOS FORMALES DE DIFERENCIACIÓN

Hemos podido establecer que dos normas que regulan instituciones
procesales distintas; no pueden coexistir, si portan un mismo
fundamento y finalidad, puesto que ello demostraría un defecto
legislativo en el que se aprecia la pervivencia de normas paralelas y
excluyentes, libradas a la voluntad del particular, respecto de su
aplicación y operatividad.

Las diferencias de orden formal contribuyen a la discusión en atención

a la legitimidad, oportunidad temporal y naturaleza de la pretensión.
A continuación, verifiquemos algunos de estos criterios.

2.1. CRITERIO SUBJETIVO

El primer criterio, está referido a la legitimidad e interés del

pretensor, como condiciones de ejercicio válido de la acción,
para plantear el requerimiento. En el caso de la excepción de
improcedencia de acción, el sujeto legitimado es el imputado,
además del tercero civil, por interpretación extensiva del
artículo 113.1 del NCPP si se quiere.

Sin embargo, el requerimiento de sobreseimiento no es privativo

del imputado, sino también es una facultad del fiscal, una vez
concluida la investigación preparatoria, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 344.1 del NCPP. En atención al principio
de objetividad, previsto en el artículo IV.2 del NCPP, el fiscal no
sólo puede, sino debe requerir el archivo del proceso, en
atención a la ausencia de causa probable.

Así, mientras que la excepción constituye un medio de defensa

del imputado, el sobreseimiento se revela como el desenlace
de una investigación objetiva, que arrojó una teoría alternativa
a la incriminatoria o no produjo la convicción suficiente para
llevar a juicio un determinado caso.
2.2. CRITERIO DE OPORTUNIDAD TEMPORAL

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 7.1 y 7.2 del

NCPP, las excepciones se plantean una vez que el fiscal haya
decidido continuar con las investigaciones preparatorias o al
contestar la querella; sin embargo, también pueden deducirse
durante la etapa intermedia, al momento de absolver la
acusación.

El sobreseimiento, en cambio sólo puede plantearse una vez

concluida la investigación preparatoria, cuando el fiscal decide
solicitar el archivo de las actuaciones ante el juez de
investigación, o durante la etapa intermedia, al momento de
absolver la acusación, por parte del imputado o el tercero civil
responsable.

El criterio de oportunidad resulta relevante, para encontrar la

diferencia cualitativa de ambas figuras jurídicas, pues nótese
que el sobreseimiento exige siempre una investigación previa,
mientras que la excepción de improcedencia de acción,
únicamente la comunicación de una imputación formal.

2.3. CRITERIO DE ACCESORIEDAD

Las excepciones se tramitan de manera incidental, de la forma

como ordena el artículo 8 del NCPP. Sin embargo, el
sobreseimiento obedece a una pretensión principal y
necesaria, cuya finalidad es resolver el conflicto material objeto
de investigación.

Si bien la consecuencia jurídica en ambos casos, es el archivo

del proceso, resulta trascendental asumir, que la excepción de
 improcedencia de acción, se tramita en cuerda separada, y no
tiene como objeto, resolver el conflicto entre las partes. Se trata
de un medio técnico, que implica un juicio de adecuación
negativo, donde la premisa mayor es la ley.

Sin embargo, la pretensión de sobreseimiento está dirigida a

obtener un pronunciamiento de fondo, respecto del objeto de
la imputación y posee aspiración para componer el proceso
entre las partes; esto es, que resuelve el conflicto de intereses.

3. TESIS DIFERENCIAL DE CARÁCTER SUSTANCIAL

Si bien, los criterios formales de diferenciación nos dan cuenta sobre

la oportunidad y forma de las pretensiones de sobreseimiento y
excepción de improcedencia de acción, ello no se muestra como
condición suficiente para una cabal comprensión, respecto de la
naturaleza de ambas instituciones procesales. Se debe verificar
entonces, una diferencia cualitativa de carácter sustancial.

La excepción de improcedencia de acción constituye un instrumento

técnico, que no resuelve la controversia ni el conflicto material.
Simplemente, se configura cuando el fiscal decide continuar una
investigación preparatoria, por un hecho que no se encuentra previsto
en una ley como delito. Por ello, el artículo 7 apartado 3 del NCPP,
establece que se trata de un medio de defensa y de conformidad
con el artículo 8, se resuelve de manera incidental, no suspendiendo
la tramitación del principal.

Ello nos debe llamar a una reflexión. Un medio técnico de defensa no

puede resolver el fondo del estudio, sino resulta aplicable de manera
excepcional, sólo cuando el hecho se manifiesta de forma evidente,
inconsecuente con la voluntad de la ley penal. De lo anotado, la
excepción no podría ser la regla ni tener aspiración universal de
resolución de conflictos. Es la sentencia o el sobreseimiento, el camino
natural del proceso, para resolver un conflicto de intereses, entre el
Estado y el imputado.

Pese a la práctica constante sobre deducción de excepciones, no se

debe perder el norte ni alterar el fundamento de los medios técnicos
de defensa. Debemos partir del criterio que el incidente de excepción
no admite paso a operaciones probatorias. Al menos tal es la
tendencia de la jurisprudencia actual.

Podemos citar en tal sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional,

emitida el 26 de septiembre de 2011, en el Caso Silva Rosas [Exp. 0319-
2011-PHC/TC, San Martín], que declara improcedente una demanda
de hábeas corpus, considerando en su F.J. 7:

«La excepción de naturaleza de acción, conforme al artículo 5º del Código

de Procedimientos Penales, procede cuando el hecho denunciado no
constituye delito o no es justiciable penalmente. Es un medio de defensa
técnico que tiene por finalidad discutir la relevancia penal del hecho que
se imputa, de manera previa a cualquier actividad probatoria; y, en el
caso de que dicha excepción sea amparada por el órgano jurisdiccional, el
proceso penal en el que se deduzca se dará por concluido, archivándose
definitivamente la causa».

En el mismo sentido, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de

Justicia de la República, emitió el 7 de julio de 2016, la ya famosa
Casación Nº 407-2015 Tacna, afirmando en su F.J. quinto:

“Que, ahora bien, es obvio que para deducir una excepción de improcedencia
de acción se debe partir de los hechos descritos en la Disposición Fiscal de
Formalización de la Investigación Preparatoria. A su vez, el juez, al evaluar
dicha excepción, solo debe tener en cuenta los hechos incorporados por el
fiscal en el acto de imputación pertinente.”
Los conflictos no se resuelven bajo el disfraz de una excepción.
Precisamente por definición, la excepción no decide ningún conflicto
material. Se admita o no la fundabilidad de la excepción, la discusión
siempre estará vigente. Por ejemplo, si a un miembro de seguridad
ciudadana se le atribuye un delito de abuso de autoridad, podrá
excepcionarse su persecución penal, por ausencia del
elemento «funcionario público», como cualidad especial del sujeto
activo, pero el hecho de abuso no será juzgado. Luego, la excepción
no resolvió nada. Por ello precisamente, su uso debe ser excepcional
[valga la reiteración].

Distinta es la decisión de sobreseimiento por atipicidad. La diferencia

es cualitativa, pues el sobreseimiento mantiene una vocación
resolutiva. Por ejemplo, cuando el caso se sobresee por ausencia de
elementos de convicción, se comunica a las partes que el hecho no
ha podido ser acreditado, por lo que el derecho penal, no encuentra
legitimidad de persecución. En tal sentido, se ofrece una respuesta al
ciudadano, respecto del conflicto material, en el sentido que éste no
cuenta con respaldo probatorio. Entonces, el hecho fue juzgado. Sin
embargo, la excepción no juzga el objeto de investigación.

El juicio de adecuación en la excepción no debe confundirse con los

defectos de imputación, pues cualquier vicio que no permita una
comunicación clara de los cargos, es susceptible de subsanación por
parte del órgano persecutor o el querellante de ser el caso.

La naturaleza jurídica del sobreseimiento por atipicidad, no deviene

en un juicio de adecuación, sino en un juicio de valoración sobre
elementos de convicción, a partir del cual, se evidencia la no
correspondencia. Aquí, el juicio se realiza ex post a la operación
probatoria; esto es, que el juicio de tipicidad, se realiza a partir de los
hechos declarados probados [entendida la prueba en un sentido
universal, para no caer en discusiones diferenciales con los elementos
de convicción]. En cambio, en la excepción de improcedencia de
acción, se da un juicio ex ante a cualquier valoración conviccional,
sino únicamente a partir de los enunciados fácticos contenidos en la
disposición de formalización de investigación preparatoria.

Tal es la diferencia cualitativa, que permite legitimar la coexistencia

de ambas instituciones normativas. El sobreseimiento corresponde al
resultado de las investigaciones, por ello se desarrolla al finalizar la
etapa preparatoria. La excepción, sin embargo, es indiferente a la
investigación misma, pues no necesita de ella para realizar el juicio de
adecuación negativo.

La excepción de improcedencia de acción encuentra fundabilidad

cuando el hecho que describe el fiscal, no encuentra
correspondencia con algún tipo legal. Por ejemplo, si el fiscal formaliza
investigación preparatoria, bajo los siguientes enunciados
fácticos: «Juan Pérez celebró un contrato de mutuo con Martín por un
monto de cinco mil soles, que debían ser pagados en un plazo de seis
meses. Al término del contrato, Juan no pagó la deuda, pese a los
requerimientos efectuados, siendo responsable por un delito de
estafa».

Nótese que la descripción fáctica, no convoca la aplicación del tipo

legal de estafa, ni algún otro delito previsto en la ley penal. Resulta
irrelevante la investigación que se realice para probar la veracidad o
falsedad de los hechos, puesto que el diagnóstico siempre será
negativo, para la voluntad de la ley. Sin embargo, el sobreseimiento
no mira el enunciado únicamente, sino la afirmación de los hechos
probados.

Por ejemplo, siguiendo con el delito de estafa, el fiscal propone los

siguientes enunciados fácticos: «Juan Pérez, le dijo a Martín que era
propietario de un inmueble de 300 m2, ubicado en la ciudad de
Arequipa, por lo que le pidió la suma de $150 000 dólares para vender
dicho bien. Sin embargo, una vez cancelada la suma de dinero,
Martín tomó conocimiento que el inmueble no existía y fue engañado
por Juan».

Formalizada la investigación preparatoria, se reúnen elementos de

convicción que acreditan la existencia del inmueble y con ello, un
acto jurídico de compraventa legítimo. Entonces, de acuerdo a la
declaración de los hechos, en base a las pruebas disponibles
[entendida siempre la prueba en sentido general], se tiene que nos
encontramos ante la celebración de un contrato, por lo que el hecho
histórico no invoca la aplicación de un tipo legal de estafa. Luego, el
sobreseimiento se fundará por atipicidad, bajo un juicio de
tipicidad ex posta la operación probatoria.

De la misma forma, podemos ensayar un supuesto cuando el hecho

no es justiciable penalmente, en los términos de la excepción de
improcedencia de acción. El fiscal narra en su disposición los
siguientes fácticos: «Juan se apropió del vehículo que le entregó su
cónyuge en depósito, debiendo responder por el delito de
apropiación indebida, previsto en el artículo 190 del código penal».
Sin embargo, estando a lo establecido en el artículo 208 del código
penal, tal conducta no genera una consecuencia punitiva, por lo que
basta realizar un juicio de adecuación, sin importar el resultado de las
investigaciones.

Ahora variemos sutilmente el fáctico propuesto en los términos

siguientes: «Juan se apropió del vehículo que le entregó María en
depósito, debiendo responder por el delito de apropiación indebida,
previsto en el artículo 190 del código penal». Sin embargo, realizadas
las investigaciones, se logra establecer que María es cónyuge de
Juan, por lo que la excusa absolutoria se presenta igualmente, pero
después de la valoración probatoria, debiendo sobreseerse la causa
por la concurrencia de una causa de no punibilidad.

Nótese que la excepción, busca el archivo de todo el proceso en un

trámite incidental, por lo que el examen negativo de subsunción debe
ser manifiesto. No exige de medios de investigación, desde la
oportunidad procesal, pues se plantea una vez formalizada la
investigación preparatoria, o, dicho de otro modo, cuando la
investigación apenas comienza. Por lo que un archivo incidental,
únicamente, verifica la correspondencia con la voluntad de la ley.

En cambio, la razón por la que el sobreseimiento, únicamente pueda

plantearse una vez finalizada la investigación, es precisamente
porque requiere la necesidad de realizar operaciones probatorias,
para afirmar una causa de resolución del conflicto [art. 344 NCPP],
llegando el proceso a una resolución final en un escenario natural, y
no en forma paralela a través de un incidente. Ejemplos de ello, lo
constituyen la valoración de la partida de nacimiento que informa
mayoría de edad, en un caso de violación sexual de menor; la pericia
grafotécnica que ilustra sobre la autenticidad de la grafía; la admisión
del consentimiento para el ingreso, en un caso de violación de
domicilio; la existencia de cláusula contractual en un delito de estafa;
etcétera.