JESÚS ORLANDO GÓMEZ LOPEZ

P ro c u ra d o r D e le g a d o p a ra Ia D e fe n s a
de lo s D e re c h o s H u m a n o s

EL HOMICIDIO
Tom o Π

Segunda edición,
ampliada y corregida

E D ITO R IA L TEMIS S. A.
Santa Fe de Bogotá, Colombia
1997
 150 a HOM ICIDIO
a INFANTICIDIO 151

madre” . Pero el art. 323 al tip ific a r ei d e lito de h o m icid io , protege es la vid a re a l
nin o en el proceso de nacim iento es un ser humano, y la vida es la misma en perio­
de la persona, no se refiere a la existencia legal sino a la vid a corno derecho in d i­
do de desarrollo, y corno tal puede ser sujeto pasivo de h o m icidio o in fa n ticid io
viduai y social, y la vida existe tanto en el que està naciendo corno en el que hace cuando m edien, para este ùltim o caso, los presupuestos del art. 328 del C. P. Con
instantes acaba de nacer; la vida no se puede in ic ia r, para los efectos penales, ape- toda razón dice el doctor L lo y d L . W e in re b , en la obra citada, que, “ por cierto,
nas desde el momento en que se corta el cordón u m b ilic a l, hecho e xtem o e inde-
seria una fic c ió n decir que un nino no es un ser humano porque su nacim iento no
pendiente de la existencia de la vida. Una cosa es que para lo s efectos de algunos
se ha com pletado, cuando ha llegado a tal estado de viabilidad que la destrucción
derechos la ley c iv il otorgue la personalidad desde la separación de la m adre, pero
de la vid a de la madre no acabarìa con su existencia y cuando, si se le separa de
el ser que està naciendo existe objetivam ente, y ta l hecho no lo puede negar el la madre norm al y artificialm ente, v iv irá y crecerá normalmente” .
derecho. Cuando el Côdigo C iv il en su art. 90 dice que “ L a e xiste n cia le g a l de toda
Desde luego, no se exige que tenga condiciones absolutas para sobrevivir,
persona principia al nacer, esto es, al separarse com pletam ente de su m adre” , està
pero s i de nacer viv o o estar con vida al momento del nacim iento.
indicando una situación valorativa ju rid ic a para reconocer algunos derechos al re-
La com isión que elaborò el proyecto de Í974 abordó el tema expresamente,
cién nacido, es decir desde cuando se in icia n , pero no està negando la existencia
y considerò que se utilizaba el térm ino “ durante el nacim iento” , tom àndolo del
reai del ser humano. E l Código C iv il no està d iciendo, n i p o d ria d e cid o , que el
C ódigo Penai T ip o para Latinoam érica y dándole un sentido am plio, que coincide
nino al que aún no se le hacortado el cordón u m b ilica l o que so lo ha sa lid o en parte
con el que hemos sostenido. Veamos:
no existe, sino que simplemente diferencia la situación, para e fectos de algunòs
derechos; prueba de elio es que en el articulo siguiente (a rt. 9 1 ) consagra la pro- “ D r. Londoňo: — Sobre la fòrm ula presentada por el doctor Salgado, respec­
tección de la vida del que està por nacer, es decir, la vid a en se n tid o real, que es to del in fa n tic id io , la estructuración de e lla obedece a principios más o menos tra­
el concepto al cual se refiere necesariamente la le g isla ció n penai. dicionales, y que se encuentran casi en todos los códigos modernos. Sin embargo
yo vo y a presentar a la C om isión algunas inquiétudes que tengo sobre el contenido
A si define C a r r a r a el in fanticidio: “ por lo tanto, hoy el in fa n tic id io se define:
de este a rticu lo . «E l mom ento del nacim iento» es el que me crea a m i alguna com -
La mueite de un nino al nacer, o recién nacido, com etida con actos p o s itiv o s o ne­
ple jid a d , porque esta parte de la norma es la que se ha prestado a discusiones y
gativos por la madre ilegitim am ente fecundada, con el fin de sa lva r e l p ro p io ho­
controversias para tratar de determ inar cuàndo verdaderamente una criatura ha
nor o de evitar inminentes sevicias” 26. S o le r tam bién entiende que e l in fa n tic id io
nacido. A lgunos autores dicen que se considera corno recién nacida la criatura,
puede cometerse desde el comienzo del nacim iento o parto hasta e l m om ento de
cuando se ha desprendido siquiera en parte de la madre, y otros por el solo hecho
la completa separación, y que por e lio el in fa n tic id io puede com eterse aun antes
de la respiración pulm onar. Los italianos resolvieron prácticamente el problem a
de la separación del cuerpo del nino del de la m adre, debiendo recaer ante todo
diciendo que el in fa n tic id io es la muerte del recién nacido después del parto, o del
en un ser con vida intra o extrauterina27, y por e lio en n a cim ie n to .
fe to en e l m om ento del parto. Con esta fòrm ula no habrá jamás lugar a una contro­
El término “ durante el nacimiento” , que analizam os, se re fie re al proceso
versia sobre si lo que se elim ina no fue un sim ple fe to o una criatura ya nacida.
normal, quirúrgico o por inducción, siempre y cuando el n in o haya te n id o vida y Y o creo que la criatura se debe considerar nacida cuando y a se ha desprendido
capacidad de v iv ir independientemente de la m adre; el sacar u n fe to n o via b le del totalm ente de la madre, es decir, cuando se le ha cortado ya el cordón um bilical.
vientre materno mediante operación cesàrea no es in fa n tic id io , sin o aborto; un
” Para e v ita r las dudas al respecto no sé si valdria la pena u tiliz a r la expresión
nino viable en el proceso de nacer es un ser humano dentro de la d e fin ic ió n aplica-
del C ódigo Penai T ip o Latinoam ericano, que es la de la madre que para ocultar
ble a los estatutos sobre hom icidio, habiéndose o no com pletado enteram ente el
su deshonra m atare a su h ijo «durante el nacim iento». Entendida esta expresión
proceso” 28.
«durante el nacim iento» desde el momento en que empieza hasta cuando term ina,
A si, el autor anteriormente citado trae el caso de una m u je r que en el baňo cuando ya se ha desprendido la criatura completamente de la madre. N o sé si esta
de su casa da a luz y deja cæ r la criatura en la taza, sin atarle e l co rd ó n u m b ilica l. fò rm u la del C . P. T . Latinoam ericano podria obviar los inconvenientes que pongo
Lo importante para el infanticidio com etido durante e l n a cim ie n to ra d ica en que de presente en la fò rm u la del doctor Salgado” 29*.
la criatura seria, de no mediar el delito, idònea para v iv ir independientem ente. Un M ás adelante dice la com isión sobre este m ism o aspecto: “ D o cto r Londoňo:
— en re la ció n con el otro aspecto de la expresión «durante el nacim iento», se reco-
gen a lli todas las previsiones que puedan presentarse en relación con estas circuns-
26 Francesco C arrara, Program a..., § 1219.
tancias; para aclarar un poco el punto es bueno conocer la norm a del C ódigo C iv il,
27 Sébastian Soler, Derecho penai argentino, t. IH , Buenos A ire s , E d it. Tea, 1978, pàg. 76.
A s i m ism o A ntonio V icente A renas, Comentarios a l nuevo C ódigo P ena i, t. I l i , B ogo tà, E d it. Tem is,
sobre e l p rin c ip io de la existencia legai de las personas, para ver cuàndo una perso-
1981, pàg. 184.
a L lo y d L. W einreb, P rincipias generales de derecho penal y p ro ce d im ie n to p e n a i, Bogotà,
Universidad de los Andes, 1970; B aoqalupo, L os delitos de h o m ic id io ..., ed. c it., pàgs. 8 y 76. 29 A nteproyecto de C ódigo Penai colom biano, ed. c it., pàg, 655.
 EL HOMICIDIO
152
na se considera como tal. Es el articulo 90, el cual reza que la existencia legai de
toda persona principia al nacer, esto es, al separarse com pletam ente de su madre;
entonces, si se utiliza aqui en el articulo del proyecto la expresión «durante el na­
cimiento», se està aduciendo un concepto completam ente d is tin to al que trae el
derecho civil, sobre la existencia de las personas. Para que esto quede claro y no
se vaya después a imputar ignorancia a la C om isión en relación con las normas
civiles sobre el principio de la existencia de las personas, hago esta aclaración. Di-
ce el segundo inciso del articulo 90 que la enatura que muere en e l vientre materno
o que perece antes de estar completamente separada de la m adre, que no ha sobre-
vivido a la separación ni un momento siquiera, se reputarà no haber existido ja-
màs. Es decir que no se considera de acuerdo con este in ciso persona si la criatura
muere antes de estar separada completamente de la m adre, al u tiliz a r el término
«durante el nacimiento» es todo un proceso fisio lò g ico . H ay que hacerlo asi de to-
das maneras, porque no seria muy cientifico reconocer la inexistencia de un in­
fanticidio por no estar la criatura completamente separada de la madre. Siempre
se deberà hablar de infanticidio, aun cuando esta separación haya sido apenas en
parte” 30. Para no abundar más, baste decir que finalm ente la com isión acató la in-
terpretación extensiva de la expresión “ durante el nacim iento” , y que cobijaba
todo el proceso del nacimiento cuya culm inación viene a ser el parto.
La norma del infanticidio por motivos de vio la ció n no estuvo en las discu-
siones de la comisión; fue casi al final, en la revisión del articulado del proyecto,
cuando se propuso, además del infanticidio por honor, otra fig u ra , o sea la del in­
fanticidio corno resultado de violación carnai, argumentàndose que, “ si se acepta
el tipo especial privilegiado para los casos en que la madre mata por razones de
honor, con mayor razón debería estructurarse un tip o que consagrara la conducta
de la madre que mata a su hijo que ha sido el fiu to de un acceso carnai violento”
(acta 129).
B) Dentro de los ocho dias siguientes
El infanticidio, una vez nacido el nino, puede ser com etido hasta ocho dias
inclusive después del alumbramiento; pasado dicho térm ino el hecho ya no podrà
calificarse de infanticidio. Pero si después de los ocho dias la madre da muerte al
nino, debido al estado de profundo dolor que siente al saberse m adre a consecuen-
cia de una violación carnai, abuso, o inseminación a rtific i al no consentida, el hecho
no puede calificarse de infanticidio, pero merece ser ca lifica d o com o homicidio
motivado por comportamiento grave e injusto (C. P., art. 60), siem pre y cuando
la madre obre en estado de dolor profundo al momento de com eter e l crim en, pues
de lo contrario estaremos ante un hom icidio doloso agravado.
Se trata de un término màximo para cometer el d e lito , plazo este desde luego
arbitrario, pero necesario, entendiéndose que se trata de dias comunes, continuos
y sucesivos, que comienzan a contarse a partir del m om ento en que la criatura ha
w Anteproyecto..., pàg. 662.
EL INFANTICIDIO 153
nacido, esto es, desde que se ha separado com pletam ente de la madre. Por e lio ,
si el parto dura dos o très dias, el térm ino del art. 328 solo p rin c ip ia a contarse des­
de el nacim iento pieno.
E l térm ino fija d o por la ley tiene su razón de ser en el especial estado p sico ­
lò g ico — alteración emocional profunda, dolor, ira, sentim iento de deshonra, etc.—
que se supone puede su frir la madre ante la violación y que la m otiva al crim en,
y ta l estado no puede perdurar indefinidam ente. E l afecto m aterno aparece d ia a
dia, m ientras más se estrecha el trato m adre-hijo, y por tanto es más repudiable
la muerte del h ijo bacia el cual hay más afecto. Precisamente, suele p re s e n ta le
entre los 15 y 20 dias después del parto el cuadro conocido corno “ psicosis puer­
péral” , que analizaremos más adelante, debido a debilidad del sistema nervioso
de la m ujer, que la lle va a dar muerte al n ifio , caso en el cual se la considera corno
inim putable.
La fija c ió n del térm ino màxim o dentro del cual es fa ctib le el in fa n tic id io es
a rb itra rio , pues la ca lifica ció n del hecho — entre ho m icid io e in fa n tic id io — de­
pende de la hora en que se dé muerte al nino. Si el fundam ento de la fig u ra es la
especial m otivación de la madre ante la de lictiva fecundación, ta l m otivación sub­
siste el dia noveno o dècim o, o aun ser más prolongado; asi corno se reconoce que
el estado de ira o intenso dolor puede ser aplicado sin relación al riem po de la reac-
ción. Pero el C ódigo seňaló expresamente un térm ino para la ejecución del hecho.
Se considerò necesario el plazo por cuanto a medida que avanza el riem po no solo
hay mayores posibilidades de conocer la deshonra, sino tam bién de que se acen-
tùen los sentim ientos de matemidad por encim a de los p re ju icio s de la honra se-
xual, siguiéndose en esto a C a r r a r a 31, pues no se puede dejar a la lib re apreciación
del funcionario la extensión del riem po en que puede ser adm isible el in fa n tic id io
por causas de honra. Todo esto, màxim e cuando se suprim ió e l re q u isito de la
ausencia de registro o denuncia de nacim iento del n ino; de m odo que en el C ódigo
Penai de 1980 puede el nino estar registrado o no, pues e l solo hecho de la ins-
crip ció n no da pie para afirm ar que el nacim iento es ya conocido socialm ente, n i
tam poco para que la madre deje de sentir la deshonra, el d o lo r m oral, la frustración
ante la m atem idad odiosa que le fuera impuesta.
L o que se debe producir dentro de los ocho dias siguientes al nacim iento no
es necesariamente la muerte del h ijo , sino la acción tendiente a m atarlo, pues el
resultado m uerte puede presentarse dias después, ya que e l d e lito se considera co­
m etido en e l momento de ejecutarse la acción o la om isión, aunque e l resultado
se produzea después (C. P., art. 20).
Por tanto, se debe probar pericialm ente el parto, e l m om ento de las lesiones
hom icidas y el riem po de la muerte. E l parto deberà probarse por actuación de los
médicos forenses, los cuales tienen en cuenta los cam bios fisio ló g ic o s en la m ujer:
m odificación de los senos, los cuales se hacen más volum inosos y cam bian su
pigm entación, y que al re c ib ir presión expulsan liq u id o am a rille n to y seroso du-
31 A nteproyecto..., pàg. 658.
154 EL HOMICIDIO
raňte los primeras dias; cambios abdominales, estrfas de la p ie l, m ovim iento de
la matriz, vulva floja y sanguinolenta, desgarraduras, flu jo sangroso, etc. No ha
de olvidarse que Ia muerte ocasionada durante los ocho dias siguientes al naci-
miento debe ser dolosa, como tampoco que el in fa n tic id io p o r cu lp a no se sancio-
na conforme al art. 328, sino como hom icidio culposo. P o r ser elem ento del tipo
el supuesto de que la criatura no tenga más de ocho dias de edad, es necesario pa­
ra el dolo de la figura el conocimiento de la edad del n in o , no siendo aceptable el
error acerca de esta, pues se supone que la madre m e jo r que nadie sabe cuántos
dias lleva de nacido su hijo, salvo que por enferm edad u o tra circu n sta n cia haya
quedado inconsciente un par de dias y esté desorientada en e l riem po, caso extre­
mo en el cual es aceptable el error de tip o (C. P., art. 4 0 , num . 4 ) respecto de la
madre que da muerte a su h ijo después de los ocho dias creyendo, p o r erro r inven-
cible, que no tiene aún ocho dias.
La muerte del nino provocada después de lo s ocho dias del nacim iento no
es ubicable en el art. 328 del C. P., sino en el h o m ic id io ; pero es p o sib le , si la mujer
obró en estado de ira o intenso dolor, aplicarle el art. 60, o c a lific a rlo com o homi­
cidio agravado cuando no exista tal especial situación anim ica.
12. L a prueba de la v io la c ió n , e l a b u so d e s h o n e s to o l a in s e m in a c ió n
ART1F1CIAL NO C0NSENT1DA
(,La mujer que invoca la ilíc ita concepción para determ inarse a la muerte del
hijo, deberá probar el delito? En nuestro concepto, la aplicación del tip o penal del in­
fanticidio no supone un aspecto préjudiciai consistente en establecer el delito de
violación, el abuso sexual o la inseminación a rtific ia l no consentida, pues elio su-
pondria llevar al proceso por infanticidio copia de la sentencia ejecutoriada en que
se condenó al sujeto violador o que abusò de la m ujer. T a l e xig e n cia no es acep­
table. Lo que debe establecerse es el hecho o b je tivo (que puede resultar no de-
lictivo, sobre todo cuando el autor es inim putable) de que la m u je r fue violada,
victima de un abuso sexual o de inseminación a rtific ia l no consentida, y no es re­
quisito que antes se haya condenado al violador.
Pero si bien no se requiere prueba de la condena d e l v io la d o r, en la práctica
deberá exigirse la prueba de haberse denunciado al m enos el d e lito de que fue
victima la mujer.
Es factible que la mujer, por temor social, no haya denunciado el hecho de
la violación; pero puede, en nuestro concepto, probar la v io la c ió n , el abuso o la
inseminación ilícita, dentro del proceso por in fa n tic id io . E lio es asi p o r cuanto es
en ese proceso en el cual deben probarse los elementos del tip o penai de infanti­
cidio. No estamos de acuerdo con la apreciación que sobre este aspecto formula
el doctor VkrroR A c o s ta D a v id cuando, comentando apartés de esta fig u ra , dice:
“ Veremos ya el infanticidio con otras características, e l in fa n tic id io que se ve rifi­
ca pero cuando la madre ha sido sometida a un acceso carnai v io le n to o abusivo
o a una inseminación artificia! no consentida. Desde luego la fig u ra ofrece proble-
a INFANTICIDIO 155
mas; entre otras surge un problem a de prejudicialidad. Si la madre ve que ha sido
vio la d a pues tendrá que lle va r copia de la sentencia en la cual se condene al v io la ­
dor, pero si no prueba la vio la ció n , no se le puede a d m irir la atenuante” 32. Pense-
mos en el caso de una m ujer que es violada pero no logra conocer a los autores
del hecho, y p o r ende no pueden ser condenados; estaría en absoluta incapacidad
de presentar sentencia condenatoria alguna.
L a prueba de la insem inación a rtific ia l, desde luego, en la m ayoria de lo s ca­
sos, debe ser precedente a la acción de matar al nino, pues la madre puede darse
cuenta desde un p rin c ip io de que fue inseminada sin su consentim iento, d e lito este
que debió denunciar en el térm ino de evolución del embarazo.
P or o tro lado, puede haber duda acerca de la edad del nino, pero esta se puede
in fe rir p o r el estudio del peso y ta lla del cuerpo, tamarro de la cabeza, separación
de alvéolos dentarios inferiores, siendo común que la ta lla del recién nacido sea de
unos cincuenta centim etros; la longitud de las uňas, el desarrollo p ilo so y tes-
tic u la r en el varón son indicativos para el forense de la edad del nin o 33; la calda
del cordón u m b ilic a l suele suceder entre el quinto y el séptim o d ia después del na­
cim ie n to .
13. El m ó v il d e l h e c h o
En el C ódigo anterior el m ó vil era hon o rifico , la madre debia obrar para
o cu lta r la deshonra que suponia el tener un h ijo concebido en circunstancias irre ­
gulares. E l nuevo C ódigo, cam biando de crite rio , e lim in ò corno re q u isito del tip o
el m ó v il h o n o rifico , por cuanto los fundam entos de hecho sobre los cuales se
estructura el tip o del in fa n tic id io son diversos: no es la fin a lid a d h o n o rifica la que
constituye la fig u ra , sino la form a ilíc ita de la fecundación. N o es posible hablar
de honor cuando el embarazo se ha llevado por nueve meses y cuando la m ujer
no ha ejecutado ningún acto inm oral que la dégradé; con la vio la ció n no se afecta
el honor de la m ujer, aunque, desde luego, en el m ó vil del acto el sentido de la d ig -
nidad y del am or propio no puede estar ausente; pero la base de la atenuación ra d i­
ca en haber com etido el hecho “ en emoción determ inada p o r intenso do lo r” 34. Es
cla ro que la m otivación debe ser el sentim iento de dignidad herido, el d o lo r m oral
ante la ilíc ita fecundación, la turbación de ànim o frente a una m atem idad gravosa,
no querida n i propiciada p o r la madre; no basta el solo hecho o b je tivo de haber
sido fecundada delictivam ente, sino que se requiere además un estado de d ism i-
nución de la capacidad de entender y de querer, pues de lo co n tra rio el deseo de
lu cro , el m o tivo bajo o fú rii, servirian de base para el in fa n tic id io , lo cual es inad-
m isib le . L ò g ico es suponer que la m ujer fecundada en las circunstancias indicadas
en e l art. 328 del C. P. sentirà profundo malestar y d o lo r m oral, sentim iento de
32 V ic to r A co sta D avid, “ E l hom icidio en el trànsito de legisla ció n” , en R evista J u d ic ia l, su-
plem ento sobre el nuevo C ódigo Penal, Popayân, 1981, pàg. 20.
33 C a rlo s S o la ri* B ., M edicina lega l. C a li, 1934, pág. 103.
34 A nleproyecto..., pág. 650.
156 EL HO M ICIDIO
fnistración, abatimicnto c inccrtidum bre hacia el fu tu ro , es d e c ir un estado de pa-
sión o emoción excusable, que la determ ina a provo ca r la m uerte d e l h ijo , pero
en un àmbito de decisión reducido, que le im pide determ inarse con la p le n itu d de
sus facultades al hecho.
Como el fundamento de la figura radica en la a lte ra ció n e m o cio n a l profunda
ante el ilic ito , es obvio que el sujeto activo solo puede se rio la m u je r, la parturienta,
y de a lti que el hecho sea menos reprochable que un h o m ic id io ; adem ás del m ó vil,
por la consideración de que si bien el in fa n tic id io d e spierta so cia lm e n te mayor
grado de compasión por la victim a, produce un m enor grado de in seguridad ju ri­
dica que el hom icidio, pues nadie se siente amenazado o en p e lig ro co n el hecho.
Con razón dice A lim e n a : “ antes bien, la m uerte de un a d u lto que siente la muerte
porque de la muerte tiene idea, y que ha hecho nacer en to m o suyo muchas rela-
ciones, es acaso más grave que el hom icidio de un recién n a cid o que v iv e una vida
vegetativa, y quizá es mucho más grave por cuanto ese u n ico hecho delictuoso
tiene mayores repercusiones en la vida de los demás” 35.
Como la mujer ha de motivarse en que la concepción fu e v io le n ta o abusiva,
o en que fue objeto de inseminación a rtific ia l no consentida, no puede invocarse
la figura cuando dé muerte al h ijo por el hecho de que e l m a trim o n io en el cual
concibió fue declarado nulo, en este caso se tra ta ria de un h o m ic id io agravado36;
el hijo de matrimonio nulo es, según la le y, le g itim o y en nada deshonra a la madre
14. E l in fa n tic id io y o tr a s fig u ra s
A) Infanticidio y aborto
E l infanticidio y el aborto (C. P., arts. 343 y 3 44) se d ife re n c ia n desde varios
puntos de vista, asi:
1) Juridicamente el in fanticidio es una m odalidad de h o m ic id io , y por elio
un delito contra la vida; el aborto es un d e lito autònom o, no es m o d a lid a d de hom i­
cidio, aunque si un delito en contra de la vida, pero se tra ta de un d e lito autònomo.
2) El aborto consiste en la muerte dolosam ente p ro vocada d e l fe to , en cam­
bio el infanticidio radica en la muerte del nin o durante e l p a rto o , ya nacido y no
mayor de ocho dias.
3) Mientras que el aborto interrum pe la gestación con la m uerte del feto, el
infanticidio se realiza sobre un ser humano ya m aduro, n a ciente o ya nacido, y por
elio pertenece al grupo de los hom icidios.
Es de anotar que autores corno L a ta g u a ta sostienen que es p o sib le el aborto
sobre el feto vivo que està naciendo, argumentando que la le y no d e fin e lo que es
15 B ernardino Alim ena, D elitos contra las personas, ed. c iL , pág. 253.
36 A limena , ob. c it, pág. 267.
a INFANTICIDIO 157
el aborto, n i cuándo term ina o acaba37, pero ta l argumento no es sostenible frem e
a nuestro C ódigo Penal, que haprecisado que el in fa n ticid io puede cometerse “ du­
rante el nacim iento” , con lo cual ha prefijado los lim ite s dentro de los cuales puede
producirse e l aborto, resulta obvio que, siendo la del aborto norm a posterior (C.
P., arts. 343 y 344), este d e lito puede cometerse hasta antes de empezar el proceso
de nacim iento. E l autor italiano citado considera que la muerte del fe to en el m o­
m ento dei nacim iento, por m otivos de honor, o sin ellos, no es in fa n tic id io sino
aborto, por cuanto no se puede aceptar la equiparación, como h o m icidio, entre la
m uerte de un hom bre y la de un feto durante el nacim iento: “ ocasionar la muerte
del fe to durante el parto“ no puede ubicarse en pie de igualdad con e l térm ino
“ ocasionar la m uerte de un hombre” que u tiliza n los dos tipos penales, el tip o del
h o m icid io protege la vida del hombre, no la sola posibilidad de vida corno hom ­
bre38; pero ya d ijim o s que el ser que està naciendo no es una posibilidad de vida,
sino una vid a que ya existe, en un estado particular, corno el del nino. D ice L a ­
t a g u a t a : ‘T o d o nuestro ordenamiento ju rid ic o distingue netamente entre vid a de
un hom bre, que com ienza con el nacim iento (C . C. italiano, art. 1°), y sim ple spes
vitae hom inis (tam bién el feto tiene su vida, la que, empero, es cosa bien d istin ta
de la vid a de un hom bre). Para asegurar una protección ju rid ica a esta spes vitae
existen norm as específicas, no susceptibles de aplicación analògica, justam ente
porque se trata de disposiciones excepcionales. Recuérdense las normas del C ó­
dig o C iv il ita lia n o que tom an en consideración al «concebido» o al «por nacer»,
para garantizarle la fu tu ra titu la rid a d de derechos, que adquirirà, empero, sola­
m ente siem pre y cuando se ve rifiq u e e l suceso del nacim iento, que constituye la
co n d itio iu ris de su paso a persona humana, esto es, sujeto de derechos. S i en
derecho penal la acepción del térm ino «hombre» fuese diferente y más am plia que
la de otros sectores del ordenam iento — fundada en ciencia m èdica y sobre todo
en e l m odo com ún de entender este concepto— , tendriam os una serie de g ra visi-
mas incongruencias entre las diversas ramas del derecho, corno, por ejem plo, en
m ateria de derecho sucesorio, de legitim ación al ejercicio de la acciôn c iv il, etc.” 39.
S i bie n e l aborto es la muerte del feto provocada dolosam ente, el feto, según
lim ita c ió n del art. 328 del C. P., solo se entiende corno ta l hasta el momento in -
m ediatam ente anterior al in ic io del proceso del nacim iento, pues una vez iniciado
ta l proceso solo puede cometerse in fa n ticid io , si el m ó vil reposa en los presupues-
tos del cita d o a rtic u lo ; en caso diverso el d elito šerá de h o m icid io . E l aborto esta
co n stitu id o p o r la m uerte del feto antes de iniciarse el proceso del nacim iento, y
no ya después de in icia d o o term inado. La ley penai (art. 328) se refiere a la m uerte
“ del h ijo ” , no del nin o , siendo desde luego h ijo el que està naciendo. S i la ley penai
57 A ngelo R affaele L atag uata , “ Consideraciones sobre el relieve penai del fe tic id io no co-
m etido p o r m otivos de honor” , en Nuevo Pensamiento Penal, afto 1, núm . 2, Buenos A ires, E d it
A strea, 1972, pág. 253.
M L a t a g lia ta , “ C onsideraciones...” , ob. c iL , pàgs. 249 y 251.
39 L a t a g u a ta , ob. c it., pág. 252.
158 EL HOMICIDIO
considera como modalidad de hom icidio atenuado (in fa n tic id io ) la m uerte del
h ijo que fue fruto de acceso carnai violento, abusivo, con m a yo r razón debe con­
siderar homicidio la muerte del h ijo voluntariam ente concebido p o r piacer, al cual
se mata por conveniencia o por otro m ó vil bajo.
El aborto, dice S im o n in , es la supresión o in te rru p ció n (provocada) del pro­
ceso evolutivo de la concepción: “ E l aborto c rim in a l es la in te rru p c ió n voluntaria
del embarazo, es decir la expulsión prem atura, voluntariam ente provocada, sin
prescripción mèdica, del producto de la concepción” 40, y considera que el hom i­
cidio cometido durante el parto constituye in fa n tic id io .
La ley penal y la Constitución P o litica no protegen la v id a en cuanto se es
persona, sino en cuanto vida humana. E l nacim iento no determ ina la existencia
de la vida, es un momento del proceso biològico que cu lm in a con la m uerte; cortar
el cordón no crea al hombre, pues de otra manera seria aborto destrozar la cabeza
del nino que ya salió de la cavidad uterina, pero al cual no se le ha q u e rid o cortar
el cordón umbilical. Inclusive la madre puede estar y a m uerta y e l n in o , que aún
no ha salido de la cavidad materna, salvarse m ediante in te rve n ció n q u irù rg ica , lo
cual demuestra que la existencia del hombre no p rin c ip ia al cortarse e l cordón,
sino con la madurez biològica y naturai del feto, que lo hace apto para v iv ir corno
hombre social, aunque ya es un hombre biològico. E l re conocim iento de los dere-
chos civiles patrimoniales no puede ir por encima del re co nocim iento de los de-
rechos humanos y de la vida, y con un fin m ercantilista y u tilita ris ta considerar
hombre solo al que puede heredar. Tal concepción del hom bre solo puede ser pro­
ducto de una sociedad desmoralizada, retrògrada, que sobrepone “ el o ro a la v i­
da” . El hecho de no ser titu la r de derechos civile s no le q u ita al ser su calidad de
hombre ni de persona — ejemplo un condenado penalm ente, un desheredado— .
Para los efectos de la existencia del delito de aborto, la m uerte del fe to se pue­
de presentar antes de los ciento ochenta dias de gestación, o después de ellos. Io
que médicamente se denomina “ parto prem aturo” .
Finalmente, digamos que una prueba de la in a p lic a b ilid a d e stricta de las
normas civiles al homicidio y al aborto la tenemos en e l siguiente hecho: se dice
por la ley c iv il que la persona comienza al nacer, esto es, al separarse compieta-
mente de la madre; pero aôade que la criatura que perece antes de la completa
separación o no subsiste a ella, se reputa no haber e xistid o jam ás: si aplicàramos
tal forma de réflexion —que solo es aplicable a efectos m a trim oniales— , resulta­
rla que no podriamos sancionar n i por in fa n ticid io , pues scòrno se puede produci!
aborto sobre lo que no ha existido jamás? A si, tam bién tenem os que, de aceptarse
las tesis deL a ta g lia ta , la muerte imprudente del h ijo que està naciendo, cometida
por el mèdico o por la madre, se quedaria im pune, pues no seria in fa n tic id io >
menos aborto, que solo està tipifìcado en su m odalidad dolosa; ta l hecho defc
sancionarse corno un homicidio culposo.
40 Simonin, Medicina legai ju d ic ia l, Barcelona, Edít. Jim s, 1973, pàgs. 243 y 439.
EL INFANTICIDIO 159
B ) In fa n tic id io y abandono
E l d e lito de abandono de menores y personas desvalidas (C . P., arts. 346,347
y 348) es conducta que atenta contra la vida, mas no es una form a de h o m ic id io
— a d ife re n cia del in fa n tic id io — , ya que la acción no va encam inada a atentar
directam ente contra la vid a de la persona; pero si el abandono del m enor se hace
con la in te n ció n de m atarlo, es decir, se lo abandona corno m edio para que m uera,
la fig u ra ap lica b le es la dei ho m icid io doloso y no la de abandono, pues esta u ltim a
fig u ra supone ausencia de dolo hom icida. E l abandono es una acción dolosa ten-
diente a deshacerse de la guarda o cuidado que legalmente se debe a una persona,
Iuego la fm a lid a d es la de quitarse la carga del cuidado m aterial; en cam bio, en
el in fa n tic id io la acción se encamina a m atar al h ijo . Entre otras diferencias, anote-
mos: 1) E l sujeto pasivo del in fa n tic id io solo puede ser el h ijo ; en el abandono
puede serio cu a lq uie r persona m enor de doce aňos o que se encuentre en incapa-
cidad de valerse por s i m ism a, respecto de la cual exista un deber legal de ve la r
por e lla . 2 ) E l sujeto a ctivo del in fa n tic id io solo puede ser la m adre; en el abandono
puede serio cu a lq uie r persona que tenga e l deber legai de velar por la victim a . 3)
L a acción del in fa n tic id io subjetivam ente apunta a matar al h ijo ; en el abandono
se supone la ausencia de do lo hom icida, e l dolo radica en la voluntad de desha­
cerse del cuidado debido, de la guarda y custodia de la victim a. 4 ) En e l in fa n tic i­
d io se tom a com o fundam ento in e lu d ib le que el h ijo haya sido delictivam ente en-
gendrado p o r vio la ció n , abuso, o insem inación a rtific ia l no consentida; en el
abandono no necesariamente se requiere esa clase de especial concepción. Si la
m adre, sin d o lo hom icida abandona dentro de los ocho dias siguientes a l n a ci­
m iento a su h ijo fru to de acceso carnai vio le n to, abusivo o de insem inación a rtifi­
c ia l no consentida, šerá sancionada por abandono especifico, según e l art. 347 del
C . P. E xiste n dos clases de abandono: e l fùndado en m otivos generales, y el deter-
m inado p o r m otivos sim ilares a los del in fa n tic id io del art. 328, m odalidad esta
de abandono contem plada en e l art. 347 del C. P. 5) E l abandono agravado por
m uerte de la victim a (C . P., a rt 348) supone que e l deceso no fu e querido, pero
s i p ré visib le (C . P., art. 5°); en e l in fa n tic id io se obra con d o lo de m atar al h ijo . E l
abandono supone un ser humano ya nacido. En este sentido, ya una persona, o un
nino separado totalm ente de la madre, hasta los doce afios de edad, o alguien que
se encuentre en im p o sib ilid a d de valerse por si m ism o. Respecto del recién naci­
do se pueden com eter ambos delitos: si a un nino de cin co dias, por ejem plo, la
m adre lo abandona para librarse de las obligaciones de crianza y cuidado, pero sin
do lo de m atar, hay abandono (C . P., art. 346); y si lo hace porque el h ijo es fru to
de la v io la c ió n carnai, abuso deshonesto o insem inación no consentida, estaremos
ante un abandono atenuado (C . P., art. 347); pero si lo abandona para m atarlo, hay
h o m ic id io agravado (C . P., art. 324); y si lo abandona para que m uera, pero siendo
el h ijo fru to de vio la ció n , abuso deshonesto o insem inación a rtific ia l no consen­
tid a , estarem os ante una form a de in fa n tic id io (C. P., art. 328), el cual se puede
com eter p o r acción u om isión, pues la madre està obligada jundicam ente a ve la r
por la vid a del n in o , obra com o hom icida por om isión (C . P., art. 21). E l abandono
puede ser un m edio hom icida cuando se obra con dolo de m atar; p o r e lio no hay
 160 EL H O M IC ID IO
concurso de d e lito s cuando la m adre abandona al h ijo co n e l p ro p ò s ito de que fa -
llezca a consecuencia del abandono414
2
. L a o m is ió n puede c o n s is tir e n n o a lim e n ta r
al nino, dejarlo a la intem perie, abandonarlo, n o s a lv a rlo d e l p e lig ro , d e ja rlo en
la gran ciudad; la madre tiene, p o r el hecho de ser la p ro g e n ito ra , p o r le y , e l deber
ju rid ic o de salvaguardar en cuanto pueda la v id a d e l h ijo , p o r e lio e stà en la posi-
ción de garante del bien ju rid ic o , y si no im p id e e l re s u lta d o p u d ie n d o h a ce rlo , se
considerarà que lo ocasionó (C . P ., art. 2 1 ).
C ) In fa n tic id io e irre sp e to de cadàveres
E l in fa n tic id io puede concursar aparentem ente co n e l d e lito de p rofanación
o irrespeto de cadàveres (C . P., art. 29 7 ) cuando, p ro d u c id a la m u e rte d e l h ijo , la
madre efectùa actos de irrespeto en p ro cu ra de deshacerse d e l c a d à v e ri2, caso en
el cual se da concurso de d e lito s y no un d e lito c o m p le jo , p o r fa lta de norm a que
contem ple la circunstancia de deshacerse del ca d à ve r co rn o a g ra va n te . M as no es
aplicable el concurso cuando la m adre so lo se lim ita a e n te rra r o e sco n d e r e l cadà­
ver del h ijo , po r no e x is tir en este caso irre s p e to a lg u n o , s in o la s im p le om isión
de requisitos para la inhum ación.
D ) In fa n tic id io y bigam ia
N o es ra ro el caso de que una m u je r c o n tra ig a m a trim o n io c o n e l hom bre que
creyó soltero, luego conciba y a l m om ento d e l n a c im ie n to o d e n tro de lo s ocho
dias siguientes, o poco antes, descubra que su p re su n to esposo, desde antes estaba
vàlidam ente casado, y que p o r co n sig uie n te su m a trim o n io es n u lo . A q u i la rela-
ción sexual que d io origen al em barazo fu e v o lu n ta ria y q u e rid a , aunque a conse­
cuencia de la creencia de estar casada. S i la m adre m a ta a l h ijo qu e c o n c ib ió dentro
de ese m atrim onio, ^responde de h o m ic id io , o de in fa n tic id io ?
Este caso no està contem plado expresam ente p o r e l C ó d ig o en e l a rt. 328,
el cual solo se extiende a las concepciones v io le n ta s , a b u siva s, y a la insem inación
a rtific ia l no consentida. En cam bio, en la b ig a m ia la m u je r q u is o e l a c to sexual y
con e lio la posible concepción, pero m o ti vada en la e rra d a c re e n c ia de estar v à li­
damente casada; en este caso hay una v o lu n ta d v ic ia d a p o r e l e rro r, y p o r e lio el
m atrim onio es nulo. Si buscamos la filo s o fia d e l a rt. 328 d e l C . P ., encontrarem os
que é l presupone una concepción no q u e rid a n i aceptada p o r la m u je r: es la
vio le n cia fis ic a o m oral (arts. 298 a 300), la in ca p a cid a d de re s is tir o de lib re deter-
m inación (arts. 303 y 304), la fa lta de co n s e n tim ie n to pa ra la in s e m in a c ió n (a rt
280) lo que da fundam ento a la fig u ra ; lo que n o o cu rre en caso d e m a trim o n io
nu lo o anulable, po r cuanto la m u je r deseó q u iz á lo s h ijo s , a ce p tó o b u scò e l acceso
carnai, y de esta suerte la m uerte de uno de lo s h ijo s d e l m a trim o n io que resultò
n u lo es h o m icid io agravado y no in fa n tic id io .
41 A s i m isroo. A ntonio ViŒ hrre A rbnas, ob . c it , 1971, pág. 117.
42 Jesùs B ernal Pinzón , E l h o m icid io , B ogotá, E d it T e rn is , 1971, pág. 29 7 .
a INFANTICIDIO 161
15. T entativa, compucidad y comunicabiudad de circunstancias
L a te n ta tiv o . Se tra ta de un d e lito de resultado — m uerte del h ijo — , por lo
cu a l es p o s ib le la te n ta tiva , siem pre y cuando sehaya dado p rin c ip io a la ejecución
d e l ilic ito , m ediante com portam iento idòneo, y la muerte no se produce po r c ir­
cunstancias diversas de la voluntad del autor. Si ya se lesionò al in fa n te puede de-
s is tirs e de d a rle m uerte, caso en el cual se sancionarà por los actos ejecutados, o
sea p o r lesiones personales — es viable el desistim iento— ; podria considerarse
que estam os ante una te ntativa de h o m icid io , por cuanto el nuevo C ódigo Penai
n o co n te m p la la fig u ra del desistim iento; pero e lio no es asi, no podria calificarse
de “ te n ta tiv a ” p o r cuanto expresamente el art. 22 del C. P. exige, para que haya
te n ta tiv a , que e l d e lito no se haya consumado “ po r circunstancias ajenas a la vo­
lu n ta d ” d e l a u to r, y si e l d e lito no se consuma porque voluntariam ente desiste el
a u to r, no estam os ante una tentativa.
S i n o se ha ocasionado ningún dario a l infante, el desistim iento es causa de
a tip ic id a d , pe ro si se lo alcanzò a lesionar, la responsabilidad šerá p o r los hechos
dolosos ejecutados — lesiones dolosas— .
L a c o m p lic id a d . En nuestro concepto, la modalidad especifica del in fa n tic id io
a d m ite , co m o cu a lq u ie r d e lito , la com plicidad. C óm plice es la persona que dolo­
sam ente, s in e je cu ta r la acción tip ifica d a , realiza una acción accesoria para fa c ili­
ta r que e l a u to r e jecute el tip o penai; la acción del cóm plice es por e lio d istin ta de
la a cció n tip ic a , y no re a liza el tip o n i p o r actuación equivalente a la del autor, ni
p o r d iv is ió n d e l tra b a jo , sino con una acción diversa de la tip ica , finalisticam ente
encam inada a ayudar o fa c ilita r que e l autor ejecute el hecho. Por e lio la madre
b ie n puede tener có m p lice s de su d e lito , por ejem plo, la enferm era que le da valor
para que m ate al n in o , la que le pasa el arma o los instrum entos, la am iga que oculta
a la m adre para que esta pueda m atar al nino sin testigos, etc. N o se trata de una
c o m u n ic a b ilid a d de circunstancias, lo cual se predica del d e lito circunstancial
(tip o su b o rd in a d o o agravado), sino de la aplicación de un tip o autònom o, de la
e je cu ció n de un d e lito que puede realizar con o sin el a u x ilio de otros. E l cóm plice
es a u x ilia r de un d e lito concreto, pues su acción accede a la p rin c ip a l, por e lio la
c o m p lic id a d es accesoria del d e lito que ejecuta el autor; y en este caso co m p lici­
dad en un tip o especial o autònom o. N o es aceptable, corno lo quiso la com isión
de 1974, que e l có m p lice sea punible po r com plicidad en el h o m icid io doloso (C.
P ., a rt. 3 2 3 ), d e lito que nunca ha existido, con el argum ento de que “ en ningún
caso la a te n u a ció n b e n e ficia rá a los participes” , esto es, que la honra o el honor
pertenecen a la m u je r, a la pa itu rie n ta , y no es posible que pueda extenderse a los
pa rie n te s de que habla e l art. 369 del actual C. P. “ A si, pues, si alguien participa
en e l in fa n tic id io p o r honor, a la madre se le otorgará esa atenuación, pero a los
p a rtic ip e s lò g ica m e n te habrá que tratarlos com o participes de un asesinato” (ac­
ta 104), segun e l concepto del doctor Salgadû, apoyado por el doctor L ondoňo,
qu ie n d ijo : “ E n re la c ió n con los participes me parece m uy atenta la sugerencia del
p ro ye cto d e l d o c to r Salgado, y es una orientación que la están tornando ya todos
lo s cô d ig o s penales m odem os, porque en verdad, siendo estos aspectos de la hon-
162 EL HOMICIDIO
ra y del honor tan propios de la muerte, deben ser incom unicables a lo s cóm plices.
E ugenio C uello C alón participa precisamente de esta tesis citando dice que se
trata en este caso no de una com plicidad en un in fa n tic id io , sino que esas personas
deben responder de un hom icidio agravado; “ la le g isla ció n argentina, un poco
más benèvola, habla de un hom icid io sim ple“ 43.
Este c rite rio es in s o s te n ib le p o r c u a n to a q u í e l h o n o r o la h o n ra , o m e jo r, el
hecho de haber sid o v io la d a la m u je r, n o es u na “ c irc u n s ta n c ia “ d e l d e lito que
pueda o no c o m u n ic a n e a l te n o r d e l a rt. 25 d e l C . P ., s in o de u n e le m e n to c o n s ti­
tu tiv o de un tip o p enai a u tò n o m o , c o rn o lo es e l in fa n tic id io . T a l ra z o n a m ie n to es
a p lica b le respecto d e l c o a u to r, o sea de o tra p e rso n a d is tin ta d e la m a d re , q ue eje-
cute en c o a u to ria la m u e rte d e l h ijo , p e ro n o de la fig u r a de la c o m p lic id a d , que
es p recisam ente un d is p o s itiv o a m p lific a d o r d e l tip o . D e o tra fo rm a la d o c trin a
“ d e ro g a rla “ e l a rt. 24 d e l C . P ., q ue seňala q ue q u ie n c o n trib u y a — n o siendo
a u to r— a la re a liz a c ió n d e l hecho p u n ib le , in c u rrirà en la s a n c ió n c o rre s p o n d ie n te
a la in fra c c ió n eje cu ta d a , d is m in u id a de una se xta p a rte a la m ita d ; de n o ser asf
e l c ó m p lic e n o re s u lta rla ta l, pues e s ta ria re s p o n d ie n d o d e u n d e lito d ife re n te .
E stam os de acuerdo en q ue n o puede a p lic a rs e e l tip o d e l a rt. 3 2 8 a persona
d is tin ta de la m adre, p o r cu a n to e l tip o re q u ie re u n a u to r c a lific a d o , y p o r e lio , en
e l caso de que la m adre m ate a l h ijo en c o a u to rla co n o tro s s u je to s , e sto s responden
de h o m ic id io ; p e ro o ta l c rite rio n o es a p lic a b le a l c ó m p lic e . E n la c o a u to rla e l do­
m in io fin a l d e l he ch o u n ita rio es c o m ú n a v a ria s p e rs o n a s ; c o a u to r es q u ie n , en
posesión de las cu a lid a d e s p e rso n a le s d e l a u to r, es p o rta d o r d e la d e c is ió n com ún
respecto d e l h e ch o y en v iitu d de e lio to m a p a rte en la e je c u c ió n d e l d e lito 44. P or
e lio , q u ie n no tie n e las c a lid a d e s de a u to r d e l tip o , n o p u e d e se r c o a u to r d e l m ism o
hecho.
L a c o m p lic id a d , co rn o c o n s tru c c ió n a cce so ria , lo es de u n a c to tip ic o a n tiju -
rld ic o co n c re to . F in a lm e n te , a u nque se c o n s id e ra q u e n o se tra ta de u n e lem ento
d e l d e lito s in o de una “ c irc u n s ta n c ia “ , te n d ria m o s q u e a p lic a r n e ce sa ria m e n te el
a rt. 25 d e l C . P ., que d isp o n e q ue la s c irc u n s ta n c ia s p e rs o n a le s q u e d is m in u y a n
la re sp o n s a b ilid a d ta m b ié n se a p lic a n a l c o p a rtic ip e q u e h u b ie re o b ra d o d e te rm i-
nado p o r estas m ism as c irc u n s ta n c ia s . A m ás de e lio , e l a rt. 3 2 8 c o n te m p la una
s itu a c ió n o b je tiv a y s u b je tiv a a la v e z : o b je tiv a , en c u a n to d e b e e x is tir la v io la c ió n
— co rn o hecho— , e l abuso, o la in s e m in a c ió n ; y s u b je tiv a , en c u a n to la m a d re de­
be se n tirse p e rtu rb a c i a n im ica m e n te . P o r su p a rte , e l a rt. 2 5 d is p o n e q u e las c ir­
cunsta n cia s m a te ria le s se co m u n ica n a l p a rtic ip e q u e la s h u b ie re c o n o c id o .
S obre este aspecto, e l d o c to r A lfonso R eyes es de la s ig u ie n te o p in ió n i “ 5°.
L a c o m u n ic a b ilid a d fre n te a lo s tip o s de s u je to a c tiv o c u a lific a d o . C u a n d o la c a li-
dad pe rso n a l d e l agente no es c irc u n s ta n c ia de a te n u a c ió n , a g ra v a c ió n o e x c lu s ió n
de la p u n ib ilid a d , sin o re q u is ito su sta n c ia l d e l tip o — b à s ic o o e s p e c ia l— , d ich a
43 A n te p ro y e c to ..., acta 104, pág. 6 5 6 . O p in a n en c o n tra G im b e r n a t , A u to r y c ó m p lic e ..., pàg.
37 4; T erAn L omas , o b . c it , L I I I , pàg. 166.
44 H a n s W e lz e l, D e re ch o p e n a i a le m à n , S a n tia g o , E d it. J u rid ic a de C h ile , 1 9 7 0 , pà g. 154.
a INFANTICIDIO 163
c a lid a d n o im p id e que un tercero que no la posea pueda c o n trib u ir a la conducta
tip ic a de a q u e l, en fu n c ió n de cóm plice, siem pre que conozca ta l calidad.
“ N o ju e g a a q u i la p rc v is ió n del in ciso prim era del a rticu lo 21 del C ódigo
P e n a i, p o rq u e no se tra ta de un problem a de com unicabilidad de circunstancias
que a fe cte n la p u n ib ilid a d d e l autor o del cóm plice sino de un fenòm eno de tip i-
c id a d a m p lific a d a .
“ R ecuérdese, en e fe cto , que la cu a lifica ció n del sujeto activo que algunos t i­
pos e x ig e n , s o lo es p re d ica b le de quien ha de realizar la conducta a lli descrita, no
de q u ie n e ve n tu a lm e n te le presta ayuda: la adecuación del com portam iento del
c ó m p lic e a l tip o que d escribe la conducta en la cual colabora, es posible unica­
m ente a tra vé s d e l d is p o s itiv o generai de la com plicidad que no exige cualificación
e sp e cia l en la persona d e l colaborador” 45.
L a m is m a s o lu c ió n es a p lica b le a otra form a de participación accesoria, que
es la in s tig a c ió n .
P uede su ceder que la m adre no com eta con sus propias manos el in fa n ticid io ,
p e ro se v a lg a de o tro para co m e te rlo . Si el tercero recibe precio por matar al nino,
es re sp o n sa b le de h o m ic id io agravado; si obra por solidaridad con la madre, res­
ponde de h o m ic id io . S i la m adre in stig a a otro para que dé muerte al h ijo fin to de
acceso c a rn a i re sponde de in stig a ció n al in fa n tic id io , y el autor m aterial, de hom i­
c id io 46.
16. I n f a n t ic id io y p s ic o s is p u e r p é r a l . El t r a s t o r n o m e n t a l t r a n s it o r io
E l d e lito supone, a más de la tip icid a d , a n tiju rid icid a d del hecho y un autor
capaz de co m p re n d e r e l se n tid o y va lo r de sus acciones y de d irig ir su com poitam ien-
to . E l d e re ch o p e n a i no puede condenar y reprochar a quien està en incapacidad
de c o m p re n d e r q ue e je cu ta un d e lito , o de autodenom inarse, por elio, requisito
para ser c u lp a b le es que e l a u to r del hecho sea im putable al tiem po de la acción
tip ic a . Im p u ta b le , co m o se ha d ich o , es la persona que tiene capacidad de com­
p re n d e r la ilic itu d d e l a cto y de d irig ir su com portam iento, es decir, el que tiene
la a p titu d m e n ta l de darse cuenta que ejecuta un hecho in ju sto y que puede someter
su a c c ió n a l c o n tro l de su p ro p ia voluntad. P or eso, quien al mom ento de obrar no
tie n e ca p a cid a d de a u to d e te rm in a ció n , no puede ser culpable. L a responsabilidad
p e n a i s o lo tie n e se n tid o cuando va d irig id a al hom bre que tenia el control psíquico
de s i m is m o y de su co m p o rta m ie n to ; de otra form a en nada se diferenciaria el san-
c io n a r a u n h o m b re que a un o b je to de la naturaleza.
P re cisa m e n te , la m adre puede dar m uerte al h ijo en estado de inim putabilidad
(C . P ., a rt. 3 1 ), caso en e l cu a l no šerá crim inalm ente responsable, aunque, si es
45 A lfo nso R eyes E c h a n d Ìa , “ La com unicab ilid ad de circunstancias en la coparticipación” , en
re v is ta D e re c h o P e n a l y C rim in o lo g ia , v o l. I, nùm . 4, B ogotà, Edic. L ib re ria del Profesionál, 1978,
pág. 37.
46 M ig u e l B ajo F ern Andez , M a n u a l de derecho pe nal, Parte especial, pág. 110.
 EL HO M ICIDIO
164
el caso, podrá imponérsele una m edida de seguridad. A s i, si la m adre da m uerte
al nino determinada por la esquizofrenia, el histerism o, o cu a lq u ie r o tra enferm e-
dad que élim iné su capacidad de com prender la ilic itu d del acto o su determ ina-
ción de acuerdo con la comprensión, šerá tratada corno in im p u ta b le . E sto en cuan-
to a los casos de inim putabilidad provenientes de trastom os m entales, más o me-
nos estables o permanentes, porque tratándose de un estado de tra sto m o m ental
transitorio la situación es diversa, pudiéndose in cluso, en caso de que e l trastom o
mental desaparezca sin dejar secuelas, no im ponerse m edida alguna (C . P., art. 33,
inc. 2T .
La com isión de 1974 se re firiô expresamente a esta fo rm a de tra sto m o men­
tal transitorio que elim ina la in im putabilidad, cuando se d ijo : “ O tro buen nùm ero
de casos se origina en el momento d ific il, desde el punto de v is ta p siq u ico , p o r el
cual atraviesa la madre en el momento del parto, o después del p a rto , en donde con
alguna frecuencia se presentan casos de una tra n sito ria anom alia p siq u ica , p o r los
aspectos fisiológicos o psicológicos que rodean el alum bram iento. Esta es una de
las razones por las cuales en el C ódigo Penai suizo se contem pla e l in fa n tic id io
no por mantener el honor sexual ante el conglom erado so cia l, sino p o r e l aspecto
fisiològico del estado puerpera! de la madre.
” Pero yo creo que esta condición de la le g isla ció n suiza lle v a más bien a
plantear un problema de inim putabilidad, o de Una causa de e xclu sió n de la culpa-
bilidad, porque si el estado puerpéral, es decir, la psicosis del parto o la psicosis
del puerperio llevan a la madre a un estado de trastom o m ental tra n s ito rio , que
pueda en un momento dado hacerla tornar la determ inación de e lim in a r a la cria -
tura, desde luego que dicho acto šerá inconsciente” 4
7
484
9
. “ tra sto m o m ental tra n s ito rio ” , que llegan a e xclu ir momentàneamente, en form a
17. La c u lp a b iu d a d y l a im p u t a b u jd a d
“ Solo la lo cu li puede excusarte: Io más próximo a la inocencia es
ignorar el crimen cometido’*".
E l derecho penai fundamenta la responsabilidad p o r e l d e lito en e l hecho de
que el hombre normal tiene capacidad para determ inar librem ente, para com pren­
der y orientar su conducta; el hombre, gracias a su capacidad de prever, puede
anticiparse los fenómenos en la mente y p o r e lio d irig ir su com portam iento, es
decir, que el hombre es capaz de “ autodeterm inación conform e a sentido” . Y
puesto que el hombre tiene capacidad de ser culpable, ha de responder p o r sus ac­
tos. Precisamente, la capacidad de culpabilidad (im p u ta b ilid a d ) se in te g ra p o r la
capacidad de comprender la ilic itu d de su acto y la capacidad de de cid irse de
acuerdo con esta comprensión; la capacidad de cu lp a bilid a d tiene, pues, un ele-
47 B aio FernAndez, M anual..., pàg. 109; T bràn L omas, D erecho p e n a i, t. ΙΠ , pàg. 156.
** Anteproyecto de Código Penai, acta 103, págs. 646 y 647.
49 Lucio A nnbo Sénbca, “ Hérculcs fu rio so ", Tragedias, M a drid, E dic. A g u ila r, 1977, pàg. 59.
a INFANTICIDIO 165
m ento de co n o cim ie n to (intelectual) y un elemento de voluntad (v o litiv o ): la ca­
pacidad de com prensión de lo injusto y de la determ inación de la voluntad (con­
fo rm e a se n tid o )30; p o r e lio a quien tiene esa capacidad de culpabilidad y comete
no obstante un hecho tip ic o o an tiju rid ico , se le reprocha su hecho por no haber
actuado co n fo rm e a derecho, a pesar de haber podido hacerlo; sin embargo la vo­
lu n ta d de decisión al hecho injusto puede no existir, o encontrarse suprim ida, bien
p o r fa cto re s externos (coacción fisica insuperate, por ejem plo), o bien p o r facto­
res in te rn o s del in d iv id u o (sugestión patològica, Iocura breve, error, etc.), casos
en los cuales no podrá form ularse el ju ic io de culpabilidad, por no serie repro-
chable la acción al in d ivid u o .
P resupuesto naturai y elemento de culpabilidad es la im putabilidad del autor
del hecho, va le d e cir, la capacidad de este de comprender la crim inalidad del acto
y de d ir ig ir su com portam iento librem ente.
P ero, corno se d ijo , existen situaciones intrinsecas que impiden “ compren­
der la ilic itu d del acto o d irig ir la conducta” , y que por lo tanto determinan un esta­
do de in im p u ta b ilid a d que puede ser permanente, transitorio o fugaz.
E l estado de in im p u ta b ilid a d puede provenir precisamente de que, en el mo­
m ento del acto, produzca el sujeto una enfermedad mental que le interfiere su libre
capacidad de entender y de querer; en estos casos al inim putable la ley le seriale
un tra ta m ie n to con m edidas de seguridad.
P ero e xisten situaciones denominadas “ sugestión patològica, que la doctrina
lla m a “ casos de Iocura tra n sito ria ” , y que el Código Penal les da el nombre de
fugaz, la co n cie ncia o dirección de hecho, pero pasado ese momento recobra el
hom bre su pie n a norm alidad, en form a defin itiva, sin que sea necesario tornar me­
did a de seguridad alguna; en estos casos se excluye la culpabilidad y se elim ina
asi la e xiste n cia ju rid ic a del delito.
“ L a capacidad de reconocer el injusto y de obrar en consecuencia, presupone
la in te g rid a d de las fuerzas mentales superiores de una persona, que son las únicas
que p o s ib ilita n la existencia de una personaiidad responsable. Cuando estas fun-
ciones m entales (la p o sib ilid a d de determ inación conform e a sentido de la vida
a n im ica ) quedan elim inadas p o r procesos causales diferentes al sentido, entonces
tam bién desaparece la capacidad de culpabilidad” 31. E l hecho tip ico y antijuridico
co m etido en estado de “ sugestión patològica” (C. P. de 1936, art. 23, num. 1), o
de “ Io cu ra breve” o “ trastom o mental transitorio” (nuevo Código Penai, art. 33,
ine. 2°), en e l cual e l in d iv id u o obra sin conciencia de su acto, no es punible, por
e xclu sió n de la cu lp a b ilid a d , pues no obra ni dolosa n i culposamente, corno lo exi­
ge la le y , para ser culpable.
50 Hans W e lze l, E l nuevo sistem a de derecho penai, Barcelona, Edic. A rie l, 1964, pàg. 95.
51 H ans W e lz e l, D erecho penai alem àn, Santiago de O lile , EdiL Juridica de C hile, 1970, pàg.
218.

166 EL HOM ICIDIO
18. CuÁNDO PUEDE SURGIR EL TRASTORNO MENTAL TRANSITORIO
E l trastomo mental transitorio puede p ro ve n ir de situaciones patológicas y
no patológicas. Y, circunscribiéndonos a nuestro tem a, la experiencia in d ica que
son precisamente los estados emocionales de sobreexcitación a fe ctiva , el shock
psiquico, el dolor moral inesperado agudo, la ofensa redoblada, los que general­
mente propician la irrupción del estado de “ locura breve” .
De suerte que la ira, el dolor, el terror, pueden no solo atenuar e l d e lito , sino
aun excluirlo, por provocar situaciones en las que no cabe la cu lp a b ilid a d . Pero,
precisamente, ambas circunstancias (atenuación o exclusión del d e lito ) pueden
provenir de sim ila r situación: la ira y el d o lo r o el tem or intensos son dos grados
diferentes con diversos efectos ju rid ico s, que pueden derivarse de un estado emo-
cional injustamente provocado: uno, la atenuante de responsabilidad, que regla-
mentó el C ódigo Penal de 1936 en el art. 28, e l proyecto de C ôdigo Penal de 1974
en el art. 81, y el nuevo Côdigo Penal (decreto 100 de 1980) en su a rt. 60; dos, la
excluyente de culpabilidad y por ende del d e lito , que reglam entó el art. 23, num.
1 del Código Penai de 1936, y el proyecto de 1974 en el art. 39, ine. 2° en la si­
g ie n te forma:
a) E l art. 23, num. 1 del C ódigo Penai de 1936: “ N o hay lu g a r a responsabi­
lidad cuando el hecho se comete: Γ ) ... en estado de sugestión h ip n ó tica o patolò­
gica...” .
b) A rt. 39, ine. 2° del proyecto de 1974: “ Salvo los casos especialm ente pre-
vistos, si el estado de inim putabilidad se debiere a trastom o m ental tra n s ito rio en
persona que no sufra de anom alia psíquica, y no quedaren corno secuela en él
perturbaciones mentales, no se aplicarà m edida alguna, sin p e rju ic io de la corres-
pondiente responsabilidad c iv il” .
c) E l proyecto de Código Penai de 1976 reguló el aspecto en fo rm a menos
precisa en el tema de la im putabilidad, estableciendo que la im p u ta b ilid a d consis­
te en la capacidad de “ comprender su ilic itu d y determ inarse de acuerdo con ese
conocim iento” , y que, por ende, el in d ivid u o es inim putable cuando no puede
comprender la ilic itu d del acto o no puede determ inarse conform e a esa com pren-
sión, “ por padecer de enfermedad mental permanente o tra n sito ria ” (art. 33).
A sim ism o se establece que la em briaguez que produzea enferm edad m ental
excluye la im putabilidad si se origina en caso fo rtu ito o fuerza m ayor, y que en
este supuesto “ no habrá lugar a la im posiciónde ninguna m edida de seguridad” .
Sobre el posible origen del trastom o mental tra n sito rio , expuso G u tié r r e z
A n z o la : “ N o son extrarios los casos en que la reacción por causa de la ira o del
intenso dolor puede llegar a lim ites de locura y anorm alidad de carácter tra n sito ­
rio ; es adm itido ampliamente en el campo de la psiquiatrfa y de la m edicina legal,
ciencias auxiliares del derecho, que el grado de las reacciones se m ide en relación
con la ofensa, con el temperamento de quien recibe el ataque o la provocación,
y el tem or, el miedo o la angustia que la haya causado.. ” 52, pues bien c ie rto es que
n Jorge E nrique G ittiérrez A nzola, “ Un caso de hom icidio en trastom o m ental tra n s ito rio ",
en revista Nuevo F o ro Penal, mím. 3, M e dellin, 1979, pàg. 106.
EL INFANTICIDIO 167
un estado de ira , d o lo r o m iedo puede in h ib ir totalm ente en el in d ivid u o su capa­
cidad de entender y de querer, situaciones no ubicables en el art. 29 sino en el 23
del C ó d ig o P enal de 1936 corno verdaderas causas de exculpación.
E n cu a n to a la fo rm a de regulación, estamos de acuerdo con el profesor Nó-
respecto a que es precisamente el proyecto de C ôdigo Penal de
DiER A g u d e lo ,
1974 e l que ré g u la con m ayor a d e rto el problema del trastom o mental transito­
rio 53, p o r cu a n to é l es cla ro en prescribir la no im posición de “ medida alguna” ,
co n d ic io n à n d o lo a que la persona que alegue el trastomo mental transitorio, no
su fra de a n o m a lia psíquica.
E l C ó d ig o Penai de 1980 ubica “ el trastomo mental transitorio” (elim inando
el té rm in o “ sugestión p a to lò g ica ” ) en la inim putabilidad, y más claramente corno
un estado especial de in im p u ta b ilid a d , es decir, corno una situación que transitoria­
m ente im p id e a l in d iv id u o “ com prender la ilic itu d del hecho o determinarse de
acuerdo co n esa com prensión” (art. 31), estableciendo que “ si la inim putabilidad
p ro vie n e e xclu siva m e n te de trastom o mental transitorio no habrá lugar a la im po­
s ic ió n de m edidas de seguridad, cuando el agente no quedare con perturbaciones
m entales, s in p e rju ic io de la responsabilidad c iv il a que hubiere lugar” (art. 33,
ine. 2°). A u n q u e se u b ica corno causa de inim putabilidad transitoria, es claro que
se tra ta de un especial caso de exclusión de la culpabilidad, por cuanto la im puta­
b ilid a d es ele m e n to necesario para su existencia ju rid ica . No puede haber culpabi­
lid a d sin im p u ta b ilid a d .
1 9 . E l TRASTORNO M EN TAL TRANSITORIO
Es un estado de inconsciencia y afectación temporal del proceso vo litiv o y
c o g n o s c itiv o de la acció n , que se da cuando intervienen particulares circunstan­
cias endógenas o exógenas en e l autor y en los hechos que rodean la com isión del
d e lito .
V a rio s aspectos quedan integrados en este epigrafe de la sugestión patolò­
gica: la lo c u ra breve, e l sonam bulism o, el estado de febricidad, la ebriedad en el
sueňo, estados te rro rific o s , e l paroxism o de ira que elim ina la razón, la psicosis
puerpéral, etc. D esde luego, tales situaciones (psicosis infecciosas, tóxicas) deben
tener in te n sid a d que é lim in é tem poralm ente la conciencia del acto.
E l tra s to rn o m e n ta l tra n s ito rio que seňalael num. 2 del art. 33 del nuevo Có­
d ig o P enai, ta m b ié n se denom ina “ trastom o transitorio de conciencia” .
L a c o n c ie n cia no es una fu n ció n en si misma, sino una sintesis de funciones
de toda a c tiv jd a d p síq u ica ; por dicha actividad arm ònica nos damos cuenta, nos
in fo rm a m o s de to d o cuanto acontece en el mundo extem o y en el mundo interno,
captado p o r m e d io de las im presiones sensoriales o viscerales. Por medio de la
53 N ô d ie r A g udelo, “ Sobre la regulación del trastorno mental transitorio sin base patològica
en e l p ro ye cto de C ó d ig o Penai colom biano de 1978", en Nuevo Foro Penai, mím. 3, M edellin, 1979,
pág. 97.
 EL HOMICIDIO
168
concientia registramos no solo nuestra propia existencia y con e lio nuestros actos
y su significado, sino también el mundo que nos rodea. En la conciencia reside la
propia existencia de la personalidad, de suerte que faltando la conciencia (incons-
ciencia), o estando perturbada o empaüada (obnubilación de conciencia), o redu-
cida a un campo focal (estrechamiento de conciencia), se desfigura la propia per­
sonalidad del ser.
En el estado de obnubilación (obnubilación viene de nube) de conciencia
hay corno un velo que la ensombrece, con turbación o confusión de la captación,
situación que puede llegar hasta la suspensión to ta l de la a ctivid a d psiquica (in-
consciencia) con paralelo predominio del automatismo m ental y m uscular, al pun­
to que el individuo puede ejecutar en form a autom àtica actos que parecen cons­
cientes.
El estrechamiento de conciencia consiste en una ré d u c tio n del foco de la
conciencia, dejándola activada en una parte de sus m anifestationes, a manera de
quien no ve el todo sino parte.
El trastomo mental transitorio puede perturbar la conciencia, corno se ha di-
cho anteriormente, en forma total o p a rtia l, es decir, provocar situaciones en que
el individuo actüa en estado de inconsciencia, o con conciencia obnubilada. El
trastomo mental transitorio también puede provenir de una situación de emoción
violenta, solo que los efectos de esta son por lo generai atenuatorios de culpabi-
lidad, y no exculpantes.
Precisamente, tal estado de sugestión patològica puede p ro ve n ir de un esta­
do hiperemotivo (ira), de un estado profundo hipoem otivo (d o lo r), o de obsesión
celosa.
A) Grados del miedo
El miedo tiene varios grados: el tem or, e l espanto, el te rro r, e l pànico, y se-
gùn el grado a que llegue en un momento dado puede paralizar, su p rim ir la con­
ciencia, elim inar momentàneamente la voz, hacer g rita r desesperadamente, pro-
ducir paro cardiaco, desmayo, y, en fin , una variada gama de secuelas. E l miedo
puede surgir subitamente o gestarse en un proceso largo y co m p le jo , y tener, se-
gun su intensidad, diversos efectos — al igual que la ira o el d o lo r— en el delito.
Puede generar las reactiones más inverosím iles y antagónicas: palidecer al
valiente, enardecer al cobarde, paralizar o im pulsar el ataque, hacer enrojecer, etc.
Elio, por cuanto en tal estado se ponen en funcionam iento coetàneo dos sistemas
nerviosos antagónicos: el simpàtico y el parasim pàtico.
El miedo es el temor de padecer un mal o un d o lo r más o menos inm ediato;
generalmente proviene de experientias anteriores y de hechos de lo s cuales tene-
mos fundada o infundadamente un mal. Estamos en presencia de un fa cto r estim u-
lante, un estado psiquico de quien surre el estím ulo, y una repercusión en la con­
ducta del estimulado. Asi, pues, el miedo puede in flu ir precipitando una acción,
venciendo la voluntad, eliminando la conciencia y la voluntad (excluyendo la
conducta). Cuando no hay acción sobra preguntarse si la “ conducta es culpable” ,
EL INFANTICIDIO 169
pues no se tra ta en este caso de una eximente de culpabilidad, sino de tipicidad;
por e lio , cuando e l m iedo excluye la conducta (tenor paralizante) no existe tip i­
cidad, p o r ausencia de acción. E l problema de la responsabilidad y su exclusión
queda c irc u n s c rito a situaciones en que el miedo (definido corno inerte emoción
ante la creencia de un m al) deja al sujeto un margen de posición entre soportar el
mal con que, p o r ejem plo, se le amenaza, o eludirlo realizando un acto punible54.
Son re q u isito s para que e l miedo obre corno causai de exculpación:
a) Q ue sea in s u p e ra te y de grave intensidad;
b) Q ue in flu y a sobre la conciencia, de suerte que la éliminé temporalmente;
c ) Q ue e l m al te m id o sea igual o mayor que el mal causado;
d) Q ue el d e lito sea fin to del estado de miedo, es decir, que haya relación de
causalidad entre e l m iedo y el d e lito cometido.
B ) L a lo c u ra breve de la ira
C on razón deeia S é n e c a : Unos sabios varones dijeron que la ira era una
breve lo cu ra , puesto que al par de e lla no tiene senorio de si misma, amimba todo
decoro, prescinde de todo deber social, es obstinada y pertinaz en sus empeňos,
se ciega a toda razón y consejo, se desbarata por causas futiles, es ciega en discer­
n ir lo que es verdadero y lo que es ju sto y parece en todo a las ruinas que sobre
aquellos que o p rim ie ro n se derrumba” 55. La ira puede llegar a tal grado y efecto
sobre la co n cie n cia del in d ivid u o , que ya no solo sojuzga la voluntad, sino que
puede e lim in a r, en fo rm a fulm inante y temporal, la misma razón o conciencia de
los actos. Son e p isodios fugaces, intensos, que desaparecen en form a meteòrica.
Hacen su irru p c ió n y se fugan, daňan la voluntad y elim inan el ju icio .
B a jo e l im p u lso de la ira puede llegarse a situaciones conocidas con el nom­
bre de “ re a ctio n e s en co rto c irc u ito ” que pueden conducir a la irTesponsabilidad.
Sobre e lla s d ice e l p siq u ia tra ruso S lu c h e v s k i: “ Prôximo al efecto patològico, se
encuentra la lla m a d a reacción de corto circuito, que aparece después de alguna
vigencia prolongada de fo r te tono afectivo negativo. Bajo la in flu e ntia de cons­
tantes y prolongadas ofensas, insultos deshonestos, en algunas personas se forma
un punto p a to lò g ico perm anente. C ualquier nueva excitación de este punto lleva
consigo una e xp lo sió n m otora ràpida que se m anifesta en actos socialmente peli-
grosos, algunas veces e l h o m icid io ; pero, sin embargo, en estes casos no hay ob­
nubilación de la conciencia, y e l ind ivid u o recuerda después de lo sucedido. Estas
personas ta m b ié n se consideran irresponsables casi siempre” 56. E s tra d a V é le z
asim ila la rea cció n en co rto c irc u ito a los estados de inim putabilidad, lo cual entra-
ňaría la a p lica ció n del art. 29 del C. R , y no la del 23, num. 1 del Código anterior.
34 José M arÌa Rodrìguez Devesa, Derechopenai espaňol, Parte generai, M adrid, Edit. Castilla,
1970, pàg. 531.
55 L u c io A nneo Séneca, “ La ira ” , Obras completas, M adrid, Edic. A guilar, 1949.
56 Sluchevski, P s iq u ia tria , trad. del ruso de Fiorendo V illa Landa, Mexico, D. F., Edit. G rijal-
bo, 1960, pàg. 83.
170 EL H O M IC ID IO EL INFANTICIDIO 171

Aňade que “ se caracterizan porque se producen fu e ra de to d o c o n tro l de la vo ­ p ru e b a , e lu d ir e l p a g o d e u n a o b lig a c ió n , n i atentar co n tra la fe p u b lic a . T a l es asi,
luntad, se asimilan a los estados de in im p u ta b ilid a d , pues c o n s titu y e n m a n ife sta - que v o lv ió a l c o b ra d o r e l d e sp re n d ib le d el cheque y g irò lu e g o a la firm a vende-
ciones mórbidas de la personalidad” 57. En efecto, co n sid era m o s q ue la reacción d o ra la to ta lid a d d e la o b lig a c ió n , a si lo dice n las co n sta n d a s procesales... S egu-
en corto circuito puede lle va r a uno y o tro estado, sin que pueda d e c irse , en fo rm a ra m e n te N . N . d e s tru y ó e l ch eque en un m om ento de e x a lta c ió n , de ira o lo cu ra
absoluta, que es necesariamente locura breve o estado de in im p u ta b ilid a d . b re ve , c o n in h ib ic ió n d e sus fa c u lta d e s m entales, lo que q u ita ria e l c a riz de a n tiju -
La locura breve es de m ayor alcance ju rid ic o que la ira o e l d o lo r p ro ve n ie n te rid ic id a d a su a c tu a c ió n ; d e a h i q ue digam os que, desde e l p u n to de v is ta d o lo so ,
de la provocación, al igual que tiene d istin ta s repercusiones en estados p a to ló g i- e l s in d ic a d o n o p ro c e d ió c o n la in te n c ió n de ocasionar dano” 61.
cos (C. P., art. 33). Una cosa es e x c lu ir la co n cie n cia — lo c u ra b re v e o tra n s ito ­
ria— , otra dism inuirla — provocación— , y o tra b ie n d is tin ta es te n e rla p e rturbada
20. C ondiciones
por un factor patològico permanente (a rt. 31).
“ La locura breve se diferencia de las anom alias d e scrita s en e l a rt. 2 9 , porque
S o n re q u is ito s e x ig id o s p o r la d o c trin a para la e xcu lp a ció n p o r sugestión
se diluye tras la causa que la produjo, sin dejar las p e rtu rb a cio n e s p a to ló g ic a s com -
p a to lò g ic a o lo c u ra b re v e :
prendidas en el cuadro de la enajenación psiquica, ca ra cte riza da p o r su in te n sid a d ,
a) U n a p e rtu rb a c ió n m e n ta l in m e d ia ta , tra n s ito ria y evidente, que su p rim a
amplitúd y permanenda” 58.
la c o n c ie n c ia d e l a c to . “ E s tra s to m o m e n ta l tra n s ito rio to d o aquel de causa in m e ­
Generalmente esta situación surge ante la presencia de u n re p e n tin o im p a cto
d ia ta , n e c e s a ria y fà c ilm e n te e v id e n c ia b le , de a p a rició n más o menos brusca, de
emocional, que afecta en form a profunda la capacidad de e n te n d e r y de querer,
d u ra c ió n , e n g e n e ra i, n o m u y e xte n sa y que te rm in a con la curación sin d e ja r
e invalida momentàneamente la inte lig e n cia y la vo lu n ta d . Se p resenta en la pràc-
h u e lla , p ro d u c id o p o r e l c h o q u e p s fq u ic o de un agente e x te rio r, cualquiera que sea
tica una im posibilidad de re sistir la reacción, y se produce e l p ro ce so fu lm in a n te
su n a tu ra le z a ” 62. P re c is a m e n te , este re q u is ito co n stitu ye e l epicentro de la e x c lu -
de autosugestión patològica, es decir, el fenòm eno en que la id e a es aceptada sin
ye n te d e c u lp a b ilid a d , p o rq u e s i n o ha y p e rtu rb a ció n m e n ta l, no puede hablarse
suficiente critica por el sujeto59.
de su g e s tió n d e lo c u ra b re v e (C . P ., a rt. 33, in e . 2°).
De esta suerte, el d e lito com etido en estado de sugestión p a to lò g ic a es conse-
Se e x ig e q u e sea tra n s ito ria , pues de lo c o n tra rio quedariam os ante e l estado
cuencia unica y directa de tal estado, sin que sea necesario que la v ic tim a haya
de e n fe rm e d a d p e rm a n e n te , o sea in im p u ta b ilid a d , que tie n e corno secuela la ex-
puesto el factor estim ulante, aunque bien ha p o d ido h a ce rlo . Es e l caso c ita d o p o r
c lu s ió n d e c u lp a b ilid a d , p e ro c o n a p lic a c ió n de m edidas de seguridad. T ra n s ito rio
el doctor Pérez en su P ráctica ju rid ic o p e n a l, en e l que un p a d re , a l v e r a rro lla d o
es a q u e llo q u e d e sa p a re ce , sea p o r e l so lo transcurso d el rie m p o , p o r su sola e vo -
a su h ijo por un autom otor, en un arrebato de lo cu ra b reve, d isp a ra in c o n te n ib le
lu c ió n , p o r tra ta m ie n to m ás o m enos in m e d ia to y que n o re q u ie re la rg o proceso
el arma de fuego contra el conductor del ve h icu lo 60.
para su c u ra c ió n . D e sd e lu e g o q u e c ie rto tip o de perso n a lid a d e s pueden fa vo re ce r
La situación mental en la cual e l in d iv id u o com ete e l d e lito tie n e que ser
el s u rg im ie n to d e la lo c u ra b re v e , sobre to d o e l p s ic ò tic o , e l n e u ró tic o , e l m aniaco,
francamente patològica, pero breve, y debe te rm in a r sin d e ja r secuelas. P o r ser un
etc. L a s itu a c ió n d e b e a fe c ta r la ca p a cida d de d ir ig ir la s accio n es, de m anera que
estado patològico fugaz, ha de presentar los sintom as de la p a to lo g ia m e n ta l: a lu -
anule la c o n c ie n c ia o la v o lu n ta d d e l su je to que la padece. P ero conviene aclarar
cinaciones visuales o auditivas, supresión, d isto rsió n de la c o n c ie n c ia y la sen-
que ta l s itu a c ió n n o d e b e p ro v e n ir de una enferm edad m e n ta l propiam ente dicha,
sopercepción, elim inación o distorsión de la m em oria, to d o desencadenado p o r
de c a rá c te r m ás o m e n o s p e rm a n e n te , pues m uchas de e lla s se caracterizan p o r
estim ulo extem o que percibe a manera de shock e m o cio n a l, que p ro d u c e , en sin -
tesis, la pérdida momentànea de la conciencia. tener e p is o d io s en lo s c u a le s se s u p rim e la co n cie n c ia , p o r e je m p lo , e l acceso e p i-
lé p tic o .
E l Tribunal de Nariňo, en fa llo del 5 de fe b re ro de 1975, e xp u so e l caso de
la destrucción de un cheque: Έ 1 sindicado al d e s tru ir e l cheque n o lo h iz o co n fin L a ca u sa p u e d e s e r in te rn a o e xte m a , p e ro o rd in a ria m e n te p ro vie n e de situ a -
determinado, con dolo m aligno; él con su conducta, no p re te n d ia d e s tru ir una cio n e s e x te rn a s s u b ita s , in e sp era d a s e in ju s ta s , que tra sto m a n profundam ente el
estado p s fq u ic o , y p u e d e n a p a re ce r p o r una in to x ic a c ió n , estado de enferm edad,
s itu a c ió n b io q u fm ic a e s p e c ia l.
57 Federico E strada Vélez, Manual de derecho penai, Medellfn, Edit. Salesiana, 1972, pág.
A s f, c o rn o d ic e C uello C alón , g in e c ó lo g o s , p s iq u ia tra s y c rim in a lis ta s a fir-
318. Se refiere al C. P. de 1936.
51 V a lle jo N à/era, Tratado de psiquiatria, Madrid. Edit. Salvat, 1949, pág. 195.
m an q u e e l p e rio d o m e n s tru a l, e l e m barazo, p a rto y p u e rp e rio , aun sin Ile g a r a p ro -
59Luis C a rlo s Pérez, Práctica juridicopenal, Bogotá, Edit. Tenis, 1972, pág. 643.
Luis C a rlo s Pérez, ob. cit., pág. 627. 61 Tribunal Superior de Pasto. Véase E l F o ro N ariňense, num. 222, 1975, pág. 266.
62 Luis Jim énez de A sù a , E l c rim in a lis ta , t. II, Buenos Aires, Edit. La Ley, 1942, pág. 266.
172 EL HOMICIDIO
ducir psicosis espedficas en la mujer, originan perturbaciones psíquicas e im ­
pulsos anormales que pueden a veces ser irrésistibles63.
Para que a una persona pueda imputársele un acto, esto es, cargarlo a su res-
ponsabilidad, es necesario que haya obrado con conciencia, es d e cir, que el acto
le sea reprochable penalmente, por cuanto, habiendo podido c u m p lir las exigen-
cias del derecho, no lo hizo. Laculpabilidad es reprochabilidad, y la reprochabilidad
surge cuando se obra en condiciones normales de m otivación y con capacidad de
dirigir y orientar la conducta. Cuando obran especiales circunstancias que im pi-
den la libre determinación del acto, de suerte que ante ellas, y por ser insuperables,
al individuo no le sea exigible otra conducta, no habrá reproche de culpabilidad.
En estados de conciencia taies corno el sonambulism o, la ebriedad del sueňo,
el estado crepuscular, el estado delirante, el trastom o m ental tra n sito rio , no puede,
humanamente, exigirsele al individuo otra conducta. Desde luego, aqui no nos
incumben todas las formas de sugestión patològica, sino aquellas que pueden de-
rivarse de un acto de provocación o agravio; asi, pues, en el sonam bulism o no
existe acto de provocación, ni agravio u ofensa, sino una reacción en estado de
sueňo, en el cual el individuo realiza actos mecánicos, sin tener conciencia y me­
moria de ellos. “ La explicación de esta anomalia es la de que los centras motores
del cerebro ceden al estimulo del pensamiento o n irico , lo que no ocurre durante
el sueňo normal. En consecuencia, el sonámbulo realiza autom àticam ente lo que
sueňa, sin intervención de la voluntad; pero el sonámbulo no es un enajenado, en
el sentido clinico de la expresión...” 64.
b) Que sea de cierta entidad o intensidad para que pueda p ro d u cir alteración
de la conciencia y le impida el control y la volición momentànea de la actividad, de
modo que el impulso bacia la comisión del hecho sea irré sistib le . E l estado de lo-
cura breve puede ser acentuado, pero lo im portante es que desaparezca sin dejar
secuelas. Si el hecho estimulante actua m otivando fuertem ente la voluntad no
estamos ante la locura breve, sino ante una provocación. En este supuesto no hay
capacidad de elección, ni siquiera, p itic a m e n te , de m otivación, aunque exista
estimulo, por cuanto la conciencia està suprim ida momentàneamente.
c) Que tenga base patològica momentànea y pase sin dejar secuelas, es decir,
que sea breve. En efecto, debe existir una causa, endògena o exógena, que provo­
ca la situación (puerperio, intoxicación, agotamiento fis ic o para la ebriedad del
sueňo, shock emocional, afrenta gravisima, etc.), ser patològica o anorm al, y no
depender de la voluntad del sujeto. Si el estado de locura breve ha sido voluntaria
y conscientemente provocado por quien lo sufre, no podrà invocarse el fenòmeno
analizado, sino un delito simple; de otra manera no se podría d ife re n cia r los esta­
dos emocionales de los pasionales comunes.
éì Eugenio C uello Calón, Tratado de derecho penai espahol, 1. 1, Barcelona, Bosch, Casa E di­
torial, 1968, pàg. 474; Rodríguez Devesa, ob. d t., pàg. 498; A n to n io G o n zA le z -C u é lla r G a rcìa , "Pa­
rricidio, infanticidio y problemas de participación en el proyecto del C ódigo Penal” , en Cuademos
de P olitica Crim inal, m ini. 17, Madrid, 1982, pàg. 222.
64A lfonso Reyes Echandìa, la culpabilidad, Bogotó, Edic. U niversidad Extem ado de C olom ­
bia, 1977, pàg. 199.
173
EL INFANTICIDIO
E l re q u is ito de que sea momentànea o fugaz y que desaparezca definitiva­
mente sin d ejar huellas es esencial, pues de otra manera se daria aplicación a la
in im p u ta b ilid a d (C . P., art. 31), es decir, a la situación de responsabilidad sin cul­
pabilidad.
d) Q ue e l acto tip ic o y a n tiju rid ico se ejecute corno secuela de tal estado; esto
es, debe e x is tir una relación de causación entre el estado de anormalidad del autor
y el hecho ejecutado, pero a condición de que no lo haya buscado para servirse
de él65.
21. CONSECUENCIAS JURÍDICAS
E l estado de sugestión patològica o locura breve excluye la culpabilidad y,
por ende, e l d e lito . E l sujeto no es penalmente responsable, por ausencia de culpa­
b ilidad, pues es bien cla ro que en ese supuesto al hombre no se le puede reprochar
su conducta. T a l estado puede ser el resultado de una ofensa, de un caso de ira o
dolor lle va d o a l m áxim o, y lle g a r a e xclu ir la conciencia y la voluntad de la acción,
hecho en e l cual e l d e lito no es ya atenuado, sino que juridicamente no existió
corno in fra c ció n penai; pero la responsabilidad c iv il por el hecho subsiste a la luz
del art. 57 del C . de P. P.
A sf tam bién, el d o lo r fis ic o puede llegar a excluir laculpabilidad penai, cuan­
do el su frim ie n to que él ocasiona conduce directamente a la realización u omisión
de un acto que o rig in a un hecho tip ico ; por ejemplo: un conductor es golpeado
fuertem ente p o r un pasajero, y por el dolor fisico momentàneo pierde por unos
segundos e l c o n tro l del tim ó n , a causa de Io cual arrolla a una persona. Se presenta
aqui un tip ic o caso fo rtu ito excluyente del delito. E l miedo o el temor pueden dar
lugar a la e xclu siò n del d e lito , y por tanto de la culpabilidad, cuando, por ejemplo,
el tem or nos hace creer que somos atacados o que estamos en peligro serio,
determ inando asi un e rra r de prohibición; o, más claramente, un error acerca de
una circunstancia de ju s tific a c ió n , lo cual, a la luz de la doctrina moderna, se con­
sidera corno una circunstancia de error que excluye la culpabilidad.
En determ inados d e lito s, corno el falso testimonio, los errores testimoniales
no siem pre proceden de m ala fe, sino que pueden ser fruto de los efectos de un
estado em ocional fu e rte del sujeto, en el momento de percibir los hechos, por
cuanto el te stig o , com o todo ser humano, se conmueve e impresiona con lo que
oye, ve, siente o percibe, vivie n d o sensaciones de miedo, terror, espanto, que pue­
den lle v a rlo a erróneas percepciones de deformación de las imàgenes. En estos
casos, cuando la em oción hace caer en el errar y narrar un hecho falso, se excluye
el d e lito . A s i tam bién la om isión de parte de la verdad se debe a que el estado emo­
cional p ro d u jo o lv id o de parte de los hechos, o proyección de la atención y la me­
m oria en o tra , pues en estos casos el individuo no obra con dolo de faltar a la ver-
65 G u ille rm o F e rro T o rre s , “ Estados afectivos y culpabilidad” , en rovista de Ja Universidad
Extem ado de C olom bia, agosto de 1977, pàg. 211.
 EL HOMICIDIO
174
dad. El estado emocional produce una situación de “ plena buena fe ” que m otiva
el “ error invencible” , excluyente dei delito.
F rançois G orphe expone: “ Cuando la emoción no sobrepasa c ie rto grado,
sostiene la atención, aumenta las facultades de percepción y de m em oria. Pero por
debajo de este grado, la excitación bienhechora se transform a en agitación incoor-
dinada, con afluencia de representaciones bajo un estado a fe ctivo dom inante
(miedo, còlerà, etc.): el testigo no percibe más que a través de un v id rio coloreado
deformante; la fuerza de su sentimiento se proyecta sobre la percepción y las re­
presentaciones conforme surgen; da a unas una im p o rta n da ; a otras, un tin te de
realidad que no coincide con ellas mismas, mientras que todas las que le parecen
contrarias son rechazadas hasta los lim ite s m arginales de la conciencia y se desva-
necen en el olvido. Cuando la emoción deviene violenta, se altera toda la percep­
ción; no puede formarse más que de impresiones afectivas, revestidas de algunos
restos de imâgenes, que la imaginación tiene buen cuidado de com pletar en d e tri­
mento de la verdad objetiva” 66.
En razón de un concreto estado em ocional se confunden las personas, se les
atribuyen movimientos, palabras o actuaciones que no han e xistid o , la im agina­
ción se exalta y la realidad tiende a ser reemplazada por la fantasia que desata la
emoción: en vez de seis asaltantes, veremos veinte. E l m iedo, la ira , el tem or, son
también capaces de excluir la conciencia, y por e lio suele darse e l d e lito de falso
testimonio o falsa imputación cuando, debido a tales estados afectivos, se han
deformado la realidad de los estimulos y las percepciones de los sentidos.
Igualmente, el terror paraiizante puede determ inar que una persona no reali­
ce una conducta a la cual està obligada y de cuya om isión puede su rg ir un hecho
tipico; en este caso, la paràlisis fisica a la que puede lle v a r el te rro r nos im pide ac-
tuar, y por elio, no siendo duefios del control sobre nosotros m ism os, no hemos
incurrido en un hecho tipico.
Asi, pues, respecto del que obra en ta l estado, dictam inado p e ricia ’mente en
el proceso, no es posible aplicar medida de seguridad alguna; no se hace necesaria
porque ellas tienen por finalidad curar o restablecer al in d iv id u o pelig ro so (C. P.,
art. 12). Si bien el estado de sugestión patològica o locura tra n sito ria suprim e pie­
namente la conciencia, elio debe ser en form a fugaz y tem poral, y, p o r lo tanto,
desaparecido aquei definitivam ente, no es del caso ap lica r m edida alguna. Puede
decirse que aqui el individuo no ha actuado n i con dolo ni con culpa, unicas formas
estas de responsabilidad penai, por lo cual fa lta ria el tercer elem ento del delito,
o sea la culpabilidad.
La sugestión patològica, o, más propiam ente, la locura tra n sito ria , no re­
quière de un sujeto activo de la sugestión sobre el delincuente, corno s i es necesa-
rio en la sugestión hipnótica, pues aqui el proceso bien puede s u rg ir de situaciones
orgànicas, fisiológicas, mentales, emocionales del in d ivid u o m ism o, aunque es
posible que pueda haber otra persona que desencadene la locura tra n sito ria y se
“ F r an ço is G orphe , La c ritic a del testim onio, 5* ed., M adrid, E dit. Reus, S. A ., 1971, pàg. 249.
EL INFANTICIDIO 175
destaque co n su hecho e l shock em ocional. E l estado de sugestión patólogica es
por lo generai espontàneo, sin que alcance a constituir enfermedad mental ni
grave a n o m a lia p siq u ica 67; sin embargo, en el estado de sonambulismo o ebriedad
en el suefio puede in te rv e n ir o tro que se sirva de tal situación para sugestionar a
la persona e in d u c irla al d e lito .
L a sugestión puede o no tener un fondo patològico, y asi lo admiten el art.
23 del C ó d ig o de 1936 y e l art. 33, num. 2 del nuevo Código.
22. M o D A LID A D E S DE SUGESTIÓN PATOLÒGICA 0 TRASTORNO MENTAL TRANSITORIO
C om o lo hem os d ich o , lo genèrico es el trastomo mental transitorio, y en este
cuadro pueden contenerse varias modalidades; por e lio estamos de acuerdo con
G a ità n M a h e c h a , q u ie n acepta, dentro de la sugestión patològica del art. 23, las
m odalidades de la em briaguez del sueňo, el sonambulismo naturai, estados deli­
rantes68. A lo a n te rio r agregamos las situaciones de fuerte e inesperado contenido
em ocional, lo s estados fe b ricita n te s, la psicosis puerpéral, siempre y cuando de
taies situaciones se o rig in e una pérdida transitoria de la conciencia del hecho que
se re a liza , que co lo q ue n a l in d iv id u o al margen del dolo o de la culpa, al elim inar
sus fa cultades de autoconducción y determ inación69; asi también las situaciones
de p e rtu rb a ció n fu g a z de la circu la ció n sanguinea cérébral acompanada de sinto-
mas p siq u ico s, la em briaguez fo rtu ita aguda producida por el alcohol u otras sus-
tancias tó x ica s, y e l d e lirio de inanición70.
L a ebriedad en e l sueňo la define N e rio R o ja s corno la “ persistenda de la
actividad o n iric a a l despertarse, durante unos pocos minutos, en los cuales el su­
je to està co rn o se m id o rm id o y semidespierto a la vez” 71. Igualmente, cuando el
exceso en la defensa se debe'a m iedo intenso, a estado de terror por parte de quien
se defiende, debe a sim ila rse a una situación de anomalia psiquica transitoria y no
aplicarse m e dida alguna, ta l corno lo consagra el paràgrafo del art. 33 del Código
Penai alem án: “ Exceso de defensa necesaria. Excediéndose el autor en los lim ites
de la defensa p o r turbae ió n , m iedo o terror, no šerá penado” .
E n tre las causas de locura transitoria son frecuentes las psicosis infecciosas,
es decir, aquellas que aparecen a consecuencia de una infección aguda; asi, por
ejem plo, la psico sis de la fie b re tifoidea, la cual llega, en su estado grave, a produ-
c ir d e lirio y o b n u b ila c ió n de conciencia: hay sintomas de anemia, confusión, en-
to rp e cim ie n to y p e rp le jid a d ; pero curada la enfermedad, desaparecen definitiva­
mente lo s sintom as m entales72, sim ilares a los sintomas de la rabia.
67 L u is C arlos Pérez, T ratad o de derecho penal, 1. 1, Bogoté, Edit. Ternis, 1975, pàg. 95.
614 B e rn a rd o G a itä n Mahecha, C urso de derecho penal general, Bogotá, Ediciones Lemer,
1963, pàg. 178.
M Juzgado S u p e rio r de A rm e nia, fa llo del 29 de noviembre de 1978.
70 C fr. le y 33 de 1979.
71 N e rio R oms , M e d ic in a le g a l, t. I l, 2*ed., Buenos Aires, Edit. E l Ateneo, 1956, págs. 192-194.
72 S luchevski, P s iq u ia tría , ed. c it., págs. 140-160.
 176 EL HOMICIDIO
Tienen im portantia en nuestro medio las “ psicosis paludicas” , puesto que el
paludismo ataca a gran parte de nuestra población campesina. £1 paludism o, por
conducto de sus fiebres, obra como factor agotador del organism o y de todo el
sistema nervioso central. En el acceso máximo de tem peratura suele aparecer el de­
lirio , y presentale dias después de la crisis paludica el llam ado “ d e lirio amen­
tia !” , que se caracteriza por obnubilación profunda de la co n cie n tia , el cual desa-
parece al cabo de unos dias, para dar o rigen a sintomas de am encia, o sea, de una
especie de obnubilación de concientia p a rtia l del estado de angustia y p e ip le ji-
dad, con alucinaciones auditivas y visuales, cuadro este que term ina con la cura-
ción completa7 1
*73. Pueden presentarse, corno dice S lu c h e v s k i, una form a depresi va
y otra maniaca, las cuales tienen un ciclo de duración de počas semanas, y desa-
parecen sin dejar alteraciones estables en la actividad psiquica74.
Asim ismo otras enfermedades infectiosas, tales corno la brucelosis, la s ifi-
lis, la encefalitis epidèmica, etc., pueden producir estados de locura o trastom o
mental transitorio, que desaparecen sin dejar secuelas estables en la psique.
Además, pueden derivarse estados de psicosis de in to xica ció n p o r ingestión
de drogas medicinales, o por contacto con sustancias utilizadas en la industria,
corno el tetraelio de plom o (industria de la aviación y del transporte), p o r la incor-
poración de esta sustancia a la gasolina. Se presentan mareos, d e b ilid a d generai,
dolores de cabeza, bradicardia, hipoterm ia, a p a rtir de los cuales se desarrolla la
psicosis por intoxicación, cuyas m anifestationes más serias se traducen en triste-
za patològica, alteración del sueňo, alucinaciones visuales (percepción de objetos
sin existir estimulos) de tip o te rro rifico , pesadillas que asaltan el sueňo norm al:
por efecto de la alucinación, el enfermo ve escenas com pletas en las cuales créé
tornar parte75.
Ciertas situaciones orgánicas, corno la m enstruación, pueden entraňar la
im ipción de un estado de psicosis transitoria, en e l cual la m ujer siente im pulsos
a la perversión, al incendio, al hom icidio, al su icid io y a la cleptom ania76. Ig u a l-
mente la menopausia en la m ujer y el clim a te rio en el hom bre, producen alte­
raciones biopsiquicas, con im pulsión a los celos extrem os, a la dipsom ania, a las
ideas amorosas imperiosas, a la hipocondria.
23. Psicosis d e l e m b a ra zo y p s ic o s is p u e rp é ra l
Infanticidio p o r honor. La m ujer puede, durante el periodo de embarazo,
experimentar profundas alteraciones psiquicas, taies corno la depravación, la irri-
tabilidad, la exaltación sexual, la im pulsividad. Suelen presentarse accesos de
melancolía y depresión, e, inclusive, verdadera psicosis con alucinaciones, cuya
71 Sluchevski, ob. c it., pàgs. 140*160 y 245.
74 Sluchevski, ibidem.
75 Sluchevski, ibidem.
76 Sluchevski, ibidem ; G uillermo U ribe C ualla , M edicina legal, to xico lo g ia y p s iq u ia tria fo ­
rense, Bogotá, EdiL Ternis, 1977, pág. 1081.
EL INFANTICIDIO 177
causa p rin c ip a l es la in to xica ció n proveniente del estado de prenez, o también de
anem ia, o de d e b ilidad, generalmente, del sistema nervioso.
Se presentan situaciones de miedo o terror inm oti vados, alucinaciones y
bruscos cam bios del tono hum oral, con la ejecución de actos violentos y extra­
vagantes, y hasta suelen darse hom icidios o suicidios. Generalmente, una vez pro­
d u c ilo el p a rto se norm aliza la m ujer, viene la desintoxicación y desaparecen los
sintom as, tornando la norm alidad77.
L a psicosis pueiperal es consecuti va o posterior al parto, y aparece inm ediata-
m ente después, o, corno es más frecuente, en la prim era o segunda semana poste­
rio r al puerperio. Su origen es tóxico o infeccioso. Sus sintomas son: conťusión
m ental con d e lirio , fie b re , alucinaciones.
En el embarazo el proceso biològico se altera, se m odifica el volumen de
sangre, la riqueza de m inerales en el torrente sanguineo dism inuye, se producen
alteraciones endocrinas (h ip ó fisis, tiroides, suprarrenales), pesadez mental y del
curso del pensam iento, la m ujer se tom a sugestionable. Conform e dice C ia fa r d o ,
“ existe una diversa indole de estados neuróticos y psicopáticos que se originan en
el riem po del estado de gravidez, en el riempo posterior al alum bram iento o en el
periodo de la la cta n tia . Puede e x is tir un factor de predisposición o personalidad
sicopàtica, corno tam bién factores endocrinos de intoxicación, y con frecuencia
se desencadenan p o r disturbios endocrinos” 78.
Segun C ia fa r d o , los sintomas de estos estados se traducen en “ confiisión
m ental, sim ple o asociada con fenómenos de excitación, depresión o ideas d e li­
rantes, segun que existan o no pequeňas tendencias constitutionales especificas
hasta la e xtroversión, la introversión o la indiferencia” 79. Prácticamente, un caso
que està en in tim a relación con el puerperio es el llamado “ in fa n ticid io por honor”
(C . P., art. 328), d e lito en el cual juegan dos factores im portantes: uno, el referente
al m ó v il, o sea la m otivación de un embarazo forzado fru to de violación; el otro,
la in flu e n tia del estado de gravidez o puerpéral, que lleva a la madre a darle muer-
te al n in o en e l m om ento del parto, “ durante el nacim iento” , o “ dentro de los ocho
dias subsiguientes” .
P or consiguiente, el in fa n ticid io por causa de honor puede tener doble in je -
rencia en el C ôdigo Penal: o es una causa de atenuación de responsabilidad, cons-
tituyéndose corno un tip o especial atenuado (art. 328), o puede ser causa de inim pu-
ta b ilid a d p o r lo cu ra fiig a z o trastom o mental transitorio (C . P., art. 33, inc. 2°).
Desde luego, en su prim era modalidad se trata de un d e lito ciertam ente pa-
sional, puesto que la madre, para invocar la aplicación del art. 328 del Côdigo Penal,
debe estar en tal situación anim ico-em ocional, en estado de “ d o lo r m oral” ante la
concepción forzada, que la determ ina al delito, a fin de mantener su dignidad.
77 U ribe C u a lla , ob. c it, 1985, pág. 1082.
7* R oberto C iafardo , P sicopatologia forense, Buenos A ires, E dit. E l Ateneo, 1972, págs. 248
y ss.
* R oberto C iafardo , ob. c it., pág. 249.
178 EL HOMICIDIO
A s i, la m u e rte d e l in fa n te p o r m ó v ile s d ife re n te s , ta le s c o m o e l te m o r d e p e r­
d e r su b e lle z a , su p o b re za e x c e s iv a , te m o r a l fu tu ro , re p u ls ió n a lo s n iň o s , n o a u to -
riz a n n u n ca la a p lic a c ió n de esa n o rm a . E s apenas o b v io q u e la m a d re , a n te un
acce so c a rn a i v io le n to , se s ie n ta d e s h o n ra d a y en d o lo r m o ra l.
Y p re c isa m e n te la le y e x ig e — de a lli la v in c u la c ió n in tim a c o n e l p u e rp e rio —
q u e la m u e rte d e l in fa n te se p ro d u z c a “ d u ra n te e l n a c im ie n to ” o p a rto , o d e n tro
de lo s “ o c h o d ia s s ig u ie n te s ” a é l, p u e s to q u e la in flu e n d a m ò rb id a d e la s a lte ra -
c io n e s e n d o c rin a s se s ig u e p ro d u c ie n d o e x a c ta m e n te en ese p e rio d o , d e sa p a re -
c ie n d o p a u la tin a m e n te después d e é l; a s i c o rn o tra n s c u rrid o m a y o r tie m p o e l na­
c im ie n to d e l in fa n te ir à s ie n d o n o to rio y , c o n o c id o , d e sa p a re ce rà e l d o lo r m o ra l.
P e ro ca b e a d v e n ir q u e e l a rt. 3 2 8 d e l C ó d ig o P e n a i m o d ific ò s u s ta n c ia lm e n te
la fig u ra d e l in fa n tic id io p o r h o n o r d e l a rt. 3 6 9 d e l a n tig u o C ó d ig o P e n a l. E n e fe -
c to , la n u e v a n o rm a c o n te m p la u n tip o e s p e c ia l de re s p o n s a b ilid a d a te n u a d a para
“ la m a d re q u e d u ra n te e l n a c im ie n to o d e n tro d e lo s o c h o d ia s s ig u ie n te s m a ta re
a su h ijo , fr u to de a cce so c a rn a i v io le n to o a b u s iv o o d e in s e m in a c ió n a r tific ia l no
c o n s e n tid a ...” . D e s u e rte q u e e l h ijo debe se r fru to de u n a e s p e c ia l re la c ió n se-
x u a l: la v io le n ta o a b u s iv a , v a le d e c ir, m e d ia n te fu e rz a fis ic a o m o ra l, o u tiliz a n d o
d ro g a s q u e c o lo q u e n a la m u je r en im p o s ib ilid a d de re s is tir o e n e s ta d o de in c o n s -
c ie n c ia , o m e d ia n te acceso c a rn a i q u e , au n q u e c o n s e n tid o , te n g a p o r s u je to p a s iv o
a m u je r m e n o r d e c a to rc e anos, o q u e se e n c u e n tre (s in im p o rta r la e d a d ) en in c a -
p a c id a d d e re s is tir, o q u e pa d e zca de e n fe rm e d a d m e n ta l. P o r ù ltim o , e l h ijo puede
s e r fr u to d e u n a in s e m in a c ió n a r tific ia l v io le n ta , o n o c o n s e n tid a p o r la m u je r.
A p e sa r de q u e la n o rm a nada d ic e so b re lo s m ó v ile s d e l h o n o r, c o n s id e ra -
m o s q u e d e b e n e x is tir, pues ta m p o c o s e ria e l ca so d e a p lic a r ta n b e n ig n a n o rm a ,
v e rb ig ra c ia , a la m a d re qu e h a c o n c e b id o u n h ijo en a c to d e v io le n c ia c a rn a i y que
lu e g o d e n a c id o lo m a ta p a ra v e n d e r u n o de sus ó rg a n o s , o p o rq u e n o s o p o rta su
lla n to .
L a p s ic o s is p u e rp é ra l ta m b ié n p u e d e te n e r in je re n c ia en e l a b o rto (C . P ., arts.
3 4 3 y 3 4 5 ) y en e l a b a n d o n o d e l m e n o r (a rt. 3 4 7 ), d e lito s q u e p u e d e n p ro d u c irs e
en ta l e s ta d o m e n ta l.
P o r u ltim o , d e n tro de esta p ro b le m à tic a de la “ lo c u ra fu g a z ” o “ tra s to m o
m e n ta l tra n s ito rio ” , se c o n te m p la la p s ic o s is de la la c ta n d a , la c u a l, c o rn o se in fie -
re , s o b re v ie n e en ese p e rio d o en q u e la m a d re la c ta a l m e n o r. S e p re s e n ta n d e lirio
a lu c in a to rio , c o n fu s ió n m e n ta l, e sta d o de d e p re s ió n y d o lo r in te n s o . ‘ T ie n e o rd i­
n a ria im p o rta n d a m é d ic o -lé g a l esta p s ic o s is p u e rp é ra l, b ie n sea q u e se d e s a rro lle
m u y a l p rin c ip io d e l p u e rp e rio , o u n p o c o ta rd ia m e n te , c o in c id ie n d o c o n la època
d e la la c ta n d a ... P ueden p re se n ta rse s e n tim ie n to s de o d io de la m a d re p a ra co n e l
m a rid o , y s o b re to d o c o n e l re c ié n n a c id o , y d a r o rig e n a im p u ls io n e s v io le n ta s
q u e c u lm in a n en a b a n d o n o de la c ria tu ra , en e l in fa n tic id io , en a c to s de v io le n c ia
c o n tra la s p e rso n a s, y aun en accesos s u ic id a s ” 80.
U n tip ic o caso d e p s ic o s is p u e rp é ra l d e fe n d im o s en n u e s tro e je rc ic io p ro fe ­
s io n á l. E n e fe c to , en la c iu d a d de E l B o rd o (C a u c a ), u n a jo v e n m a d re , ca m p e sin a
** U rib e C u a lla , o b . c it., t. Il, pàg. 1086.
EL INFANTICIDIO 179
y de c o n d ic io n e s socioeconóm icas déplorables, a los 15 dias de haber dado a luz
a l in fa n te , s a lió co n é l y de repente, en el cam ino, se le “ o cu rrió la idea” de dar
m u e rte a l n in o . D ic e que s in tió com o que algo le “ tiraba la cabeza (alucinación),
y que p ro c e d ió a atravesar el pecho del infante con un cu ch illo . En ese momento
n o s in tió e l m e n o r re m o rd im ie n to de concienda, n i dolor n i sobresalto, n i tem or
a la ju s tíc ia . H a b ia s u frid o en su ju ve n tu d continuas fiebres, al parecer palúdicas
y co n e p is ó d ico s d o lo re s de cabeza, revelaba frialdad afectiva extrem a y nada la
in m u tô a l m o m e n to d e l hecho. A l observar el crim en aparece inm otivado y absur­
d o , y c o m e tid o en fo rm a macabra y frfa , pues la m ujer tranquilam ente colocô al
n in o sobre la h ie rb a y pro ce d ió a cla va r en el pecho del recién nacido el puňal que
p o rta b a . S on d ig n o s de m encionar la juventud, el estado de desnutrición, la mala
s itu a c ió n y la fa lta de cuidados en el parto de la in fe liz m ujer, todo lo cual segu-
ra m e n te d e b ilitò a l extrem o su sistem a nervioso. Es obvio que al momento de
o b ra r a ctu ô en p ro fu n d o estado de alteración de la concienda, sin control de sus
actos, es d e c ir, en un estado de in im p u ta b ilid a d transitorio, proveniente de base
p a to lò g ic a . E n p rim e ra audiencia, obtuvim os el siguiente veredicto: “ S i com etiô
e l h echo, p e ro en estado de lo cu ra t r a n s i t o r i a . el cual fiie declarado contraevidente
p o r e l se ň o r ju e z sup e rio r.
T a l co m o enseňan los psiquiatras, en ta l estado la madre obra en situación
p ie n am e n te p a to lò g ica , con inconsciencia y automatismo, siendo necesario el
exam en de la m u je r p o r verdaderos expertos, pues de ordinario, en tales situacio-
nes, o b ie n es irresponsable, o le serán aplicables medidas de seguridad (C. P., art.
3 3 ), según que e l tra sto m o m ental o estado de inim putabilidad sea transitorio o
desaparezca sin d e ja r secuelas, es d ecir, cuando el agente “ no quedare con pertur-
bacio ne s m entales” (C . P., art. 33, in c. 2°).
A u n q u e en e l C ó d ig o Penal e l trastom o mental transitorio no està calificado
co m o una c la ra causa de exculpación, en el fondo tiene que serio, por cuanto la
im p u ta b ilid a d , es d e c ir, la capacidad de determinarse librem ente con conocim ien-
to de causa (capacidad de com prender la ilic itu d o de determ inarse conforme a la
c o m p re n sió n d e l hecho) es elem ento fondam ental de la culpabilidad. Nadie puede
ser c u lp a b le sin o cuando estaba en condiciones mentales de comprender que lo
que re a liz a b a e ra un d e lito , o de d irig ir librem ente sus acciones (C. P., art. 31).
 C a p ìto lo X X IV

D E L ABO RTO

1 C o n c ep to j u r ìd ic o d e a b o r t o

i - E l aborto se puede d e fin ir corno la interrupción provocada dolosamente del

proceso de la gestación, con o sm expulsión del feto o producto de la concepción,
p e ro e o i) m uerte del m is m o ^ l d e lito de aborto que describe el C. P. en su art. 343
es una fig u ra exclusivam ente intencional y de resultado que requiere la muerte del
fe to . L a locución^causare su aborto” , utilizada por la norma equivale a ocasionar
la m uerte del fe to . Siendo e l aborto la muerte del producto de la concepción, oca-
sionada dolosam ente antes de iniciarse el proceso del nacimiento, es claro que in i*,
cia d o e lp ro c e s o del nacim iento si se mata a la criatura estamos frente al d e lito de
ho m ic id io y no ya ante aborto/pues, corno dejamos indicado al tratar el tema del ho­
m ic id io , este d e lito puede cometerse desde el momento en que se in ic ia el proceso
del nacim ie n to , es decir, aun antes de que el nino se hayadesprendido del vientre
m aterno; en cam bio el aborto se puede consumar desde que se produzea la con­
cepción, en el verdadero sentido de la palabra, hasta cualquier momento anterior
al de in ic ia c ió n del proceso de nacim iento: matar al que està naciendo es h om ici­
d io , p o r cuanto en ese m om ento no se està interrum piendo la gestación, ya que tal
proceso ha culm inado naturalm ente con la irrupción del nacim iento1.
E l aborto, pues, es la supresión del producto de la concepción, y no hay con­
cepción cuando se ha in icia d o el nacim iento; pretender que el aborto se extiende
hasta e l m om ento anterior al nacim iento y que puede realizarse entre el momento
en que este se in ic ia y el de su term inación, es sostener las ficciones civilistas que
d ife re n cia n entre “ persona” y ser “ humano” . Nada hay de diferente ju rid ica o na-

1 En contra de este concepto se m anifiesta A ngelo Raffaele L ataguata , en su interesante

trabajo “ C onsideraciones sobre el relieve penai del fe tic id io no com etido por m otivo de honor” , apa-
re cid o en Nuevo Pensam iento P enai, Buenos A ires, E dit. Astrea, afio 1, nùm. 2,1972, pàg. 252, quien
considera que e l ob je to de protección en el hom icidio es la vida, es decir, la vida de un hombre, esto
es, una persona, y no ya la mera posibilidad de vida corno hombre, lo que habría que aceptar si se
considera com o h o m icid io la m uerte del que esta naciendo; para este autor, la muerte del feto o del
fe to que està naciendo es aborto; para él es la muerte del feto y no la interrupción del embarazo la
esencia del aborto, por lo cual este no consiste en la interrupción del proceso de la gestación, sino
en la m uerte del producto de la concepción en cualquier momento (pàg. 255). Remata, L ataguata ,
sus puntos de vista con un argumento muy sugestivo: “ antes del nacim iento, todavia la nuijer està
encinta” y la m uerte del feto es por e lio un aborto. De nuestra opinión son: Soler, ob. ciL . t. IU . pag.
91 ; M ezger , D erecho pe nai, ed. c it., pàg. 58, para quien “ la calidad del feto term ina cuando comienza
e l p a rto ".

7. K0MÌCIDI3 T Ü