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DERECHO PENAL I
PARTE GENERAL

Apunte basados en las obras de los profesores Gustavo Labatud Glena y Mario Garrido
Montt y clases del profesor Renan Ahumada

¿QUE ES EL DERECHO PENAL?

Es una parte del sistema jurídico constituido Por un conjunto de

normas y principios que limitan el poder punitivo del estado
describiendo que comportamientos son delitos, la pena que le
corresponde y cuando debe aplicar una medida de seguridad

Su finalidad es proteger bienes jurídicos fundamentales de la sociedad

para proveer a que sus miembros tengan una convivencia pacífica
(MARIO GARRIDO MONTT)
¿Que son los bienes jurídico?

Es todo aquello de naturaleza material o incorporal que sirve para la satisfacción de

necesidades humanas individuales o colectiva (CUELLO CALON)

Derecho penal y moral

El profesor Labatut indica, que la Moral es la ciencia del bien, el conjunto de Valores y
Normas, a las que los individuos deben ajustar su conducta como un medio a lograr,

Al derecho penal importa únicamente el comportamiento de los individuos y aprecia la

intención solo cuando habiéndose exteriorizado, cae bajo sanción penal y en ese sentido
se relaciona exclusivamente con la moral social, cuyo contendido son los deberes del
hombres para con sus semejantes

La ley penal solo castiga las transgregaciones de aquellos deberes morales capaces de
LESIONAR GRAVEMENTE LOS INETERESES DE LA SOCIEDAD y para cuya salva
guardia son insuficientes las sanciones propias de la moral

Las leyes penales deben subordinarse a los principios de la ética social, pues con ello
asegura su respeto y acatamiento
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CARACTERISTICAS DEL DERECHO PENAL

Es de derecho público: solo el legislador puede dictar leyes penales y quienes persiguen
y declaran son los tribunales

De orden público: Son normas que han sido establecidas por razones de alta
convivencia social y que, por consiguiente, no pueden ser objeto de convenios privados
por las partes que impliquen su renuncia, sus normas son irrenunciables, es un límite a la
autonomía de la voluntad

TUTELA ( de forma preventiva y represiva)

Es normativo ( regula al ser humano)

Es valorativo (protege bienes jurídicos)

Es sancionador ( de las acciones u omisiones que lesionan bienes jurídicos

fundamentales)

Es personalísimo: porque a quien se le ha atribuido la comisión de un delito no puede

transferir o transmitir su responsabilidad a otra persona solo él debe soportar la
consecuencia jurídica que le irroga la pena

Es un derecho limitativo del ius puniendi estatal (en atención a las garantías
constitucionales- debido proceso- derecho a defensa- principio de presunción de
inocencia) a traves del principio de legalidad y principio de nocividad

Es un derecho penal de actos y no de autores: el derecho penal no es de autor vale

decir que para castigar a una persona no toma en cuenta su etnia, sus inclinaciones
sexuales, la creencias religiosas o su modo de vivir su propia vida, sino que pretende
sancionar a las personas que vulneran determinados bienes jurídicos, solo por los actos
que efectúan y no por sus formas de ser.

EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL

Se dice que no hay ley más antigua que la ley penal, así se encuentran el C. de Hamurabi
de 2000 años antes de Cristo, que contenía más de 100 leyes penales; las leyes de
Dracón, etc. Pero sólo se trata de leyes penales, no de un derecho penal. En las
sociedades primitivas se castigaban diferentes conductas, dependía del jefe de la tribu.

En relación con los períodos de evolución se distingue:

1.- Período de Venganza privada

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La sanción penal estaba muy ligada a la religión, a las costumbre, a la magia y a la moral;
que al mismo tiempo eran las fuentes de donde emanaban los delitos.

a.- Venganza privada, se caracteriza esta época porque cada personas se venga de quien
lo ofende, reaccionando frente a la ofensa no sólo la persona sino que además del grupo
que lo rodea; no existía proporcionalidad en cuanto a la venganza. Entonces, la venganza
no tenía limitación.

b.- Venganza de sangre, toda la familia se vengaba.

c.- Venganza colectiva, reaccionaba toda la colectividad.

Al evolucionar este período se empieza a reglamentar los mecanismos de venganza. Así

se habla de las penas compensadas, buscando limitar la venganza para equilibrarla con la
acción delincuente.

Entonces, aparece la ley del Talión, la pena es igual a la acción, no pudiendo inferirse al
hecho un mal más grave que el causado por él a la víctima.

Por otro lado, se encuentra la ley de las compensaciones penales, se paga el daño
causado, desapareciendo la venganza privada. En caso de homicidio se le pagaba a los
familiares. El pago podía ser en dinero o en especies.

Esta compensación se ofrecía por el hechor, siendo una obligación el ofrecerla al ofendido
y por parte de éste a aceptarla, renunciando a la venganza.

Posteriormente la venganza privada desaparece, ya que en la antigüedad en aquellos

países en que se organiza un poder público fuerte, es éste el encargado de la represión
del delito. Reaparece, no obstante, en la Edad Media como consecuencia de las
invasiones de los bárbaros y de la disgregación del poder público en la época feudal.

2.- Período Político-Teleológico o de venganza pública

Hay una vinculación muy fuerte con la religión, ya que la comisión del delito suponía una
ofensa para los dioses.

Se aplicaba mayoritariamente la pena de muerte a una serie de delitos. Se extiende este

período hasta el s. 16 y parte del 17, caracterizándose el derecho penal por:

a.- la crueldad excesiva de algunas penas.

b.- no había proporcionalidad en las penas, extendiéndose, incluso, a la familia del hechor
y sus parientes; es más, la responsabilidad penal se hacía efectiva en los animales o en
las cosas.
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c.- había una desigualdad en las penas, ya que en las clases altas se gozaban de ciertos
beneficios extraños a los estratos más bajos. Así, por ejemplo, en la Edad Media los
nobles no estaban afectados por la pena de muerte.

d.- los juicios eran secretos, no se conocían las normas, las pruebas e incluso a veces, no
se conocían a los acusadores.

Había un caos judicial, se inventaban delitos, las pruebas, especialmente la de testigos,

carecían de regulación seria, se creaban procedimientos, etc.

e.- el derecho penal se presenta íntimamente ligado a la religión. Se castigaba con

severidad la herejía, blasfemia, sacrilegios, etc. La separación de estas órbitas se
comienza a efectuar en el Renacimiento, no siendo en forma total.

La responsabilidad no se extinguía con la muerte del reo, se seguía procesando al

cadáver.

3.- Período Humanitario o de Racionalización de las Penas

Se trata de buscar penas proporcionales. Después del s. 16, la Iglesia Católica mantiene
la pena de muerte para ciertos delitos y también la tortura. Pero por otro trató de
humanizar ciertas penas, especialmente en cuanto al tormento, por ej., derecho de asilo.

En este período aparecen los grandes reformadores como Cesar de Beccaria quien
publica en el 1764 su obra "El delito y las penas", abogando por los siguientes principios;

a.- la legalidad de los delitos y de las penas, ya que el derecho de castigar reconoce como
límite la justicia y la utilidad social.

b.- aboga por las penas ciertas, que tanto el juez como el acusado conozcan la pena.

c.- la abolición de la pena de muerte o su establecimiento para ciertos delitos graves.

d.- el fin de la sanción no es martirizar al culpable sino que defender a la sociedad. Luego,
la pena tiene un fin correctivo y ejemplarizador

Otro de los reformadores es el ingles Howard quien se preocupa de las penas y de las
cárceles, de la higiene de las mismas, de la diferenciación de la disciplina para los
procesados y condenados. Así propicia en el s. 18 la llamada Reforma Penitenciaria.

4.- Período del derecho penal de tipo científico o período contemporáneo

Se puede hablar en este período de un derecho penal, de legalidad de las penas, delitos y
tribunales. Se caracteriza por la irrupción de la ciencia en el ámbito penal.
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RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON OTRAS RAMAS DE LAS CIENCIAS

JURÍDICAS

1.- se le vincula al derecho civil, en el sentido que algunos principios civiles se aplican al
derecho penal; ej., el tipo de pruebas, en cuanto a los bienes.

2.- con el derecho constitucional, se dice que el dº constitucional no tendría aplicación ni

validez sin del derecho penal, puesto que éste protege las garantías que reconoce el dº
constitucional.

3.- con el derecho procesal penal, en que se estudian los juicios a que dan origen las
infracciones penales.

4.- con el derecho administrativo, especialmente en los que se refiere al derecho

penitenciario.

CIENCIAS AUXILIARES

Medicina legal, señala los medios o formas en que se puede cometer un homicidio; sea
por medios físicos o por medios morales.

Siquiatría forense, estudia las enfermedades mentales. Es de importancia para

determinar la imputabilidad.

Estadísticas, criminalística y policía técnica.

LAS ESCUELAS PENALES

Se les llama así al conjunto de postulados o de ideas similares o afines. Las escuelas
penales forman parte de la historia del Derecho Penal, formando incluso tendencias
dogmáticas.

LA ESCUELA CLASICA

Entre sus exponentes destaca las figuras de Cesare Beccaria, Jeremy Bemtham, Follerbarg,
Romañocci, Esta escuela nos señala que:

Sus postulados son:

1) relativos a la responsabilidad

2) relativos al delito

3) relativos al delincuente

4) relativos a la pena
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1. El hombre es libre y responsable de sus actos, ( ser racional dotado de libre

albedrio) es la doctrina de la autonomía de la voluntad, el hombre posee la facultad
de discriminar entre los motivos de conducta que se le presentan y de decidirse en
uno u otro sentido

2. El delito se concibe como una figura jurídica cuya gravedad depende del daño que
cause. Es decir el delito no es un ente o fenómeno de hecho, sino un ente juridico, el
delito es una violación a una norma jurídica

3. El delincuente debe ser castigado en relación con la importancia del hecho punible
y con el grado de voluntariedad que haya obrado

4. La pena se impone para restaurar el orden jurídico perturbado por el delito

La escuela clásica sentó las bases del derecho penal moderno A través del:

Principio de legalidad del delito y las penas (debido proceso)

De la irretroactividad penal (excepción indubio pro reo)

La función penal corresponde al estado (poder judicial)

LA ESCUELA POSITIVA

Cesare Ezequiel Lombroso Es el principal expositor de la Escuela Positiva italiana

juntamente con Enrico Ferri (Sociólogo) y Rafael Garófalo (jurista)

Los positivistas partían de una concepción determinista del hombre. Rechazaban el libre
albedrío y la fundamentación de la responsabilidad penal en la responsabilidad moral.

 El hombre es responsable por el mero hecho de vivir en sociedad (responsabilidad

social o legal).

 El fundamento de la pena no se haya en la culpabilidad sino en la temibilidad o

peligrosidad.

 El delito (es un ente de hecho) no interesa por sí mismo, sino como síntoma de la
peligrosidad del delincuente (concepción sintomática).

 La pena no tiene otro fin que la defensa social, es decir, fines preventivos, de
prevención general y de prevención especial, pero los positivistas ponían el acento
en esta última, pues al admitir la existencia del delincuente nato, no creían en la
eficacia intimidante de la pena.

Mediante la pena se trata de conseguir la readaptación social del delincuente, por medio
de su segregación por tiempo indeterminado.
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1.- El delito es un hecho de la naturaleza y como tal debe estudiarse. No hacerlo como un
ente abstracto, jurídico, sino como un ente real, actual, existente.

2.- Es determinista porque sostiene que el libre albedrío no existe. Explica esta escuela que
una serie de circunstancias físicas o sociales llevarán al hombre a delinquir. Si estas
circunstancias no se dan, el hombre no delinquirá.

3.- La responsabilidad moral es substituida por la responsabilidad social. El hombre es

responsable socialmente por el sólo hecho de vivir en sociedad, y lo será mientras viva en
ella. Si no hay libre albedrío no puede haber responsabilidad moral, y si el sujeto está
“determinado” a delinquir, la sociedad debe defenderse.

4.- La sociedad tiene derecho de defenderse del sujeto peligroso, toda vez que si no hay
responsabilidad penal, nadie queda excluido del Derecho .

5.- La pena deja de ser un castigo que se impone al delincuente en retribución o

compensación del mal del delito, y se convierte en una terapéutica social, encaminada a
obtener la readaptación social del sujeto

6.- El método es experimental

7.- Existe un estado peligroso que origina temibilidad, según expresión de Garófalo

8.- Biológicamente la escuela criminológica italiana halló sustentación en las teorías

evolucionistas de Darwin

LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL

EL AFORISMO Y PRINCIPIO- NULLUM CRIMEN NULLUM POENE SINE LEGE- (no hay
delito, no hay pena, sin ley) Este principio nos indica que el derecho penal tiene un
carácter estrictamente legalista, por lo que su fuente inmediata y uncia es LA LEY

El principio antes señalado tiene su origen en:

1)la carta magna de 1215

2) constituciones estaduales de EEUU

3) en la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano

4) DDHH aprobada por la ONU en 1948

El principio de la legalidad o reserva, por su trascendencia ha sido elevado al rango de

garantía constitucional.
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El derecho penal por su carácter legalista impide incluir entre sus fuentes a las llamadas
fuentes mediatas esto es:

El espiritu general de la legislacion (Art 24)

La moral

La costumbre

La jurisprudencia

Doctrinas

Los decretos

Regalemtos

Ordenanzas Emanados de los poderes publico

Providencias

Resoluciones

LEY PENAL EN BLANCO

Es una excepción al principio de legalidad, la ley penal en blanco Carece del precepto de
hipotesis- para comprender esta situación es necesario saber que las leyes penales se
conforman de dos partes:

Actuar

A) PRECEPTO (hipótesis de hecho) omitir

Ej. El que mate a otro

B) SANCIÓN (pena) Ej. Será castigado con tal pena

Por lo tanto: esta ley solo describe la pena y no describe el delito. Ejemplo de ley penal
en blanco “incumplimiento de deberes militares”

Estas leyes se complementan con: a) otras leyes

b) reglamentos

c) decreto supremo

La ley penal en blanco es una excepción al principio de legalidad de un estado de

derecho democrático Ejemplos: los Arts. 288, 314,318, 320, 322, 482 Y 492 del C.P.

ART 318 CP.”El que pusiere en peligro la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de
salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o
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contagio, será penado con presidio menor en su grado mínimo o multa de seis a veinte unidades
tributarias mensuales”. DL 2059 1977 Art. 1° N° 34

LAS LEYES PENALES EN BLANCO TIENEN PLENA VIGENCIA EN NUESTRA

LEGISLACION POSITIVA

LA LEY PENAL EN BLANCO SE DIVE EN

PROPIAS: Son las propiamente tales y se remiten o complementan a normas de inferior

jerarquía, como puede ser un reglamento, un simple decreto u otro acto análogo

IMPROPIAS: Son aquellas cuyo complemento es otra ley, sea o no penal, que puede ser
de su mismo rango o de un rango superior ( como lo seria la constitución política)

Indica el profesor AHUMADA, que las leyes penales en blanco están sujetas al principio
de legalidad propiamente tal y al principio de competencia en cuanto a los artículos 6 y 7
de la constitución política del estado

EN CONCLUSION: LAS LEYES PENALES EN BLANCO: Son aquellas normas que por
la naturaleza se remiten a otras normas, ya sea a normas legales que no son penales o
se refieren a reglamentos dictados por la orden administrativa

LA ANALOGIA

 La analogía era fuente creadora de los delitos en los regímenes totalitarios a falta
de ley aplicable a una determinada situación de hecho

 En Chile no es fuente del derecho penal

 Es inaceptable como fuente, ello porque contraviene el principio de la legalidad

dispuesto en el art 19 N°3 de la Constitución Política al crear delitos y sanciones
no reconocidos por la ley

 La finalidad inmediata de la analogia es la creacion de nuevos delitos, por lo que

viene a constituirse en fuente de derecho penal al margen de la legalidad en
abierta pungna con el principio NULLUM CRIMEN NULLUM POENE SINE LEGE- ,
del cual es la negación

 Analogia y legalismo son terminos inconciliables

LA IGNORANCIA DE LA LEY PENAL

Principio general: La ley se presume conocida por todos y su ignorancia no excusa su

cumplimiento (Art 8 del CC). Sin embargo, las tendencias actuales admiten tres casos en
que sería procedente la prueba de la ignorancia de la ley
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A) tratándose de contravenciones a las ordenanzas municipales o de policía, no

reprobadas por la moral, cometidas por extranjeros y cuya existencia no hayan podido
prever, por no ser punibles en su país de origen

B) cuando se trata de ignorancia de leyes no penales que integran el delito, caso en el

cual existe un verdadero error de hecho que excluye la intención criminal

C) De acuerdo con la clásica división de los delitos en mala in se y mala quia prohibita
se le acepta en casos muy calificados respecto de estos ultimos, que a difernecia de los
primeros , no lesionan principios morales universalmente aceptados, sino que son delitos
de simple creación politica de la ley.

22/04/2019.-

LA INTERPRETACION DE LA LEY PENAL

Interpretar según la doctrina consiste en fijar su verdadero sentido y alcance de la ley.

Agrega Garrido Montt, la necesidad de la interpretación no depende, por tanto de la
claridad u oscuridad de la ley. Toda ley, según aquel concepto, aun la más clara necesita
ser interpretada en el momento de ser aplicada

CLASES DE INTERPRETACION

La interpretación se clasifica atendiendo a su origen, a los procedimientos empleados y al

resultado a que se llega.

Desde el punto de vista de su origen se distingue entre interpretación AUTENTICA,

JUDICIAL Y PRIVADA O DOCTRINAL

La interpretación autentica: es aquella que realiza el legislador, es obligatoria para todos

de acuerdo con el art 3 inc 1 del CC

La interpretación judicial: es la que realiza el juez en cada caso concreto sometido a su

conocimiento, solo tiene fuerza obligatoria respecto de las causas que actualmente se
pronunciare art 3 inc 2

La interpretación privada o doctrinaria: consiste en la explicación del contenido y

alcance de la norma de acuerdo con la ciencia o la teoría jurídica, hecha por los autores y
en la cátedra, siendo de gran utilidad para el juez, el legislador, el abogado y el estudioso
en general
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En atención los procedimientos empleados La interpretación se divide en :

Literal o Gramatical; Lógica, Histórico, teleológico, sistemático, la legislación comparada,

el sociológico

POR ANALOGIA: dado el carácter legalista del derecho penal, esta forma de
interpretación es admisible solo cuando la ley expresamente la autoriza

En relación al resultado la interpretación puede ser:

DECLARATIVA: cuando el sentido que tiene el precepto es exactamente el mismo que

fluye de su tenor literal

RESTRICTIVA: cuando ese sentido es más restringido que aquel que aparentemente
posee su tenor gramatical

EXTENSIVA: si sucede lo contrario, vale decir si su alcance es más amplio que el que se
desprende de su texto

AUNQUE LA LEY PENAL SE SOMETE A LAS NORMAS INTERPRETATIVAS COMUNES

AL DERECHO EN GENERAL, SE APLICAN ADEMAS EN ELLA CIERTOS CRITERIOS
ESPECIALES QUE ENCUENTRAN SU RAZON DE SER EN EL CARÁCTER LEGALISTA
DE ESTA RAMA DEL DERECHO Y QUE REPRESENTAN UNA GARANTIA CONTRA
POSIBLES ABUSOS DE LOS JUECES.

CABE MENCIONAR EL AFORISMO “IN DUBIO PRO REO” (ART 18 del C.P. y ART 74 del
C.O.T.).

SEGUNDA PARTE

LOS EFECTOS DE LA LEY EN EL DERECHO PENAL

- Aplicación de la ley penal en el espacio

- Aplicación de la ley penal en el tiempo

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- Aplicación de la ley penal a las personas

LEY PENAL EN CUANTO AL TIEMPO:

El profesor Garrido Montt nos señala que debemos distinguir:

1) Momento de comisión del delito, y

2) Momento en que se dicta sentencia definitiva

En este momento puede encontrarse:

A) derogado el delito

B) su pena aumento

C) su pena disminuyo

24 ABRIL 2019

ENTONCES ¿Qué ley será aplicable al hecho delictivo? Pues las expresiones ley vigente
y ley aplicable no son sinónimas, Tenemos que la ley vigente puede ser no aplicable al
caso, y la Ley aplicable: puede aplicarse al caso, pero que no está vigente por haber sido
derogada o modificada

En este sentido señala el profesor Garrido Montt que la regla general es que la
ley rija desde su promulgación hasta su derogación y deberá aplicarse a todos los
casos que ocurran durante su vigencia

Recordemos: que en derecho penal rige el principio de legalidad o de la reserva, por lo

que se exige que la ley que describe un delito SEA PREVIA, es decir, que haya sido
promulgada con anterioridad a la comisión de un hecho

De modo que: todo delito debe juzgarse con la ley que está vigente al tiempo de su
ejecución– porque la ley penal no tiene efecto retroactivo, el fundamento de este principio
es la SEGURIDAD JURIDICA (esto es para que el ciudadano tenga conocimiento de las
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consecuencias que acarreara cuando con su acción u omisión cometa un delito, es decir
que cuando con su conducta haga una violación al ordenamiento jurídico.)

Este es un principio que en el derecho nacional está consagrado en el ART 9 inc. 1 del
C.C.; En el ART. 18 del CP; En el art 19N°3 de la CPE

Con ello la irretroactividad de la ley penal se alza como un mandato

tanto para el juez como para los legisladores, a quienes se les prohíbe
dictar leyes penales con efecto retroactivo.
LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL ES UN PRINCIPIO DE CARÁCTER
CONSTITUCIONAL SU FUNDAMENTO ES SU CARÁCTER LEGALISTA, ELLO ES
ABSOLUTO, SIN EMBARGO TIENE UNA EXCEPION, ES DECIR UNA LEY PENAL
PUEDE APLICARSE A SITUACIONES OCURRIDAS ANTES DE SU PROMULGACION, O
SEA RETROACTIVAMENTE CUANDO RESULTA MAS FAVORABLE AL IMPUTADO

LA RETROACTIVIDAD Y SU NATURALEZA EXCEPCIONAL

El art. 19 N°3 de la CPE consagra la irretroactividad de La ley penal, A su vez El art 18 inc
2 y 3 del CP también consagra este principio

Por lo que, "Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se
promulgare después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la
condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o
única instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de parte. En ningún caso la
aplicación de este artículo modificará las consecuencias de la sentencia primitiva en lo
que diga relación con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades“

Para el tribunal la aplicación de la ley más favorable es obligatoria, y, en su caso, está

obligado también a modificar la sentencia condenatoria ya dictada, aunque la pena
impuesta se haya cumplido.

Requisitos para la retroactividad de la ley penal

a.- que con posterioridad al hecho se promulgue una nueva ley. Puede tratarse de una
propiamente penal, o bien una ley de otro carácter pero que integre la norma jurídica que
se refiere a la situación juzgada. Por ejemplo, una ley civil que rebaje la mayor edad, y
que integra el delito de corrupción de menores.

b.- que esta nueva ley sea más favorable o benigna para el reo. Luego, jamás podrá
operar la retroactividad cuando la nueva crea un nuevo delito, que antes era un hecho
lícito, o que le imponga una pena más severa.

c.- que los hechos se hayan cometido bajo la antigua ley. Esto se relaciona con la
determinación del momento en que se comete el delito.
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d.- que no se haya dictado sentencia de término. La sentencia de término es la que pone
fin al juicio, resolviendo el asunto controvertido

Ley más favorable:

En conclusión por ley más favorable ha de entenderse aquella que, en la situación

fáctica de que se trate, al ser aplicada, deje al autor desde un punto jurídico- material en
mejor situación

PERO Puede suceder que la otra ley presente algunas modalidades especiales: se
promulgó con posterioridad a la ejecución del delito y fue derogada antes de que se
dictara sentencia de término (ley intermedia), o sólo tuvo vigencia durante un tiempo
predeterminado en su propio texto (ley temporal), que venció antes de dictarse la
sentencia. Ambas situaciones merecen un comentario.

LEY INTERMEDIA

Es aquella más favorable para el procesado que se promulga después de cometido el

delito y que se deroga o se pone término a su vigencia antes de que haya recaído
sentencia firme sobre el referido hecho, de modo que no "regía" cuando ocurrió el evento
injusto y cuando se dictó sentencia a su respecto. No obstante lo expresado, si esa ley es
más favorable para el inculpado debe ser aplicada por el tribunal. Hay consenso en ese
sentido, no sólo por razones de justicia material, sino porque el art. 18 exige –como única
condición para que la ley pueda aplicarse- que se haya "promulgado" después de la
ejecución del delito, y no que esté "vigente" en esa oportunidad. En esa hipótesis
hay por lo menos tres leyes en juego:

 La que se encontraba promulgada al tiempo de la ejecución del hecho,

 La promulgada y derogada en el período comprendido entre la ejecución del delito

y la dictación de la sentencia,

 Y la que estaba promulgada en el momento de dictarse esta última resolución.

Todas ellas han de tomarse en cuenta por el juez para seleccionar la ley más favorable y
aplicarla en la especie.

LEY TEMPORAL

Se llama ley temporal a aquella que ha sido dictada para que rija durante un periodo
determinado en ella misma o mientras subsistan determinadas circunstancias que son las
determinantes de su promulgación, ejemplo un terremoto o una guerra.

En consecuencia podemos distinguir 2 leyes:

a- La legislación común, según el cual el hecho es impune, no constituye delito o es

castigado menos rigurosamente que según la ley temporal posterior.
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b- La ley temporal que penaliza el hecho impune ante la ley común o castiga con penas
más rigurosas al hecho, que según la ley común.

¿En que radica el problema tratándose de las leyes temporales?

Una vez que cesa la vigencia de la ley temporal recobra su vigencia la ley común. Esta
situación plantea un problema consistente en que si una vez que cesa la vigencia de la ley
temporal y recobra su vigencia la ley común, ¿puede la ley común aplicarse en caso de
ser más favorable para el afectado, respecto de hechos cometidos durante la vigencia de
la ley temporal? La respuesta es negativa y sus razones son las siguientes:

LEYES SOBRE MEDIDA DE SEGURIDAD Y LA IRRETROACTIVIDAD

Es una materia muy controvertida, pues las medidas de seguridad no se fundamentan en

la culpabilidad sino en la peligrosidad, y por ello no procedería darles igual tratamiento
que la ley penal; se estima que tienen un carácter preventivo. Tal criterio se traduce en el
derecho penal alemán en el principio de que las leyes sobre medidas de seguridad rigen
in actum y, por lo tanto, se aplica aquella que está vigente al tiempo de dictarse la
resolución, de modo que pueden imponerse a comportamientos realizados con
anterioridad a esa ley. No obstante, hay tendencia a proyectar el principio de
irretroactividad de la ley a aquellas que regulan medidas de seguridad, tanto en Alemania
(así Baumann, Rudolphi, Hassemer, Jescheck) como en los países de habla hispana
(Jiménez de Asúa, Sáinz Cantero, Muñoz Conde), considerando al respecto que las
medidas de seguridad, si bien pretenden concretar objetivos de prevención especial, en
sus consecuencias pueden llegar -y frecuentemente llegan- a privar de la libertad a una
persona. Esta última posición es la que se estima más de acuerdo con los principios
generales que fundamentan el derecho penal, sobre todo el aseguramiento de los
derechos de la persona

LEYES PENALES EN BLANCO Y AL IRRETROACTIVIDAD

Es opinión mayoritaria que las leyes penales en blanco, propias e impropias, se rigen por
los mismos principios que las leyes penales generales, o sea el de la irretroactividad
absoluta, salvo cuando la posterior es más favorable para el inculpado. De modo que si el
texto complementario de la norma legal que sanciona un hecho típico se modifica en favor
del acusado, ese texto complementario puede tener aplicación con efecto retroactivo. Otro
tanto sucede tratándose de leyes penales en blanco impropias, cuando la autoridad que
dicta el complemento de la ley lo modifica en favor del inculpado. Autores como Cury
hacen salvedad tratándose de leyes en blanco propias, en relación a los cambios que
sufra el complemento de esa ley dictado por una jerarquía legislativa inferior, caso en que
es frecuente que la regulación cambie porque las circunstancias que reglen son variables;
por ello las excluye de la posibilidad de que operen retroactivamente, aplicándoles por
analogía los principios propios de las leyes temporales

LA LEY PENAL Y LAS PERSONAS

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Se trata de un problema de vigencia de la ley, porque pueden cometer delitos los

nacionales de un país como los extranjeros, y el asunto es resolver si todos ellos quedan
sujetos a las normas penales. En sustancia y como bien señala Cousiño, es un problema
de igualdad ante la ley, propio de un derecho penal liberal, y consagrado en el siglo XX
tanto en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de 30 de abril
de 1948, como en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la Asamblea
General de las Naciones Unidas, de 10 de diciembre de 1948, en cuyo art. 7o se expresa :
"Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección
de la ley". La Constitución garantiza "la igualdad ante la ley" y declara, además,
que "en Chile no hay persona ni grupo privilegiados", que ni la ley ni la autoridad
pueden hacer diferencias arbitrarias (art 19N|2) el art 14 del código civil dispone
que “ la ley es obligatoria para todos los chilenos; el código penal lo reproduce
prácticamente en los mismos términos

Sin

Excepciones de derecho internacional

1.- Los jefes de Estado extranjeros.- Se admite ampliamente la exención de que goza
un Jefe de Estado extranjero, de visita en otra potencia, respecto de la aplicación de la ley
penal de esta última.

2.- Los representantes diplomáticos extranjeros.- En virtud del principio de la

inmunidad diplomática frente al derecho penal de la nación en la cual desempeñan sus
cargos. El fundamento va más allá de la cortesía internacional, ya que estas personas son
verdaderos representantes de otro poder soberano, y no podrían, en tal calidad,
someterse a una soberanía extraña.

Excepciones de derecho interno

1 La inviolabilidad parlamentaria.- Los senadores y diputados gozan de inviolabilidad

por la opiniones y votos que emitan en el desempeño de sus cargos (58 CPE). Tiene por
finalidad garantizar la independencia de los parlamentarios en el ejercicio de sus cargos.
Lo amplio de la disposición constitucional hace que esto se traduzca en la impunidad de
los parlamentarios por los delitos que pueden cometer en el desempeño de sus funciones.

2 Exención ministerial de los miembros de la C. Suprema.- Art. 76 CPE y 324 y ss.

COT.

3 - Presidente de la República.- No goza de ningún privilegio sustantivo en cuanto a la

aplicación de la ley penal. La tiene, solamente, en su calidad de Jefe de Estado, cuando
se encuentra de visita en otra potencia.
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LA LEY PENAL Y EL ESPACIO

La comisión de un delito tiene posibilidad de iniciarse en un lugar y consumarse en otro,

que el sujeto que lo realizó se fugue del territorio del país o que haya venido del
extranjero, o que el delito tenga consecuencias fuera del territorio donde se perpetró.
Cuando alguna de estas alternativas se da, se plantean problemas de competencia entre
los tribunales dentro del país, pero cuando suceden en territorios de distintos Estados
sobrevienen algunas complejidades al producirse problemas de soberanía.

El ius puniendi es una manifestación de la soberanía del Estado, que puede extenderse
no sólo al territorio que detenta, sino también sobre todos sus nacionales, cualquiera sea
el país donde se encuentren.

De consiguiente, en alternativas como las señaladas se crea un doble problema, primero

determinar el Estado cuyos tribunales serán competentes para conocer del delito y
castigar a los responsables, y segundo, cuál es la ley aplicable: la del que instruye el
proceso, la de aquel en que se cometió el hecho o la del país cuya nacionalidad detenta el
delincuente.

Para solucionar la cuestión de los efectos de la ley penal en el tiempo la doctrina jurídica
penal ha elaborado los siguientes principios:

1- El principio de la territorialidad.

2- Principios personales o de la nacionalidad.

3- Principio real o de defensa.

4- Principio de la universalidad.

Sin perjuicio que las legislaciones para dar solución a este problema no recurren a una
sola solución sino que las combinan.

1- El principio de la territorialidad.
 18

Postula que la ley penal del estado rige yodo hecho punible que se haya realizado en
su territorio, cualquiera que sea la nacionalidad del sujeto activo, de la víctima o del bien
jurídico protegido.

2- Principios de personalidad o de la nacionalidad.

Postula que la ley penal del estado rige a sus nacionales donde quiera que estos se
encuentren que se les aplica con independencia del lugar en que se haya realizado el
hecho delictivo. Dentro del principio de la nacionalidad se distinguen 2 aspectos o
variantes:

a- Un aspecto activo: La ley penal nacional acompaña al autor del delito y le es aplicable
donde quiera que este ejecute el hecho delictivo y cualquiera sea la nacionalidad del bien
jurídico lesionado.

b- Un aspecto pasivo: La ley penal nacional acompaña al autor del delito y le es aplicable
donde quiera que este ejecute el hecho delictivo, siempre que estos lesionen un bien
jurídico nacional o de un compatriota.

3- Principio real o de defensa.

Postula que la ley penal del estado rige todo hecho punible que vulnera un bien jurídico
nacional (del estado ) o perteneciente a un nacional, con presidencia al lugar en que se ha
realizado el hecho delictivo o la nacionalidad de su autor. Ejemplo art 6 N° 7 del COT, la
piratería, la falsificación de monedas nacionales

4- Principio de la universalidad.

Postula que la ley penal del estado se aplica a todo delincuente que se encuentre en
poder de un estado, independientemente de la nacionalidad de aquel, del bien jurídico
afectado o del lugar en que se haya cometido el delito.

TERRITORIO NACIONAL

El concepto de territorio es jurídico y no físico, y abarca:

1.- la superficie terrestre comprendida dentro de los límites naturales y convencionales del
país, incluyendo ríos y lagos, y las islas sobre las cuales se ejerce soberanía nacional.

2.- el mar territorial o adyacente.

3.- el espacio aéreo por sobre el territorio terrestre y marítimo.

4.- el subsuelo existente bajo el territorio terrestre y marítimo.

5.- las naves y aeronaves.

6.- el territorio ocupado por fuerzas armadas chilenas

 19

El territorio nacional debe entenderse como todo espacio de tierra, mar o aire sujeto a
la soberanía Chilena, así como aquellos lugares que por medio de una ficción jurídica,
generalmente aceptada internacionalmente, se consideran también pertenecientes a él.
Así podemos distinguir entre el territorio natural y el ficticio.

Territorio natural: incluye el espacio terrestre continental e insular en que el estado

ejerce soberanía, el mar territorial y adyacente, además del espacio aéreo que accede a
los espacios anteriores.

b- Territorio ficticio o ficto: integrado por ciertos lugares que en rigor pueden no
encontrarse en los límites geográficos del territorio nacional, no obstante la ley Chilena se
declara competente para conocer los hechos delictivos cometidos en esos lugares.

Lugar de comisión del hecho delictivo

1- El lugar de comisión del delito tiene importancia, entre otros rubros, para determinar la
competencia de los tribunales,

2- para determinar la competencia de los tribunales, los plazos de prescripción de la

acción penal a la cual dan origen

3-y la ley que deberá emplearse para su juzgamiento

Precisar el lugar de comisión del hecho delictivo, por regla general, no presentará
mayores dificultades. El problema se presentará en el caso en que el delito se cometa en
diversos territorios nacionales, ¿en qué lugar debe entenderse cometido el delito? Se
han formulado diversas teorías buscando dar solución a esta cuestión:

1- Teoría del resultado.

2- Teoría de la actividad.

3- Teoría de la ubicuidad.

1- La teoría del resultado: El delito debe entenderse cometido en el lugar en que se

produjo el resultado típico, donde se produjo la consumación del delito.

Ejemplo: la acción de matar (típica) se produjo en Chile, pero la muerte, es decir, el

resultado típico se produjo en el extranjero. Según esta teoría el delito se ha cometido en
el extranjero.

2- La teoría de la actividad: El delito debe entenderse cometido en el lugar en que se dio

comienzo a la ejecución de la acción típica.
 20

Ejemplo: la acción de matar (típica) se comenzó a ejecutar en Chile, pero la muerte, es

decir, el resultado típico se produjo en el extranjero. Según esta teoría el delito se ha
cometido en Chile.

3- La teoría de la ubicuidad: Según esta teoría puede juzgar el hecho delictivo tanto el
país en cuyo territorio se dio comienzo a la ejecución de la acción típica como en el que
se produjo el resultado típico, es decir, la consumación del delito.

Excepciones al principio de la territorialidad. “LA EXTRATERRITORIALIDAD”

Siendo el principio de la territorialidad la regla general, existe en nuestro ordenamiento

jurídico excepciones a éste, teniendo por fundamento lo que señala el art 6 del COT.
( REVISAR EL CODIGO ORGANICO DE TRIBUNALES)

EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE LA UNIVERSALIDAD

Los siguientes casos recogen la aplicación del principio de la universalidad:

1- Art. 6 N°7 COT: Somete a la jurisdicción chilena el delito de piratería, es decir, el robo a
mano armada en el mar, generalmente aguas internacionales, de allí la necesidad de la
universalidad del delito.

2- Los delitos contemplados en tratados con otros estados y de acuerdo a los cuales
podrán ser juzgados por uno u otros de los estados contratantes, entre estos delitos
tenemos:

a- El delito de tráfico de drogas o estupefacientes.

b- El delito de trata de blancas.

c- El delito de tortura.

d- El delito de genocidio.

VALOR DE LA LEY PENAL EXTRANJERA Y LAS SENTENCIAS DICATDAS PORN

TRIBUNALES DE OTROS PAISES

En Chile, si bien no se acepta la aplicación directa de la ley extranjera, la legislación

nacional tácitamente reconoce su existencia y vigencia en diversas oportunidades. El art.
6o del C.O.T. en su N° 6o, al someter a la jurisdicción de los tribunales chilenos los delitos
cometidos por chilenos contra chilenos que no hubieren sido juzgados por la autoridad del
Estado donde se ejecutaron, indirectamente reconoce la validez de la ley de ese país para
 21

determinar si el hecho es también en él calificado como delictivo y si podría haber sido

juzgado

Como Chile es suscriptor del Código Bustamante, que en su art. 313 dispone que la
prescripción de la pena se rige por la ley del país que la impuso, debería considerar esa
ley extranjera cuando se enfrenta a un caso de extradición pasiva. Algo análogo sucede
con las sentencias penales de otros Estados, pues el referido art. 6o N° 6o del C.O.T.
requiere, para que puedan juzgarse en Chile los delitos que esa disposición indica, que
éstos no hayan sido juzgados por los tribunales de aquel país, de modo que esa
disposición reconoce valor a la sentencia dictada por ellos

. El Código Bustamante, a su vez, en el art. 310, expresa que los Estados contratantes
tendrán en cuenta las sentencias dictadas por un Estado extranjero para los efectos de la
reincidencia. Con todo, por el principio non bis in ídem se tendrá que dar valor las
sentencias extranjeras por los tribunales nacionales para evitar un doble procesamiento y
una posible doble condena.

En la legislación nacional penal estos principios han adquirido cuerpo con el nuevo
sistema procesal instaurado. El Código Procesal Penal, en el art. 13 establece -como
principio general "tendrán valor en Chile las sentencias penales extranjeras". El
cumplimiento de ellas, según su inciso final queda sujeto a lo que dispongan los tratados
internacionales ratificado por Chile que estén vigentes.

LA EXTRADICIÓN

El PROFESOR MARIO GARRIDO MONTT LO DEFINE COMO:

La institución por la cual un Estado, denominado requerido, entrega a otro -el

requirente- la persona que le solicita y que se encuentra en su territorio, para que el
requirente lo procese penalmente o para que cumpla una condena cuando ya lo ha
sentenciado. Se califica de "activa", en relación al país requirente, y de "pasiva", respecto
del requerido, que es quien debe hacer la entrega.

Fuentes de de la extradición

Son de dos clases internas y externas

Las internas están constituidas por el código procesal penal en sus art 635 y siguientes

Las externas, están constituidas por los tratados suscritos por chile, entre ellos el tratato
de Montevideo de 1933 , el principio de reciprocidad y El código de bustamente

Condiciones para que proceda

 22

Se acostumbra reunir las condiciones en cuatro grupos:

a) las que dicen relación con la vinculación que une a los Estados afectados;

b) con la calidad del hecho;

c) con las circunstancias de la persona cuya entrega se solicita, y

d) con la punibilidad del hecho.

Condiciones relativas a la vinculación que une a los Estados afectados

La extradición y las modalidades de llevarla a cabo dependen de las vinculaciones que

existan entre los Estados requirente y requerido, si han o no aprobado convenios o
tratados sobre la materia.

Si los han celebrado, debe estarse a los mismos para llevarla a cabo; en caso contrario,
en principio no habría obligación de entregar a la persona que el otro Estado solicita. No
obstante, normalmente esto se cumple respetando los principios generales de derecho
internacional y en base a la "reciprocidad", o sea, para que en el futuro, si el Estado
requerido a su vez le pide al requirente la entrega de un sujeto, éste haga otro tanto.

En Chile la Corte Suprema ha otorgado la extradición a petición de países con los cuales
no tiene tratados y que tampoco han ofrecido explícitamente reciprocidad, porque ha
habido evidencia de que el Estado requirente no rechaza o desconoce las resoluciones
jurisdiccionales nacionales

Condiciones que dicen relación con el hecho

Estas condiciones persiguen que se respete el principio de legalidad, que el delito por el
cual se reclama a una persona esté descrito como tal por una ley anterior a su ejecución.
Son las siguientes:

1) el delito debe tener cierta gravedad;

2) el hecho ha de ser calificado como delito por la legislación de ambos Estados (principio
de la doble incriminación), y

3) el delito debe ser común, no "político".

Delito de cierta gravedad

La extradición sólo se aplica respecto de los delitos graves, no procediendo en relación

con las faltas, dicha gravedad se precisa mediante 2 modalidades, ellas son:
 23

1- Un listado de delitos, esto es, que entre el estado requirente y el requerido exista un
tratado de extradición que contenga un listado de delitos por los cuales se hace
procedente la extradición. La extradición sólo procederá cuando el hecho delictivo que le
servirá de fundamento figure en dicho listado de delitos.

En Chile los arts. 431, 440 y 444 b) del Código Procesal Penal, y los arts. 635 y 647 N° 2
del Código de Procedimiento Penal recogen esos principios. Exigen, en el caso de la
extradición "activa", que el reclamado sea "inculpado por un delito que tenga señalada en
la ley una pena privativa de libertad que en cualquiera de sus grados exceda de un año...“

Sobre la extradición "pasiva", disponen que ha de estarse a "los tratados vigentes o, a

falta de éstos, en conformidad a los principios del Derecho Internacional". Entre los
tratados fue aprobado por Chile el Código Bustamante, cuyo art. 354 dispone que "se
exigirá que la pena asignada a los hechos imputados, según su calificación provisional o
definitiva por el juez o tribunal competente del Estado que solicita la extradición, no sea
menor de un año de privación de libertad

La doble incriminación del hecho

La exigencia de la doble incriminación ha sido consagrada en tratados tan importantes

como el Código Bustamante, que en su art. 353 expresa que "es necesario que el hecho
que motive la extradición tenga carácter de delito en la legislación del Estado requirente y
en la del requerido".

Que se trate de delitos comunes y no políticos

Se requiere también que el delito materia de la extradición no sea un delito político, la

regla general es que, la extradición procede por delitos comunes y no respecto de delitos
políticos.

El delito político, por su naturaleza, responde a posturas ideológicas que están en pugna
con las imperantes en el Estado, de manera que sería discutible su antijuridicidad,11
porque "ellos se dirigen precisamente contra el orden jurídico mismo que los declara
ilícitos", y están motivados normalmente por objetivos altruistas; el sujeto que los comete,
al refugiarse en el territorio de otro Estado, de hecho aminora considerablemente la
posibilidad de poner en peligro la estabilidad de su país, y tampoco constituiría un riesgo
para la estabilidad de aquel que lo recibe.

Se distinguen tres clases de delitos políticos: los puros o propiamente tales, los complejos
y los delitos conexos.

Delito "político" puro es aquel que por su particular naturaleza atenta a la estructura
política institucional del Estado como lesión fundamental; es el caso del delito de rebelión.
Es "complejo" (o relativo) aquel que agravia simultáneamente a la institucionalidad política
y, además, A otros bienes jurídicos comunes; Tal sería matar al Jefe del Estado o a otra
autoridad pública, o su secuestro. Se califican de "conexos“ aquellos delitos" comunes"(o
sea no políticos que se llevan a cabo para facilitar la realización del Delito político
 24

(sustracción de un vehículo para transportar a la autoridad secuestrada, o de explosivos

para la rebelión).

Sólo los delitos políticos "puros" -así calificados por el Estado requerido- están excluidos
de la posibilidad de extradición; los conexos en principio también están excluidos;
respecto de los políticos la exclusión la dispone el art. 355 del Código Bustamante.

La doctrina se inclina por dejar los conexos sujetos a extradición, siempre que el delito
común en qué consisten al mismo tiempo sea un hecho bárbaro, inhumano o que lesione
bienes jurídicos tan importantes como la vida o la integridad física de las personas, sin
que haya habido combate declarado.13 Hay acuerdo en que los delitos complejos o
relativos son susceptibles de extradición.

Se pretende en nuestros días diferenciar al delito político del delito terrorista; el objetivo
de este último es crear una situación de temor e inseguridad en la sociedad, atendida la
manera como se lleva a cabo generalmente provocando grandes estragos o daños. Los
delitos terroristas están sujetos a extradición y se tratan como delitos comunes, aun
cuando con ellos se puedan pretender objetivos políticos.

Un fundamento para excluir de la extradición el delito político puro es el "derecho de

asilo" que se reconoce a los autores de esos hechos por la generalidad de los Estados,
que permite que el perseguido político logre refugio en otro paí

Condiciones que se refieren a la persona cuya entrega se pide (Con la calidad del
delincuente)

Si nos atenemos a lo dispuesto en el CPP no se requiere cualidades personales del

delincuente para proceder a la extradición. A diferencia de lo que ocurre en algunos
ordenamientos jurídicos en los cuales existen normas en que se consagra la imposibilidad
de conceder la extradición de ciertas categorías de personas, como por ejemplo militares.
Esta cuestión no reviste mayor dificultades en Chile a menos que se trate de una
extradición activa respecto de países en que si se realiza distinción atendiendo a las
cualidades personales del delincuente.

El hecho incriminado debe cumplir con varias condiciones en cuanto a su posibilidad de

juzgamiento y condena, para no infringir el principio non bis in idem ni las normas sobre
prescripción penal. Esas condiciones son las siguientes:

1- Se requiere que ni la acción penal, ni la pena respecto del delito que motiva la
extradición, se encuentren prescritas según la ley del estado requirente así como también
del requerido. Así lo establece expresamente el Art. 359 del Código de derecho
internacional privado. El Art. 94 del Código penal habla de la prescripción de la acción
penal, es decir, la acción que busca investigar una eventual responsabilidad penal, a
diferencia del Art. 97 que habla de la prescripción de la pena.
 25

2- La amnistía concedida por el estado requerido después de la ejecución del hecho que
motiva la extradición, en principio, no impide la extradición. Así lo establece expresamente
el Art. 360 del Código de derecho internaciona privado.

Según Enrique Cury esta disposición constituye una violación al principio de la doble
incriminación.

3- No se concede la extradición si el delincuente a ha cumplido una condena, por el delito

que motiva la extradición, en el estado requerido. Así lo señala el Art. 358 del Código de
derecho internacional privado.

4- Tampoco procede la extradición, si en el estado en que se perpetró el hecho que

motiva la extradición, se ha dictado sentencia absolutoria respecto del delito por el cual se
pide la extradición. Así lo señala el Art. 358 del Código de derecho internacional privado.

5- Tampoco procede la extradición, cuando el delincuente se encuentra sometido a

proceso pendiente en el estado requerido, por el delito que motiva la extradición. Así lo
señala el Art. 358 del Código de derecho internacional privado.

6- En caso de que el delincuente cometa en el estado requerido un nuevo delito antes de

recibirse la solicitud de extradición, el estado requerido podrá juzgarlo y hacer ejecutar la
pena que por el delito le imponga. En cambio si el delito en el estado requerido se cometió
después de solicitada la extradición, no se diferirá la entrega del delincuente, Así lo
dispone el Art. 346 del Código de derecho internacional privado. Por otra parte concedida
la extradición, la entrega se condiciona, a que no se ejecute la pena de muerte por el
delito que motiva la extradición, así lo dispone el Art. 378 del Código de derecho
internacional privado.

Efectos de la extradición:

Debemos distinguir en este caso entre:

1- La especialidad de la extradición.

2- El efecto de cosa juzgada de la extradición.

1-La especialidad de la extradición: Según este aspecto, una vez concedida la

extradición, el estado requirente sólo podrá juzgar al extraditado por el o los delitos que
motiva la extradición, o bien imponerle la pena establecida en la sentencia condenatoria
que motivó la extradición. En forma excepcional podrá procederse libremente contra el
sujeto. Así ocurre cuando éste, una vez absuelto en el estado requirente por el delito que
motivó la extradición, o cumplida la pena que se le impuso en el juicio respectivo,
permanece voluntariamente por 3 meses en el territorio del estado requirente, renunciado
así en forma tácita a la protección que le otorgaba el estado requerido. Así lo señala el Art.
377 del Código de Bustamante
 26

2-El efecto de cosa juzgada de la extradición de esta manera negada la extradición de

una persona, no se puede volver a solicitar la extradición por el mismo delito, Así lo señala
el Art. 381 del Código de derecho internacional privado.

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

ESQUEMA

Genéricas

Atenuantes

Específicas

C. modificatorias de

responsabilidad penal

Subjetivas

Agravantes

Objetivas

Mixtas o netas

CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES (ART. 11 y otras)

Las circunstancias atenuantes denotan menor peligrosidad o temebilidad de la gente o las

mejores posibilidades que ofrece de readaptación social (del Río).

Clasificación de las Atenuantes

- Genéricas; salvo indicación contraria por la ley, se aplican a todo delito y producen el
efecto que en la parte general del código se señala.

- Específicas; rigen sólo respecto de determinadas figuras de delitos, donde la ley las ha
señalado y producen el efecto que allí mismo se indica.
 27

En esta parte se tratarán sólo las circunstancias atenuantes genéricas; que están
señaladas taxativamente en el art. 11 y también deben considerarse los arts. 71, 72 inc.
1 y 73.

Clasificación de las A. genéricas:

1:- Eximentes incompletas.

2.- Atenuantes fundadas en los móviles del agente.

3.- Atenuantes relativas a la personalidad del sujeto

4.- Atenuantes que se fundan en la conducta del autor posterior al delito.

1 EXIMENTES INCOMPLETAS

El art. 11 N 1 indica que son circunstancias atenuantes "las expresadas en el art.

anterior cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de
responsabilidad en sus respectivos casos". El art. anterior establece las circunstancias
eximentes de responsabilidad penal y es por esto que las circunstancias contempladas en
el art. 11 N 1 se llaman "eximentes incompletas".

Sin embargo, no todas las circunstancias eximentes pueden transformarse en atenuantes.

Así se descarta la que se refiere al menor de 16 años, que no es suceptible de división.
También por expresa disposición legal la del art. 10 N 8 (caso fortuito), que si es
incompleta produce el efecto del art. 71: se sanciona como cuasidelito.

Para determinar que una eximente se transforme en atenuante es indispensable la

concurrencia, por lo menos, del requisito básico esencial de la eximente por ej. la legítima
defensa incompleta sólo puede construirse si ha existido una agresión ilegítima; el estado
de necesidad incompleto, únicamente cuando hubo un mal que se trataba de evitar.

TRANSFORMACIÓN DE EXIMENTES EN ATENUANTES.

I. Eximentes que constan de requisitos (materialmente divisibles) :

a. Legítima defensa, art. 10 N| 4, 5 y 6.

b. Estado de necesidad, art. 10 N 7.

a. y b. pueden transformarse en atenuantes cuando no concurren todos los requisitos,

pero nunca puede faltar el requisito esencial.

De lo anterior puede darse dos casos:

 28

- Falta algún requisito para configurar la eximente, pero concurre la mayor parte de ellos.
Aquí la eximente incompleta pasa a ser una atenuante privilegiada, que de acuerdo con el
art. 73 se impone obligatoriamente al culpable la pena inferior en 1, 2 ó 3 grados al
mínimo de los señalados por la ley, determinando el juez la rebaja en atención al número
y entidad de los requisitos que concurran y que falten.

- No alcanza a concurrir la mayor parte de los requisitos, aquí hay una atenuante, pero ya
no es privilegiada y concurre como una más de las reglas generales sobre circunstancias
atenuantes y agravantes.

II. Eximentes que no constan de requisitos (moral o intelectualmente divisibles)

a. Art. 10 N 1.

b. Art. 10 N 9.

c. Art. 10 N 10 y 12.

Se ha estimado que las eximentes que sólo son moralmente divisibles también
constituyen atenuantes cuando no se llega a concurrir con toda su intensidad la calidad o
circunstancia que determina la exención siempre que concurra la base de la circunstancia:
privado de razón (aunque no sea total; un derecho o un deber (aunque su ejercicio o
cumplimiento no sean legítimos; fuerza o miedo (aunque no sea irresistible o insuperable);
causa que motiva la omisión (aunque no llegue a ser insuperable).

En estas eximentes que no constan de requisitos no puede aplicarse las reglas del art. 73
sobre atenuantes privilegiadas; serán atenuantes corrientes y entraran a regirse por las
reglas generales de los arts. 62 y siguientes

2 ATENUANTES FUNDADAS EN LOS MÓVILES DEL AGENTE

ART. 11 N 3, 4, 5 Y 10.

Estas atenuantes tienen su fundamento en los móviles que hayan impulsado al

delincuente, en particularidades relativas a la motivación del sujeto.

Las de los N 3, 4 y 5 se llaman usualmente pasionales o emocionales; y la del N10 se

denomina "haber obrado por celo de la justicia".

ATENUANTES PASIONALES

Conforme a los N 3, 4 y 5 del art. 11 la ley concede una atenuación de la pena a quien
ha obrado en circunstancias que normalmente provocan una perturbación anímica más o
menos profunda (y por tanto una formación de la voluntad anómala), o al que lo ha hecho
efectivamente alterado de manera significativa por cualquier causa capaz de ocasionar
ese estado.
 29

1.- Art. 11 N 3 " la de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido,

provocación o amenaza proporcionada al delito".

Se admite, por la generalidad de la doctrina, que ésta atenuante es subjetiva y que

reconoce su raíz en el estado anímico que en el hechor se produce a consecuencia de un
provocación (ira), o amenaza (temor).

Provocación: ejecución de una acción de tal naturaleza que produce en otra persona el
ánimo de agredir a quien la realiza.

Amenaza: Acción humana (actos o palabras) que en forma implícita o explícita produzca
el convencimiento de que se intenta causar un daño a la persona amenazada o a alguien
que le es afecto.

Es posible que la amenaza se haya formulado con respecto a otra persona que el autor
(cónyuge, parientes, etc.). Aquí es necesario considerar esto con la reacción emocional
que la amenaza haya sido capaz de provocar en el agresor.

La provocación o amenaza debe ser proporcionada al delito y, además, debe haber

precedido inmediatamente a la reacción del afectado.

2.- ART. 11 N 4 "la de haberse ejecutado el hecho en vindicación próxima de una

ofensa grave causada al autor, a su cónyuge, a sus parientes legítimos por
consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo
grado inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos".

La vindicación es la venganza, la devolución de un mal con otro mal.

No proviene este acto, a diferencia del anterior, necesariamente de un estado emocional

interno y pasajero, ya que la venganza puede coincidir con un estado de ánimo frío. Sin
embargo, la ley exige que se obre en venganza próxima, excluyendo así la venganza por
ofensas demasiado remotas en el tiempo.

Por lo tanto se exige que exista proximidad entre la ofensa y la conducta vindicativa.

Por otro lado la ofensa debe ser también grave para que de origen a una atenuante. La
expresión ofensa es amplia comprende cualquier acción por la cual se haya causado
daño a algún bien jurídico de que es titular el autor del delito o alguno de los parientes que
señala la ley.

A veces una provocación o amenaza puede ser a la vez ofensiva y llevar a la idea de que
eventualmente concurran ambas atenuantes (n 3 y 4). Sin embargo, los tribunales han
resuelto que no cabe la superposición de estas atenuantes y que unos mismos hechos no
pueden valorarse doblemente. Cosa diferente sería cuando las atenuantes se invocan
basadas en hechos diferentes.
 30

3.- ART. 11 N 5, "obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan
producido arrebato y obcecación".

De las tres atenuantes emocionales, esta es la única que descansa en la

existencia real de una perturbación anímica del sujeto; ya que la ley se limita a describir
los resultados producidos por la causa, en el ánimo de una persona.

Además es la más amplia en cuanto a que no existen limitaciones respecto del tiempo en
que deben producirse los estímulos, ni ha su naturaleza. Si se limita en cuanto a sus
efectos desde que tiene como efecto natural el arrebato y la obcecación del autor del
hecho, circunstancias que deben concurrir copulativamente.

No hay una definición legal de arrebato y obcecación, debiendo suplir dicha omisión la
doctrina: así por Arrebato se entiende la perturbación intensa en la capacidad de
autocontrol de una persona. Obcecación supone una alteración de las facultades
intelectuales que impiden una adecuada dirección de la conducta conforme al sentido (E.
Cury).

En ambos casos la posibilidad del autor para autodeterminarse con arreglo a los
mandatos y prohibiciones del derecho se encuentra mermada.

El arrebato y la obcecación deben ser el resultado de un estímulo tan poderoso que los
haya producido naturalmente.

4.- ART: 11 N 10, "haber obrado por celo de la justicia".

El fundamento de la atenuación se encuentra en la naturaleza especial del móvil, que aquí

es especialmente valioso; donde el sujeto llega hasta la ejecución del hecho típico por
amor a la justicia, excediéndose y lesionando otros bienes sociales.

El celo de la justicia tiene que haber sido el único móvil detrás del acto realizado, ya que
si se aprovecha del cumplimiento de un deber para ejecutar otros actos que son
delictivos, impulsado el autor por otros móviles, no hay razón para conceder la atenuante.

El celo de la justicia supone en el hechor el pensamiento de que su actitud es necesaria o,

al menos, conveniente para que la ley se imponga.

3. ATENUANTES FUNDADAS EN LA PERSONALIDAD DEL AGENTE

Art. 11 N 6 "Si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable".

Para Cury estas atenuantes están constituidas solamente por la irreprochable conducta
anterior del agente; mas, para Etcheberry, debe considerar además, la edad del hechor.
 31

a.- Irreprochable conducta anterior del delincuente

La ley exige una conducta anterior irreprochable, esto es, exenta de tacha. Basta
establecer que el sujeto ( autor ) se abstuvo siempre de obrar mal.

El legislador no ha precisado qué se entiende por conducta irreprochable. En la práctica

se entiende que exige, por lo menos, un requisito negativo, "no haber sido condenado con
anterioridad" (la Jurisprudencia así lo entiende). Se acredita con el extracto de filiación,
antecedentes sin anotaciones pretéritas y dos testigos.

En un aspecto positivo, la expresión irreprochable parece extenderse al campo de la

moral y de las buenas costumbre; pero entendido en un sentido social, la ley no puede
inmiscuirse en la moralidad privada de los ciudadanos, mientras ella no repercuta en su
actuación social.

Como la ley no establece un límite temporal se exige que toda la vida anterior del
delincuente haya sido intachable. Etcheberry propone un límite, según el cual no deberían
tomarse en cuenta los hechos de adolescencia y juventud.

b.- La edad (72)

Es una atenuante privilegiada.

El menor de 18 años (se entiende que el mayor de 16, de lo contrario estaría exento de
responsabilidad) que ha obrado con discernimiento (el que ha obrado sin él está
igualmente exento), recibe la pena inferior en grado al mínimo señalado por la ley al delito
de que se trata, y ello sin perjuicio de las demás atenuantes que puedan favorecerlo. La
ley presume una imputabilidad disminuida en razón de poca madurez mental.

4. ATENUANTES RELATIVAS A LA CONDUCTA DEL AUTOR POSTERIOR AL

DELITO (ART. 11 N 7, 8 y 9)

Son conductas desplegadas por el sujeto después de consumado el delito o de haberse

suspendido su ejecución por causas independientes a su voluntad.

1.- ART: 11 N 7 "Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus
ulteriores perniciosas consecuencias".
 32

Supone un requisito previo: que se haya causado un mal, es decir, que se haya cometido
un delito al menos en grado de tentativa. La ley supone el despliegue por el agente de
una actividad que se realiza después de que el delito se haya consumado o si ha quedado
en grado de tentativa o frustración.

Si el actor actúa evitando voluntariamente la consumación, se está frente al desistimiento,

que da lugar a la impunidad y no a la atenuación.

Hay dos maneras de configurar esta atenuante; pueden concurrir ambas, pero la ley no lo
exige:

a.- Procurar la reparación del mal causado. A veces el mal podrá ser separado o
borrado materialmente, otras por su naturaleza, el daño es irreversible, y en tal caso la
reparación podrá hacerse por vía de sustitución; por ejemplo, indemnización en dinero.

La ley no exige que efectivamente se haya llegado a reparar el daño, sino que el reo haya
procurador hacerlo dentro de sus posibilidades "con celo".

El reo puede reparar el daño directamente, por sí mismo o bien obteniendo de otros esta
reparación, siempre que la intervención de terceros se deba a esfuerzos del reo.

Es importante tener en cuenta el art. 456 que dice que "la mera restitución de las especies
hurtadas y robadas no basta para constituir esta atenuante en los delitos de robo y hurto".

b.- Procurar impedir las ulteriores perniciosas consecuencias. Esto ocurre cuando el
mal causado, por su naturaleza y circunstancias, tiende a producir otros efectos
independientemente de la acción misma del reo. Ejemplo; el que ha herido a otro y lo lleva
a un hospital para que muera.

No se exige que efectivamente se impidan las consecuencias, basta con que se procure
impedirlas.

En ambos, casos es indispensable que el hechor haya obrado con celo, es decir, con
preocupación, desplegando sus mayores posibilidades para reparar el mal o impedir sus
consecuencias.

2.- ART. 11 N8, "denunciarse y confesar el delito, pudiendo haber eludido la acción de la
justicia por medio de la fuga u ocultación"

La mayoría de la doctrina considera que el fundamento de ésta atenuante es básicamente

práctico: se premia al hechor por que con su conducta favorece la acción de la justicia.

Esta atenuante exige por parte del delincuente dos actitudes copulativas: denunciarse y
confesar el delito.
 33

Denunciarse, ésta expresión no está empleada en el sentido técnico que le atribuye el art.
82 del CPP. como una de las maneras de comenzar el procedimiento judicial criminal; sino
que en el sentido de entregarse a la justicia o comparecer ante ella, sin embargo que el
procedimiento ya se haya iniciado por querella o por denuncia de un tercero.

Confesar, el sujeto debe , además, formular su confesión en el sentido de reconocer su

participación en el hecho punible.

El que se denunció y confesó sólo se beneficia de la atenuante si contaba con la

posibilidad "de eludir la acción de la justicia por medio de la fuga u ocultándose", lo cual
se desprenderá de los antecedentes del proceso, y será parte de la investigación del juez.

3.- ART. 11 N9, "no resultar del proceso contra el reo otro antecedente que su
espontánea confesión".

Puede ocurrir que gracias a la confesión del reo aparezcan nuevos antecedentes que se
sumen a ella y contribuyan a reforzar la prueba de su participación, lo que no obsta a la
existencia de la atenuante. En cambio, si impediría la atenuante si aparecen nuevos
antecedentes no debidos a la confesión que acrediten su participación delictual.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES (ART. 12)

Estas circunstancias se encuentran taxativamente enumeradas en el art. 12 del CP.,

entendiéndose complementada dicha norma con el art. 72 inc. 2 del mismo cuerpo legal.

Al estudiar las atenuantes manifestamos que en gran medida se fundamentaban en que el

agente no era de alta peligrosidad para la sociedad y siendo posible su reinserción social,
se contemplaba en estas circunstancias para monigerar el castigo por el hecho delictual.
En cambio, en el tema de las agravantes la situación es diversa, toda vez que estas
situaciones las ha contemplado el legislador en atención precisamente a la peligrosidad
demostrada por el hechor en grado tal que el ordenamiento jurídico, atendida la
naturaleza del hecho punible, eleva el castigo correspondiente a la figura respectiva.

Cuello Calón dice que son circunstancias que concurriendo en la ejecución del delito
hacen que la gravedad del mismo exceda la término medio de la pena aplica la ley.

Las circunstancias que agravan la responsabilidad revelan en el delincuente una mayor

perversidad y peligrosidad, aumentando la intensidad jurídica del hecho y por ende la
responsabilidad del autor.

CLASIFICACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES.

 34

Durante un tiempo se sostuvo que todas las agravantes eran de naturaleza subjetiva, en
el sentido que implican una mayor perversidad y peligrosidad del delincuente en cuyo
accionar concurren.

En la actualidad se diferencian las agravantes objetivas y las subjetivas.

Desde otro punto de vista también se diferencias las agravantes genéricas, contempladas
en el art. 12, y las específicas, contempladas en legislación diseminada; por ej. 106 inc. 1,
112 inc. 3, 144 inc. 2, 345, etc.

AGRAVANTES SUBJETIVAS Y OBJETIVAS.

Es importante ésta distinción en relación al art. 64 del CP. relativo a la comunicabilidad.

Las agravantes subjetivas por una parte se basan en características personales del
sujeto, y por otra en los ánimos, tendencias o actitudes especiales que se exigen del
sujeto. Ej. del primer tipo son las de los N 7, 8, 14, 15, 16; y del segundo grupo N 1, 2,
5 parte primera y 6.

Las agravantes objetivas son las que se refieren al hecho punible por ej. al lugar o el
medio de ejecutar la acción. Están constituidas por los N 3, 4, 5 parte final, 10, 11, 12,
13, 17, 18 y 19.

Fuera de los casos contemplados en el art. 12 se encuentra la situación del art. 72

constituido por una agravante subjetiva especial.

AGRAVANTES SUBJETIVAS

- AGRAVANTES FUNDADAS EN LOS ÁNIMOS, TENDENCIAS O ACTITUDES QUE SE

EXIGEN DEL SUJETO:

ART. 12 N 1 "Cometer el delito contra las personas con alevosía, entendiendo que la
hay cuando se obra a traición o sobre seguro".

La Alevosía puede consistir en obrar a traición o sobreseguro (cualquiera de estas

alternativas basta). Se obra a traición engañando el hechor sobre sus propósitos,
aprovechando la confianza que la víctima o un tercero han depositado en él, o que éste se
ha granjeado con este objeto (desde este punto de vista la alevosía constituiría un
auténtico "abuso de confianza"); se obra sobreseguro buscando o aprovechando
circunstancias materiales que faciliten el éxito o procuren la impunidad, es decir, la víctima
se encuentra o la han puesto en estado de indefensión. En todo caso, estas circunstancia
supone el ánimo alevoso, como se desprende de su naturaleza.

La alevosía es una circunstancia que presenta numerosas dificultades de doctrina.

 35

Cuando el estado de indefensión de la víctima preexiste, podrá apreciarse alevosía si esa

condición fue decisiva para la ejecución del delito por el autor. Por el contrario, si es
patente que el agente habría actuado aunque el sujeto pasivo hubiere contado con la
posibilidad de oponerle resistencia efectiva, la agravante debe ser descartada.

Cuando se trata del caso de víctimas que no ofrecen alternativas de oposición (ejemplo;
ciegos, niños, ancianos), la mayor parte de la doctrina tiende a negar la alevosía por
estimar que se opone a su apreciación el art. 63 ya que es de tal modo inherente al delito
que sin la concurrencia de ella, éste no puede cometerse.

Por el requisito subjetivo que forma parte de esta causal ésta no se comunica a los
partícipes en los cuales esta alevosía no concurre.

ART. 12 N 2 "Cometer el delito mediante precio, recompensa o promesa".

Presupone la intervención de, a lo menos, dos personas en el delito, una de las cuales
actuará como autor indirecto y la otra como autor material.

La doctrina plantea la exigencia de celebración de un acuerdo o pacto previo, relativo a la

recompensa, aunque no su recepción por parte de instigado. Por lo tanto, no debe
apreciarse la agravante si el autor estaba ya definitivamente resuelto para delinquir y se le
ofrece un precio o remuneración.

Por Precio, debe entenderse el valor pecuniario en que se estima una cosa o servicio.

Recompensa, cualquier otro premio distinto del pecuniario, debiendo ser suceptible de
apreciación pecuniaria.

La mención de la Promesa, indica que es posible que la retribución se haya convenido

para después de realizado el hecho, sin embargo, es preciso que exista un acuerdo
expreso entre las partes. No constituye la agravante la simple esperanza de recibir,
eventualmente, una remuneración por el agrado que causará a otro la comisión del delito.

Los efectos de este n alcanzan tanto al autor material del hecho como a quien lo ha
inducido a ejecutarlo (instigador). Sin embargo, una parte de la doctrina estima que esta
agravante solo debe aumentar la pena del autor material (Novoa).

El fundamento de la agravación radica en un aumento de la reprochabilidad determinada

por la bajeza del móvil. El autor está dispuesto vulnerar la norma por obtener una
ganancia.

Debido al componente subjetivo que la integra esta agravante no se comunica a los

copartícipes en quienes no concurra.
 36

ART.12 N 5, 1 parte "En los delitos contra las personas, obrar con premeditación
conocida".

Se señala que existe tres criterios fundamentales acerca de la naturaleza de la

premeditación: cronológico, sicológico e ideológico.

Desde el punto de vista cronológico, la premeditación se caracteriza por el transcurso de

un cierto lapso entre el momento en que el autor adopta la resolución de cometer el delito,
y la ejecución del mismo. Lo propio de la agravante consiste en la persistencia de la
voluntad criminal.

Desde el punto de vista sicológico, la premeditación se caracteriza por una actitud

anímica que observa el sujeto desde que resuelve la ejecución del delito hasta que lo
lleva a cabo. Obra premeditadamente quien toma la decisión de delinquir con "frialdad de
ánimo", es decir, sin dar cabida a vacilaciones. Persistencia, maduración.

Desde una perspectiva ideológica, en la premeditación existe la deliberación interna, se

ven las ventajas e inconvenientes que el delito presenta.

Por otro lado, la premeditación debe ser "conocida", con lo que la norma legal subraya
que no puede presumirse por el sólo hecho de que haya transcurrido un cierto lapso entre
el momento de la ideación del delito y el de su ejecución. Es preciso que en el proceso se
encuentren acreditados actos del reo en los cuales aparezcan de manifiesto la reflexión
preliminar y la efectiva permanencia de la decisión.

Según el art. 12, n5, la premeditación sólo agrava la pena de los delitos que atentan
contra las personas.

En atención a que se trata de una agravante con características subjetivas manifiestas, no

se comunica a los partícipes en quienes no concurre.

ART. 12, N 6 "Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo, de sus fuerzas o de

las armas, en términos que el ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de
repeler la ofensa".

Abusar, significa valerse o servirse. No basta con apreciar objetivamente la diferencia de

los sexos, de las fuerza o de las armas, es necesario que el sujeto contemple esas
circunstancias como factor decisivo para la perpetración del delito.

El fundamento de la agravante es prácticamente el mismo que el de la alevosía, con la

cual tiende a confundirse, no obstante, ambas agravantes son incompatibles.

Puesto que el abuso presupone la concurrencia de una actitud subjetiva en el agente, la

agravante no se comunica a los partícipes en los cuales ésta no se presenta.
 37

- AGRAVANTES SUBJETIVAS BASADAS EN CIRCUNSTANCIAS PERSONALES DEL

AGENTE:

ART. 12, N 7 "Cometer el delito con abuso de confianza".

La confianza presupone la existencia de un vínculo en virtud del cual un tercero ha

depositado una fe especial en el sujeto activo del delito.

Esta agravante es incompatible con aquellos delitos en los cuales el abuso de confianza
constituye un elemento del tipo; ejemplo, apropiación indebida, violación de secreto, etc.

De acuerdo a lo dispuesto en el art. 64, esta agravante no es comunicable a los otros

intervinientes en el acto punible.

ART. 12 N 8 "Prevalerse del carácter público que tenga el culpable".

Carácter público, tiene todo aquel que es funcionario público en el sentido del art. 260 del
CP.

La ley presupone que a la persona a quien se le da este carácter se le ha entregado una

forma de confianza pública (estrecha relación con la agravante del art. 12 n 7).

Prevalerse equivale a abusar, es decir, aprovecharse, valerse del carácter público para
ejecutar el delito.

El agente sólo se prevale si el carácter público le procura o le puede procurar las

condiciones favorables que él se representa.

También la prevalencia supone que el sujeto ponga la función pública al servicio de sus
fines particulares, en cambio, si abusa de ella pero teniendo por objetivo el bien público,
se dará normalmente la atenuante de haber obrado con celo de la justicia (art. 10 n 10).

Según el art. 64 esta causal no se comunica a los copartícipes.

ART. 12, N 14, 15 Y 16 "La Reincidencia".

"Existe reincidencia cuando el sujeto que ha sido condenado por uno o más delitos
incurre, después de ello, en otra u otras conductas punibles" (E. Cury).

La interposición de la sentencia condenatoria entre el o los delitos cometidos antes de ella

y el o los que se ejecutan con posterioridad constituye la diferencia esencial entre la
reincidencia y la reiteración (en la última no ha mediado sentencia).

- Clasificación de la Reincidencia:
 38

1.- R. verdadera o propia, la condena anterior se ha cumplido y por lo tanto la pena

impuesta en ella ha surtido sus efectos sobre el sujeto. Se subclasifica en:

a.- Específica, el o los delitos cometidos antes y después de la sentencia condenatoria

son de la misma especie; art. 12 n 16.

b.- Genérica, las infracciones punibles son de igual naturaleza; art. 12 n 15.

2.- R. ficta o impropia, la condena anterior no se ha cumplido; art. 12 n 14.

REINCIDENCIA IMPROPIA (ART. 12 N 14)

De acuerdo al art. 63 esta circunstancia no podrá surtir su efecto de agravante porque el

quebrantamiento de condena constituye en sí mismo un delito, sancionado por una pena
específica (art. 90), que se agrega al delito por el cual se cumplía la condena, o siendo
más grave, se sustituye a ella. Por lo tanto, el quebrantamiento no podría tomarse en
consideración otra vez para agravar la pena del nuevo delito que se cometa (Etcheberry y
Cury). Non bis in dem.

Por lo tanto la causal de agravación surte efectos nada más que cuando quien comete el
nuevo delito está cumpliendo la condena anterior y, aun en este caso, solo en las
situaciones a que se refieren lo incisos 1 y último del art. 91.

REINCIDENCIA PROPIA GENÉRICA (ART. 12 N 15)

Aquí la ley establece dos exigencias;

a.- que las condenas anteriores sean al menos dos.

b.- que los delitos que han motivado las condenas anteriores tengan señaladas por la ley
igual o mayor pena que el delito que motive el nuevo proceso. Se trata de la pena
señalada por la ley, no de la que efectivamente se haya impuesto.

Se requiere que el sujeto haya sido castigado, es decir, que haya sufrido efectivamente la
pena impuesta.

La pena también se considera sufrida si ha sido indultado (93 n 4), no si se ha beneficia

de una amnistía, "la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos".

La pena no está cumplida si se ha remitido condicionalmente (por que esta institución

implica suspender su aplicación).

La pena si está cumplida si se le ha otorgado libertad condicional, ya que ésta no

constituye sino un modo de cumplir en libertad las penas privativas de ella.
 39

Los delitos por los cuales el sujeto fue condenado anteriormente tienen que ser de una
especie distinta a la del que ha originado el nuevo proceso.

REINCIDENCIA PROPIA ESPECÍFICA (delitos de la misma especie)

Solo se requiere condena anterior por un delito de la misma especie, y es irrelevante que
el delito haya sido más o menos grave que aquél por el cual ahora se persigue al sujeto.

La ley contempla la reincidencia específica con más severidad que la genérica.

Problema; la expresión "delitos de la misma especie": la ley no precisó lo que debe

entenderse. Así para algunos la expresión especie debe entenderse en el sentido de
naturaleza o esencia. Serán de la misma especie cuando los tipos correspondientes
tienen por objeto la protección del mismo bien jurídico (E. Cury).

EFECTOS DE LA REINCIDENCIA

1.- Impide gozar del beneficio de la remisión condicional de la pena;

2.- Hace difícil la obtención de la libertad condicional;

3.- Restringe la concesión de la libertad provisional;

4.- Interrumpe el plazo de prescripción de la pena (esto aunque no se trate de la

reincidencia que constituye circunstancia agravante, sino que en general de la comisión
de un nuevo crimen y simple delito);

5.- Faculta al juez para imponer la pena de sujeción de vigilancia de la autoridad en el

caso de los delitos de robo y hurto (452);

PRESCRIPCIÓN DE LA REINCIDENCIA

De acuerdo al art. 104 las circunstancias del art. 12 n 15 y 16 no se tomarán en cuenta

después de 10 años contados desde la comisión del hecho, tratándose crímenes y cinco
años si se trata de simples delitos.

ART. 72, INC. 2 "La participación de menores de 18 años".

Esta causal puede operar respecto de cualquier hecho punible. Su particularidad reside
en que determina una asperación de la pena más severa que la provocada por las
restantes causales de agravación, sustrayéndose a las reglas generales sobre la materia.
 40

Presupone la participación en un mismo hecho de individuos mayores de 18 años y

menores de 18.

Se entiende que el menor es "responsable" (en el sentido de la disposición) cuando ha

tomado parte en la realización antijurídica del hecho; prescindiendo de su imputabilidad.

Esta causal surte sus efectos respecto del menor que haya intervenido en el delito como
autor, inductor, cómplice o encubridor (la ley no distingue entre las diferentes formas de
conducta)., y es preciso que se haya prevalido del menor.

Por lo tanto para que ocurra la agravante es indispensable que el mayor conozca la
minoridad de su copartícipe, y quiera aprovecharla a fin de facilitar la perpetración del
delito; no así para asegurarse la impunidad.

Esta causal de agravación implica una característica personal (la menor edad) y así
mismo una actividad subjetiva especial (prevalerse del menor), por lo cual no se comunica
a los partícipes, en los cuales no concurren copulativamente ambos requisitos.

Así, por ejemplo, no alcanza a los concurrentes mayores de 16 años, pero menores de
18, aunque hayan perpetrado el delito prevaliéndose de otro menor y obrando con
discernimiento.

Tampoco concurre respecto de aquellos partícipes adultos, en quienes está ausente el

propósito de servirse de menor como tal.

AGRAVANTES OBJETIVAS

ART.12 N 3 "Ejecutar el delito por medio de inundación, incendio, veneno u otro artificio
que pueda ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas".

Es una agravante fundadas en el empleo de medios catastróficos. La enumeración

contenida en el art. no es taxativa.

Consiste en el empleo de medios de comisión que, por su naturaleza, crean un peligro

accesorio a causa de su capacidad para "ocasionar grandes estragos o dañar a otras
personas", distinta de aquélla que es víctima del delito. El sujeto tiene que haberse
servido de estos recursos en la ejecución de la conducta típica.

Si, en cambio, sólo se aprovecha de una situación catastrófica preexistente para delinquir
deberá apreciarse la causal de agravación del 12 n 10.

Inundación, es un anegamiento de grandes proporciones.

Incendio, no se configura por el sólo hecho de dañar o destruir un objeto valiéndose del
fuego; se requiere que este último tenga características de incontrolable.
 41

Veneno, toda sustancia, capaz de dañar el organismo humano o animal, y que en

atención a su naturaleza pueda ser administrado en forma insidiosa, es decir, sin que sea
perceptible para la o las víctimas. Sin embargo, su empleo sólo da lugar a la agravante si
se le usa, además, de manera que pueda dañar efectivamente, es decir, ser un peligro
para la salud o vida de un numero relativamente indeterminado de seres vivientes.

Como es un agravante objetiva se comunica a los partícipes en los términos del art. 64,
inc. 2.

ART. 12, N 4 "Aumentar deliberadamente el mal del delito causante otros males
innecesarios para su ejecución".

Corresponde en el fondo a la "perversidad brutal" de que hablan otras legislaciones; la

maldad que se ejercita sin otro fin que el de complacerse en el mal causado.

Si los "otros males" que se causan son delitos diferentes, no operar la agravante, sino que
entran a aplicarse las normas sobre concursos de delitos. Aquí se trata de males
correspondientes a la naturaleza del delito realizado, pero que se exceden en cantidad o
intensidad a los necesarios para la consumación del delito o la obtención de la finalidad
perseguida por el hechor. Este exceso debe haber sido además "deliberado", esto es,
reflexivo, tranquilo; excluyéndose los males que resulten del ímpetu criminal o de una
errónea creencia en su necesidad para la consecución del fin perseguido.

Cuando la circunstancia se refiere a los delitos contra las personas, la ley habla de
ensañamiento y la caracteriza como "aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del
ofendido" (391 y 400).

ART. 12 N 5, 2 parte "En los delitos contra las personas ... emplear astucia, fraude o
disfraz".

La astucia y fraude se refiere a la idea de engaño, esto es, una maquinación o artificio
destinado a desfigurar la realidad induciendo a la víctima a un error sobre los propósitos
del autor.

El disfraz, es un artificio usado por el delincuente para evitar ser conocido.

La astucia y fraude deben emplearse antes de la consumación, sea con el objeto de

facilitar la ejecución o de asegurarse la impunidad ulterior. En cambio, el disfraz se
requiere emplearlo en el momento mismo de la ejecución y es necesario que su utilización
esté preordenado al delito; así la agravante no se configura si alguien delinque en la
celebración de una fiesta de disfraces.

Se comunica a los partícipes de conformidad con las reglas generales sobre la materia.
 42

Pueden en un mismo hecho punible concurrir las circunstancia agravantes de astucia con
disfraz o fraude con disfraz.

ART. N 9 "Emplear medios o hacer que concurran circunstancias que añadan la

ignominia a los efectos propios del hecho".

Es lo que doctrinariamente se ha llamado el "ensañamiento moral".

Ignominia, afrenta que lesiona el honor o los sentimientos de decoro de las personas.
Deshonra o venganza pública.

Para los efectos de la agravación da lo mismo que quien la sufre sea la propia víctima del
delito o un tercero.

El dolo del sujeto tiene que extenderse a la producción de la ignominia. El debe conocer
los efectos afrentosos del medio que usa o de las circunstancias que añade y querer
emplearlos y agregarlos para que lo produzcan o cuando menos servirse de ellos.

Se trata, característicamente, de un ánimo suplementario, que se añade al propio del

delito. La ignominia es un nuevo mal, distinto del delito, no inherente a él, e innecesario
para su ejecución.

La causal no puede concurrir en aquellos delitos contra el honor (como injurias,

calumnias) ya que en ellos es inherente.

Es comunicable.

ART. 12, N 10 "Cometer el delito con ocasión de incendio, naufragio, sedición, tumulto o
conmoción popular u otra calamidad o desgracia".

El sujeto obra con ocasión de la calamidad o desgracia.

Ocasión significa aquí "oportunidad o comunidad de tiempo o lugar".

La desgracia de que se hace mención puede ser pública o privada. Es necesario que el
autor conozca la situación infortunada, y quiera servirse de ella como ocasión para
cometer el hecho punible.

El fundamento de la agravación consiste en una mayor reprochabilidad, determinada por

la indiferencia del autor frente a una situación, que normalmente debería constituir un
contraestímulo poderoso a la resolución delictual.

Esta agravante se comunica (64, inc. 2).

 43

ART. 12 N 11 "Ejecutar el delito con auxilio de gente armada o de personas que

aseguren o proporcionen la impunidad".

Comprende dos circunstancias agravantes distintas, que tienen algunos presupuestos

comunes y obedecen a fundamentos diferentes.

1.- La ley agrava la responsabilidad del que ejecuta el delito con el auxilio de gente
armada.

2.- Del que lo hace con el auxilio de personas que aseguren o proporcionen la impunidad.

Lo que las asemeja: en ambas se obra con el auxilio de otros.

Auxilio significa cooperación accesoria. En nuestro ordenamiento punitivo los auxiliadores

pueden ser tanto autores (en sentido lato), como cómplices; y en el segundo caso
señalado por la agravante, incluso encubridores.

Las dos circunstancias mencionadas sólo surten sus efectos respecto de quienes reciben
el auxilio, sin embargo, si los auxiliadores realizan también actos de ejecución del hecho
punible, nada impide que les alcance la agravación. Por tanto, esta agravante se
comunica los partícipes.

Requisitos de la primera circunstancia:

- que exista un auxilio.

- el auxilio debe haber sido concertado previamente.

- ser los auxiliadores más de uno y estar armados.

Requisitos de la segunda circunstancia:

- que exista un auxilio.

- previamente concertado.

- el auxilio debe ser prestado por mas de una persona.

- estas personas no necesitan estar armadas, pero si asegurar o proporcionar la

impunidad.

A la luz del concepto de autor contemplado en el art. 15, estos auxiliadores serían
calificados de coautores y no de encubridores, pues prestan su auxilio en la ejecución del
delito previo concierto. Sin embargo, la redacción de la agravante obliga a distinguir entre
los autores: uno será el cabecilla o jefe y los otros, auxiliadores. Pese al carácter objetivo
 44

de esta agravante, en consecuencia, afectará sólo al primero y no a los segundos. Por tal
razón, podría en cierto sentido considerarse una circunstancia "mixta".

ART. 12 N 12 "Ejecutar el delito de noche o en despoblado. El tribunal tomará o no en

consideración esta circunstancia, según la naturaleza y accidentes del delito".

El delito debe ser ejecutado en la noche y en despoblado; hay una búsqueda de la

impunidad o el aprovechamiento de condiciones más seguras.

Es necesario que estas circunstancias hayan contribuido ha favorecer la comisión del

delito o la impunidad del delincuente. Pero hay que tener presente la existencia de delitos
en los que estas circunstancias son inherentes: abandono de niños en lugar solitario
(315), incendio de edificio fuera de poblado (477); hechos en los cuales no operarán como
agravante por ser integrantes del tipo.

La ley no define noche ni despoblado; el tribunal debe apreciar (no con un criterio lógico o
urbanístico) sino teniendo a la esencia de la agravante, si la oscuridad o la ausencia de
gente eran tales que realmente significan una ventaja para el hechor en cuanto al
aseguramiento del golpe o de su impunidad.

La agravación se comunica a los partícipes.

ART. 12 N 13 "Ejecutar el delito en desprecio o con ofensa de la autoridad pública o en

el lugar en que se halle ejerciendo sus funciones".

La agravante es incompatible con todos aquellos delitos que por su naturaleza importan
de suyo atentados contra la autoridad.

Esta agravante comprende dos variantes:

a.- ejecutar el delito en desprecio o con ofensa de la autoridad pública. Los conceptos de
desprecio y ofensa de la autoridad, suponen un ánimo especial y por lo tanto, será
necesario exigir como requisito mínimo que el hechor tenga conocimiento del carácter de
autoridad que la persona despreciada tiene.

b.- ejecutar el delito en el lugar en que la autoridad se halle ejerciendo sus funciones.

Se comunica a los partícipes.

ART. 12 N 17 "Cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en

la República".

Por lugar destinado al ejercicio de un culto, se entienden todos aquellos que por su
naturaleza tienen por objeto la celebración de actos o ceremonias religiosas de cualquier
confesión (el culto debe estar permitido en la República).
 45

Esta agravante surte efectos, si el dolo del sujeto se extiende al hecho de estar
delinquiendo en un lugar de esa naturaleza.

Se comunica a los partícipes.

ART. 12 N 18 "Ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad,
autoridad, edad, o sexo mereciere el ofendido, o en su morada, cuando él no haya
provocado el suceso".

La agravante no opera cuando la morada es común al hechor y al ofendido, ya que no se

daría la ofensa del respeto debido a la habitación ajena.

Tampoco se aplica la agravante cuando el ingreso a la morada es inherente al delito,

ejemplo; robo con fuerzas en las cosas en lugar habitado.

Esta agravante se comunica.

ART. 12 N 19 "Ejecutar el delito mediante fractura o escalamiento de lugar cerrado".

Fractura, cuando se abren por medios violentos, con rompimiento o destrozo puerta, caja,
o cualquier otra cosa que cierra y guarda algún sitio.

Escalamiento, implica saltar por encima de pared o aunque sea de vallado siempre que se
presente resistencia y ofrezca de ordinario seguridad.

Lugar cerrado, cualquier sitio u objeto que, por estar clausurado físicamente no se pueda
acceder en forma libre.

Art. 440, Escalamiento "cuando se entra por vía no destinada al efecto, por forado o con
rompimiento de pared o fractura de puertas o ventanas".

CIRCUNSTANCIA ATENUANTE Y AGRAVANTE: EL PARENTESCO

Art. 13 "Es circunstancia atenuante o agravante según la naturaleza y accidentes del

delito: ser el agraviado cónyuge, pariente legítimo por consanguinidad, o afinidad en toda
la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, padre o hijo natural o
ilegítimo reconocido del ofensor".

Esta circunstancia se denomina mixta y para que surta efectos es indispensable que
exista entre el ofensor y el agraviado algunas de las relaciones o vínculo enumerados en
el art. citado.

Recuérdese que el parentesco por afinidad subsiste aún después de la disolución por
muerte de uno de los cónyuges, del momento del matrimonio en que se funda y no le
 46

afecta de igual manera el divorcio temporal o perpetuo, pero si la unión conyugal se

declara nula se entiende no haber existido jamás.

El problema que presenta el parentesco es determinar cuándo será circunstancia

agravante o atenuante. La ley expresa que operará como agravante o atenuante "según la
naturaleza y accidentes del delito". Se excluyen los casos en que la ley expresamente
haya contemplado el parentesco dentro de la descripción del tipo penal o como agravante
o atenuante específica.

Entonces, para determinarlo se atiende primero a la naturaleza del delito, la cual es

determinada por la índole del bien jurídico que protege el tipo respectivo. Así entonces
podemos decir que el parentesco agrava (por regla general) cuando el hecho punible
ataca bienes jurídicos eminentemente personales, por ej.; la vida, la salud, la libertad
sexual, delitos contra la honestidad, etc.

La atenúa cuando el delito sólo infringe relaciones personales del sujeto pasivo.

En cuanto a la consideración de los accidentes se refiere a el modo de ejecución

especificado por el tipo, por ej. delitos con violencia en que el parentesco agrava la
responsabilidad.

TEORÍA DE LA COMUNICABILIDAD

Este principio está consagrado en el art. 64 "Las circunstancias atenuantes o agravantes

que consisten en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con
el ofendido o en otra causa personal, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad
de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes concurra.

Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para
realizarlo, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que
tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación
para el delito".

El principio general es el de la no comunicabilidad.

Las atenuantes son todas circunstancias subjetivas o personales, por tanto no se

comunican nunca, jamás.

Las agravantes deben diferenciarse; las subjetivas no se comunican a los partícipes en

los cuales no concurren. Las objetivas se comunicarán en los términos del inc. 2 del art.
64.

Puede suceder que en la comisión de un hecho concurran determinadas circunstancias

con respecto a alguno de los partícipes y no con respecto a los demás. Así de la
disposición citada se puede desprender la división de las circunstancias en dos grupos las
personales y las materiales. Las personales afectan a la persona más que al hecho, y
 47

pueden radicar en la disposición moral (premeditación), en las relaciones particulares con

el ofendido (pariente, empleado público) o en otra causa personal (reincidencia,
irreprochable conducta anterior). Las materiales consisten en la ejecución material del
hecho (veneno) o en los medios empleados para realizarlo (abuso de arma, medios
catastróficos). Las primeras no se comunican nunca; las segundas, afectan según el
conocimiento de las mismas que los respectivos partícipes tengan en el momento de la
acción (si son ejecutores) o de su cooperación para el delito (si son otra clase de
partícipes).

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES QUE NO AUMENTAN LA PENA

La regla del art. 64 no ofrece dificultad cuando se trata de circunstancias modificatorias

que se presentan como tales, es decir, independientemente de la descripción de la figura
delictiva. ¿Qué pasa con las circunstancias que han sido incorporadas por la ley a la
descripción típica de los delitos? Por ejemplo; en el homicidio calificado, la alevosía y la
premeditación.

Para algunos en tales casos dichas circunstancias ya no son agravantes sino que son
parte de la figura, y siendo el delito único para los diversos partícipes, la circunstancia en
cuestión debe afectar a todos.

Se distingue, entonces, entre circunstancias y elementos del delito. Al incorporarse a la

descripción típica, las circunstancias se transforman en elementos y se independizan de
la regla del art. 64. Por esto, el art. 63 dispone que no producirán el efecto de agravar la
pena las circunstancias agravantes que por sí solas constituyen un delito, o que la ley
haya expresado al describirlo y penarlo, o que sean inherentes al delito.

Pero esta regla del art. 63 está dada sólo para reglamentar los efectos agravatorios de la
circunstancia en cuestión.

En suma:

1.- Las circunstancias agravantes o atenuantes, tanto las que conservan su autonomía
como las que se han incorporado a la descripción legal, se comunican o no según la regla
del art. 64.

2.- Las circunstancias que integran la esencia del tipo delictivo se comunican a los
copartícipes (que jamás podrán ser autores ejecutores). Para determinar si se trata de
una circunstancia de esta especie, es preciso eliminarla mentalmente y verificar si el
hecho, sin ella sigue siendo delictivo o no. En este último caso, se trata de una
circunstancia que integra el tipo y se comunica. (Etcheberry p. 90, t. II)

EJEMPLOS DEL ART. 63

 48

1.- Agravantes inherentes al delito: 12 n 1"Alevosía"; 12 n 6 "abuso de superioridad";

así en el infanticidio (394).

12 n 7 "abuso de confianza", en el delito de hurto cometido por dependientes o

empleado (447).

2.- Agravantes especialmente penadas por la ley; 12 n 13 "Medios catastróficos", en los

delitos de incendio (474), en el de estragos (480).

3.- Agravantes expresadas al describir o penar el delito; 12 n 19 "Escalamiento", en el

delito de robo con fuerzas en las cosas (440).3
 49

PLURALIDAD DE DELITOS O CONCURSO DE DELITOS

Lo normal será que una persona cometa un delito. Pero puede acontecer y en el
hecho acontece que una persona cometa dos o más delitos y nos encontramos con la
pluralidad de delitos y concurso o concurrencia de delitos.

La pluralidad de delitos puede adoptar dos formas;

1.- Concurso Material, también denominado Real.

2.- Concurso Ideal, también llamado formal.

Concurso de delitos, existe cuando un mismo sujeto activo ejecuta varios delitos o varias
acciones punibles.

Dos son los principios fundamentales que rigen esta materia;

a.- A cada delito debe corresponder una pena (Quot delicta, tot penae).

b.- Nadie puede ser castigado más de una vez por el mismo delito (Nom bis in idem).

1.- CONCURSO MATERIAL O REAL:

Se produce cuando hay varios hechos realizados por la misma persona, cada uno
de ellos constitutivo de delito, no conectados entre sí, y sin que haya mediado entre ellos
una condena (Etcheberry). Por ej. un sujeto hoy roba, pasado mañana viola y al mes
siguiente mata.

A esta forma de concurso también se le llama reiteración.

ELEMENTOS:

1.- Unidad de sujeto activo. Debe tratarse del mismo sujeto que haya intervenido en las
diversas infracciones como autor, cómplice o encubridor.

2.- Pluralidad de hechos punibles (Reiteración). Los delitos pueden ser de igual o de
diferente especie y encontrarse en diferentes etapas de desarrollo. Ejemplo; concurso real
entre dos hurtos consumados y uno tentado; o entre una violación consumada, un robo y
un hurto frustrado.
 50

Este concurso material se producirá cuando la pluralidad de delitos provengan de la

multiplicidad de hechos, cada uno de estos hechos debe ser delictivo en sí y punible
aisladamente.

3.- Debe haber ausencia de conexión o independencia de las acciones ilícitas. Es

necesaria la independencia fáctica de los hechos punibles y así distinguirlo del concurso
ideal. Los delitos no deben estar conectados ni relacionados unos con los otros.

Debe haber independencia jurídica, porque si los hechos están vinculados a causa de que
su fraccionamiento fue necesario y, por esto han de ser valorados unitariamente, no
encontramos ante un delito continuado.

4.- La Inexistencia de condena intermedia. Es este requisito el que diferencia el concurso

real de la reincidencia.

Delitos que no importan un concurso de delitos

Novoa y Fontecilla, señalan que aunque existan varias acciones de una persona,
independientes entre sí, si estos actos independientes constituyen una habitualidad de
acciones, y esta habitualidad es el elemento integrante de un mismo delito, no constituyen
un concurso de delitos. Ejemplo; la mendicidad, un sólo acto aislado no constituye el
delito, es necesaria la habitualidad.

Tratamiento penal del concurso material o real

Se han planteado en esta materia diversos criterios para el tratamiento penal del concurso
real o material de delitos;

a.- Sistema material o de la acumulación de las penas. Los diferentes delitos se

sancionan como hechos completos, independientes y el autor común sufrirá la suma de
las penas correspondientes a los diversos delitos.

b.- Sistema de la absorción. Este sistema surge como una reacción frente al anterior,
debido o los excesos que se cometían y a los absurdos a los a que podía conducir. Aquí la
pena mayor absorbe a la menor.

Se aplica sólo a la pena del delito más grave de los que concurren.

Como una variante de lo anterior, se impone la pena mayor asignada al hecho punible
más grave.

c.- Sistema de la acumulación jurídica o de la asperación o agravación. Se impone la

pena correspondiente al delito más grave de los que concurren, aumentada de grado, y
de acuerdo al número y naturaleza de los delitos.
 51

- Sistema que rige en nuestra legislación. Las normas que gobiernan esta materia están
señaladas en los arts. 74 y 75 CP. y 509 CPP.

Por otro lado, podemos decir que se encuentra regidos por los siguientes principios:

- acumulación material de las penas, que constituye la regla general.

- la acumulación jurídica de las penas y de la absorción de la pena, como excepciones.

1.- Acumulación material de las penas. "Al culpable de dos o más delitos se le impondrán
todas las penas correspondientes a las diversas infracciones.

El sentenciado cumplirá todas sus condenas simultáneamente, siendo posible"

Frecuentemente ocurrirá esto, si las penas impuestas no sólo son de diferente naturaleza,
sino que también afectan a bienes jurídicos diversos. Ejemplo; una pena privativa de
libertad (prisión, reclusión, presidio) puede cumplirse al mismo tiempo que una pena
pecuniaria (multa, comiso), pero no que una pena restrictiva de libertad (confinamiento,
destierro).

Así, la segunda parte del inciso 2, del art. 74 ha contemplado la situación de que el
cumplimiento simultáneo no fuere posible, o si de ello resultare ilusoria alguna de las
penas, las sufrirá en orden sucesivo, principiando por las más graves o sea las más altas
en la escala respectiva.

En todos estos casos debe tratarse de delitos de distinta especie.

2.- Acumulación jurídica de las penas (art. 509, del C.P.P cuando versa sobre delitos de
la misma especie).

La ley considera para los efectos del concurso material de delitos, delitos de una misma
especie aquellos que estén penados en un mismo título del Código Penal o ley que los
castigue (509, inciso final). Así, conforme a esta disposición son delitos de la misma
especie, por ejemplo; la injuria (416) y el homicidio (391 n 2); pero no el infanticidio (394)
y el aborto (342); ni aquél con el abandono de niños (346).

Así, si los delitos no son de la distinta especie, se aplica la norma del art. 74.

Si son de la misma especie, hay que determinar si los diversos delitos pueden o no ser
considerados como uno sólo:

a.- los diversos delitos que pueden ser considerados como uno sólo (509, inciso 1,
acumulación jurídica). En los casos de reiteración de crímenes o simples delitos de una
misma especie, se impondrá la pena correspondiente a las diversas infracciones,
 52

estimada como un solo delito, aumentándola en uno, dos o tres grados. Ejemplo, injuria y
homicidio.

b.- los diversos delitos no pueden considerarse como uno sólo (509, inciso 2). Puede
ocurrir que los diversos delitos, no obstante ser de una misma especie, no puedan
considerarse como uno sólo. Sí por la naturaleza de las diversas infracciones éstas no
pueden estimarse como un solo delito, el tribunal aplicará la pena señalada a aquella que
considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tenga asignada pena mayor,
aumentándola en uno, dos o tres grados según sea el número de los delitos.

Principio pro reo (inciso 3). Podrán con todo aplicarse las penas establecidas en
el artículo 74 del C.P., sí, de seguir este procedimiento, haya de corresponder al
procesado una pena menor. Esta norma no es obligatoria para el tribunal, resultaría ser
facultativa. Sin embargo, la Jurisprudencia le atribuye un significado imperativo.

En definitiva, el sistema del art. 509 referido sólo a delitos de la misma especie se aplicará
solamente si ello resulta más favorable para el sentenciado que sí se aplicara el art. 74.

Las reglas anteriores se aplicarán también en los casos de reiteración de una misma falta.

2.-CONCURSO IDEAL O FORMAL DE DELITOS

Hay concurso ideal cuando con un sólo hecho se realizan las exigencias de dos o
más tipos delictivos o de uno mismo varias veces.

Este tipo de concurso está contemplado en el art. 75 del C.P.

art. 75 C.P. La disposición del artículo anterior no es aplicable en el caso de que un sólo
hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para
cometer el otro.

En estos casos sólo se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave.

En su primera parte la disposición se está refiriendo a la existencia de una unidad en el

hecho, no en la acción. Por otra parte, un hecho único puede estar compuesto o integrado
por diversas acciones, ya que es un concepto ,más amplio que el de acción.

Por lo tanto, en el concurso ideal de delitos, sólo es única la forma, el modo en que se
exterioriza y realiza la actividad final, pero las acciones son varias. Ejemplo; de un balazo
se mata a tres personas; con una sola expresión se injurian a varias personas.

Clasificación del concurso ideal:

 53

1.- C. ideal homogéneo, se produce cuando con un mismo hecho se realiza varias veces
el mismo tipo penal. Ejemplo; con la colocación y posterior explosión de una bomba, se
provocan varios homicidios; con una misma expresión se injuria a varias personas.

2.- C. ideal heterogéneo, cuando con un solo hecho se satisfacen las exigencias de
diversos tipos penales. Ejemplo; un sujeto que tiene relaciones sexuales forzadas con su
hermana, lleva a cabo un sólo hecho que constituye dos delitos: violación e incesto; la
misma situación ocurre en el caso de violación y lesiones; incendio de una casa, para
matar a sus habitantes. Un sector de la doctrina también ha señalado, que existía esta
situación en los denominados delitos preterintencionales; como en el aborto seguido de
muerte.

3.- C. ideal impropio o medial, cuando un delito es el medio necesario para cometer otro.
Ejemplo, tenemos el caso de violación de correspondencia y hurto, en que alguien para
sustraer dinero ajeno rompe el sobre en el que se había enviado el dinero.

TRATAMIENTO PENAL DEL CONCURSO IDEAL.

De acuerdo con el art. 75 los casos de concurso ideal deben penarse con la pena
mayor asignada al delito más grave.

Se sigue el sistema de la absorción de la pena, es decir, imponiéndose la pena mayor

asignada al delito más grave.

No es posible dar una regla precisa y general acerca de lo que debe entenderse por delito
más grave. Cuando la pena asignada por la ley a varios delitos que concurran es de la
misma naturaleza, usualmente se decidirá por aquella cuyo límite superior sea más alto; si
éstas son iguales deberá compararse el inferior.

La pena mayor, es siempre la pena más alta establecida para el delito más grave. Por lo
tanto cuando un hecho esté amenazado con una pena compuesta por varios grados o de
una que sea divisible, se deberá imponer el más severo de todos ellos, sin perjuicio de
que a partir de el se efectúen los cálculos correspondientes a la determinación concreta
de la sanción, habida consideración de las circunstancias modificatorias de ella en el caso
particular.

Es posible, por otro lado, que dos o más delitos se encuentren en concurso ideal, y entre
además, en concurso real con otro u otros hechos punibles. En este caso, deberá
resolverse antes el primero, y la pena así determinada será la que se acumule material o
jurídicamente, según corresponda, a la de otras infracciones.

REQUISITOS DEL CONCURSO IDEAL.

 54

a) Unidad de hecho: Nuestro sistema de concurso no se estructura fundamentalmente

sobre la unidad de acción, sino sobre la unidad de hecho. Este último concepto es más
amplio que el de acción, pues no sólo incluye el comportamiento externo dirigido por la
voluntad finalista, sino que incluye todo aquello que cae bajo la descripción típica. Sí
hecho y acción fueran sinónimos, nunca un sólo hecho podría ser más de un delito, ya
que no es posible que dos figuras legales distintas contemplen una misma acción idéntica
sin ningún rasgo diferenciador.

b) Pluralidad de valoración jurídica. Nuestra ley formula este requisito diciendo que el sólo
hecho "constituye dos o más delitos".

CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES

Se le da este nombre a una situación en la cual son a primera vista aplicables

varias disposiciones penales, pero que en realidad se rigen por una sola de ellas,
quedando las otras totalmente desplazadas. En otras palabras podemos señalar que hay
en la especie un sólo delito regido por una sola disposición legal.

Principios que rigen el concurso aparente

1.- PRINCIPIO DE LA ESPECIALIDAD: Si de las normas aparentemente aplicables, una

de ellas contiene una descripción del mismo hecho descrito en otra pero en forma más
particularizada y detallada, hay entre ambas una relación de especialidad, no pueden ser
aplicadas simultáneamente, y de ellas, la más particularizada (la especial) se aplica, con
preferencia a la general. Ej. El que gira un cheque y no lo paga teniendo su cuenta
cerrada. El hecho aparentemente podría constituir estafa y giro doloso de cheques, pero
sólo comete este último delito que es el más particularizado. Ej.2.- Es el parricidio y el
infanticidio: Sí el padre mata al hijo dentro de 48 horas después de nacido, comete
infanticidio.

2.- PRINCIPIO DE LA CONSUNCIÓN: Este principio se llama también de la absorción.

Significa que cuando la ley al establecer la penalidad de una figura delictiva ya ha tomado
en consideración la gravedad de otra conducta también punible que la acompaña
ordinariamente, debe aplicarse solamente la disposición que contempla la infracción
principal, siendo las demás absorbidas por esta. Así por ej. no podría sancionarse a quién
comete robo con fuerza en las cosas en lugar habitado también por violación de domicilio
y daños.

Hay autores que acostumbran hablar de otros principios como el de la

subsidiariedad o de la alternatividad, pero en el hecho, el primero no es más que
aplicación del principio de la especialidad y el segundo no es más que un caso especial
de consunción.
 55

LA PENA

La pena constituye una privación o restricción de bienes jurídicos que están

previamente determinados por la ley que debe ser impuesta por el órgano
jurisdiccional competente (los tribuanles) y en contra de quien ha sido declarado
por sentencia culpable de un hecho típico.

Las penas deben asignarse en cada hipótesis típica, en el hecho concreto ( EL DELITO) y
frente a una persona determinada ( EL DELINCUENTE)

La pena tiene un carácter individual, la sanción es siempre la apropiada a esa persona en

particular y dadas su especiales características

La reacción del Estado frente al delito, en el ámbito del derecho penal, está
constituida por la pena y la medida de seguridad. La pena es la reacción jurídica
por excelencia ante la perpetración de un delito, y los parámetros que se han de
considerar para su aplicación son su merecimiento y su necesidad.

La palabra pena provendría de la latina ponsus, que corresponde a la idea de

medida y proporción. El merecimiento "expresa un juicio de desvalor sobre el
hecho, en la forma de una desaprobación especialmente intensa", que hace
concluir en que es merecedor de una sanción; en tanto que la necesidad de pena
"significa que un hecho en sí merecedor de pena además necesita ser penado".
Este merecimiento y esta necesidad, si bien se califican en el plano jurídico -no en
el emotivo o ético-, están determinados por la política criminal Los criterios de
política criminal "no operan solamente como criterios valorativos para la crítica del
derecho vigente, sino que pueden y deben utilizarse también como criterios de
interpretación y sistematización en la elaboración dogmática del derecho penal
vigente,5 más aún en la aplicación misma de la ley positiva, de modo que el
merecimiento y la necesidad de la pena son elementos fundamentales que deben
tomarse en cuenta en el instante de imponer la sanción y regular su cuantía o
decretar su sustitución por medidas alternativas.

En definitiva, la pena se impone exclusivamente a aquellos hechos que son típicos

y que, además, merecen pena y necesitan ser penados . La pena no es, de
consiguiente, el resultado del delito ; tal concepción corresponde a visiones
fenoménicas del hecho delictivo, de orden naturalista, ajenas al derecho, que es
una ciencia normativa. La pena es, en esta perspectiva, la "consecuencia
jurídica del delito, esto es, la sanción previamente establecida para la
 56

violación de un precepto penal" tampoco es un componente o elemento del

delito, sino su consecuencia predeterminada.

El C.P. no define la pena. Se ha señalado que la pena, es una pérdida o disminución de

derechos personales que se le impone al responsable de un delito.

La imposición de una pena se conoce por el nombre de condena y a la pena se refiere el

art. 19 de la Constitución al disponer que nadie puede ser condenado sino es juzgado
legalmente y en virtud de una ley promulgada con anterioridad al hecho.

CLASIFICACIÓN DE LAS PENAS

I.- Según su gravedad:

a.- penas de Crímenes

b.- penas de Simples delitos

c.- penas de Faltas.

d.- penas Comunes a las tres anteriores.

a. P. de crímenes: Pena de muerte. cadena perpetua, privativas y restrictivas de libertad

mayores. Cuando hablamos de penas mayores son las superiores a cinco años y un día.

b. P. de simples delitos: Privativas y restrictivas de libertad menores. Cuando hablamos

de penas menores son de cinco años y un día hacia abajo, hasta sesenta y un día.

c. P. de faltas: Prisión, penas de uno a sesenta días.

d. P. comunes: multas, pérdidas o comiso de los instrumentos o efectos del delito.

II Según su autonomía:

a.- Principales

b.- Accesorias.

a. Principales son aquellas que subsisten por sí solas, están fijadas para cada delito en
especial y no requieren de otra pena para existir.

b. Accesorias son las que acompañan a las primeras, nunca podrán imponerse en
carácter de singulares a ningún delito y siempre serán acompañantes de otras que son las
principales.
 57

III.-

a.- Penas aflictivas

b.- Penas no aflictivas.

IV.- Según su naturaleza o atendiendo al bien jurídico afectado:

a.- Pena corporal (queda solamente pena de muerte, antes existía mutilación y tortura).

b.- Penas infamantes: (No existen en nuestra legislación).

c.- Penas privativas de libertad: Presidio, reclusión y prisión. El presidio y la reclusión se

diferencian en que el condenado a presidio está obligado a realizar trabajos en
establecimientos carcelarios.

d.- Penas restrictivas de libertad: Se restringe la libertad pero no se suprime; ej.

relegación, destierro, confinamiento, extrañamiento.

e.- Penas privativas de otros derechos.

f.- Penas pecuniarias: multas, comisos o caución.

NATURALEZA Y EFECTOS DE LAS PENAS

Penas corporales.

Hemos dicho que se llaman penas corporales aquellas que recaen sobre la vida, la
integridad corporal o la salud del reo. De ellas sólo subsiste entre nosotros la pena de
muerte.

1.-PENA DE MUERTE.: Consiste en privar de la vida a una persona como castigo por la
comisión de un delito. Nuestro país contempla la pena de muerte sólo para delitos muy
graves, Ej. robo con homicidio.

En nuestro país la pena de muerte tiene ciertas limitantes para su aplicación:

1.- No se puede condenar a muerte en base a presunciones. El procesado debe estar

confeso del delito.

2.- La muerte debe ser acordada por la unanimidad del tribunal superior.

3.- Cuando el tribunal de alzada condenare a muerte deberá establecer sí el condenado

es digno o no de indulgencia, lo que se comunicará al Presidente de la República.
 58

La pena de muerte puede ser indultada por el Presidente de la República y si este

no accede al indulto, la ejecución se lleva a cabo por medio del fusilamiento.

2.-PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD.

Estas penas producen la pérdida de libertad personal, especialmente bajo su

aspecto de libertad ambulatoria o de desplazamiento.

A.- Reclusión y presidio. La diferencia entre estas dos es que el presidio sujeta al
condenado obligatoriamente a los trabajos establecidos por el Reglamento del
establecimiento carcelario; y la reclusión no somete al condenado a dichos trabajos.

Las penas de presidio y reclusión pueden ser: a) perpetuas, que duran toda la vida
del condenado; o b) temporales, que duran de 61 días a 20 años.

Las temporales que van de 61 días a 20 años se dividen en:

- Mayores, que van de 5 años y un día a 20 años.

- Menores, que van de 61 días a 5 años.

PRESIDIO O RECLUSION MENOR

1.- mínimo, que abarca de 61 a 540 días;

2.- medio, que va desde 541 días a 3 años; y

3.- máximo, que va de 3 años y un día a 5 años.

PRESIDIO O RECLUSION MAYOR

1.- mínimo, que va desde 5 años y un día a 10 años;

2.- medio, que va desde 10 años y un día a 15 años; y

3.- máximo, que va desde 15 años y un día a 20 años.

B.- Prisión: Es también pena de encierro y no impone la obligación de trabajar. Es pena de

falta y va de uno a 60 días, y se divide en:

1.- mínima, que va de uno a 20 días;

2.- medio, que va de 21 a 40 días; y

3.- máximo, que va desde 41 a 60 días.

PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD.

 59

1.- Relegación: Es la traslación del encausado a un punto habitado del territorio de la

república con prohibición de salir de él, pero permaneciendo en libertad.

2.- Destierro: Es la expulsión del sentenciado de algún punto de la república.

3.- Confinamiento: Es la expulsión del sentenciado del territorio de la república con

residencia forzosa en algún lugar determinado y con prohibición de regresar al país.

4.- Extrañamiento: Es la expulsión del condenado del territorio de la república a un lugar

de su elección.

PENAS PECUNIARIAS.

1.- Multas: Suma de dinero que la ley impone como sanción al responsable de un delito.

2.- Comiso: Pérdidas de los instrumentos o efectos de un delito de propiedad del

responsable de éste.

Instrumentos del delito: Son los medios materiales de que los autores se valen para
perpetrar el delito.

Efectos del delito: Son los objetos materiales sobre los que ha recaído la acción delictiva o
que sea producto de ello.

3.-Caución: Pena que consiste en obligar al sentenciado a presentar un fiador que

responde:

- O bien que aquel no ejecutará el mal que se pretende precaver;

- O de que cumplirá su condena.

El fiador se obliga a satisfacer, para el caso de incumplimiento de parte del

penado, la cantidad que el tribunal haya fijado, art. 46. La caución es siempre pena
accesoria.

DETERMINACIÓN DE LAS PENAS Y SUS MODALIDADES

De acuerdo con lo establecido por CPE. La resolución que ordena aplicar una
determinada pena a un individuo, debe ser emitida por un tribunal, después de un juicio
legal, y de conformidad a las disposiciones de una ley.

La determinación de las penas es una tarea compleja, por ello debemos señalar
los factores a considerar para aplicar una pena:

1.- Pena que la ley impone al delito considerándose siempre en relación al autor y al delito
consumado, art. 50 C.P. (leyes penales en blanco se remite a otra ley o a la autoridad
 60

administrativa). Debe ponerse atención al hecho que, en determinadas ocasiones, la

misma ley, concurriendo algunas circunstancias, fija una pena diferente, sea mayor o
menor.

2.- Grado de desarrollo del delito: El autor de delito frustrado tiene un grado menos y el de
la tentativa una pena inferior en dos grados que el consumado. Estas rebajas se aplican
desde la pena inferior que fija la ley para el delito determinado. No se aplican estas reglas
cuando la propia ley fija una penalidad especial para la punibilidad de la frustración o
tentativa.

3.- Calidad de los participantes: Conforme con los art. 14 a 17 C.P., son responsables de
los delitos los autores, cómplices y encubridores. La pena fijada por la ley está en
relación con los autores. Cómplice tiene un grado menos que el autor; encubridor, dos
grados menos, contados desde el grado inferior fijado por la ley. Estas reglas no son
aplicables cuando la ley fija penalidades especiales para cómplices y encubridores.

El encubrimiento en las faltas no es punible y el cómplice tiene la sanción especial

del art. 498 que consiste en que la pena no exceda de la mitad de la que le corresponde a
los autores.

4.- Circunstancias modificatorias de responsabilidad penal: Esta materia se encuentra

reglada por los artículos 62 a 69 C.P.

La ley señala una sola pena indivisible. se aplica sin considerar las agravantes.
Pero sí concurren dos o más atenuantes y ninguna agravante, se puede rebajar la pena
en uno o dos grados.

Pena compuesta de dos indivisibles:

a.- No concurren atenuantes ni agravantes, el juez puede aplicar cualquiera.

b.- Concurren atenuantes y agravantes, el juez las compensa racionalmente, graduando

su valor.

c.- Sólo concurren atenuantes: Es una sola, se aplica el mínimo de la pena asignada al
delito. Dos o más atenuantes, puede rebajarse en uno o dos grados.

d.- Concurre sólo una agravante. El juez debe imponer la mayor de las penas, pero sí
fuere la de muerte, no está obligado a imponerla necesariamente.

La ley señala una sola pena que es un grado de una pena divisible, art. 67 C.P..

a.- No concurren atenuantes ni agravantes, el juez puede recorrer toda su extensión.

 61

b.- Concurren atenuantes y agravantes, el juez las compensa racionalmente.

c.- Concurren sólo atenuantes. Si es sólo una, se aplica la pena en su mínimum, (se
divide la pena en dos partes iguales, mitad inferior es el mínimum, mitad superior es el
máximum). Si concurren varias atenuantes, el juez puede imponer la pena inferior en uno
o dos grados, según el número o entidad de las atenuantes.

d.- Concurren sólo agravantes. Si se trata sólo de una agravante, debe imponerse la pena
en su máximum. Sí son varias agravantes, puede el tribunal aplicar la pena superior en
grado.

La ley señala una pena compuesta de dos o más grados.

a.- No concurren atenuantes ni agravantes, el juez puede recorrerlas en toda su

extensión.

b.- Concurren atenuantes y agravantes, el juez las compensa racionalmente.

c.- Sólo concurren atenuantes. Sí concurre una sola, el juez no puede imponer el máximo
de la pena. Son dos o más atenuantes, el juez puede imponer la pena inferior en uno,
dos o tres grados al mínimo fijado por la ley.

d.- Concurren sólo agravantes. Existe una sola agravante, no puede aplicar el mínimo de
la pena. Sí las agravantes son dos o más, el juez puede imponer la pena superior en
grado al máximo fijado por la ley, pero sí esa pena es la de muerte, no está obligado a
imponerla necesariamente.

REGLA COMÚN. Sin perjuicio de todo lo anterior, sí concurre una atenuante muy
calificada y ninguna agravante, el juez podrá imponer la pena inferior en un grado al
mínimo de la pena señalada por la ley.

La ley señala que si concurren dos o más atenuantes y no hay agravantes, el

tribunal está facultado para rebajar la pena en uno, dos o tres grados.

Sí concurren dos o más agravantes y no existen atenuantes, el tribunal está

facultado para subir la pena en dos o tres grados.

Cuando concurre sólo una atenuante y ninguna agravante, debe aplicarse la pena
en su grado mínimo, art. 66,inc.2º C.P.

Cuando concurre sólo una agravante y ninguna atenuante, debe imponer la pena
en su grado máximo, art. 66, inc. 2º C.P.

El tribunal está facultado para compensar atenuantes con agravantes, en

disposición especial como es el art. 69 bis C.P., esta norma autoriza al tribunal para
calificar la atenuante en términos que una sola de ellas persista, rebaja la pena en un
grado.
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5.- El daño producido por el delito y las facultades económicas del culpable, art. 69: Se
autoriza al tribunal para actuar facultativamente pero siempre en el mismo grado de la
pena pertinente, es de muy poca aplicación práctica.

EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

Uno de los aspectos complejos en el área penal es la determinación de la sanción que

corresponde a cada delito, aspecto que afecta tanto a la actividad legislativa como a la
judicial. No es fácil establecer los parámetros que han de precisarla; el sistema que se
emplee dependerá, en buena parte, de los fines que se pretenda alcanzar con la pena y la
naturaleza de ésta.

La extinción de la responsabilidad penal está consagrada en el art. 93 C.P. y señala:

art. 93. La responsabilidad penal se extingue:

1.- Por la muerte del procesado, siempre en cuanto a las penas personales, y respecto de
las pecuniarias sólo cuando a su fallecimiento no hubiere recaído sentencia ejecutoria.

2.- Por el cumplimiento de la condena.

3.- Por la amnistía, la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos.

4.- Por indulto.

La gracia del indulto sólo remite o conmuta la pena; pero no quita al favorecido el
carácter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y
demás que determinen las leyes.

5.- Por el perdón del ofendido cuando la pena se haya impuesto por delitos respecto de
los cuáles la ley sólo concede acción privada.

6.- Por prescripción de la acción penal.

7.- Por prescripción de la pena.

La amnistía,

Es un perdón, elimina en el sujeto la calidad de condenado.

Es una forma, junto con el indulto (art. 93 N° 4 ), de perdón para el responsable de un

o

delito, establecida en el art. 93 N° 3 . Según esta disposición, se extinguen la pena y todos

o
 63

sus efectos siempre e indudablemente que se haya pronunciado sentencia definitiva. Sin
embargo, la amnistía no tiene limitación en el tiempo para dictarse: puede otorgarse antes
de que se inicie el proceso criminal, durante su tramitación y aun después de la sentencia
o de cumplida la condena La amnistía se concede por ley formalmente dictada, según el
art. 60 N° 16 de la C.P.R., y requiere quorum calificado, que en los delitos terroristas es el
de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio. Se sostiene que la
amnistía es un perdón objetivo y general, referido a hechos y no a situaciones
particulares, mas tal característica carece de respaldo sistemático e histórico, pues son
frecuentes las leyes de amnistía que se refieren acasos específicos. En realidad la
Constitución no contiene tal exigencia, salvo en relación a los indultos, donde diferencia el
indulto general del particular.

El indulto

El indulto es otra de las formas que tiene el Estado de perdonar al responsable de un

delito. Lo consagran el art. 93 N° 4o del CP. Y los arts. 32 N° 16 y 60 N° 16 de la C.P.R.
Se trata de una gracia que puede otorgarse a través de dos medios: una ley de quorum
especial cuando se concede con carácter general, o un decreto supremo si es de índole
personal. En este último caso lo dicta el Presidente de la República. El indulto tiene por
objeto la remisión de la pena, su reducción, o su conmutación por otra, de modo que evita
el cumplimiento de la sanción penal, o sustituye la pena impuesta en la sentencia por una
distinta -siempre más favorable para el condenado-, o reduce el tiempo de la duración de
aquella que se le impuso. Los efectos generales del indulto están consignados en el N° 4o
del art. 93 en los siguientes términos: "La gracia de indulto sólo remite o conmuta la pena;
pero no quita al favorecido el carácter de condenado para los efectos de la reincidencia o
nuevo delinquimiento y demás que determinan las leyes". No obstante, respecto de los
indultos generales los efectos podrían ser distintos, por lo menos así se ha estimado por
sectores de la doctrina.

Para que sea concedido la ley exige:

- que el sujeto esté condenado;

- que el condenado esté cumpliendo la condena.

Finalmente, es útil precisar que al igual que la amnistía, el indulto general y el particular
son irrenunciables para el favorecido, porque son instituciones propias del derecho penal,
cuya normativa es de orden público.

Existen otras disposiciones en que se señalan distintos modos de extinguir la

responsabilidad penal, por ej. en la violación, estupro y rapto, se da el matrimonio de la
ofendida con el ofensor. En el giro doloso de cheques, se extingue la responsabilidad
penal por el pago de lo adeudado.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL

Los plazos de prescripción de la acción penal son:

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a.- crímenes sancionados con pena de muerte, reclusión, presidio o relegación perpetuos,
prescribe la acción penal en quince años.

b.- en los demás crímenes prescribe la acción penal en diez años.

c.- en los simples delitos, prescribe en cinco años.

d.- en las faltas prescribe en seis meses.

Sí el delito tiene asignada pena compuesta, se atenderá a la mayor de ella para

determinar el plazo de prescripción.

El término de prescripción se cuenta desde el día en que se comete el delito. Sí se

trata de delito de ejecución permanente, la prescripción de la acción penal se contará
desde que cesa la actividad delictiva, ej. Secuestro.

INTERRUPCIÓN Y SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL

La prescripción se interrumpe perdiéndose el tiempo transcurrido siempre que el

delincuente cometa nuevamente crimen o simple delito. Las faltas no interrumpen la
prescripción.

La prescripción se suspende desde que se dirige el procedimiento contra el

delincuente, es decir, que se haya iniciado una acción judicial en su contra.

Sí se paraliza el proceso por tres años o se termina sin condenarlo, continúa la

prescripción como si no se hubiese suspendido, art. 96 C.P.

PRESCRIPCIÓN DE LA PENA

El plazo de prescripción de la pena se empieza a contar desde la fecha de la

sentencia de término o de la fecha del quebrantamiento de la condena, si está hubiese
comenzado a cumplirse.

Los plazos de prescripción de la pena son iguales que los de la acción penal, art.
97 C.P.

Dada la normativa de la prescripción de la pena, no procede la suspensión, sino

que únicamente la interrupción por comisión de nuevo crimen o simple delito.

REGLAS COMUNES A AMBAS CLASES DE PRESCRIPCIÓN

A.- Cuando el procesado se ausenta del territorio de la república, se cuenta el término en

el doble, es decir, si hay dos días de ausencia, se computa por uno.
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B.- Las prescripciones son de orden público, deben declararse incluso de oficio por el
tribunal, siendo, sí, preciso que el procesado se encuentre presente en el juicio,
habiéndose resuelto que esta presencia sólo debe ser jurídica.

C.- Prescripción gradual, media prescripción o prescripción medial del art. 103 C.P.

Art. 103. Sí el inculpado se presentare o fuere habido antes de completar el tiempo de la

prescripción de la acción penal o de la pena, pero habiendo ya transcurrido la mitad del
que se exige, en sus respectivos casos, para tales prescripciones, deberá el tribunal
considerar el hecho como revestido de dos o más circunstancias atenuantes muy
calificadas y de ninguna agravante y aplicar las penas de los artículos 65, 66, 67, 68, sea,
en la imposición de la pena, sea para disminuir la ya impuesta.

Esta regla no se aplicará a la prescripción de las faltas y a las especiales de corto

tiempo.