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2 opinión
Libertad de concurrencia en la
contratación pública
L iberi competition. Un tema
fundamental del Derecho
Administrativo es el referido a
la contratación pública de
bienes o servicios, también denomina-
da “contratación estatal o contratación
administrativa”. Esta contratación
pública, en la interpretación de sus
normas, jurídicas se rige por principios
del Derecho Administrativo que infor-
man el ordenamiento jurídico de la con-
tratación administrativa.
Uno de estos principios es el denomi-
nado “principio de libertad de concu-
rrencia”, además conocido como “liber-
tad de competencia”, que halla su sus-
tento constitucional en el derecho a la
igualdad que tiene todo ciudadano, dere-
cho que permite a un ciudadano concu-
rrir, esto es, acudir a un lugar acompa-
ñado por otros en los procesos de con-
tratación pública que se haga públicos.
¿QUÉ ES EL PRINCIPIO DE
LIBERTAD DE CONCURRENCIA?
Uno de los principios generales a los
que deberá ajustarse la gestión de las
contrataciones, teniendo en cuenta las
particularidades de cada uno de los
procesos de selección contractual, es
la promoción de la concurrencia de
interesados y de la competencia entre
oferentes (artículo 3, Decreto
1023/2001, Argentina). En efecto, por
el principio de libertad de concurrencia
las entidades públicas promueven el
libre acceso y participación de provee-
dores en los procesos de contratación
que realicen, debiendo evitarse exigen-
cias y formalidades costosas e innece-
sarias (artículo 2, Decreto Supremo
082-2019-EF, Perú).
Es decir, por el derecho a la libre
concurrencia u oposición se garantiza
la facultad de participar en el trámite
concursal a todos los posibles propo-
nentes que tengan la real posibilidad de
ofrecer lo que demanda la administra-
ción (Sentencia C-713/09, Colombia),
de la misma forma, la libre concurren-
cia entraña la no discriminación para el
acceso en la participación dentro del
proceso de selección, a la vez que posi-
bilita la competencia y oposición entre
los interesados en la contratación
(Sentencia C-713/09, Colombia).
En los procedimientos de contrata-
ción administrativa se respetará la igual-
dad de participación de todos los oferen-
tes potenciales, no se podrá incluir nin-
Publicum et laboris
…el Estado tiene la posibilidad de establecer inhabilidades
e incompatibilidades para asegurar la transparencia en
el proceso de contratación estatal. Excepcionalmente,
las entidades pueden contratar directamente de un
determinado proveedor en determinados supuestos…
guna regulación que impida la libre com-
petencia entre los oferentes potenciales
(artículo 5, Ley 7494, Costa Rica).
Un ejemplo de aplicación de este
principio es que los carteles y los plie-
gos de condiciones no podrán disponer
formas de pago ni contener ninguna
regulación que otorgue a los oferentes
nacionales un trato menos ventajoso
que el otorgado a los oferentes extran-
jeros (artículo 5, Ley 7494, Costa Rica).
IGUALDAD Y LIBRE COMPETENCIA
La contratación pública se caracteriza
por ser un proceso en el que compiten
una pluralidad de oferentes, esto ga-
rantiza que la administración pública
cuente con mayor información sobre
cada oferta, permitiéndole comparar,
obtener productos y servicios de mejor
calidad y también menores precios
(Informe N° 15/015, de 12 de marzo de
2015, Uruguay).
Conforme a esto, la igualdad y libre
Competencia permitirán que todo
potencial proveedor o contratista que
tenga la solvencia técnica, económica
y legal necesaria y que cumpla con los
requisitos establecidos en la ley, en los
reglamentos, en las bases o pliegos de
requisitos y en las demás disposicio-
nes administrativas esté en posibilidad
de participar sin restricción y en igual-
dad de oportunidades en los procedi-
mientos de contratación pública (artí-
culo 4, Ley 2051, Paraguay).
Por otra parte, cada uno de los ofe-
rentes, motivado en resultar adjudica-
tario, procurará mejorar sus condicio-
nes de contratación para que el proce-
so logre estos efectos, la competencia
debe ser real y no simulada, atrayendo
a la mayor cantidad de ofertantes posi-
bles (Informe N° 15/015, de 12 de
marzo de 2015, Uruguay).
EXCEPCIONES AL PRINCIPIO
DE LIBRE CONCURRENCIA
Sin embargo, la libertad de concurren-
cia admite excepciones fijadas por el
La Paz, MARTES 11 de febrero de 2020
legislador, con sujeción a parámetros
de razonabilidad y proporcionalidad que
pueden tener como fundamento la nece-
sidad de asegurar la capacidad legal, la
idoneidad moral o las calidades técni-
cas, profesionales, económicas y finan-
cieras del contratista, además de la
posibilidad que tiene el Estado de esta-
blecer inhabilidades e incompatibilida-
des para asegurar la transparencia en
el proceso de contratación estatal
(Sentencia C-713/09, Colombia).
De esta manera, excepcionalmente,
las entidades pueden contratar direc-
tamente de un determinado proveedor
en supuestos como los siguientes (artí-
culo 27, Decreto Supremo 082-2019-
EF, Perú):
a) Cuando se contrate con otra
entidad, siempre que en razón de cos-
tos de oportunidad resulte más eficien-
te y técnicamente viable para satisfa-
cer la necesidad.
b) Ante una situación de emergen-
cia derivada de acontecimientos catas-
tróficos o situaciones que afecten la
defensa o seguridad nacional.
c) Ante una situación de desabaste-
cimiento debidamente comprobada,
que afecte o impida a la entidad cum-
plir con sus actividades u operaciones.
d) Cuando las Fuerzas Armadas, la
Policía y los organismos conformantes
del Sistema Nacional de Inteligencia
requieran efectuar contrataciones con
carácter secreto, secreto militar o por
razones de orden interno.
e) Cuando los bienes y servicios
solo puedan obtenerse de un determi-
nado proveedor o un determinado pro-
veedor posea derechos exclusivos res-
pecto de ellos.
f) Para los servicios personalísimos
prestados por personas naturales, que
cuenten con la debida sustentación.
TRANPARENCIA Y PUBLICIDAD
La libertad de concurrencia requiere
previamente de la existencia de trans-
parencia y publicidad. Conforme a
José María Pacori Cari*
esto, los contratos administrativos
serán celebrados previa propuesta
pública, en conformidad a la ley, por lo
tanto, el procedimiento concursal se
regirá por los principios de libre concu-
rrencia de los oferentes al llamado
administrativo y de igualdad ante las
bases que rigen el contrato (artículo 8
bis, Ley 18575, Chile).
De esta manera, las entidades pro-
porcionan información clara y coheren-
te con el fin de que todas las etapas de
la contratación sean comprendidas por
los proveedores, garantizando la liber-
tad de concurrencia (artículo 2,
Decreto Supremo 082-2019-EF, Perú).
Es así que el proceso de contrata-
ción debe ser objeto de publicidad y
difusión con la finalidad de promover la
libre concurrencia y competencia efec-
tiva, facilitando la supervisión y el con-
trol de las contrataciones (artículo 2,
Decreto Supremo 082-2019-EF, Perú).
PROHIBICIÓN DE PRÁCTICAS QUE
LIMITEN LA LIBRE CONCURRENCIA
Se encuentra prohibida la adopción de
prácticas que limiten o afecten la libre
concurrencia de proveedores (artículo 2,
Decreto Supremo 082-2019-EF, Perú).
Como consecuencia de esta prohibición,
se genera el deber de abstención para la
administración pública de imponer con-
diciones restrictivas que impidan el
acceso al procedimiento de selección.
Por esto último resulta inadmisible la
inclusión en los pliegos de condiciones
de cláusulas limitativas que no se
encuentren autorizadas por la
Constitución y la Ley, puesto que ellas
impiden la más amplia oportunidad de
concurrencia y atentan contra los intere-
ses económicos de la entidad contratan-
te, en razón a que no permiten la conse-
cución de las ventajas económicas que
la libre competencia del mercado puede
aparejar en la celebración del contrato
(Sentencia C-713/09, Colombia).
El principio de libre concurrencia de
ofertantes, proveedores o interesados
garantiza la igualdad de oportunidades
de los mismos, para que las entidades
públicas puedan elegir entre varias pro-
puestas las que les den un mejor servi-
cio o bienes de calidad a menores pre-
cios, sustentados en los principios de
transparencia y publicidad.
* Es miembro de la Asociación Argentina de
Derecho Administrativo. Escribe desde Perú.