UNICEF / UNICRI / ILANUD

DEL REVES
AL DERECHO
LA CONDICION JURIDICA DE LA
INFANCIA EN AMERICA LATINA
Bases para una reforma legislativa

EMILIO GARCÍA MENDEZ

ELÍAS CARRANZA
(Organizadores)

Editorial Galerna
Las opiniones contenidas en este libro son de responsabilidad exclusiva de los
autores, no reflejando necesariamente el punto de vista de las instituciones que
apoyan la publicación.

Edición a cargo de MARY ANA BELOFF

Tapa: Elsa Amado

I.S.B.N.: 9550-556-291-8

1992 by UNICEF / UNCRI / ILANUD

1992 by EDITORIAL GALERNA
Charcas 3741, Buenos Aires
Derechos reservados para todos los países e idiomas.
Prohibida la reproducción total o parcial sin autorización de los editores.
Queda hecho el depósito que dispone la ley 11.723.
Printed in Argentina.
Impreso en Argentina.

2
 PRESENTACIÓN

En 1988, el UNICRI (Instituto Interregional de las Naciones Unidas para

Investigaciones sobre el delito y la Justicia) y el ILANUD (Instituto
Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el
Tratamiento del Delincuente), emprendieron conjuntamente un ambicioso
proyecto de investigación, destinado a rescatar la historia del control socio-jurídico
de la infancia en el contexto latinoamericano (Argentina, Colombia, Costa Rica,
Uruguay y Venezuela). Rescate que abarcó el período desde sus orígenes
coloniales, basta la aparición de las primeras leyes específicas en la década del
20 de este siglo.

La primera fase, ya publicada (Infancia, Adolescencia y Control Social en América

Latina, Depalma, Buenos Aires, 1990), proporcionó evidencias concluyentes para
entender la formación de dos mundos que parecían irreconciliables. El mundo de
la infancia escuela-familia: la niñez. El mundo de los postergados: los menores.

Con esta sólida base de conocimientos, se emprendió la segunda parte de la

investigación, destinada a analizar los orígenes y evolución de las IegisIaciones
“minoristas” comparando los textos actuales con la Doctrina de las Naciones
Unidas de Protección Integral de la Infancia. Un objetivo central consistió en medir
el grado real de eficacia de las legislaciones vigentes para asegurar los derechos
humanos específicos de toda la infancia, tal como lo dispone expresamente la
Convención Internacional de los Derechos del Niño.

El éxito de la primera parte de la investigación puede medirse también, con el

hecho que otro países e instituciones se sumaron a los esfuerzos ya existentes.
Con la incorporación de Brasil, se recogía y documentaba una experiencia
concreta de construcción colectiva de una ley que se adecua sustancialmente a
los principios de la Doctrina de la Protección Especial.

3
Con la incorporación de UNICEF (Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia),
Se sumaron esfuerzos para la difusión continental de un trabajo que ofrece
instrumentos preciosos para las reformas legislativas en curso en la región.

La conciliación del mundo de los niños y los “menores", comenzaba a mostrarse

corno un hecho no solo deseable sino también posible. La cara opuesta del revés
histórico de la infancia postergada se dibujaba en sus derechos.

Por todas las razones señaladas estamos convencidos que, Del Revés al
Derecho, justifica largamente este esfuerzo conjunto.

Luis Rivera UNICEF

Ugo Leone UNlCRI
Eugenio Raúl Zaffaroni ILANUD

4
 EL DERECHO DE "MENORES"
COMO DERECHO MAYOR

Emilia García Mendez (UNICEF)

Elías Carranza (ILANUD)

Los estudios pioneros en el campo de la nueva criminología latinoamericana,

nos convencieron hace mucho tiempo acerca de la importancia del análisis
histórico como uno de los caminos más adecuados para llegar a una comprensión
no ideológica de los problemas vinculados a la llamada cuestión criminal y a su
control social. Dicho en que permitió un entendimiento más preciso, tanto respecto
a la relatividad de los valores definidos como bienes jurídicos por el sistema de la
justicia penal, cuanto al carácter contigente de porciones considerables de este
último.

Sin embargo, como tendencia general durante la década del 70, la existencia
de gobiernos autoritarios en la región, tuyo la ulterior consecuencia perversa de
que machos intelectuales subordinaran, muchas veces en forma abiertamente
mecánica, la posibilidad de realizar cambios en la esfera de lo jurídico a
transformaciones radicales en el plano político y más particularmente en el
económico. Nadie expresó mejor este dilema que un estudioso de los problemas
latinoamericanos al afirmar "el estudio del Estado queda subordinado al Estado

que estudio".1

El advenimiento de la democracia en la década de los 80 y la persistencia de

deficiencias y malestares sociales, antes atribuidos exclusivamente a las formas
autoritarias de dominación, pusieron en evidencia la complejidad del tema
provocando un cambio gradual de perspectiva cuyos resultados positivos, en

5
términos de análisis y producción legislativa, comienzan a ser percibidos hoy con
mayor claridad. Para decirlo sin rodeos, la lucha por consolidar y extender la
democracia, se convirtió también en la lucha por extender el status de ciudadanía
a todos los habitantes de un país. En este sentido, conviene recordar aquí, que
este «programa ciudadano» se encontraba de alguna manera ya inscrito en todas
las Constituciones liberales de nuestra región. Programa, que nunca fue
considerado seriamente, ni por los detentadores del poder, ni paradójicamente,
por aquellos que sufrían las consecuencias del antiguo código de relación regido
por el "se acata pero no se cumple". Víctimas y verdugos permanecieron por
siglos en América Latina, entrañablemente unidos en la subestimación y
desprecio del derecho como elemento sustancial para la construcción de formas
democráticas de la vida social.

El enfoque ontológico de problemas y categorías sociales, cumplió

objetivamente la función de legitimación sutil del estado de cosas existente. La
consecuencia práctica de ignorar la historia consistió en repetir y consolidar un
presente injusto, proyectándolo para el futuro.

La infancia latinoamericana. sin derechos y sin historia, y lo que es peor aún

sin derecho a la historia por ser una categoría pensada ontológicamente, se

constituyó en un objeto pasivo de la “protección-represión".2

De este modo, la lacha por el derecho y la recuperación del pasado,

aparecían objetivamente como el programa de investigación-acción más completo
y eficaz para la crítica del malestar social existente.

Hasta 1988, la historia de la infancia latinoamericana todavía no había

llamado la atención a los historiadores profesionales. Por ello, un grupo de
juristas, sociólogos y pedagogos latinoamericanos nos iniciamos en el oficio de
historiadores con la única certeza de que “el historiador no es aquel que sabe sino

aquel que busca” 3. El resultado inmediato fue la construcción de un programa de

6
investigación dividido en dos etapas. La primera abarcando cinco países
latinoamericanos (Argentina, Colombia, Costa Rica, Uruguay y Venezuela), debía
dar respuesta al interrogante relativo a la cultura y mecanismos del control socio-
penal de la infancia, desde donde fuera posible obtener información, punto
temporal que en casi todos los trabajos se ubicó en los primeros períodos del

proceso de colonización,4 hasta la aparición de las primeras leyes específicas de

la “menor-edad", momento que es posible ubicar en la década del 20 de nuestro
siglo.

Los resultados de esta primera fase ya publicados (Infancia Adolescencia y

Control Social en América Latina, Depalma, Buenos Airs, 1990), permitieron
confirmar una hipótesis previa así como abrir una nueva perspectiva de
investigación.

La hipótesis confirmada se vincula al trabajo pionero, y hoy clásico, de

Philippe Ariés, El niño y La vida familiar en el antiguo régimen, (Taurus, Madrid
1987), que afirma que la infancia no constituye una categoría de carácter
ontológico, siendo por el contrario el resultado de un complejo proceso de
construcción social que la “descubre” en la conciencia colectiva alrededor del siglo
XVI. La perspectiva novedosa por su parte, puede condensarse en la afirmación
de que la historia de la infancia es la historia de su control En otras palabras, esto
significa que es posible reconstruir la historia de la infancia concentrándose en el
estudio de los mecanismos “punitivo-asistenciales" que la “inventan", modelan y
reproducen. Con estos elementos emprendimos la segunda parte de la
investigación que hoy presentamos con el título emblemático, y esperamos que
premonitorio, Del Revés al Derecho.

Con la incorporación de un nuevo equipo, Brasil, seis fueron los países objeto de
investigación en la segunda fase, que se propuso analizar la creación y evolución
de la legislación nacional desde la primera ley específica, hasta la ley actualmente
vigente. Un énfasis particular fue dado en esta segunda fase para confrontar la

7
legislación en vigor, en especial, con la “Convención Internacional de los
Derechos del Niño" y los otros instrumentos de la llamada "Doctrina de las

Naciones Unidas de Protección Integral de la Infancia” 5. Ello con el objeto de

determinar en qué medida la legislación nacional se adecuaba sustancialmente a
esta nueva doctrina lo que significaba al mismo tiempo medir su grado concreto
de eficacia en la protección de los derechos humanos específicos de los niños y
adolescentes de nuestro continente.

Del Revés al Derecho pretende ser, entonces, un ajuste de cuentas con las
legislaciones “minoristas” latinoamericanas. Un ajuste de cuentas crítico, que
ofrece al mismo tiempo argumentos y propuestas concretas destinados a apoyar
los procesos de reformas legislativas en curso en la región.

Conviene aquí insistir en el hecho que el carácter histórico de esta

investigación, que esperamos sea emprendida por otros países latinoamericanos,
tiene corno una de sus funciones primordiales prevenir y evitar un proceso
apresurado y superficial de adecuación meramente formal a los nuevos principios
político-jurfdicos internacionales que consideran definitivamente a la categoría
infancia como pleno sujeto de derechos. Ello también, porque estamos
convencidos que nunca una coyuntura internacional fue tan propicia y oportuna
para emprender una actualización crítica del status de ciudadanía de una parte de
la población, que por otro lado en muchos países de la región constituye una
mayoría.

Infelizmente. se encuentran en curso y en algunos casos ya aprobados,

proyectos legislativos de reforma que constituyen una adecuación meramente
eufemística a los principios de la doctrina de la protección integral. En este
sentido, los exhaustivos trabajos de investigación incluidos en este volumen
ofrecen los elementos necesarios para entender, tanto la resistencia a
modificaciones legislativas sustanciales, cuanto el carácter formal de la
adecuación de algunas “nuevas” legislaciones.

8
Este fenómeno remite sin dudas a la asombrosa persistencia de uno de los
mayores mitos pseudo-jurídicos que imperan en América Latina: la llamada
doctrina de la “situación irregular”.

Esta “doctrina", cuyo mayor mérito propagandístico consiste en haber

obtenido tal denominación sin poseer ninguna de las características mínimas para
Ser considerada como tal, consiste en realidad en un magma ideológico
representativo de un sentido común jurídico, que nada tiene de jurídico y muy
poco de sentido.

La “doctrina" de la situación irregular. confunde (activa e intencionalmente) la

protección de una categoría de sujetos débiles con la legitimación de formas
irrestrictas de intervención coactiva sobre los mismos. la protección de un
supuesto “menor delincuente-abandonado", constituye la materia prima sobre la
cual se apoya una endeble pero persistente construcción que sirvió y todavía hoy
sirve de base al (no) derecho de “menores" latinoamericano. Un no derecho que
corresponde perfectamente a una no infancia.

Ya hemos insistido en otras oportunidades en el hecho de que una vez

“descubierta" la infancia en la conciencia social, la familia y fundamentalmente la
escuela, cumplen un papel central en la consolidación y reproducción ampliada de
esta categoría. Sin embargo, es sabido, que no todos los sujetos de esta
categoría tienen acceso a la institución escolar o no todos los que acceden
poseen los recursos (en sentido amplio) suficientes para permanecer en ella. Por
este motivo, las diferencias que se establecen en el interior de la categoría
infancia, entre aquellos que tienen acceso a la escuela y los "otros”, es tan
enorme, que un concepto único no podrá abarcarlos. Los excluidos se
transformarán en “menores" y para ellos será necesario la construcción de una
instancia específica de control y socialización: los Tribunales de Menores, que
funcionan en base a los principios de la doctrina de la situación irregular.

9
 Sobre la actualidad y persistencia de este problema, una investigación
patrocinada por lLANUD, recogiendo información de los sistemas de justicia de
menores de dieciocho países de la región (Carranza, Elías (1989). La prevención
y tratamiento de la delincuencia juvenil y la participación de la comunidad, en
Revista del Colegio de Abogados Penalistas del Valle, Cali, Colombia, págs.
205/237), corroboró que la clientela de estos tribunales pertenece a un sector
social y económico bien específico, que es tempranamente crirninalizado en
forma diferenciada (sería innecesario extendernos aquí sobre las investigaciones
sobre cifra negra que verifican la comisión de delitos por personas pertenecientes
a los diversos estratos sociales y grupos etarios), y que, en un alto porcentaje,
continuará siendo criminalizado luego de su mayoría de edad.

La investigación que estarnos citando recogió información de Argentina,

Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala,
Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, República Dominicana, Perú,
Uruguay y Venezuela, y confeccionó un perfil del adolescente infractor tipo que
pasa por los tribunales de menores, determinando que en el 75% de los casos
estos tribunales se ocupan de un ven de sexo masculino, con algo más de cuatro
años de retraso escolar, residente primordialmente en zonas marginales (“villa
miseria", “callampa”, “ranchada") u otras zona de vivienda de clase baja; que
trabaja en actividades que no requieren calificación laboral o bien procura la
obtención de dinero por medio de actividades ilícitas, y con el producto de su
actividad contribuye al sostenimiento de su núcleo familiar o de su núcleo de
pertenencia; cuyo padre trabaja en la categoría laboral de menor ingreso y se
encuentra generalmente subempleado o desempleado; cuya madre es empleada
doméstica o ejerce otro trabajo de baja calificación laboral tal como la venta al
menudeo (a veces la prostitución), y al igual que el padre en la mayoría de los
casos está subempleada o, con menor frecuencia, desempleada; que vive con su
familia, que es incompleta o desintegrada, con ausencia del padre. El estudio
asimismo determinó que, tornando una escala de estratificación socioeconómica

10
de cinco categorías, el 89% de los casos sancionados por la justicia juvenil se
distribuye entre las dos categorías de menor ingreso perteneciendo muchos de
ellos al 40-60% de la población regional que se encuentra en los niveles de
pobreza o de pobreza extrema según a definición que de éstas da el Programa de
las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD).

Pero antes de proseguir con el examen de la doctrina de la situación irregular,

parece importante detenernos un momento en el análisis de las características de
su producción y de los actores institucionales que la sustentan y difunden, dos
aspectos que por otra parte se encuentran indisolublemente unidos.

Históricamente considerada, la tradición jurídica latinoamericana descansa en

una dicotomía flagrante entre discurso y práctica. Un derecho liberal y
formalmente garantista, desvirtuado y distorsionado en la práctica por las
mediaciones de los factores reales de poder. Activarlo en un sentido democrático,
depende en parte de una nueva jurídica que tímidamente se encuentra en
proceso de formación.

Muy distinta, en cambio, es la tradición del derecho de “menores”.

En este campo asistimos a un a ulterior ruptura regresiva de a dicotomía

anteriormente señalada El propio discurso jurídico resulta explícitamente negador
de los derechos básicos y esenciales previstos en los cuerpos constitucionales
para “todos” los habitantes del país. Resulta paradójico que la nueva ley brasileña
(Estatuto del Niño y el Adolescente, ley 8069 de 1990), constituya hasta hoy una
excepción única a un aspecto que considerado constitucionalmente debería
resultar una obviedad. En efecto, el art. 106 del Estatuto dispone que, “ningún
adolescente será privado de su libertad a no ser en flagrante de acto infractor o

por orden escrita y fundamentada de la autoridad judicial competente” 6

11
 En el resto de los países latinoamericanos hasta hoy, la ideología
”proteccionista" ha literalmente arrasado con cualquier vestigio del garantismo
jurídico, incluso a nivel del discurso de esta área del derecho. La introducción
explícita, de los conceptos más aberrantes del peligrosismo social, rechazados
largamente por un derecho penal liberal democrático. imperan hoy, en
contradicción con la Convención Internacional, en casi todas las legislaciones

“minoristas" latinoamericanas. 7

Pero ¿por qué caracterizar como ideológica la cultura “proteccionista” que está
en la base de la doctrina de la situación irregular? Esta afirmación se apoya en la
comprobación paradójica del hecho que dicha doctrina se sustenta en el principio
de no verificación consecuente de todas y cada una de sus funciones declaradas.

El tratamiento represivo indiferenciado de niños y adolescentes

supuestamente abandonados y supuestamente delincuentes,8 la miseria evidente

de una buena parte de pseudo programas de resocialización y los millares de
jóvenes detenidos en instituciones penitenciarias para adultos, constituyen
pequeños detalles accidentales de un discurso que proclama hipócritamente la
imprescindible necesidad de mantener a la infancia fuera de los circuitos del
terrible derecho penal de adultos.

Resulta por lo menos curioso, que frente a las condiciones dramáticas de los
“menores”, latinoamericanos, los esfuerzos por adecuar sustancialmente las
legislaciones nacionales introduciendo la serie de garantías jurídicas - previstas
explícitamente por la Convención Internacional - sean contestados desde la
óptica de la situación irregular, aduciéndose el falso argumento que de este modo
se introducirían subrepticiamente los principios del derecho penal de adultos. Este
argumento adquiere un carácter más patético aún, si se considera el hecho que
muchas veces resulta esgrimido justamente por aquellos que, explícita o
implícitamente, propician una disminución ulterior del mínimo de la inimputabilidad

12
penal, pretendiendo situarla en la línea de los 16 años.
En la medida en que los eufemismos constituyen la base estructural de la
hipocresía, la internación para designar a la simple privación de libertad y las
medidas de seguridad corno sucedáneo “soft" de las penas de carácter
indeterminado, han exacerbado ulteriormente el carácter omnipotente y
discrecional del funcionamiento del sistema judicial de “menores". Por todo esto,
nos parece audaz, aunque no desprovisto de sentido, trazar un cierto paralelismo
entre la doctrina de la situación irregular y algunos de los mitos – jamás
realizados- que se encuentran en la base de la doctrina del llamado socialismo
real (piénsese especialmente en los países del Este europeo).

En primer lugar, y contrariamente a lo que sucede en otras áreas del derecho,

donde el grueso de la producción teórica se realiza por individuos no
pertenecientes al sistema (judicial) encargado de su aplicación, un relevamiento
de la literatura existente en el contexto latinoamericano demuestra que los textos
“clásicos" del derecho de menores son producidos mayoritariamente por quienes
tienen o tuvieron responsabilidades institucionales directas en su aplicación.
Recuérdese que hasta mediados de la década de los 80, la doctrina de la
situación irregular no sólo es hegemónica sino prácticamente exclusiva en este
campo del derecho.

En segando lugar, también esta doctrina ha mostrado eficiencia en la creación

del mito relativo a una excelencia en sus ideales desvirtuados por la práctica. Una
maravillosa legislación de menores, pero que no se aplica, constituía hasta hace
poco tiempo una idea indiscutible del sentido común y jurídico de nuestro

continente. 9

En tercer lugar, no caben dudas de que son los eufemismos y los “corno si”, y
en definitiva el desentenderse de las consecuencias reales de su aplicación, las
bases que ayudan a entender la asombrosa sobreviviencia de la doctrina de la
situación irregular, a pesar del carácter estructural y fisiológico del fracaso de sus

13
objetivos declarados: protección y resocialización.
En cuarto lagar, conviene preguntarse, si no son otros objetivos, que aquellos
declarados, los que ayudan a mantener una doctrina que la conciencia socio-
jurídica nacional y particularmente internacional, ha contribuido decisivamente en
los últimos tiempos a colocar en situación extremadamente irregular.

Sin excepción, cada uno de los excelentes trabajos que componen este
volumen, permite entender y profundizar que el análisis de las funciones reales de
la doctrina de la situación irregular, remite a las vicisitudes de las políticas sociales
básicas de los últimos setenta anos en el contexto latinoamericano. Sin excepción
cada uno de los análisis nacionales permite poner en evidencia que la esencia de
esta doctrina se resume en la creación de un marco jurídico que legitime una
intervención estatal djscrecional y omnipotente sobre esta suerte de producto
residual de la categoría infancia constituida por el mundo de los “menores". La
indistinción entre abandonados y delincuentes constituye la piedra angular de esta
construcción pseudo-jurídica.

Por ello es que puede afirmarse que la extensión del uso de la doctrina de la
situación irregular, resulta inversamente proporcional a la extensión y calidad de
las políticas sociales básicas.

El enfoque histórico de Del Revés al Derecho, pone en evidencia que en

términos latinoamericanos, las deficiencias estructurales provocadas por la crisis
de los años 30, sumadas al proceso masivo de inmigración, determinaron un
crecimiento significativo del mundo de los “menores”. La falta de recursos, o si se
quiere, la falta de una voluntad política que permitiera priorizar aquellas
categorías más vulnerables afectadas particularmente por la crisis motivaron la
“judicialización” del problema de la “minoridad". Las normas jurídicas se
convirtieron en el sucedáneo menos oneroso frente a la ausencia de Políticas
sociales básicas adecuadas. La doctrina de la situación irregular constituyó el
soporte jurídico ideal para legitimar las prioridades establecidas.

14
 Una retornada de las políticas sociales básicas, consecuencia de las
políticas distribucionistas ensayadas con mayor o menor intensidad a partir de la
década del 50, se reflejé positivamente en el campo de las políticas para la
infancia El número de los “menores" disminuyó en América Latina y con ello la
incidencia de la aplicación de la doctrina de la situación irregular. Estas
modificaciones sin embargo, permanecieron en un plano cuantitativo sin alterar la
esencia de la cultura de las intervenciones. La prueba está que el panorama
legislativo permanece sustancialmente inmodificado, corno lo demuestran
exhaustivamente todos los trabajos de este volumen.

En efecto, ninguna reforma legislativa en los últimos 60 años, con excepción

del Estatuto brasileño de 1990, ha alterado sustancialmente la cultura de la
protección-represión.

Así, el carácter ambiguo e indeterminado de todas las normas producto de la

doctrina de la situación irregular, permite que la legislación se consolide como
compartimento estanco y variable independiente de las políticas sociales.

Durante el período 1920-1950, el derecho de “menores" se construye sobre la

base de un compromiso entre los poderes-saberes “científicos" que se disputaban
la competencia sobre estos sujetos vulnerables: la corporación jurídica y la
corporación médica. El positivismo y la negación absoluta del libre albedrío,
encontraban un contrapeso sólo formal en los tribunales de menores. La
discrecionalidad absoluta, basada en la “objetividad" de los laudos psiquiátricos y
psicológicos, constituyó el elemento concreto que aseguraba el compromiso.

A partir de 1960 se produce un cambio de guardia en la. corporación médica

sustituida por los planificadores sociales. Las deficiencias estructurales
reemplazan a las patologías individuales en el recurrente enfoque etiológico del
problema. El viejo compromiso se recrea: sobre bases que incorporan la

15
modernidad sociológica de las tecnologías institucionales. Basándose siempre
sobre la omnimoda competencia penal-tutelar, punto central de la doctrina de la
situación irregular, las políticas distribucionistas de los años 50 y sus efectos que
se extienden hasta bien entrada la década del 60, permiten al nuevo-viejo
derecho de menores desarrollarse más intensamente en su faz penal. Los
desajustes emocionales, los desvíos respecto de una familia ideal y abstracta y
las novedosas teorías de las subculturas criminales, sustituyen a las
concepciones antropológico-positivistas de degeneración de las razas basadas en
factores hereditarios. Inmodificadas permanecen en cambio las antiguas prácticas
de institucionalización-segregación despojadas del menor esbozo de garantías.

La declaración de abandono material o moral, facultad discrecional del juez,

constituye la columna vertebral de la doctrina de la situación irregular. También
aquí nada ha cambiado, y nada cambiará realmente, hasta la promulgación de la
nueva ley brasileña (ya citada) que en su artículo 23 dispone claramente: "la falta
o carencia de recursos materiales no constituye motivo suficiente para la pérdida
o suspensión de la patria potestad...”.

La gradual pero irreversible crisis fiscal del Estado latinoamericano que se

desarrolla a partir de fines de la década del 60, coloca nuevamente en discusión
con insólita crudeza los viejos problemas que dieron origen a esta historia. La
década del 70 aparece signada por un autoritarismo, que no puede no reflejarse
en el campo de las políticas sociales básicas. La retracción del gasto social
público, especialmente en el área de sus sectores más vulnerables, determina
nuevamente un crecimiento desmesurado del universo de los “menores".

En la década de los 80 estas tendencias crecen y se agudizan. Sin embargo,

el surgimiento de movimientos sociales, que comienzan a percibir a la infancia
como potencial sujeto de derechos, impiden la concreción de un nuevo pacto de
corporaciones. El mundo jurídico tradicional se aisla totalmente de los
movimientos sociales, y en forma creciente también del sector más avanzado de

16
las políticas públicas. La esencia de la doctrina de la situación irregular se resume
en operaciones de alquimia jurídica lideradas por grupos de “expertos” que
manipulan hacia abajo o hacia arriba los dudosos criterios de la imputabilidad-
inimputabflidad.

La crisis de los 80 se manifiesta con ferocidad en esta zona de la política

social en la figura emblemática del niño de/en la calle. Su mejor definición, como

una isla rodeada de omisiones,10 por todos aquellos que de una u otra forma
poseen alguna responsabilidad institucional al respecto, ayuda mejor a entender
las vicisitudes de la doctrina de la situación irregular. Su fracaso y crisis definitiva
no impiden, sin embargo, que ésta se manifieste como un castillo de naipes que
estallando en mil pedazos vuelve á reconstruirse cada vez, apoyada en omisiones
más flagrantes y eufemismos más frágiles. Las disposiciones jurídicas de la
intervención policial para realizar el trabajo sudo de las (no) políticas sociales
constituye la más patética de las evidencias. la propiedad de ave Phoenix de la
doctrina de la situación irregular, reapareciendo en. cuerpos legislativos
latinoamericanos de reciente aprobación e imbuidos incluso de las mejores
intenciones, requiere un análisis y explicación.

En primer lugar, esta sobreviviencia remite al carácter hegemónico de una

cultura que no ha querido. podido o sabido pensar la protección de sus
componentes más vulnerables fuera de los marcos de declaración previa de algún
tipo de institucionalización estigmatizante. En segundo lugar, su persistencia se
relaciona también con uña cierta incapacidad de los movimientos sociales en
percibir la importancia y especificidad del vínculo existente entre la condición
material y jurídica de la infancia. En tercer lugar, su capacidad como instrumento
de control y más aún como sucedáneo ideológico de la contracción del gasto
público, la convierte en doblemente funcional a aquellos proyectos que
objetivamente privilegian la concentración de la renta y en definitiva, la
instauración de un “sálvese quien pueda" del darwinismo social.

17
 Pero no todo huele a podrido en Dinamarca. En los últimos años, una
inversión radical de paradigma comienza a instalarse en la conciencia jurídica y
social. La Convención Internacional de los Derechos del Niño constituye al mismo
tiempo la evidencia y el motor de estas transformaciones.

La lucha por ampliar el status de ciudadanía al conjunto de la

infancia, pone definitivamente en evidencia la claridad e importancia
del nexo existente entre su condición jurídica y su condición material.
La Convención Internacional marca un punto de no retorno, donde las
necesidades se manifiestan corno derechos.

Las necesidades de nuestra infancia son de vieja data, los derechos "nacen

cuando deben o cuando pueden".11

El proceso de construcción y consolidación de formas plenas de vida

democrática, es largo, difícil y continuará por mucho tiempo enfrentando
resistencias corporativas e ignorancias indiscriminadas. Todo indica, sin embargo,
que la historia se mueve Del Revés al Derecho,

Brasilia,
San José de Costa Rica,
abril de 1992

18
NOTAS

1. Lchner, Norbert (1977). La crisis del Estado en América Latina,

El Cid Editor, Caracas.

2. Sobre la génesis de la cultura de la protección-represión, cfr.

E. García Méndez (1989). Para una historia del control penal de la
infancia: la informalidad de los mecanismo formales de control social,
en Capítulo Criminológico, págs. 135 y siguientes.

3. Febvre, Lucien (1978). Il problema dell’ incredulitá nel secolo

XVI, Einaudi, Torino.

4. La reconstrucción de la historia latinoamericana de la infancia

durante el periodo precolombino, espera todavía por su autor.

5. Además de la Convención Internacional de los Derechos del

Nino (aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en
1989), los otros instrumentos jurídicos que conforman la doctrina de
la protección integral son:
“Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la
Administración de la Justicia Juvenil” (Reglas de Beijing)
“Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para los Jóvenes
privados de libertad”.
“Las Directrices de las Naciones Unidas para la Administración de
la Justicia Juvenil” (Directrices de Riad).

19
 6. Un análisis detallado del proceso de construcción de ésa ley,
se encuentra en los trabajos del equipo de Brasil contenidos en este
volumen.
7. Sólo a modo do ejemplo, considérese el art. 32 de la ley de
menores chilena 16.618 de 1966 (actualmente vigente), “Antes de
aplicarse al menor de 18 años alguna de las medidas contempladas
en la presente ley, por un hecho que cometido por un mayor,
constituiría delito, el juez deberá establecer la circunstancia de
haberse cometido tal hecho y la participación que en él ha cabido al
menor.
“Sin embargo, aunque se llegue a la conclusión de que el hecho
no se ha cometido o que al menor no le ha cabido participación
ninguna en él, el juez podrá aplicarle las medidas de protección que
contempla esta ley, siempre que el menor se encontrare en peligro
material o moral”.

8. El. término “supuestamente” abandonado, hace referencia a la

inexistencia de disposiciones jurídicas que prohiban la declaración
judicial del estado de abandono (antesala de la adopción nacional o
internacional) por meros motivos de carencia de recursos materiales.
Para uno de los mejores enfoques críticos, desde un punto de vista
meto-jurídico de la declaración del estado de abandono, cfr. el
trabajo de E. Bisig y M. I. Laje (1989). Abandono de menores, un
enfoque jurídico-sociológico. Marcos Lerner Editora, Córdoba. El uso
del término “supuestamente” delincuente es aún mucho más evidente.
La violación de prácticamente todos los principios jurídicos básicos
del derecho liberal en el (no) derecho “minorista” latinoamericano,
determina que este concepto (delincuente) designe mucho más una
categoría pseudo psicológica imprecisa, que una verdadera categoría
jurídica garantista.

20
 9. El Código del Niño de Uruguay, de 1933, constituye el ejemplo
más frecuentemente utilizado en esta línea falaz de argumentación.
Para una crítica detallada y sistemática de este razonamiento,
remitirnos a la excelente contribución do todo el equipo uruguayo
contenida en este volumen.

10. La definición es de Antonio Carlos Ganes da Costa, quien

colabora en este volumen.

11. Bobbio, Norberto (1990). L’etá dei diritti, Einaudi, Torino. XV.

21
 ÍNDICE

PRESENTACION
Luis Rivera (UNICEF), Ugo Leone (UNICRi) y Eugenio Raúl Zaffaroni (ILANUD)

EL DERECHO DE "MENORES" COMO DERECHO MAYOR

Emilio García Mendez (UNICEF) y Elías Carranza (ILANUD)

DESARROLLO DE LOS TRIBUNALES DE MENORES EN ARGENTINA:

1920/1983
Lucila E. Larrandart con la colaboración de Graciela E. Otano

I. EVOLUCIÓN DE LAS IDEAS

1. Menor abandonado-delincuente
1.1. Evolución de la doctrina
1.2. ¿Cambio de conceptos o de etiquetas?
2. La etiología
3. La necesidad del estudio del menor
4. La sentencia indeterminada
5. Las medidas
II. TRIBUNAL DE MENORES
1. Evolución de la doctrina
III. LA SECCIÓN MENORES: UN PARADIGMA DEL CONTROL
IV. El Patronato
1. Las primeras normas
2. Los proyectos
a. El cambio hacia políticas sociales

22
 4. Otros proyectos
5. El Consejo Nacional del Menor
6. El Consejo Nacional de Protección de Menores
7. La Subsecretaría del Menor y la Familia
8. La provincia de Buenos Aires
v. LA LEGISLACIÓN A PARTIR DE LA LEY 10.903
1. La regulación en el Código Penal
2. Las Tribunales de Menores.
2.1 La provincia de Buenos Aires
2.2. La reforma
2.3. Los Tribunales de Menores en otras Provincias
3. La ley 14.894
4. Retorna parcial: ley 21.838
5. Ley 22.278
6. Ley 22.803
VI. LAS CONTRAVENCIONES
VII. LA REALIDAD DEL SISTEMA Y LA “DISIPOSICIÓN” A CAMBIAR
VIII. ALGUNAS ESTADÍSTICAS
IX. ADECUACIÓN DE LAS NORMAS A LOS INSTRUMENTOS
INTERNCAIONALES
1. Reglas de las Naciones Unidas para la Protección los Menores Privados
de Libertad.
2. Reglas Mínimas para la Justicia de Menores
3 3. Convención Internacional de los Derechos del Niño.
4. Convención Americana sobe Derechos Humanos.
X. LA SÍNTESIS DE UNA HISTORIA
XI. BIBLIOGRAFÍA
1. Libros
2. Revistas

23
EVOLUCION DEL DERECHO BRASILEÑO DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE
Edson Seda

I. INTRODUCCIÓN
II. LA CONSOLIDACIÓN DE LAS LEYES PARA “MENORES”
III. LA CONSOLIDACIÓN DE LA DICOTOMÍA “MENOR”/”NIÑO-ADOLESCENTE”
IV. LA IMPASSE DEL DERECHO FRENTE A LAS CIENCIAS HUMANAS Y
SOCIALES
V. EL IMPACTO DE LA MINORIDAD EN DETRIMIENTO DE LA INFANCIA
VI. LA CONSOLIDACIÓN DE LA MINORIDAD SOBRE LA INFANCIA Y LA
ADOLESCENICA
VII. LA ASIMILACIÓN DE INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA POR EL DERECHO
POSITIVO BRASILEÑO
VIII. EL ESTATUTO DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE

DEL MENOR AL CIUDADANO-NIÑO Y AL CIUDADANO-ADOLESCENTE

Antonio Carlos Gomes da Costa

I. INTRODUCCIÓN
II. ANTECEDENTES
1. Consideraciones generales
2.La prehistoria de la política social brasileña: hasta 1900
3. las primeras iniciativas: 1900-1980
4. La implementación: 1930-1945.
5. Expansión conflictiva: 1945-1964
6. La reversión autoritaria: 1964-1980.
7. Democratización y crisis
III. OCHENTA: UNA DÉCADA DE CAMBIOS

24
 1. Procurando un camino: 1980-1982.
2. Aprendiendo con quien lo hace: 1982- 1984
3. Ganando fuerza: 1984-1986
4. Entrando en la lucha: 1986-1988
5. Recogiendo la victoria
IV. RESULTADOS.
1. En el panorama legal
2. En el reordenamiento institucional
3. En la mejora de la atención directa
V. EL IMPACTO DE UNA DÉCADA DE LUCHA Y TRABAJO
1. Impacto sobre la política de atención a los derechos del niño y del
adolescente en Brasil
2. Impacto sobre los movimientos y entidades no gubernamentales
3. Impacto sobre las políticas públicas
4. Impacto sobre el comportamiento de la sociedad en relación a los
derechos del niño y del adolescente
5. Impacto sobre el mundo empresarial
VI. CONCLUSIONES

DESARROLLO DE LOS TRIBUNALES

DE MENORES EN COLOMBIA: TENDENCIAS Y
PERSPECTIVAS
Alvaro Orlando Pérez Pinzón y Jesús Antonio Muñoz Gómez

I. INTRODUCCIÓN
II. ASPECTOS NORMATIVOS
1. Primera ley específica de menores
2. Breve evolución as la legislación de menores
3. La normativa vigente en materia de menores. Decreto 2787 del 27
de noviembre de 1989, conocido como Código del Menor.
3.1. Presentación esquemática del actual Código del Menor

25
 3.2. Sus antecedentes
3.2.1. El proyecto de ley de facultades extraordinarias (ley 56 del
28 de noviembre de 1988)
3.2.2. La Comisión Redactora del Código del Menor
3.3. Los principios
3.3.1. Objeto (finalidad) del Código del Menor
3.3.2. Derechos del Menor
3.3.3. Principios rectores
3.4. Menores en situación irregular
3.4.1. Menor abandonado o en peligro
3.4.2. Menor autor o partícipe de una infracción
penal
4. Tribunales de Menores: existencia o inexistencia
5. Penas y medidas de seguridad
6. La Convención Internacional de los Derechos del Niño
7. Reglas de Beijing y el O6digo del Menor
8. La Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de
San José

III. LA REALIDAD
1. La realidad normativa
2. La realidad empírica
IV. CONCUISIONES
V. RECOMENDACIONES

LA LEGISLACION PENAL DE MENORES A LA LUZ

DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES: EL CASO DE COSTA RICA
Rita Maxera

I.INTRODUCCIÓN
II. LAS GARANTÍAS DE FONDO, PROCESALES Y DE EJECUCION EN LOS

26
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES

1. Quién es sujeto del derecho penal especial de menores

1.1. Determinación del sujeto del derecho penal especial de
menores
2. Garantías sustantivas
2.1. Principio de culpabilidad
2.2 Principio de legalidad
2.3 Principio de humanidad
3. Garantías procesales
3.1. Principio de jurisdiccionalidad
3.2. Principio del contradictorio
3.3. Principio de inviolabilidad de la defensa
3.4. Principio de la presunción de inocencia
3.5. Principio de impugnación
3.6. Principio de legalidad del procedimiento
3.7. Principio de publicidad del proceso.
4. Garantías básicas que rigen la ejecución de las medidas
4.1. Control de la ejecución de las medidas no privativas de la
libertad
4.2. Control dé la ejecución de las medidas privativas de la
libertad
4.3. Respeto a los derechos civiles, políticos, económicos,
sociales y culturales de los menores privados de libertad
4.4. Derechos de petición y de queja
4.5. Garantías del delito proceso para la aplicación de sanciones
disciplinarias
4.6. Humanidad de las sanciones disciplinarias
III. ANÁLISIS COMPARATIVO DE LAS GARANTÍAS DE FONDO,
PROCESALES Y DE EJECUCIÓN, CON LA LEGISLACIÓN COSTARRICENSE
1. Ley orgánica de la jurisdicción tutelar de menores (NUMERO: 3260

27
del 21 de diciembre de 1963)
1.1. Sujetos
1.2. Garantías sustantivas
1.2.1. Culpabilidad
1.2.2. Legalidad
1.2.3. Humanidad

1.3. Las garantías procesales

1.3.1. Jurisdiccionalidad
1.3.2. Contradictorio
1.3.3. Inviolabilidad de la defensa
1.3.4. Presunción de inocencia
1.3.5. Impugnación
1.3.6. Legalidad del proceso
1.3.7. Publicidad del proceso
1.3. Garantías de la ejecución de las medidas
1.4.1 Control de la ejecución de las medidas
no privativas de libertad
1.4.2. Control de la ejecución de las medidas
privativas de la libertad
1.4.3. Respeto a los derechos civiles, políticos,
económicos, sociales y culturales de los menores privados de la
libertad
1.4.4. Derechos de petición y de queja
1.4.5. Garantías del debido proceso en la
aplicación de Sanciones disciplinarias
1.4.6. Humanidad de las sanciones
disciplinarias

EL GRADO DE EFICIENCIA EN URUGUAY DEL SISTEMA

PENAL MINORIL COMO LIMITE DEL CONTROL SOCIAL

28
Rodolfo Sckurmann Pacheco

I. INTRODUCCIÓN
1. Objeto de estudio
2. Efectividad, eficacia y eficiencia de un sistema penal
de menores
3. El pensamiento político democrático universal.
Su evolución
II. LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS
(PACTO DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA)
1. La Convención corno ley nacional
2. Vigencia interna respecto al sistema de menores
3. Conflicto de leyes
4. Inclusión genérica de otros instrumentos
5. Correlación de instrumentos convencionales. Cuadros referentes a
la Convención Americana sobre Derechos Humanos y a la Convención
Internacional de los Derechos del Niño
III. APRECIACIÓN FINAL
1. Eficiencia del sistema penal minoril uruguayo
2. Efectividad y eficacia
3. Validez del sistema penal
4. Imperfección e ilegitimidad del sistema interno en relación
a los distintos módulos de control social
4.1. Módulo policial
4.2. Módulo judicial
4.3. Módulo de ejecución penal
5. Conclusiones
IV. BIBLIOGRAFÍA

INFANCIA, ADOLESCENCIA Y CONTROL SOCIAL EN URUCUAY

Ofelia Grezzi y Carlos Elías Uriarte

29
I. INTRODUCCIÓN
II. EL MARCO NORMATIVO
1. El Uruguay de 1984
2. La constitución de 1934
2.1. Antecedentes
2.2. Contenido en orden a la infancia y a la adolescencia
2.3. Las garantías constitucionales y los menores
3. Código Penal de 1934
3.1. Antecedentes
3.2. Contenido en orden a la infancia y adolescencia
4. El Código del Niño de 1984
4.1. Etiología multifactorial
4.2. La desorganización familiar
4.3. La protección intelectual y moral
4.4. El trabajo
4.5. El abandono moral y la sanción a los padres
III. LOS TRIBUNALES DE MENORES
1. Organización de los Tribunales de Menores
1.1. El informe de la Comisión Redactora del Código del Niño
1.2. La creación del Juzgado de Menores
1.3. Las reformas posteriores
2. El procedimiento
2.1. La dicotomía menores infractores y abandonados
22. La detención y el sometimiento a proceso
2.3. El proceso
2.4. La sentencia
2.5. Los recursos
2.6. Una creación jurisprudencial: “las medidas de seguridad”
3. Las medidas aplicables
3.1. El rigor jurídico: un caso de 1986

30
 3.2. La defensa social y la sentencia indeterminada: un caso de
1941
3.3. El conflicto entre la recepción do los pactos internacionales y
la prednrn1.nancia de la alarma social: un caso de 1988 (inédito)
3.4 Las medidas do aseguramiento físico
3.5. Un trabajo de campo en el interior del país
IV. EL DISCURSO DOCTRINARIO
1. Carlos Salvagno Campos (1955)
2. José Pedro Achard (1968)
3. Los técnicos del Instituto Nacional del Menor (1988)
3.1. Un psiquiatra: .Dr. Abel Rodríguez Buda
3.2. El abandono
4. Elsa Viña de Prigue (1987)
5. Adela Reta (1990)
6. Jacinta Balbela de Delgue (1990)
7. Rodolfo Schurmann Pacheco (1990)
V. LAS REFORMAS PROYECTADAS
1. “Auge de la “criminalidad" y proyectos
2. Proyectos de la década del '50
3. Proyectos de los 80’.
VI. EL URUGUAY DE LOS 90’
1. Algunas cifras
2. El discurso político económico
VII. BIBLIOGRAFÍA

EVOLUCION DE LA LEGISLACION DE LA INFANCIA/

ADOLESCENCIA EN VENEZUELA (1939/1990)
ThaMara Santos y Lourdes Orteqa

I. EL ESTATUTO DE MENORES
1. Consideraciones generales

31
 2. Menores en situación irregular. Categorías de abandono y de
peligro
3. Régimen y/o procedimiento. Menores en abandono y en peligro
4. Medidas
5. Tribunales de Menores
6. Ministerio Público de Menores
Il. EL ESTATUTO DE MENORES Y EL CONSEJO VENEZOLANO DEL
NIÑO: SU VIGENCIA Y LOGROS
1. El Estatuto de Menores y el Consejo Venezolano del Niño durante
el período de Martas Pérez Jiménez (1952-1958)
2. La protección legal e institucional de la niñez en el transcurso de la
democracia
2.1. El gobierno de Rafael Caldera (1969-1974)
2.2. Del Estado providente en la administración
gubernamental de Carlos Andrés Pérez
2.3. Conversión del Consejo Venezolano del Niño en instituto
Nacional del Menor. Razones y críticas (1978)
2.3.1. Razones alegadas p(r los miembros del Consejo
Venezolano del Niño para reestructurar la institución
2.3.2. Condiciones do algunas instituciones
2.3.3. Problemas de los jueces
2.3.4. Apoyo arquitectónico
2.3.5. Instituciones privadas
2.3.6. Maltrato
2.4. La ley y su discusión
III. LA CONSTITUCIÓN DE 1961 Y OTRAS LEYES SOBRE LOS DERECHOS
DEL MENOR
IV. LEY TUTELAR DE MENORES
1. Consideraciones generales
2. Las categorías de menores: abandono, peligro e infractores
2.1. Definiciones

32
 2.2. Régimen y/o procedimiento
2.2.1. Abandono
2.2.2. Peligro e infractores
3. Tribunales de Menores
4. Ministerio Público de Menores
V. LA NIÑEZ, LA JUVENTUD Y SU PROBLEMÁTICA EN LA DÉCADA DE LOS
’80. DEL GOBIERNO DE LUIS HERRERA CAMPINS (1979-1984) AL GOBIERNO
DE JAIME LUSINCHI (1984-1989).
1. Introducción
2. Población menor de 18 años y situación de abandono
3. Población menor de 18 anos y situación de peligro e infractores
VI. LE LEGISLACIÓN VIGENTE Y LOS DERECHOS HUMANOS
CONTENIDOS EN ALGUNOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
1. Convención Americana sobre Derechos Humanos (O Pacto de San
José de Costa Rica)
2. Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Protección de
los Menores Privados de Libertad
VII. BIBLIOGRAFÍA

UN VIAJE A TRAVES DE LOS ESPEJOS DE LOS CONGRESOS

PANAMERICANOS DEL NIÑO
Susana lglesias, Helena Villagra y Luis Barrios

I. ANTECEDENTES
II. EL NIÑO IMPURO (1916-1935)
1. Introducción
2. El niño ideal
3. El niño real
4. La eugenesia
5. Los temas de la pureza racial
6. Elogio de la leche materna

33
 7. Tuberculosis y otras enfermedades
8. El Estado paternalista
9. Madres y niños obreros
10. La necesidad de codificar
11. Educando a la raza
12. El mito legitimador y sus sombras
13. El espejo social/los actores
14. La misión
15. Conclusiones del primer ciclo
16. Vocabulario
III. EL NIÑO PELIGROSO (1942-1968)
1. Introducción
2. El peligro antisocial
3. La necesidad de los datos
4. La familia
5. La necesidad de controlar
6. Mundo rural/mundo indígena
7. Crecimiento urbano/flujos migratorios
8. Los actores
9. Valores supremos
10. Conclusiones del segundo ciclo
11. Vocabulario
IV. EL NIÑO Y EL MURO (19731977-1984)
1. Introducción
2. Tres abordajes en la evolución del eje temático
2.1. 1973. Santiago de Chile
2.2. 1977. Montevideo
2.2.1. Alcohol y drogas
2.3. 1984 Washington
2.3.1. Familia y comunidad
3. los actores y la expertología

34
 4. Conclusiones del tercer ciclo
5. Vocabulario
V. GUÍA DE LOS CONGRESOS PANAMERICANOS DEL NIÑO
VI. BIBLIOGRAFÍA

35