Como citar este artigo:

SANTOS, Maria Stephany dos. A Responsabilização De Advogados Pela Emissão De

Pareceres Jurídicos Para A Administração Pública. Governet. Boletim de Licitações
e Contratos, v. 01, p. 34-45, 2016.

A RESPONSABILIZAÇÃO DE ADVOGADOS PELA EMISSÃO DE

PARECERES JURÍDICOS PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Maria Stephany dos Santos1

RESUMO: É um trabalho que através do estudo da doutrina e jurisprudência

brasileiras, encontrar uma resposta quanto à responsabilização de advogados pela
emissão de pareceres jurídicos para a Administração Pública. Enaltecendo, se há
respaldo legal para a responsabilização dos pareceristas, segundo critérios bem
delineados.

Palavras-chave: Direito Administrativo. Administração Pública. Processo

Licitatório. Poder Discricionário. Responsabilidade do advogado. Parecerista.

1. INTRODUÇÃO

Há priscas eras, no Brasil, os gestores públicos, em diversos momentos, tentaram

de todas as formas suscitar a sua irresponsabilidade acerca de assuntos eminentemente
jurídicos. Tal associação se deve pelo fato, ainda, que seus atos, alguns contrários à
norma regulamentar, estão balizados pelo aval depreendido nos pareceres emitidos
pelos advogados públicos ou não – consultores jurídicos -. Logo, numa sistemática

1 Pós-graduanda em direito eleitoral na EJE (TRE/PE) (2015). Advogada no escritório de advocacia

Walber Agra Advogados Associados (2014). Participante nos Grupos de Pesquisa e Extensão; "A
Configuração De Improbidade Nas Licitações E Contratos Administrativos: O Cidadão E O Ministério
Público Como Legitimados Para O Controle Da Administração Pública" e "retórica da argumentação
jurídica" (2009-2013). Graduada em Direito na Faculdade ASCES/PE (2013). Tem experiência na área de
Direito, com ênfase em Direito Administrativo, cível, eleitoral.
lógico-jurídico a responsabilidade dos gestores públicos resta afastada, pois estão
salvaguardados pelo manto dos pareceres emitidos pelos consultores jurídicos.

Nesse sentir, a utilização de tal argumento denota em reiterar e manter atos

ilegais, antieconômicos ou contrários aos princípios da moralidade e da impessoalidade
o que enseja em evidente prejuízo a Administração Pública. Assim, o argumento
expedido supra, isenta, os respectivos gestores públicos das possíveis punições, dando
azo à impunidade em relação aos atos falhos praticados na gestão de recursos públicos.

Sendo certo que, para a consecução deste trabalho, será realizado, o estudo de
procedimentos licitatórios (art. 38, da Lei 8.666/93) realizados pela Administração
Pública e dos princípios constitucionais e administrativos, do poder discricionário e da
responsabilidade subjetiva do advogado, em geral, a sua boa-fé e da inexistência de dolo
ou de culpa (elementos subjetivos) do respectivo consultor jurídico, por vezes,
denominado no trabalho como parecerista. Sendo feito, na sequência, uma análise
sistemática da doutrina e da jurisprudência pátrias, mediante a qual são identificados os
diversos argumentos, acerca da responsabilização dos consultores jurídicos em razão de
suas manifestações.

Nesse contexto, serão destacadas as recentes manifestações do Tribunal de

Contas da União e do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco e do Supremo
Tribunal Federal que servirão como fundamento para a análise da responsabilização dos
consultores jurídicos em razão de seus pareceres.

2. DO PROCESSO LICITATÓRIO – DA PRESENÇA DO PRINCÍPIO DA

LEGALIDADE.

O Direito Administrativo no Brasil sofreu influências, diretamente, pelo Direito

Administrativo Francês2 e de outros direitos de base romanística (italiano, alemão,
espanhol, português, etc.). Di Pietro assevera que o Direito Administrativo Brasileiro
teve sua formação, boa parte, por influência da doutrina 3 e que esta evolução depende,
em sua grande maioria de reformas constitucionais, tendo em vista que o modelo
aplicado aos países em que adotam e que fora cedido ao Brasil, por vezes, não se
coadunam com a realidade brasileira, assim a doutrinadora aduz que “na prática,
colocamos uma distância grande entre o que esta na lei e o que se aplica na prática, pelo
2 DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24º. São Paulo: Atlas. 2011. p.22.
3 Ibidem.p.24.
afã de copiar modelos estrangeiros nem sempre adaptáveis ao direito positivo brasileiro,
em especial a Constituição”4.
Apesar do direito administrativo ser um direito, particularmente novo, tendo
origem no final do século XVIII e início do século XIX, veio ganhar forças com a
instalação obrigatória da cadeira de Direito Administrativo, por meio do Decreto
Imperial 608, de 16 de agosto de 1851, nos primeiros cursos de Direito do Brasil
(Recife e São Paulo)5.
Desta feita, as inovações no âmbito do Direito Administrativo advieram após a
promulgação da Constituição Federal de 1988 que ampliaram o seu enfoque, com a
inserção decorrente do neoconstitucionalismo dos valores e princípios constitucionais
Aragão aduz “Se todo o ramo do Direito passa a ser em alguma medida ‘direito
constitucional’, a fortiori será o Direito Administrativo, ramo jurídico diretamente
relacionado ao aparato do Estado e das relações dele com os cidadãos, possuindo
dezenas de regras constitucionais específicas para si”6 , nesse mesmo viés Diogo
Figueiredo7.
Assim, vê-se que, sem muita tergiversação teórica, o Direito Administrativo está
intimamente ligado à perícia cautelosa de organização, instituição e a prestação dos
serviços públicos, sendo assim, um pressuposto dos princípios republicanos e
democráticos. Assim, o doutrinador Aragão assevera “Não devemos olvidar que o
próprio surgimento do Direito Administrativo se deu com o surgimento, como
decorrência da separação dos Poderes e do princípio da legalidade, da possibilidade de
controle da Administração Pública”8
Assim, vê-se que, o conflito de regras gera a invalidade de uma delas, enquanto
que, nos princípios a opção por um deles não o torna nulo, mas sim, inaplicável para
aquele caso concreto. Foi Celso Antônio Bandeira de Melo quem disse muito bem como
os princípios são vistos hoje em dia:

4 Ibidem. p.25.
5 CUNHA JÚNIOR. Dirley. Curso de Direito Administrativo. 12º. Bahia: Juspodivm. 2013. p. 20.
6 ARAGÃO, Alexandre dos Santos. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense. 2013.
p.30.
7 “essa perspectiva se tem alterado com o quadro constitucional inaugurado em 1988, bem como sob o
influxo renovador das fontes doutrinárias europeias, de modo que o Direito Administrativo brasileiro se
tem desenvolvido mais nestes últimos vintes anos do que em toda sua trajetória desde a independência,
fato que se pode constatar facilmente não só pela explosão legislativa, como pela abundancia de obras
jurídicas publicadas nesse período e pela cada vez mais aperfeiçoada qualificação de seus cultores”
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 15º. Rio de Janeiro: Forense.
2009. p. 43.
8 Ibidem. p.604.
 "Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro
alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas,
compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e
inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema
normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o
conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes
componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo”9

Ab initio, é salutar a importância dos princípios que regem o Direito

Administrativo consagrando o Estado de Direito (assim definidos pela doutrina
moderna: a supremacia dos interesses públicos, a indisponibilidade dos interesses
públicos, a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a efetividade),
tendo como ponto nodal de insofismável caráter democrático, visa sem objeções à plena
manutenção da lisura na Administração Pública.
O estudo dos princípios administrativos recebeu o nome na doutrina de Regime
Jurídico Administrativo, a doutrinadora Di Pietro faz uma diferença ontológica acerca
do tema aduzindo que a expressão regime jurídico da Administração Pública significa
“os regimes de direito público e de direito privado a que pode submeter-se a
Administração Pública”10, enquanto a expressão Regime Jurídico Administrativo
“coloca a Administração Pública numa posição privilegiada, vertical, na relação jurídico
– administrativa”11. Dirley complementa a ideia de que o instituto “Compreende um
conjunto de princípios constitucionais que governam toda a atuação dos agentes
públicos no desempenho das funções administrativas, conformando integralmente a
Administração Pública”12
Os princípios do Direito Administrativo trazem em seu ínsito a lógica do
sistema, entre os básicos têm-se o princípio da supremacia do interesse público sobre o
privado e o da indisponibilidade do interesse público, ambos se interligam e garantem
sempre a prevalência do interesse público, isto é, neste conjunto de prerrogativas
(supremacia) que a Administração Pública exerce sobre o interesse do particular, vem à
limitação consagrada na ideia de que o gestor público, não é titular do interesse público,
assim só podendo atuar dentro dos parâmetros do limite do interesse público.

9 Mello, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
P. 747.
10 DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24º. São Paulo: Atlas. 2011. p.61.
11 DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24º. São Paulo: Atlas. 2011. p.61.
12 CUNHA JÚNIOR. Dirley. Curso de Direito Administrativo. 12º. Bahia: Juspodivm. 2013. p. 32.
 Nessa toada, o princípio da legalidade 13 auferiu aspectos de unanimidade com o
advento do movimento racionalista. O princípio mencionado exprime a ideia de que, a
lei é um ato supremo e preponderante sobre qualquer direito de outra natureza. A
legalidade na Administração Pública impõe-se no sentido de que, esta deve obediência
estritamente à norma, sendo ainda mais incisiva, pois só poderá elaborar um ato, admitir
pessoas, elaborar concurso, quando assim a norma dispuser, nos termos em que fora
prevista previamente em lei, seja nos procedimentos administrativos preliminares, seja
no processo administrativo de controle interno da legalidade dos atos administrativos,
etc.. A legalidade é a morada da igualdade e se espraia por todo o Direito.
Pressuposto da certeza e da segurança do Estado de Direito, a legalidade
assegura que somente a lei, como norma representativa da vontade popular, pode criar
fatos jurígenos, deveres e sanções.
DI PIETRO preconiza o objetivo da licitação na Administração Pública
“licitação é o procedimento prévio à celebração dos contratos administrativos, que tem
por objetivo selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, promover o
14
desenvolvimento nacional e garantir a isonomia entre os licitantes” , ARAGÃO
acrescenta “A licitação é, então, o processo pelo qual a Administração escolhe a melhor
15
proposta para determinado contrato” . O TCU: “Licitação é procedimento
administrativo formal em que a Administração Pública convoca, por meio de condições
estabelecidas em ato próprio (edital ou convite), empresas interessadas na apresentação
de propostas para o oferecimento de bens e serviços”16.
Rita Helena de Queiroz Gadelha aduz sobre a licitação o seguinte pensamento
“Permite que a Administração Pública selecione a melhor proposta ao seu conjunto de
interesses e assegure aos administrados o direito de disputar a participação nos negócios
públicos”17. A licitação é a regra para a Administração Pública, mas o direito não é uma

13 Entende Hugo de Brito Machado que: “Embora consagrado na doutrina e na jurisprudência o uso da
expressão princípio da legalidade, na verdade não se trata de um princípio, mas de uma regra (...). Não se
tem aqui a positivação direta de um valor, que deverá ser atendido na medida do possível, sendo sopesado
com outros que lhe são antagônicos à luz de cada caso concreto, como é o caso da capacidade
contributiva, da justiça, da segurança, da proteção à livre iniciativa, ao meio ambiente, ao pleno emprego,
da economia e instrumentalidade processuais, da efetividade da tutela jurisdicional, etc. Não. A legalidade
estrutura-se tal como as regras jurídicas, e a sanção para o ato desprovido de amparo legal é a nulidade.
Não existem, ou pelo menos não devem existir, temperamentos. MACHADO, Hugo de Brito. Processo
Tributário. São Paulo: Atlas, 2004. p.39.
14 DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24º. São Paulo: Atlas. 2011. p.357.
15 ARAGÃO, Alexandre dos Santos. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense. 2013.
p.284.
16 Brasil. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos : orientações e jurisprudência do TCU /
Tribunal de Contas da União. – 4. ed. rev., atual. e ampl. – Brasília : TCU, Secretaria -Geral da
Presidência : Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010. p. 19.
17 GADELHA, Rita Helena de Queiroz. Licitações e contratos administrativos: apontamentos. São
Paulo:jhmizuno. 2009. p. 203/204.
ciência exata e permite duas exceções a esta obrigação. Di Pietro aduz “O artigo 37,
XXI, da Constituição, ao exigir a licitação para os contratos ali mencionados, ressalva
‘os casos especificados na legislação’, ou seja, deixa em aberto a possibilidade de serem
fixadas, por lei ordinária, hipóteses em que a licitação deixa de ser obrigatória” 18, a
autora está fundamentando a possibilidade em que a Administração Pública poderá não
realizar a licitação, sendo duas exceções a regra, uma delas é a dispensa e a outra a
inexigibilidade.
Os casos de inexigibilidade da licitação estão atrelados na análise do caso
concreto, onde não é possível a competição ou concorrência entre os licitantes, ou seja,
apenas uma pessoa realiza tal serviço, oferece tal bem, logo, não há como haver
competição para análise da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, ao
revés, tal critério fica mitigado pela singularidade do objeto – o que denota a
impossibilidade da realização do certame licitatório. As hipóteses de inexigibilidade
estão expostas no art. 25 da Lei de Licitações (8.666/93).
Já as questões atinentes à dispensa de licitação, estão exauridas na lei de
licitações, não podendo o gestor ampliar o rol do artigo 24. Di Pietro classifica em
quatro categorias as hipóteses de dispensa, a saber: a – em razão do pequeno valor (as
hipóteses previstas nos incisos I e II); b – em razão de situações excepcionais (as
hipóteses previstas nos incisos III,V, VI, VII, IX, XI, XIV, XVIII, XXVII e XXVIII); c
– em razão do objeto (as hipóteses previstas nos incisos X, XII, XV, XVII, XIX, XXI,
XXV, XXIX, XXXI e XXXII) e; d – em razão da pessoa (as hipóteses previstas nos
incisos VIII, XIII, XVI, XX, XXII, XXIII, XXIV, XXVI e XXX)19.
A dispensa de licitação traz um rol taxativo de viabilidade, por exemplo, o inciso
XIII, consagra a ideia de se dispensar a licitação quando se tratar de contratação com
instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino
ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do
preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não
tenha fins lucrativos, in verbis:

“Art. 24. É dispensável a licitação:

XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou
estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional,
ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a
contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha
fins lucrativos;(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)”
18 DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24º. São Paulo: Atlas. 2011. p.391.
19 DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24º. São Paulo: Atlas. 2011. p.394.
 Flávio Amaral Garcia assevera “As instituições brasileiras, incumbidas
regimental ou estatutariamente da pesquisa, ensino ou do desenvolvimento institucional,
ou ainda a instituição dedicada à recuperação social do preso, poderão ser contratadas
diretamente, desde que comprovem inquestionável reputação ético-profissional e não
tenham fins lucrativos”20, então, por critérios lógicos, a Administração Pública usando
de seu Poder Discricionário na consagração do interesse público primário, acosta ao
processo de dispensa de licitação o atestado de capacidade técnica da respectiva
instituição brasileira.
Desta forma, a partir do momento em que a Administração Pública na busca do
interesse público realizar a dispensa de licitação com fundamento em algum dos
incisos do artigo 24 da Lei 8.666/93 estará amparada pelo princípio da legalidade,
pois a lei de licitações permite ao gestor que realize a dispensa, por exemplo, no caso
citado supra se tratar de instituição brasileira de pesquisa, ensino e desenvolvimento
institucional. Logo, a motivação é clara e possui fundamentação na Lei de licitações,
pois os critérios adotados foram os mais objetivos, conforme determina a lei.

2.1. DO PODER DISCRICIONÁRIO. DA DISPENSA DA LICITAÇÃO.

O Regime Jurídico Administrativo Brasileiro impõe a conjectura de regras e

princípios, pois cabe ao gestor da “res” pública obedecer fielmente o que estabelece as
normas, já que a Administração Pública ao contrário do cidadão deverá realizar atos,
apenas e tão somente, se a norma jurídica administrativa autorizar o gestor a realizá-la.
Há princípios no ordenamento jurídico que é consectários da Administração
Pública, a famigerada pedra de toque, pois a partir delas que se delineiam as funções
estatais. Tais prerrogativas são conhecidas como a supremacia e a indisponibilidade do
interesse público. Diante de tais prerrogativas, o Estado se vale de seu “ius imperii” por
meio da supremacia e da relação verticalizada imperante do ente estatal para atingir o
interesse público primário.
Celso Antônio Bandeira de Mello21 preconiza o entendimento de que a
discricionariedade é a liberdade dentro da lei, ou seja, é uma liberdade dentro dos
limites da norma legal. E continua “A discricionariedade existe, por definição, única e

20 GARCIA, Flávio Amaral. Licitações e contratos administrativos – casos polêmicos. 3º ed. Rio de
Janeiro: 2010. p. 48
21 MELLO,Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 30º ed. São Paulo: Malheiros.
2010.p.436.
tão somente para proporcionar em cada caso a escolha da providência ótima, isto é,
daquela que realize superiormente o interesse público almejado pela lei aplicada”22.
Desta forma, verifica-se que é a liberdade que dar margem para o administrador
escolher, através de critérios correlatos com o interesse público primário uma finalidade
adequada para a satisfação do interesse público.
Di Pietro assim preconiza tal entendimento “o Poder da Administração é
discricionário, porque a adoção de uma ou outra solução é feita segundo critérios de
oportunidade, conveniência, justiça, equidade, próprios da autoridade, porque não
definidos pelo legislador”23.
E, nesse viés vem sendo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“[...] 4. Cabe à Administração Pública, no exercício do poder discricionário,

decidir quanto ao momento oportuno de abertura do concurso público e, na
mesma linha de raciocínio, aferir sobre a necessidade ou não do
cancelamento do certame em andamento, dentre seus critérios de
conveniência e oportunidade. Precedente. [...]
(STJ - RMS: 30037 MT 2009/0142594-7, Relator: Ministro JORGE MUSSI,
Data de Julgamento: 18/11/2014, T5 - QUINTA TURMA, Data de
Publicação: DJe 24/11/2014)”

Contudo, apesar da Administração Pública possuir uma prerrogativa de decidir

(dentro dos parâmetros legais), por meio da conveniência e da oportunidade, esta
prerrogativa24 deve obedecer alguns limites impostos pelo legislador. Assim, Celso
Antônio Bandeira de Mello aduz “a discricionariedade fica, então acontonada nas
regiões em que a dúvida sobre a extensão do conceito ou sobre o alcance da vontade
legal é ineliminável”25. Já Di Pietro afirma que os limites ao Poder Discricionário estão
concatenados a duas teorias, quais sejam a relativa ao abuso de poder que, decorre
quando a autoridade usa do Poder discricionário para atingir fim diverso no qual a lei
determinou, e a teoria dos motivos determinantes, no qual a Administração Pública
indica motivos que levaram a pratica do ato e, assim, se atrela ao que foi fundamentado.
Vera Lúcia Machado D’Avila aduz o seguinte entendimento acerca da escolha
da licitação:

22 Ibidem p. 440.
23 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 26 º ed. São Paulo: 2013. p. 220.
24 Denominada de Poder-dever da Administração Pública.
25 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 30º ed. São Paulo: Malheiros.
2010.p.991.
 “Como toda regra, esta também comporta exceção, ou seja, excepciona-se a
obrigatoriedade da realização de procedimento licitatório quando, por
definição do texto legal, o ajuste pretendido pela Administração se inserir nas
hipóteses de dispensa ou inexigibilidade de licitação. A dispensa é figura que
isenta a Administração do regular procedimento licitatório, apesar de no
campo fático ser viável a competição, pela existência de vários particulares
que poderiam ofertar o bem ou serviço. Entretanto, optou o legislador por
permitir que, nos casos por ele elencados, e tão-somente nesses casos, a
Administração contrate de forma direta com terceiros, sem abrir o campo de
competição entre aqueles que, em tese, poderiam fornecer os mesmos bens
ou prestar os mesmos serviços. Há, portanto, uma presunção legal que nas
hipóteses elencadas no art. 12, incs. I e II, e § 2º, e no art. 24 da Lei n.
8.666/93, com a redação dada pelas Leis ns. 8.883/94 e 9.648/98, o interesse
público restará melhor atendido se não ocorrer a competição entre os
particulares aptos a concorrer entre si”26.

Desta forma, cabe ao Administrador através da conveniência e oportunidade,

verificar se é cabível ou não realizar a licitação. Assim, não merece prosperar a alegação
de que o artigo 24 (dispensa de licitação) é um permissivo legal e que obrigatoriamente
a Administração Pública deverá realizar o certame. Não se pode, desta forma, realizar
uma interpretação extensiva dos referidos dispositivos (art. 24 e 25 da Lei 8.666/93),
pois não foi isso que o legislador quis. Ao oportunizar duas exceções à licitação, o
Poder Legiferante deu azo a sua não realização, desde que, a Administração Pública
através de seu Poder Discricionário analise se é conveniente ou não em prol do princípio
da eficiência.

3. DO PARECER. DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO ADVOGADO.

DA BOA-FÉ.

Para a validação dos atos administrativos exige-se a presença do agente, do

objeto, da forma, do motivo e o fim. Como também, verifica-se que o ato administrativo
possui como atributos a presunção de legitimidade, a imperatividade, a exigibilidade e a
executoriedade.
Celso Antônio Bandeira de Mello aduz como forma de manifestação de outros
atos da Administração Pública, por exemplo, decretos, portarias, alvarás, instruções.
Avisos, circulares, resoluções, parecer, entre outros. O doutrinador assim conceitua o
26 D’AVILA, V. L. M. Dispensa e Inexigibilidade. Conceito. Distinção. Impossibilidade de Utilização
Indiscriminada. In: DI PIETRO, M. S. Z et alli. Temas Polêmicos sobre Licitações e Contratos. 5. ed., 2.
tir. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 100-102.
parecer como sendo “a manifestação opinativa de um órgão consultivo expendendo sua
apreciação técnica sobre o que lhe é submetido”27
A doutrina ainda diverge sobre se o parecer seria ou não um ato administrativo.
Contudo, vamos nos ater a corrente que aduz ser um ato administrativo. Existem
algumas modalidades de parecer: a)opinativo ou facultativo28: é aquele parecer que
apenas expõe a opinião do emissor sem trazer nenhuma vinculação a Administração
Pública; b) normativo: Hely Lopes Meirelles assim define “[...] é aquele que, ao se
aprovado pela autoridade competente, é convertido em norma de procedimento interno,
tornando-se impositivo e vinculante para todos os órgãos hierarquizados à autoridade
que o aprovou. Tal parecer, para o caso que o propiciou, é ato individual e concreto;
para os casos futuros, é ato geral e normativo” 29; c) Técnico: A doutrina assim consagra
“Parecer técnico é o que provém de órgão ou agente especializado na matéria, não
podendo ser contrariado por leigo ou, mesmo, por superior hierárquico. Nessa
modalidade de parecer ou julgamento não prevalece a hierarquia administrativa, pois,
não há subordinação no campo da técnica”30 e; d) Vinculante: “Aparecem nos casos em
que a norma exige consulta prévia a órgão jurídico ou técnico, cujo parecer deve nortear
obrigatoriamente a decisão a ser tomada – nesse caso, a autoridade somente pode
decidir no sentido do parecer, restando-lhe a alternativa de não editar o ato. Além da
função consultiva, o órgão que emite o parecer vinculante exerce função de controle
preventivo.”31
O TCE-PE já verberou o entendimento de que o parecer emitido nas licitações e
contratos é de caráter opinativo, conforme se vê no julgado abaixo:

“1ª SESSÃO ORDINÁRIA DA PRIMEIRA CÂMARA REALIZADA EM

11/01/2011
PROCESSO TC Nº 0906449-7
2.1. PRELIMINAR DE IRRESPONSABILIDADE DO PROCURADOR
JUDICIAL DO MUNICÍPIO DO RECIFE, SR. BRUNO SANTOS CUNHA

27 Mello, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12ª ed. São Paulo: Malheiros,
2000. P. 450.
28 o Supremo Tribunal Federal manifestou-se afirmando que apesar do parecer caracterizar-se como ato
de mera opinião, que juridicamente não produz efeitos, o seu emissor pode sim ser responsabilizado
quando da exteriorização de um parecer jurídico vinculante, pois nele há transparente repartição do poder
de decisão (MS 24.631, REL. MIN. JOAQUIM BARBOSA, JULGAMENTO EM 9-8-07, DJ DE 31-1-
08).
29 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 15º ed. São Paulo: Malheiros.
2010.p.189
30 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 15º ed. São Paulo: Malheiros. 2010.p.
190
31 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
p. 385.
A defesa do Sr. Bruno Cunha alega, nas fls. 238 – 260, que é inviável a sua
indicação como responsável pela contratação tida por irregular pela auditoria.
Isto se deve ao fato de ter apenas emitido um parecer opinativo acerca dos
requisitos da contratação, o que não o transformaria em um gestor público
ou ordenador de despesa. Lastreia a sua tese em uma série de julgados do
Pretório Excelsior. Entre estes destacam-se os seguintes:
MS 24073 / DF - DISTRITO FEDERAL
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE
CONTAS. TOMADA DE CONTAS: ADVOGADO. PROCURADOR:
PARECER. C.F., art. 70, parág. único, art. 71, II, art. 133. Lei nº
8.906, de 1994, art. 2º, § 3º, art. 7º, art. 32, art. 34, IX.
I. - Advogado de empresa estatal que, chamado a opinar, oferece parecer
sugerindo contratação direta, sem licitação, mediante interpretação da lei das
licitações. Pretensão do Tribunal de Contas da União em responsabilizar o
advogado solidariamente com o administrador que decidiu pela contratação
direta: impossibilidade, dado que o parecer não é ato administrativo, sendo,
quando muito, ato de administração consultiva, que visa a informar, elucidar,
sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de
administração ativa. Celso Antônio Bandeira de Mello, "Curso de Direito
Administrativo", Malheiros Ed., 13ª ed., p. 377.
II. O advogado somente será civilmente responsável pelos danos
causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave,
inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo:
Cód. Civil, art. 159; Lei 8.906/94, art. 32. III. - Mandado de Segurança
deferido.
MS 24631 / DF - DISTRITO FEDERAL
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONTROLE
EXTERNO. AUDITORIA PELO TCU. RESPONSABILIDADE DE
PROCURADOR DE AUTARQUIA POR EMISSÃO DE PARECER
TÉCNICO-JURÍDICO DE NATUREZA OPINATIVA. SEGURANÇA
DEFERIDA.
I. Repercussões da natureza jurídico-administrativa do parecer jurídico:
(i) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer
proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do
órgão consultivo; (ii) quando a consulta é obrigatória, a autoridade
administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria,
com parecer favorável ou contrário, e se pretender praticar ato de forma
diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer; (iii)
quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante,
essa manifestação de teor jurídica deixa de ser meramente opinativa e o
administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer
ou, então, não decidir.
 II. No caso de que cuidam os autos, o parecer emitido pelo impetrante
não tinha caráter vinculante. Sua aprovação pelo superior hierárquico não
desvirtua sua natureza opinativa, nem o torna parte de ato administrativo
posterior do qual possa eventualmente decorrer dano ao erário, mas apenas
incorpora sua fundamentação ao ato.
III. Controle externo: É lícito concluir que é abusiva a responsabilização
do parecerista à luz de uma alargada relação de causalidade entre seu parecer
e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao erário. Salvo
demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias
administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a
responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de
natureza meramente opinativa. Mandado de segurança deferido.”

Nesse mesmo sentido o TCU entendeu que o parecer não é obrigatório, por
determinação legal. Assim, possui caráter meramente opinativo:

“A despeito de haver decisões do TCU que determinam a atuação da

assessoria jurídica em cada procedimento licitatório, o texto legal - parágrafo
único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993 - não é expresso quanto a essa
obrigatoriedade. Assim, a utilização de minutas-padrão, guardadas as
necessárias cautelas, em que, como assevera o recorrente, limita-se ao
preenchimento das quantidades de bens e serviços, unidades favorecidas,
local de entrega dos bens ou prestação
dos serviços, sem alterar quaisquer das cláusulas desses instrumentos
previamente examinados pela assessoria jurídica, atende aos princípios da
legalidade e também da eficiência e da proporcionalidade. Acórdão
1504/2005 Plenário (Voto do Ministro Relator)”
Desta forma, o parecer segundo o entendimento do TCE-PE, bem como do TCU
convergem no sentido de que quem emite o parecer, apenas expõe sua opinião sem
trazer nenhuma vinculação a Administração. Sem olvidar que, a responsabilidade do
advogado público ou não é subjetiva – deve analisar se houve dolo ou culpa na prática
do ato. Assim, o parecer não vincula a decisão do gestor, pois pode se valer do seu
Poder de Autotutela e revogar ou anular seus atos (Súmula 346 e 473 do STF) a
qualquer tempo.
Já no STF de maneira didática e elucidativa faz a diferenciação de
responsabilização de acordo com a natureza do parecer, já exposto anteriormente,
vejamos:
 “EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONTROLE
EXTERNO. AUDITORIA PELO TCU. RESPONSABILIDADE DE
PROCURADOR DE AUTARQUIA POR EMISSÃO DE PARECER
TÉCNICO-JURÍDICO DE NATUREZA OPINATIVA. SEGURANÇA
DEFERIDA. I. Repercussões da natureza jurídico-administrativa do parecer
jurídico: (i) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao
parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela
manifestação do órgão consultivo; (ii)quando a consulta é obrigatória, a
autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à
consultoria, com parecer favorável ou contrário, e se pretender praticar ato de
forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo
parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer
vinculante, essa manifestação de teor jurídica deixa de ser meramente
opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da
conclusão do parecer ou, então, não decidir. II. No caso de que cuidam os
autos, o parecer emitido pelo impetrante não tinha caráter vinculante. Sua
aprovação pelo superior hierárquico não desvirtua sua natureza opinativa,
nem o torna parte de ato administrativo posterior do qual possa
eventualmente decorrer dano ao erário, mas apenas incorpora sua
fundamentação ao ato. III. Controle externo: É lícito concluir que é abusiva a
responsabilização do parecerista à luz de uma alargada relação de causalidade
entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao
erário. Salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às
instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a
responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de
natureza meramente opinativa. Mandado de segurança deferido. (MS 24631,
Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em
09/08/2007, DJe-018 DIVULG 31-01-2008 PUBLIC 01-02-2008 EMENT
VOL-02305-02 PP-00276 RTJ VOL-00204-01 PP-00250)”
No julgamento do Mandado de Segurança 24.073, de 2002, publicado em 6 de
novembro de 2002, o relator, ministro Carlos Veloso, destacou em seu voto que os
pareceres não são atos administrativos, mas “opinião emitida pelo operador do Direito,
opinião técnico-jurídica”. E continua, “o Direito não é uma ciência exata. São comuns
as interpretações divergentes de certo texto de lei, o que acontece, invariavelmente, nos
tribunais. Por isso, para que se torne lícita a responsabilização do advogado que emitiu
parecer sobre determinada questão de direito é necessário demonstrar que laborou o
profissional com culpa, em sentido largo, ou que cometeu erro grave, inescusável”.
Já no julgamento realizado no MS 24.584-1/DF, verificou-se a modificação do
entendimento esposado anteriormente pelo STF, passando a imputar a responsabilidade
aos advogados públicos pela emissão de seus pareceres.
 O Supremo Tribunal Federal assevera que quando o parecer é obrigatório ou
facultativo a emissão de tais pareceres não possui o viés absoluto opinativo, isto é, se
restar demonstrado que há dolo ou culpa na emissão de tais pareceres, bem como nexo
de causalidade entre a conduta do parecerista e o prejuízo ou lesão ao erário poderá,
assim, se figurarem nas ações civis de improbidade administrativa. Desta forma,
verberou o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1183504/DF, na 2º
Turma, da Relatoria do Ministro Humberto Martins, senão vejamos:

“(…) 3. É possível, em situações excepcionais, enquadrar o consultor

jurídico ou o parecerista como sujeito passivo numa ação de improbidade
administrativa. Para isso, é preciso que a peça opinativa seja apenas um
instrumento, dolosamente elaborado, destinado a possibilitar a realização do
ato ímprobo. Em outras palavras, faz-se necessário, para que se configure
essa situação excepcional, que desde o nascedouro a má-fé tenha sido o
elemento subjetivo condutor da realização do parecer.
4. Todavia, no caso concreto, a moldura fática fornecida pela instância
ordinária é no sentido de que o recorrido atuou estritamente dentro dos
limites da prerrogativa funcional. Segundo o Tribunal de origem, no presente
caso, não há dolo ou culpa grave. (…) (REsp 1183504/DF, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/05/2010,
DJe 17/06/2010)”

Nesse caminho, verberou a doutrinadora Maria Sylvia Zanella di Pietro:

“É importante ressaltar que os pareceres jurídicos exigem trabalho de

interpretação de leis, muitas delas passíveis de divergências quanto ao seu
sentido, exigindo a aplicação de variados métodos de exegese. Por isso
mesmo, é perfeitamente possível que a interpretação adotada pelo advogado
público (que, na função consultiva, participa do controle interno de
legalidade da Administração Pública) não seja coincidente com a
interpretação adotada pelos órgãos de controle externo. Seria inteiramente
irrazoável pretender punir o advogado só pelo fato de sua opinião não
coincidir com a do órgão controlador, até mesmo levando em consideração
que nem sempre os técnicos e membros dos tribunais de contas têm formação
jurídica que os habilite a exercer atividade de consultoria, assessoria e
direção jurídicas, que é privativa da advocacia, nos termos do artigo 1º, inciso
II, do Estatuto da OAB. Mesmo em se tratando de controle exercido por
membros do Ministério Público, nada existe em suas atribuições
institucionais que lhes permita censurar ou corrigir opinião emitida
licitamente por qualquer advogado, seja público ou privado. Por isso mesmo,
 sua responsabilização depende da demonstração de que o advogado, ao
proferir sua opinião, agiu de má-fé, com culpa grave ou erro grosseiro. De
outro modo, faltará aos advogados o mínimo de segurança jurídica para o
exercício de suas funções, consideradas essenciais à justiça pelos artigo 131 e
133 da Constituição Federal, com a garantia da inviolabilidade por seus atos
e manifestações no exercício da profissão”32

Em uma síntese apertada, verifica-se que este tema ainda não está sedimentado
pelo STF e a cada analise há uma modificação de entendimento. Fazendo uma leitura
rápida ao artigo 38 da Lei de Licitações 8.666/93, parece que há uma imposição
normativa e vinculação do parecer com o gestor da edilidade pública, mas o próprio
STF vem rechaçando tal entendimento, impondo a responsabilidade ao advogado,
apenas, quando restar evidenciado dolo, erro inescusável ou clara omissão quanto a
dever de agir, vejamos o que dispõe o art. 38, in verbis:

“Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de

processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado,
contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do
recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:
[...]
VI - pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou
inexigibilidade”;

Assim, não enseja a responsabilização do parecerista em suma pela opinião jurídica

obrigatória, mas em decorrência desta ser uma exceção ao ato administrativo de
aprovação. Desta forma, o parecer não muda sua natureza jurídica de acordo com o STF
e o próprio contexto do art. 38 da Lei de Licitações este continua sendo um parecer. No
entanto, resta penalizado àquele parecerista que se utilizar de dolo, erro inescusável ou
clara omissão quanto a dever de agir.
A Constituição Federal no capítulo que dispõe sobre os direitos e garantias
individuais que garante aos cidadãos o livre exercício de qualquer profissão (art. 5º,
inciso XIII – de eficácia contida – José Afonso da Silva), traz em seu bojo uma exceção

32 Revista Consultor Jurídico, 20 de agosto de 2015, 8h00. Disponível em:

http://www.conjur.com.br/2015-ago-20/interesse-publico-responsabilizacao-advogado-publico-
elaboracao-parecer. Acessado em: 20/08/2015.
ao exercício da advocacia33, pois denota do preenchimento de alguns requisitos como,
por exemplo, a inscrição no quadro da Ordem dos Advogados.
Apesar, de tal mitigação ao livre exercício da profissão o art. 133, da
Constituição Federal consagra o advogado como indispensável para a administração
da justiça, in verbis: “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo
inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.
Nesse viés, deve-se verificar o que dispõe o Estatuto da Advocacia e a Ordem
dos Advogados do Brasil (OAB) em seu artigo 32, in verbis:

“Art. 32. O advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional,

praticar com dolo ou culpa”.

A responsabilidade do advogado é pautada pela subjetividade, isto é, deverá ser

demonstrada a culpa e o dolo de sua conduta para que exista a sua devida
responsabilização, assim vem sendo o entendimento dos Tribunais, senão vejamos:

“AGRAVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO.

ADVOGADO. PAGAMENTO DE CUSTAS. A responsabilidade do
advogado perante o mandante é subjetiva, conforme estabelece a Lei
8.906/1994, art. 32. Na espécie, não ficou demonstrada a culpa do
advogado. Agravo não provido. (Agravo Nº 70053150686, Décima Câmara
Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Cezar Muller, Julgado em
21/03/2013)
(TJ-RS - AGV: 70053150686 RS , Relator: Marcelo Cezar Muller, Data de
Julgamento: 21/03/2013, Décima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário
da Justiça do dia 02/04/2013)”

“INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO.

AÇÃO REVISIONAL DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. FEITO
EXTINTO POR ABANDONO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. - A
responsabilidade civil do advogado é subjetiva, de acordo com o que
preceitua o art. 14, § 4º, CDC. Ademais, a obrigação assumida pelo
profissional do direito é de meio e não de resultado. – [...]

33 O art. 5º, XIII, da Lei Maior, garante aos cidadãos o livre exercício de qualquer profissão, desde que
preenchidas as exigências que a Lei estabelecer. No caso do advogado, deve-se observar o quanto
disposto pelo art. 8º, da Lei 8.906/94, que, dentre outros requisitos necessários à inscrição na OAB, como
advogado, condiciona a habilitação profissional à prévia aprovação em Exame de Ordem. O advogado e
professor Habib Tamer Badião defende a idéia de que o Exame de Ordem é inconstitucional. ( in Revista
Prática Jurídica nº 5, 31 de agosto de 2002, p. 43 e 45). Em sentido contrário: Waldemir Banja.
 (TJ-MG - AC: 10432090210639001 MG , Relator: Cláudia Maia, Data de
Julgamento: 14/03/2013, Câmaras Cíveis / 13ª CÂMARA CÍVEL, Data de
Publicação: 22/03/2013)”

Portanto, é uníssona tanto a doutrina, bem como a jurisprudência pátria que a

responsabilização pelos atos emitidos pelo advogado é de trato subjetivo, devendo ser
demonstrado o dolo ou a culpa. Logo, deve-se restar demonstrado nos casos em que
envolver dispensa de licitação o dolo ou a culpa do parecerista, ao revés, se não
houver nenhuma evidência de dolo ou mesmo de culpa, está concatenado com a
literalidade do art. 24, da Lei nº 8.666/93, não podendo se valer de hipotéticos
prejuízos ao erário ou lesão ao patrimônio público, pois tais atos são amparados pela
legalidade e a boa-fé. Nesse viés, a civilista Maria Helena Diniz discorre sobre a
responsabilidade civil subjetiva “a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar
dano moral ou patrimonial causado a terceiro em razão de ato do próprio imputado, de
pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda
(responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade
objetiva) ”34.
O STJ35 já verberou que a boa-fé encontra-se em diversos ramos do direito
brasileiro, na Administração Pública encontra amparo em diversas normas que regem as
funções estatais.
Assim, vem entendendo o STJ acerca de sua aplicação na seara do direito
público administrativo:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO.

INTERPRETAÇÃO DO ART.87 DA LEI N. 8.666/93.1. Acolhimento, em
sede de recurso especial, do acórdão de segundo grau assim ementado (fl.
186): DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO.
INADIMPLEMENTO.RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA. ART.
87, LEI 8.666/93. MANDADO DE SEGURANÇA. RAZOABILIDADE.1.
[...] 3. Na contemporaneidade, os valores e princípios constitucionais
relacionados à igualdade substancial, justiça social e solidariedade,
fundamentam mudanças de paradigmas antigos em matéria de contrato,
inclusive no campo do contrato administrativo que, desse modo, sem perder

34 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direto Civil Brasileiro, 7º Volume: 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
p. 34.
35 “O princípio da boa-fé permeia a Constituição e está expresso em várias leis regedoras das atividades
administrativas, como a Lei de Licitação, Concessões e Permissões de Serviço Público e a do Regime
Jurídico Único dos Servidores Públicos” – STJ notícias:
http://stj.jusbrasil.com.br/noticias/100399456/principio-da-boa-fe-objetiva-e-consagrado-pelo-stj-em-
todas-as-areas-do-direito.
 suas características e atributos do período anterior, passa a ser informado
pela noção de boa-fé objetiva, transparência e razoabilidade no campo pré-
contratual, durante o contrato e pós-contratual. [...].(REsp 914.087/RJ, Rel.
Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04.10.2007,
DJ 29.10.2007 p. 190)”

Deve-se observar a conduta do agente público que, por vezes, denota da

observância legal do dispositivo da lei de licitações que dá azo a não realizar a
licitação em razão da pessoa e em prol do interesse público (art. 24, 8.666/93), se o
parecer obedeceu critérios objetivos através da documentação e do atestado na escolha
da dispensa de licitação. Nesse contexto, verifica-se a boa-fé, diante de sua conduta
ausente de dolo ou de culpa.

4. DA INEXISTÊNCIA DE DOLO OU CULPA POR PARTE DO AGENTE

PÚBLICO QUE DISPENSOU A LICITAÇÃO.

Igor Luis Pereira e Silva, acerca do princípio da culpabilidade, entendendo-o

como implícito no texto constitucional, sendo corolário da dignidade da pessoa humana,
elucida:

“O princípio da culpabilidade (nulla poena sine culpa) afasta a regra da

responsabilidade objetiva do direito penal, determinando que haja conduta
culpável para a existência de crime. É necessário um juízo de censura sobre a
conduta típica e ilícita do agente, para verificar se ele pode ser pessoalmente
responsabilizado pelo fato praticado. Esse princípio não está expresso na
constituição brasileira, sendo corolário do princípio da dignidade da pessoa
humana. Protege-se o indivíduo de ser responsabilizado criminalmente por
condutas impassíveis de reprovabilidade, como na figura do versari in re
illicita, que atribuía todas as consequências do ato ilícito ao agente,
presumindo a sua culpabilidade”.36

Alberto Jorge Correia de Barros Lima, ao revés, do doutrinador Igor Luis Pereira
entende que o princípio da culpabilidade está expresso na Constituição Federal:

“O princípio da culpabilidade, assim, para além da descrição, embora com

parcimônia, no art. 18 do Código Penal brasileiro, em combinação com seu
parágrafo único e de sua compatibilidade e coerência com os demais

36 PEREIRA E SILVA, Igor Luis. Princípios Penais. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 247.
 princípios expressos na Constituição, está assente explicitamente, agora de
modo abrangente na Carta Constitucional precisamente no art. 5º, LVII.
Ademais, seus dois consectários também estão consignados na Constituição.
O primeiro diz respeito à instranscedência ou seja, ao fato de que a
responsabilidade penal é sempre pessoal, não podendo passar da pessoa do
agente, achando-se inserto no art. 5º, XLV. O segundo trata da
individualização da pena, significando a obrigatoriedade de que a sanção
imposta considere, especificamente, aquela determinada pessoa condenada,
encontrando positivação no art. 5º, XLVI”.37

Abarcando essas conceituações do direito penal, deve-se estender tal

conceituação para o Direito Administrativo, devendo ser demonstrada a culpabilidade e
a respectiva conduta dolosa ou culposa do Agente Público. O parecer visado, apenas,
pelo Agente Público não possui o condão de macular ou trazer prejuízos ao erário ou
lesão ao patrimônio público, ao revés, a conduta praticada tem o intuito de tão somente
ratificar o que a lei de licitações permite a Administração concretizar. Por este motivo,
não se vislumbra nenhuma conduta dolosa ou mesmo culposa.
Assim, foi o entendimento esposado pelo Tribunal de Justiça do Estado de
Minas Gerais com base em precedentes do Superior Tribunal Federal:

“[...] de forma dolosa, com o escopo de disfarçar uma ilegalidade. - Não se

mostra justo "atribuir, a priori, responsabilidade solidária a servidores
pareceristas quando opinam, sobre o aspecto formal ou substancial (em
tese), pela aprovação ou ratificação de contratos e convênios, tal como
exigido no art. 38 da lei 8.666/93 (Estatuto das Licitações), e isso porque o
conteúdo dos ajustes depende de outras autoridades administrativas, e não
dos pareceristas. Essa responsabilidade não pode ser atribuída por
presunção e só se legitima no caso de conduta dolosa, como já afir mado, ou
por erro grosseiro injustificável."(José dos Santos Carvalho Filho, em seu
livro"Manual de Direito Administrativo", 23ª Edição, Editora Lumem Juris,
Rio de Janeiro, 2010, pág.151/152) [...]
(TJ-MG - AC: 10434070118469017 MG , Relator: Dárcio Lopardi Mendes,
Data de Julgamento: 01/08/2013, Câmaras Cíveis / 4ª CÂMARA CÍVEL,
Data de Publicação: 07/08/2013)”

Como se percebe, para a aplicação de qualquer responsabilidade ao

parecerista deverá ser demonstrada cabalmente a comprovação do elemento subjetivo
– DOLO OU CULPA – sendo requisitos inafastáveis para a configuração da
37 LIMA, Alberto Jorge C. de Barros. Direito penal constitucional: a imposição dos princípios
constitucionais penais. São Paulo: Saraiva, 2012, pp. 113-114.
responsabilidade na conduta do Agente Público. Se não restou demonstrado o dolo ou
a culpa do Agente Público na emissão do parecer, ao revés, verifica-se que este pautou
sua conduta sob os auspícios da legalidade, bem como se não tem resquícios de erro
grosseiro é que este seguiu a risca o que dispõe a lei de licitações. Logo, não há que se
falar em responsabilidade ao Parecerista.
Nesse contexto, o Agente Público pautado em alcançar o melhor resultado para
a Administração Pública, verificando que havia indícios suficientes para a realização
da dispensa de licitação, pela observância de todos os critérios objetivos da Lei de
Licitações. Não haveria, portanto, motivos plausíveis para afastar a incidência, no
presente caso, da dispensa de licitação (art. 24, da lei 8.666/93).
Ademais, se o serviço foi cumprido e não houve dano ao erário e nem prejuízo à
população, o que denota que o parecer visado pelo Agente Público não está eivado de
ilegalidades – dolo ou culpa.

5. CONCLUSÃO

Apesar das divergências jurisprudenciais no STF, hodiernamente, restou

assentado que a responsabilização dos pareceristas será efetivada, tão somente, nos
casos em que estejam presentes o dolo, erro inescusável ou clara omissão quanto ao
dever de agir e que haja um nexo de causalidade entre a sua conduta e o respectivo dano
que a Administração Pública venha a sofrer em decorrência de seu ato.
Mesmo com a imposição, em tese, do preceito contido no artigo 38 da Lei de
Licitações, deve-se levar em conta, também, que não há uma obrigação literal. Ademais,
os pareceres, por vezes, são baseados em permissivos normativos, como na exposição
colocada neste trabalho – sobre dispensa de licitação, assim, conforme deixou bem
esclarecido o STF, TCU e o TCE-PE os pareceres possuem conotação meramente
opinativa e os pareceristas só poderão ser responsabilizados na presença do dolo, culpa,
erro inescusável ou clara omissão quanto ao dever de agir.
Outrossim, o próprio estatuto dos advogados e a jurisprudência convergem no
sentido da responsabilidade subjetiva do advogado, em todas as searas de sua atuação
profissional, isto é, a lei que regula os direitos inerentes a profissão do advogado
consagra a ideia da necessidade de se restar demonstrado o elemento subjetivo da culpa
ou mesmo dolo. Não há e nem poderia ser diferente imposição contraria a esta
responsabilização. Assim, a hipótese do art. 38, da Lei 8.666/93 não traz nenhuma
responsabilização implícita ou explicita, apenas, que da dispensa ou inexigibilidade da
licitação deverá tais processos ser visados por meio de parecer de assessoria jurídica,
advogado, advogado público, àquele que possui a capacidade postulatória para tanto.
Desta feita, o parecer apesar de várias modalidades atribuídas pela doutrina e
jurisprudência, ainda assim, não deixou de ter sua natureza opinativa, pois o gestor ao
final poderá ou não seguir as orientações aduzidas no parecer em decorrência do seu
Poder Discricionário no alcance do interesse público primário.
De mais a mais, os pareceres jurídicos no âmbito da Administração Pública são
opiniões aduzidas a partir de um contexto fático arraigado sob o manto da legalidade e o
entendimento jurídico pertinente, dando uma visão jurídica com tecnicidade. E a
responsabilização do parecerista só será, de fato, concretizada se houver dolo, erro
inescusável ou clara omissão quanto ao dever de agir.

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REVISTA CONSULTOR JURÍDICO, 20 de agosto de 2015, 8h00. Disponível em:

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publico-elaboracao-parecer. Acessado em: 20/08/2015.