DROIT DES SÛRETÉS

DROIT DES SÛRETÉS

Laurent AYNÈS
Professeur à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne
Pierre CROCQ
Professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris II)

10e édition
DROIT CIVIL
Philippe MALAURIE • Laurent AYNÈS
Présentation de la collection
La collection de Droit civil réunit, outre Philippe Malaurie et Laurent
Aynès, des auteurs qui ont le souci de renouveler l’exposé du droit
positif et des questions qu’il suscite.
Les ouvrages s’adressent à ceux qui – étudiants, universitaires,
professionnels – ont le désir de comprendre, en suivant une méthode
vivante et rigoureuse, ce qui demeure l’armature du corps social.

Ouvrages parus
Introduction au droit
Droit des personnes – La protection des mineurs et des majeurs
Les biens
Droit des obligations
Les contrats spéciaux
Droit des successions et des libéralités
Droit des sûretés
Droit des régimes matrimoniaux
Droit de la famille

ISBN
 SOMMAIRE

Premières vues

PREMIÈRE PARTIE

SURETÉS PERSONNELLES
TITRE I. – CAUTIONNEMENT
Chapitre I. – Caractéristiques du cautionnement
Chapitre II. – Formation du cautionnement
Chapitre III. – Extinction du cautionnement
TITRE II. – GARANTIES NON ACCESSOIRES
Chapitre I. – Garantie autonome
Chapitre II. – Lettre d’intention

DEUXIÈME PARTIE

SÛRETÉS RÉELLES
Chapitre I. – Droit de rétention
TITRE I. – SÛRETÉS RÉELLES CONFÉRANT UN DROIT DE
PRÉFÉRENCE
SOUS-TITRE I. – SÛRETÉS PORTANT SUR
L’ENSEMBLE DU PATRIMOINE
Chapitre I. – Privilèges généraux
SOUS-TITRE II. – SÛRETÉS MOBILIÈRES
Chapitre I. – Gage
Chapitre II. – Nantissement
Chapitre III. – Privilèges mobiliers
SOUS-TITRE III. – SÛRETÉS IMMOBILIÈRES
Chapitre I. – La publicité foncière
Chapitre II. – Hypothèque conventionnelle
Chapitre III. – Sûretés immobilières légales et judiciaire
TITRE II. – SÛRETÉS RÉELLES CONFÉRANT UN DROIT
EXCLUSIF
Chapitre I. – Propriété transmise
Chapitre II. – Propriété réservée

Index des adages

Index des principales décisions judiciaires

Index alphabétique des matières

 PRINCIPALES ABRÉVIATIONS

Sources du droit (Codes, Constitutions...)

ACP = Ancien Code pénal
ACPC = Ancien Code de procédure civile
AUS = Acte Uniforme portant organisation des Sûretés
BGB = Bürgerliches Gesetzbuch (Code civil allemand)
CASF = Code de l’action sociale et des familles
C. assur. = Code des assurances
C. aviation = Code de l’aviation civile et commerciale
CCH = Code de la construction et de l’habitation
C. civ. = Code civil
C. com. = Code de commerce
C. communes = Code des communes
C. consom. = Code de la consommation
Ccs = Code civil suisse
C. déb. boiss. = Code des débits de boissons
C. dom. Ét. = Code du domaine de l’État
C. dr. can. = Code de droit canonique
C. env. = Code de l’environnement
C. fam. = ancien Code de la famille et de l’aide sociale
C. for. = Code forestier
CGCT = Code général des collectivités territoriales
CGI = Code général des impôts
Circ. = circulaire
C. minier = Code minier
CMF = Code monétaire et financier
C. Nap. = Code Napoléon (édition de 1804)
C. nat. = Code de la nationalité
C.O. = Code suisse des obligations
Const. = Constitution
C. org. Jud. = Code de l’organisation judiciaire
Conv. EDH = Convention européenne des droits de l’homme
CPC = Code de procédure civile
CPCE = Code des procédures civiles d’exécution
C. pén. = Code pénal
C. pr. pén. = Code de procédure pénale
C. propr. intell. = Code de la propriété intellectuelle
C. rur. = Code rural et de la pêche maritime
C. santé publ. = Code de la santé publique
CSS = Code de la sécurité sociale
C. transports = Code des transports
C. trav. = Code du travail
C. trib. adm. = Code des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel (ancien)
C. urb. = Code de l’urbanisme
D. = décret
D.-L. = décret-loi
DDH = Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (1789)
DUDH = Déclaration universelle des droits de l’homme et du citoyen
L. = loi
LPF = Livre des procédures fiscales
NC pén. = Nouveau Code pénal
Ord. = ordonnance
réd. L. 9 avr. 1898 = rédaction de la loi du 9 avril 1898
Rép. min. = réponse ministérielle écrite

Publications (Annales, Recueils, Répertoires, Revues, Grands arrêts...)

Act. proc. coll. = Actualité des procédures collectives civiles et commerciales
Administrer = Revue Administrer
AIJC = Annuaire international de justice constitutionnelle
AJDA = Actualité juridique de droit administratif
AJPI = Actualité juridique de la propriété immobilière
ALD = Actualité législative Dalloz
Ann. dr. com. = Annales du droit commercial
Annuaire fr. dr. int. = Annuaire français de droit international
Ann. propr. ind. = Annales de la propriété industrielle
Arch. phil. dr. = Archives de philosophie du droit
Arch. pol. crim. = Archives de police criminelle
ATF = Annales du Tribunal fédéral (Suisse)
BJE = Bulletin Joly Entreprises en difficultés
BOCC = Bulletin officiel de la concurrence et de la consommation
BOSP = Bulletin officiel du service des prix
Bull. cass. Ass. plén. = Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (assemblée plénière)
Bull. civ. = Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambres civiles)
Bull. crim. = Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambre criminelle)
Bull. Joly Sociétés = Bulletin mensuel Joly Sociétés
Cah. dr. auteur = Cahiers du droit d’auteur
Cah. dr. entr. = Cahiers de droit de l’entreprise
Cah. dr. eur. = Cahiers de droit européen
CJEG = Cahiers juridiques de l’électricité et du gaz
Comm. com. électr. = Communication – Commerce électronique
Contrats, conc., consom. = Contrats, concurrence, consommation
D. = Recueil Dalloz
DA = Recueil Dalloz analytique
D. Aff. = Dalloz Affaires
Dalloz Jur. gén. = Dalloz Jurisprudence générale
DC = Recueil Dalloz critique
Defrénois = Répertoire général du notariat Defrénois
DH = Recueil Dalloz hebdomadaire
Dig. = Digeste
DMF = Droit maritime français
Doc. fr. = La documentation française
DP = Recueil Dalloz périodique
Dr. adm. = Droit administratif
Dr. et patr. = Droit et patrimoine
Dr. et proc. = Droit et procédures
Dr. Famille = Droit de la famille
Droits = Revue Droits
Dr. ouvrier = Droit ouvrier
Dr. pén. = Droit pénal
Dr. prat. com. int. = Droit et pratique du commerce international
Dr. soc. = Droit social
Dr. sociétés = Droit des sociétés
EDCE = Études et documents du Conseil d’État
GAJA = Grands arrêts – Jurisprudence administrative
GAJ civ. = Grands arrêts – Jurisprudence civile
GACEDH = Grands arrêts – Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme
GAJCJCE = Grands arrêts – Jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes
GAJDIP = Grands arrêts – Jurisprudence française de droit international privé
Gaz. Pal. = Gazette du Palais
GDCC = Grandes décisions du Conseil constitutionnel
J.-Cl. civil = Jurisclasseur civil
J.-Cl. com. = Jurisclasseur commercial
JCP E = Jurisclasseur périodique (semaine juridique), édition entreprises
JCP G = Jurisclasseur périodique (semaine juridique), édition générale
JCP N = Jurisclasseur périodique (semaine juridique), édition notariale
JDI = Journal de droit international (Clunet)
JO = Journal officiel de la République française (lois et règlements)
JOAN Q/JO Sénat Q = Journal officiel de la République française (questions écrites au ministre,
Assemblée nationale, Sénat)
JOCE = Journal officiel des Communautés européennes
JO déb. = Journal officiel de la République française (débats parlementaires)
Journ. not. = Journal des notaires et des avocats
JTL = Journal des Tribunaux Luxembourg
LPA = Les Petites Affiches
Lebon = Recueil des décisions du Conseil d’État
Quot. jur. = Quotidien juridique
RJDA = Revue de jurisprudence de Droit des Affaires (Francis Lefebvre)
RFD aérien = Revue française de droit aérien
RD bancaire et bourse = Revue de droit bancaire et de la bourse
RD bancaire et financier = Revue de droit bancaire et financier
RDC = Revue des contrats
RDI = Revue de droit immobilier
RDP = Revue du droit public
R. dr. can. = Revue de droit canonique
RD rur. = Revue de droit rural
RDSS = Revue de droit sanitaire et social
RD uniforme = Revue du droit uniforme
Rec. CJCE = Recueil des arrêts de la Cour de justice des Communautés européennes
Rec. Cons. const. = Recueil des décisions du Conseil constitutionnel
Rec. cours La Haye = Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye
Rép. civ. Dalloz = Répertoire Dalloz de droit civil
Rép. com. Dalloz = Répertoire Dalloz de droit commercial
Rép. pén. Dalloz = Répertoire Dalloz de droit pénal
Rép. pr. civ. Dalloz = Répertoire Dalloz de procédure civile
Rép. sociétés Dalloz = Répertoire Dalloz du droit des sociétés
Rép. trav. Dalloz = Répertoire Dalloz de droit du travail
Rev. arb. = Revue de l’arbitrage
Rev. crit. = Revue critique de législation et de jurisprudence
Rev. crit. DIP = Revue critique de droit international privé
Rev. dr. fam. = Revue du droit de la famille
Rev. hist. fac. droit = Revue d’histoire des facultés de droit et de la science juridique
Rev. loyers = Revue des loyers
Rev. proc. coll. = Revue des procédures collectives
Rev. sc. mor. et polit. = Revue des sciences morales et politiques
Rev. sociétés = Revue des sociétés
RFDA = Revue française de droit administratif
RFD const. = Revue française de droit constitutionnel
RGAT = Revue générale des assurances terrestres
RGD int. publ. = Revue générale de droit international public
RGDP = Revue générale des procédures
RHD = Revue historique du droit
RIDA = Revue internationale du droit d’auteur
RID comp. = Revue internationale de droit comparé
RID éco. = Revue internationale de droit économique
RID pén. = Revue internationale de droit pénal
RJ com. = Revue de jurisprudence commerciale
RJF = Revue de jurisprudence fiscale
RJPF = Revue juridique Personnes et Famille
RJS = Revue de jurisprudence sociale
RLDC = R. Lamy dr. civil = Revue Lamy de droit civil
RLDA = R. Lamy dr. aff. = Revue Lamy de droit des affaires
RRJ = Revue de recherche juridique (Aix-en-Provence)
RSC = Revue de science criminelle et de droit pénal comparé
R. sociologie = Revue française de sociologie
RTD civ. = Revue trimestrielle de droit civil
RTD com. = Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique
RTD eur. = Revue trimestrielle de droit européen
RTDH = Revue trimestrielle des droits de l’homme
S. = Recueil Sirey

Juridictions
CA = arrêt de la Court of Appeal (Grande-Bretagne)
CA = arrêt d’une cour d’appel
CAA = arrêt d’une cour administrative d’appel
Cass. Ass. plén. = arrêt de l’assemblée plénière de la Cour de cassation
Cass. ch. mixte = arrêt d’une chambre mixte de la Cour de cassation
Cass. ch. réunies = arrêt des chambres réunies de la Cour de cassation
Cass. civ. = arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation
Cass. com. = arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation
Cass. crim. = arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation
Cass. soc. = arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation
CE = arrêt du Conseil d’État
CEDH = arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme
CJCE = arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes
Cons. const. = décision du Conseil constitutionnel
Cons. prud’h. = Conseil des prud’hommes
JAF = décision d’un juge aux affaires familiales
J.d.t. = décision d’un juge des tutelles
KB = arrêt du King’s bench (Banc du roi) (Grande-Bretagne)
QB = arrêt du Queen’s Bench (Banc de la reine) (Grande-Bretagne)
Réf. = ordonnance d’un juge des référés
Req. = arrêt de la chambre des requêtes de la Cour de cassation
Sent. arb. = sentence arbitrale
Sol. impl. = solution implicite
TA = jugement d’un tribunal administratif
T. civ. = jugement d’un tribunal civil
T. com. = jugement d’un tribunal de commerce
T. confl. = décision du Tribunal des conflits
T. corr. = jugement d’un tribunal de grande instance, chambre correctionnelle
T.f. = arrêt du Tribunal fédéral (Suisse)
TGI = jugement d’un tribunal de grande instance
TI = jugement d’un tribunal d’instance
TPICE = Tribunal de première instance des communautés européennes

Acronymes
AFNOR = Association française de normalisation
CCI = Chambre de commerce internationale
Ccne = Comité consultatif national d’éthique pour les sciences de la vie et de la santé
CEE = Communauté économique européenne
DASS = Direction de l’action sanitaire et sociale
DPU = Droit de préemption urbain
IRPI = Institut de recherche en propriété intellectuelle
OHADA = Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires
OPE = offre publique d’échange de valeurs mobilières
POS = plan d’occupation des sols
PUAM = Presses universitaires de l’Université d’Aix-Marseille
PUF = Presses universitaires de France
SA = société anonyme
SARL = société à responsabilité limitée
SAS = société anonyme simplifiée
SCI = société civile immobilière
SNC = société en nom collectif

Abréviations usuelles
A. = arrêté
Adde = ajouter
Aff. = affaire
al. = alinéa
Ann. = annales
Appr. = approbative (note)
Arg. = argument
Art. = article
Art. cit. = article cité
Av. gal. = avocat général
cbné = combiné
cf. = se reporter à
chron. = chronique
col. = colonne
comp. = comparer
concl. = conclusions
cons. = consorts
Contra = solution contraire
crit. = critique (note)
DIP = Droit international public/Droit international privé
doctr. = doctrine
éd. = édition
eod. vo = eodem verbo = au même mot
Et. = Mélanges
ib. = ibid. = ibidem = au même endroit
infra = ci-dessous
IR = informations rapides
loc. cit. = loco citato = à l’endroit cité
m. n. /déc. /concl. = même note/ décision/ conclusion
n. = note
n.p.B. = non publié au Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (inédit)
op. cit. = opere citato = dans l’ouvrage cité
passim = çà et là
préc. = précité
pub. = publié
rapp. = rapport
Sect. = section
sté = société
som. = sommaires
supra = ci-dessus
TCF DIP = Travaux du Comité français de DIP
th. = thèse
V. = voyez
v = versus = contre
vo = verbo = mot (vis = verbis = mots)
*et** = décisions particulièrement importantes
Sauf indication contraire, les articles cités se réfèrent au Code civil.
 BIBLIOGRAPHIE GÉNÉRALE

Ch. ALBIGES et M.-P. DUMONT-LEFRAND, Droit des sûretés, Dalloz, coll. Hypercours, 5e éd., 2015.
M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, Droit des sûretés, Litec, 10e éd., 2015 (cité :
CABRILLAC-MOULY-PETEL).
M. DAGOT, Les sûretés, Thémis, 1981.
M. FARGE, Les Sûretés, PUG, 2007.
J. FRANÇOIS, Les sûretés personnelles, Economica, 2004.
M.-N. JOBARD-BACHELLIER, M. BOURASSIN et V. BRÉMOND, Droit des sûretés, Sirey, 5e éd., 2016.
D. LEGEAIS, Sûretés et garanties du crédit, Manuel, LGDJ, 10e éd., 2015.
MARTY, RAYNAUD et JESTAZ, Les sûretés, la publicité foncière, 2e éd., Sirey, 1987 (cité : MARTY,
RAYNAUD, JESTAZ).
MAZEAUD-CHABAS, même titre, Montchrestien, 7e éd. par Yves PICOD, 1999 (cité : MAZEAUD, CHABAS).
J. MESTRE, E. PUTMAN et M. BILLIAU, Traité de droit civil – Droit commun des sûretés réelles
(tome 1) et Traité de droit civil – Droit spécial des sûretés réelles (tome 2), LGDJ, 1996.
M. MIGNOT, Droit des sûretés, Montchrestien, 2e éd., 2010.
Y. PICOD, Droit des sûretés, PUF, coll. Thémis, 2e éd., 2011.
S. PIEDELIÈVRE, Droit des sûretés, Ellipses, 2e éd., 2015.
S. PIEDELIÈVRE, La publicité foncière, Defrénois, 2014.
G. PIETTE, Mémento – Droit des sûretés, Gualino, 8e éd., 2014-2015.
T. REVET et F. ZÉNATI-CASTAING, Cours de droit civil – Sûretés personnelles, PUF, 2013.
J.-F. RIFFARD, Droit des sûretés, Bréal, 2010.
J.-B. SEUBE, Droit des sûretés, Dalloz, 8e éd., 2016.
Ph. SIMLER, Cautionnement, garanties autonomes, garanties indemnitaires, LexisNexis, 5e éd.,
2015.
Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, Les sûretés, la publicité foncière, précis Dalloz, 6e éd., 2012 (cité :
SIMLER et DELEBECQUE).
Ph. THÉRY, Sûretés et publicité foncière, PUF, Droit fondamental, 2e éd., 1998 (cité : THÉRY).
LAMY, Droit des sûretés, coll. Lamy Droit civil, 2015.
Adde :
L’évolution des sûretés, colloque de Deauville, no spéc., RJ com., février 1982.
Les garanties du crédit, 82e Congrès des Notaires de France, Nice, 1986.
Les sûretés (dans le commerce international), Feduci, LGDJ, 1984.
Les garanties de financement, Association Capitant, Journées portugaises, 1996.
Actualité du droit des sûretés, LPA, 17 juin 1998.
Droit des sûretés, Analyse d’un renouveau, Dr. et patr., juill.-août 2002, no 106.
Rapport Grimaldi : pour une réforme globale des sûretés, Dr. et patr., septembre 2005, p. 49 s.
Commentaire de l’ordonnance du 23 mars 2006 relative aux sûretés, JCP G 2006, supplément au
no 20.
Commentaire de l’ordonnance du 23 mars 2006, relative aux sûretés, Contrats, conc., consom.,
2006, no 11 à 14.
Réforme du droit des sûretés, R. Lamy dr. civil, juillet-août 2006, supplément au no 29.
La réforme du droit des sûretés, D. 2006, p. 1289 s.
Le droit des sûretés à l’épreuve des réformes (sous la dir. de Y. PICOD et P. CROCQ), Éditions
juridiques et techniques, 2006.
Sûretés mobilières : du nouveau, Dr. et patr., no 161, juillet-août 2007, p. 46 s.
La réforme des sûretés après neuf mois de pratique, R. Lamy dr. aff., mars 2007, p. 67 s.
Évolution des sûretés réelles : regards croisés Université-Notariat, Litec, 2007.
Réformes des sûretés : premiers bilans, Dr. et patr., avril 2012, p. 55 s.
 PREMIÈRES VUES

1. Objet. – Le Code civil français comporte un Livre IV, intitulé : Des

sûretés. Ce livre est récent : il procède d’une ordonnance du
23 mars 2006, entrée en vigueur le 25 mars. C’est dire l’importance et
l’autonomie, aujourd’hui consacrée, de ce corps de règles. Cependant, le
législateur n’a pas défini la sûreté.
Les sûretés sont liées au droit du crédit. Le droit du crédit est celui de
la confiance. Il a pour objet les mécanismes juridiques qui permettent au
créancier de faire confiance au débiteur, parce qu’ils lui donnent
l’assurance qu’il sera payé à l’échéance. « Créancier », « confiance »,
« crédit », tous ces mots ont une racine commune 1. Les institutions qui
rendent sûr le rapport d’obligation s’appellent traditionnellement : les
sûretés.
Les sûretés garantissent l’exécution future d’une obligation ; elles
sont indissociables de l’obligation de somme d’argent à terme 2. Car
elles permettent au créancier de se prémunir contre la défaillance du
débiteur, dont le risque augmente avec le temps : elle peut être liée non
seulement à la mauvaise volonté du débiteur lorsque l’obligation
deviendra exigible, mais aussi à l’évolution générale de ses affaires, le
précipitant dans une situation d’insolvabilité.
L’importance pratique des sûretés n’est pas à démontrer : sans sûreté,
pas de crédit 3, sans crédit, pas d’économie moderne. Le crédit est
indispensable dans tous les rouages de la vie économique, de la
production à la consommation.

2. Garantie et sûreté. – La sûreté est donc une garantie, en ce sens

qu’elle rend plus probable la satisfaction à terme du créancier. Mais
toute garantie n’est pas une sûreté 4. Certaines règles inhérentes au
rapport d’obligation constituent des garanties souvent efficaces : la
résolution pour inexécution, l’exception d’inexécution ou la
compensation. Plus nettement encore, le droit des obligations connaît
des institutions principalement destinées à garantir le créancier : l’action
directe 5, la solidarité passive, en règle générale, ou l’obligation in
solidum 6. À la différence des sûretés, ces garanties sont la conséquence
d’une situation déterminée, d’un ensemble de liens, ou de la nature de
ces liens 7. Les sûretés, tout au contraire, s’ajoutent au rapport
d’obligation, elles n’en sont jamais la conséquence, et naissent d’une
source distincte : la loi, un jugement ou une convention spéciale 8.
Certains estiment qu’il est impossible d’englober en une définition
unique l’ensemble des sûretés 9. Un auteur propose pourtant la
définition suivante : « Une sûreté est l’affectation à la satisfaction du
créancier d’un bien, d’un ensemble de biens ou d’un patrimoine, par
l’adjonction aux droits résultant normalement pour lui du contrat de
base, d’un droit d’agir, accessoire de son droit de créance, qui
améliore sa situation juridique en remédiant aux insuffisances de son
droit de gage général, sans être pour autant une source de profit, et
dont la mise en œuvre satisfait le créancier en éteignant la créance en
tout ou partie, directement ou indirectement » 10. La sûreté se caractérise
donc par trois traits : sa finalité : améliorer la situation du créancier sans
l’enrichir ; son effet : la satisfaction du créancier et l’extinction de la
créance ; sa technique : celle de l’accessoire, dont l’intensité peut être
variable.

3. Droit du patrimoine. – Si les sûretés donnent un droit qui

s’ajoute à la qualité de créancier 11, les instruments qu’elles mettent en
œuvre ne sont pas originaux. Ce sont ceux du droit commun : droit des
obligations 12 ou droit des biens 13. Ce n’est pas surprenant : le droit des
sûretés est au carrefour de ces deux droits patrimoniaux. Il n’existe que
par et pour le patrimoine. Par le patrimoine : les éléments du patrimoine
(meubles ou immeubles) sont l’assiette des sûretés, ou même le
patrimoine dans son ensemble. Pour le patrimoine : indispensables au
crédit, les sûretés permettent la production et la circulation des
richesses, l’accroissement du patrimoine.
Une relation intime unit l’évolution des sûretés à celle du patrimoine
(III), qu’expliquent leur mécanisme (I) et leur rôle (II).

I. — Mécanisme

Pourquoi le créancier d’une somme d’argent 14 non immédiatement

exigible veut-il une sûreté pour asseoir sa confiance ? Il suffit pour
répondre d’observer la situation du créancier démuni de sûreté, c’est-à-
dire chirographaire 15.

4. Créancier chirographaire. – Le droit du créancier chirographaire

s’exerce sur tous les biens qui composent le patrimoine du débiteur ;
c’est le gage général conféré par les articles 2284 et 2285 du Code civil.
Lorsque la dette sera exigible, le créancier pourra faire saisir et vendre
un élément quelconque du patrimoine du débiteur (à l’exception des
biens insaisissables) et se payer sur le prix de vente. Apparemment, ce
droit de gage, parce qu’il est général 16, paraît être une garantie solide.
En réalité, il est une garantie illusoire pour deux raisons :
– Entre la naissance de la dette et son exigibilité, le patrimoine du
débiteur a pu se modifier. Or, le créancier ne peut saisir que les biens
existant au moment de la saisie. Si le débiteur a donné ou vendu les
biens que le créancier a pris en considération pour asseoir sa confiance,
celui-ci ne peut plus en principe les saisir. Exceptionnellement, l’action
paulienne 17 – mais elle suppose l’existence de la fraude (C. civ.,
art. 1167) – ou l’inefficacité de certains actes de disposition accomplis
pendant la période suspecte en cas de « faillite » du débiteur 18,
permettent de faire rentrer et de saisir certains biens dans le patrimoine
du débiteur. Pour le reste, la qualité de débiteur ne rend pas incapable
de disposer de son patrimoine ; par conséquent les actes disposition
accomplis par le débiteur avant la saisie sont efficaces. Seule la saisie
immobilise le bien au moment où elle est exercée. Le danger provient,
sous ce premier aspect, du débiteur lui-même.
– Le danger peut aussi provenir des autres créanciers saisissant les
biens du débiteur. Lorsqu’ils concourent sur le prix de vente du bien
saisi, de deux choses l’une : ou bien, le paiement est le prix de la
course ; les premiers saisissants sont les premiers payés ; ou bien, le
paiement s’effectue au marc le franc (C. civ., art. 2285) : lorsque
plusieurs créanciers chirographaires saisissent le même bien, ou en cas
de saisie collective (« faillite » du débiteur) – le même patrimoine, le
prix se distribue entre eux par contribution, c’est-à-dire
proportionnellement au montant de chaque créance. Si le prix est
insuffisant, aucun créancier ne sera entièrement payé.
Le seul droit de gage général ne permet donc pas au créancier de se
prémunir contre l’insolvabilité future du débiteur.
Il lui faut ajouter à sa qualité de créancier chirographaire une
sûreté 19 ; et ceci de deux manières : soit en obtenant contre un autre que
le débiteur un droit personnel, un droit de gage général sur un autre
patrimoine que celui de son débiteur ; soit en se faisant donner, sur le
patrimoine de son débiteur, une priorité.

5. Sûreté personnelle. – Dans le premier cas, le créancier conjure le

risque d’insolvabilité en le répartissant sur deux patrimoines (ou
davantage). Il obtient qu’un tiers s’engage aux côtés du débiteur, ce qui
lui donne deux débiteurs au lieu d’un. Sans doute n’a-t-il, dans le
patrimoine de chacun d’eux, qu’un droit de créancier chirographaire.
Mais son droit de gage général est multiplié : il est peu probable que les
deux (ou davantage) débiteurs seront l’un et l’autre insolvables lors de
l’exigibilité de la dette.
Plusieurs institutions d’origine légale ou judiciaire (obligation in
solidum, action directe) ou conventionnelle (assurance, solidarité
passive, délégation, stipulation pour autrui, garantie autonome,
cautionnement) permettent à un créancier d’avoir plusieurs débiteurs.
Seuls le cautionnement, les garanties autonomes et, dans certains cas, la
solidarité passive 20 et la délégation, adjoignent au débiteur un garant
obligé pour un autre. Ce garant dispose donc d’un recours contre le
débiteur principal qui, seul, doit finalement supporter la dette 21. Eux
seuls constituent pour le créancier des sûretés.

6. Sûreté réelle. – L’autre solution est d’un esprit différent. Le

créancier se contente du patrimoine de son débiteur 22. Mais il obtient
par avance soit un droit de préférence sur le prix de la vente forcée d’un
élément déterminé (meuble ou immeuble) ou de l’ensemble de ce
patrimoine, soit un droit exclusif, la propriété, sur un bien devant être
transféré au débiteur en cas de paiement.
Le droit de préférence permet d’être payé par priorité lors de la
distribution du prix et donc d’éviter le concours avec les créanciers
chirographaires du débiteur. Demeure l’autre danger, provenant du
débiteur lui-même : celui de la disparition du bien entre la naissance de
la créance et l’exercice de la saisie.
Afin de rendre la sûreté réelle vraiment sûre, il faut donner au
créancier non seulement un droit de préférence – qui ne s’exercera
qu’après la saisie –, mais aussi un droit sur le bien, lui permettant
d’éviter sa disparition avant que la dette ne soit devenue exigible. La
solution la plus radicale consiste à exiger du débiteur qu’il remette
l’objet sur lequel porte le droit de préférence entre les mains du
créancier, qu’il s’en dépossède : dans une sûreté primitive comme le
gage, la dépossession a été longtemps essentielle. Mais elle n’est pas
toujours possible : que faire si l’assiette du droit de préférence est un
immeuble, ou un meuble incorporel (fonds de commerce, créance, part
de société civile) ou l’ensemble du patrimoine ? De plus, elle est
inopportune lorsque l’objet donné en garantie n’a de valeur que par
l’usage qu’on peut en faire (véhicule automobile, outillage, aéronef...). Il
faut alors remplacer la dépossession par un droit de suite, permettant au
créancier de suivre l’assiette de sa sûreté en quelque main qu’elle passe :
le constituant peut en disposer, le créancier ne la perd pas pour autant.
Ces diverses prérogatives (droit de préférence et droit de suite) sont
celles du droit réel, jus ad rem, et, comme la propriété, elles donnent au
créancier un droit sur une chose 23. Mais, à la différence de la propriété,
elles ne confèrent pas une protection complète au créancier dans la
mesure où leur objet demeure dans le patrimoine du débiteur, ce qui a
notamment pour conséquences, d’une part, que le créancier peut se
trouver en concours avec un autre créancier titulaire sur le même bien
d’un droit de préférence prioritaire par rapport au sien et, d’autre part,
qu’en cas de « faillite » du débiteur, l’objet de son droit de préférence
étant inclus dans l’actif du débiteur en difficulté, le créancier verra ses
droits restreints par l’application des règles de la procédure collective.
Ces inconvénients sont, en grande partie, évités lorsque le créancier
se voit conférer non pas un simple droit de préférence sur un bien, mais
un droit de propriété, c’est-à-dire un droit exclusif qui lui permet, en
faisant sortir le bien du patrimoine de son débiteur (ou en l’empêchant
d’y entrer), non seulement d’échapper à tout concours avec les autres
créanciers de ce débiteur mais aussi d’éviter de se voir opposer bon
nombre des restrictions qui sont imposées aux créanciers en cas de
« faillite ».
Une telle propriété n’est cependant conférée au créancier qu’à des
fins de garantie, la propriété du bien devant être transférée au débiteur
en cas de paiement. Ceci a pour conséquence qu’à l’image du droit de
préférence doublé du droit de suite, elle constitue un droit réel
accessoire.
 Droit personnel contre un autre que le débiteur, ou droit réel
accessoire, telles sont les deux techniques du droit des sûretés.

II. — Rôle

Comme nombre d’institutions juridiques, les sûretés jouent à la fois

un rôle positif et négatif.

7. Crédit immédiat ; engagement pour l’avenir. – Leur avantage

principal est de favoriser le crédit 24. Elles en sont même, bien souvent,
une condition car les établissements de crédit et sociétés de financement
doivent respecter des exigences de fonds propres, récemment renforcées
par le comité de Bâle sur le contrôle bancaire (Bâle III) 25 et réglementées
par un règlement communautaire du 26 juin 2013 26, qui sont
déterminées en fonction de leur exposition au risque, laquelle se trouve
réduite si ces créanciers disposent de sûretés efficaces (cette efficacité
devant, selon l'art. 194 du règlement, faire l'objet d'un avis juridique
indépendant fourni par l'établissement de crédit à son régulateur 27). En
conséquence, pour une même quantité de fonds propres, une banque
pourra prêter plus ou moins selon que le crédit sera, ou non, garanti par
une sûreté. De même, l’existence ou l’absence d’une sûreté efficace a
une influence sur le taux du crédit et sur la durée de son
remboursement 28. On observera, toutefois, que l'impact de l'efficacité
des sûretés ne peut faire l'objet aujourd'hui que d'une détermination
approximative, car actuellement les méthodes employées pour
déterminer la valeur d'une sûreté et pour l'incorporer dans leur
modélisation de risque de crédit diffèrent selon les banques 29.
Il peut s’agir d’un crédit institutionnel distribué par les organismes de
crédit (banques, établissements financiers) à la production, aux
échanges et à la consommation, ou d’un crédit individuel : sûr d’être
payé, le créancier se montre moins pressant, il accorde au débiteur des
délais.
Ce qui peut aussi se révéler désastreux : grâce aux sûretés dont ils
sont munis, certains créanciers se soucient peu d’exiger le paiement à
l’échéance et laissent s’accumuler un passif dont les autres créanciers –
chirographaires – font les frais 30. Plus généralement, les sûretés
engagent l’avenir, mais le débiteur, aveuglé par les avantages présents du
crédit, n’en a pas toujours conscience. Contre la remise des fonds
prêtés, ou l’octroi d’un délai – avantages immédiats –, il prend un
engagement dont la rigueur à venir peut lui échapper.
C’est pourquoi le droit français a longtemps considéré la constitution
conventionnelle de sûretés réelles (gage, hypothèque) comme un acte
grave, exigeant une capacité de disposer, bien qu’il n’y ait pas, à
proprement parler, disparition immédiate et certaine du bien pour le
constituant 31. Le cautionnement, au contraire, n’était pas soumis à cette
règle ; il était, dans le Code civil, un « petit » contrat, relevant
entièrement de la liberté contractuelle, bien que les dispositions qui lui
étaient consacrées fussent abondantes.
Mais les choses changent. Sensible au risque de surendettement des
particuliers, le législateur contemporain traite le cautionnement comme
un acte grave 32. Alors qu’à l’inverse, la constitution d’une sûreté réelle
limitant le risque du constituant à la perte d’un bien déterminé,
contrepartie d’un crédit obtenu, paraît devoir être encouragée, seule la
protection du logement exigeant certaines restrictions. Il est aujourd’hui
admis que l’économie se nourrit de crédit, qu’il faut donc développer
par la simplification des sûretés réelles. C’est peut-être ce qui explique
que les parlementaires aient accepté de laisser le gouvernement réformer
les sûretés réelles par ordonnance (ord. du 23 mars 2006), mais aient
refusé leur habilitation pour le cautionnement (L. du 28 juill. 2005,
art. 24).
Certaines sûretés présentent individuellement d’autres inconvénients,
d’ordre économique. Elles peuvent augmenter le coût du crédit, lorsque
leur constitution implique un acte notarié qui doit être publié (sûretés
réelles) ; ou lorsque le garant exige, pour le risque qu’il court, une
rémunération (sûretés personnelles). Elles peuvent entraver la
circulation des biens : on revend difficilement un immeuble hypothéqué
ou un meuble donné en gage, et la réalisation de la sûreté (saisie et vente
forcée) est souvent lente et onéreuse.
QUALITÉS
SÛRETÉS Constitution simple et Adapté Ne gaspille pas Efficace Réalisation simple et
peu onéreuse le crédit du débiteur rapide
Privilège général x x
Privilège mobilier général x x
Privilège mobilier spécial x x
Hypothèque et privilège immobilier x x
Gage avec dépossession x x
Gage sans dépossession x x x
Cautionnement x x
Garantie autonome x x x
Crédit-bail x x
Réserve de propriété x x x
Cession Dailly x x x
Fiducie x x

8. Sûreté idéale. – Une sûreté idéale devrait avoir quatre qualités ;

elle devrait être :
– d’une constitution simple et peu onéreuse, pour ne pas augmenter le
coût du crédit ;
– adaptée à la dette qu’elle garantit – ni trop ni pas assez – afin
d’éviter l’abus de sûreté qui gaspille le crédit du débiteur ;
– efficace, c’est-à-dire donner au créancier la certitude d’être payé à
l’échéance, si le débiteur ne s’exécute pas ;
– d’une réalisation simple, afin d’éviter les lenteurs et les frais
inutiles.
Aucune sûreté ne réunit, en droit français, ces quatre caractères.
Aucune sûreté ne les a eus dans le passé. Selon les époques, certaines
sûretés s’approchent de l’idéal, comme le montre leur évolution.

III. — Évolution

Le mouvement général est la promotion des sûretés réelles et le recul

des sûretés personnelles, mais ce mouvement n’est ni constant, ni
uniforme : dans les relations d’affaires, ce sont les sûretés personnelles
qui ont eu, jusqu’à une époque récente, les faveurs de la pratique.
9. Garantie sur la personne. – À l’origine, la sûreté est constituée par la personne du débiteur.
C’est le nexum, enchaînement du débiteur, qui permet au créancier de se saisir de lui et de le réduire
en esclavage. Progressivement, à la garantie sur la personne est substituée une garantie sur les biens.
Le droit romain a surtout connu les sûretés personnelles, ancêtres du cautionnement ou de la
garantie autonome. Ce qui peut s’expliquer par deux raisons : le faible développement de la
technique du droit réel limitait celui des sûretés réelles, alors que n’existait pas une publicité
analogue à celle que nous connaissons. Dans une société plus réduite, la garantie personnelle, service
d’ami, enracinée dans la solidarité familiale, suffisait. Le droit personnel contre un débiteur adjoint
présentait plus d’intérêt que le gage. Quant à l’hypothèque, d’origine grecque, elle n’était pas
inconnue 33, mais son caractère occulte la rendait peu efficace.

10. Essor des sûretés réelles. – Le mouvement s’inverse progressivement dès le Moyen Âge, par
la promotion constante des sûretés réelles avec dépossession, puis sans dépossession du
constituant 34. Cependant, l’hypothèque, notamment, n’est devenue une sûreté efficace qu’après qu’une
loi du 11 Brumaire an VII ait organisé un système de publicité obligatoire. Cette évolution s’explique
sans doute par la modification des relations sociales – les liens se distendent – et de la composition
des patrimoines.

11. Relations civiles. – Aujourd’hui, les sûretés réelles, dont la

technique s’est perfectionnée, ont la primauté dans les relations civiles.
Le crédit a souvent pour objet un immeuble, et l’immeuble a les qualités
d’une bonne sûreté. L’hypothèque ou le privilège immobilier spécial (du
vendeur ou du prêteur) accompagnent la quasi-totalité des transactions
immobilières à crédit. Pourtant, la composition des patrimoines se
modifie. L’immeuble est souvent remplacé par des droits incorporels –
créances, ou parts de sociétés civiles propriétaires d’immeubles – qui
donnent à l’autre grande sûreté réelle – le gage et le nantissement – une
nouvelle jeunesse.
Mais l’essor des procédures collectives dans le domaine civil est peut-être de nature à provoquer
un dépérissement des sûretés réelles, et un nouveau développement des sûretés personnelles. À quoi
s’ajoute une lente érosion des patrimoines privés : quand on n’a pas ou peu de biens, comment offrir
une sûreté réelle ?

12. Relations d’affaires. – Dans la vie des affaires, au contraire, les

sûretés personnelles conservent beaucoup d’importance. Comme
souvent, les relations commerciales – mouvantes – sont ici un facteur de
création. De plus, le milieu des affaires est perméable aux innovations
de la pratique internationale.
La préférence pour les sûretés personnelles peut s’expliquer par trois
raisons, au moins :
– D’abord, les entreprises commerciales sont rarement propriétaires
d’immeubles, pour des raisons comptables ou fiscales. Elles pourraient
donner en garantie leur fonds de commerce ou certains éléments
d’exploitation et elles le font. Mais ces biens n’ont de valeur que par
leur exploitation. Ils dépendent donc de l’activité du débiteur, ce qui les
rend fragiles.
– Ensuite, la constitution d’une sûreté réelle implique parfois des
formalités longues et onéreuses ; or, le commerce a besoin de rapidité et
de simplicité. Les sûretés réelles amputent le crédit du débiteur ; or,
celui-ci a un besoin permanent de crédit. Les sûretés personnelles sont
simples et souples. Elles peuvent être données par les établissements
financiers dont la solvabilité est au-dessus de tout soupçon, et
participent ainsi de la politique commerciale de ces établissements.
– Enfin, les sûretés réelles ne sont plus très sûres lorsque survient un
événement auquel le débiteur commerçant est souvent exposé : la
« faillite » 35. Les titulaires de sûretés réelles se voient alors imposer une
procédure de vérification qui retarde leurs poursuites, des délais et des
remises, et surtout sont souvent primés par des créanciers qui absorbent
tout l’actif du débiteur (salariés et Trésor public 36). Mieux vaut alors
avoir un droit contre un autre que le débiteur, une sûreté personnelle.
Cependant le milieu des affaires manifeste une certaine méfiance à l’égard du cautionnement, sans
doute provoquée par le développement d’une jurisprudence et de dispositions légales protectrices de
la caution personne physique ; lui-même suscité par les abus de cautionnement. Apparaissent des
garanties plus efficaces que le cautionnement, personnelles (garantie à première demande) ou même
réelles : la propriété (clause de réserve de propriété, location-vente, crédit-bail, cession fiduciaire
de créances professionnelles, fiducie-sûreté) est l’arme absolue contre les autres créanciers même en
cas de « faillite » (cette efficacité ayant été toutefois quelque peu limitée en cas de sauvegarde ou de
redressement judiciaire par l’ordonnance du 18 décembre 2008). Ce n’est qu’un retour aux origines.

13. Variétés. – Les sûretés sont aujourd’hui nombreuses et variées.

Leur évolution n’est pas achevée, car elles sont tributaires de la vie
économique, en constante mutation. Comme dans le droit des contrats
spéciaux, on assiste à une floraison de garanties nouvelles, d’abord
variété d’une sûreté nommée, puis prenant à l’égard du modèle de plus
en plus de liberté pour acquérir un régime spécifique 37. Les facteurs de
cette évolution sont nombreux ; on entrevoit pourtant certaines lois
permanentes.
14. Facteurs. – Les sûretés et leur évolution dépendent d’une multiplicité de facteurs : juridiques,
sociologiques et surtout économiques et politiques.
Le droit des sûretés dépend de l’évolution d’autres droits, au carrefour desquels il se trouve :
droit des obligations et, s’il s’agit de sûretés réelles, droit des biens ; voies d’exécution, puisque le
droit des sûretés est polarisé par le risque d’insolvabilité du débiteur ; de plus en plus, droit de la
« faillite », tout au moins s’il s’agit de relations d’affaires.
À cet égard, le droit des sûretés personnelles est traditionnellement dominé par la liberté des
conventions (C. civ., art. 1134) ; tandis que celui des sûretés réelles, créant un droit de préférence
contraire au principe d’égalité des créanciers (C. civ., art. 2285), met en jeu l’intérêt des tiers et
même de l’économie en général (surtout en cas de « faillite » de l’entreprise) ; il est donc plus
fortement encadré par la loi. Mais les choses changent et peut-être même s’inversent 38.

15. Facteurs économiques. – Plus importants sont les facteurs économiques. Tous les créanciers
n’ont pas besoin des mêmes sûretés. Tous les débiteurs ne peuvent offrir les mêmes sûretés.
À l’égard des créanciers, une place à part doit être faite aux banques, qui, aujourd’hui exercent un
rôle prépondérant dans le crédit, et aux vendeurs, ou plus exactement aux fournisseurs.
Les banques n’ont que faire d’un droit réel. Ce qui les intéresse, c’est le recouvrement des fonds,
le plus simplement et le plus rapidement possible. Aussi sont-elles surtout attachées aux sûretés
personnelles 39 (cautionnement, contre-garantie autonome), aux sûretés réelles qui portent sur un droit
personnel (nantissement et, surtout, cession fiduciaire de créances) ou toute forme d’engagement d’un
dirigeant d’entreprise (comfort letter). Dans leurs relations avec les particuliers, elles peuvent
prendre des sûretés réelles immobilières, mais qui sont toujours assorties d’une assurance-décès ou
invalidité, laquelle confère un droit personnel. Les banques sont également friandes de cautionnement
mutuel.
Au contraire, les vendeurs, surtout lorsqu’ils sont fournisseurs, sont intéressés par un droit réel
sur l’objet de la vente (réserve de propriété, nantissement du matériel ou de l’outillage), car ils ont
les moyens d’en tirer parti. La sûreté se développe d’autant mieux qu’il y a une relation entre la
créance et le bien donné en garantie ; c’est une des clefs de l’évolution contemporaine du crédit, ainsi
que le confirme la condition de certains débiteurs.
Tous les débiteurs ne peuvent offrir les mêmes sûretés. La situation du consommateur n’est pas la
même, ici comme ailleurs, que celle du professionnel.
Très souvent, le consommateur a pour ressources essentielles les revenus de son travail. Il fait
appel au crédit dans deux sortes d’hypothèses. Afin d’acquérir son logement ; la sûreté portera sur
l’objet même du crédit, un privilège immobilier doublé d’une assurance-vie ou incapacité, voire
même chômage. Aujourd’hui, la sûreté réelle est souvent remplacée par un cautionnement mutuel. Ou
bien afin d’acquérir des biens mobiliers ; la sûreté porte à nouveau sur l’objet même du crédit
(réserve de propriété, location-vente, crédit-bail) ou résulte d’un cautionnement 40.
La sûreté que peut offrir un professionnel tient surtout aux éléments de son exploitation (fonds de
commerce, immeuble social, créances sur la clientèle) et même les produits futurs de cette
exploitation (le bordereau Dailly et, aujourd’hui, le Code civil, permettent de donner en sûreté les
créances futures). La loi « initiative et entreprise individuelle » du 11 février 1994, dite loi
Madelin, rend d’ailleurs cette affectation préférentielle, en obligeant l’établissement de crédit ou la
société de financement 41 qui envisage de consentir un « concours financier » à un entrepreneur
individuel à informer celui-ci de la possibilité de proposer une garantie sur les seuls biens
nécessaires à l’exploitation, avant toute autre sûreté réelle ou personnelle (CMF, art. L. 313-21).

16. Politique législative. – Toute sûreté traduit un choix ; lorsque le débiteur est insolvable, elle
permet à un créancier d’être préféré à un autre ; préférer tout le monde, c’est n’aimer personne. Tout
choix relève d’une politique législative. Qui faut-il préférer ? La famille, l’État, le fournisseur, le
salarié, etc. ? La préférence qui sera donnée à certains créanciers aura nécessairement pour effet de
neutraliser les autres sûretés, notamment dans une procédure collective telle que la « faillite ». Si on
fait passer les salariés, le Trésor et la Sécurité sociale avant les fournisseurs (qui peuvent invoquer
le privilège du vendeur de meubles) et les créanciers nantis, on désavantage ces derniers au profit de
la collectivité.
Afin d’échapper à ces priorités légales, les créanciers cherchent un refuge dans le droit commun
des obligations (sûretés personnelles) et surtout la liberté du transfert de propriété (sûretés fondées
sur la propriété). Le législateur doit-il réagir et traiter celles-ci comme de véritables sûretés, ou
s’incliner devant la supériorité du droit de propriété, quitte à laisser celui-ci subvertir l’ordre légal ?
La France n’a pas véritablement choisi, ce qui crée, surtout dans le domaine des sûretés réelles, une
impression de « pagaille ».

17. Dialectique permanente. – Le droit des sûretés obéit à une dialectique permanente, plus
encore que toute autre institution.
En voici deux manifestations.
D’une part, une dialectique de la simplicité et de la complexité. Toute sûreté est initialement une
technique simple qui tend progressivement à devenir compliquée et à se diversifier jusqu’au moment
où son excès de lourdeur oblige à un retour à la simplicité 42. Le phénomène est particulièrement
saisissant à l’égard du cautionnement, mais se retrouve dans les sûretés réelles.
D’autre part, une dialectique de l’accroissement et de la diminution. En un sens, les sûretés se
multiplient, pour des raisons diverses. Toute création de richesse nouvelle suscite fatalement
l’apparition d’un nouvel instrument de crédit. Surtout, tous les créanciers s’efforcent aujourd’hui
d’obtenir des sûretés ; la sécurité est devenue, là aussi, un besoin contemporain profond. Mais cette
inflation des sûretés produit, au deuxième degré, des effets pervers. L’avantage conféré à un créancier
est supporté par les autres en cas d’insolvabilité du débiteur. Ce qui enlève, d’abord et
progressivement, aux créanciers chirographaires la possibilité d’obtenir une quote-part de leur
créance. Puis, dans un second stade, retire, rang après rang, toute utilité aux sûretés elles-mêmes, au
moins lorsqu’il s’agit de sûretés réelles. Trop de sûretés, pas de sûreté 43.
L’inflation des sûretés porte en elle-même leur disparition, de la même manière que l’inflation des
diplômes ou celle de la monnaie. D’abord, la course aux sûretés reprend, mais d’une autre manière :
c’est à qui aura le premier rang. Puis les sûretés sont abandonnées au profit de l’assurance (salaires,
COFACE, assurance-décès, assurance-crédit) ou de la caution mutuelle : le risque de l’insolvabilité
du débiteur connaît un début de socialisation, de la même manière que dans le droit de la
responsabilité, le risque d’un certain nombre de dommages s’est peu à peu socialisé, d’abord par
l’effet de l’assurance, puis par celui de la Sécurité sociale. L’assureur a un recours contre le débiteur,
ce qui est sans inconvénient pour le créancier, qui obtient ainsi une sécurité supérieure aux sûretés
classiques, même lorsqu’elles sont réelles.

18. Contrôle judiciaire de l’excès de sûretés ? – Suivant une pente

générale de « judiciarisation » du droit privé, on peut se demander s’il
ne faudrait pas permettre au juge d’exercer un contrôle sur le recours,
par le créancier, à une sûreté. Certains auteurs encouragent l’avènement
d’un « principe de proportionnalité », qui permettrait au juge d’anéantir
ou de réduire une sûreté excessive, eu égard à la créance garantie
(sûretés réelles) 44 ou à la situation du constituant (sûretés
personnelles) 45. Le phénomène ne serait significatif qu’à l’égard des
sûretés conventionnelles, où il heurterait le principe de liberté des
conventions. S’agissant au contraire des sûretés légales, prises à
l’initiative du seul créancier, ou des sûretés judiciaires, fondées sur une
autorisation du juge, une vigilance judiciaire s’impose naturellement 46.
 Ce contrôle des sûretés conventionnelles pourrait prendre appui sur la
théorie de l’abus de droit ; mais celle-ci ne s’appliquerait aisément qu’à
la réalisation de la sûreté, exercice d’un droit préexistant. Ou plutôt sur
les règles de la responsabilité civile : le fait de demander et d’obtenir
d’un débiteur en état d’infériorité la constitution d’une sûreté
disproportionnée serait une faute (précontractuelle ?), parce qu’en
réalité, le créancier ne rechercherait pas une véritable protection contre
l’insolvabilité : soit qu’il bénéficie déjà de cette protection par ailleurs
(cumul de sûretés), soit qu’il n’ait aucune chance d’obtenir le paiement ;
il cache donc un autre dessein 47.
Ce type de raisonnement est dangereux : il n’est pas bon de placer sous contrôle judiciaire la
décision de conclure un contrat, car le juge ne peut se substituer aux parties et refaire exactement
l’histoire. Quant aux effets du contrat, le pouvoir modérateur du juge est en grande partie joué par le
principe de l’accessoire, la théorie de l’abus de droit, l’exécution de bonne foi... Il n’appartient pas
au juge, mais, le cas échéant, au législateur 48, d’interdire ou d’entraver le recours à telle ou telle
sûreté. De plus, il n’est pas sûr que le juge français soit armé pour exercer un contrôle de
l’opportunité d’une sûreté et du risque pris par le créancier.
En revanche, le contrôle de la licéité du contrat lui revient : il pouvait déjà être admis qu'était
entachée d’une cause illicite (C. civ., ancien art. 1131) la convention constitutive d’une sûreté, par
laquelle le créancier entend, en réalité, confisquer la liberté de gestion du constituant ou créer une
situation de dépendance. Ce serait en tout cas une faute à l’égard du débiteur et surtout des autres
créanciers : tel a paru être, à certains auteurs, l’esprit du nouvel article L. 650-1 du C. com., selon
lequel un créancier peut être tenu pour responsable du préjudice subi par un entrepreneur en difficulté
du fait des concours 49 consentis si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont
disproportionnées à ceux-ci ; mais l’application de ce texte suppose non seulement que les garanties
consenties soient disproportionnées (et ce n'est parce qu'il y en a plusieurs pour une même dette que
tel est nécessairement le cas 50), mais aussi que le concours accordé soit lui-même abusif, ainsi que
l’a expressément reconnu la Cour de cassation 51, la prise de garanties disproportionnées étant alors
le signe d’un comportement particulièrement fautif du créancier et un cas d’ouverture d’une action en
responsabilité pour soutien abusif laquelle n’a pas été totalement supprimée par la réforme du droit
des procédures collectives issue de la loi dite « de sauvegarde » du 26 juillet 2005 52.
À compter du 1er octobre 2016, un tel contrôle exercé par le juge
pourrait prendre appui sur le nouvel article 1143 du Code civil issu de la
réforme du droit des obligations par l'ordonnance du 10 février 2016. En
effet, ce texte prévoit qu'il y a « violence lorsqu’une partie, abusant de
l’état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant, obtient
de lui un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une
telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif », ce qui
pourrait permettre un contrôle judiciaire de l'excès de sûretés lorsque le
constituant de la sûreté n'a pas la possibilité de trouver un autre
créancier susceptible de lui procurer un crédit comparable, à condition
que le créancier ait commis un abus (menace, pression...).

19. Réforme du Code civil : un nouveau Livre IV. – Depuis 1804,

les dispositions légales relatives aux sûretés, éparses dans le Code civil,
ont fait l’objet de nombreuses modifications de détail ; de nombreuses
interventions législatives ponctuelles et spéciales ont, dans le Code civil
ou en dehors de celui-ci, modifié par touches successives et souvent non
coordonnées, le droit des sûretés. En outre, la jurisprudence, abondante
notamment en matière de sûreté personnelle, a profondément marqué le
droit positif. Une réforme d’ensemble s’imposait d’autant plus que le
système français était critiqué de l’extérieur pour sa complexité et sa
raideur.
En juillet 2003, le garde des Sceaux confiait à un groupe de travail présidé par Michel Grimaldi
le soin de proposer une réforme globale du droit des sûretés. Le rapport du groupe de travail,
accompagné d’un avant-projet de textes constituant un nouveau Livre IV du Code civil, fut remis en
mars 2005 53. Puis le Gouvernement a obtenu une habilitation pour réformer les sûretés réelles et
introduire dans le Code civil la garantie autonome et la lettre d’intention (L. 26 juill. 2005, no 2005-
842, pour la confiance et la modernisation de l’économie 54, art. 24). L’ordonnance est intervenue le
23 mars 2006 ; elle est entrée en vigueur deux jours plus tard et a fait l’objet d’une ratification par la
loi no 2007-212 du 20 février 2007.
L’ordonnance du 23 mars introduit une réforme d’ensemble du droit des sûretés 55, pas tout à fait
complète cependant, puisque le cautionnement est entré « à droit constant » dans le Livre IV (les
articles du Code civil ont seulement changé de numéros), que les privilèges ont subi le même sort,
que la fiducie-sûreté ne figure pas dans le Livre IV et que certaines sûretés ne font l’objet d’aucune
disposition, ou demeurent en dehors du Code civil (nantissement de compte d’instruments financiers,
par exemple). Les trois principaux objectifs de la réforme sont les suivants : moderniser, c’est-à-dire
simplifier la constitution et la réalisation des sûretés, abaisser le coût de ces opérations, introduire
plus de souplesse contractuelle et accroître l’efficacité des garanties dans l’intérêt du crédit ; faciliter
le recours au crédit, notamment à la consommation, en incitant les Français à engager plus facilement
leurs biens, notamment immobiliers, en garantie d’un crédit ; rendre le droit français « lisible », non
seulement pour les Français, mais de l’étranger, afin de permettre son éventuelle adoption par des
pays attachés à la tradition civiliste ; cela supposait le rassemblement de règles naguère éparses dans
un seul instrument, le Livre IV du Code civil, l’organisation et la coordination de ces règles,
l’édiction de quelques principes communs, la consécration législative d’acquis jurisprudentiels. Ces
objectifs n’ont pu être atteints que partiellement, du fait de l’amputation de certaines dispositions de
l’avant-projet par la loi d’habilitation (cautionnement, privilèges), de modifications intervenues à
l’initiative du gouvernement (suppression de certains principes généraux, mise à l’écart de certaines
sûretés, comme celles qui portent sur la monnaie...) et surtout de l’influence du droit des procédures
collectives, qui a fait l’objet d’une réforme séparée et non coordonnée.
Les apports de la réforme sont de trois ordres : des consécrations légales du droit positif à droit
constant (introduction dans le Code civil du droit de rétention, de la garantie autonome, de la lettre
d’intention, de la réserve de propriété, consécration de l’antichrèse-bail) ; des améliorations
techniques, qui ne bouleversent pas le droit positif, mais le rendent plus efficace (généralisation du
pacte commissoire, en matière mobilière et hypothécaire, faculté d’attribution judiciaire de
l’immeuble dans ce dernier cas, amélioration des processus d’extinction de l’hypothèque et de
libération de l’immeuble hypothéqué) ; des innovations profondes : elles consistent, en matière
mobilière, en l’abandon du caractère réel du contrat de gage, qui peut être désormais constitué par
inscription ; en la généralisation de la possibilité de nantir un meuble incorporel et en la
modernisation du nantissement des créances. En matière immobilière, les innovations les plus
importantes ont trait à l’institution de l’hypothèque pour dette future et de l’hypothèque
« rechargeable » (cette dernière innovation ayant été depuis supprimée par une loi du 17 mars 2014
puis ressuscitée, mais à seule fin de garantir des créances professionnelles, par une autre loi du
20 décembre 2014) ; le prêt viager hypothécaire, qui a beaucoup retenu l’attention (sans pour autant
connaître le succès 56), intéresse le droit de la consommation, plutôt que celui des sûretés.
La réforme est entrée en vigueur le 25 mars 2006. Elle s’applique aux sûretés constituées à
compter de ce jour 57. Ceci, sous deux réserves : plusieurs dispositions nouvelles impliquent la
publication d’un décret d’application (tel le gage par inscription, par exemple) ; elles n’entrent en
vigueur qu’avec celui-ci. En outre, l’ordonnance repousse l’entrée en vigueur des dispositions
nouvelles relatives au gage automobile au 1er juillet 2008 au plus tard (art. 58). Dix ans après l’entrée
en vigueur de la réforme, l’heure est aux bilans 58, qui préparent sans doute des réformes
complémentaires à venir.

20. Un droit en perpétuelle évolution. – On aurait pu croire que la

réforme du droit des sûretés au sein du Code civil allait entraîner une
stabilisation de ce droit, au moins pendant quelques années. Mais c’eût
été bien mal connaître le législateur et son besoin continuel de
changements qui fait que, depuis 2006, de nouvelles évolutions sont
d’ores et déjà apparues ou bien se profilent à l’horizon.
Tel est le cas de la généralisation des garanties réelles fondées sur
l’exclusivité. Peu de temps après la réforme générale des sûretés réelles,
une nouvelle institution a été consacrée de manière générale, au pas de
charge : la fiducie-sûreté, qui n’est elle-même qu’une des utilisations
possibles de la propriété fiduciaire. Celle-ci a été consacrée de manière
assez restrictive par une loi du 19 février 2007 (C. civ., art. 2011 à
2031). Puis la loi LME du 4 août 2008 en a élargi les conditions en
l’ouvrant aux personnes physiques, tout en renvoyant à des ordonnances
le soin de traiter les effets de la fiducie-sûreté lorsque le constituant fait
l’objet d’une procédure collective (ord. du 18 décembre 2008) et de
légiférer sur la fiducie-sûreté constituée par une personne physique (ord.
du 30 janvier 2009, C. civ. art. 2372-1 à 2372-6 et 2488-1 à 2488-6).
Enfin, la loi de ratification des ordonnances, du 12 mai 2009, a
supprimé la distinction entre les constituants personnes physiques et
personnes morales (abrogation des art. 2372-6 et 2488-6). En deux ans,
le paysage des sûretés réelles a complètement changé. Il faudra du temps
pour mesurer l’impact pratique de ce bouleversement et déterminer la
place des sûretés traditionnelles reposant sur un simple droit réel
accessoire. Aujourd’hui, les sûretés reposant sur l’exclusivisme : la
propriété-sûreté et, à un moindre degré, le droit de rétention, ont le vent
en poupe, en raison de l’influence qu’exerce sur les dispensateurs de
crédit la hantise de la procédure collective. Mais ce n’est sans doute
qu’une étape d’une histoire qui n’est pas parvenue à son achèvement.
Tel est également le cas d’une nouvelle tendance susceptible d’exercer
une influence indirecte sur le droit des sûretés et consistant à admettre,
de plus en plus, une séparation du patrimoine du débiteur en un
patrimoine professionnel, dédié à son activité professionnelle et devant
seul répondre de celle-ci, et un patrimoine personnel ne répondant, lui,
que des dettes non-professionnelles 59. Déjà présentes, de manière
embryonnaire, du fait, d’une part, de l’octroi au débiteur de la
possibilité de diriger sur ses biens professionnels le recouvrement forcé
des créances ayant leur cause dans l’activité professionnelle (art. 22-1,
al. 1er, de la loi du 9 juillet 1991, devenu aujourd’hui l’art. L. 161-1
CPCE) et, d’autre part, de la création de la société unipersonnelle à
responsabilité limitée et de la SASU (dont les formalités respectives de
constitution ont été allégées par la loi du 4 août 2008), les possibilités
de réaliser une telle séparation ont été accrues à la suite de la
consécration progressive du pouvoir du débiteur de faire totalement
échapper ses biens personnels aux poursuites des créanciers dont la
créance est née à raison de son activité professionnelle.
Cette tendance s’est tout d’abord manifestée dans la possibilité
donnée par la loi du 1er août 2003 à une personne physique de déclarer
insaisissable sa résidence principale, possibilité qui a été étendue par la
loi du 4 août 2008 à « tout bien foncier bâti ou non bâti qu’elle n’a pas
affecté à son usage professionnel » (C. com., art. L. 526-1).
L’opposabilité de cette insaisissabilité est soumise à l’accomplissement
d’une double formalité de publicité (C. com., art. L. 526-1 et L. 526-2)
et elle n’a d’effet qu’à l’égard des créanciers dont la créance est née de
l’activité professionnelle du déclarant après la publication de la
déclaration d’insaisissabilité (sans toutefois pouvoir les empêcher
d’inscrire sur le bien une hypothèque judiciaire conservatoire 60). Après
quelques années d’incertitude, l’opposabilité à la procédure collective
du déclarant de cette déclaration 61 a finalement été admise par la Cour
de cassation dans un arrêt rendu le 28 juin 2011 62 ce qui n’est pas sans
influence sur le droit des sûretés. En effet, depuis la loi du 4 août 2008,
l’article L. 526-3 du Code de commerce prévoit que la renonciation à
l’insaisissabilité « peut être faite au bénéfice d’un ou plusieurs
créanciers mentionnés à l’article L. 526-1 désignés par l’acte
authentique de renonciation ». Il peut alors être intéressant pour un
créancier de faire d’abord souscrire une déclaration d’insaisissabilité à
son débiteur puis de le faire renoncer à cette insaisissabilité à son seul
profit, ce qui constituerait alors une nouvelle manière de constituer une
garantie (laquelle, au surplus, présente un caractère accessoire puisque,
selon l'art. L. 526-3 C. com., « lorsque le bénéficiaire de cette
renonciation cède sa créance, le cessionnaire peut se prévaloir de
celle-ci ») permettant à son bénéficiaire de saisir le bien concerné en
échappant aux conséquences de l'ouverture d'une éventuelle procédure
collective à l'encontre de son débiteur 63.
Cette possiblité existe également dans le cas de la résidence
principale pour laquelle l'art. 206 de la loi Macron no 2015-990 du
6 août 2015, prévoit une insaisissabilité de droit (c'est-à-dire sans qu'il
soit besoin d'une déclaration en ce sens), mais dont le régime juridique
est en grande partie le même que celui applicable en cas de déclaration
d'insaisissabilité 64.

21. Dernière innovation : l’EIRL. – La consécration a été ensuite

manifeste lorsque, amplifiant les nombreuses atteintes déjà portées à la
théorie classique du patrimoine d’Aubry et Rau, la loi no 2010-658 du
15 juin 2010 a créé l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée
(EIRL). Le recours à cette nouvelle figure juridique permet à un
entrepreneur individuel, au moyen d’une déclaration d’affectation dont
le régime juridique est calqué sur celui de la déclaration
d’insaisissabilité, d’« affecter à son activité professionnelle un
patrimoine séparé de son patrimoine personnel, sans création d’une
personne morale » (C. com., art. L 526-6) ce qui a pour conséquence
que les créanciers auxquels la déclaration d’affectation est opposable et
dont les droits sont nés à l’occasion de l’exercice de l’activité
professionnelle à laquelle le patrimoine est affecté auront pour seul gage
général le patrimoine affecté tandis qu’à l’inverse, les autres créanciers
auxquels la déclaration est opposable auront pour seul gage général le
patrimoine non affecté (C. com., art. L 526-11).
Ce nouveau mécanisme n’a cependant que l’apparence de la
simplicité 65 et pourrait s’avérer fort complexe à l’usage pour plusieurs
raisons :
– parce que les biens utilisés à l’occasion d’une activité
professionnelle exercée dans le cadre d’un patrimoine affecté ne sont
pas nécessairement tous inclus dans ce patrimoine : seuls les biens
nécessaires à l’activité 66 le sont, l’affectation étant seulement facultative
pour les biens qui sont seulement utiles à cette activité (C. com., art.
L. 526-6, al. 2) ;
– parce qu’il existe des créanciers auxquels le cloisonnement des
patrimoines n’est pas opposable : il s’agit, d’une part, des créanciers
dont la créance est née avant le dépôt de la déclaration d’affectation (si
cette déclaration n’a pas expressément prévu qu’elle leur serait
opposable ce qui leur ouvre alors un droit d’opposition) et des
créanciers personnels de l’entrepreneur qui peuvent exercer leur droit de
poursuite sur le patrimoine affecté si le patrimoine non affecté s’avère
insuffisant (C. com., art. L. 526-11) ;
– parce qu’un entrepreneur peut exercer une activité professionnelle
au sein d’un patrimoine affecté et une autre activité professionnelle au
sein du patrimoine non affecté, sans compter le fait qu’il pourra
également, à partir du 1er janvier 2013, être à la tête d’une pluralité de
patrimoines affectés, tous ces patrimoines étant alors susceptibles de
faire l’objet d’autant de procédures différentes de traitement des
difficultés financières de l’entrepreneur.
La création de l’EIRL pose un problème spécifique en droit des
sûretés 67 : un entrepreneur individuel peut-il ou non garantir une dette
grevant un de ses patrimoines en consentant une sûreté susceptible
d’être mise en œuvre sur un autre de ses patrimoines ?
Certes, ceci suppose alors qu’une même personne puisse contracter en
deux qualités différentes, puisqu’il lui faut alors garantir sur un de ses
patrimoines la dette née du chef d’un autre patrimoine, et ceci implique
également qu’après exécution de cette garantie le patrimoine garant
puisse exercer un recours contre l’autre patrimoine. Toutefois, ceci n’est
pas un véritable obstacle car l’ordonnance no 2010-1512 du
9 décembre 2010 adaptant le droit des procédures collectives à la
création de l’EIRL a implicitement mais nécessairement admis qu’un
patrimoine puisse ainsi contracter avec un autre patrimoine 68.
Le véritable obstacle tient au fait que la constitution d’une telle sûreté
implique une renonciation totale (dans le cas d’une sûreté personnelle)
ou au moins partielle (dans le cas d’une sûreté réelle) au cloisonnement
des patrimoines et ce, en faveur d’un créancier déterminé. Or, rien ne
permet de dire actuellement si une telle renonciation in favorem est ou
non possible. En effet, le législateur n’a seulement prévu, pour l’instant,
qu’une possibilité de renonciation à la fois totale et erga omnes au
cloisonnement des patrimoines (C. com., art. L. 526-15) et il ne s’est
pas encore prononcé expressément sur la possibilité d’une renonciation
in favorem comme il l’a fait dans la loi du 4 août 2008 à propos de la
déclaration d’insaisissabilité (C. com., art. L. 526-3, al. 4) 69.
22. Classements. – On peut classer les sûretés selon leurs sources ; en distinguant les sûretés
légales, des sûretés conventionnelles et des sûretés judiciaires. L’intérêt majeur de cette
classification est relatif aux sûretés réelles, car pendant longtemps, toutes les sûretés personnelles ont
été conventionnelles.
La distinction principale, celle que retient le nouveau Livre IV du Code civil, est celle qui oppose
les sûretés personnelles (Titre I) aux sûretés réelles (Titre II). Pour traditionnelle qu’elle soit, elle
comporte une certaine relativité. Le nantissement d’une créance ou la cession de créance par
« bordereau Dailly » sont des sûretés réelles mais ils confèrent au créancier un droit de gage sur le
patrimoine d’un tiers ; et ne présentent guère de différence économique avec le cautionnement ou la
délégation. Inversement, il est des sûretés personnelles qui remplacent des sûretés réelles : par
exemple, la garantie à première demande est l’équivalent d’un dépôt de garantie. Il en est de même,
dans la vente d’immeuble à construire, des garanties intrinsèques ou extrinsèques.
Cependant, même si elle n’est pas parfaite, la distinction
traditionnelle présente une clarté et des vertus pédagogiques qui font
qu’elle s’impose. Seront ainsi successivement étudiées les sûretés
personnelles (Ire Partie) et les sûretés réelles (IIe Partie).

Nos 23-99 réservés.

 PREMIÈRE PARTIE
SURETÉS PERSONNELLES

100. Accessoire ou autonome. – La sûreté personnelle consiste dans

l’adjonction à l’obligation principale d’un engagement pris par un
garant permettant au bénéficiaire d’agir contre celui-ci. Obligé pour un
autre (le débiteur principal), le garant disposera d’un recours contre le
débiteur principal, qui doit seul, finalement, supporter la dette 70.
À partir de cette définition générale, on peut établir une distinction
fondée sur l’objet de l’obligation du garant : s’engage-t-il à payer ce que
doit le débiteur principal, en tout ou en partie ? Il s’agit d’une sûreté
accessoire, c’est-à-dire d’un cautionnement (Titre I). Doit-il fournir une
prestation déterminée de manière autonome, qui n’est pas
nécessairement identique à ce que doit le débiteur principal ? Il s’agit
d’une garantie non-accessoire (Titre II) 71.
Au sein des garanties personnelles, l’opposition entre l’indépendance et le caractère accessoire
n’est pas nettement tranchée à tous égards. Ces deux caractères cohabitent souvent, mais l’un est plus
accusé que l’autre, suivant la nature de la sûreté personnelle, et la règle à appliquer 72.
 TITRE I
CAUTIONNEMENT

101. Définition. – Le cautionnement 73 est un contrat unilatéral par

lequel la caution 74 s’engage envers un créancier à exécuter l’obligation
au cas où le débiteur ne le ferait pas.
Cette définition postule que le débiteur et la caution soient deux personnes différentes. Et en effet,
on ne peut en principe être à la fois caution et débiteur principal de la même dette 75. Mais la création
de l’EIRL par la loi du 15 juin 2010 (C. com., art. L. 526-6 à L. 526-21) a changé les choses : une
même personne peut être titulaire de plusieurs patrimoines ; si elle donne à un créancier de l’un des
patrimoines un droit de poursuite sur l’autre, l’altérité des patrimoines-gages suffit à qualifier le
contrat de cautionnement 76. Si la possibilité d’un tel cautionnement est douteuse, c’est pour une autre
raison : ce cautionnement aboutit à supprimer la séparation de patrimoines en faveur d’un créancier ;
or, seules les renonciations générales à la séparation sont envisagées par la loi, et le principe suivant
lequel les créanciers professionnels ont pour « seul » gage le patrimoine affecté (art. L. 526-12)
pourrait être impératif 77.
C’est un contrat unilatéral... : contrat (et non acte unilatéral), car il
implique un échange de consentements entre la caution et le créancier,
seules parties, ce qui n’empêche pas ce contrat de se former par le biais
d’une stipulation pour autrui ; contrat unilatéral, car seule la caution
devient débitrice.
... par lequel la caution s’engage à exécuter... : il ne s’agit donc pas
d’une convention quelconque, d’un gentlemen’s agreement, d’un
engagement d’honneur, mais bien d’un contrat générateur de
l’obligation civile de payer ; ce qui distingue le cautionnement de la
lettre d’intention ou comfort letter 78.
... l’obligation du débiteur principal : l’objet de l’engagement, c’est
l’obligation d’un autre, le débiteur principal. Le cautionnement est
accessoire. Son existence et son étendue dépendent de l’obligation
principale. Le caractère accessoire permet, d’une part, de distinguer le
cautionnement des garanties autonomes : délégation et garanties à
première demande 79. D’autre part, il explique que la caution dispose en
principe d’un recours après paiement contre le débiteur principal dont
elle aura acquitté la dette 80. Pourtant, comme tout contrat, le
cautionnement est aussi une source autonome d’obligations. Ses effets
impliquent donc une combinaison parfois complexe de l’autonomie (de
la source) avec la dépendance (par l’objet).
De plus, la caution prend un engagement en principe subsidiaire : elle
ne paie qu’à défaut du débiteur principal. Mais il est souvent affirmé
que cet élément n’est pas de l’essence du cautionnement 81. Aujourd’hui,
les créanciers exigent souvent que la caution s’engage avec le débiteur
principal en première ligne 82, ce qui ne dénature pas le contrat.
102. Sources. – Le Code civil consacre trente-deux articles au cautionnement (art. 2288 à 2320).
Ces textes, pour l’essentiel, n’ont pas été modifiés depuis 1804. Et pourtant, la pratique du
cautionnement a connu des bouleversements, qui révèlent les insuffisances du code sur certains
points. Celles-ci expliquent le rôle essentiel de la jurisprudence en la matière : le nombre d’arrêts
publiés rendus par la Cour de cassation a augmenté régulièrement (cf. les tables du Bulletin des
arrêts de la Cour de cassation des dix dernières années) ; avec lui, l’insécurité et l’imprévisibilité
du droit, mais aussi sa souplesse et son adaptation à la variété des cautionnements 83. Le rôle créateur
de la jurisprudence, souvent inspirée par la doctrine, se manifeste surtout à l’égard du cautionnement
des dettes futures et du formalisme protecteur de la caution.
Les créations prétoriennes ont été partiellement consacrées par la loi du 31 décembre 1989, dite
« loi Neiertz ». Dans le domaine du crédit aux consommateurs, la loi (C. consom., art. L. 314-15 à
L. 314-18) impose désormais un formalisme protecteur de la caution, et plusieurs règles de fond :
limitation de l’engagement de la caution, information obligatoire par les établissements de crédit
et sociétés de financement, vérification de la solvabilité de la caution 84... De la même manière, la loi
du 21 juillet 1994 relative à l’habitat (art. 23) réglemente, en la forme et au fond, le cautionnement
des obligations issues d’un contrat de location à usage d’habitation et mixte. La loi Dutreil du 1er août
2003 généralise à toutes les cautions, personnes physiques diverses mesures de protection, au
moment où la Cour de cassation les abandonne 85.
Les mouvements qui agitent le droit du cautionnement s’expliquent par une contradiction entre les
nécessités du crédit et la protection de la caution contre la rigueur de son engagement. Adoucir le sort
des cautions, c’est ruiner le crédit, et provoquer l’apparition de garanties personnelles plus
rigoureuses encore 86. De plus, toutes les cautions n’ont pas un égal besoin de protection. Ici comme
dans d’autres contrats (prêt, vente...) se fait jour une distinction entre caution professionnelle et
caution « profane ». C’est parfois le créancier, parfois la caution qui mérite protection. Bien qu’il ait
changé de physionomie au fil des temps, le cautionnement est depuis l’origine animé de ce
mouvement dialectique.
L’état actuel des sources légales du cautionnement n’est pas satisfaisant : elles sont réparties entre
le Code civil (art. 2288 à 2320, dans la nouvelle numérotation issue de l’ordonnance du
23 mars 2006), le Code de la consommation, où elles sont éparses, et plusieurs textes non codifiés.
Une clarification s’impose, notamment à l’égard des obligations d’information que le législateur a
superposées au gré de ses interventions, ou des mentions manuscrites. Le groupe de travail chargé de
la réforme des sûretés avait proposé de simplifier la matière, en la plaçant pour l’essentiel dans le
Code civil 87. Mais le gouvernement n’a pas été habilité à réformer cette matière par ordonnance. La
réforme ne pourra venir que du Parlement, et elle n’est pas pour demain.

103. Droit romain. – L’histoire du cautionnement – comme celle de beaucoup d’institutions – est
cyclique, balançant entre le renforcement des obligations de la caution – qu’appelle l’efficacité – et
l’allégement de ses obligations – qu’exige un souci de justice.
Le cautionnement trouve son origine dans la solidarité familiale sur laquelle repose l’organisation
sociale, bien avant l’époque classique. Le cautionnement, adpromissio, se distingue mal de la
solidarité, qui permet de faire peser sur tous les membres de la famille l’obligation de satisfaire le
créancier. Il présente un caractère personnel marqué, s’éteint avec la mort de la caution, n’est pas
accessoire à une obligation principale et ne comporte ni bénéfice de discussion, ni bénéfice de
division.
Cette rigueur est atténuée à l’époque classique où plusieurs lois accordent successivement à la
caution un recours contre le débiteur et les autres cautions, le bénéfice de division entre cautions
vivantes au moment de l’exigibilité de la dette, et la péremption du cautionnement au bout d’un
certain temps (deux ans) ; ainsi se trouvait surmontée radicalement une difficulté encore actuelle :
l’oubli, par la caution, de son engagement à terme. Cet adoucissement contraire aux impératifs du
crédit devait provoquer la disparition de l’adpromissio.
Dès la fin de la République se développe un nouveau cautionnement, ou plutôt deux techniques,
dont la fusion est à l’origine du contrat actuel. D’un côté, la fidejussio, contrat formaliste par lequel
la caution garantit l’exécution par le débiteur principal. À la différence de l’ancienne adpromissio –
adjonction d’un débiteur à un autre –, cet engagement présente un caractère accessoire : le fidejussor
n’a qu’une obligation de garantie, qui comporte l’équivalent d’un bénéfice de discussion ; il promet
ce que le débiteur ne pourra pas payer. Le bénéfice de division lui est définitivement reconnu à
l’époque d’Hadrien. De l’autre, le mandat, contrat consensuel : la caution donne mandat au créancier
de faire crédit au débiteur (mandat de crédit). Les relations du créancier et de la caution relèvent des
actions mandati contraria et mandati directa, dans lesquelles on peut voir l’origine de
l’article 2314 du Code civil.
Enfin, à l’époque de Justinien, l’adpromissio disparaît complètement. Fidejussio et mandat de
crédit se confondent, alors qu’est adouci le sort des cautions.

104. Ancien droit. – Les Francs ont connu un cautionnement, également fondé sur les relations de
famille, de parenté ou de vasselage. Comme ensuite à l’époque féodale, ce qui caractérise cette
sûreté est la rigueur : la caution est un véritable otage entre les mains du créancier.
Avec l’adoucissement des mœurs et le recul des sûretés personnelles au profit des sûretés
immobilières, coïncide au XIVe siècle la redécouverte des règles romaines par l’ancien droit ; celui-ci
conserve l’essentiel (caractère accessoire, bénéfices de discussion et de division), et améliore la
technique de transmission à la caution des droits du créancier payé : la subrogation, mieux que le
mandat romain, permet à la caution solvens de disposer contre le débiteur des actions du créancier 88.
 Ce sont ces règles qu’a recueillies le Code Napoléon.

105. Droit moderne. – Pendant longtemps, le droit du cautionnement

a été paisible, les sûretés réelles, dans une société rurale, ne lui laissant
qu’un second rôle. Service d’amis ou de proches parents, le
cautionnement est un contrat de bienfaisance (C. civ., art. 1105), par
nature gratuit, étranger au monde des échanges économiques, puisque la
caution ne recherche aucun avantage personnel ; d’où la place modeste
que lui réservent les auteurs du XIXe siècle, parmi les « petits contrats »,
opposés aux « grands contrats » que sont la vente ou le louage.

106. « Bancarisation ». – En quelques décennies, le cautionnement a

connu une révolution : il est aujourd’hui l’une des pièces essentielles de
l’économie ; en témoigne l’abondance du contentieux qu’il suscite.
Cette promotion peut s’expliquer par plusieurs raisons. D’abord, le
développement du crédit aux industriels, aux commerçants et aux
consommateurs. Le crédit appelle les sûretés. Or, le cautionnement est
une sûreté dont la constitution est simple, non formaliste, peu onéreuse.
Il n’épuise pas le crédit du débiteur. Les organismes financiers (banques,
établissements financiers) collecteurs et distributeurs du crédit jouent
un rôle de premier plan. Comme d’autres branches du droit privé 89, le
droit des sûretés s’est « bancarisé ». Aujourd’hui, le créancier cautionné
ou la caution est presque toujours une banque 90. Une réforme du
cautionnement pourrait ainsi résulter de recommandations que les
organismes professionnels institués par la loi du 24 janvier 1984
adressent aux établissements financiers, constituant une véritable
« déontologie du cautionnement » 91. D’ailleurs, les modifications
législatives du régime juridique du cautionnement (loi du 1er mars 1984,
loi Neiertz du 31 déc. 1989, loi Madelin du 11 févr. 1994...) se
traduisent par des obligations (d’information, de vérification...) pesant
sur les établissements de crédit et sociétés de financement, à l’exclusion
des autres créanciers. La loi Dutreil de 2003 vise de manière plus
générale les « créanciers professionnels », dont les établissements de
crédit et les sociétés de financement sont une part importante.

107. Sécurité. – Le cautionnement, de plus, prend la place des autres

sûretés. Leur recul s’explique par la modification des fortunes – pour
offrir une sûreté réelle, il faut avoir un droit réel –, la lourdeur des
formalités de constitution, et surtout l’insécurité : en cas de
redressement ou de liquidation judiciaires, le créancier titulaire d’une
sûreté réelle est soumis à la procédure collective, et risque de voir son
droit de préférence primé par d’autres privilégiés ou super-privilégiés 92.
Le créancier cautionné ne court pas ce risque.

108. Psychologie. – Le cautionnement permet en outre d’associer la

caution au débiteur principal. Le créancier peut voir en elle un véritable
auxiliaire qui fera pression sur le débiteur pour qu’il s’acquitte, car la
caution, comme le débiteur, engage l’ensemble de son patrimoine 93. À
l’inverse, si la caution est un proche, le débiteur aura à cœur de lui
éviter d’avoir à payer. Cet élément psychologique est parfois
déterminant, même dans les relations d’affaires, le cautionnement de la
société par son dirigeant peut être un gage de saine gestion.

109. Cautionnement d’affaires. – Progressivement, par ailleurs,

s’est développé un cautionnement d’affaires, dans deux situations
fréquentes.
– Un dirigeant de société, ou un associé majoritaire, ou une société
mère donnent à une banque leur garantie pour permettre à la société
d’obtenir et de conserver un crédit. La caution a intérêt à ce crédit,
même si son engagement lui fait perdre le bénéfice qu’elle pouvait
attendre de la forme sociale : la limitation de responsabilité 94.
– Une banque donne sa caution afin de permettre à l’un de ses clients
d’obtenir un crédit. L’intérêt de la banque réside dans la rémunération
de son engagement par le débiteur (en général, un pourcentage du risque
encouru). C’est une forme vivante de crédit bancaire par simple
signature (sans fourniture de fonds) considéré comme une opération de
banque 95, interdite à titre habituel à toute personne autre qu’un
établissement de crédit (CMF art. L. 311-1, L. 313-1 et L. 511-5) ou une
société de financement 96. Ce type de cautionnement est courant dans le
commerce international.
Ces cautionnements sont bien différents du service d’ami des
Romains.

110. Hétérogénéité. – Celui-ci n’a pourtant pas disparu. Aujourd’hui

coexistent plusieurs types de cautionnements : un cautionnement
professionnel (donné par une banque, un établissement financier, une
société mutuelle 97, l’État en garantie de certains emprunts 98...) et un
cautionnement amical, familial ou d’affaires (garantie d’un prêt au
consommateur, ou du paiement d’un loyer ou des dettes d’une société) ;
un cautionnement dans les opérations économiques d’envergure
(relations à l’intérieur d’un groupe de sociétés, garantie d’achèvement
d’un programme immobilier, garanties bancaires à l’exportation...) et un
cautionnement dans les relations modestes (prêt à la consommation, bail
immobilier...) : le cautionnement est aussi la sûreté de ceux qui n’ont
rien et ne peuvent offrir une sûreté réelle. Tous ces cautionnements sont
en principe régis par les mêmes règles ; ils ne sont pourtant pas
identiques, ce qui explique les mouvements actuels du droit positif 99. La
caution ami, époux, parent... est plus exposée à l’abus de caution 100
qu’un établissement financier, ou la société mère dans un groupe de
sociétés.

111. Typologie. – Depuis que le cautionnement a cessé de jouer un

rôle marginal, la nécessité de préciser les règles qui lui sont applicables
se fait sentir. Mais il est difficile de faire entrer ce contrat dans l’une des
classifications habituelles : acte de disposition ou d’administration ?
Acte de consommation ou d’investissement ?... L’engagement de payer
la dette d’autrui présente, dans le commerce juridique, un caractère
original. En outre, la distinction entre consommateur et professionnel,
qui s’impose en d’autres matières, s’applique ici difficilement 101. Aussi,
le législateur semble-t-il avoir renoncé à prendre des mesures générales
qui compromettraient la survie d’une garantie utile ; il procède par
interventions ponctuelles successives, ce qui nuit à la cohérence et à la
clarté de l’ensemble 102. À quoi s’ajoute le rôle créateur, mais
nécessairement spécial, de la Cour de cassation, particulièrement
développé en la matière 103.
Au fil des arrêts, se dessinent trois catégories de cautionnements,
dont la formation et les effets répondent à des règles différentes 104.
Naturellement, c’est la raison d’être de l’engagement, sa cause, et par
conséquent le rôle joué par la caution, qui justifient la distinction :
1o Dans le cautionnement professionnel, ou « financier » 105, donné par
un établissement de crédit ou une société de financement, l’engagement
est causé par la rémunération versée à la caution ; il ne soulève guère de
contentieux.
2o À l’opposé, l’engagement d’une caution non rémunérée et étrangère
à l’opération principale s’explique par les liens familiaux, amicaux ou
affectifs, qui unissent la caution au débiteur : tel est le cautionnement
non intéressé, de nature civile.
3o Entre ces deux catégories opposées, le cautionnement intéressé, par
exemple celui que donne le dirigeant d’une société afin de permettre à
celle-ci d’obtenir du crédit 106, suscite le contentieux le plus
abondant. La caution a un intérêt patrimonial dans le crédit accordé au
débiteur principal. Le cautionnement est alors un instrument au service
de l’entreprise 107.
Mesures légales de protection propres à la caution personne
 physique
Cautionnement... ... d’un débiteur quelconque ... d’un ... d’un ... d’un ... d’un locataire à
Nature des mesures consommateur de débiteur en entrepreneur usage d’habitation
limité indéfini envers un
crédit sauvegarde, individuel ou sous ou mixte
créancier
redressement forme sociale (dette
professionnel
ou liquidation professionnelle)
judiciaire
Formalisme : mention art. L. 331-1 L. 314-15 à L. 314- L. 6 juillet 1989,
manuscrite L. 331-2 et 16, C. consom. art. 22.1, al. 2
L. 343-2,
C. consom.
Étendue du art. L. 331-1, Cautionnement Limitation du
cautionnement limitée L. 331-3, disproportionné et cautionnement
L. 332-1, plafond chiffré solidaire et
L. 343-3 et L. 314-18, renonciation au
L. 343-4, C. consom. bénéfice de
C. consom. discussion
L. 11 février 1994,
art. 47.II, al. 1
Faculté de résiliation Si durée non
unilatérale indiquée
L. 6 juillet 1989,
art. 22.1
Information sur le art. L. 333-1 et art. L. 314-17, art. 47.II, al. 3, Dénonciation du
premier incident de L. 343-5, C. consom. L. 11 février 1994 commandement
paiement C. consom. L. 6 juillet 1989,
art. 24, al. 7
Information annuelle art. 2293, al. 2, C. civ. art. Art. L. 313-22, CMF
sur le montant de la L. 333-2 et L. 343-6, (mais extension de ce
dette C. consom. texte à la caution
personne morale)
Suspension des art. L. 622-28 et
poursuites 631-14, C. com.
Arrêt du cours des art. L. 622-28 et
intérêts 631-14, C. com.
Bénéfice de délais et art. L. 611-10,
remises accordés au al. 3, 626-11,
débiteur principal al ; 2 et 631-20,
C. com.
Droit de poursuite Limitation de la poursuite au
limité minimum vital, art. 2301, al. 2,
C. civ.

Le législateur contemporain n’adopte pas exactement cette

classification. La grande distinction paraît être celle qui oppose les
cautions personnes physiques 108, protégées, au fil des lois successives,
par des mesures spécifiques, aux cautions personnes morales
(établissements de crédit, sociétés de financement, sociétés de caution
mutuelle, sociétés civiles ou commerciales) (v. tableau). Les réformes
successives des procédures collectives (loi de sauvegarde du
26 juillet 2005 ; ord. du 18 décembre 2008) font également à la caution
personne physique un sort plus avantageux qu’à la personne morale,
pour une raison d’opportunité : le garant personne physique est souvent
le dirigeant de la société en difficulté et il faut l’inciter à déclencher la
procédure le plus tôt possible ainsi qu’à collaborer aux mesures de
redressement sans dommage pour lui.
Un autre critère, secondaire, est apparu : le caractère professionnel ou
non du créancier bénéficiaire du cautionnement. Point d’aboutissement
de cette évolution, la loi pour l’initiative économique (loi Dutreil :
C. consom., art. L. 331-1 à L. 333-2) institue un régime de protection
(formalisme, limitation, information obligatoire, devoir de modération...)
en faveur de la caution personne physique, dans ses relations avec tout
« créancier professionnel » 109.
Divers dans ses utilisations, le cautionnement repose sur un
mécanisme, pour l’essentiel, commun. On l’exposera d’abord
(Chapitre I), afin de mettre en évidence les règles particulières qui
gouvernent la formation (Chapitre II) et l’extinction du cautionnement
(Chapitre III).

Nos 112-119 réservés.

 CHAPITRE I
CARACTÉRISTIQUES DU CAUTIONNEMENT

120. Un contrat spécial. – Comme tout autre contrat, le

cautionnement repose sur un engagement de la caution envers un
créancier. Il permet à celui-ci d’acquérir contre la caution un droit de
créance, qui s’ajoute à celui dont il dispose contre le débiteur principal.
Mais l’engagement de la caution présente deux traits caractéristiques.
D’une part, il est accessoire à la dette du débiteur principal ; son objet
est la dette d’un autre. D’autre part, il est transitoire : la caution n’est
pas le débiteur définitif de la dette qu’elle s’engage à payer ; elle
dispose donc de divers recours qui lui permettent de reporter sur autrui
le poids définitif de la dette. L’analyse de l’engagement de la caution
(Section I) et des recours dont elle dispose (Section II) permet de mettre
en évidence les caractéristiques du cautionnement.

SECTION I
ENGAGEMENT DE LA CAUTION

S’engageant à payer la dette du débiteur principal, la caution

subordonne l’existence et l’étendue de son obligation à la dette
principale : le cautionnement est par essence accessoire (S.-Section I).
Sa mise en œuvre par le créancier dépend de son caractère simple ou
solidaire (S.-Section II). Comme toute autre obligation de payer, celle de
la caution peut être assortie de sûretés (S.-Section III).

SOUS-SECTION I
Caractère accessoire
 121. Structure de l’obligation. – Le lien de droit qui unit un
débiteur au créancier comporte habituellement deux éléments 110. D’une
part, un pouvoir de contrainte donné au créancier, l’obligatio : grâce à
lui, le créancier peut poursuivre le débiteur et obtenir, avec le secours de
l’État, le paiement forcé de la dette. D’autre part, une prestation
promise, l’objet même de la dette, le debitum.
La caution s’engage à payer la dette du débiteur principal. Le
créancier acquiert contre elle un droit de poursuite, qui s’ajoute à celui
dont il bénéficie contre le débiteur principal et s’en distingue ; telle est
sa sûreté : l’obligatio est autonome.
Mais l’objet de la dette, le debitum de la caution, est l’obligation du
débiteur principal. La caution s’engage à se substituer à celui-ci (C. civ.,
art. 2288). Le créancier ne peut rien exiger de la caution qu’il ne puisse
exiger du débiteur principal. Par conséquent, dans son principe et son
étendue, la dette de la caution est placée sous la dépendance de
l’obligation principale. C’est ce qu’exprime le principe de l’accessoire :
le cautionnement est au service de la dette principale.
Les relations du créancier avec la caution sont tributaires de la
combinaison de ces deux principes : la dette de la caution est
subordonnée à celle du débiteur principal (§ 1), mais le droit de
poursuite du créancier contre elle est autonome (§ 2).

§ 1. SUBORDINATION DE LA DETTE

122. Essence de cautionnement. – L’originalité du cautionnement,

par rapport à un autre contrat (vente, louage, prêt...), tient à son objet :
payer la dette d’un autre. Pour connaître l’étendue du cautionnement,
pour en apprécier la validité et l’efficacité, il ne suffit pas de considérer
le contrat conclu entre la caution et le créancier. Il est nécessaire de se
référer à l’obligation principale, puisque celle-ci est intégrée dans
l’engagement de la caution.
Le caractère accessoire du cautionnement est exprimé notamment par
trois textes du Code civil. L’article 2289 : « Le cautionnement ne peut
exister que sur une obligation valable » ; l’article 2290 : « Le
cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur, ni être
contracté sous des conditions plus onéreuses » ; l’article 2313 : « La
caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui
appartiennent au débiteur principal, et qui sont inhérentes à la dette. »
En leur absence, il n’eût pas moins existé, car il tient à la nature des
choses : il est de l’essence du cautionnement 111. Ce qui signifie qu’un
cautionnement qui ne serait pas accessoire ne serait pas un
cautionnement. De même qu’une vente sans prix n’est pas une vente, le
cautionnement dans lequel la caution s’engage indépendamment de
l’obligation principale est inefficace, ou n’est pas un cautionnement.
Même après qu’elle a été condamnée définitivement, la caution
demeure tenue de manière accessoire : l’extinction de la dette principale
pour une cause survenue postérieurement au jugement prive la dette de
la caution de son objet, si bien que la caution, condamnée envers le
créancier, conserve le droit d’invoquer la disparition de son obligation
et, par conséquent, sa libération 112. La force de la chose jugée ne
transforme pas le caractère accessoire, par essence, du cautionnement.

123. Cautionnement et renonciation aux exceptions : un monstre

juridique. – Certains contrats se présentent comme un cautionnement,
mais comportent l’engagement pris par la caution de payer le créancier
« à première demande », sans pouvoir lui opposer quelque exception
relative à l’obligation principale que ce soit. Les parties espèrent ainsi
obtenir une garantie plus efficace, plus automatique que le
cautionnement ordinaire.
Comment traiter ce type d’acte ?
La première question est de savoir si, en dépit de l’appellation que lui
ont donnée les parties (arg. C. civ., art. 1156 ; CPC, art. 12),
l’engagement est un cautionnement ou une garantie d’un autre type.
Cette question est résolue par la définition de l’objet de l’engagement
du garant. S’agit-il de payer ce que doit le débiteur, ou « les sommes
dues par le débiteur », ou encore de se substituer à celui-ci en cas de
défaillance, de manière limitée ou illimitée ? Le contrat est un
cautionnement 113. S’agit-il au contraire de payer une somme déterminée
ou déterminable, indépendamment de ce que devra alors le débiteur
principal, l’engagement n’est pas un cautionnement, mais une garantie
indépendante 114.
S’il s’agit d’un cautionnement, quel sort réserver à la stipulation de
paiement « à première demande » ou « sans pouvoir opposer aucune
exception » ? Le seul engagement de payer à première demande n’est pas
incompatible avec le caractère accessoire du cautionnement. On peut y
voir une simple convention relative à la charge de la preuve. En droit
commun, c’est au créancier de prouver son droit (C. civ. art. 1353),
c’est-à-dire l’existence et l’étendue de la dette principale. Mais les
conventions contraires sont licites. La caution peut accepter de
considérer que la demande que lui adressera le créancier fera présumer
que la dette principale existe. À elle de prouver le contraire, et si elle y
parvient, elle sera libérée.
En revanche, la renonciation à opposer au créancier les exceptions
tenant à la dette principale met en cause le caractère accessoire du
cautionnement. Elle est inefficace 115, sous deux réserves :
– il se peut, d’abord, que par interprétation de la renonciation, le juge
limite celle-ci aux seuls bénéfices de division et de discussion, ce qui
est parfaitement compatible avec un cautionnement 116 ;
– il se pourrait aussi que la renonciation à certaines exceptions tenant
à la dette principale – par exemple, la renonciation à contester le
quantum de la dette – et non à toutes – laissant, par exemple, le droit
d’invoquer la nullité ou l’extinction de celle-ci (art. 2289) – soit jugée
compatible avec l’essence du cautionnement 117.
Mais cette voie paraît étroite : peut-on donner plus d’importance à
l’article 2289 qu’à l’article 2290 du Code civil ?

124. Assurance-crédit, garanties financières professionnelles et

dérivés de crédit. – De même, ne constitue pas un cautionnement la
garantie donnée par un assureur au créancier en vertu d’un contrat
d’assurance-crédit. Il s’agit d’un contrat synallagmatique autonome, par
lequel l’assureur offre sa garantie contre le paiement d’une prime.
L’inexécution du débiteur ou parfois son insolvabilité réalisent le
sinistre ; l’assureur doit donc indemniser le créancier, quelle que soit la
nature, l’étendue ou même la validité de l’obligation inexécutée.
L’assureur ne peut invoquer aucune des exceptions qui appartenaient au
débiteur principal 118.
De même encore, la garantie financière exigée par la loi de certains
professionnels, bien qu’elle soit parfois qualifiée de cautionnement par
la loi, n’en constitue pas un, « en raison de son autonomie » 119. D’après
un auteur, il s’agirait plutôt d’une assurance 120. En fait, la qualification
d’« autonome » s’explique principalement par des raisons de politique
juridique : faire échapper les clients bénéficiaires aux conséquences de
l’accessoire, notamment en cas de « faillite » du professionnel (défaut
de déclaration par la « victime », de sa créance).
De même la technique des dérivés permet à une personne exposée à
un risque de reporter celui-ci sur un tiers en concluant avec lui un
contrat aléatoire ; les dérivés de crédit, spécialement, permettent de se
couvrir contre la survenance d’événements identiques à ceux qui
justifieraient le recours au cautionnement : la défaillance, l’insolvabilité
du débiteur. À la différence du cautionnement, la technique ne consiste
pas à faire peser la dette du débiteur principal sur un tiers, mais à
« acheter » une protection en échangeant un risque contre une chance
dans un contrat synallagmatique ; de sorte que lorsque le risque se
réalise, le perdant paie sa propre dette 121.

125. Identification de la dette garantie. – Le principe de

l’accessoire est une règle de fond, impliquant la détermination du
débiteur principal au moment de l’engagement, ce qui permet de
délimiter l’engagement de la caution. À défaut, rien n’empêcherait le
créancier d’affecter le cautionnement à la dette d’un débiteur de son
choix – ce qui serait directement contraire à l’article 2292 du Code civil.
Cette règle de fond – déterminabilité de l’obligation principale garantie
– se traduit, sur le plan formel, par l’exigence de l’indication du nom du
débiteur principal dont la dette est garantie, ou des éléments permettant
de l’identifier. L’identité du débiteur permet d’identifier la dette.
Cependant, après avoir fait de cette indication une règle de forme,
prescrite à peine de nullité de l’engagement, la Cour de cassation n’y
voit aujourd’hui qu’une règle de preuve : à défaut d’indication du nom
du débiteur, l’instrumentum incomplet est un commencement de preuve
par écrit, qui devra, en cas de contestation, être complété par un élément
extrinsèque 122.
Lorsque le débiteur principal désigné est inexistant, le cautionnement
est nul 123 ; à moins qu’il apparaisse clairement que la désignation est
erronée et que l’intention des parties était de garantir telle personne 124.
Quant à l’identité du créancier, elle ne peut pas être considérée comme un élément essentiel, si la
dette garantie est déterminée par ailleurs (débiteur, montant, circonstances de sa naissance...). La
caution peut valablement s’obliger envers un ou plusieurs créanciers futurs, pourvu que celui-ci soit
déterminable. C’est ce qui permet, par un accord entre la caution et le débiteur principal, de faire
bénéficier de futurs créanciers d’un cautionnement. Il s’agit d’une stipulation pour autrui, dont le
bénéfice a pour objet la qualité de créancier garanti. Le procédé peut être utilisé lorsqu’un débiteur
professionnel doit fournir des cautionnements à de futurs créanciers, déterminables mais non
déterminés 125. Il est arrivé que la Cour de cassation exige que l’acte de cautionnement mentionne le
nom du créancier et le montant de la dette, dans le cas des cautionnements-flotte délivrés par une
banque en faveur des sous-traitants de son client entrepreneur, en application de la loi du
31 décembre 1975 relative à la sous-traitance ; une telle exigence n’était guère compréhensible et
n’apportait aucun avantage au créancier 126. Elle semble aujourd’hui abandonnée 127.
 126. Opposabilité des exceptions. – La règle de l’accessoire se
traduit par la faculté, pour la caution poursuivie par le créancier,
d’opposer à celui-ci toutes les exceptions « inhérentes » à l’obligation
principale (C. civ., art. 2313). Mais la caution n’est pas obligée
d’attendre les poursuites du créancier et peut prendre l’initiative de faire
déclarer caduc son engagement par suite de la disparition de l’obligation
principale.
Quant aux exceptions « purement personnelles au débiteur » que la caution ne peut invoquer
(art. 2313, al. 2), elles constituent, soit des moyens de droit qui n’ont pas trait à la dette mais au droit
de poursuite, soit des moyens dont la loi prive, exceptionnellement, la caution.
Plutôt que de commenter l’article 2313, qui est un texte trompeur, il vaut mieux énoncer la règle
positive de la manière suivante : la dette de la caution, dans son principe et son étendue, dépend de
l’obligation principale, sauf cas particulier.
On examinera successivement le principe (I) et les règles particulières
(II).

I. — Existence et régime de la dette de la caution

127. Une greffe. – Aux termes de l’article 2289 du Code civil, « le

cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable ». La
préposition « sur » exprime le caractère accessoire du cautionnement :
l’obligation de la caution se greffe sur l’obligation principale. Par
conséquent, si celle-ci vient à manquer, la dette de la caution disparaît :
privée de son objet, elle devient caduque.
Cette observation relative à l’existence de la dette s’applique aussi à
son étendue et à ses modalités (C. civ., art. 2290) : au-delà de
l’obligation principale, celle de la caution n’a pas de support.
La dette de la caution est dépendante de l’obligation principale dans
son existence (A), son étendue (B), ses modalités (C) et le régime de
l’action en justice (D).
A. EXISTENCE

La nullité de l’obligation principale ou sa résolution (a) et son

extinction (b) font disparaître le cautionnement.

a) Nullité, résolution et jeu de la condition

Si l’obligation principale est nulle, résolue ou résiliée, le
cautionnement n’a pas d’objet, dans la mesure seulement où le débiteur
est libéré de toute obligation envers le créancier. La caution dispose
d’une exception de nullité, de résolution ou de résiliation (art. 2313), à
moins qu’elle ne prenne l’initiative de demander l’anéantissement de
l’obligation principale, et par conséquent, de sa propre obligation.

128. Inexistence et nullité absolue. – Aucune difficulté, si

l’obligation principale n’existe pas (ex. : le débiteur garanti est une
association non dotée de la personnalité morale 128) ou est atteinte de
nullité absolue, en raison de l’illicéité (cautionnement d’un prix de
vente dissimulé) ou de l’immoralité de son objet ; ou pour absence de
forme (cautionnement d’une donation nulle pour vice de forme). Comme
tout intéressé, la caution peut agir en nullité de son engagement, ou
opposer au créancier une exception de nullité.

129. Nullité relative, résolution, condition suspensive. – La

caution peut-elle, au contraire, invoquer la nullité relative de
l’obligation principale ? En principe, l’action n’appartient qu’au
contractant protégé par la règle violée, qui peut renoncer à agir et
confirmer son obligation.
Il est certain que la nullité relative ne constitue une « exception
purement personnelle », ni au sens de l’article 2289, al. 2 du Code
civil : doctrine et jurisprudence limitent ce texte à l’incapacité du
débiteur ; ni au sens de l’article 2313, al. 2. La caution peut invoquer la
nullité relative (dol, erreur, violence, lésion) de l’obligation principale,
lorsque celle-ci a été prononcée.
Mais la caution peut-elle prendre l’initiative, par voie d’action ou
d’exception, d’invoquer une cause de nullité relative de l’obligation
principale, à supposer qu’elle en ait connaissance ; par exemple en
qualité de dirigeante de la société victime d’un dol (l’article 2038 incite
d’une manière générale la caution à avertir le débiteur avant de payer le
créancier ; à cette occasion, le débiteur pourra lui révéler l’existence
d’une cause de nullité) ? En doctrine, la réponse ne fait pas de doute : la
caution peut invoquer toutes les causes de nullité de l’obligation
principale, sauf l’incapacité en vertu de l’article 2289 al. 2 129 ; ce
faisant, elle ne s’immisce pas dans le contrat principal et ne prive pas le
débiteur principal du droit de ne pas invoquer la nullité ; sa prétention
n’a d’effet qu’à l’égard de sa dette de caution et lui évite le risque de se
heurter, au moment où elle exercera son recours contre le débiteur à
l’invocation par celui-ci de la nullité. Mais la Cour de cassation en a
décidé autrement, considérant que la nullité pour dol est une exception
personnelle au débiteur principal parce qu’elle est destinée à protéger
celui-ci 130. Un tel motif fait planer un doute sur le maintien de solutions
antérieures, qui avaient admis la caution à prendre l’initiative d’invoquer
une cause d’inefficacité de l’obligation principale 131. Il faut souhaiter
que la Cour de cassation en revienne purement et simplement au
principe de l’accessoire.
Mais il est vrai que cette décision attire l’attention sur une difficulté réelle : comment concilier le
principe de l’accessoire avec la liberté du débiteur principal qui peut confirmer le contrat et écarter
ainsi toute nullité de l’obligation principale ? Une solution consisterait à obliger le créancier à mettre
en cause le débiteur principal lorsqu’il poursuit la caution, ou la caution à mettre en cause le débiteur
lorsqu’elle se propose d’invoquer la nullité.
Il avait été admis justement que, la caution pouvait non seulement
invoquer la résolution du contrat principal, une fois celle-ci prononcée,
mais encore prendre l’initiative de demander cette résolution en cas
d’inexécution, par le créancier, de sa propre obligation ; de même
qu’elle pouvait invoquer la survenance d’une condition résolutoire ou la
défaillance d’une condition suspensive affectant l’obligation principale
au moment de son engagement, quelle que soit l’attitude ultérieure du
débiteur principal et du créancier 132. Ces décisions sont-elles
maintenues après l’arrêt du 8 juin 2007 ? On peut l’espérer au regard
d’arrêts ayant depuis admis que la caution puisse opposer au créancier
un manquement à son devoir de conseil à l’égard du débiteur principal 133
ou une rupture abusive de crédit 134.
130. Obligations subsistantes. – En principe, la nullité de l’obligation principale libère la
caution. La Cour de cassation décide cependant que la caution d’un prêteur garantit la restitution
consécutive à l’annulation du prêt 135. La décision paraît contraire au principe de l’accessoire.
Pourtant, elle s’explique par le fait qu’en cas de nullité de l’obligation principale, le
cautionnement est affecté dans son objet : il n’est pas nul mais caduc 136. Il suffit alors que demeure
une obligation principale, de même nature que l’obligation cautionnée 137, pour que le cautionnement
conserve sa vigueur. Ces arrêts sont conformes à l’article 2289, qui n’exige qu’une « obligation », et
non un contrat, valable. L’Ordonnance du 10 février 2016 (art. 1352-9 nouv.) a étendu la règle à toute
obligation de restitution consécutive à l’anéantissement d’un contrat, sous la forme d’un « report »
des sûretés garantissant le paiement sur l’obligation de restituer (subrogation réelle légale ?) ;
l’obligation de restituer est substituée à l’obligation d’exécuter le contrat, elle n’a pas nécessairement
le même objet (par exemple, en cas d’annulation d’une vente), mais elle procède d’une même source.
Cependant, afin de ne pas déjouer les prévisions de la caution, celle-ci continue à bénéficier du
terme.
La règle est aussi applicable à tous les contrats dont la nullité laisse subsister pour le passé
certains effets obligatoires, par exemple, les contrats-cadre de fourniture : la caution garantit le
paiement des livraisons passées 138. Seule une convention contraire permettrait d’en limiter le jeu.

b) Extinction

131. Extinction par accessoire. – Lorsque l’obligation principale

s’éteint, quel que soit le mode d’extinction (paiement, novation, remise
de dette, compensation, confusion, dation en paiement, prescription
extinctive...), celle de la caution devient caduque, de plein droit 139. La
règle s’applique même si l’extinction survient après que la caution eut
été condamnée définitivement 140 : c’est la force du principe de
l’accessoire.
 De la même manière, la caution peut invoquer les règles concernant
l’imputation des paiements faits par le débiteur principal 141.
132. Défaut de déclaration de la créance. – Sous l’empire de la loi du 13 juillet 1967, le défaut
de production entre les mains du syndic n’entraînait l’extinction de la créance que dans un cas
(art. 41, al. 2). La Cour de cassation avait décidé que la caution, bien que l’article 2309 du Code
civil lui donne le droit de produire elle-même (recours anticipé) 142, pouvait dans ce cas se prévaloir
de cette cause d’extinction, et se trouvait donc libérée 143.
La loi du 25 janvier 1985 avait généralisé cette sanction en ajoutant une cause d’inefficacité de la
créance : à compter de son entrée en vigueur, la déclaration de sa créance dans un délai aujourd’hui
allongé a été imposée au créancier à peine d’extinction de son droit (C. com., ancien art. L. 621-46).
La caution pouvait-elle s’en prévaloir ?
Les auteurs qui étaient hostiles à la libération de la caution dans ce cas opposaient au caractère
accessoire du cautionnement la finalité de celui-ci : garantir le créancier contre l’insolvabilité du
débiteur, notamment sa « faillite » ; admettre l’extinction du cautionnement provoquerait la
disparition de celui-ci au profit de garanties plus draconiennes 144. Pourtant, à défaut d’un texte qui
écarterait alors le principe de l’accessoire, on ne voyait guère pour quelle raison la caution n’aurait
pas pu invoquer l’extinction de l’obligation principale. Il aurait fallu admettre, d’abord, que l’ancien
article L. 621-46 du Code de commerce, instituait une exception « purement personnelle » au
débiteur (C. civ., art. 2313). Or, d’une part, l’extinction de la dette en l’absence de déclaration, si
elle profitait au débiteur, ou plutôt à son entreprise, ne présentait aucun lien particulier avec sa
personne. D’autre part, la jurisprudence entend de manière étroite la notion d’exception personnelle,
l’écartant même lorsque l’avantage est directement lié à une circonstance propre au débiteur
principal 145 : pratiquement, seule l’incapacité constitue une exception personnelle 146 ; et encore ne
l’est-elle que dans la mesure où la caution s’est engagée en connaissance de cause, et a voulu en
réalité se porter fort de l’incapable. On ajoutera que lorsque jouait l’ancien article L. 621-46 du
Code de commerce, le créancier était exposé à ne pas être payé, non en raison de l’insolvabilité du
débiteur, mais de sa propre négligence ; il aurait donc fallu admettre que le cautionnement offrait une
garantie contre la défaillance... du créancier ! Des raisons positives militaient, au contraire, en faveur
de la libération de la caution : il n’existe aucune relation nécessaire entre le débiteur et la caution,
alors que le créancier doit être le premier informé et le premier « touché » par la « faillite » du
débiteur ; il est au fond le mieux placé pour prendre une mesure qui permette de conserver le recours
de la caution 147. Également, cette formalité utile à la caution n’est pas très contraignante ; or, la
jurisprudence ne cesse de développer le devoir de bonne foi, pesant dans l’exécution du contrat sur
le créancier. Enfin, il ne faut pas perdre de vue que la perspective d’un recours contre le débiteur
principal fait partie intégrante de l’engagement de la caution : sauf à vouloir consentir une libéralité,
celle-ci n’accepte de se porter caution qu’à la condition de pouvoir exercer contre le débiteur
principal les recours qui lui sont offerts par le Code civil. Or le défaut de déclaration en temps utile
avait pour effet de priver la caution d’au moins un de ces recours, le recours subrogatoire, et refuser
à la caution d’être libérée dans cette hypothèse aurait abouti à méconnaître la volonté des parties 148.
La Cour de cassation s’était donc prononcée à juste titre en faveur de l’extinction du
cautionnement 149.
 Cette solution jurisprudentielle a aujourd’hui vocation à être étendue à deux autres hypothèses
dans lesquelles le créancier est soumis à une obligation de déclarer sa créance, dans un certain délai,
à peine d’extinction de celle-ci : en cas d’ouverture d’une procédure de rétablissement personnel à
l’encontre du débiteur principal (C. consom., art. L. 742-10 et 742-11 ; anc. art. L. 332-7, issu de la
loi du 1er août 2003) et, à compter de l’entrée en vigueur de la réforme du droit des successions par
loi du 23 juin 2006, en cas de décès du débiteur principal et d’acceptation de sa succession à
concurrence de l’actif net par un de ses héritiers (C. civ., nouvel art. 792, al. 2, qui prévoit
expressément que la caution peut alors se prévaloir de l’extinction de la créance si le créancier est
négligent, à moins que sa créance ne soit garantie par une sûreté sur un bien de la succession auquel
cas il n’est pas soumis à l’obligation de déclarer cette créance)149a.
En revanche, cette solution ne s’appliquera pas dans la procédure de saisie immobilière car même
s’il existe aujourd’hui une obligation de déclaration pesant sur les créanciers titulaires d’une sûreté
sur l’immeuble saisi, celle-ci n’est pas sanctionnée par l’extinction de la créance (C. civ., art. 2215,
issu de l’ordonnance du 21 avril 2006) mais il restera alors à la caution la possibilité d’invoquer le
bénéfice de subrogation 150, le défaut de déclaration ayant entraîné la perte du bénéfice de la sûreté
réelle et donc l’impossibilité de s’en prévaloir par subrogation.
Cette solution n’a pas, non plus, à s’appliquer au sein du nouveau droit des procédures collectives
issu de la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005 (sous réserve de l’exception légale introduite par
l’ordonnance du 18 décembre 2008 dans l’art. L. 622-26, al. 2, C. com. et qui permet à la caution
personne physique de bénéficier de l’inopposabilité de la créance non déclarée pendant la durée de
l’exécution d’un plan de sauvegarde). Afin de mettre en conformité le droit des procédures
collectives français avec le règlement communautaire no 1346/2000 sur les procédures
d’insolvabilité 151, la loi du 26 juillet 2005 a, en effet, modifié la sanction du défaut de déclaration de
créance en temps utile. Désormais, c’est-à-dire pour toutes les procédures collectives ouvertes à
compter du 1er janvier 2006, la créance n’est plus éteinte, la sanction consistant seulement en une
inopposabilité de la créance à la procédure collective (C. com., art. L. 622-26, al. 1 et 2) 152. En
conséquence, le créancier négligent conserve son droit d’agir contre la caution 153 à ceci près,
toutefois, que la caution pourra toujours lui opposer l’application de l’article 2314 du Code civil si
le défaut de déclaration lui a fait perdre la possibilité de se prévaloir par subrogation d’un droit
préférentiel ou exclusif dont le créancier disposait à l’encontre du débiteur principal 154.
La loi du 26 juillet 2005 n’a, en revanche, pas modifié une autre règle, issue de la loi du
25 janvier 1985 et selon laquelle la clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif ne
fait pas, sauf de nombreuses exceptions, recouvrer aux créanciers « l’exercice individuel de leurs
actions contre le débiteur » (C. com, ancien art. L. 622-32 et nouvel art. L. 643-11) mais ceci est
sans influence sur la situation de la caution car la jurisprudence n’a jamais admis qu’elle puisse s’en
prévaloir.
En effet, en cas de clôture pour insuffisance d’actif, l’article L. 643-11 du Code de commerce se
garde d’imposer l’extinction de la créance. Il se borne à maintenir, en principe, l’arrêt des poursuites
individuelles qu’avait provoqué l’ouverture de la procédure collective. Or, cet arrêt, en cas de
liquidation judiciaire n’a jamais empêché le créancier de poursuivre la caution. On ne voit guère
pourquoi sa prolongation aurait cet effet 155.
B. ÉTENDUE

133. Capital et intérêts. – Aux termes de l’article 2290 du Code

civil, « le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur,
ni être contracté sous des conditions plus onéreuses ». La dette
principale forme donc un plafond : la caution ne peut devoir plus que le
débiteur principal.
La règle s’applique naturellement au principal de la dette garantie : en
cas d’excès, l’engagement de la caution est réduit automatiquement à la
mesure de l’obligation principale 156. Mais elle suscite des difficultés à
l’égard des intérêts, dans deux circonstances.
Il se peut, d’abord, que la caution se soit engagée à payer au créancier
des intérêts à un taux différent de ceux qui courent contre le débiteur ;
ou que la dette de celui-ci ne réponde pas aux conditions de forme
légales, alors que l’engagement de la caution est irréprochable. Le
principe de l’accessoire l’emporte : la caution ne peut devoir plus que le
débiteur 157.
En cas de redressement judiciaire, et aujourd’hui également
d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, la loi suspend, sous
certaines conditions, le cours des intérêts à l’égard du débiteur
(L. 25 janv. 1985, art. 55 ; C. com., ancien art. L. 621-48 et nouveaux
art. L. 622-28 et L. 631-14). La caution peut-elle invoquer, à titre
accessoire 158, cette cause de suspension ? Malgré l’avis contraire de la
plupart des auteurs, la Cour de cassation avait fait triompher, ici encore,
le principe de l’accessoire : la caution bénéficiait de la suspension du
cours des intérêts 159. La loi du 10 juin 1994 a, toutefois, brisé cette
jurisprudence avant que la loi du 26 juillet 2005 n’introduise une
nouvelle distinction afin de favoriser l’ouverture d’une procédure de
sauvegarde et donc un traitement le plus rapide possible de la situation
financière de l’entreprise : si le dirigeant social, qui est le plus souvent,
en pratique, caution de son entreprise, demande l’ouverture d’une
procédure de sauvegarde avant que l’entreprise ne soit en état de
cessation des paiements, il y trouvera un intérêt personnel car le nouvel
article L. 622-28 du Code de commerce prévoit que les cautions
personnes physiques (à l’exclusion donc des cautions personnes
morales) peuvent se prévaloir de l’arrêt du cours des intérêts. En
revanche, s’il attend que l’entreprise soit en état de cessation des
paiements et demande l’ouverture d’un redressement judiciaire, il perdra
cet avantage (C. com., art. L. 631-14), à moins que, dans les quarante-
cinq jours suivant la cessation des paiements, il demande l'ouverture
d'une procédure de conciliation, laquelle, en cas d'échec, peut parfois
entraîner l'ouverture d'une procédure de sauvegarde accélérée (C. com.,
art. L. 628-1) et permettre alors l'application de l'art. L. 622-28 du Code
de commerce.
Les intérêts produits par le capital de la dette principale sont évidemment distincts de ceux que la
caution peut devoir personnellement, à raison de son retard dans le paiement du créancier après mise
en demeure 160.

C. MODALITÉS

134. Exigibilité. – Toutes les modalités qui affectent l’obligation

principale s’appliquent également à l’obligation de la caution. Ainsi,
l’obligation de celle-ci ne peut pas être pure et simple, alors que celle du
débiteur principal est affectée d’une condition.
La question se pose souvent à l’égard du terme, dont dépend
l’exigibilité de la dette. En vertu du principe de l’accessoire, la caution
ne peut pas être poursuivie en paiement d’une dette qui n’est pas encore
exigible. Peu importe que le maintien du terme suspensif soit la
conséquence d’une circonstance propre au débiteur principal, tel, par
exemple, son redressement judiciaire 161. Toute convention contraire
heurterait le principe de l’accessoire, qui est de l’essence du
cautionnement.
 Cela ne signifie pas que la caution puisse être poursuivie dès que la dette principale devient
exigible ; car le terme convenu initialement a pu être modifié par la convention des parties ou la
survenance d’un événement entraînant déchéance du terme. Il faut alors combiner le principe de
l’accessoire avec le respect de la volonté de la caution.

135. Déchéance du terme. – La déchéance du terme entraîne

l’exigibilité anticipée de la dette du débiteur principal, ce qui se produit
notamment en cas d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire à
son encontre. La jurisprudence décide que cette déchéance du terme est
inopposable à la caution 162, sauf convention contraire 163.
La Cour de cassation avait semblé revenir sur ce principe dans un arrêt de 1977 164. Certains
proposent de distinguer selon les causes d’exigibilité anticipée. Les unes sont inhérentes à
l’engagement, et doivent être envisagées par la caution ; elles résultent d’une clause du contrat
principal. Les autres sont étrangères à l’engagement cautionné : la déchéance serait alors, sauf clause
contraire, inopposable à la caution, ce que confirme la jurisprudence récente.
En revanche, l’efficacité à l’égard de la seule caution d’une clause prévoyant la déchéance du
terme en cas de « faillite » du débiteur principal avait été admise par certains auteurs 165. Pourtant,
l’article 2290 du Code civil n’est qu’une expression du principe de l’accessoire, qui, plus que
d’ordre public, est de l’essence du cautionnement 166. Comme la déchéance du terme ne peut résulter
que d’une convention spéciale, depuis la modification de l’article 1188 du Code civil, et qu’une telle
convention serait inefficace à l’égard du débiteur en cas d'ouverture d'une procédure de sauvegarde
ou de redressement judiciaire à son encontre, elle ne l’est pas davantage à l’égard de la caution 167.

136. Prorogation du terme et renouvellement. – Lorsque le

créancier accorde un délai au débiteur, la caution dispose d’une option :
bénéficier de ce délai (art. 2290) 168 ou, si elle ne veut pas être tenue plus
longtemps en raison du risque d’insolvabilité du débiteur, agir contre
celui-ci (art. 2316), en exerçant un recours avant paiement (art. 2309,
4o) 169.
Cependant, une clause du contrat de cautionnement peut interdire au créancier d’accorder une
prorogation de délai au débiteur sans l’accord exprès de la caution, à peine de déchéance de son
droit contre celle-ci. Une telle clause, certainement valable (C. civ., art. 1134), soulève une difficulté
d’application en présence de la prorogation du délai par l’inaction du créancier à l’échéance : s’agit-
il d’une simple négligence ou d’une prorogation tacite, relevant de la clause 170 ?
De la prorogation du terme, qui entraîne le report de l’exigibilité
d’une obligation née, il faut distinguer la poursuite d’un contrat
successif à durée déterminée par tacite reconduction ou renouvellement
exprès. Comme naît alors un nouveau contrat, la caution ne garantit pas
les obligations qui en résultent, sauf convention contraire 171. La règle est
énoncée pour le bail par l’article 1740 du Code civil. De même, la
prorogation du contrat modifie les prévisions de la caution en donnant
naissance à de nouvelles dettes pendant la prolongation ; ces dettes
n’engagent pas la caution, sauf convention contraire 172.
Il arrive cependant que la durée du cautionnement soit réglée de manière autonome, par rapport au
contrat principal et à ses renouvellements éventuels. Ainsi, l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989
(bail d’habitation) distingue-t-il le cautionnement à durée déterminée du cautionnement sans
indication de durée ou à durée indéterminée : dans ce dernier cas, la caution dispose d’une faculté de
résiliation unilatérale qui ne prend effet qu’à l’expiration du terme du bail initial ou renouvelé ; à
défaut de résiliation, la caution couvre les renouvellements successifs 173.

137. Conciliation, sauvegarde, redressement judiciaire

et surendettement : délais, remises et rééchelonnement. – L’ouverture
d’une procédure de traitement des entreprises en difficulté peut donner
lieu à l’adoption d’un accord de conciliation, d’un plan de sauvegarde
ou d’un plan de redressement à l’occasion duquel des délais et des
remises de dettes peuvent être accordés au débiteur principal. L’accord
liant le créancier qui y a été partie et ces plans étant opposables erga
omnes (C. com., art. L. 626-11, al. 1, et L. 631-19) et donc au créancier,
la caution peut-elle s’en prévaloir à son encontre lorsque le créancier
agit en paiement contre elle ?
Avant la réforme du 26 juillet 2005, la loi du 25 janvier 1985 avait
expressément résolu la question en cas de redressement judiciaire.
Appliquant le principe suivant lequel le cautionnement ayant pour
finalité de pallier la défaillance du débiteur principal, les cautions n’ont
pas à profiter des moratoires légaux et judiciaires, elle avait décidé que
les cautions ne pouvaient pas se prévaloir des dispositions d’un plan de
continuation de l’entreprise (C. com., ancien art. L. 621-65, al. 2).
Malheureusement, une maladresse de plume, due à une confusion
ministérielle sur le rôle du bénéfice de discussion accordé à la caution
simple, avait fait que ce texte, au lieu de viser les cautions de manière
générale ne s’était référé qu’aux seules cautions solidaires, ce qui a
conduit la Cour de cassation, d'une part, à décider, par une
interprétation tenant plus compte de la lettre du texte que de son esprit,
que les cautions simples pouvaient, elles, se prévaloir des remises et
délais ainsi accordés au débiteur principal 174 et, d'autre part, plus
récemment, à renvoyer au Conseil constitutionnel une question
prioritaire de constitutionnalité ayant soulevé la contrariété de ce texte
au principe d'égalité consacré par l'art. 6 de la Déclaration des droits de
l'Homme et du citoyen 175, argument qui n'a, toutefois, pas été retenu au
motif que le Code civil prévoyant que le régime juridique de la caution
solidaire est renforcé par rapport à celui de la caution simple, « le
principe d'égalité devant la loi n'impose pas d'uniformiser les régimes
juridiques de la caution simple et de la caution solidaire » 176.
La loi de sauvegarde du 26 juillet 2005 a, à la fois, brisé cette
jurisprudence antérieure et introduit une nouvelle distinction. Pour la
même raison que celle évoquée à propos de la question du bénéfice de
l’arrêt du cours des intérêts 177, cette réforme prévoit, en effet, que :
– en cas d’adoption d’un accord de conciliation 178, les cautions
(qu’elles soient personnes physiques ou personnes morales) peuvent se
prévaloir des dispositions de cet accord (ancien art. L. 611-10, al. 3,
devenu aujourd’hui l’art. L. 611-10-2 du Code de commerce) ainsi que,
depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 12 mars 2014, des délais
accordés au débiteur pendant la procédure en application de
l’article L. 611-7, alinéa 5 du Code de commerce ;
– en cas d’adoption d’un plan de sauvegarde 179, il en va de même,
mais uniquement s’agissant des cautions personnes physiques 180
(C. com., art. L. 626-11, al. 2) ;
– en cas d’adoption d’un plan de redressement, en revanche, le
bénéfice des dispositions du plan est refusé à toutes les cautions et ce,
qu’elles soient simples ou solidaires (C. com., art. 631-20).
S’agissant des débiteurs qui ne relèvent pas de l’application du droit
des procédures collectives, la loi du 31 décembre 1989, dite « loi
Neiertz » a institué une procédure de traitement des situations de
surendettement des personnes physiques (C. consom., art. L. 711-1 s. et
anc. art. L. 330-1 s.) qui a été ultérieurement complétée par une
procédure de rétablissement personnel créée par la loi du 1er août 2003.
En ce qui concerne la procédure de traitement du surendettement,
elle repose sur la suspension provisoire des poursuites (C. consom., art.
L. 721-4 et L. 722-2) et la recherche d’un règlement amiable des
difficultés du débiteur, mais la commission départementale de
surendettement peut également imposer aux créanciers, à défaut
d’accord amiable (ou même, dès l’ouverture de la procédure lorsqu’il
apparaît que la mission de conciliation de la commission est vouée à
l’échec 181), le report ou le rééchelonnement de dettes dans la limite de
sept 182 ans ou de la moitié de la durée de remboursement restant à courir
(à l’exception des dettes visées par l’article L. 711-4 et l'ancien art.
L. 333-1 du Code de la consommation, et notamment des dettes
alimentaires, qui sont intangibles), l’imputation prioritaire des
paiements sur le capital, la réduction ou la suppression du taux d’intérêt
des dettes, la suspension de l’exigibilité des créances, autres
qu’alimentaires, pour une durée qui ne peut excéder deux ans
(C. consom., art. L. 733-1 et anc. art. L. 331-7). De même, le juge peut
également décider, sur proposition spéciale de ladite commission, la
réduction du montant restant dû d’un prêt immobilier ayant financé le
logement principal du débiteur, lorsque son remboursement est garanti
par une sûreté sur ce logement et que ce dernier est vendu et même,
l’effacement partiel (et seulement partiel ici) des dettes à l’exception des
dettes visées par l’article L. 711-4 du Code de la consommation
(C. consom., art. L. 733-7 et anc. art. L. 331-7-1 ; le projet de loi de
modernisation de la justice du XXIe siècle prévoit dans un futur
art. L. 733-4 de donner à la commission le pouvoir d'imposer elle-même
ces mesures). Le sort de la caution n’a pas été réglé par cette loi mais la
jurisprudence a décidé qu’à l’exemple des moratoires légaux et
judiciaires, ces mesures ne peuvent pas être invoquées par la caution 183,
solution implicitement confirmée par l’article L. 733-7, 2º, du Code de
la consommation (futur art. L. 733-4, 2o) qui interdit d’effacer
partiellement la créance de la caution personne physique qui a payé le
créancier aux lieu et place du débiteur principal 184. En revanche, le
principe de l’accessoire aurait peut-être pu permettre à la caution
d’invoquer les mesures affectant l’exigibilité (échelonnement et report)
et le quantum (remises) de la dette principale ; mais la Cour de
cassation en a décidé autrement en faisant prévaloir l’idée suivant
laquelle la caution étant là pour pallier la défaillance du débiteur
principal, elle n’a pas en principe à bénéficier des conséquences des
événements qui sont liés à cette défaillance 185.
En ce qui concerne la procédure de rétablissement personnel, elle
constitue une forme de liquidation judiciaire appliquée aux particuliers
et, à l’image de la liquidation judiciaire des entreprises, elle peut se
terminer par une clôture pour insuffisance d’actif. Dans ce cas,
l’article L. 742-22 du Code de la consommation (C. consom., anc. art.
L. 332-9) prévoit que « la clôture entraîne l’effacement de toutes les
dettes non professionnelles du débiteur, arrêtées à la date du jugement
d'ouverture, à l’exception de celles dont le prix a été payé aux lieu et
place du débiteur par la caution ou le coobligé, personnes
physiques 186 » (une disposition similaire existe en cas de rétablissement
personnel sans liquidation judiciaire : art. L. 741-3, al. 1, C. cons. et
futur art. L. 741-2, al. 1). Là encore, cela sous-entend que la caution ne
peut pas se prévaloir de cette mesure d’effacement 187, car, à l’image de ce
que l’on constate en matière de liquidation judiciaire avec clôture pour
insuffisance d’actif 188, il existe logiquement un lien entre la possibilité
de poursuivre la caution et l’existence d’un recours de cette caution à
l’encontre du débiteur principal et ce, ainsi que l'a expressément affirmé
la Cour de cassation 189, sans que les textes législatifs ne fassent de
distinction entre les dettes payées par une caution avant l’ouverture
d’une procédure et les dettes qui seraient payées après cette même
ouverture. Un raisonnement identique peut être effectué à propos du
nouveau rétablissement professionnel issu de l’ordonnance du
12 mars 2014 dont la clôture entraîne, en principe, l’effacement des
dettes du débiteur (C. com., art. L. 645-11), mais qui énonce une
exception à propos des dettes dont le montant a été payé par une caution
(sans faire de distinction, cette fois, entre personne physique et
personne morale 190), ce qui sous-entend que cette caution a pu être
obligée de payer et donc qu’elle ne peut pas se prévaloir de cet
effacement (la subordination de l’engagement de la caution à l’existence
de la dette du débiteur principal trouvant, en effet, sa limite dans la
finalité même du cautionnement qui est de pallier la défaillance de ce
débiteur dès lors, toutefois, que la possibilité d’un recours, au moins
théorique, de la caution à l’encontre de ce débiteur se trouve reconnue
par la loi 191).

D. RÉGIME PROCÉDURAL

138. Preuve et arbitrage. – Conformément aux principes généraux

(C. civ., art. 1353), le créancier doit établir son droit contre la caution,
c’est-à-dire, d’abord, contre le débiteur principal 192. Les modes de
preuve (présomption, moyens de preuve...) gouvernant l’obligation
principale sont applicables à l’action contre la caution (outre les modes
de preuve propres au contrat de cautionnement).
De même, si le contrat principal comporte une clause compromissoire,
la caution doit pouvoir invoquer celle-ci 193 : la clause compromissoire
n’est pas inhérente à la dette (C. civ., art. 2313) ; mais le créancier a
accepté de débattre de celle-ci devant des arbitres, et la caution peut
adhérer à la convention sur ce point. L’inverse n’est pas vrai : la caution
ne peut se voir opposer la clause compromissoire figurant dans le
contrat principal, à moins qu’elle ait expressément adhéré à la clause
compromissoire, parce que la clause comporte une renonciation à la
juridiction étatique et doit être stipulée spécialement (dans le contrat de
cautionnement).

II. — Règles particulières

139. Un intérêt supérieur. – Des règles particulières empêchent

l’application du principe de l’accessoire, afin de protéger un intérêt
supérieur à celui de la caution : celui de l’incapable et celui du crédit,
en cas de « faillite » du débiteur principal.
1) Au principe de l’accessoire, énoncé en son premier alinéa,
l’article 2289, alinéa 2 du Code civil, apporte une exception :
« On peut néanmoins cautionner une obligation, encore qu’elle pût
être annulée par une exception purement personnelle à l’obligé ; par
exemple, dans le cas de minorité. »
Cette disposition surprenante s’explique par l’origine historique du
cautionnement : fondé sur la solidarité familiale, il permet au créancier
de faire supporter à un proche du débiteur incapable les conséquences
de l’engagement de celui-ci. La règle est passée sans discussion dans
l’ancien droit puis dans le Code civil.
Comme le caractère accessoire du cautionnement est de l’essence de celui-ci, l’article 2289,
alinéa 2, introduit, plus qu’une exception à ce principe, un mécanisme étranger au cautionnement : la
caution d’un incapable s’engage personnellement ; par hypothèse, elle ne pourra exercer aucun
recours contre le débiteur principal dont l’obligation est nulle.
Dans l’opinion générale, la règle de l’article 2289, alinéa 2, relève de la promesse de porte-fort
(art. 1120) plus que du cautionnement. Ce qui explique qu’elle ait un domaine restreint.
« L’exception purement personnelle à l’obligé », au sens de
l’article 2289, alinéa 2, était, de l’avis général, l’incapacité, à
l’exclusion de toute autre cause de nullité. L’expression s’entend donc
de la même manière que dans l’article 2313, alinéa 2. Pratiquement, la
règle permet à l’incapable d’obtenir du crédit ; mais ses applications
sont rares.
À l’incapacité, un arrêt avait assimilé le défaut de pouvoirs, par
exemple, du représentant d’une société. Mais la solution n’était guère
compatible avec l’esprit de l’article 2289, alinéa 2. Aussi a-t-elle été
abandonnée 194.
La caution n’est tenue que si elle s’est engagée en connaissance de
cause. Elle doit avoir eu la volonté de se porter-fort ; ce qui implique la
conscience de l’absence de recours contre l’incapable. À défaut, le
principe de l’accessoire retrouverait son empire : l’engagement de la
caution pourrait être annulé.
La Cour de cassation a récemment adopté une autre conception des
« exceptions purement personnelles à l’obligé », singulièrement
extensive : elle y a fait entrer la nullité pour dol, au motif que ce moyen
est destiné à protéger le contractant victime, débiteur principal 195. Il n’y
a alors plus rien pour soutenir l’engagement de la caution : c’est une
exception directe au principe de l’accessoire. On peut souhaiter
l’abandon de cette singulière jurisprudence.
2) Le droit des procédures collectives semble malmener le principe de
l’accessoire et les règles énoncées, par la loi comme par la
jurisprudence, à ce propos paraissent singulièrement manquer de
cohérence. La réalité est cependant plus nuancée. Nombre de
dérogations à la règle de l’accessoire peuvent s’expliquer par le fait que
la caution s’engage pour garantir le créancier contre la défaillance du
débiteur principal et que cette finalité doit nécessairement être prise en
compte lors de la détermination du caractère accessoire de l’engagement
de la caution. Le principe devrait donc être que l’ouverture d’une
procédure collective n’exerce pas d’influence sur la situation de la
caution puisque cet événement n’est que la conséquence de la
défaillance du débiteur principal. Mais ce principe doit lui-même
recevoir des exceptions susceptibles de restaurer le jeu de la règle de
l’accessoire, ces exceptions étant notamment liées, d’une part, au fait
que la caution ne s’engage que dans la perspective d’un recours contre
le débiteur principal (ce qui a pour conséquence que les règles du droit
des procédures collectives qui seraient susceptibles d’affecter ce
recours, telles que l’ancienne extinction de la créance pour défaut de
déclaration, peuvent être invoquées par la caution) et, d’autre part, à la
primauté des objectifs poursuivis par le législateur qui, afin de favoriser
une ouverture rapide de certaines procédures collectives (conciliation,
sauvegarde) peut décider que des dispositions du droit des procédures
collectives bénéficiant au débiteur principal pourront aussi,
exceptionnellement, être invoquées par la caution personne physique,
c’est-à-dire, en pratique, le dirigeant social 196.

§ 2. AUTONOMIE DU DROIT DE POURSUITE

140. Obligation. – Le contrat qui unit la caution au créancier est une

source autonome d’obligation. En droit international, ce contrat est
soumis à sa propre loi qui n’est pas nécessairement celle qui régit
l’obligation garantie 197. La caution s’oblige personnellement à procurer
au créancier la satisfaction que lui doit le débiteur principal, en cas de
défaillance de celui-ci. Par conséquent, le créancier acquiert contre la
caution un droit de gage général (C. civ., art. 2284), qui s’ajoute à celui
dont il dispose contre le débiteur principal.
S’agissant d’un droit de poursuite autonome, il n’est pas affecté par
les causes qui rendent impossible la poursuite du débiteur principal 198.
Ainsi la Cour de cassation décide-t-elle que la renonciation par le
créancier au droit d’agir en paiement contre le débiteur principal ne fait
pas obstacle aux poursuites du créancier contre la caution solidaire 199 et
qu'une caution ne peut opposer à un créancier l'irrecevabilité de sa
demande en paiement pour non-respect de la procédure de conciliation
préalable prévue dans le contrat de prêt le liant au débiteur principal 200.
De même, la caution ne peut-elle se prévaloir de la sanction infligée par
l’article L. 313-21 du Code monétaire et financier à l’établissement de
crédit ou la société de financement qui néglige d’informer un
entrepreneur individuel des possibilités de prise d’une sûreté sur les
biens nécessaires à l’exploitation ; le texte prévoit en effet que le
créancier « ne peut dans ses relations avec l’entrepreneur individuel se
prévaloir des garanties qu’il aurait prises », ce qui constitue une
déchéance du droit de mettre en œuvre les garanties 201.
Cette relation contractuelle entre le créancier et la caution constitue elle-même une opération de
crédit, soumise par détermination de la loi (loi Neiertz de 1989) au délai de forclusion de deux ans à
compter de l’acte et à la compétence du tribunal d’instance, lorsque le cautionnement est donné en
garantie d’un prêt au consommateur relevant de l’article L. 311-1 du Code de la consommation : tous
les litiges entre la caution et le créancier relèvent de l’article L. 311-52 202 du même code, de même
que les recours de la caution contre le débiteur 203.

141. Délais de grâce, moratoires, suspension des poursuites. –

Ainsi le délai de grâce accordé par le juge au débiteur, en vertu des
articles 1244-1 et suivants du Code civil ne profite-t-il pas à la caution.
En effet, la dette principale demeure exigible, seule son exécution forcée
est suspendue.
De la même manière, les moratoires légaux ne peuvent être invoqués
par la caution 204, sauf disposition contraire.
De même, enfin, la caution ne peut bénéficier ni de l’arrêt des
poursuites individuelles contre le débiteur en sauvegarde ou en
redressement judiciaire (C. com., art. L. 622-21) 205, ni de la suppression
de celles-ci, en cas de clôture de la liquidation pour insuffisance d’actif
car celle-ci n’entraîne pas l’extinction de la dette du débiteur principal
en « faillite » 206 (art. L. 643-11 ; si la caution est amenée à payer, elle
dispose d’un recours contre le débiteur 207). De la même manière la
suspension des procédures d’exécution résultant de l'ouverture d'une
procédure de traitement du surendettement des particuliers ne doit pas
lui profiter 208.
Cependant la loi du 10 juin 1994 et la loi du 26 juillet 2005 ont instauré une mesure de faveur
pour les cautions personnes physiques : en cas de sauvegarde ou de redressement judiciaire du
débiteur, les poursuites sont suspendues pendant la période d’observation (ce qui n’empêche pas le
créancier de pouvoir prendre des mesures conservatoires 209), et le tribunal peut ensuite accorder des
délais ou un différé de paiement dans la limite de deux ans (C. com., art. L. 622-28 210 et L. 631-14).
L’autonomie du droit de poursuite du créancier contre la caution permet à celui-ci de se désister
de son instance contre le débiteur, et de n’agir que contre la caution 211. Mais cette autonomie doit, en
cas d’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du débiteur principal, être combinée avec
l’autorité de chose jugée qui s’attachera à la décision du juge-commissaire sur la créance principale.
Tant que cette décision n’est pas passée en force de chose jugée et que le dépôt de l’état des créances
n’a pas été publié au BODACC 212, rien n’interdit au créancier de poursuivre (sauf le sursis
de C. com., art. L. 622-28 et L. 631-14) et de faire condamner la caution devant le « juge du
cautionnement », c’est-à-dire le juge compétent suivant le droit commun 213 ; sauf la faculté, pour
celui-ci, de surseoir à statuer dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice (risque de
contradiction).
L’autonomie du droit de poursuite du créancier contre la caution a aussi pour conséquence que
l’action dont il dispose est soumise à un régime de prescrition qui lui est propre, sans pouvoir
toutefois survivre à l’extinction par prescription de l’obligation principale (principe de
l’accessoire). L’action contre la caution peut être prescrite alors que le créancier peut encore agir
contre le débiteur principal, si les parties au cautionnement sont convenues d’une prescrition plus
courte ou d’un délai de forclusion plus bref. Par exemple, il est convenu que la caution est engagée
pour la durée du prêt, augmentée de deux ans. S’il s’agit d’un délai de forclusion, à l’abréviation du
délai, s’ajoute l’inefficacité à l’égard de la caution solidaire de l’interruption ou de la suspension de
la prescription envers le débiteur principal. C’est pourquoi la Cour de cassation a tendance à
préférer la qualification de délai de forclusion, plus protectrice de la caution, à celle de prescription
conventionnelle; ce qui, en toute rigueur, est parfois contestable 214.

SOUS-SECTION II
Cautionnement simple et cautionnement solidaire

La distinction entre ces deux catégories de cautionnements est

étrangère au principe de l’accessoire. Elle n’affecte que les modalités de
la poursuite, par le créancier, de la caution.
Le cautionnement rend la caution débitrice du créancier et l’oblige à
le payer « si le débiteur n’y satisfait pas lui-même » (C. civ., art. 2288).
La dette principale devenue exigible, à quelles conditions le créancier
peut-il agir contre la caution ? Immédiatement, ou après avoir vainement
poursuivi le débiteur principal ? Il faut distinguer entre le cautionnement
simple (§ 1) et le cautionnement solidaire (§ 2).

§ 1. CAUTIONNEMENT SIMPLE

En principe, le cautionnement est simple. C’est lui que réglemente le

Code civil (art. 2298 à 2304). Le cautionnement solidaire est, en droit,
exceptionnel : il suppose une convention spéciale. En fait, le
cautionnement est très souvent solidaire, parce que le cautionnement
simple n’est pas « simple » pour le créancier ; la caution dispose en effet
de deux moyens pour retarder son paiement et alléger son obligation : le
bénéfice de discussion (I) et le bénéfice de division (II).

I. — Bénéfice de discussion

Le mécanisme en est si lourd qu’un grand nombre de cautionnements

l’écarte.

142. Mécanisme. – Le bénéfice de discussion est une conséquence

du caractère subsidiaire de l’engagement : la caution ne doit payer qu’à
défaut du débiteur principal, une fois établie l’insolvabilité de celui-ci.
La caution peut donc contraindre le créancier à poursuivre d’abord le
débiteur, à saisir et faire vendre ses biens, avant de l’exécuter.
Le bénéfice est opposé par la caution sous la forme d’une exception,
en réponse aux premières poursuites du créancier (C. civ., art. 2299) 215.
Celles-ci sont suspendues jusqu’à la fin de la procédure de vente forcée
des biens du débiteur ; elles reprendront dans la mesure où le créancier
n’aura pas été satisfait. Afin d’éviter que l’exception ne soit opposée à
la légère, l’article 2300 oblige la caution à indiquer les biens
saisissables du débiteur dans le ressort de la cour d’appel, et à avancer
les frais de la saisie 216.

143. Domaine. – Le bénéfice de discussion est dangereux pour le

créancier : il ralentit l’exécution par la caution et la complique. Aussi
est-il exclu dans nombre de cas, dont les plus importants sont prévus par
les articles 2298, 2319 et 2320 du Code civil.
– Il est d’abord refusé à la caution qui y a renoncé, ce qui est
fréquent, lors de la conclusion du cautionnement, ainsi qu’à la caution
solidaire 217.
– Les articles 2319 et 2320 visent ensuite la caution judiciaire – celle
dont la fourniture est imposée par un jugement – ainsi que la caution de
cette caution, c’est-à-dire le certificateur de caution 218. Cette exception
peut s’expliquer par l’autorité du jugement à laquelle porterait atteinte,
dans une certaine mesure, l’exception dilatoire.
– Parmi les autres exceptions 219, figure la « caution réelle » 220. Elle
n’est pas engagée sur l’ensemble de son patrimoine, mais sur un bien
déterminé (immeuble ou meuble), hypothéqué ou gagé au profit du
créancier. Sa situation est proche de celle du tiers détenteur d’un
immeuble hypothéqué, auquel l’article 2465 du Code civil accorde le
bénéfice de discussion. Pourtant, la « caution réelle » même
hypothécaire ne peut invoquer le bénéfice de discussion, sauf
convention contraire, à cause de l’article 2466 : l’hypothèque
conventionnelle est toujours spéciale 221. En outre, à la différence du tiers
détenteur, la caution réelle a conclu une convention (affectation
volontaire) avec le créancier.

II. — Bénéfice de division

 Ce bénéfice n’existe qu’en présence d’une pluralité de cautions pour
une même dette et un même débiteur 222. Sauf limitation particulière,
chacune des cautions est en principe tenue à la totalité de la dette
(C. civ., art. 2302). Cette situation est proche de la solidarité, à deux
différences près : elle ne comporte pas les effets secondaires de la
solidarité, et surtout, précisément, elle comporte le bénéfice de division,
que l’article 2303 du Code civil présente comme une faveur
exceptionnelle (« néanmoins »).

144. Économie générale. – Ce bénéfice permet à la caution d’obliger

le créancier à ne la poursuivre que pour sa part dans la dette 223. La
division n’a lieu qu’entre cautions solvables au moment des poursuites :
le risque d’insolvabilité est supporté par les cautions jusqu’aux
poursuites, car le cautionnement est une sûreté 224.
Le calcul de la part de chacune des cautions soulève des difficultés lorsque leurs engagements
n’ont pas la même étendue. Le recours entre cautions (rapports entre cofidéjusseurs) soulève les
mêmes difficultés : le bénéfice de division supprime en effet la nécessité d’un recours 225.

145. Rareté. – Le bénéfice de division existe rarement en pratique. Le

créancier exige, en général, un cautionnement solidaire ; ou, au moins,
la renonciation par la caution à ce bénéfice 226.

§ 2. CAUTIONNEMENT SOLIDAIRE

Aujourd’hui, les cautionnements sont en majorité solidaires. Le

créancier en tire un double avantage : celui du cautionnement et celui de
la solidarité.

I. — Formation
 146. Trois types. – On peut concevoir trois types de cautionnements
solidaires :

A. SOLIDARITÉ ENTRE LES SEULES CAUTIONS

Cette convention, rare en pratique, a pour seul effet d’exclure le

bénéfice de division, mais non le bénéfice de discussion. La dette de
chacun des cofidéjusseurs est autonome, l’une n’est pas l’accessoire de
l’autre ; seules les exceptions touchant à la dette commune (paiement,
extinction par satisfaction indirecte du créancier, remise de dette...)
bénéficient à tous les cofidéjusseurs solidaires. Les exceptions tenant à
leur lien propre avec le créancier (ex. : redressement ou liquidation
judiciaires) ne peuvent être invoquées par les autres (sous réserve
toutefois de l'application du principe de représentation mutuelle 227).

B. SOLIDARITÉ ENTRE LE DÉBITEUR PRINCIPAL ET LA

OU LES CAUTIONS

C’est la convention la plus répandue ; elle ajoute au cautionnement la

solidarité : plusieurs personnes sont tenues à la même chose, de la même
manière (en première ligne et, le cas échéant, avec un plafond
commun 228), par des liens différents.
C. SOLIDARITÉ ENTRE DÉBITEUR ET CAUTIONS, MAIS
NON ENTRE CAUTIONS

Ce type d’engagement peut se rencontrer dans deux cas :

– soit plusieurs cautions s’engagent, souvent, mais pas
nécessairement, par des actes séparés, à garantir solidairement avec le
débiteur une dette différente, ou une fraction différente de la même
dette, ces différentes garanties devant s’ajouter. Tout se passe comme si
chacun de ces cautionnements était distinct : aucune solidarité entre les
cautions, qui ne peuvent être tenues de la dette ou de la fraction de
celle-ci garantie par l’autre, et ne bénéficient pas de la décharge
consentie par le créancier à l’une d’elles 229 ;
– soit plusieurs cautions s’engagent, généralement de manière
successive 230, à garantir, solidairement avec le débiteur, la même dette,
ou la même fraction de la dette.
Dans ce cas, les cautionnements ne comportent pas de bénéfice de
discussion, mais, contrairement à ce qu’a décidé la Cour de cassation 231,
doivent comporter le bénéfice de division entre cautions solvables.
La question de savoir si les cautionnements sont distincts ou couvrent
la même dette ou la même fraction de la dette, et si les cautions sont ou
non solidaires entre elles relève, sauf dénaturation, du pouvoir souverain
des juges du fond. Souvent, l’engagement par actes séparés, joint aux
termes employés, est un indice. Mais il est rare, en pratique, que le
créancier ne prenne pas soin d’imposer expressément une solidarité
entre cautions.
 147. Caractère exprès et validité. – « La solidarité ne se présume
point ; il faut qu’elle soit expressément stipulée », disposait l’ancien
article 1202. Comme dans l’article 2292 du Code civil, le terme
« exprès » n’impliquait aucune formule sacramentelle ; mais la solidarité
devait résulter d’une manifestation positive de volonté, non équivoque :
le terme « solidarité » n’a pas beaucoup d’équivalents. Depuis la
réforme du droit des obligations par l’Ordonnance du 10 février 2016,
l’exigence du caractère exprès a disparu ; mais il demeure que la
solidarité ne se présume pas (art. 1310). Cette règle ne vaut, cependant,
que pour le cautionnement civil. La jurisprudence considère que le
caractère solidaire du cautionnement commercial est, au contraire, de
règle 232. Pratiquement, même dans ce dernier cas, la solidarité est en
général expressément stipulée 233.
Ces règles de droit commun cèdent devant les nécessités
contemporaines de la protection des cautions personnes physiques
dans trois cas, qui constituent en réalité les situations les plus
fréquentes. La protection est attendue de règles de forme et de fond.
D’abord, lorsque la caution garantit une dette professionnelle d’un
entrepreneur individuel (loi Madelin du 11 févr. 1994, art. 47 II), la
stipulation de solidarité ou la renonciation au bénéfice de discussion ne
sont efficaces que si l’engagement est limité à un montant global,
expressément et contractuellement déterminé, incluant le principal, les
intérêts, les frais et accessoires. Ensuite lorsque la caution garantit
envers un prêteur professionnel un crédit mobilier ou immobilier
relevant du Code de la consommation, elle doit apposer une première
mention manuscrite qui comporte la même limitation du montant de son
engagement 234 (art. L. 314-15). La solidarité doit faire l’objet d’une
seconde mention manuscrite dont la loi donne le modèle obligatoire (art.
L. 314-16). Enfin, ces règles ont été étendues à l’ensemble des
cautionnements consentis par une personne physique à un créancier
professionnel : mention manuscrite spéciale (art. L. 331-1, L. 331-2 et
L. 343-2) et limitation de l’engagement à un montant global (art. L. 331-
3 et L. 343-3). La limitation du montant, règle de fond, s’applique à tous
les cautionnements, même ceux qui sont consentis par acte
authentique 235. La mention manuscrite, règle de forme, ne s’applique
qu’aux actes sous seing privé 236. Elle est sanctionnée, non par la nullité
du cautionnement, mais par l’impossibilité pour le créancier de se
prévaloir de la solidarité 237.

II. — Effets

Le cautionnement solidaire le plus répandu – solidarité entre le

débiteur principal et la ou les cautions – offre au créancier une grande
sécurité : à son égard, caution(s) et débiteur sont assimilés à des
codébiteurs solidaires. Le créancier bénéficie des effets principaux
et secondaires de la solidarité (C. civ., art. 2298) 238.

148. Effets principaux et secondaires. – Le créancier peut réclamer

la totalité de la dette garantie 239 à la caution, sans que celle-ci puisse
opposer ni le bénéfice de discussion, ni le bénéfice de division. Le
paiement fait par la caution libère le débiteur à l’égard du créancier, au
moins partiellement, si le cautionnement était limité. La caution peut, à
l’inverse, opposer au créancier toutes les exceptions qui ne sont pas
purement personnelles au débiteur (C. civ., art. 1315, anc. art. 1208).
Ce qui soulève une difficulté pour la prorogation du terme : il s’agit en principe d’une exception
purement personnelle au codébiteur qui l’obtient ; mais le cautionnement, même solidaire, demeure
accessoire. Les auteurs sont divisés et la jurisprudence incertaine. Le principe de l’accessoire, donc
l’opposabilité de la prorogation devrait l’emporter 240.
Les effets secondaires de la solidarité reposent sur l’idée de
représentation mutuelle entre les codébiteurs solidaires. Ils simplifient
la poursuite du créancier :
– La mise en demeure adressée à la caution ou au débiteur produit
effet à l’égard des deux.
– L’interruption de la prescription à l’égard de l’un vaut à l’égard de
l’autre.
– Il en a également été déduit que l’autorité de la chose jugée à
l’égard de l’un s’impose à l’autre 241, sauf collusion frauduleuse entre le
créancier et la caution ou le débiteur 242.
Il serait, peut-être, plus exact aujourd'hui de justifier cette autorité,
qui s'applique également dans le cas du cautionnement simple, par le
seul caractère accessoire du cautionnement. En effet, fonder l'autorité de
chose jugée sur l'idée de représentation mutuelle impliquerait de refuser
à la caution la possibilité de former tierce opposition au jugement
intervenu entre le débiteur et le créancier. Or, la jurisprudence qui avait
initialement énoncé un tel refus, sauf s’il s’agissait d’invoquer une
exception purement personnelle 243 ou la fraude, a été abandonnée au
motif que le droit effectif au juge, énoncé par l'art. 6 de la Convention
européenne des droits de l'homme, « implique que la caution solidaire,
qui n'a pas été partie à l'instance..., soit recevable à former tierce
opposition » 244. Mais il devient alors difficile d'expliquer le fait qu'une
décision rendue à l'égard d'un cofidéjusseur puisse avoir autorité de
chose jugée à l'égard de l'autre 245 et qu'il en aille de même à l'égard du
débiteur principal s'agissant d'une décision rendue contre la caution
solidaire, à moins qu'après ce revirement de jurisprudence ces solutions
ne soient plus, elles aussi, d'actualité.

SOUS-SECTION III
Garanties fournies par la caution
 Devenue débitrice du créancier, la caution peut assortir son
engagement de la fourniture d’une sûreté, qui permettra au créancier
d’échapper au risque de son insolvabilité. Cette sûreté peut être réelle
(§ 1) ou personnelle (§ 2).

§ 1. SÛRETÉ RÉELLE

149. Trois figures distinctes. – Une personne peut consentir au

créancier une sûreté réelle (hypothèque, gage, nantissement, cession
fiduciaire...), alors qu’elle n’est pas tenue à titre principal à la dette.
Trois qualifications sont alors possibles, et leurs conséquences
juridiques sont nettement différentes :
– soit le constituant de la sûreté réelle s’est en premier lieu porté
caution du débiteur principal, et les parties entendent que son
engagement de caution soit lui-même garanti par une sûreté réelle. Le
constituant est d’abord une caution personnelle contre laquelle le
créancier dispose d’un droit de gage général (C. civ., art. 2284). Le
créancier bénéficie en outre sur l’un des biens de la caution d’un droit
de préférence ou d’un droit exclusif (cas de la cession fiduciaire),
garantissant la dette de la caution. Par conséquent, toutes les règles
gouvernant le cautionnement personnel s’appliquent à son
engagement. La dette garantie par la sûreté réelle étant la dette de la
caution envers le créancier, la sûreté réelle est accessoire à celle-ci,
laquelle est elle-même accessoire à l’obligation principale. Il en résulte
que la sûreté réelle est inefficace en cas d’inefficacité de la dette de la
caution (nullité, extinction), que cette inefficacité provienne d’une cause
principale (ex. : violation du formalisme protecteur de l’engagement de
la caution), ou d’une cause inhérente à l’obligation du débiteur principal
(inefficacité par accessoire).
– soit le constituant de la sûreté réelle n’entend pas se porter
personnellement caution, mais seulement affecter l’un de ses biens à la
garantie de la dette d’autrui. Il s’agit alors d’une sûreté réelle pour
autrui, naguère appelée « cautionnement réel » 246. Cette sûreté est
seulement accessoire à la dette du débiteur principal. Le constituant n’a
aucune dette envers le créancier ; il se borne à donner à celui-ci un droit
réel accessoire sur un de ses biens.
– soit, plus rarement, les parties entendent constituer une sûreté réelle
pour autrui et un cautionnement 247. L’avantage pour le créancier est alors
d’obtenir un droit de poursuite sur l’ensemble des biens de la caution et,
par ailleurs, un droit réel accessoire (droit de préférence et droit de
suite, ou droit exclusif) sur un bien de la caution, indépendant de
l’engagement personnel de celle-ci. Si le cautionnement se révèle
inefficace pour une cause propre (ex. violation d’une règle de formation
ou bénéfice de subrogation), demeurera en principe la sûreté réelle.
Le choix entre ces trois qualifications appelle une claire expression
de la volonté des parties. Les formulaires en usage, qui utilisent souvent
la qualification générale de « cautionnement hypothécaire », ne sont pas
satisfaisants.
On pourrait aussi imaginer une quatrième qualification : la caution entendrait limiter le montant de
son engagement personnel à la valeur du bien qu’elle affecte en garantie ; mais on a pu reprocher à
cette conception d’ignorer le fait qu’en pratique, le plus souvent, la caution ne veut pas courir le
risque de poursuites sur d’autres biens que celui qu’elle a affecté en garantie. Cette qualification a
pourtant, un temps, séduit la première chambre civile.

150. Sûreté réelle pour autrui. – La nature juridique de la

constitution d’une sûreté réelle en garantie de la dette d’autrui, ou, du
moins, de la dette pesant sur un patrimoine différent de celui qui abrite
l’assiette de la sûreté, dans le cas de l’EIRL 248, naguère appelée
« cautionnement réel », a suscité un vif débat. Il s’agissait de savoir si,
en affectant l’un de ses biens au paiement de la dette principale d’autrui,
le constituant n’entendait pas aussi se porter caution personnelle à
hauteur de la valeur du bien affecté. L’ambiguïté de l’expression
« cautionnement réel » pouvait traduire cette hésitation. La première
chambre civile de la Cour de cassation avait, le 15 mai 2002, consacré
cette conception « mixte » pour appliquer à cette sûreté certaines règles
du cautionnement (C. civ., art. 1415) 249.
La question est aujourd’hui tranchée, d’une part, par un arrêt rendu en
chambre mixte le 2 décembre 2005 250, d’autre part, par le nouvel
article 2334 du Code civil (à propos du gage, mais la règle vaut pour
toutes les sûretés réelles) : « le créancier n’a d’action que sur le bien
affecté en garantie » 251. Le « cautionnement réel » n’est donc pas un
cautionnement 252.
La protection de la communauté conjugale contre les sûretés réelles consenties en garantie de la
dette d’un tiers ne pouvant plus être trouvée dans l’article 1415, lequel ne s’applique qu’au
cautionnement selon l’arrêt rendu le 2 décembre 2005, l’ordonnance du 23 mars 2006 a introduit dans
le Code civil une règle nouvelle, à l’article 1422, alinéa 2 : les époux ne peuvent l’un sans l’autre
affecter un bien commun à la garantie d’une telle dette.
En conséquence, une fois réglée la question de qualification – dans le
doute, la règle de l’article 2292 conduit à écarter celle de cautionnement
–, les règles relatives au cautionnement et d’une manière plus générale à
l’engagement de payer une somme d’argent (ex. : la mention spéciale de
l’art. 1376, anc. 1326) n’ont pas à être appliquées, qu’il s’agisse de la
formation de la convention 253, de l’information annuelle par le
créancier 254 ou des bénéfices de division et de discussion 255. En outre, le
constituant ne peut pas être condamné à payer la dette principale 256 : ce
payement est pour lui une faculté qu’il exercera afin d’éviter la saisie du
bien donné en garantie ; mais il peut préférer abandonner son bien. Les
règles relatives au cautionnement disproportionné sont écartées, puisque
les poursuites du créancier limitées à la valeur du bien grevé, ne peuvent
pas créer un surendettement 257. Pour la même raison, le devoir de mise
en garde du créancier professionnel est écarté 258 : celui-ci trouve sa
cause dans la prévention du surendettement, alors que la dette du
constituant ne dépassera jamais la valeur du bien grevé.
Il reste que ce type de sûreté, s’il ne comporte aucun engagement de
payer la dette principale, appartient à la catégorie générale des
engagements pour autrui, comme les sûretés personnelles 259.
L’ordonnance du 18 décembre 2008 réformant le droit des procédures
collectives en donne une illustration puisqu’il y est prévu que tous les
articles du livre VI du Code de commerce protégeant la caution
personne physique sont désormais également applicables à toute
personne physique « ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant
affecté ou cédé un bien en garantie ». Ceci explique que le constituant
bénéficie des mêmes recours que la caution personnelle contre le
débiteur ; recours protégé par le bénéfice de cession d’action que devrait
donc pouvoir invoquer le constituant 260. Certes, en présence de
cofidéjusseurs, le constituant ne peut invoquer le bénéfice de division,
qui serait contraire à l’indivisibilité de la sûreté réelle 261. Mais si la
sûreté a été mise en œuvre et exécutée, il devrait pouvoir exercer un
recours contre ses cofidéjusseurs 262, sa part contributive dans la dette
étant égale à la valeur du bien affecté.
En excluant systématiquement dans l’arrêt rendu le 2 décembre 2005
tant la qualification de cautionnement que l’application des règles du
cautionnement, la Cour de cassation rend plus difficile la construction
du régime juridique de la nouvelle sûreté pour autrui.
Le législateur l'a implicitement reconnu dans la récente loi ALUR du
24 mars 2014 lorsqu'il a voulu permettre aux nouvelles sociétés
d'attribution et d'autopromotion en matière immobilière de constituer
une sûreté réelle pour garantir le remboursement d'un prêt consenti à un
de leurs associés : le nouvel art. L. 202-11, al. 1, CCH prévoit, en effet,
que « La société peut donner caution pour la garantie des emprunts
contractés par les associés » et ajoute un peu plus loin, dans son al. 2,
que « La caution hypothécaire doit être autorisée par les statuts, avec
stipulation que l’engagement de la société est strictement limité aux
parties divises et indivises de l’immeuble social auxquelles le
bénéficiaire du crédit aura vocation en propriété, à l’issue d’un retrait
ou d’une dissolution ». On ne sait si le législateur s'en est aperçu, mais
il a ici consacré une analyse du cautionnement réel différente de celle de
la Cour de cassation !

§ 2. SÛRETÉ PERSONNELLE

151. Certificat de caution. – La garantie fournie par la caution peut

consister en un cautionnement : un tiers, qualifié de certificateur de
caution, s’engage envers le créancier à payer à la place de la caution, si
celle-ci est défaillante (C. civ., art. 2291). L’obligation que garantit le
certificateur n’est pas l’obligation principale, mais celle de la caution :
le principe et l’étendue de l’obligation du certificateur s’apprécient par
référence à l’obligation de la caution 263.
Cette situation doit être distinguée du sous-cautionnement, qui
garantit le recours de la caution contre le débiteur principal 264.

SECTION II
RECOURS DE LA CAUTION

La caution dispose de deux sortes de recours 265. Le premier est dirigé

contre le débiteur principal ; il est de la nature du cautionnement (S.-
Section I). Le second n’existe qu’occasionnellement : il permet à la
caution de faire supporter aux autres cautions – ses cofidéjusseurs – le
poids provisoire de la dette (S.-Section II).

SOUS-SECTION IV
Recours contre le débiteur
 La caution – simple ou solidaire, peu importe – est tenue pour un
autre, le débiteur principal. Aussi dispose-t-elle contre lui d’un recours
(C. civ., art. 2305 à 2309), en principe après paiement (§ 1),
exceptionnellement avant paiement (§ 2).
Si un tel recours n’existait pas, la caution serait en réalité tenue
comme un codébiteur du débiteur principal, ou même, dans les cas où le
créancier est privé de son action contre le débiteur principal – ce qui est
fréquent en cas de procédure d’insolvabilité –, comme le seul débiteur
principal. Quelle serait alors la justification d’un tel engagement (en
général, la caution ne reçoit aucune contrepartie, à la différence du
débiteur principal) ? Pourtant, en droit positif contemporain se
multiplient les cas dans lesquels la caution, souvent une personne
morale, supporte sans recours la défaillance du débiteur principal, dont
on veut alléger le passif à tous égards. Il est difficile de trouver un lien
logique entre tous ces cas, ce qui crée une impression de désordre,
influencé par des considérations de pure opportunité : un arbitrage en
faveur du créancier, plutôt que de la caution 266. De telles situations
aboutissent à une dénaturation du cautionnement et surprennent les
prévisions de la caution qui n’entend généralement n’être qu’un débiteur
« intermédiaire ».
152. Sous-cautionnement. – Afin de garantir ce recours, la caution peut exiger elle-même du
débiteur qu’il lui fournisse une caution. À la différence du certificateur de caution, caution de la
caution, la sous-caution garantit la dette du débiteur principal, mais seulement à l’égard de la caution
« principale » ; celle-ci est donc le créancier pour la sous-caution 267. Cette combinaison est apparue
récemment, liée au cautionnement professionnel : une banque ou une société de caution mutuelle
« acceptables » par le créancier se portent cautions, à condition d’être contre-garanties par le
cautionnement d’une personne intéressée dans l’affaire. Il s’agit en principe d’un cautionnement
ordinaire, distinct du cautionnement principal. Le créancier n’a pas d’action directe contre la sous-
caution. Quant au point de savoir si la caution principale peut exercer un recours anticipé contre la
sous-caution 268, la Cour de cassation, après l’avoir admis, le lui refuse aujourd’hui 269.
La sous-caution garantit la dette du débiteur principal envers la
caution ; l’extinction de cette dette, qui pouvait avoir lieu en raison du
défaut de déclaration dans la procédure collective ouverte contre le
débiteur bénéficie à la sous-caution 270 ; de même, la sous-caution peut-
elle contester l’existence et l’étendue du recours personnel de la
caution, tant que celles-ci ne sont pas revêtues de l’autorité de la chose
jugée 271. De même encore devrait-elle pouvoir invoquer l’extinction du
recours, dans le cas de l’article 2308 du Code civil 272.
En revanche, la sous-caution ne peut invoquer les exceptions
inhérentes à la dette du débiteur principal envers le créancier ; mais peut
reprocher à la caution de ne pas l’avoir fait elle-même 273.

§ 1. RECOURS APRÈS PAIEMENT

153. Deux recours. – Le Code civil donne deux recours à la caution qui a payé : un recours
personnel (art. 2305) et un recours subrogatoire (art. 2306). Ces deux recours n’ont pas le même
fondement. Le premier repose sur les relations personnelles du débiteur avec la caution et tire les
conséquences du service rendu par la caution. Le second est une application particulière de la
subrogation légale (art. 1346, anc. 1251, 3o) : ayant payé pour le débiteur, la caution exerce les droits
du créancier contre celui-ci. Les deux actions ne lui permettent pas d’obtenir exactement la même
chose. Cependant, la caution n’est pas obligée de choisir, et peut exercer en même temps les deux
recours 274, ce qu’elle fait le plus souvent 275 et elle y a d'autant plus intérêt que, selon la Cour de
cassation, le fait de ne pas s'être prévalu de l'un des deux recours lors d'une première action en
justice ayant fait l'objet d'une décision de justice passée en force de chose jugée peut rendre
irrecevable une action fondée sur l'autre recours en application du principe de la concentration des
moyens 276. Les deux recours étant différents, la perte de l’un laisse subsister l’autre.
En dépit de ces différences d’objet (II), les deux recours sont soumis à des conditions
communes (I).

I. — Conditions communes
La caution doit avoir payé le créancier. Mais il n’est pas nécessaire qu’elle ait payé la totalité de
la dette : à paiement partiel, recours partiel.
Surtout, la caution ne doit ni avoir renoncé à son recours, ni l’avoir perdu.

154. Renonciation. – La caution peut avoir expressément renoncé à recourir contre le débiteur
principal, ce qui est rare. La renonciation, plus souvent, s’induit des circonstances, notamment des
relations caution-débiteur et de l’intention libérale qu’elles impliquent 277. Dans ce cas, le
cautionnement constitue une donation indirecte.

155. Perte. – L’article 2308 du Code civil prive la caution de ses recours contre le débiteur dans
deux cas, en raison de sa négligence : elle n’a pas averti le débiteur de son paiement et :
– celui-ci a payé une seconde fois la dette,
– ou il avait des exceptions permettant de faire déclarer la dette éteinte (nullité, compensation...) ;
il faut, dans ce dernier cas, que la caution ait payé spontanément, sans être poursuivie 278.
La caution perd alors tout recours contre le débiteur ; mais elle a une action en répétition contre le
créancier.

II. — Objets différents

A. RECOURS PERSONNEL (ART. 2305)

156. Avantages. – Le recours personnel est traditionnellement fondé

sur le mandat tacite entre débiteur et caution, ou sur la gestion
d’affaires, quand le cautionnement est donné à l’insu du débiteur. Il a
pour objet le remboursement de ce que la caution a payé pour le compte
du débiteur, le paiement des frais qu’elle a engagés, et l’indemnisation
des dommages subis en raison de l’exécution de sa mission 279. Par
conséquent, la caution peut réclamer plus que ce qu’elle a effectivement
payé au créancier ; c’est l’avantage du recours personnel sur le recours
subrogatoire. En outre, le délai de prescription de ce recours est celui du
droit commun, et non le délai spécial applicable, le cas échéant, à
l’action du créancier 280. Enfin, le recours personnel de la caution n’est
pas affecté par les mesures de réduction de la dette d’un débiteur
surendetté qui n’affectent donc que les rapports entre le créancier et le
débiteur 281 mais depuis la loi no 2010-737 du 1er juillet 2010, cette règle
ne s’applique plus qu’aux seules cautions personnes physiques.
En plus de ce qu’elle a payé au créancier (principal, intérêts, frais de
poursuite), la caution peut en effet exiger des intérêts au taux légal : les
intérêts courent de plein droit à compter du paiement (appl. C. civ.,
art. 2001) 282, ... les frais qu’elle a dû engager depuis qu’elle a dénoncé
au débiteur les poursuites dont elle était l’objet 283, ... et des dommages-
intérêts, si ces poursuites et le paiement lui ont causé un dommage
différent du simple retard dans le remboursement par le débiteur que
réparent les intérêts moratoires 284.
La question de la date de naissance du recours personnel de la caution, controversée, a été réglée,
de manière contestable, par la Cour de cassation : la créance de recours naît à la date de
l’engagement de caution 285. La règle est critiquable : comment la créance de recours naîtrait-elle
avant le paiement ? Elle a pour conséquence de rendre la créance de la caution inopposable au
débiteur, pour défaut de déclaration à temps, en cas de procédure de sauvegarde, pendant l’exécution
du plan et après celui-ci, si l’exécution a été correcte (C. com., art. L. 622-26 et L. 631-14). Or, le
créancier aura pu poursuivre la caution dans un certain nombre de cas où cette inopposabilité ne
profite pas à la caution ; il en résulte que celle-ci est exposée à payer sans recours 286. Afin d’éviter
cette conséquence, il devrait être décidé que la créance de recours naît au moment du paiement par la
caution, ce qui permettrait à la caution de toujours disposer d’un recours même lorsqu’elle paie après
l’ouverture de la procédure collective.

157. Pluralité de débiteurs. – Lorsqu’il y a plusieurs débiteurs

principaux, solidairement tenus 287, le recours est différent selon que la
caution les a tous cautionnés, ou seulement certains d’entre eux. Dans le
premier cas (C. civ., art. 2307), elle dispose d’un recours pour le tout
contre chacun d’eux. Dans le second, le recours personnel ne peut être
exercé que contre les débiteurs cautionnés. Mais la Cour de cassation a
paru admettre un recours contre les autres codébiteurs solidaires, fondé
sur la subrogation ou la gestion d’affaires 288 : comme lorsqu’elle
s’engage à l’insu du débiteur, la caution a géré l’affaire de tous les
débiteurs, même de ceux qu’elle ne garantissait pas.

B. RECOURS SUBROGATOIRE (ART. 2306)

158. Avantage. – Dans le recours subrogatoire, la caution exerce

contre le débiteur les droits du créancier, à concurrence de son paiement
effectif.
 Ce sont les droits du créancier, et non pas son « action » qu’elle
exerce. Cette précision permet d’expliquer que la caution puisse
bénéficier d’un recours subrogatoire dans des cas où le créancier serait
privé de son action contre le débiteur, mais pas de son droit, par
exemple en cas de clôture de la liquidation judiciaire du débiteur pour
insuffisance d’actif 289.
La caution ne peut pas réclamer plus que ce qu’elle a payé ; par
conséquent, elle ne bénéficie pas des intérêts conventionnels attachés à
la créance, mais seulement des intérêts légaux à compter de son
paiement 290 ; cette infériorité du recours subrogatoire est compensée par
un avantage : la caution bénéficie du droit du créancier, avec tous les
accessoires qui le garantissent 291, spécialement les sûretés réelles 292 ou
personnelles 293 qui le garantissaient. Le recours est moins étendu mais
plus sûr.

159. Exceptions. – Certains accessoires sont propres au créancier et

intransmissibles à la caution. Ainsi, les « prérogatives de puissance
publique » appartenant au Trésor ne sont pas transmises à la caution 294.
De même, l’engagement pris par un tiers envers le créancier
exclusivement, même s’il garantit le droit de celui-ci, ne peut être
invoqué par la caution subrogée 295.

160. Pluralité de débiteurs. – Lorsqu’il n’y a pas un mais plusieurs

codébiteurs, pratiquement solidaires, il n’y a pas lieu de distinguer, pour
le recours subrogatoire, suivant qu’ils sont tous cautionnés (C. civ.,
art. 2307) ou certains seulement. Dans ce dernier cas, les règles de la
subrogation permettent à la caution solvens d’agir pour le tout contre
l’un quelconque des codébiteurs 296.
Ce recours contre les codébiteurs solidaires ne doit pas être confondu avec celui que la caution
pourrait exercer contre les autres cautions solidaires, ses cofidéjusseurs 297, ni avec celui que
pourraient exercer les codébiteurs solidaires les uns contre les autres : la caution solvens exerce les
droits du créancier, seules peuvent donc lui être opposées les exceptions opposables à celui-ci 298.
 § 2. RECOURS AVANT PAIEMENT

161. Prévention. – Lorsque la caution n’a pas encore payé, elle n’a
subi aucune perte. Comment admettre qu’elle puisse exercer une action
contre le débiteur ? En réalité, le risque couru par la caution est de
devoir payer sans bénéficier d’un recours utile. Ce risque s’aggrave dans
deux cas : lorsque l’insolvabilité du débiteur est avérée, et lorsque
l’obligation principale dure plus longtemps que prévu par la caution :
plus le temps passe, plus le risque croît. C’est pourquoi, par souci
d’équité, la loi (C. civ., art. 2309 et 2316), permet à la caution de se
prémunir contre le risque d’insolvabilité du débiteur, en exerçant une
action préventive.
Ce recours n’a pas la même nature, ni le même objet que la créance
principale. Il peut être exercé, en même temps que celle-ci l’est par le
créancier 299.

162. Caractère exceptionnel. – Cette action préventive ne peut être

qu’exceptionnelle : le risque est inhérent au cautionnement et la caution
n’a rien payé. Aussi n’existe-t-il que cinq cas d’ouverture du recours
anticipé, parmi lesquels seule la « faillite » du débiteur présente
aujourd’hui un vif intérêt.
163. « Faillite » du débiteur. – La survenance de la « faillite » (hier règlement judiciaire ou
liquidation des biens, aujourd’hui redressement ou liquidation judiciaires) ou de la déconfiture du
débiteur permet à la caution d’exercer un recours anticipé (art. 2309, 2o). Pratiquement, elle ne peut
que produire pour le montant garanti. Le plus souvent, le recours anticipé dans ce cas est inefficace :
il n’est pas sûr que la caution puisse recevoir un paiement, à supposer, ce qui est rare, que les
créanciers chirographaires antérieurs au jugement déclaratif aient à recevoir quelque chose 300. En
outre, comme pour le recours après paiement, la Cour de cassation décide que la créance de recours
naît au jour de l’engagement de la caution, si bien qu’elle est toujours antérieure à l’ouverture de la
procédure collective et exposée à l’inopposabilité à défaut de déclaration à temps 301.

164. Autres cas. – Les autres cas d’ouverture du recours anticipé présentent moins d’intérêt
pratique. Il s’agit de situations dans lesquelles la caution est poursuivie en paiement par le créancier
(art. 2309, 1o) : elle aurait pu, de toute façon, appeler dans la cause le débiteur ; ou bien l’obligation
garantie dure au-delà de ses prévisions, en raison de l’inaction du créancier après l’échéance du
terme (art. 2309, 4o) ou d’une prorogation de terme (art. 2316) ; ou l’obligation, à durée
indéterminée, court depuis plus de dix ans (art. 2309, 5o) ; ou la décharge promise par le débiteur n’a
pas été rapportée dans le délai convenu (art. 2309, 3o).

165. Défendeur. – Le recours présente un caractère exceptionnel et personnel au débiteur qui se

trouve dans l’un des cas visés à l’article 2309. La caution n’agit pas en qualité de créancière présente
du débiteur. Le recours doit donc être dirigé contre le seul débiteur cautionné, à l’exclusion de ses
codébiteurs solidaires 302, des associés de la société cautionnée 303 ou de la sous-caution 304.

166. Objet du recours. – Que peut exiger la caution en exerçant un recours anticipé ?
Traditionnellement, on considère que l’objet du recours n’est pas le paiement de la somme garantie,
ce qui serait injuste (prorogation de terme accordée au débiteur) ou absurde (si le débiteur peut payer
la caution, qu’il paie le créancier). La caution peut tout au plus faire pression sur le débiteur. Elle
peut exiger la fourniture d’une sûreté destinée à garantir son recours ultérieur après paiement ; et, en
qualité de créancier éventuel, prendre des mesures conservatoires (saisie-attribution, par
exemple) 305. En revanche, n’étant pas titulaire d’une créance certaine et exigible, elle ne peut
recevoir aucun paiement, ni recourir à l’exécution forcée 306.
Récemment, cette opinion a été contestée par certains auteurs. Le recours anticipé serait une
véritable action en indemnisation contre le risque que fait courir le débiteur à la caution, et aurait
pour objet un paiement. La caution, disposant d’une « créance personnelle d’indemnité » contre le
débiteur, peut agir même si celui-ci est lui-même poursuivi en paiement par le créancier 307. La
caution pourrait donc recourir à l’exécution forcée, recevoir, le cas échéant, un dividende dans la
« faillite » du débiteur, ou être payée par celui-ci. Cette somme lui serait acquise, sauf à être reversée
au débiteur s’il doit ultérieurement payer le créancier ; ou déduite du recours de la caution contre ses
cofidéjusseurs 308.
Cette opinion appelle des réserves : dans certains cas, il est opportun de permettre à la caution de
devenir créancière, de manière anticipée, du débiteur 309. Cette « créance personnelle d’indemnité »
permet à la caution d’exercer une action oblique (C. civ.,art. 1341-1, anc. art. 1166) contre un
débiteur de son débiteur 310 ; c’est l’un de ses principaux intérêts.
Mais on a bien du mal à expliquer que l’indemnisation d’un risque puisse être égale au préjudice
éventuel.

SOUS-SECTION V
Recours contre les cofidéjusseurs

La caution qui a payé, outre le recours contre le débiteur, dispose

d’un recours contre ses cofidéjusseurs 311, c’est-à-dire les autres cautions
qui, le cas échéant, garantissaient avec elle la même dette ou la même
fraction de la dette, solidairement ou conjointement, peu importe. Ces
deux recours ne sont pas identiques : le premier permet à la caution de
se faire rembourser tout ce qu’elle a payé, et même davantage ; le
second, au contraire, ne peut qu’être partiel : entre cofidéjusseurs, la
dette se divise. Cependant, la caution solvens a souvent intérêt à exercer
le second plutôt que le premier en raison de l’insolvabilité du débiteur.
Elle peut d’ailleurs exercer l’un et l’autre en même temps.

167. Dualité. – Comme contre le débiteur, la caution dispose contre

ses cofidéjusseurs de deux recours, l’un fondé sur la subrogation dans
les droits du créancier qu’elle a payé (C. civ., art. 1346, anc. art. 1251,
3o) ; l’autre, personnel (C. civ., art. 2310), dont le fondement peut être la
gestion d’affaires : celui qui a payé a rendu service à ses cofidéjusseurs.

168. Intérêt du recours subrogatoire. – L’intérêt du recours

subrogatoire est limité. On pourrait penser qu’il permet à la caution
solvens, mise à la place du créancier accipiens, d’exercer contre ses
cofidéjusseurs lorsqu’ils sont solidaires un recours intégral, et non
partiel, contrairement à ce qu’impose l’article 2310 du Code civil en cas
de recours personnel. Il n’en est rien. Bien que subrogée dans les droits
du créancier, la caution solvens doit diviser et garder à sa charge une
fraction de la dette, pour deux raisons. Pratique, d’abord : permettre un
recours intégral serait ouvrir la voie à une chaîne de recours infinie.
Théorique, aussi : la solidarité n’a d’effet qu’au profit du créancier, à
l’égard de qui elle constitue une garantie ; dans les rapports entre
coobligés solidaires, toute idée de garantie est exclue : la dette se divise
(C. civ., art. 1317, anc. art. 1214) 312.

169. Sûretés. – Le seul avantage du recours subrogatoire sur le

recours personnel est de permettre à la caution solvens de bénéficier des
sûretés qui garantissaient le recours du créancier contre les
cofidéjusseurs. On suppose que la dette de certaines cautions était elle-
même garantie par une sûreté réelle – par exemple, une hypothèque 313 –,
ou personnelle – par exemple, un cautionnement 314 —. Seul le recours
subrogatoire, parce que la caution solvens prend la place du créancier,
lui permet de bénéficier de ces accessoires. Mais le recours subrogatoire
est limité à ce que le solvens a payé : le solvens a seulement droit aux
intérêts légaux à compter de son paiement 315.
Pour le reste, recours subrogatoire et personnel sont soumis au même
régime 316, dont on exposera d’abord l’objet (§ 1), puis les conditions
(§ 2).

§ 1. OBJET DU RECOURS

170. Division du recours. – Aux termes des articles 2310 et 1317

(anc. 1214) du Code civil, la caution qui a payé ne peut agir contre ses
cofidéjusseurs que pour leur part et portion dans la dette 317. Elle doit
donc diviser son recours et supporter elle-même une partie de la dette,
pour laquelle elle peut évidemment exercer un recours contre le débiteur
principal. Ce principe n’est pas d’ordre public : on admet en effet que
dans leurs rapports, les différentes cautions peuvent convenir de faire
supporter à l’une d’elles la totalité de la dette 318.
En l’absence de convention particulière, la part de chacune des
cautions dans la dette est difficile à déterminer ; surtout lorsque leur
engagement initial est inégal 319.

171. Parts viriles. – Si toutes les cautions sont engagées pour le

même montant, illimité ou limité à la même somme, la division de la
dette s’opère par parts viriles : en l’absence de convention contraire,
chacune des cautions doit en supporter une part égale 320.
La division par parts viriles en l’absence de convention contraire est-elle inéluctable ? Un auteur
propose de l’écarter lorsque « les intérêts pris par les différentes cautions à leurs engagements
s’avèrent inégaux » 321. Il faudrait alors se régler sur l’importance respective de ces intérêts 322, ce
qu’impose l’article 1318 (anc. 1216) du Code civil en matière d’obligation solidaire. Cette
répartition n’est pas à l’abri de la critique 323 ; elle a été condamnée par la Cour de cassation 324 : en
l’absence de stipulation relative au partage, le recours doit se faire par parts égales.

172. Engagements inégaux. – Il arrive souvent que les différentes

cautions ne s’engagent pas également : leurs engagements sont limités à
des sommes inégales 325, ou bien les uns s’engagent sans limite, les
autres dans une limite, qui peut être différente d’une caution à l’autre 326.
Il serait injuste de répartir la dette par parts viriles ; ce qui aboutirait à
leur imposer une égale contribution. La jurisprudence a condamné une
telle répartition.
173. Règle proportionnelle. – La Cour de cassation décide alors que « la fraction de la dette
devant être supportée par chacune des cautions doit être déterminée en proportion de leur
engagement initial » 327.
Pour déterminer cette proportion, deux systèmes sont concevables :
– Le premier a été appliqué par certains juges du fond 328. Il consiste à répartir successivement
différentes tranches de la dette principale 329.
Ce système est critiquable : la proportion des engagements initiaux ne se retrouve pas dans la
répartition finale 330.
– Aussi, un auteur propose-t-il un deuxième système, qui applique exactement la directive de la
Cour de cassation 331. Il consiste à déterminer la part de chacune des cautions en considérant la
somme de leurs engagements, puis à appliquer cette fraction à la dette principale 332.

174. Insolvabilité d’une caution. – Si l’une des cautions est

insolvable, il est équitable de ne pas laisser sa part en totalité à la charge
du solvens. La part de l’insolvable se répartit entre les autres, ce
qu’énonce d’ailleurs l’article 1317, alinéa 3 (anc. 1214, al. 2) du Code
civil, dans le cas particulier de l’obligation solidaire 333.

§ 2. CONDITIONS

Pour exercer un recours contre ses cofidéjusseurs, la caution doit

naturellement avoir payé – totalement ou partiellement –, en qualité de
caution ; elle ne peut agir qu’à l’encontre des autres cautions de la
même dette.
175. Simultanéité des engagements ? – Faut-il en outre que les parties (demandeur et
défendeurs) au recours se soient engagées simultanément ? Un auteur l’affirme : il estime que lorsque
l’une des cautions s’est engagée postérieurement aux autres, elle a pris en considération les premiers
cautionnements. Elle pourrait donc contraindre le créancier à poursuivre d’abord les premières
cautions à moins qu’elle ne soit engagée solidairement avec elles et de toute façon, elle aurait un
recours intégral contre elles. Inversement, celles-ci n’auraient aucun recours contre elle 334. La
question relève de la volonté des parties : en principe, l’échelonnement dans le temps des différents
cautionnements n’a pas d’incidence sur le droit de poursuite du créancier, ni sur le recours entre
cofidéjusseurs 335.

176. « Caution réelle ». – On s’accorde à reconnaître à la « caution

réelle », c’est-à-dire à celui qui consent une sûreté réelle pour garantir la
dette d’autrui 336, le recours de l’article 2310 du Code civil. Inversement,
la « caution réelle » est exposée au recours de la caution personnelle.
Dans l’un et l’autre cas, l’étendue de son engagement est égale à la
valeur du bien hypothéqué ou donné en gage. La « caution réelle » est
assimilée, à concurrence de cette valeur, à une caution personnelle.
La règle pouvait être discutée. La « caution réelle » n’engage qu’un bien déterminé, elle ne peut
être poursuivie sur l’ensemble de son patrimoine 337, et ne devrait donc disposer d’aucun recours
contre la caution personnelle, qui pourrait à l’inverse toujours exiger la valeur du bien hypothéqué ou
donné en gage, sans se voir appliquée la règle proportionnelle. Mais ni la doctrine ni la
jurisprudence n’ont admis ce raisonnement : elles traitent la « caution réelle » comme une caution
personnelle à hauteur de la valeur du bien affecté.

177. Recours après paiement. – L’alinéa 2 de l’article 2310 du Code

civil ajoute une condition, qui paraît restreindre le recours entre
cofidéjusseurs : « Mais ce recours n’a lieu que lorsque la caution a
payé dans l’un des cas énoncés en l’article précédent », c’est-à-dire
l’un des cas de recours anticipé contre ce débiteur principal 338.
En réalité, ce texte a pour effet d’étendre le recours entre
cofidéjusseurs. Celui-ci est possible non seulement lorsque la caution
solvens a payé la dette principale devenue exigible (art. 2309, 1o, 2o et
4o), mais encore lorsqu’elle a payé une dette non exigible, dans les
conditions de l’article 2309, 3o et 5o.
Mais le texte ne permet certainement pas à l’une des cautions
d’exercer contre les autres un recours anticipé, dans les conditions de
l’article 2309 339.
Le recours contre les cofidéjusseurs est toujours et seulement un
recours après paiement.
Mais peu importe que la dette principale payée par la caution ait été
éteinte au moment de son paiement ; le solvens dispose d’un recours
personnel contre ses cofidéjusseurs 340.
Lorsqu’une caution n’a payé qu’une partie de la dette totale, elle ne
peut exercer de recours contre les autres que pour la somme excédant sa
part dans la dette : rien ne lui permet de diviser le paiement qu’elle a
effectué, du moment que celui-ci n’excède pas sa part 341.
Cependant, la caution peut appeler en garantie ses cofidéjusseurs dès
qu’elle est poursuivie, avant même d’avoir effectivement payé 342. Il a été
jugé que le recours naissait au jour de l’engagement de la caution 343, et
non au jour de son paiement, solution contestable dont les
conséquences en matière de procédure collective ne sont pas
négligeables.

Nos 178-199 réservés.

 CHAPITRE II
FORMATION DU CAUTIONNEMENT

Comme tout contrat, le cautionnement est formé par la rencontre

d’une offre et d’une acceptation, c’est-à-dire un échange des
consentements entre la caution et le créancier. Le Code civil de 1804
exigeait la réunion de quatre conditions (C. civ., art. 1108) : le
consentement de la caution ; sa capacité et son pouvoir de contracter ;
une cause licite et un objet qui forme la matière de son obligation.
L’Ordonnance du 10 février 2016 réformant le droit des contrats ne fait
plus de l’existence d’une cause une condition de formation et a
remplacé la notion d’objet de l’obligation par celle plus large de
« contenu », lequel doit être licite et certain. L’article 1128 nouveau ne
soumet désormais la validité d’un contrat qu’à la réunion de trois
éléments. Le consentement des parties (Section I), leur capacité de
contracter à laquelle il faut ajouter dans certains cas leur pouvoir
(Section II), un contenu licite et certain (Section IV). Cependant
l’examen de la cause demeure utile à l’égard des cautionnements
conclus avant le 1er octobre 2016, et afin de qualifier le cautionnement
(Section III).

SECTION I
CONSENTEMENT DE LA CAUTION

200. Convention. – Le cautionnement est une convention.

L’engagement de la caution doit être accepté par le créancier ; à défaut,
le contrat n’est pas formé.
Mais « la partie qui s’oblige » est la caution, puisque ce contrat est
unilatéral. L’attention se concentre sur elle.
 Au demeurant, la caution peut être obligée envers le créancier en vertu d’une stipulation pour
autrui, en faveur de celui-ci. Elle échange alors son consentement avec le débiteur, en qualité de
stipulant. C’est le cas, notamment, lorsque la loi impose à un professionnel de procurer à ses clients
un cautionnement, garantissant ses obligations de restitution ou de remboursement (ex. :
administrateurs de biens, syndics de copropriété...).

201. Cautionnement légal ou judiciaire. – On parle de cautionnement légal, lorsqu’un texte de

loi impose la fourniture d’une caution 344. De même, on qualifie de judiciaire le cautionnement que
peut imposer un juge. La terminologie est trompeuse. Ce qui est légal ou judiciaire, c’est l’obligation
de fournir une caution. Mais le cautionnement lui-même naîtra de la conclusion d’un contrat entre la
caution et le créancier. On parle, de la même manière, d’assurance obligatoire : la loi impose une
obligation d’assurance et l’exécution de cette obligation implique la conclusion d’un contrat.
Le caractère unilatéral du contrat imprime à l’expression du
consentement certaines particularités de forme (§ 1) et de fond (§ 2).

§ 1. FORME ET PREUVE DU CAUTIONNEMENT

En droit commun, le cautionnement est un contrat consensuel ; mais

l’article 2292 du Code civil formule à son égard une exigence
particulière (I). Les règles de preuve ne présentent plus aucun
particularisme (II). Depuis quelques années sont apparus des
cautionnements soumis par la loi à une solennité : ils constituent
l’exception (III).

I. — Règles de forme

202. Consensualisme tempéré. – En règle générale, le

cautionnement est un contrat consensuel : sa formation n’est soumise,
par la loi, à aucune forme ou formalité particulière. Il suffit que la
caution ait manifesté d’une manière quelconque sa volonté de s’engager
à se substituer au débiteur, et que le créancier ait accepté cet
engagement, fût-ce tacitement.
Cependant, à la différence des contrats nécessaires à la vie
économique et aux besoins élémentaires de l’homme (vente, louage...),
le cautionnement n’est pas naturel. Il est conclu principalement dans
l’intérêt du créancier, et, par contrecoup, dans celui du débiteur
principal. Même lorsqu’elle a un intérêt au crédit consenti au débiteur
principal, la caution n’attend rien pour elle-même du créancier 345. Or,
son engagement est grave, puisqu’elle accepte de lier son sort à celui du
débiteur principal. Ainsi s’expliquent les dispositions de l’article 2292
du Code civil : « Le cautionnement ne se présume point ; il doit être
exprès, et on ne peut l’étendre au-delà des limites dans lesquelles il a
été contracté ».
Ce texte formule deux règles distinctes, liées l’une à l’autre :
– l’engagement de la caution doit être exprimé de manière positive
(A) ;
– il doit être interprété et appliqué de manière stricte (B).

A. UN ENGAGEMENT EXPRÈS

203. Exprès, mais non solennel. – Il est assez rare que la loi exige
d’un consentement qu’il soit exprès ; le plus souvent, il peut être déduit
du comportement (consentement implicite). L’exigence s’explique par la
gravité des conséquences du consentement, que la nature des choses
implique nullement : une expression formelle et univoque s’impose. En
matière de cautionnement, la formule redondante de l’article 2292 (« ne
se présume pas », « doit être exprès ») impose la même exigence. Le
silence (volonté tacite) pas plus que le comportement (volonté implicite)
ne valent cautionnement. Une chose est de s’intéresser au sort du
débiteur principal, de vouloir favoriser la confiance du créancier, autre
chose de s’engager envers celui-ci à payer la dette de celui-là. Aussi
l’engagement doit-il être formulé de manière spéciale et univoque 346 ;
non seulement l’engagement lui-même, mais ses données essentielles :
dette principale garantie 347 et étendue de l’engagement de la caution 348.
En pratique, un écrit – authentique ou sous seing privé – signé de la
caution ou émanant d’elle est requis 349.
Cependant, il suffit que l’engagement de la caution résulte clairement
de l’acte qu’elle a signé, peu importent les termes employés 350. Aucune
formule sacramentelle n’est imposée.

B. INTERPRÉTATION STRICTE

204. Limites de l’engagement. – La règle selon laquelle le

cautionnement « ne peut être étendu au-delà des limites dans lesquelles
il a été contracté » gouverne la détermination de la dette de la caution
au moment de son engagement (a) ainsi que son évolution ultérieure (b).
L’article 2292 du Code civil semble imposer que l’engagement de la
caution soit limité. En réalité, les « limites » dont il est question sont les
éléments qui délimitent l’obligation de la caution : identité du débiteur
principal et du créancier ; nature de la dette principale. À ces éléments
nécessaires peuvent s’ajouter : une limitation en montant, une limitation
au principal de la dette, à l’exclusion des accessoires, ou de certains de
ceux-ci, une limitation dans le temps... Qu’il soit indéfini (illimité par
rapport à l’obligation principale) ou défini (limité) 351, le cautionnement
comporte ainsi toujours une délimitation, tenant à l’obligation
principale contemplée. En principe, il est possible de garantir toutes les
dettes d’une personne, mais envers tel créancier déterminé, ce qui
constitue la limite (cautionnement omnibus). En pratique, les banques
jugent prudent en ce cas d’introduire une limitation en montant.

205. a. Détermination initiale. – Toute incertitude quant à l’étendue

initiale du cautionnement tourne au profit de la caution, qu’il s’agisse
de la personne même de la caution, de celle du débiteur garanti ou de la
nature des dettes garanties. L’engagement pris par le représentant d’une
société ne peut constituer une dette personnelle de celui-ci 352. Le
cautionnement des dettes d’une personne ne peut s’étendre à celles
d’une autre personne, en dépit des liens qui les unissent et de l’identité
de dettes 353. Le cautionnement des dettes d’une certaine nature ne peut
couvrir les dettes du même débiteur, mais d’une nature différente 354.
Lorsque la dette réclamée à la caution est une suite de l’inexécution
de l’obligation garantie, mais n’a pas la même nature que celle-ci, la
caution n’est pas obligée 355, sauf si elle s’y est engagée spécialement 356.
En revanche, les accessoires de la dette garantie sont en principe
couverts par la caution, en vertu de l’article 2293 du Code civil, à moins
que celle-ci ne les ait exclus, limitant ainsi son engagement par rapport à
la dette principale. La distinction entre les accessoires et les suites de
l’obligation ne va pas sans mal 357.

206. b. Évolution de la dette. – Il peut arriver que, depuis la

conclusion du cautionnement, la dette principale ait été modifiée, soit
de manière subjective (changement affectant le débiteur ou le créancier),
soit de manière objective (modification de l’objet, ou d’une modalité,
par exemple le terme). L’article 2292 du Code civil trouve alors à
s’appliquer, à moins que la caution n’ait expressément 358 consenti au
changement considéré.
La question ne se pose pas à l’égard des changements qui éteignent la
dette garantie pour la remplacer par une autre dette (novation, mutuus
dissensus, changement constituant le terme extinctif de l’obligation de
couverture). La caution est alors libérée 359.
En l’absence d’extinction, la question est de savoir si la dette
subsistante est différente ou non de celle que la caution s’est obligée à
garantir. Un simple changement affectant la personne du créancier 360 ou
celle du débiteur 361 ne constitue pas un changement de la dette, dès lors
que les éléments essentiels de celle-ci (étendue, durée) ne sont pas
affectés.
Quant aux changements affectant la dette elle-même (exigibilité,
objet, durée), la caution dispose d’une option : en profiter, en vertu du
principe de l’accessoire, si tel est son intérêt ; ou dans le cas contraire,
s’en tenir à l’obligation initiale, en vertu de l’article 2292 362.

II. — Règles de preuve

207. Fin des turbulences jurisprudentielles. – Les règles de preuve

sont distinctes des règles de forme. Les premières servent à trancher une
contestation portant sur l’existence ou l’étendue de l’obligation
contractuelle ; en l’absence de contestation, elles sont inutiles. Les
secondes intéressent la validité même de l’engagement. Sans doute
existe-t-il une relation entre elles, purement pratique, en ce que
l’obligation non prouvée est tenue comme une obligation inexistante.
Mais leur finalité est différente. Les règles de forme protègent le
consentement du débiteur (et parfois les intérêts des tiers), à qui la loi
veut éviter un engagement à la légère. Les règles de preuve ont
seulement pour fonction de permettre au créancier de faire trancher en sa
faveur la contestation de son droit.
Le cautionnement est un contrat unilatéral, souvent conclu par acte
sous seing privé. Un tel instrument, pour valoir preuve littérale, est
soumis à une règle de présentation traditionnelle, énoncée naguère à
l’article 1326, aujourd’hui 1376 du Code civil : jadis le « bon pour » ;
naguère, la mention manuscrite ; aujourd’hui, la mention spéciale écrite
par le débiteur lui-même (pas forcément de sa main, depuis que l’acte
sous seing privé peut être électronique : Loi du 13 mars 2000) de la
somme ou de la quantité due, en toutes lettres et en chiffres 363. La seule
signature ne suffit donc pas. Il était tentant de faire jouer à cette
formalité le rôle d’un instrument de protection de la caution,
l’obligation d’écrire elle-même en lettres et en chiffres le quantum de
son engagement étant de nature à attirer son attention et à affermir sa
résolution.
C’est une tentation à laquelle a succombé la Cour de cassation,
spécialement la première chambre civile, dans les années 1980 364,
jugeant qu’une absence ou une irrégularité de la mention manuscrite
provoquaient la nullité du cautionnement. Et cette exigence s’appliquait
à la garantie, non seulement de la dette principale, mais aussi des
accessoires, qui, faute d’avoir été mentionnés spécialement et quantifiés,
n’étaient pas couverts.
Cette jurisprudence a provoqué un énorme contentieux. Elle a été
progressivement abandonnée 365 ; le point final de l’évolution vient d’être
marqué 366.
Mais la loi pour l’initiative économique, dite loi Dutreil (1er août
2003) rétablit un lourd formalisme au profit des cautions personnes
physiques engagées envers un créancier professionnel. Décidément, le
jeu de bascule se poursuit !
Désormais, les exigences de l’ancien article 1326 (auj. 1376) du Code
civil sont redevenues probatoires.
Il n’en reste pas moins que la mention spéciale prescrite par ce texte
exprime, plus sûrement que le corps dactylographié, ou imprimé, de
l’acte, l’étendue exacte de l’engagement : elle conserve un rôle d’aide à
l’interprétation, lorsque l’étendue exacte de l’engagement n’est pas
claire 367.

208. Preuve littérale. – La preuve du cautionnement, qui est un

contrat, relève du droit commun (C. civ., art. 1359, anc. art. 1341 et s.) :
1o) La preuve peut être rapportée par tous moyens, dans deux cas :
– l’obligation de la caution n’excède pas 1 500 euros (800 euros
avant le 1er janvier 2005 et 5 000 francs avant le 1er janv. 2002) ;
 – le cautionnement est un acte de commerce, et doit être prouvé contre
un commerçant (C. com., art. L. 110-3) 368.
2o) Dans tous les autres cas, la preuve doit être préconstituée, par la
rédaction d’un acte écrit, authentique ou sous seing privé (preuve
littérale). À défaut d’un tel instrument, la preuve est en principe
impossible ; mais il existe deux exceptions ( art. 1360 et 1361,
anc. art. 1347 et 1348) :
– l’existence d’un commencement de preuve par écrit, lequel peut être
complété par un élément extrinsèque quelconque, dont la valeur
probante dépend de l’appréciation souveraine du juge du fond 369 ;
– l’impossibilité de préconstituer, ou de conserver la preuve littérale ;
à quoi s’ajoute la production d’une copie, lorsque l’original n’a pas été
conservé 370.
3o) Bien entendu, l’aveu et le serment sont des instruments de preuve.
Mais le serment n’est guère utilisé aujourd’hui. Quant à l’aveu, il n’est
efficace qu’en ce qu’il porte sur un point de fait.
C’est donc la preuve littérale qui, en pratique, est appelée à jouer le
plus souvent.
1) Lorsque l’instrumentum est constitué par un acte authentique –
acte notarié, puisque les notaires sont les seuls officiers publics
pouvant conférer l’authenticité à un contrat 371, ou exceptionnellement
une décision judiciaire –, il est soumis à certaines règles de forme
particulière 372. Le respect de ces règles, à l’exclusion de la mention
prescrite par l’article 1376 (anc. 1326), qui n’intéresse que l’acte sous
seing privé 373, suffit à lui conférer une force probante absolue.
Si la caution ne comparaît pas personnellement devant le notaire,
mais par l’intermédiaire d’un mandataire, la Cour de cassation estime
que la procuration qu’elle signe est soumise aux exigences de
l’article 1376 (anc. 1326) lorsqu’elle est donnée par acte sous seing
privé 374. Dénuée de cette mention spéciale, elle n’est qu’un
commencement de preuve par écrit, qui doit être complété par un
élément extrinsèque probant 375. À défaut, la preuve de l’engagement
n’est pas rapportée 376. Ces exigences se conçoivent, si l’on fait de la
mention spéciale une règle de protection du consentement de la caution.
Mais s’il ne s’agit que de prouver d’un côté le mandat, de l’autre
l’engagement du mandataire, pourquoi cette règle ?
2) Lorsque l’instrumentum est constitué par un acte sous seing privé,
sur support papier ou sous forme électronique (art. 1366, anc. art. 1316,
1316-1 et 1316-3), sa valeur probante dépend du respect de deux règles
de présentation :
– la signature de la caution 377 ;
– une mention écrite par celle-ci « de la somme ou de la quantité en
toutes lettres et en chiffres » que la caution s’engage à payer (art. 1376,
anc. art. 1326) 378.
Cette dernière formalité a suscité un abondant contentieux, qui
s’apaise aujourd’hui. Celui-ci a principalement trait aux éléments qui
doivent être mentionnés par la caution (A) et à la valeur d’un
instrumentum incomplet (B).

A. ÉLÉMENTS À MENTIONNER

D’après l’article 1376 (anc. 1326) du Code civil, doit être mentionnée
« la somme ou la quantité » due par le signataire du contrat. Il ne s’agit
donc pas de tous les éléments déterminant l’obligation ou son régime,
mais seulement du quantum de l’objet dû, lorsqu’il s’exprime par un
nombre ; ce que l’histoire de la formalité explique parfaitement 379. C’est
pourquoi ni le caractère solidaire de l’engagement 380, ni la nature de la
dette principale 381, ni le caractère cumulatif d’engagements successifs 382
n’ont à figurer dans la mention spéciale.
À l’égard des accessoires, l’hésitation était permise : certains d’entre
eux, notamment les intérêts conventionnels produits par la dette
garantie, augmentent le quantum de l’engagement. D’un autre côté, ils
sont dus par la caution, non pas en vertu d’un engagement spécial, mais
en vertu de l’article 2293 du Code civil : la preuve d’un engagement
relatif aux intérêts est inutile. Aussi la chambre commerciale de la Cour
de cassation 383, puis la première chambre civile 384 décident-elles qu’il
importe peu que la mention spéciale soit muette à leur égard.
Une autre difficulté surgit lorsque l’engagement de la caution ne peut
pas être chiffré, parce qu’elle garantit sans limitation des dettes futures
dont le montant est indéterminé (ex. : cautionnement du solde d’un
compte courant). La Cour de cassation a décidé qu’en ce cas la caution
doit apposer une mention « exprimant sous une forme quelconque, mais
de façon explicite et non équivoque, la connaissance qu’elle a de la
nature et de l’étendue de l’obligation souscrite » 385. Mais cette règle a
été posée à un moment où la première chambre civile faisait de la
mention manuscrite un instrument de protection du consentement 386. Il
n’est pas certain qu’elle demeure aujourd’hui, où la mention prescrite
par l’article 1376 (anc. 1326) est redevenue une règle de preuve.

B. SANCTION

209. Élément extrinsèque. – L’instrumentum dépourvu de la

mention prescrite par l’article 1376 (anc. 1326), ou pourvu d’une
mention incomplète 387, ne constitue pas la preuve littérale complète de
l’engagement. Mais il est un commencement de preuve par écrit
(art. 1362, anc. 1347), qui doit être complété par un élément de preuve
supplémentaire (témoignage ou indices) dont la valeur est
souverainement appréciée par le juge du fond 388.
Cet élément ne peut pas être tiré de l’acte de cautionnement signé par
la caution lui-même, car précisément celui-ci est dénué de force
probante en l’absence de la mention prévue à l’article 1376 (anc. 1326).
Il doit donc être « extrinsèque » à l’engagement de caution.
Mais il suffit qu’il établisse le quantum de la dette de la caution, au
moment où celle-ci s’est engagée 389 ; c’est-à-dire que la caution a eu
connaissance à cette date de l’étendue de l’obligation principale. À ce
titre, l’intervention de la caution dans la conclusion du prêt garanti en
qualité de dirigeant de la société emprunteuse 390, la signature ou le
paraphe de cet acte par la caution 391, ou l’exposé de l’obligation
principale sur le même instrumentum que celui qui constate le
cautionnement 392 peuvent être pris en considération. En revanche, les
seuls liens unissant la caution au débiteur principal ne révèlent pas la
connaissance du quantum de l’obligation principale 393. De même le
comportement de la caution postérieurement à son engagement n’est pas
significatif 394.
L’application de l’ancien article 1326 (auj. 1376) au cautionnement a
suscité un énorme contentieux, souvent artificiel. On peut espérer que
les orientations prises par la Cour de cassation en 2002 le tariront
progressivement.

III. — Règles spéciales : formalisme et information préalable

210. Caution personne physique. – Le mouvement jurisprudentiel

des années 1980 a inspiré plusieurs interventions législatives, à l’égard
de cautionnements qui sont souvent consentis par des personnes
physiques, proches du débiteur principal, lui-même protégé contre les
engagements irréfléchis, sources de surendettement. Ces cautionnements
bénéficient du développement du droit de la consommation, et de ses
techniques habituelles de protection : la mention manuscrite et la
limitation de l’engagement.
Première en date, la loi Neiertz du 31 décembre 1989 s’applique aux
personnes physiques qui se portent caution d’un consommateur de
crédit, mobilier ou immobilier 395. La caution qui s’engage par acte sous
seing privé 396 doit écrire de sa main une mention dictée par la loi, « et
uniquement celle-ci » 397, lui expliquant le sens de son engagement
(pédagogie protectrice) et, surtout, comportant un plafond chiffré,
couvrant le paiement du principal et de tous les accessoires 398, et une
durée limitée 399 (C. consom., art. L. 314-15). Si le cautionnement est
solidaire, une mention manuscrite supplémentaire est prescrite
(C. consom., art. L. 314-16) 400.
Il s’agit là de solennités : ces deux mentions sont imposées à peine de
nullité de l’engagement 401.
La loi pour l’initiative économique (loi Dutreil du 1er août 2003) a
ensuite généralisé cette règle à tous les cautionnements sous seing privé
donnés par une personne physique à un « créancier professionnel »
(C. consom., art. L.331-1 à 3) 402 que la Cour de cassation définit d’une
manière particulièrement large comme étant « celui dont la créance est
née dans l’exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec
l’une de ses activités professionnelles, même si elle n’est pas
principale » 403, cette définition faisant elle-même l'objet d'une
appréciation particulièrement favorable à la caution puisqu'il suffit, pour
que cette exigence de mention manuscrite s'applique, que la convention
dont l'exécution est garantie par la caution constitue « une opération de
nature à favoriser directement ou indirectement (l'activité
professionnelle du créancier), son extension ou son développement » 404.
Peu importe que la caution soit un dirigeant de l’entreprise rompu aux
affaires, un gérant de la société débitrice ou un associé 405 : la loi se
contente de la seule qualité de personne physique de la caution, ce qui a
le mérite de la simplicité.
Les formules des articles L.331-1 et 2 du Code de la consommation
doivent être recopiées fidèlement par la caution 406, toute différence
condamne le cautionnement à la nullité à moins :
 – que le défaut d’identité résulte d’une erreur matérielle 407 ;
– que la caution ajoute des termes 408 ou utilise un mot synonyme (dès
lors que cela ne change pas le sens ni la portée de la formule légale 409 et
que cela ne rend pas la compréhension de cette formule plus difficile
pour la caution 410) ;
– ou que le défaut d’identité puisse être interprété comme constituant
une limitation de l’engagement de la caution 411.
Peu importe cependant que les formules soient juxtaposées plutôt
qu’apposées successivement 412, car la loi n’impose une présentation
particulière que dans le cas de la place de la signature par rapport à la
mention manuscrite 413.
La solennité tourne à la formule sacramentelle, ce qui évoque
paradoxalement les premiers temps du droit romain, comme si
finalement on ne croyait guère à la valeur propre du consentement de la
personne physique. Cependant, la nullité qui affecte l’acte de
cautionnement est une nullité relative, car les exigences formelles ont
pour objet la protection de la caution ; l’acte irrégulier peut donc être
confirmé, notamment par une exécution volontaire en connaissance de
cause (art. 1182, anc. art. 1338) 414.
Ces exigences de forme, destinées à donner du poids au consentement
de la caution, ne s’appliquent pas lorsque la forme de l’acte implique
que la caution ait été conseillée : acte reçu en la forme authentique par
un notaire (art. 1969, anc. art. 1317-1) et acte sous seing privé
contresigné par avocat(s) (art. 1374 nouv., anc. art. 66-3-3, L. no 71-1130
du 31 déc. 1971).
Mais la logique de la mention manuscrite – ce qui est écrit à la main
suppose une mobilisation cérébrale plus importante qu’une simple
signature – conduit à exiger naturellement que ce soit la caution elle-
même, et non un tiers fût-il son préposé prenant la formule sous sa
dictée, qui écrive de sa main la formule 415.
 Cette même logique a également pour conséquence qu'en cas de
contradiction entre le contenu de la mention manuscrite et le contenu
des clauses préimprimées de l'acte de cautionnement, c'est le contenu de
la mention manuscrite qui l'emporte car il est censé exprimer davantage
la volonté réelle de la caution 416.

211. Caution du locataire. – S’agissant du recours au cautionnement

pour garantir le paiement des loyers, dont la possibilité a été limitée par
la loi du 25 mars 2009 de mobilisation pour le logement 417, une loi du
21 juillet 1994 a ajouté à la loi du 6 juillet 1989, relative aux baux
d’habitation et mixtes, un article 22-1, destiné à protéger la caution du
locataire 418. S’agissant de la formation du cautionnement, la loi impose
la reproduction manuscrite du montant du loyer et des conditions de sa
révision, une mention « exprimant de façon explicite et non équivoque
la connaissance qu’elle [la caution] a de la nature et de l’étendue de
l’obligation qu’elle contracte », et la reproduction manuscrite de
l’article 22-1, al. 1 (durée du cautionnement). En outre, un exemplaire
du contrat de location doit être remis à la caution. Ici encore, la loi ne
laisse aucun doute sur la nature de ces formalités : il s’agit de
solennités, prescrites à peine de nullité de l’engagement 419.
Ces cautionnements ne peuvent donc pas, en l’état actuel, être
consentis par voie électronique : les mentions doivent, à peine de
nullité, revêtir une forme « manuscrite », ce qui paraît bien impliquer
une écriture sur support papier.
Le cautionnement reçu en la forme authentique par un notaire, ou
contresigné par avocat(s) est dispensé de cette mention (pour les mêmes
raisons que supra).

211-1. Aval. – Le développement du formalisme a même failli être

étendu à l'aval. En effet, l'art. 55A du fameux projet de loi Macron, tel
qu'il avait été adopté en première lecture par l'Assemblée nationale le
17 février 2015, modifiait les art. L. 511-21 du Code de commerce et
L. 131-29 du Code monétaire et financier en prévoyant que « toute
personne physique qui s'engage expressément et par écrit en qualité de
donneur d'aval envers un créancier professionnel doit, à peine de
nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention
manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci : “Bon pour aval de la
somme de (...) due sur /garantie par mes revenus et mes biens
personnels/propres pour une durée de (...)” ». Cette innovation qui était
contraire à l'art. 31 de la convention de Genève du 7 juin 1930 portant
loi uniforme sur les lettres de change et billets à ordre a été
heureusement supprimée par le Sénat.

212. Information préalable. – Dans un souci différent, celui de

protéger l’entrepreneur individuel contre la prise de sûretés excessives,
la loi du 11 février 1994, dite loi Madelin (CMF, art. 47.I, devenu art.
L. 313-21) impose un délai à la formation du cautionnement d’un
entrepreneur individuel pour les besoins de son activité professionnelle :
l’établissement de crédit ou la société de financement doit informer
préalablement l’entrepreneur par écrit du montant de la garantie qu’il
souhaite obtenir et de la possibilité pour l’entrepreneur de proposer une
garantie sur les biens nécessaires à l’exploitation de l’entreprise. Le
cautionnement ne peut être formé que quinze jours après cette
information, en cas de silence de l’entrepreneur, ou de refus par
l’établissement de crédit ou la société de financement de la garantie
proposée. La sanction de ce formalisme est obscure : l’impossibilité de
se prévaloir de la garantie obtenue « dans ses relations avec
l’entrepreneur individuel ». Quid de la caution ? Appliquant à la lettre
le texte, la Cour de cassation décide qu’elle ne peut se prévaloir du
défaut d’information de l’entrepreneur individuel 420.

§ 2. VICES DU CONSENTEMENT
 Les cautions non professionnelles invoquent souvent un vice du
consentement. Poursuivies par le créancier longtemps après la
conclusion du contrat, elles découvrent l’étendue de leur obligation,
qu’elles pensaient incertaine, éventuelle. Deux vices sont souvent
invoqués : l’erreur et le dol. La violence l’est plus rarement 421.

I. — Erreur

L’erreur est souvent le fait de cautions non professionnelles, qui n’ont

pas mesuré exactement le risque couru lors de la conclusion du contrat.
Pourtant, les conditions posées naguère par l'article 1110 et après
l’Ordonnance de réforme du droit des contrats (Ord. du 10 février 2016)
par les articles 1132 à 1136 du Code civil sont rarement réunies.

213. Erreurs substantielles. – Jusqu’à l’Ordonnance de réforme,

l’erreur n’était une cause de nullité que lorsqu’elle portait sur la
« substance même » – les qualités substantielles – de la chose, objet de
la convention. Or, l’objet du cautionnement, c’est l’obligation de la
caution ; l’objet de cette obligation, c’est la somme qu’elle devra payer
au créancier en cas de défaillance du débiteur principal. Était-elle
susceptible d’une erreur substantielle ?
Premier obstacle : la caution ne peut invoquer qu’une erreur sur sa
propre prestation ; le contrat est unilatéral, elle n’attend du créancier
aucune contre-prestation. L’admission d’une telle erreur n’allait pas sans
difficultés, en dépit d’une jurisprudence récente 422.
Ensuite, pour être substantielle, l’erreur devait porter sur « la chose
qui [...] est l’objet » de l’obligation de la caution (anc. art. 1110). C’est-
à-dire, la nature ou l’étendue de la garantie que celle-ci promet au
créancier ; sous ce dernier aspect, l’obligation de la caution est
déterminée par les risques qu’elle accepte de supporter. Une erreur sur
l’étendue ou la nature du risque pris en charge, lesquelles dépendent de
nombreuses circonstances (nature de l’obligation principale, solvabilité
actuelle du débiteur, chances de succès de l’opération financée,
existence d’autre sûretés...) devrait pouvoir être invoquée, à condition
qu’elle soit suffisamment objective. Le droit positif est nuancé.
L’erreur sur la nature de l’engagement permet à coup sûr l’annulation du contrat : la caution n’a
pas compris et donc pas voulu son engagement. Les consentements ne se sont pas rencontrés sur le
même contrat 423. Pratiquement, cette erreur-obstacle est voisine de l’absence de consentement et la
nullité, de l’inexistence. Était de même substantielle une erreur sur l’étendue des autres garanties
fournies au créancier, c’est-à-dire, en réalité, l’étendue du risque couru par la caution 424.

214. Erreur sur la solvabilité du débiteur. – Plus souvent, la caution a compris son engagement.
Mais elle invoque une erreur sur la solvabilité du débiteur principal. Celle-ci ne constitue pas,
pourtant, la substance de l’engagement de la caution. Aucun doute pour la solvabilité future du
débiteur. La caution ne peut soutenir avec succès qu’elle s’est obligée dans la certitude de la
solvabilité future du débiteur, car ce serait vider son engagement de tout sens : le risque
d’insolvabilité en est la raison d’être 425.
Les choses sont plus complexes lorsque l’erreur invoquée porte sur la solvabilité actuelle du
débiteur, au moment de l’engagement de la caution. Celle-ci peut avoir une incidence dans deux cas.
La caution d’abord prend en considération la possibilité d’exercer éventuellement un recours contre
le débiteur ; or, il se peut qu’au moment de la conclusion du contrat, la situation de celui-ci ait été
définitivement obérée, à l’insu de la caution (ex. : débiteur en état de cessation des paiements).
L’erreur de la caution aura été déterminante. Elle ne porte pas pour autant sur les qualités
substantielles, mais sur un mobile de son engagement, étranger à l’échange des consentements avec le
créancier. Après avoir admis le contraire 426, la Cour de cassation décidait finalement que cette
erreur est indifférente, sauf si la caution a fait de ce mobile la condition de son engagement 427. Cette
condition peut être tacite 428 : il faudra que le créancier l’ait acceptée, et, s’il connaissait par ailleurs
la situation réelle du débiteur, on est très proche du dol par réticence.
Ensuite, lorsque la caution garantit non pas les dettes futures ou celles qui naissent au moment de
son engagement (cautionnement consenti en même temps que le prêt qu’il garantit), mais des dettes
présentes nées antérieurement, la solvabilité actuelle du débiteur permet de déterminer en fait
l’étendue de l’obligation. Une erreur pourrait en principe conduire à la nullité du contrat 429.
Cet état du droit positif devrait perdurer après la réforme du droit des contrats par l’Ordonnance
du 10 février 2016. Certes, le nouvel article 1132 ne parle plus de substance, mais de « qualités
essentielles de la prestation due ». Mais celle que doit la caution demeure le paiement de la dette
principale ; il est difficile d’imaginer que la caution puisse se tromper sur son obligation de payer ou
sur la dette garantie, et la protection que lui assure le formalisme l’empêche en principe.
L’article 1135 confirme qu’une erreur sur un motif n’est cause de nullité que si les parties en ont fait
un élément déterminant de leur consentement. Quant à l’article 1134, il permet d’invoquer l’erreur sur
les qualités essentielles du cocontractant, ici le créancier, seulement lorsque le contrat est conclu en
considération de sa personne ; seul le cautionnement de dettes futures pourrait donner lieu à ce type
d’erreur, mais la pratique n’en donne pas d’exemple.

II. — Dol
La nullité pour dol (C. civ., anc. art. 1116) est plus souvent prononcée ; ce qu’explique la
nécessité de protéger la caution non professionnelle. Ici encore, les textes issus de l’Ordonnance de
réforme du 10 février 2016 (nouv. art. 1137 à 1139 ) ne devraient pas entraîner une modification du
droit positif.
En principe, le dol n’est une cause de nullité que lorsqu’il émane du cocontractant (nouv.
art. 1137) et a déterminé le consentement de la victime (nouv. art. 1130).

215. Dol du cocontractant. – Les tribunaux admettent sans difficulté le dol émanant du créancier
(généralement, une banque). La manœuvre consiste à laisser croire que le débiteur pourra faire face à
son obligation, donc que la caution disposera d’un recours efficace – ce qui pour elle est déterminant
–, alors que la situation du débiteur est irrémédiablement compromise ou lourdement obérée.
Conformément au droit commun, la manœuvre dolosive peut consister en un acte positif ; assurance
formelle donnée par le banquier, production de faux documents 430. Elle peut surtout résulter du
silence du créancier, qui omet de révéler à la caution la situation du débiteur irrémédiablement
compromise au moment où elle s’engage 431 ou ses intentions quant au maintien des concours
accordés 432. Ce qui revient à faire peser sur le banquier une obligation d’informer la caution,
préalablement à son engagement 433. Sur ces deux points : obligation de contracter de bonne foi (nouv.
art. 1104) et admission du dol par réticence (nouv. art. 1137, al. 2), l’Ordonnance du 10 février 2016
confirme le droit jurisprudentiel antérieur. L’obligation d’information, généralisée par le nouvel
article 1112-1, connaît des limites, qui, cependant, peu à peu s’évanouissent lorsque le créancier est
un professionnel :
– d’une part, le créancier ne peut révéler que ce qu’il connaît 434 ;
– d’autre part, aucune obligation d’informer spontanément des cautions qui, en raison de leurs
liens avec le débiteur principal, peuvent s’informer elles-mêmes 435. Leur ignorance ne serait pas
« légitime » (nouv. art. 1112-1).
On jugeait naguère que le créancier n’a aucun devoir de conseil à l’égard de la caution,
notamment en ce qui concerne l’opportunité, pour celle-ci, de l’acte ; mais les choses changent à cet
égard 436. De plus, la Cour de cassation décide que l’obligation d’informer la caution de la situation
irrémédiablement compromise du débiteur présente un caractère impératif, car elle découle de
l’obligation de contracter de bonne foi ; dès lors qu’il sait, le créancier, le plus souvent un
établissement de crédit ou une société de financement, doit révéler, même si la caution a déclaré
qu’elle n’attachait pas d’importance à la situation du débiteur principal 437, et même si elle a déclaré
avoir pleine connaissance de la situation financière et juridique de celui-ci 438. Le devoir
d’information se transforme insidieusement en un devoir de mise en garde 439.
Lorsque les manœuvres dolosives sont établies, leur caractère
déterminant va de soi : la charge de la preuve pesant sur la caution est
allégée 440. En revanche, s’en tenant à une conception strictement
juridique du dol, la jurisprudence refuse d’annuler le cautionnement
lorsque les manœuvres émanent du débiteur lui-même 441 ou de tiers 442.
Les auteurs critiquent généralement cette jurisprudence. Au moins
devrait-on tenir compte de l’erreur provoquée dont la caution est la
victime.
Il est vrai que si l’erreur porte alors sur la solvabilité du débiteur, elle est déterminante, mais non
« substantielle » ni « essentielle ».

SECTION II
CAPACITÉ ET POUVOIR

216. Plus grave que l’aliénation. – Le cautionnement est un

contrat : la caution doit avoir la capacité de contracter. Un incapable
mineur ou majeur, ne peut se porter par lui-même caution ; et il est
douteux que son représentant légal le puisse, car les règles de protection
des incapables ne permettent pas d’accomplir en son nom des actes de
bienfaisance. Mais lorsque le cautionnement doit garantir un crédit
consenti dans l’intérêt de l’incapable (cautionnement intéressé), on peut
hésiter à prohiber un tel acte, utile finalement à l’incapable 443.
Le pouvoir d’engager par son cautionnement un patrimoine autre que
le sien oblige à examiner la nature de cet acte.
Le cautionnement est un acte grave, qui peut conduire la caution à la
ruine, à la suite de celle du débiteur principal. Cependant, le droit
positif le considère comme un contrat ordinaire, qui n’exige pas une
capacité particulière lorsque la caution engage son propre patrimoine.
Mais à quelles conditions l’administrateur du patrimoine d’autrui
(dirigeant de société, époux administrateur de la communauté
conjugale...) peut-il engager celui-ci par un cautionnement ? La gravité
des conséquences potentielles de l’engagement implique des mesures
spéciales de protection. Or, les règles relatives aux actes d’aliénation,
entourés des formalités les plus lourdes, ne peuvent s’appliquer
facilement, car le cautionnement est un contrat unilatéral qui se borne à
faire naître une dette éventuelle, sans priver le patrimoine de la caution
d’un bien. Il ressemble à l’emprunt dont il est souvent rapproché par les
textes 444 ; mais l’emprunt procure un avantage matériel au débiteur, alors
que l’intérêt de la caution à s’obliger peut être extrapatrimonial. La
difficulté de la question tient, justement, à l’hétérogénéité des
cautionnements 445 : il paraît difficile d’adopter une mesure générale de
restriction, car cet engagement peut constituer parfois, comme
l’emprunt, un acte de saine gestion. C'est pourtant ce qui a été effectué
par la loi du 5 mars 2007 réformant le droit des incapacités qui, dans un
nouvel article 509 du Code civil, a posé un principe d'interdiction,
applicable au mineur comme au majeur en tutelle, en affirmant que le
tuteur ne peut jamais, même avec une autorisation, constituer
gratuitement une sûreté pour garantir la dette d'un tiers, mais la
généralité de cette interdiction a été remise en question par la réforme
du droit des obligations dans la mesure où le nouvel article 1151 du
Code civil prévoit désormais que « le contractant capable peut faire
obstacle à l'action en nullité engagée contre lui en établissant que
l'acte [...] a profité à [la personne protégée] ».
La sécurité du commerce juridique réclame pourtant une règle sûre,
qui ne nécessite pas une analyse concrète des motifs de la caution : le
droit des sociétés (§ 1) et, suivant une technique différente, celui des
régimes matrimoniaux (§ 2), assignent au pouvoir de se porter caution
des limites générales.

§ 1. DROIT DES SOCIÉTÉS

En premier lieu s’impose l’examen de l’objet social : le

cautionnement doit entrer dans l’objet statutaire. Mais cette condition
n’est pas suffisante ; encore faut-il que le cautionnement présente un
intérêt pour la société.

217. Objet social. – Le pouvoir des représentants d’une société

dépend en principe de l’objet social et ceci est encore plus vrai après la
réforme du droit des obligations puisque le nouvel article 1145, alinéa 2,
du Code civil, qui en est issu, énonce désormais que « la capacité des
personnes morales est limitée aux actes utiles à la réalisation de leur
objet tel que défini par leur statut et aux actes qui leur sont accessoires
dans le respect des règles applicables à chacune d'entre elles ». Dans
quelle mesure celui-ci peut-il comporter la faculté de se porter caution ?
Comme les sociétés ont un objet nécessairement onéreux (C. civ.,
art. 1832), seul un cautionnement « intéressé » peut entrer dans
l’objet social 446. Par ailleurs, les limites de l’objet social sont
indifférentes à ceux qui traitent avec les représentants de certaines
sociétés (ainsi que le reconnaît implicitement le nouvel art. 1145, al. 2,
C. civ. lorsqu'il réserve le respect des règles applicables à chaque type de
société 447) : le pouvoir de rendre la société caution varie donc selon qu’il
s’agit d’une SA, d’une SARL, ou d’une société d’un autre type.
Comme les SARL et les SA sont engagées par tous les actes de leurs
représentants, même s’ils sont étrangers à l’objet social (C. com., art.
L. 223-18, L. 225-35, L. 225-51, L. 225-56, L. 226-7), les tiers,
notamment le créancier bénéficiaire du cautionnement, n’ont pas à se
soucier des statuts. Le pouvoir d’engager la société par un
cautionnement est donc directement réglé, à l’égard des SA, par la loi
(C. com., art. L. 225-35 et L. 225-68 ; décr. du 23 mars 1967, art. 89 et
113) : le cautionnement, à l’instar de toutes les garanties de la dette d’un
tiers à la société 448, doit faire l’objet d’une autorisation du conseil
d’administration ou du conseil de surveillance, limitée dans le temps et
en montant. À défaut, le cautionnement est inefficace 449, et le créancier
ne peut s’abriter derrière la théorie de l’apparence, puisque,
précisément, le pouvoir du représentant social dépend de conditions
légales : il lui appartenait de vérifier la réunion des conditions posées
par la loi 450. Sans doute, le dirigeant a-t-il commis une faute, mais celle-
ci n’est pas « détachable » de ses fonctions, et n’engage donc pas sa
responsabilité personnelle : ni la société, ni le dirigeant ne répondent de
cette faute 451. En revanche, à l’égard des SARL, la loi n’impose aucune
formalité, ce qui, paradoxalement, leur permet d’être engagées plus
facilement que tout autre société 452. Seule la contrariété à l’intérêt social
paraissait pouvoir conduire à la nullité du cautionnement 453. Cette
possibilité a, cependant, été refusée par la Cour de cassation au motif
que le principe suivant lequel la SARL est engagée par tous les actes de
son gérant exclut que la contrariété à l'intérêt social puisse entraîner la
nullité d'une sûreté consentie au nom de la SARL par son gérant (en
l'occurrence une hypothèque constituée en garantie de la dette
d'autrui) 454.
Les autres sociétés, commerciale (C. com., art. L. 221-5) ou civile
(C. civ., art. 1849), ne sont engagées que par les actes du gérant
« entrant dans l’objet social ». Les statuts doivent donc faire entrer le
cautionnement dans l’objet social. À défaut, l’engagement doit être
précédé d’une modification des statuts, ou, ce qui revient au même,
d’une décision des associés unanimes 455. Dans son dernier état,
cependant, la Cour de cassation admet qu’il suffit que le cautionnement
se rattache même « indirectement » à l’objet social, ce qui est le cas
lorsqu’il existe une « communauté d’intérêts » entre la société caution et
la débitrice principale 456.

218. Intérêt social. – Mais un cautionnement que l’organe social a le

pouvoir de consentir au nom de la société doit, en outre, servir l’intérêt
social. Ce n’est pas le cas s’il engage le patrimoine social dans l’intérêt
exclusif des dirigeants sociaux, d’un associé ou même d’un tiers lié à
l’un de ceux-ci.
Afin d’éviter toute discussion, la loi du 24 juillet 1966 interdit aux
SA et aux SARL certains cautionnements, irréfragablement présumés
contraires à l’intérêt social : le cautionnement des dettes des gérants ou
associés, des administrateurs ou assimilés, des membres de leur famille
proche, ou de personnes interposées (C. com., art. L. 223-21, L. 225-43,
L. 225-91) 457. Outre l’incrimination d’abus du crédit de la société
(C. com., art. L. 242-6), la règle est sanctionnée par une nullité absolue
(protection des créanciers sociaux) qui présente un caractère d’ordre
public 458.
D’une manière générale, le cautionnement donné dans l’intérêt
exclusif d’un associé, s’il « ne concerne pas la société », ou garantit le
paiement de la dette d’une personne dont les difficultés financières ne
sont pas susceptibles d’affecter la société 459 peut être annulé en dépit de
l’unanimité des associés. Tel est le cas, d’après la Cour de cassation,
lorsque le patrimoine social ne comporte qu’un immeuble, que
l’opération ne rapporte à la société aucune ressource mais grève
lourdement son patrimoine sans contrepartie et expose la société au
risque de disparition 460. Plus qu’une conformité positive à l’intérêt
social, souvent difficile à admettre dès lors que l’effet principal du
cautionnement est de créer une dette sans contrepartie, c’est la
démonstration d’une contrariété à l’intérêt social, à raison du risque que
l’engagement fait peser sur l’existence même de la société, sans avantage
pour celle-ci, qui lui permet d’en demander la nullité. Il est cependant
des cas où la société a un intérêt patrimonial au moins indirect à donner
sa garantie, même si celle-ci affecte son seul actif 461.
L’appréciation de l’intérêt patrimonial de la société à se porter caution est souvent difficile,
surtout lorsque cet intérêt se distingue mal de celui de ses associés, comme c’est le cas dans certaines
sociétés de personnes (SNC, société civile). Un arrêt avait semblé déduire de l’accord unanime des
associés une espèce de présomption, que seule la démonstration d’une collusion frauduleuse dirigée
contre les créanciers sociaux détruirait 462 ; ce qui rejoignait le vœu de la pratique, soucieuse de
sécurité des transactions 463. De même, la notion de « communauté d’intérêts » entre la société
caution et le débiteur principal, dégagée par la première chambre civile, établit un lien entre
l’objet social (question de pouvoir) et l’intérêt social (protection des minoritaires et des créanciers) :
ce qui entre dans l’objet social doit être présumé servir l’intérêt social. La chambre commerciale,
longtemps restée fidèle à une appréciation rigoureuse et distincte de l’intérêt social 464, avait paru se
rallier à cette espèce de présomption : dès lors que l’acte entrait dans les pouvoirs de la gérance,
seule la démonstration d’une contrariété à l’intérêt social permettrait de l’anéantir 465. Mais les
décisions plus récentes semblent marquer un retour à la rigueur. Le droit positif n’est pas stabilisé, ce
qui n’est guère étonnant, tant la notion d’intérêt social est flexible 466.

§ 2. COMMUNAUTÉ CONJUGALE

219. Gage limité ou cogestion ? – Jusqu’à la loi du 23 décembre 1985, le mari était seul
administrateur de la communauté conjugale (C. civ. anc., art. 1421). Les obligations qu’il contractait
seul engageaient les biens communs, qui constituent souvent le seul patrimoine des époux (C. civ.
anc., art. 1413). Lorsque le mari se portait caution, le créancier pouvait donc poursuivre le paiement
en saisissant les biens communs pendant la durée de la communauté, et les biens indivis après la
dissolution de celle-ci ; de plus, l’épouse ou ses héritiers pouvaient être poursuivis pour la moitié de
la dette, sauf bénéfice d’émolument (C. civ. anc., art. 1483). La situation était souvent dramatique : le
cautionnement n’avait pas toujours été donné dans l’intérêt de la famille ; il pouvait garantir des
sommes devenues écrasantes avec l’écoulement du temps 467, l’ignorance de la femme et l’oubli du
mari 468. Les auteurs dénonçaient cette situation 469. Mais il était difficile d’en éviter les
conséquences. Le cautionnement n’appartient pas à la catégorie des actes soumis, à peine de nullité,
au consentement des deux époux (cogestion) : il ne réalise pas l’aliénation d’un bien et ne relève
donc ni de l’article 215, ni de l’article 1424 (aliénation à titre onéreux de certains biens), ni de
l’article 1422 (disposition à titre gratuit des biens communs) du Code civil 470.
Dans certains cas, cependant, le cautionnement était annulé parce qu’il dissimulait
frauduleusement l’un de ces actes 471 ; mais en principe, il était valable et efficace 472.
La loi du 23 décembre 1985, tout en donnant aux deux époux la
qualité d’administrateurs, a voulu protéger le patrimoine commun contre
les effets du cautionnement, sans entraver leur autonomie. C’est
pourquoi le nouvel article 1415 du Code civil ne soumet pas le
cautionnement au consentement des deux époux à peine de nullité : se
porter caution n’est pas disposer d’un bien ; cette cogestion eût été
pesante, notamment lorsque le cautionnement est nécessaire à l’activité
professionnelle de l’un des époux, laquelle ne tolère pas l’ingérence de
l’autre (C. civ., art. 1421, al. 2 nouv.). Le texte nouveau, qui ne
s’applique qu’aux cautionnements consentis après le 1er juillet 1986 473,
se borne à faire échapper au créancier les biens communs ordinaires
(acquêts de communauté), lorsque le cautionnement est donné par un
époux seul 474.
De deux choses l’une, en effet :
– ou bien le cautionnement donné par l’un des époux est
expressément autorisé par l’autre ; il s’agit alors d’une dette commune
du chef de l’un des époux ; le créancier pourra exercer ses poursuites,
non seulement sur les biens propres de l’époux caution, mais encore sur
les biens communs. Seuls échapperont au créancier les biens propres de
l’époux de la caution, ainsi que ses gains et salaires (C. civ.,
art. 1414) 475 ;
– ou bien le cautionnement est donné par un époux sans le
consentement de l’autre, et le gage du créancier se trouve réduit aux
biens propres de l’époux caution, ainsi qu’aux revenus de celui-ci. Les
acquêts de communauté (et naturellement les biens et revenus de l’autre
époux) sont insaisissables. Il s’ensuit que le créancier, non seulement ne
pourra saisir les acquêts, mais ne pourra bénéficier sur ceux-ci d’aucune
sûreté légale ou mesure conservatoire 476 ; ni, a fortiori, d’une sûreté
conventionnelle 477.
Lorsque le créancier prétend saisir un compte de dépôt, c’est à lui de prouver que le compte ne
reçoit que les revenus de l’époux caution 478, car la présomption est en faveur des acquêts ordinaires
(C. civ., art. 1402) ; et l’article 221 du Code civil ne lui est d’aucun secours, car ce texte règle une
question de pouvoir, et non de nature du bien 479. Il est, de plus, essentiel de distinguer les sommes
figurant sur le compte recevant les revenus, qui, demeurant de la monnaie scripturale, conservent la
qualité de revenus (saisissables), et les produits financiers résultant d’une transformation de cette
monnaie en quasi-monnaie, constitutive d’acquêts (insaisissables) : tels sont les plans d’épargne-
logement ou les comptes-titres 480.
La Cour de cassation a donné à ce dispositif protecteur des acquêts de
communauté un large domaine, appliquant l’article 1415 du Code civil à
l’aval 481, à la garantie à première demande 482 ainsi que dans le régime de
la communauté universelle 483. Des juges du fond l’appliquent à la
garantie autonome 484. De même, après avoir hésité, la Cour de cassation
décide aujourd’hui que lorsque deux époux s’engagent chacun de leur
côté – c’est-à-dire par actes séparés –, en qualité de cautions de la même
dette, les acquêts ne sont pas engagés, car aucun des deux n’a donné son
consentement exprès à l’engagement de l’autre ; comprenons : à
l’engagement des acquêts par l’autre 485. C’est seulement si les époux se
portaient « cocautions » par un seul et même instrumentum qu’il peut
être soutenu que l’engagement pris en contemplation du cautionnement
du conjoint vaut consentement exprès 486.
Le consentement dont il est question à l’article 1415 du Code civil
n’est pas un engagement personnel 487, mais seulement une autorisation,
permettant d’engager les acquêts de communauté. Aussi échappe-t-il aux
règles de preuve de l’engagement, notamment à l’article 1326 du Code
civil 488, ou à l'application des règles protectrices de la caution telles que
l'obligation d'information ou le devoir de mise en garde pouvant peser
sur le créancier 489. Mais il doit être exprès, c’est-à-dire exprimé ; il ne
peut être tacite, ou implicite, sans devoir, pour autant, se couler dans
une formule sacramentelle 490.
La sanction d’un défaut de consentement du conjoint n’est pas la
nullité de l’engagement. Mais les acquêts de communauté ne sont pas
engagés, ce que l’on appelle, parfois, une « inopposabilité » à la
communauté ; la formule est rudimentaire. Chacun des deux époux,
même celui qui s’est porté caution 491, peut invoquer cette limitation du
gage du créancier : car il ne s’agit pas d’invalider son acte, mais de
protéger les acquêts de communauté. Mais seuls les époux le peuvent 492.
Avant la réforme du droit de la prescription, il avait été jugé que l’action
en inopposabilité, qui n’est pas une action en nullité, ne se prescrit pas
par cinq ans 493. La loi du 17 juin 2008 a remis en cause cette solution
dans la mesure où le nouvel article 2224 du Code civil pose désormais
pour principe que les actions personnelles ou mobilières se prescrivent
par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou
aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.
Le dispositif de l’article 1415 est efficace, et il semble que les
créanciers professionnels – les banquiers – se soient faits à cette
mesure 494. Il ne s’applique cependant qu’au cautionnement stricto sensu,
et non aux autres engagements à la dette d’un tiers, tels ceux qui
résultent de la qualité d’associé dans une société de personnes 495.
Quant à la constitution d’une sûreté réelle à la garantie de la dette
d’un tiers, qui ne comporte aucun engagement personnel et n’est donc
pas un cautionnement, elle échappe désormais à l’article 1415 ; mais si
le bien dépend de la communauté, cette constitution est soumise à
cogestion (art. 1422, al. 2, issu de l’ord. du 23 mars 2006) 496.

SECTION III
CAUSE ET QUALIFICATION DU CAUTIONNEMENT

220. Cause catégorique. – Avant la réforme du droit des contrats par

l’Ordonnance du 10 février 2016, la cause était conçue comme l’élément
justificatif de l’obligation (C. civ., art. 1131). Désormais, l’obligation
vaut par la seule volonté du débiteur ; mais la cause conserve son rôle à
l’égard des cautionnements soumis au droit antérieur (§ 1). Prise au sens
de mobile ou de motif de l’engagement, la cause permet de donner au
contrat une qualification dont dépend son régime (§ 2).

§ 1. FEUE LA CAUSE DU CAUTIONNEMENT

L’Ordonnance du 10 février 2016, qui a réformé le droit des contrats,

ne fait plus de l’existence d’une cause une condition de validité de
l’engagement du débiteur. La question de l’existence de la cause ne se
posera donc plus pour les cautionnements conclus à compter du
1er octobre 2016, date d’entrée en vigueur des dispositions nouvelles. Au
demeurant, la théorie de la cause n’a joué qu’un rôle modeste en matière
de cautionnement.
La cause de l’obligation de la caution a suscité des débats, en raison
des particularités du contrat de cautionnement. Unilatéral : la cause de
l’obligation ne peut se trouver dans une contrepartie attendue du
créancier. Créateur d’une sûreté : l’obligation a pour objet la garantie
d’une autre obligation, laquelle exerce nécessairement une influence.
Opération à trois personnes : sur deux relations préexistantes (caution-
débiteur et débiteur-créancier) se greffe un troisième lien (créancier-
caution). Les discussions sur la cause ont eu principalement pour enjeu
la question de l’influence des relations caution-débiteur sur
l’engagement de la caution 497. Elles impliquaient que l’on identifie la
cause de l’obligation de la caution (I) et que l’on s’accorde sur son rôle
(II).

I. — Désignation de la cause

221. Cause et mobile. – En général, on distingue de la cause, qui

seule importait au sens de l’article 1131 du Code civil, les mobiles ou
motifs de l’engagement propres à chaque débiteur, indifférents au
créancier.
Pour que les mobiles exercent une influence sur l’obligation, ils
doivent avoir été révélés au créancier et érigés en conditions de
l’obligation 498. Le propre de la cause, au contraire, est d’entrer
naturellement dans « le champ contractuel ».
Appliquée au cautionnement, cette distinction soulève des difficultés.
Si on laisse de côté l’opinion d’auteurs qui résolvent le problème par sa
négation, en affirmant que le cautionnement est un acte par nature
abstrait 499, on peut hésiter entre deux solutions :
– la cause de l’obligation de la caution se trouve dans ses relations
avec le débiteur : elle s’engage pour lui rendre service, pour faciliter son
activité commerciale, ou pour obtenir une rémunération (cautionnement
intéressé) ;
– la cause de l’obligation de la caution se trouve dans les rapports du
débiteur avec le créancier : c’est le crédit accordé. La caution s’engage
pour permettre au débiteur d’obtenir du crédit, pour faire naître la dette
principale ou en raison de la dette principale. Au contraire, les relations
(d’amitié, de famille, d’affaires...) entre la caution et le débiteur ne sont
que des mobiles, en principe étrangers au créancier, sauf s’ils ont été
érigés par la caution en conditions de son engagement, auquel cas ils
sont entrés dans le « champ contractuel ».
C’est dans ce dernier sens qu’a tranché la Cour de cassation, le
8 novembre 1972 500.
Une caution soutenait qu’elle ne s’était engagée qu’en qualité d’associé majoritaire de la société,
débitrice principale. Devenue minoritaire, elle invoquait la disparition de la cause de son obligation.
La Cour de cassation ne l’admet pas :
« La cause de l’obligation de Lempereur était la considération de
l’obligation prise corrélativement par la Société Générale, à savoir
l’ouverture de crédit à la société Lempereur » 501.
222. Critique. – La plupart des auteurs approuvent aujourd’hui cette analyse. Elle paraît pourtant
critiquable à plusieurs égards. Dans l’arrêt Lempereur, la Cour de cassation a raisonné comme à
l’égard d’un contrat synallagmatique (« corrélativement ») par lequel la caution s’engagerait contre
l’obligation souscrite par le prêteur. Quelle est donc la cause des cautionnements qui interviennent
après la naissance de la dette principale ? L’analyse, ensuite, fait bon marché de la psychologie : il
est irréaliste d’affirmer que le but poursuivi par la caution lorsqu’elle s’oblige est l’existence de
l’obligation principale. C’est confondre cause et objet de l’obligation. Peut-on affirmer que le but
poursuivi par un organisme financier lorsqu’il se porte caution est le crédit accordé à son client, et
non la rémunération versée par celui-ci ? D’ailleurs, on remarque que l’affirmation péremptoire de
l’arrêt du 8 novembre 1972 n’est pas reproduite dans les arrêts ultérieurs, qui se contentent
d’affirmer que l’engagement de la caution n’était pas dépourvu de cause 502.

223. Inopposabilité des exceptions. – On peut avancer une autre explication : ce qui conduit la
caution à s’obliger, ce sont ses relations avec le débiteur : affection, amitié, intérêt, rémunération...
Mais ces relations sont étrangères au créancier ; il est un tiers, protégé par le principe de
l’inopposabilité des exceptions sauf si leur maintien est la condition ou le terme de l’engagement. La
règle de l’inopposabilité des exceptions dans une opération à trois personnes voisine, la délégation,
peut s’expliquer de la même manière 503.
 En tout cas, la conception classique de la cause – contrepartie attendue du créancier – ne peut
s’appliquer au cautionnement ; la cause se confond toujours plus ou moins avec les motifs dans un
contrat unilatéral 504, car elle est nécessairement extérieure au contrat lui-même.
En réalité, la fonction traditionnelle de la cause – justifier l’obligation du débiteur par le but de
celle-ci – n’était jamais invoquée en matière de cautionnement. C’est un autre rôle qu’on cherchait à
lui faire jouer.

II. — Rôle de la cause

En dépit, ou en raison, des difficultés de l’analyse, le rôle de la cause

est demeuré modeste.

224. Existence de la cause. – L’absence de cause, ou l’erreur sur la

cause devaient entraîner la nullité du contrat (C. civ., anc. art. 1131). Les
hypothèses sont rarissimes et se confondent avec l’absence d’objet dans
la conception de l’arrêt Lempereur, ou avec l’erreur sur les motifs
déterminants. Un arrêt prononce la nullité du cautionnement pour
« défaut de cause ». En réalité, il s’agissait plutôt d’une erreur, non sur
la cause, mais sur un mobile de la caution 505. L’arrêt est contraire à la
doctrine de l’arrêt Lempereur.

225. Disparition de la cause. – En général, c’est plutôt la disparition

de la cause qu’invoque la caution : associé majoritaire devenu
minoritaire 506, dirigeant de société ayant perdu la direction 507, époux
ayant ensuite divorcé 508... La jurisprudence n’en tient aucun compte :
« la cause de son engagement [est] fixée au moment de la formation du
contrat » 509. Si les cautions n’ont pas limité leur engagement, en le
conditionnant au maintien des relations avec le débiteur principal qui
l’ont justifié, elles ne peuvent se dégager 510.
Aujourd’hui, cette question a déserté le domaine de la cause et relève de la seule autonomie de la
volonté. La caution des dettes futures et incertaines, qui s’est engagée pour une durée illimitée, se
libère en révoquant son engagement, ou en invoquant un terme exprès 511 ; ou même le terme implicite
que constituerait l’achèvement de ses relations avec le débiteur principal 512.
 § 2. QUALIFICATION

Pour différentes raisons, le cautionnement doit être qualifié : contrat à

titre gratuit, donation ou contrat à titre onéreux (I) ? Contrat civil ou
acte de commerce (II) ? Contrat de droit privé ou administratif (III) ?

I. — Contrat à titre gratuit, donation ou contrat à titre onéreux

226. Intérêts. – La qualification présente un double intérêt : elle

permet de déterminer quels sont la capacité et les pouvoirs requis pour
se porter caution ; et quelles sont les conséquences du cautionnement
dans la succession de la caution : s’il s’agit d’une donation, l’avantage
peut être rapportable et réductible s’il dépasse la quotité disponible.

227. Neutralité. – Dans les rapports entre la caution et le créancier,

c’est-à-dire dans les rapports contractuels, le cautionnement se présente
comme un acte neutre. En principe, la caution n’est animée d’aucune
intention libérale. Par ailleurs, elle n’attend du créancier aucun
avantage.

228. Donation. – Seuls les rapports caution-débiteur permettent de

donner une coloration à l’acte 513. Le cautionnement est par nature un
contrat de bienfaisance (C. civ., anc. art. 1105), donc un acte à titre
gratuit (C. civ., art. 1107, al. 2). La caution est en principe animée d’une
intention libérale envers le débiteur, à qui elle entend rendre un
service 514 (mais il en va différemment dans le cas d’un cautionnement
intéressé 515).
Ce n’est pourtant pas un acte de disposition à titre gratuit, une
donation, car manque l’élément matériel de la donation :
l’appauvrissement du donateur. La caution dispose, en effet, d’un
recours contre le débiteur, qui lui donne vocation à récupérer ce qu’elle
aura payé.
La Cour de cassation en déduit notamment que le cautionnement peut, sous le régime de la
communauté légale, être consenti par un époux seul ; s’il s’était agi d’une donation, il eût fallu, à
peine de nullité, le consentement des deux époux (art. 1422) 516.
Le cautionnement réalise une donation indirecte, précisément lorsque
la caution renonce à son recours contre le débiteur principal 517 ; ce qui
peut s’induire de leurs relations au moment de l’engagement 518. Toutes
les règles de fond des donations sont alors applicables.

229. Acte à titre onéreux. – Par nature et non par essence gratuit, le
cautionnement peut, tout en restant soumis au même régime, être conclu
à titre onéreux. Ainsi, lorsque la caution fait rémunérer son engagement
par le débiteur (cautionnement bancaire...). D’ailleurs, le cautionnement
consenti par un professionnel à titre onéreux constitue un service
financier rendu à l’emprunteur ; le recours de la caution se prescrit alors
par deux ans, en application de l’article L. 137-2 du Code de la
consommation 519.

II. — Contrat civil ou commercial

En principe, le cautionnement, contrat de bienfaisance ou acte à titre

onéreux, est civil. Il est cependant commercial dans certains cas.

230. Intérêts. – La qualification présente plusieurs intérêts. Elle

permet de déterminer la juridiction compétente en cas de litige
(tribunaux de commerce ou juridictions civiles) ; le cas échéant, la durée
de la prescription applicable à l’engagement de la caution 520 (cinq ans,
en matière commerciale depuis la loi du 18 juin 2008 ; dix ans
auparavant : C. com., art. L. 110-4) ; et d’appliquer la solidarité « de
règle » en matière commerciale. Surtout, jusqu’à la loi du
12 juillet 1980, le caractère commercial du cautionnement permettait de
le faire échapper à l’ancien article 1326 du Code civil. C’était l’intérêt
traditionnel de la qualification.

231. Critères. – Pour qu’un cautionnement soit commercial, il ne

suffit pas qu’il ait été fourni par un commerçant, ou que la dette
cautionnée soit commerciale ; dans ce dernier cas, il est commercial
pour le créancier, qui pourrait être assigné par la caution devant les
tribunaux de commerce 521. Un cautionnement peut être commercial dans
quatre cas. Les trois premiers ne soulèvent pas de difficulté particulière.
Est commercial, le cautionnement qui est par nature un acte de
commerce ; par exemple, le cautionnement donné contre rémunération
par un établissement de crédit ou une société de financement. De même,
le cautionnement qui est un acte de commerce par accessoire, par
exemple, le cautionnement donné par un commerçant pour les besoins
de son commerce 522. De même encore, est commercial le cautionnement
constituant un acte de commerce par la forme : l’aval d’une lettre de
change.
232. Aval. – L’aval (C. com., art. L. 511-21) est le cautionnement d’un effet de commerce. Par
nature, c’est un cautionnement solidaire 523, soumis, lorsqu’il est commercial, c’est-à-dire lorsqu’il
est donné en garantie d’une lettre de change (commerciale par la forme) ou d’un billet à ordre
commercial, aux règles du droit cambiaire, à deux égards :
– aux effets de commerce, il emprunte simplicité et efficacité de la forme, qu’il soit donné par
simple signature au recto de l’effet, ou par acte séparé, à la condition du moins que l'effet de
commerce soit régulier 524 ;
– Il leur emprunte aussi la rigueur : l’avaliste garantit aux porteurs successifs (la garantie est
donnée pour le tireur, sauf indication contraire) non seulement le paiement, mais le paiement à
l’échéance. Il ne peut opposer aux porteurs de bonne foi aucune cause de nullité de l’effet, sauf le
vice de forme (mais il est apparent). Il peut se voir opposer la présomption d’existence de la
provision résultant de l’acceptation de la lettre de change 525. Il peut faire l'objet de mesures
conservatoires sans autorisation préalable du juge 526.
En outre, l’aval est soumis au droit commun du cautionnement, à ceci près que l’aval ne
constituant pas le cautionnement d’un « concours financier » accordé au souscripteur, l’avaliste ne
bénéficie pas notamment de l’obligation d’information annuelle imposée à l’établissement de crédit
ou à la société de financement par l’article L. 313-22 CMF 527. De même, l’avaliste ne bénéficie pas
de la protection de la caution non avertie (devoir de mise en garde pesant sur le créancier
professionnel) ni des articles L. 332-1 et L. 343-4 du Code de la consommation 528, ni de l’obligation
d’informer la caution en cas de défaillance du débiteur principal 529.

233. Intérêt de la caution. – À ces trois cas, la jurisprudence ajoute

une situation très répandue : celle dans laquelle la caution a un intérêt
patrimonial dans l’opération ou l’affaire commerciale qu’elle garantit ;
c’est-à-dire, en général, les cautionnements de sociétés commerciales
donnés par les dirigeants ou les associés majoritaires 530.
234. Critique. – Cette jurisprudence peut être critiquée à plusieurs égards. Le critère est
incertain ; il n’est pas l’accessoire, puisque la caution n’exerce aucune activité commerciale
principale ; il relève de l’appréciation souveraine des tribunaux 531. La solution est illogique : la
caution intéressée dans une opération civile (cautionnement des actes d’une société civile, par
exemple), ou la caution dont l’intérêt résulte de la rémunération versée par le débiteur (à moins qu’il
ne s’agisse d’un organisme financier dont c’est l’une des activités commerciales) ne prennent pas un
engagement commercial.
Elle était surtout inopportune : si l’ancien article 1326 était bien destiné à protéger les cautions,
cette jurisprudence aboutissait à priver de la protection des cautions « intéressées » dans une affaire
commerciale, qui peuvent être aussi inexpérimentées que des cautions civiles. Toutefois, la rédaction
de l’article 109 du Code de commerce issue de la loi du 12 mai 1980 (C. com., art. L. 110-3), devrait
conduire, pour les cautionnements soumis à ce texte, à l’abandon de cette jurisprudence. En effet,
désormais, la preuve est libre à l’égard d’un commerçant. Or, même si elle souscrit un cautionnement
commercial, la caution intéressée n’est pas commerçante. L’ancien article 1326 du Code civil, aurait
donc dû donc s’appliquer 532. Mais la jurisprudence réduit la mention manuscrite à peu de choses en
ce cas 533, ce qui ramène, en fait, à la liberté de forme et de preuve.
Aujourd’hui, la qualification commerciale a donc perdu une grande partie de son intérêt ;
pratiquement, les litiges sur la qualification ont pour objet la compétence juridictionnelle.

III. — Contrat administratif ou de droit privé

235. Trois critères. – En principe, le cautionnement est un contrat de

droit privé, dont le contentieux relève des tribunaux de l’ordre
judiciaire. Mais les personnes morales de droit public ont souvent
recours à des techniques de droit privé, dans l’exécution même de leur
mission de service public. Ainsi, une collectivité territoriale peut se
porter caution d’une personne privée afin de permettre à celle-ci
d’obtenir un crédit destiné à la réalisation d’un travail public concédé 534.
Ce cautionnement constitue-t-il un contrat administratif ? Malgré les
hésitations de la Cour de cassation 535, le seul fait que la caution soit une
personne publique et que la cause du cautionnement (relation
caution/débiteur principal) soit la concession d’un travail et d’un service
publics ne suffit pas à lui ôter le caractère d’un contrat de droit privé 536 :
les difficultés d’exécution du contrat, comme l’appréciation de sa
validité au regard des dispositions du Code des communes relèvent donc
des tribunaux judiciaires 537. Un cautionnement, comme tout autre
contrat, n’est administratif que dans trois cas : s’il est conclu pour
l’exécution d’un service public, ou est l’accessoire d’un contrat de prêt
administratif, ou comporte une clause exorbitante du droit commun.

SECTION IV
CONTENU DU CAUTIONNEMENT

236. Deux distinctions. – La caution s’oblige à payer une dette à la

place du débiteur, si celui-ci ne le fait pas lui-même (C. civ., art. 2288).
L’objet de son obligation est donc la dette principale, ce qui conduit au
principe de l’accessoire 538.
Mais la dette principale peut être présente ou future. Le
cautionnement ne joue pas exactement le même rôle selon qu’il est
accessoire à une dette présente ou à une dette future : dans ce dernier
cas, il associe la caution aux relations à venir du créancier avec le
débiteur. Le droit contemporain, sans le soutien d’aucun texte, distingue
entre ces deux garanties (§ 1).
En outre, la caution peut limiter son engagement par rapport à la dette
du débiteur principal, ou s’engager moins rigoureusement. De là une
seconde distinction entre le cautionnement indéfini et le cautionnement
limité (§ 2).
 § 1. CAUTIONNEMENTS DE DETTES PRÉSENTES ET DE
DETTES FUTURES

237. Identification. – Le cautionnement, plus que tout autre contrat,

est un pari sur l’avenir ; l’essentiel y est futur : l’exigibilité de la dette
principale, le paiement par le débiteur, l’attitude du créancier... Pourtant,
la nature de ce pari est affectée par une autre variable : la certitude ou
l’incertitude de la dette principale, et son montant exact, lorsque la
caution s’engage.
Trois exemples permettront de saisir ce qu’est un cautionnement de
dettes futures :
– une personne se porte caution du remboursement d’un prêt
immobilier dans quinze ans ;
– une autre garantit le paiement des loyers et des charges dus par un
locataire en vertu d’un bail à durée déterminée ;
– une banque consent à une société commerciale une ouverture de
crédit (promesse de prêt) en compte courant, à condition que le dirigeant
de la société se porte caution du paiement, au moment de la clôture du
compte, du solde débiteur qui pourrait apparaître.
Dans le premier cas, la dette principale est née ; seule est différée son
exigibilité. Le cautionnement a pour objet une dette présente 539.
Dans le troisième cas, au contraire, la dette principale n’est pas née :
son existence et son étendue dépendent du solde débiteur du compte au
jour de la clôture, c’est-à-dire d’un ensemble d’opérations (au crédit et
au débit) à venir. Le cautionnement a pour objet une dette future.
Le second exemple présente une particularité ; il s’agit du
cautionnement d’une obligation successive : la dette garantie dépend à
la fois de la conclusion du bail (laquelle est accomplie) et de la durée de
la jouissance du preneur (laquelle est à venir). Néanmoins, lorsque le
contrat successif est à durée déterminée, tout se passe comme si la dette
était présente, car le contrat doit normalement produire ses effets
pendant cette période limitée ; la caution est à même de calculer le poids
approximatif de la dette 540. En revanche, les contrats successifs à durée
indéterminée donnent naissance à une dette dont l’étendue dépend de la
durée effective d’un contrat qui n’est pas limitée dans le temps. La
caution est alors protégée par une faculté de résiliation, parce que son
obligation est elle-même à durée indéterminée 541 ; mais les autres
éléments de la dette (condition du loyer, et sa révision, charges
locatives...) sont parfaitement déterminés au moment de son
engagement, et ne dépendent pas de l’attitude future du créancier. Ce
n’est donc pas un cautionnement de dette future et incertaine 542.
L’intérêt de la distinction entre ces deux cautionnements (I) est
aujourd’hui apparu clairement. L’utilité du cautionnement de dettes
futures ainsi que sa validité (II) expliquent l’originalité de son régime
juridique (III).

I. — Intérêt de la distinction

238. Durée. – L’intérêt d’isoler cette catégorie particulière qu’est le

cautionnement de dettes futures tient principalement au rôle de la durée,
et à son influence sur l’obligation de la caution.
Dans un cautionnement de dettes présentes (prêt, crédit-bail...), le
poids de l’obligation principale ne dépend pas d’événements à venir. La
durée du cautionnement est donc alignée sur celle de l’obligation
principale, la caution étant protégée contre une prorogation du terme,
qui déjouerait ses prévisions 543.
Dans un cautionnement de dettes futures, au contraire, l’obligation de
la caution est directement fonction d’événements à venir qu’elle maîtrise
plus ou moins. La durée de son engagement est alors une pièce
essentielle, qui permet de délimiter la période au cours de laquelle les
dettes qui naîtront seront garanties 544. La durée du cautionnement peut
ainsi être autonome, par rapport à celle de l’obligation principale. Elle
est l’instrument principal permettant de déterminer ce que doit au
créancier la caution 545.

II. — Validité et utilité

239. Impliquer la caution. – La validité d’un cautionnement de

dettes futures et incertaines est admise depuis longtemps 546 : l’objet de
l’obligation est déterminable, puisqu’il consiste en une obligation
principale à laquelle il suffira de se référer lors de l’exigibilité. Les
choses futures, en outre, peuvent être l’objet d’une obligation (C. civ.,
art. 1163 et anc. art. 1130).
Le cautionnement des dettes futures est une pratique répandue,
surtout dans les milieux d’affaires. Il traduit l’existence de liens
privilégiés entre le débiteur principal et la caution : celle-ci a un intérêt
à l’octroi d’un crédit et peut influer sur les dettes à naître. Tels sont les
cautionnements de la société donnés par le dirigeant ou l’associé
majoritaire. En l’absence de tels liens, qui permettent à la caution de
maîtriser la naissance et la croissance des dettes qu’elle garantit, ce
cautionnement est insensé : les tribunaux font tout pour le décourager.
Les banques recherchent souvent ce type d’engagement avant de
nouer une relation de crédit avec une société, non pas tellement en
raison de la solvabilité
des dirigeants sociaux : le patrimoine de ceux-ci peut ne pas être
florissant, et de toute façon, risque de se révéler insuffisant, compte tenu
du volume du crédit, par conséquent, de la dette. En réalité, les banques
cherchent à impliquer personnellement les dirigeants sociaux dans la
conduite de l’entreprise, souvent afin d’asseoir leur confiance : si les
dirigeants se portent cautions, c’est que le pari qu’implique un soutien
financier n’est pas déraisonnable, et que le dirigeant-caution aura à cœur
de gérer prudemment.

240. Obligation de règlement Obligation de couverture. – Pendant

longtemps, on a considéré que le cautionnement des dettes futures
n’était pas définitif au moment où la caution s’engageait. Promesse de
cautionnement, ou cautionnement conditionnel, il deviendrait définitif
par la naissance de l’obligation principale 547.
Cette analyse a été contestée par un auteur, M. Christian Mouly, pour
qui l’engagement de la caution est définitif, même s’il garantit une dette
future 548. Mais à là différence du cautionnement d’une dette présente,
qui fait naître une obligation de règlement à exécution instantanée
différée, le cautionnement de dettes futures et incertaines fait peser sur
la caution une obligation de couverture, à exécution successive : « la
durée est la pièce fondamentale du mécanisme du cautionnement d’une
dette de montant et de durée indéterminés (comme le loyer d’un bail
sans terme) ou du cautionnement d’une dette de naissance incertaine et
indéterminée » 549. Rapprochant cette obligation de couverture de celle
qui pèse sur un assureur, M. Mouly estime qu’elle a un double objet :
délimiter le cadre dans lequel s’inscriront les dettes effectivement
garanties et couvrir l’aléa du non-paiement 550. « Le cadre fixé par
l’obligation de couverture sera rempli par l’obligation de règlement au
fur et à mesure que les dettes garanties naîtront. Les deux obligations
s’emboîtent l’une dans l’autre à la façon d’obligations gigognes » 551.
Ainsi, le cautionnement des dettes futures donne naissance
immédiatement à une « obligation » de couverture, et, lorsque la dette
principale est née, à une obligation de règlement 552.

III. — Régime juridique

 241. Durée déterminée ou indéterminée. – L’« obligation » de
couverture, c’est-à-dire, en réalité, la période de garantie, est une
emprise sur le temps. À la différence de l’obligation de règlement –
obligation de payer instantanée –, l’« obligation » de couverture peut
être à durée déterminée ou indéterminée.
Elle est à durée déterminée lorsque la caution la délimite par avance,
que le terme soit certain 553 ou incertain 554.
Le plus souvent, l’engagement de la caution est à durée indéterminée.
Conformément au droit commun, elle dispose alors d’une faculté de
résiliation 555. Les tribunaux admettent aussi que certains événements
mettent fin de plein droit à son engagement, jouant à la manière de
termes implicites 556.
Lorsque l’« obligation » de couverture prend fin, la caution n’est pas
libérée : elle garantit le paiement des dettes nées pendant la période de
couverture. À leur égard, son obligation est identique à celle qui résulte
d’un cautionnement de dette présente : une obligation de règlement 557.

§ 2. CAUTIONNEMENT INDÉFINI OU LIMITÉ

242. Plafond, mais pas plancher. – Le principe de l’accessoire

n’exerce pas seulement son influence sur l’existence du cautionnement ;
il permet de limiter l’étendue de celui-ci : « Le cautionnement ne peut
excéder ce qui est dû par le débiteur, ni être contracté sous des
conditions plus onéreuses » (C. civ., art. 2290). Même si elle s’y est
engagée spécialement, la caution ne peut être chargée d’une dette plus
lourde ou plus étendue que celle du débiteur principal 558. L’obligation
principale est un plafond, une limite. Mais en deçà de cette limite,
l’étendue de la dette de la caution dépend du contrat de cautionnement,
relevant, comme tout contrat, de la liberté contractuelle. Il faut donc
combiner ce principe avec ceux de l’accessoire et de l’interprétation
stricte (C. civ., art. 2292) 559
, pour déterminer l’objet exact du
cautionnement.
Ce principe de liberté contractuelle est cependant, ici comme ailleurs, limité ou même écarté, par
un impératif de protection de certaines cautions. Ainsi, la caution personne physique d’un
consommateur de crédit ne peut souscrire qu’un engagement plafonné à une somme déterminée
(C. consom., art. L. 314-15, anc. 313-7) ; de même que la caution d’un entrepreneur individuel,
lorsqu’elle est une personne physique, ne peut être tenue solidairement avec le débiteur qu’à la
condition que son engagement soit limité à un montant global (loi Madelin du 11 févr. 1994, art. 47-
II). Ces deux règles sont étendues à toutes les cautions personnes physiques lorsqu’elles s’engagent
envers un créancier professionnel (loi Dutreil, C. consom., art. L. 331-1 à 3, anc. L.341-2 ; art.
L. 331-3 et L. 343-3, anc. L. 341-5).
Avec le Code civil, on doit distinguer deux types de cautionnements :
– le cautionnement « indéfini » (art. 2293), c’est-à-dire illimité,
calqué purement et simplement sur l’obligation principale (I) ;
– le cautionnement limité à « une partie de la dette seulement », ou
contracté « sous des conditions moins onéreuses » (art. 2290, al. 2) (II).
À cette distinction traditionnelle, la jurisprudence tend à substituer
une autre distinction : celle qui oppose le cautionnement d’un montant
défini, c’est-à-dire limité à une certaine somme (plafonné), au
cautionnement sans limitation de montant 560. C’est la source d’une
grande confusion.

I. — Cautionnement « indéfini »

243. Notion. – Le mot « indéfini » qu’utilise l’article 2293 ne doit

être confondu ni avec celui d’indéterminé, ni avec celui d’incertain. Le
cautionnement indéfini n’est pas indéterminé – il serait nul en vertu de
l’article 1163, alinéa 2, du Code civil –, car l’obligation de la caution se
réfère à celle du débiteur principal. Il n’est pas nécessairement
incertain : tout dépend de l’obligation principale qui peut être certaine
(chiffrée ou non chiffrée) ou incertaine 561. Le cautionnement est indéfini
lorsque la caution s’engage dans les mêmes termes que le débiteur
principal, sans limitation par rapport à l’obligation de celui-ci.
Le cautionnement indéfini peut être lui-même plus ou moins étendu
par rapport à l’ensemble des obligations d’une personne : on peut
cautionner de manière indéfinie telle dette spéciale, certaine ou
incertaine 562 ; on peut aussi s’engager en termes généraux : cautionner
toutes les dettes présentes, ou toutes les dettes futures, ou toutes les
dettes présentes et futures de telle personne envers tel créancier
(cautionnement omnibus) 563.

244. Régime. – Aux termes de l’article 2293, le cautionnement

illimité comprend, outre la dette en principal, les accessoires et les frais
de justice.

A. PRINCIPAL

L’obligation de la caution et les modalités de sa dette sont

déterminées par référence directe à l’obligation principale au moment de
son exigibilité (a), sous réserve de l’inopposabilité des modifications
intervenues depuis la conclusion du contrat (b).
a) La caution doit ce que doit le débiteur principal. Si la dette
principale est éteinte pour une raison quelconque, la caution ne doit
rien 564. Inversement, la dette principale s’impose à la caution dans son
étendue. De même, ne peut être réclamée à la caution une dette
principale qui n’est pas exigible : autant d’exceptions que la caution
peut opposer au créancier 565.
245. Autorité de la chose jugée. – La jurisprudence en déduit que lorsque l’évaluation de la
dette résulte d’un jugement, l’autorité de celui-ci s’impose à la caution sauf en cas de fraude du
créancier 566. La règle est fréquemment rappelée en matière de procédure collective : le créancier,
lorsqu’il doit « produire » pour le montant de sa créance, se soumet à une vérification par le juge-
commissaire, dont l’ordonnance en l’absence de réclamation a autorité de chose jugée. Celle-ci
s’impose à la caution 567, qui pourrait l’invoquer si c’était son avantage 568. Ces règles doivent être
maintenues en cas d'ouverture d'une procédure collective 569.
 b) La caution, cependant, n’est obligée que dans la limite de ce
qu’elle a pu vouloir, donc prévoir, lors de la conclusion du contrat. Les
modifications imprévisibles – par exemple, celles qui résultent d’une
convention postérieure à son engagement conclue entre le débiteur et le
créancier – lui sont en principe inopposables : elle peut s’en tenir à la
dette et aux modalités convenues lorsqu’elle s’est engagée. Elle peut
cependant invoquer les modifications qui lui sont favorables, en vertu
du principe de l’article 2290. La question se pose souvent lorsque le
terme dont dépend l’exigibilité de la dette est prorogé ou avancé 570.

B. ACCESSOIRES

246. Vrais et faux accessoires. – Aux termes de l’article 2293, « le

cautionnement indéfini d’une obligation principale s’étend à tous les
accessoires de la dette »... Habituellement (v. aussi C. civ., art. 1692),
l’accessoire s’ajoute au principal et suit le même sort que celui-ci 571 ;
nul besoin d’une convention spéciale ; partant, nul besoin d’une
mention spéciale.
Mais la question est de distinguer les vrais accessoires, garantis, sauf
clause contraire, en même temps que le principal ; et les faux
accessoires, qui constituent une dette distincte, et doivent donc faire
l’objet d’un engagement spécial, en vertu de l’article 2292 : « le
cautionnement doit être exprès ». Le critère paraît simple : l’accessoire
s’ajoute à l’obligation principale, comme une conséquence naturelle et
prévisible de celle-ci. Il n’y a de difficulté qu’à l’égard des
conséquences d’un comportement extra-contractuel du débiteur
principal 572.
Ainsi, les dommages-intérêts dus par le débiteur en raison de
l’inexécution de contrat, qui ont la même nature que l’obligation
inexécutée (responsabilité contractuelle) sont en principe garantis par la
caution 573. Au contraire, les dommages-intérêts de nature délictuelle,
étrangers au contrat, ou l’indemnité d’occupation due par le preneur
après la résiliation du bail, alors qu’il est devenu occupant sans droit, ne
sont pas couverts par le cautionnement des obligations contractuelles 574.
Quant aux véritables accessoires (intérêts d’une dette monétaire,
commission...), ils sont garantis lorsque l’engagement de la caution se
réfère sans limitation à l’obligation non chiffrée du débiteur principal,
ce que la Cour de cassation appelle le cautionnement d’une dette dont le
montant est indéterminé 575. Lorsque la caution déclare, au contraire,
s’engager pour une somme chiffrée (obligation principale chiffrée, ou
fixation d’un plafond, ou cautionnement donné par une personne
physique à un créancier professionnel), ce chiffre constitue le maximum
susceptible de lui être réclamé ; mais dans cette limite, la caution doit à
la fois le principal et les accessoires 576, sauf convention contraire 577.
C’est le seul moyen de conserver un sens à l’article 2293.

247. Clause pénale. – La clause pénale a soulevé des difficultés. En

principe, la pénalité convenue en cas d’inexécution du contrat a la même
nature que l’obligation inexécutée (contractuelle) ; mais la clause pénale
n’a pas pour seul objet de réparer. La Cour de cassation estimait que la
solution relevait de l’interprétation souveraine des juges de fond. Aussi
le droit n’était-il pas, sur ce point, unifié 578. Mais il a été mis un terme à
ces incertitudes : sans se référer à l’interprétation du cautionnement, la
Cour de cassation décide maintenant que la condamnation de la caution
au paiement de l’indemnité de résiliation est la conséquence de
l’engagement de caution 579, consacrant l’opinion unanime des auteurs.
Cependant, l’hésitation demeure lorsque l’indemnité n’a pas été visée
dans la mention manuscrite apposée par la caution 580. Ce silence vaut-il
exclusion ? Il ne le semble pas, dès lors que l’indemnité est un
accessoire ; il faudrait exiger une exclusion expresse.
La caution peut demander la réduction de la clause pénale (C. civ.,
art. 1235, al. 2, et anc. art. 1152, al. 2) 581.

C. FRAIS DE JUSTICE

L’article 2293 vise expressément « les frais de la première demande »

faite au débiteur. Au contraire, les frais engagés postérieurement ne sont
pas garantis par la caution, sauf si la première demande lui a été
dénoncée, car elle était alors à même de les éviter.

II. — Cautionnement limité

248. Notion. – Le cautionnement limité s’oppose au cautionnement

indéfini en ce que la dette de la caution n’est pas purement
et simplement celle du débiteur principal. Le contrat de cautionnement
comporte des limitations qui, outre la durée 582, peuvent avoir plusieurs
objets : le montant garanti, la nature des dettes garanties ou les
conditions de la garantie.

249. Interprétation et imputation des paiements. – La question de

savoir si tel cautionnement est indéfini ou limité relève de
l’interprétation souveraine des tribunaux, guidée par le principe de
l’article 2292 du Code civil 583.
Il arrive fréquemment que la caution limite son obligation à une partie
de la dette principale, exprimée sous la forme d’un plafond 584, ce que
prévoit l’article 2290, al. 2. Cette limitation est courante en matière de
cautionnement de dettes futures, car elle tempère l’incertitude de
l’engagement. Mais elle se rencontre aussi dans le cautionnement de
dettes présentes 585.
La limitation du montant soulève deux difficultés : l’une,
d’interprétation ; l’autre, relative à l’imputation des paiements partiels
faits par le débiteur.
1o) La difficulté d’interprétation est double :
D’abord, on se demande si la somme indiquée dans l’acte de
cautionnement constitue, dans le silence des parties, un plafond absolu,
ou seulement le capital maximum, auquel pourraient s’ajouter les
accessoires (intérêts, dommages-intérêts, clause pénale...). La question
est aujourd’hui résolue par le jeu d’une espèce de présomption : à défaut
de convention expresse, la somme indiquée constitue un plafond
absolu 586. Lorsque le doute naît de la différence entre la mention
manuscrite et les clauses imprimées de l’acte (visant plus largement les
« intérêts, commissions, frais et accessoires »), la Cour de cassation
décide que les intérêts et accessoires, qui n’ont pas à être mentionnés,
sont dus. Leur exclusion impliquerait une contradiction entre le corps
de l’acte et la mention 587.
Ensuite, lorsque plusieurs cautions s’engagent pour un montant
limité, ou lorsque la même caution donne successivement des
engagements limités, on se demande, dans le silence des parties, si ces
différents montants s’ajoutent et garantissent une fraction différente de
la dette, ou, au contraire, garantissent la même fraction en
augmentation 588. C’est une question qui relève de l’interprétation
souveraine des tribunaux 589.
2o) Lorsqu’une partie seulement de la dette est cautionnée, les
paiements que fait le débiteur s’imputent-ils sur la partie cautionnée ou
sur l’autre partie ? Dans le silence des parties, la jurisprudence adopte
une solution favorable aux créanciers : les paiements partiels faits par le
débiteur s’imputent d’abord sur la partie non cautionnée 590, car le
cautionnement est une sûreté pour le créancier.

250. Conditions spéciales. – Aux conditions d’existence et

d’exigibilité de la dette principale, la caution peut ajouter des
conditions, spéciales à son engagement. Il en existe une grande variété
parce que ces conditions expriment souvent l’intérêt particulier de la
caution dans l’opération principale.
Deux conditions se rencontrent fréquemment :
– l’affectation des fonds prêtés au débiteur principal à telle opération
déterminée 591 ;
– la fourniture d’autres sûretés, réelles ou personnelles 592.
Si ces conditions ne sont pas réunies, la caution, conformément au
droit commun (C. civ., art. 1134), n’est pas obligée. Encore faut-il
qu’elle prouve l’existence de la condition dont elle allègue la
défaillance ; sur ce point, les tribunaux sont exigeants 593.
 CHAPITRE III
EXTINCTION DU CAUTIONNEMENT

Le Code civil consacre un chapitre (art. 2311 à 2316) à l’extinction

du cautionnement, c’est en dire l’importance : comme la caution
n’attend rien en contrepartie de son engagement, son unique perspective,
plus que dans tout autre contrat, est la libération. De plus, la caution
s’engage souvent sans envisager de devoir payer un jour : l’extinction
sans paiement a pour elle un intérêt particulier.

251. Classifications. – Les causes d’extinction sont nombreuses et

variées, d’où la nécessité de les classer. La classification habituelle
traduit l’ambivalence du cautionnement. Contrat ordinaire, il s’éteint
« par les mêmes causes que les autres obligations » (art. 2311). Contrat
accessoire constitutif d’une sûreté, il s’éteint aussi en même temps que
l’obligation qu’il garantit. On distingue donc extinction par voie
accessoire et extinction par voie principale.
M. Christian Mouly 594 a proposé une autre classification, indifférente à l’opposition entre
principal et accessoire.
L’auteur remarque que l’originalité du cautionnement ne tient pas tant à son caractère accessoire
qu’au fait « qu’il puise son origine dans un contexte extérieur au créancier et à la caution, un
contexte que meublent des considérations d’ordre affectif, social, économique, un contexte où la
considération de la personne est prépondérante. Garantie patrimoniale à résonance humaine, il
intègre plus que d’autres contrats l’influence des parties au lien qui les unit » 595. Les causes
d’extinction sont réparties en deux catégories : les unes sont inhérentes aux engagements des parties
(satisfaction du créancier, stérilité de l’engagement de la caution, dissolution des engagements) ; elles
n’exigent qu’une adaptation du droit commun des obligations 596. Les autres, inhérentes à la personne
des parties (considération de la personne, faute du créancier), présentent un particularisme accusé.
Cette nouvelle classification, très féconde, permet à l’auteur de mettre en évidence notamment
l’originalité du cautionnement de dettes futures.
On conservera cependant, par souci de clarté, la présentation
traditionnelle ; à l’extinction par voie accessoire (Section I) – mode
normal d’extinction parce que le cautionnement est une sûreté – sera
opposée – mais l’opposition est relative – l’extinction par voie
principale (Section II), en principe exceptionnelle.

SECTION I
EXTINCTION PAR VOIE ACCESSOIRE

Par essence accessoire, le cautionnement ne peut survivre à

l’extinction de l’obligation principale. La caution pouvait invoquer la
nullité de l’obligation principale – sauf pour incapacité du débiteur –
597
; elle peut, de même, opposer au créancier, l’exception d’extinction
de la dette principale (art. 2313) 598. Il suffit donc de passer en revue les
différentes causes d’extinction de l’obligation principale.

252. Paiement. – Le paiement éteint l’obligation principale, donc

celle de la caution, à deux conditions :
– Seul le paiement total éteint totalement l’obligation. Un paiement
partiel par le débiteur laisserait subsister le cautionnement. De plus, si
la dette n’est que partiellement cautionnée, ce paiement partiel s’impute,
sauf convention contraire, sur la partie de la dette non cautionnée 599.
– Le paiement doit être fait par le débiteur. Si c’est un tiers qui paie,
la dette n’est pas éteinte mais transmise au solvens, lorsque les
conditions de la subrogation légale (art.1346, anc. art. 1251) ou
conventionnelle (art. 1346-1 et 1346-2, anc. art. 1250) sont réunies. Le
maintien du cautionnement donne précisément à la subrogation son
intérêt.

253. Novation. – La novation de l’obligation principale l’éteint

lorsque deux éléments sont réunis 600. Un élément objectif : quelque
chose (novation par changement d’objet) ou quelqu’un de nouveau
(novation par changement de débiteur ou de créancier) (art. 1329, anc.
art. 1271) 601. Un élément subjectif : la volonté d’éteindre l’ancienne
obligation par la création d’une nouvelle (art. 1330, anc. art. 1273). Si
l’un de ces éléments fait défaut, la caution n’est pas libérée. Elle pourra
seulement s’en tenir à son engagement initial, le changement survenu ne
lui sera pas opposable.

254. Novation et modification. – Tel est le cas lorsque le

changement ne porte pas sur l’objet lui-même, mais sur l’une des
modalités : par exemple, la monnaie de paiement (et non la monnaie de
compte) 602 ou le terme d’exigibilité. La loi elle-même, dans ce dernier
cas (art. 2316), ne libère pas la caution mais lui permet seulement
d’exercer un recours anticipé 603. Dans ces cas, il n’y a pas novation par
changement d’objet, mais simple modification de l’obligation,
inopposable à la caution si celle-ci n’y a pas consenti 604. Elle reste donc
obligée comme elle l’était initialement. La distinction entre novation
et simple modification est souvent délicate et incertaine, car elle relève
de l’appréciation souveraine des tribunaux.

255. Novation, délégation, cession de dette et cession de contrat. –

La novation par le changement de débiteur libère la caution (art. 1334,
anc. art. 1281, al. 2), en raison de la libération du débiteur principal. La
caution ne peut donc garantir l’exécution par le nouveau débiteur qu’à
la condition de l’avoir accepté ; le créancier peut faire de ce nouvel
engagement de la caution la condition de la novation (art. 1334, al. 2,
anc. art. 1281, al. 3).
Plus souvent, le changement de débiteur s’opère par délégation.
Celle-ci n’entraîne novation que si le créancier a expressément libéré le
délégant ( art. 1337, al. 1, anc. art. 1275). La délégation est donc en
principe imparfaite, et ne libère pas la caution du délégant. Mais
lorsqu’elle est parfaite, la caution est définitivement libérée ; même dans
les cas où le créancier dispose d’un recours contre le délégant qu’il a
libéré (art. 1337, al. 2 et anc. art. 1276) 605.
De la délégation imparfaite, peut être rapproché le mécanisme de l’article L. 642-12, alinéa 4, du
Code de commerce mettant à la charge du cessionnaire de biens grevés d’une sûreté réelle, aux
termes d’un plan de cession, les échéances du crédit postérieures à la cession : n’entraînant pas
novation, cette reprise forcée ne libère pas le débiteur principal ; la caution demeure tenue 606.
L’Ordonnance du 10 février 2016 a introduit dans le Code civil la cession de dette 607 (art. 1327 à
1328-1). Le sort de la caution du débiteur cédant dépend de la libération de celui-ci ; s’il n’est pas
déchargé par le créancier, la caution demeure ; dans le cas contraire, elle est libérée, à moins qu’elle
donne son accord à la garantie du nouveau débiteur (art. 1328-1).
En présence d’une cession de contrat (nouv .art. 1216 à 1216-3),
lorsqu’un nouveau contractant succède au contractant originaire dont la
caution a garanti la dette, tout dépend de la libération de celui-ci. La
caution demeure tenue de la dette antérieure à la cession 608. Elle est, au
contraire, libérée si le cédant l’est lui-même, ou, ce qui revient au même,
s’il n’existe aucun passif au moment de la cession. À l’égard des dettes
postérieures à la cession, la caution demeure dans la mesure où le cédant
n’est pas libéré (art. 1216-3). Dans le cas contraire, elle est libérée, sauf
accord spécial 609.

256. Remise de dette 610. – Aux termes de l’article 1350-2 (anc. 1287,
alinéa 1) du Code civil, la remise de dette accordée au débiteur principal
libère les cautions, même solidaires. Peu importe la cause de la remise,
gratuite ou onéreuse 611.
De la remise de dette, il faut rapprocher la transaction que peut
toujours invoquer la caution 612.
De la remise volontaire de dette, librement consentie par le créancier,
il faut distinguer diverses remises plus ou moins imposées à celui-ci,
lorsque le débiteur fait l’objet d’une procédure collective d’apurement
du passif. Le sort de la caution varie alors en fonction des objectifs
poursuivis par le législateur : si, de manière générale, la caution ne
profite pas de ces remises, parce qu’elles ont été accordées au sein d’une
procédure dont l’ouverture est la conséquence de la défaillance du
débiteur principal et que la finalité du cautionnement est, précisément,
de pallier cette défaillance, il arrive, toutefois, que le législateur afin
d’inciter le dirigeant social, qui est le plus souvent caution des dettes de
l’entreprise qu’il dirige, à demander l’ouverture d’une procédure de
traitement des difficultés de l’entreprise sans attendre la cessation des
paiement, décide qu’exceptionnellement, la caution pourra se prévaloir
des remises ou des délais accordés au débiteur principal. Tel est le cas
dans l’hypothèse de l’ouverture d’une procédure de conciliation ou de
sauvegarde. Tel est également le cas lorsque, dans les quarante-cinq
jours suivant la cessation des paiements de l'entreprise, l'ouverture d'une
procédure de conciliation est demandée par le dirigeant social. En
revanche, tel n’est pas le cas dans l’hypothèse de l’ouverture d’un
redressement judiciaire ou d’une procédure de traitement des difficultés
des particuliers 613.

257. Compensation et confusion. – La compensation et la confusion

sont deux causes différentes d’extinction de l’obligation. On suppose
dans le premier cas que le débiteur principal est devenu créancier de son
créancier. La loi permet à la caution simple d’opposer l’exception de
compensation (art. 1347-6, anc. 1294, al. 1). Pour la caution solidaire,
l’hésitation était permise parce que l’ancien article 1294, alinéa 3 du
Code civil, interdisait au contraire au codébiteur solidaire de l’invoquer.
Mais les auteurs admettaient que la caution solidaire, pour l’application
de ce texte, fût plus caution (tenue pour un autre) que débiteur solidaire
(tenue avec un autre) : elle peut donc également se prévaloir de la
compensation. Ainsi en a décidé la Cour de cassation 614. La caution peut
donc invoquer la compensation légale et la Cour de cassation lui
reconnaissait cette possibilité même si le débiteur avait renoncé à
l’invoquer 615. Ce dernier élément de la solution jurisprudentielle n'est
cependant plus d'actualité aujourd'hui : depuis l'entrée en vigueur de la
réforme du droit des obligations, la compensation légale ne s'opère que
sous réserve d'être invoquée (art. 1347, al. 2, C. civ.) et le nouvel
art. 1347-6 du Code civil (à la différence de l'ancien art. 1294) ne donne
plus à la caution, comme au codébiteur solidaire, que la possibilité de se
prévaloir d'une compensation " intervenue ", ce qui suppose que le
débiteur principal s'en soit antérieurement prévalu. On comprend mal ici
que la caution soit ainsi à la merci d'une éventuelle négligence du
débiteur principal 616.
La confusion qui s’opère dans la personne du débiteur principal –
c’est-à-dire la réunion sur sa tête, par voie de succession ou de cession,
de la qualité de créancier à celle de débiteur – profite à ses cautions
(art. 1349, anc. art. 1301, al. 1). L’article 1349-1 (ancien 1301, alinéa 3)
du Code civil traite différemment le codébiteur solidaire. Mais il ne fait
pas de doute que la caution solidaire ici encore doit être assimilée à une
caution simple : elle n’a aucune part dans la dette principale.

258. Nullité, résolution et forclusion. – Les autres causes

d’extinction n’appellent aucune remarque particulière.
S’agissant de la prescription extinctive de l’obligation principale, la
caution peut toujours l’invoquer, même si le débiteur a négligé de le
faire et s’est laissé condamner 617.
Cependant, la nullité ou la résolution d’un contrat n’éteignent pas l’obligation de la caution,
lorsque le débiteur principal demeure lui-même tenu d’une obligation (restitution, effets passés d’un
contrat-cadre) 618. Seule la « disparition » (C. civ., art. 2289) de l’obligation du débiteur principal
rend caduque celle de la caution.

259. Dation en paiement. – L’ancien article 1234 passait sous

silence une cause d’extinction, dont l’article 2315 du Code civil traite
spécialement : la dation en paiement. L’intérêt de ce texte ne tient pas à
ce qu’il déclare la caution libérée par une dation en paiement : celle-ci
est une cause d’extinction de l’obligation principale. Mais
l’article 2315 maintient l’effet libératoire même si le créancier est évincé
du meuble ou de l’immeuble remis en paiement. Cette disposition
spéciale pourrait alimenter le débat sur la nature juridique de la dation
en paiement ; on s’accorde aujourd’hui à y voir une faveur pour la
caution 619 : celle-ci n’a pas à supporter les risques d’une opération
imprévue, plus aléatoire qu’un paiement en monnaie, décidée entre le
créancier et le débiteur. Ce fondement justifie une interprétation stricte :
seule l’éviction du créancier 620, seule l’acceptation volontaire par celui-
ci justifient l’application du texte.

SECTION II
EXTINCTION PAR VOIE PRINCIPALE

Contrat ordinaire, le cautionnement donne naissance à une obligation

qui « s’éteint par les mêmes causes que les autres obligations » (C. civ.,
art. 2311). Il suffit donc d’appliquer le droit commun (S.-Section I),
auquel s’ajoutent une cause d’extinction propre au cautionnement, la
faute du créancier (S.-Section II) et plusieurs mesures à finalité sociale,
relevant de la compassion législative à l’égard de la caution et
restreignant le droit du créancier de poursuivre la caution (S.-
Section III).

SOUS-SECTION I
Droit commun

À nouveau, s’impose une distinction entre le cautionnement des

dettes présentes (obligation de règlement) et celui des dettes futures
(obligation de couverture) 621. L’obligation de la caution présente, en ce
dernier cas, un caractère successif ; son extinction a une originalité
marquée.
 § 1. OBLIGATION DE RÈGLEMENT

260. Causes d’extinction du droit commun. – L’obligation de

règlement est celle qui pèse sur la caution de dettes présentes, et sur la
caution de dettes futures, lorsqu’a pris fin l’obligation de couverture et
qu’existe une dette principale. Cette obligation – éventuelle 622 – prend
fin par l’une des causes d’extinction prévues par le Code civil
(paiement, novation, remise de dette, compensation, confusion,
prescription, forclusion 623, dation en paiement ou transaction)
intervenues dans les rapports de la caution avec le créancier.

261. Considération du débiteur principal et du créancier. – Dans

le cautionnement d’une dette présente – qui peut être à terme (ex. : un
prêt) ou échelonnée (ex. : le loyer d’un bail ou d’un crédit-bail) –
l’obligation éventuelle de la caution est évaluée au moment où elle
s’engage. La considération des qualités originales du créancier joue un
rôle secondaire. L’étendue et la nature de la dette ne dépendent pas du
comportement futur de celui-ci. Il est vrai que la caution s’est engagée
envers tel créancier déterminé ; mais cela n’empêche pas le
cautionnement de se transmettre, en principe, en même temps que la
créance garantie (art. 1321, al. 3, anc. 1692). Tel est le cas, en matière de
cession de créance 624. De même, en cas de fusion par absorption de la
société créancière 625, ou de cession de contrat 626. Le tout naturellement,
sauf stipulation contraire de l’acte de cautionnement et sous réserve de
la possibilité d'exercice du retrait litigieux par la caution dans le cas de
la cession de créance626a.
La considération du débiteur est, au contraire, importante : de sa
solvabilité, notamment, dépend l’issue du recours de la caution. En
général, le cautionnement est un service rendu à un débiteur principal
déterminé, et comporte donc un certain intuitus personae en la personne
du débiteur. Mais la personne du débiteur n’a pas d’influence sur
l’étendue de l’obligation de la caution, dans le cautionnement d’une
dette présente. Aussi, seule l’extinction de la dette principale (novation
par changement de débiteur, cession de contrat ou de dette avec
libération du cédant) libère-t-elle la caution de son obligation de
règlement ; quant à la disparition de la personne du débiteur, elle n’est
pas en elle-même extinctive 627.
Les causes d’extinction par voie principale ne soulèvent donc guère
de difficultés ; les effets de la libération de la caution à l’égard du
débiteur principal (I) et des cofidéjusseurs (II), en revanche, doivent être
examinés.

I. — Effets à l’égard du débiteur principal

262. Accessorium sequitur principale. – En principe, l’accessoire ne

joue qu’à sens unique. Lorsque le débiteur est libéré, la caution l’est
également. Mais lorsque la caution est libérée, le débiteur ne l’est pas ;
le créancier a seulement perdu une sûreté, il conserve sa créance 628. De
même, en cas de remise partielle accordée à la caution 629. Il en est
autrement lorsque la caution est libérée parce qu’elle l’a satisfait,
totalement ou partiellement. Le débiteur principal, libéré envers le
créancier, s’expose au recours de la caution.

263. Applications. – La remise de dette, la compensation et la

confusion permettent de vérifier ces principes.
La remise de dette accordée à la caution ne libère pas le débiteur
principal (art. 1350-2, anc. art. 1287, al. 2). Mais si la remise de dette
intervient en contrepartie d’un paiement partiel, le débiteur est libéré à
concurrence de ce paiement à l’égard du créancier (art. 1350-2, al. 3,
anc. art. 1288). La caution conserve naturellement son recours contre le
débiteur, sauf circonstance particulière. Il en est de même en cas de
paiement, de dation en paiement ou de transaction.
Lorsque la caution devient créancière du créancier 630 s’opère une
compensation qui éteint les deux dettes. Cependant, seule la caution
peut l’invoquer, non le débiteur principal (anc. art. 1294, al. 2) ; ceci
afin de l’empêcher de contraindre la caution à payer le créancier 631. Mais
si la caution invoque la compensation, le débiteur est, en principe 632,
libéré envers le créancier à concurrence de la dette de celui-ci. Il
s’expose au recours de la caution 633.
Il arrive enfin que la caution acquière elle-même la qualité de
créancier, spécialement à l’occasion d’une fusion de sociétés, l’une
caution et l’autre cautionnée, ou d’une cession de créance. La confusion
éteint alors l’obligation de la caution, devenue créancière. Le créancier
n’est pas, pour autant, satisfait : l’obligation du débiteur principal
subsiste donc à l’égard du créancier-caution (art. 1349-1, anc. art. 1301,
al. 2).

II. — Effets à l’égard des cofidéjusseurs

En principe, la libération de l’une des cautions ne libère pas les autres

(art. 2302), à moins que celles-ci n’aient fait de l’engagement de la
première la condition de leur propre engagement 634. Mais elle n’est pas
sans effets : l’obligation des cofidéjusseurs solidaires envers le créancier
(poursuite) est diminuée de la part de la caution libérée, lorsque la
libération de celle-ci provient de la satisfaction, au moins indirecte, du
créancier, ou d’un acte de volonté de celui-ci. Au contraire, l’extinction
de la dette de l’une des cautions, imposée au créancier en raison de la
« faillite » de celle-ci, ne profite pas à ses cofidéjusseurs 635.

264. Remise de dette. – Si la remise de dette s’accompagne d’un

paiement par la caution libérée, celui-ci vient diminuer la dette
principale, donc celle des cofidéjusseurs (art. 1350-2, anc. art. 1288).
Mais lorsque la remise de dette consentie à l’une des cautions ne
s’accompagne d’aucune contrepartie, les autres cautions ne sont pas
libérées. Si le cautionnement est simple, cette remise n’a pas
d’incidence car chacune des cautions ne peut être poursuivie que pour
sa part (bénéfice de division). Celle-ci n’est pas augmentée. Si le
cautionnement est solidaire, on pouvait songer à appliquer l’ancien
article 1285, alinéa 2 du Code civil (auj. art. 1350-1, al. 1) : les
cofidéjusseurs qui restent tenus ne peuvent être poursuivis que
déduction faite de la part de celui qui est libéré 636, laquelle est calculée
comme pour le recours. C’est la solution adoptée par la
première chambre civile. Mais la chambre commerciale maintenait, sans
changement, l’engagement des cautions subsistantes, dès lors qu’elles
n'avaient pas fait de l’engagement des autres une condition de leur
propre obligation 637. Cette dernière solution est condamnée par
l’article 1350-2, alinéa 2 issu de l’Ordonnance du 10 février 2016.

265. Compensation. – La compensation entre l’une des cautions et le

créancier ne peut avoir d’incidence que sur les cofidéjusseurs
solidaires 638. Les cautions simples ne sont en effet tenues que pour leur
part (bénéfice de division). Si l’une des cautions solidaires invoque la
compensation, la dette globale se trouve diminuée d’autant 639.
Cependant, comme au débiteur principal 640, et pour les mêmes raisons, il
faut refuser aux cofidéjusseurs l’initiative d’invoquer la compensation
avec ce que doit le créancier à l’un d’entre eux (appl. anc. art. 1294,
al. 3).

266. Confusion. – La confusion des qualités de créancier et de

caution libère celle-ci, non le débiteur principal 641. On doit en déduire
que le créancier-caution conserve ses droits contre ses cofidéjusseurs,
déduction faite de sa part. La règle va de soi si les cautionnements
comportent un bénéfice de division. Un auteur l’écarte dans le
cautionnement solidaire 642, ce qui est contestable 643. L’article 1349-1
issu de l’ordonnance du 10 février 2016 impose au contraire cette
déduction.
La confusion peut aussi s’opérer entre les qualités de débiteur et de caution (succession, fusion de
société, extension de procédure collective 644). Ce n’est pas une cause d’extinction du cautionnement,
lequel s’efface, au gré du créancier, derrière l’obligation principale. Cette confusion n’a donc aucun
effet sur les cofidéjusseurs ni sur le certificateur de la caution « confondue » (C. civ., art. 2312),
sinon qu’ils pourront exercer contre elle un recours intégral.

267. Novation. – Contre l’avis des auteurs, la première chambre

civile de la Cour de cassation a décidé que la novation à l’égard de l’un
des cofidéjusseurs solidaires libère les autres, faisant prévaloir la
solidarité (ancien art. 1281, al. 1) sur le cautionnement 645.
Mais la chambre commerciale, plus justement, décidait que les
cofidéjusseurs demeurent engagés, sauf conventions contraires 646 : en
effet, cette novation n’agit ni sur la dette principale, ni sur le lien de
chacune des cautions avec le créancier.
La controverse a été tranchée par l'ordonnance du 10 février 2016
réformant le droit des obligations en énonçant au sein du nouvel
article 1335, alinéa 2, du Code civil que la novation convenue entre le
créancier et une caution « libère les autres cautions à concurrence de la
part contributive de celle dont l'obligation a fait l'objet de la
novation ».

§ 2. OBLIGATION DE COUVERTURE

L’obligation de couverture née du cautionnement de dettes futures 647

présente des traits particuliers (durée, intuitus personae) qui justifient
un régime d’extinction spécial, par ses causes (I) et ses effets (II).
 I. — Causes d’extinction

L’obligation de couverture présente un caractère successif : elle a pour

objet des dettes à naître, pendant une durée expressément déterminée,
ou, plus souvent, indéterminée. Dans le premier cas, la survenance du
terme extinctif exprès met fin à l’obligation de couverture. Dans le
second, celle-ci peut prendre fin de deux manières : par la résiliation
unilatérale (A) ou la survenance d’événements jouant le rôle d’un terme
extinctif (B).

A. RÉSILIATION UNILATÉRALE

268. Régime. – La faculté de résiliation unilatérale est une

conséquence de la prohibition des engagements perpétuels. Lorsque le
cautionnement des dettes futures n’est pas limité dans le temps par un
terme extinctif, la caution dispose d’un droit de résiliation unilatérale 648.
D’ailleurs, même si le cautionnement était à durée déterminée, rien
n’interdirait aux parties de se ménager une faculté de résiliation
unilatérale. En ce cas, la faculté serait conventionnelle.
La résiliation n’est efficace que si elle est portée à la connaissance du
créancier 649, comme la plupart des actes unilatéraux, dits pour cette
raison « réceptices » 650. Le contrat de cautionnement prévoit souvent les
modalités de la résiliation, spécialement les formes de la notification ; la
jurisprudence manifeste une grande rigueur envers les cautions, privant
de toute efficacité les résiliations non conformes aux stipulations
contractuelles 651. De même, si le contrat ne peut ôter à la caution sa
faculté de résiliation 652, l’aménagement des effets de celle-ci quant aux
obligations couvertes relève de la liberté contractuelle 653.
En outre, la caution qui résilie son engagement doit en informer ses cofidéjusseurs, lorsque
chacune des cautions a donné sa garantie en considération des autres ; à défaut, elle engage sa
responsabilité envers les cautions subsistantes, qu’elle aura privées de la possibilité de révoquer
elles-mêmes leurs engagements ou de prendre d’autres mesures 654.

269. Information. – Afin de permettre à la caution ou à ses héritiers d’exercer leur faculté de
résiliation, les tribunaux, puis la loi, ont imposé au créancier professionnel une obligation
d’information, encore restreinte : la jurisprudence ne l’impose au créancier – pratiquement, une
banque – qu’en cas de décès de la caution 655. Quant à l’obligation légale, prévue par l’article 48 de
la loi du 1er mars 1984 (CMF, art. L. 313-22) et imposant au créancier de « rappeler la faculté de
révocation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci est exercée » 656, elle ne
concerne que les établissements de crédit (auxquels sont assimilées les sociétés de financement à
compter du 1er janvier 2014) et n’est destinée qu’aux cautions dont la fourniture a été l’une des
conditions de l’octroi d’un concours à l’entreprise débitrice principale. Conscient de cet
inconvénient, le législateur l’a étendue d’abord par la loi Madelin du 11 février 1994 à tous les
créanciers en cas de cautionnement à durée indéterminée consenti par une personne physique pour
garantir une dette professionnelle d’un entrepreneur individuel puis à l’occasion de la loi du
29 juillet 1998 relative à la lutte contre les exclusions, en ajoutant à l’ancien article 2016 du
Code civil, devenu aujourd’hui l’article 2293, une phrase énonçant que « Lorsque le cautionnement
est contracté par une personne physique, celle-ci est informée par le créancier de l’évolution du
montant de la créance garantie et de ces (sic) accessoires au moins annuellement à la date
convenue entre les parties ou, à défaut, à la date anniversaire du contrat, sous peine de déchéance
de tous les accessoires de la dette, frais et pénalités », puis dans la loi Dutreil du 1er août 2003, en
insérant dans le Code de consommation les nouveaux articles L. 333-2 et L. 343-6 (anc. art. L. 341-6)
qui reprennent le texte de l’article L. 313-22 du Code monétaire et financier tout en le généralisant
puisque l’obligation d’information concerne désormais tout créancier professionnel et tout type de
cautionnement dès lors que la caution est une personne physique (ce qui rend ce texte applicable dans
les rapports entre une caution professionnelle et sa sous-caution personne physique alors que l’art.
L. 313-22 CMF ne l’est pas).

270. Effectivité ? – La résiliation unilatérale, même facilitée par l’information de la caution,

protège insuffisamment celle-ci. Lorsque la caution sait qu’elle peut résilier le contrat, elle s’en
abstient souvent en raison des conséquences que pourrait avoir la rupture pour le débiteur principal.
Le terme implicite paraît offrir une protection plus efficace 657.

B. TERME IMPLICITE

271. Pour et contre ; casuistique. – Le cautionnement des dettes

futures implique une étroite association de la caution au débiteur et au
créancier. La caution s’engage en raison de sa position, qui lui permet
d’influer sur les dettes futures, et de la confiance qu’elle accorde au
créancier. Le créancier a pris en considération la personne de la caution,
et sa position, plus que son patrimoine. Une modification de ces
différents éléments devrait jouer à la manière d’un terme extinctif 658.
Cependant, au respect de la volonté implicite de la caution, s’oppose
la sécurité des transactions, impérative en matière de sûreté.
L’inconvénient de toute recherche de volonté implicite est l’incertitude
quant à ses résultats. Or, l’extinction du cautionnement doit survenir de
manière indiscutable et certaine, à un moment précis, au su de tous, et
notamment du créancier. C’est pourquoi, au mécanisme du terme
extinctif implicite, les tribunaux préfèrent aujourd’hui la résiliation
unilatérale ou le terme explicite, qui ne risquent pas de surprendre les
prévisions du créancier. Le terme implicite est réservé aux situations
dans lesquelles la faculté de résiliation ne peut pas être efficacement
exercée. Dans les autres cas, la jurisprudence se montre très réservée.
Une casuistique s’impose donc suivant la nature des événements
affectant les relations originaires : décès de la caution (a), changement
dans les relations de celle-ci avec le débiteur (b), modification dans la
personne du débiteur ou du créancier (c).

a) Décès de la caution

« Les engagements de la caution passent à leurs héritiers, à

l’exception de la contrainte par corps, si l’engagement était tel que la
caution y fût obligée » (C. civ., art. 2294). Pendant des années, la
jurisprudence a refusé de distinguer, pour appliquer ce texte, entre le
cautionnement des dettes présentes et celui des dettes futures. Bien que
l’occasion lui eût été donnée par deux fois dans la même affaire de juger
le contraire – le premier pourvoi invoquant l’intuitus personae, le
second l’intransmissibilité de principe –, la Cour de cassation
maintenait la transmission aux héritiers de l’obligation de couverture 659.
272. Revirement. – La chambre commerciale a abandonné cette position par un arrêt du
29 juin 1982 660, qui a d’autant plus d’intérêt que les circonstances étaient banales. Le président d’une
société s’était porté caution solidaire auprès d’une banque pour « toutes les sommes que peut ou
pourra lui devoir la société, pour quelque cause que ce soit », en 1964. Il décédait en 1966, aucune
dette n’existant alors à la charge de la société. Celle-ci était mise en règlement judiciaire en 1973 ; la
banque poursuivit en 1977 les héritiers de la caution, en paiement du solde du compte courant devenu
débiteur depuis le décès. La Cour de cassation approuve les juges du fond de l’avoir déboutée :
« ayant relevé qu’aucune dette n’existait à la charge du débiteur principal au décès de M. Ernault,
l’arrêt retient que celui-ci, qui n’était pas tenu à cette date, ne pouvait transmettre d’engagement
à ses héritiers pour des dettes nées postérieurement ; en statuant ainsi, la cour d’appel... a fait
une exacte application des dispositions de l’article 2294 du Code civil » 661.
La solution est claire : l’obligation de couverture (des dettes nées
postérieurement au décès) prend fin et n’est pas transmise aux héritiers.
Seule demeure l’obligation de règlement (des dettes nées
antérieurement), transmise en vertu de l’article 2294. En l’espèce, cette
obligation était inexistante puisque aucune dette principale n’était née
avant le décès.
La Cour de cassation ne justifie pas l’arrêt. Celui-ci consacre une
proposition doctrinale fondée sur le caractère déterminant, dans le
cautionnement des dettes futures, de la considération de la caution et
des relations de celle-ci avec le débiteur 662.
Bien qu’elle repose sur une analyse de volontés, la règle présente un
caractère impératif. Craignant les clauses de style, la Cour de cassation
décide en effet qu’une convention qui aurait pour effet de faire survivre
l’obligation de couverture au décès de la caution constituerait un pacte
sur succession future, naguère prohibé par l’article 1130 663 du Code
civil : la qualification est contestable, mais elle exprime nettement
l’hostilité des tribunaux.
Ce qui vaut en cas de décès d’une caution personne physique doit-il
également s’appliquer dans le cas où la caution est une société et où sa
personnalité morale disparaît à l’occasion de son absorption par une
autre société ? Bien que de nombreux auteurs y soient favorables et se
prononcent donc en faveur de la disparition de l’obligation de
couverture dans une telle hypothèse, cette analogie est douteuse car la
nécessité de protéger les héritiers d’une personne physique à l’encontre
d’un cautionnement dont ils ignorent l’existence ne se retrouve pas dans
l’hypothèse où une société en absorbe une autre, la société absorbante
ayant connaissance de l’existence des engagements de la société
absorbée (en application de l’art. L. 232-1, I, 1º, C. com., prévoyant
l’annexion au bilan de la société absorbée d’un état de ses
cautionnements). En outre, le changement dans la personne de la
caution est sans influence sur l’évolution de la dette garantie et, ainsi
que l’a affirmé un auteur dans une thèse récente, le principe de
l’extinction de l’obligation de couverture « n’a pas vocation à
s’appliquer lorsque le changement d’une partie à l’opération de
garantie est sans incidence sur le risque couvert 664 ». Il n’y a donc pas
de raison pour que la société absorbante ne garantisse pas les dettes du
débiteur principal qui sont nées après sa fusion avec la société absorbée.
La Cour de cassation a semblé l’admettre dans un arrêt récent rendu le
7 janvier 2014, mais cet arrêt n’est pas probant, car on peut tout aussi
bien l’expliquer par le fait qu’en l’occurrence la dette garantie était née
avant la fusion 665.

b) Changement dans les relations de la caution avec le débiteur principal

273. Perte de qualité. – Cet arrêt permettait d’envisager qu’un autre

événement puisse agir à la façon d’un terme extinctif de l’obligation de
couverture : la perte par la caution de la position ou de la qualité l’ayant
conduit à s’engager.
En effet, le décès éteint l’obligation de couverture, qui paraît ainsi
fortement marquée d’intuitus personae. Mais cette considération ne
porte pas tant sur la personne même de la caution que sur sa position à
l’égard du débiteur principal : ses liens avec celui-ci lui donnent le
pouvoir d’influer sur la naissance future des dettes. Elle est « entrée
dans le champ contractuel », son importance est admise par la caution
et le créancier. Ce qui justifie l’étendue de l’engagement de la première
– garantie de dettes futures d’un montant indéterminé – c’est sa qualité
de dirigeant de la société ou d’associé majoritaire ou même d’époux. Ce
que recherche le créancier, ce n’est pas tant la garantie donnée par un
patrimoine souvent insuffisant, que l’exercice par la caution, en raison
de ses liens avec le débiteur, d’un pouvoir de contrôle sur le volume de
la dette future qui rassure le créancier. On peut alors penser que, d’un
commun accord, la caution ne garantit que les dettes nées pendant
qu’elle exerce ce pouvoir.
La jurisprudence n’a pas consacré ce raisonnement. Fondé
initialement sur la disparition de la cause, il était voué à l’échec 666.
Fondé sur la durée implicite du cautionnement, il n’est pas davantage
accepté : seule la résiliation par la caution de son engagement, ou le jeu
d’une stipulation expresse de l’acte de cautionnement mettrait un terme
à l’obligation de couverture 667. La cessation des fonctions exercées par
la caution n’est pas une cause implicite d’extinction du
cautionnement. La sécurité du créancier impose cette solution. À la
différence du décès, la perte de ses fonctions n’empêche pas la caution
de manifester sa volonté.
En outre, la banque créancière n’est tenue à l’égard de la caution
quittant ses fonctions d’aucune obligation d’information spécifique : ni
sur la persistance de son engagement 668, ni sur l’octroi d’un nouveau
crédit 669.

c) Changement de débiteur ou de créancier

274. Considération des personnes et étendue de la dette. – Dans

un cautionnement de dette présente – c’est-à-dire d’une dette née au
moment de l’engagement de la caution ou au cours de la période de
couverture – la personnalité du créancier ou celle du débiteur n’ont pas
d’incidence sur l’étendue de la dette de la caution 670. Au contraire, dans
le cautionnement de dettes futures, l’obligation cautionnée tant qu’elle
n’est pas née est incertaine, dans son existence et son étendue. Celles-ci
dépendent directement de l’attitude du créancier et du débiteur : des
qualités de gestionnaire de celui-ci, de son dynamisme, de la prudence
de celui-là, de la qualité de ses conseils... On conçoit qu’un changement
affectant ceux-ci ait une incidence sur l’engagement de la caution.

275. Changement de la personne du créancier. – Le droit positif

n’est pas nettement fixé, en ce qui concerne l’influence d’une cession de
créance sur un cautionnement de dette future (obligation de
couverture) : les arrêts se fondent sur la commune intention des parties
et ne donnent pas une règle de principe ; ils excluent cependant la
transmission active de l’obligation de couverture. Ainsi, en cas d’apport
d’un fonds de commerce accompagné de la cession par la banque
apporteuse des conventions de crédit 671.
La fusion de la société créancière avec une autre société peut
également éteindre le cautionnement des dettes à venir, même si les
relations principales qui servaient de base au cautionnement se
poursuivent après la fusion (ex. : le compte dont le solde est garanti
continue à fonctionner). La Cour de cassation fonde une espèce de
présomption sur l’article 2292 du Code civil : lorsque la fusion donne
naissance à une personne morale nouvelle, ou fait disparaître la société
créancière (absorption), la caution ne garantit pas, sauf volonté contraire
expresse, les dettes nées postérieurement à la fusion 672. La règle devrait
être appliquée de manière nuancée 673. Son caractère automatique
s’explique peut-être par le fait que la caution, qui peut ignorer la fusion,
n’est pas toujours à même de résilier son engagement.
L’effet extinctif se produit au jour où la fusion devient définitive, même si les sociétés sont
convenues de faire rétroagir leur fusion 674 : la caution est donc tenue envers la société issue de la
fusion des dettes nées antérieurement.

276. Changement dans la personne du débiteur principal. – En

principe, le simple changement de forme de la société cautionnée ne met
pas fin au cautionnement 675. Il peut en aller autrement lorsque ce
changement s’accompagne d’un accroissement du passif. La Cour de
cassation l’a admis dans une espèce où la caution s’était engagée en
faveur d’une société en nom collectif, devenue en réalité une entreprise
individuelle 676.
De même le changement d’activité du débiteur, lorsqu’il est de nature
à modifier le volume ou la nature du passif garanti, devrait jouer à la
manière d’un terme extinctif de l’obligation de couverture 677.
Après le décès du débiteur principal, ou son dessaisissement du fait
de l’ouverture d’une procédure collective, la caution garantit le paiement
des dettes nées de la continuation du contrat par les héritiers, ou
l’administrateur 678, lesquels continuent, représentent ou assistent le
débiteur.
En revanche, le changement de débiteur, par suite d’une cession de
dette ou de contrat, ou d’une fusion-absorption, met fin à l’obligation de
couverture des dettes nées après cet événement 679, car la personne du
débiteur principal (solvabilité, ponctualité, honnêteté...) est un élément
de détermination de la dette de la caution 680.

II. — Effets de l’extinction

277. Principes. – Lorsque se produit l’un des événements extinctifs

(résiliation, décès de la caution, survenance du terme), l’obligation de
couverture disparaît pour l’avenir ; pour le passé, seule subsiste une
obligation de règlement. La caution ne garantit pas les obligations qui
naîtront postérieurement. En revanche, elle garantit celles qui sont nées
antérieurement. Pour ces dettes principales, son obligation est identique
à celle d’une caution des dettes présentes : les dettes cautionnées sont
déterminées, certaines et limitées. Cette obligation est elle-même
soumise aux causes d’extinction du droit commun 681.
En principe, la caution garantit les dettes nées avant l’extinction de son obligation de couverture.
Peu importent la date d’exigibilité de ces dettes et la date des poursuites par le créancier 682.
Cependant, il peut être convenu que les poursuites devront être exercées dans tel délai, à l’issue
duquel la caution sera libérée, même de l’obligation de règlement 683.
La règle s’applique notamment lorsque la caution est mariée sous le régime de la communauté,
que la dette de garantie engage 684. Figurent au passif de la communauté toutes les dettes nées avant la
dissolution de celle-ci, même si elles ne sont pas exigibles 685. En cas de cautionnement d’une dette
future, la garantie des dettes à naître postérieurement à la dissolution devient personnelle à l’époux
caution ; seule la garantie des dettes nées avant la dissolution (obligation de règlement) est commune
et pourra, le cas échéant, être poursuivie contre chacun des ex-époux ou leurs héritiers 686. La
détermination des dettes nées avant la dissolution soulève une difficulté lorsque celles-ci se fondent
en un compte courant, dont seul le solde définitif constitue la dette garantie, le compte continuant à
fonctionner après la dissolution (décès, divorce...) ; on raisonne alors comme pour l’extinction de
l’obligation de couverture : la dissolution de la communauté, modifiant le gage du créancier, agit
comme le décès de la caution.

278. Compte courant. – Pour appliquer ces principes au

cautionnement d’un compte courant – modèle du cautionnement de
dettes futures – il faut tenir compte du fait qu’entre l’extinction de
l’obligation de couverture et l’exigibilité du solde (clôture définitive), le
compte peut continuer à fonctionner. L’obligation de règlement pesant
finalement sur la caution est déterminée par trois règles d’origine
jurisprudentielle :
1o Au jour de l’extinction de l’obligation de couverture, on établit un
solde provisoire, qui tient compte des opérations en cours 687. Souvent,
les tribunaux désignent un expert pour l’établir. Ce solde provisoire
n’est pas exigible, car le compte n’est pas clôturé. Il est susceptible
d’évoluer à la baisse.
2o En effet, le montant du solde provisoire est un plafond. Les avances
ultérieures du créancier, qui viendront grossir le débit, sont indifférentes
à la caution : son obligation de couverture est éteinte. Les tribunaux
doivent donc rechercher si le solde définitif, même inférieur au solde
provisoire, ne résulte pas d’avances postérieures à l’extinction de cette
obligation 688.
3o La dette de la caution diminue par l’effet des remises effectuées par
le débiteur et inscrites au crédit du compte 689.
Tout se passe donc comme si le compte courant avait perdu son unité
à l’égard de la caution, à compter de l’extinction de son obligation de
couverture. Les différents articles (dettes, créances) ne se fondent plus.
Il en résulte que la caution peut n’avoir aucune obligation de règlement,
même si le solde provisoire et le solde définitif sont débiteurs, en raison
des remises effectuées entre-temps par le titulaire du compte 690.
Cette règle est gênante pour les créanciers – généralement des banques –, qui ont cherché à
« cristalliser » le solde provisoire, en évitant que les remises ultérieures viennent le diminuer, par
deux procédés :
– un accord avec le débiteur aux termes duquel les remises postérieures à l’extinction du
cautionnement ne seront pas portées en compte, ou ne s’imputeront pas sur le solde provisoire du
compte cautionné. Cette convention est sans effet à l’égard de la caution, sauf si celle-ci a donné son
accord. En ce cas, tout se passe comme si le compte était, à son égard, clôturé définitivement au jour
de l’extinction de son obligation, sous réserve d’une diminution de la dette s’il s’avère que le solde
définitif, au moment de la clôture, est inférieur au solde provisoire 691. Cette clause revient à imputer
les remises ultérieures en priorité sur les avances ultérieures, ce qui ne paraît pas contestable 692 ;
– l’ouverture d’un second compte courant, enregistrant les opérations postérieures à l’extinction
de l’obligation de couverture. Cette pratique paraît bien réaliser une fraude aux droits de la caution ;
elle doit être condamnée 693.

SOUS-SECTION II
Faute du créancier

Plus que celui de tout débiteur, le sort de la caution est entre les
mains du créancier. Son obligation, dépendant de celle d’un autre, met
la caution à la merci des agissements du débiteur et du créancier,
auxquels elle ne peut s’opposer immédiatement. Tenue sans
contrepartie, ses droits consistent pour l’essentiel en un recours contre
le débiteur, dont l’efficacité dépend elle-même du créancier. Celui-ci a
donc à son égard un devoir de loyauté particulier que sanctionne le droit
positif de deux manières. Dans certains cas, la faute du créancier
décharge la caution (§ 1). Certaines déchéances légales sanctionnent
l’inobservation des obligations d’information et de modération (§ 2).
Plus généralement, les règles ordinaires de la responsabilité civile
peuvent être mises en œuvre (§ 3), sans toutefois que la caution puisse
toujours être efficacement protégée en cas de cession de la créance
garantie 694.

§ 1. BÉNÉFICE DE CESSION D’ACTIONS OU DE

SUBROGATION

279. Terminologie. – L’expression « bénéfice de cession d’actions ou de subrogation » est

trompeuse. La subrogation de la caution solvens dans les droits et actions du créancier est imposée
par l’article 2306 du Code civil. Or, il s’agit précisément de cas dans lesquels cette subrogation est
devenue illusoire ou impossible. La caution n’en tirerait aucun bénéfice. Elle invoque alors non le
bénéfice, mais l’absence du bénéfice pour se délier ; ce que lui permet l’article 2314 (ancien
art. 2037) du Code civil :
« La caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du
créancier ne peut plus, par le fait de ce créancier, s’opérer en faveur de la caution. Toute clause
contraire est réputée non écrite. »
La règle est justifiée pratiquement ; il est plus difficile de lui donner un fondement juridique.

280. Justification pratique. – La caution est obligée sans contrepartie. Ses droits consistent dans
le recours qu’elle pourra exercer contre le débiteur. Elle s’est engagée d’autant plus volontiers que le
créancier avait pris ou promis de prendre d’autres sûretés ou disposait de droits préférentiels, dans
lesquels elle avait vocation à être subrogée, si elle était amenée à payer le créancier. Or, le créancier
reste juridiquement seul maître de ces sûretés jusqu’au paiement ; s’il les fait disparaître, il trompe la
confiance de la caution. Celle-ci est alors libérée.

281. Fondements théoriques. – Le mécanisme de l’article 2314 s’insère difficilement dans la

théorie générale des obligations. En simplifiant, les auteurs et la jurisprudence retiennent trois
fondements 695 :
– Responsabilité civile contractuelle, puisque caution et créancier sont cocontractants. On
suppose donc que le second avait l’obligation de conserver les sûretés ou les autres moyens qui
renforceraient le recours de la caution. Ce qui expliquerait l’exigence d’une faute du créancier et la
décharge accordée dans la limite du préjudice. Mais l’analyse est-elle compatible avec le caractère
unilatéral du cautionnement ?
– Condition : la caution aurait fait des sûretés garantissant la créance la condition de son
engagement ; ou cette considération serait la cause de son obligation. Leur disparition anéantirait
celle-ci. Mais on n’explique pas tout : la nécessité d’une faute du créancier, le caractère partiel de
l’inefficacité, en proportion du préjudice...
– Déchéance légale : ce fondement, récemment avancé 696, est plus un constat qu’une
explication 697. La loi « punirait » le créancier en l’empêchant de nuire à la caution ; elle le priverait
de ses droits, plus sévèrement qu’à l’ordinaire en raison du devoir de bonne foi (C. civ., art. 1104,
anc. 1134), renforcé dans le cautionnement par l’intérêt commun ; et de l’équité, renforcée par le
caractère accessoire. Cette explication trouve dans la loi du 1er mars 1984 un sérieux appui :
désormais, la renonciation au bénéfice de l’article 2314 est « réputée non écrite ». Elle éclaire aussi
la jurisprudence qui, dans l’application de l’article 2314, fait preuve d’une grande sollicitude à
l’égard d’une catégorie de cautions particulièrement exposée : les cautions non professionnelles
n’ayant, dans l’affaire cautionnée, aucun intérêt patrimonial 698.
Chacune de ces théories jette une lumière particulière sur les conditions du bénéfice de
subrogation.

282. Toutes les cautions, seules les cautions. – L’article 2314 est
propre au cautionnement, ce que peut expliquer l’un ou l’autre
fondement possible. La personne qui invoque le bénéfice de subrogation
doit être liée au créancier par un cautionnement, tels la caution
personnelle, ou naguère la « caution réelle » 699, le certificateur de
caution 700 ou la sous-caution 701, et la caution solidaire 702.
En revanche, sont exclues certaines personnes dont la situation est
voisine – elles sont tenues pour une autre et bénéficient de la
subrogation légale – mais qui ne sont pas cautions : le codébiteur
solidaire 703 et le tiers détenteur d’un immeuble hypothéqué 704.
La caution peut invoquer l’article 2314 si deux conditions, qui
rappellent celles de la responsabilité civile, sont réunies : un préjudice
consistant dans la perte d’un droit (I), par le fait du créancier (II).

I. — Perte préjudiciable d’un droit

En dépit de la formule compréhensive de l’article 2314 du Code civil

– « droits, hypothèques, et privilèges du créancier » –, les droits dont la
caution peut invoquer la perte sont doublement limités : il doit s’agir de
droits exclusifs ou préférentiels et de droits certains.
 283. Droit exclusif ou préférentiel. – Seule la perte d’un droit
« exclusif » ou d’un droit « préférentiel » peut être invoquée par la
caution ; c’est-à-dire d’un droit s’ajoutant au droit de gage général afin
de rendre plus sûre l’action du créancier contre le débiteur, donc le
recours de la caution 705 ; ce qui comprend :
– d’abord les sûretés, au sens technique : les privilèges et
hypothèques sont visés par l’article 2314 ; on peut ajouter toutes les
autres sûretés : gage, autre cautionnement...
– ensuite, les avantages dont dispose le créancier qui ne sont pas des
droits de préférence à proprement parler, mais qui lui évitent de subir le
concours des autres créanciers, ou rendent plus facile le recouvrement
de la dette : la solidarité passive 706, le recours contre le tiré accepteur 707,
le droit d’imposer la compensation de créances réciproques 708, le droit
d’agir en résolution 709, le droit de rétention 710, le droit de propriété
réservé par le créancier 711, le bénéfice d’une cession fiduciaire de
créance 712...
En revanche, si le créancier néglige d’exercer un droit que lui confère
la seule qualité de chirographaire, l’article 2314 n’est pas applicable :
ainsi lorsque par négligence, ou par intérêt, il laisse le débiteur devenir
insolvable, notamment en le soutenant artificiellement 713 ; ou même
provoque sa « faillite » ; ou lorsqu’il ne s’oppose pas à la vente d’un
immeuble 714. Les décisions les plus nombreuses concernent la
prorogation du terme et l’absence de production à la « faillite » du
débiteur 715.
Cependant, plusieurs décisions récentes sèment le trouble en jugeant
que le défaut de déclaration de la créance dans la procédure collective
du débiteur pourrait permettre à la caution d’être déchargée en vertu de
l’article 2314 716.
Aujourd’hui, depuis la loi du 26 juillet 2005, le défaut de déclaration
n’éteint pas la créance – la caution a donc perdu une cause d’extinction
par accessoire –, il la rend inopposable à la procédure collective. La
caution après paiement du créancier ne pourra donc pas exercer un
recours subrogatoire contre le débiteur tant que celui-ci est soumis à la
procédure collective, à défaut de déclaration de la créance par le
créancier. Cependant, comme ce recours eût été chirographaire, la
caution n’aura perdu aucun droit préférentiel ; de plus, elle aurait pu
déclarer sa créance de recours personnel après paiement (ce qui fait que
le préjudice qu’elle subit n’est pas dû au fait exclusif du créancier 717).
Pourtant, la chambre commerciale considère que si une répartition
effective aux chirographaires pouvait être réalisée, la caution pourrait
invoquer l’article 2314. Ce n’est donc pas le caractère préférentiel du
droit perdu, mais la perte de l’« avantage effectif » 718 qui serait prise en
considération. Cette conception n’est pas celle de la loi 719.

284. Droit certain. – Le bénéfice de subrogation suppose ensuite que

la caution ait pu compter sur le « droit préférentiel » au moment où elle
s’est engagée ; que celui-ci ait été certain, et non simplement éventuel et
qu’il n’ait pas constitué pour le créancier une simple faculté.
Ainsi, la caution peut invoquer la perte d’une sûreté existant au
moment de son engagement, qu’elle soit conventionnelle ou légale, ou
de droits que le créancier s’est engagé à constituer 720.
Mais dans un souci de protection toujours plus étendue de la caution,
la jurisprudence a admis, de manière assez chaotique, l’extension d’un
droit « promis » par le créancier à un droit sur lequel la caution pouvait
légitimement compter parce que le créancier pouvait facilement le rendre
efficace.
La jurisprudence avait d’abord étendu le domaine de l’article 2314 aux droits dont la caution
pouvait « légitimement croire » qu’ils seraient constitués par le créancier, celui-ci n’ayant pourtant
fait aucune promesse, ce que l’on pourrait appeler des « droits potentiels ». Tout était affaire
d’espèces ; car il arrivait aussi à la jurisprudence de qualifier la mise en œuvre de certaines sûretés
légales ou judiciaires de « simples facultés », sur lesquelles la caution ne pouvait compter.
Cette jurisprudence paraissait avoir été abandonnée en 2000 721.
 En conséquence, la caution ne pouvait pas invoquer :
– la perte de droits constitués après son engagement, alors qu’ils
n’étaient ni promis, ni légitimement prévisibles ;
– le fait que le créancier n’ait pas constitué ces droits, dans les mêmes
circonstances 722 ;
– le fait que le créancier se soit abstenu d’exercer une faculté (ex. :
invoquer la déchéance du terme) alors qu’il n’avait pas promis à la
caution qu’il le ferait.
Cependant, s’agissant de l’exercice par le créancier d’une simple
faculté, dans un certain délai (revendication, attribution judiciaire...),
alors que la caution n’est pas encore subrogée et n’est donc pas en
mesure d’exercer elle-même cette faculté, une divergence entre la
première chambre civile (il n’y a pas de faute à ne pas exercer une
simple faculté) et la chambre commerciale (il y a faute dès lors que
l’abstention prive la caution d’un droit qui pouvait lui profiter) 723 devait
être résolue par un arrêt rendu en chambre mixte le 10 juin 2005 724 ; le
sens de cet arrêt consacre la position de la chambre commerciale 725 ;
mais les faits de l’espèce – le créancier ne s’était pas seulement abstenu
de demander l’attribution judiciaire du gage, il avait donné mainlevée du
gage – brouillent la portée de l’arrêt. La solution impliquait une
conciliation entre le principe selon lequel le créancier titulaire de
plusieurs sûretés peut choisir librement de mettre en œuvre celle qui lui
paraît préférable 726 et par conséquent laisser dépérir les autres, et le
devoir de loyauté envers la caution dont le sort est entre ses mains (une
espèce de fiduciary duty). S’il choisit de poursuivre la caution, il doit
veiller à ne pas surprendre les prévisions légitimes de celle-ci. La faute
ne consiste pas à préférer poursuivre la caution plutôt que de mettre en
œuvre une autre sûreté ; mais à négliger de préserver le droit à
subrogation de celle-ci, lorsque seul le créancier était à même de le faire.
Quant à la constitution d’une sûreté que le créancier n’a pas
promise 727, la jurisprudence a évolué vers une extension de la protection
de la caution en deux étapes :
– le créancier titulaire d’une sûreté provisoire s’oblige à rendre celle-
ci définitive 728 ; cela ne dépend que de lui, à la différence d’une
promesse de sûreté dont la réalisation nécessitait le consentement du
constituant 729 avant l'entrée en vigueur de la réforme du droit des
obligations (à compter du 1er octobre 2016, l'exécution forcée est
devenue possible, en application du nouvel art. 1124 du Code civil, pour
toutes les sûretes dont la constitution ne nécessite pas un acte notarié).
– le créancier bénéficiaire d’une sûreté légale s’oblige à inscrire celle-
ci afin de la rendre efficace 730.
Ce n’est donc pas à la caution de démontrer qu’elle a pu compter sur
une telle sûreté, mais au créancier de prouver le contraire, étant entendu
que toute renonciation au bénéfice de l’article 2314 est prohibée. Il
faudra donc convenir dans le contrat principal que le créancier n’inscrira
pas telle ou telle sûreté légale ; la caution ne peut se plaindre de ne
pouvoir bénéficier d’un droit préférentiel exclu dès son engagement.

285. Perte ou inefficacité. – Les tribunaux ont de la « perte » une

conception large. L’article 2314 du Code civil, d’ailleurs, n’utilise pas le
terme. À la disparition ou à la réduction du « droit préférentiel » (défaut
d’inscription d’une sûreté, péremption, non-renouvellement,
renonciation 731, mainlevée, défaut d’exercice en temps utile, défaut
d’inscription modificative 732...) est assimilé le dépérissement, par la
négligence du créancier, de l’objet du droit : la subrogation est
théoriquement possible, mais totalement inefficace 733.

286. Préjudice : mesure de la libération. – La jurisprudence exige

en outre que la perte du « droit préférentiel » soit susceptible de causer
à la caution un préjudice ; c’est-à-dire que le droit perdu ou non
constitué ait pu représenter pour elle un avantage effectif 734. Ce n’est pas
le cas par exemple d’une hypothèque dont le rang n’aurait pas permis au
créancier d’être colloqué utilement. De même, la caution ne peut être
déchargée en raison d’un acte du créancier qui, tout en éteignant un
« droit préférentiel », lui a été profitable 735 ou n’a pas compromis
l’efficacité de son recours 736.
Si un tel avantage effectif n'a pas pu exister ab initio, la caution ne
saurait se plaindre de ce que cet avantage ne lui a pas été transmis par
subrogation, ce qui a pour conséquence qu'une caution solidaire ne peut
se prévaloir, sur le fondement de l'art. 2314 C. civ., du caractère
disproportionné de l'engagement de son cofidéjusseur et de la libération
de ce dernier en application des art. L. 332-1 et L. 343-4 (anc. L. 341-4)
du Code de la consommation 737.
La preuve du préjudice devrait être à la charge de la caution. En
réalité, la disparition d’un « droit préférentiel » constitue en principe un
préjudice : c’est donc au créancier de renverser cette présomption de fait
en prouvant l’absence de préjudice, c’est-à-dire l’inanité du droit
perdu 738 ou le maintien, au profit de la caution, d’une « certitude de
paiement » identique à celle que lui aurait procuré la sûreté convenue et
perdue 739.
La libération de la caution a pour mesure la valeur du droit perdu :
lorsque celui-ci ne lui aurait pas permis de récupérer l’intégralité de son
paiement, la caution demeure pour partie obligée 740. Cette valeur doit
être appréciée à la date de l’exigibilité de l’obligation de la caution,
c’est-à-dire à la date de la défaillance du débiteur principal 741, sauf si à
cette date le créancier ne pouvait agir 742.

II. — Fait du créancier

287. Action ou abstention. – L’exception de subrogation fait perdre

au créancier le cautionnement ; elle suppose donc une faute de celui-ci,
ce que peuvent expliquer la notion de déchéance comme celle de
responsabilité contractuelle 743. Toutes les catégories de fautes peuvent
être retenues – légère, lourde, inexcusable, intentionnelle –, pourvu
qu’elles aient causé la perte du « droit préférentiel ».
Il n’y a pas à distinguer entre les différents éléments matériels. Le
plus souvent, la faute consiste en une négligence du créancier 744, dans
l’omission d’accomplir un acte – par lui-même ou l’un de ses
mandataires ou préposés – qui aurait conservé la sûreté 745. Mais il arrive
qu’un acte positif du créancier soit à l’origine de la perte 746. Depuis
longtemps, les tribunaux ne font aucune différence 747.
288. Défaut de déclaration de la créance. – La jurisprudence a décidé de manière constante que
le créancier n’est pas obligé de déclarer sa créance à la procédure collective du débiteur
principal 748 ; et qu’en s’abstenant de produire, il commet d’autant moins une faute que la caution peut
elle-même le faire en vertu de l’article 2309, 2o. L’article 2314 n’est donc d’aucune utilité à la
caution en ce cas ; d’ailleurs, le droit perdu par la caution contre le débiteur n’est pas, en général en
ce cas, un « droit préférentiel », mais un droit de créancier chirographaire.
Mais le défaut de déclaration peut entraîner l’extinction du cautionnement par un autre biais, celui
de l’accessoire : si ce n’est plus cas en droit des procédures collectives, après l’entrée en vigueur de
la réforme du 26 juillet 2005, cela est toujours le cas dans la procédure de rétablissement personnel
et en cas d’acceptation d’une succession à concurrence de l’actif net 749.

289. Prorogation du terme. – La prorogation du terme accordée par le créancier, ou due à sa

négligence, a soulevé des difficultés. Le créancier peut laisser naître et s’accroître l’insolvabilité du
débiteur, sûr d’être payé par la caution, laquelle n’aura contre le débiteur qu’un recours illusoire. En
principe, la prorogation, expresse ou tacite, ne permet pas au débiteur d’invoquer l’article 2314,
parce que les articles 2316 et 2309, 4o du Code civil, lui permettent d’agir sans attendre pour
sauvegarder ses droits et parce que les droits perdus ne sont pas « préférentiels ». Surtout, le
créancier ne commet aucune faute ; sauf dans le cas où l’abus du droit de ne pas exiger le paiement à
terme est manifeste 750 : si l’accumulation du passif après l’échéance rend illusoire l’exercice d’un
« droit préférentiel », l’article 2314 retrouve son empire.
Naturellement, la déchéance du créancier peut être prévue par une clause particulière de l’acte de
cautionnement 751.
D’une manière plus générale, en marge de l’article 2314, la négligence
du créancier peut constituer une faute à l’égard de la caution, privée de
la possibilité d’éviter un accroissement de la dette 752.

290. Causes d’exonération. – La faute du créancier doit être la cause

exclusive de la perte du droit préférentiel. Des décisions écartent
l’article 2314, lorsque le créancier ne pouvait pas, par sa seule initiative,
empêcher la perte du droit ou obtenir la naissance de celui-ci. Ainsi,
lorsque la perte est due à la force majeure 753, au fait d’un tiers 754, ou du
débiteur 755, ou même à la faute de la caution 756, les tribunaux refusent de
libérer celle-ci ; de même, lorsque la dépréciation du gage (ex. : un
fonds de commerce) n’est pas en relation directe avec le fait exclusif du
créancier (ex. : retard dans les poursuites) 757 ; ce qui met nettement en
relief le rôle de sanction joué par le « bénéfice de subrogation ».

291. Renonciation au bénéfice de l’article 2314 : non. – Depuis

une vingtaine d’années, les créanciers professionnels (surtout les
banques), désirant donner au cautionnement la force d’une sûreté
« automatique », avaient pris l’habitude de faire renoncer la caution au
bénéfice de subrogation au moment de son engagement. La renonciation
était devenue de style. La jurisprudence admettait sa validité, parce
qu’elle estimait que le bénéfice de subrogation était fondé sur la volonté
présumée des parties censées avoir fait du maintien des droits
préférentiels une condition. La renonciation était efficace, pourvu que le
créancier ne commette pas une faute intentionnelle. La loi du
1er mars 1984 (art. 49), tenant compte des nombreuses critiques qu’elle
suscitait, a rendu inefficace la renonciation au bénéfice de subrogation
(art. 2314, in fine) 758.

§ 2. DÉCHÉANCES POUR DÉFAUT D’INFORMATION ET

CAUTIONNEMENT EXCESSIF

Le législateur contemporain a pris en main la protection de la caution,

en chargeant des créanciers de plus en plus nombreux de devoirs qui
doivent être accomplis au moment de la formation et au cours de
l’exécution du cautionnement. À la violation de ces devoirs, s’attachent
des sanctions pécuniaires qui, principalement destinées à inciter le
créancier à les respecter, présentent un caractère automatique et sont
indépendantes du préjudice subi par la caution 759. Ce sont des
déchéances de droits, qui peuvent être totales ou partielles. Ces devoirs
légaux ne pouvant donner lieu à une exécution forcée de la prestation
imposée au créancier, ils ne sont pas, bien que le législateur emploie
parfois à leur propos le terme d'« obligation » (lequel sera d'ailleurs
utilisé ici en raison de son caractère traditionnel), des obligations civiles
stricto sensu et leur accomplissement ne peut donc pas être qualifié
d'exécution du contrat 760.
Deux devoirs légaux pèsent sur le créancier : informer la caution (I)
et s’abstenir de recevoir un cautionnement excessif (II).

I. — Obligations d’information

À l’obligation d’information et de mise en garde de la caution au

moment de la conclusion du contrat, déduite par la Cour de cassation du
devoir de contracter de bonne foi 761, le législateur a ajouté, par strates
successives, deux obligations d’information distinctes par leur objet :
l’évolution de la dette garantie (1o) et la survenance de la défaillance du
débiteur principal (2o).

292. 1o) Sur l’évolution de la dette garantie. – L’un des fléaux du

cautionnement est l’oubli, par la caution d’un engagement qui pourra
mettre longtemps à se rappeler à son souvenir ; et lorsqu’il le fera, ce
sera souvent trop tard : la caution découvrira l’ampleur de la dette
qu’elle garantit, alors qu’elle aurait pu empêcher cette accumulation en
intervenant en temps utile, ou aurait même pu se dégager en résiliant son
engagement lorsque cela est possible. Le législateur a voulu lutter contre
cet oubli en obligeant le créancier à rappeler tous les ans à la caution
l’existence et les caractéristiques juridiques de son engagement ainsi
que le montant de la dette garantie. Mais il l’a fait de manière
désordonnée, par interventions ponctuelles successives : la matière est
dispersée entre plusieurs codes et lois non codifiées ; il est urgent de
simplifier les textes 762.
Au résultat de ces textes successifs, le domaine de l’information
annuelle quant aux créanciers et aux cautions varie en fonction du
caractère professionnel des premiers et de la qualité de personne
physique des secondes. Le plus simple est peut-être de suivre cet
enchaînement législatif.
– La loi du 1er mars 1984 (CMF, art. 48, devenu art. L. 313-22)
impose la première aux établissements de crédit et sociétés de
financement une obligation d’informer tous les ans, au plus tard avant le
31 mars, les cautions – leurs héritiers, en cas de décès – de l’existence
du cautionnement, sa révocabilité, et le montant du principal et des
intérêts 763, commissions, frais et accessoires restant à courir au
31 décembre de l’année précédente 764. Le domaine de cette obligation
est limité au cautionnement qui suscite le plus de difficultés : celui des
dettes nées d’un « concours financier » à une entreprise 765. La notion
d’entreprise est largement conçue : tout crédit destiné à financer une
« activité économique », commerciale ou libérale, en voie de création ou
en cours d’exploitation, et même l’activité d’une association ou d’une
société civile immobilière 766.
La sanction consiste dans la déchéance du droit aux intérêts échus
depuis la précédente information jusqu’à la suivante 767 ; les sommes
payées par le débiteur, même s’il s’agit d’intérêts, s’imputant
prioritairement sur le capital, dans les rapports caution-créancier (CMF,
art. L. 313-22, al. 2), ce qui permet à la caution de bénéficier de tout
paiement effectué par le débiteur 768. Cette déchéance est personnelle à la
caution qui l’invoque ; elle ne profite pas à ses cofidéjusseurs, fussent-
ils solidaires. La sanction est moins rigoureuse que la responsabilité du
créancier, qui aboutirait pratiquement à la libération de la caution. La
déchéance légale est une pénalité que la jurisprudence assimile, de
manière contestable 769, à un forfait de réparation en affirmant que la
caution ne peut obtenir une réparation supplémentaire (ex. : perte de la
chance de résilier à temps son engagement, ou de payer la dette pour
empêcher l’accumulation des accessoires), qu’en cas de dol ou de faute
lourde du créancier 770, ce qui sera difficile à établir.
Le domaine de l’obligation quant aux bénéficiaires de l’information – les dirigeants sociaux
doivent-ils être informés lorsqu’ils garantissent leur société ? – divisait les juges du fond. Devant le
laconisme de la loi, l’obligation d’information doit avoir un large domaine 771.
De même, sur la durée de l’obligation d’information, la jurisprudence, un temps, n’était pas
unifiée : jusqu’à l’extinction de la dette principale, même pendant l’instance introduite par le
créancier contre la caution ? Ou seulement jusqu’au début de l’instance ? La première solution est la
plus sûre, dès lors que les intérêts continuent à courir ; la chambre commerciale l’a adoptée ; la
première chambre civile s’y est ralliée 772.
Enfin, la preuve de l’exécution de cette obligation a soulevé des difficultés. Pas tellement les
moyens : la preuve est libre, puisqu’il s’agit de prouver l’accomplissement d’un fait ; par ailleurs, la
loi n’impose aucun formalisme. Encore faut-il, cependant, que le moyen de preuve produit soit
pertinent, au regard des exigences de l’article L. 313-22 du CMF 773. C’est surtout la charge de la
preuve qui est litigieuse. Au débiteur de l’obligation d’information (le banquier) de prouver qu’il a
adressé celle-ci en temps utile. Mais il ne peut prouver qu’elle a été reçue, sauf à lui imposer de
recourir à une signification, ou au moins à l’accusé de réception (ce qui aurait pour inconvénient
d'accroître le coût du crédit, ces frais étant en pratique répercutés sur l'emprunteur 774) ; c’est donc à
la caution de prouver qu’elle n’a effectivement pas reçu l’information 775 ; preuve négative
pratiquement impossible. Cela revient à ne faire peser sur le banquier qu’un léger fardeau ; du moins
devra-t-il se ménager une preuve de l’envoi de l’information 776 ; à cet égard, la production d’une
copie de la lettre adressée à la caution pourra être jugée insuffisante 777. Ce compromis paraît
acceptable, compte tenu des frais qu’eût engendrée l’application stricte des règles de preuve.
Cette obligation d’information présente un caractère impératif : le
banquier ne peut en être dispensé par la convention 778.
– Pesant initialement sur le banquier, cette obligation a été
généralisée en trois étapes, qui compliquent fortement la question du
domaine de la règle quant aux personnes :
1o) La loi « initiative et entreprise individuelle » du 11 février 1994 (loi Madelin) a étendu
l’article 48 devenu l’article L. 313-22 du Code monétaire et financier à tous les créanciers (et pas
seulement aux établissements de crédit et sociétés de financement), en cas de cautionnement à durée
indéterminée consenti par une personne physique pour garantir une dette professionnelle d’un
entrepreneur individuel (art. 47-II, al. 2).
2o) Cette obligation d’information annuelle, sur l’évolution du montant de la créance garantie et de
ses accessoires, sous peine de déchéance de tous les accessoires, frais et pénalités a été étendue au
bénéfice de toutes les cautions personnes physiques par la loi du 29 juillet 1998 (C. civ., art. 2293,
dern. al. nouveau), dès lors qu’il s’agit d’un cautionnement indéfini (non chiffré).
3o) Enfin, ultime extension, la loi Dutreil du 21 juillet 2003 impose cette obligation d’information
annuelle, à peine de déchéance du droit « au paiement des pénalités ou intérêts de retard échus
depuis la précédente information jusqu’à la date de communication de la nouvelle information », à
tous les créanciers professionnels, envers les cautions personnes physiques (C. consom., art. L. 333-2
et L. 343-6).

293. 2o) Sur la défaillance du débiteur. – La loi du 1er mars 1984 ne visait pas le cautionnement
consenti en garantie d’un prêt au consommateur mobilier ou immobilier. À l’égard de celui-ci, la loi
du 31 décembre 1989, dite loi Neiertz, a institué une obligation d’information, qui n’a pas le même
objet. Les établissements de crédit doivent informer la caution de la défaillance du débiteur
principal, dès le premier incident susceptible d’être mentionné au fichier des incidents de paiement
créé par cette loi (C. consom., art. L. 314-17). Cette obligation ne s’impose qu’en présence du
cautionnement accessoire à une opération de crédit relevant des lois dites lois Scrivener du
10 janvier 1978 et 13 juillet 1979. Elle doit permettre à la caution, non de mettre un terme à son
engagement, qui est à durée déterminée, mais de prendre des mesures de sauvegarde. La sanction est
analogue à celle que prévoit la loi de 1984 : la privation du droit aux intérêts et pénalités 779 échus
depuis l’incident jusqu’à l’information.
Cette obligation d'information a été, ensuite, étendue au cautionnement du locataire : la loi du
21 juillet 1994 (modifiant l'art. 24 de la loi du 6 juillet 1989) a prévu que le commandement de payer
adressé au locataire doit être signifié à la caution dans un délai de quinze jours à compter de sa
signification au locataire. À défaut, là encore, la caution ne peut être tenue au paiement des pénalités
ou des intérêts de retard.
La loi du 29 juillet 1998 a, ultérieurement, à nouveau étendu cette obligation à tous les créanciers
professionnels envers la caution personne physique, sous la même sanction (C. consom., art. L. 333-1
et L. 343-5 nouv.). Les créanciers même non-professionnels ont la même obligation à l’égard de la
caution personne physique garantissant une dette professionnelle d’un entrepreneur ou d’une société
(art. 47-II, nouv. L. 11. févr. 1994) ; cette obligation s’applique même au bénéfice de la caution
dirigeante de la société débitrice, qui pourtant est bien placée pour connaître la défaillance de celle-
ci 780. Le propre de l’obligation légale d’information est d’être insensible à la connaissance effective
du destinataire.
Enfin, la Commission de surendettement doit prévenir la caution de l’ouverture de la procédure de
surendettement (C. consom., art. R. 723-4 et anc. art. L. 331-3, II, al. 4). Une obligation similaire
pèse sur le mandataire judiciaire en cas d'ouverture d'une procédure de rétablissement professionnel
(C. com., art. R. 645-11).

II. — Prohibition du cautionnement excessif

 294. Lois Neiertz et Dutreil. – Parmi les nombreuses mesures
destinées à protéger la caution d’un consommateur de crédit, imposées
par la loi du 31 décembre 1989 781, figure une sanction originale :
l’interdiction faite à un établissement de crédit 782 (ou à une société de
financement à compter du 1er janvier 2014) de se prévaloir d’un
cautionnement consenti par une personne physique, dont l’engagement
était manifestement disproportionné à ses biens et revenus lors de sa
conclusion, à moins qu’au moment de la mise en œuvre du
cautionnement, le patrimoine de la caution ne lui permette de faire face
à son obligation (C. consom., art. L. 314-18) 783. Le prêteur
professionnel, outre son devoir de bonne foi, a donc un devoir de
vérification des moyens de la caution – moyens actuels et prévisibles –,
dont l’exécution est parfois difficile 784.
La loi pour l’initiative économique (loi Dutreil du 1er août 2003) a
généralisé la règle à l’ensemble des cautionnements consentis par une
personne physique en faveur d’un créancier professionnel (C. consom.,
art. L. 332-1 et L. 343-4). Peu importe que la caution soit avisée ou soit
le dirigeant de la société débitrice principale 785. Le juge doit comparer le
montant de l’engagement de la caution aux « biens et revenus » de la
caution, au moment de la conclusion du contrat 786 et tels qu'ils résultent
des informations communiquées par la caution 787. La sanction n’est
encourue que si le premier est « manifestement disproportionné » aux
seconds. Le juge peut-il prendre en considération les perspectives de
développement de l’entreprise créée par la caution, en considérant que
c’est le caractère raisonnable ou non de l’engagement, qui ne sera appelé
qu’ultérieurement, qu’il s’agit d’apprécier ? Doit-il, au contraire,
considérer qu'il serait illogique de tenir compte du succès escompté de
l'entreprise pour apprécier la proportionnalité d'une garantie qui ne sera
précisément mise en œuvre qu'en l'absence d'un tel succès 788 ? Cette
dernière conception est celle de la Chambre commerciale de la Cour de
cassation 789, mais la première chambre civile y était initialement
opposée 790, avant finalement d'aligner sa jurisprudence sur celle la
Chambre commerciale et d'affirmer que « la proportionnalité de
l'engagement de la caution ne peut être appréciée au regard des
revenus escomptés de l'opération garantie » 791. L'avenir escompté de
l'entreprise débitrice principale et, par voie de conséquence, de l'actif de
la caution ne peut donc pas justifier une évaluation plus importante de
cet actif au jour où la caution s'engage. Il ne peut pas, non plus, en
justifier une évaluation plus faible et c'est la raison pour laquelle la
chambre commerciale de la Cour de cassation affirme que, pour
déterminer cet actif, il faut prendre en compte la valeur des parts
sociales dans l'entreprise débitrice principale appartenant à la caution,
ainsi que la créance résultant de son compte courant d'associé 792, et ce
en dépit du fait que la valeur de ces éléments d'actifs risque d'être
réduite à néant si l'entreprise débitrice principale connaît d'importantes
difficultés financières.
L’application dans le temps de ce texte nouveau divisait les juges du
fond ; pourtant, s’agissant d’une règle sanctionnant un excès commis
lors de la formation du cautionnement, l’article L. 332-1 du Code de la
consommation ne devait être appliqué qu’aux cautionnements conclus
postérieurement à son entrée en vigueur, en l’absence d’une disposition
légale la déclarant rétroactive 793. C’est en ce sens que s’est prononcée la
Cour de cassation 794.
La règle peut être invoquée dans les rapports entre cofidéjusseurs 795
(en revanche, la disproportion de l'engagement d'un cofidéjusseur
solidaire ne libère pas, en principe, l'autre cofidéjusseur de son
obligation à l'égard du créancier, d'une part, parce qu'il s'agit d'une
exception purement personnelle au cofidéjusseur dont l'engagement est
disproportionné et, d'autre part, parce que l'application de l'art. 2314
C. civ. ne peut pas être invoquée dans cette hypothèse 796).
De même, la règle énoncée par les articles L. 332-1 et L. 343-4 du
Code de la consommation ne s’applique pas à la sûreté réelle consentie
pour garantir la dette d’autrui, que la Cour de cassation considère
comme « nécessairement proportionnée aux facultés contributives de
son souscripteur » 797. Elle ne s’applique pas, non plus, à l’aval, dont la
soumission aux règles du droit cambiaire exclut l’application des règles
propres au cautionnement selon la Cour de cassation 798 (cette
affirmation étant sans doute excessive).
La sanction consiste en une espèce de peine privée : le créancier est
totalement déchu du droit de poursuivre la caution, quelle que soit
l’importance de la disproportion 799 ; il ne s’agit pas, en effet, d’un mode
de réparation du préjudice de la caution, mais d’une mesure de police
contractuelle 800. Cette peine privée est cependant originale à bien des
égards : tout d'abord, son application est indépendante d'une
appréciation du comportement du créancier (le constat objectif de la
disproportion de l'engagement de la caution suffit) ; ensuite, quel qu'ait
été ce comportement, elle peut disparaître si la caution revient
ultérieurement 801 à meilleure fortune ; enfin, elle peut être opposée à un
cofidéjusseur exerçant un recours personnel après paiement en dépit du
fait que ce dernier n'a commis aucune faute.

§ 3. RESPONSABILITÉ CIVILE DU CRÉANCIER

295. Une demande reconventionnelle ou une exception. – Le

recours au droit commun de la responsabilité traduit le besoin de
protection de la caution et l’insuffisance des règles spéciales. Les
conditions strictes du bénéfice de subrogation (C. civ., art. 2314)
conduisent les cautions à invoquer, de plus en plus souvent, la
responsabilité des créanciers. Les deux moyens sont distincts par leur
fondement, mais la jurisprudence contemporaine tend à les rapprocher.
En principe, la responsabilité civile a pour objet la réparation du
préjudice ; ce n’est que par compensation avec sa propre dette que la
caution se trouvera libérée. Elle doit donc former une demande
reconventionnelle. Mais bien souvent, la caution ne cherche pas à
obtenir un avantage autre que le rejet de la prétention de son adversaire,
ce qui constitue une exception, c’est-à-dire une défense au fond, au sens
de la procédure civile (C. pr. civ., art. 71). La Cour de cassation décide
aujourd’hui que la caution dispose de l’une et l’autre voies, entre
lesquelles elle peut choisir 802.
L’action en responsabilité contre le créancier, que peut aussi exercer à titre principal la caution,
est naturellement soumise à la prescription extinctive ; le point de départ du délai est la date des
poursuites exercées par le créancier ; si celui-ci est un commerçant (le plus souvent, une banque),
c’est la prescription de l’article L. 110-4 du Code de commerce qui s’applique 803. En outre, une telle
action est distincte de l’action en nullité du prêt et du cautionnement et ne se heurte pas à l’autorité de
la chose jugée sur celle-ci 804.
La faute invoquée par la caution est, le plus souvent, commise à
l’égard du débiteur principal. Mais elle peut aussi avoir été commise à
l’égard de la caution (violation du devoir d’information, dol, négligence
coupable dans les poursuites...) 805.
296. Nature. – La nature contractuelle ou délictuelle de cette responsabilité est rarement
débattue. Sans doute, la faute du créancier ne consiste-t-elle pas dans la violation d’une obligation
spéciale que le cautionnement aurait mise à sa charge : le cautionnement est unilatéral 806. Mais le
préjudice subi par la caution ne s’explique que par l’existence de ce contrat. La responsabilité est
donc contractuelle. Elle a souvent pour cause la violation par le créancier d’un devoir de bonne foi
dans l’exécution du contrat, qu’aggrave le déséquilibre créé par le cautionnement.
Cependant, l’un des intérêts majeurs de la responsabilité contractuelle : – la possibilité pour les
parties d’aménager les conditions et l’étendue de la responsabilité – fait ici défaut ; l’obligation
violée par le créancier est généralement la conséquence d’un « forçage » du contrat : tel le devoir
d’information ou l’obligation de ne pas aggraver le sort de la caution, application spéciale de la
bonne foi qui doit présider à l’exécution des contrats (C. civ., art. 1104, anc. 1134, al. 3).

I. — Faute du créancier

La faute peut être commise par le créancier dans ses rapports avec la
caution, ou dans ses rapports avec le débiteur : la caution est alors
victime en raison de son obligation de garantie. Le plus souvent, il est
reproché au créancier d’avoir manqué de loyauté envers la caution
(devoir de renseignement et de conseil) ou même d’avoir accepté son
engagement ; ou bien aussi d’avoir bradé ses intérêts en soutenant
abusivement le débiteur.

297. Devoir de renseignements et de mise en garde. – On peut, de

manière abstraite, distinguer trois devoirs par leur objet : le devoir
d’information ou de renseignement, qui consiste à communiquer à son
cocontractant une information de manière compréhensible par lui ; le
devoir de conseil, qui a pour objet d’attirer son attention sur
l’opportunité et les conséquences pratiques de l’acte qu’il s’apprête à
accomplir ; le devoir de mise en garde, qui oblige à lui dévoiler les
risques et dangers de l’acte et à n’accepter de traiter avec lui que s’il est
en mesure de les assumer réellement ; dans le cas contraire, la
conclusion même de l’acte constituera une faute : il fallait s’abstenir. La
distinction entre ces trois devoirs n’est pas toujours très nette ; mais il
existe à l’évidence une gradation de l’information à la mise en garde ; ce
dernier devoir impose une prise en compte prioritaire de l’intérêt de la
caution par le créancier, allant jusqu’à lui imposer de ne pas contracter
lorsque le risque, en particulier de surendettement, est élevé, la caution
assumant une dette excessive par rapport à ses moyens. Le passage de
l’un des devoirs à l’autre procède d’une politique jurisprudentielle, dont
l’orientation générale est aujourd’hui dominée par la hantise du
surendettement des personnes physiques et l’imputation préférentielle
au créancier professionnel du risque de crédit. Cette politique se forme
par arrêts successifs, de là son manque de netteté et son caractère
tâtonnant. À ce défaut structurel s’ajoute le fait que le juge n’est peut-
être pas le mieux placé pour apprécier les conséquences, sur le coût du
crédit, d’un alourdissement systématique de la responsabilité du
créancier professionnel.
On peut tenter de clarifier l’état du droit positif en reprenant la
gradation des devoirs.
La loi et les tribunaux mettent souvent à la charge du professionnel
une obligation de renseignements, qui trouve ici une application. On
reproche au créancier, généralement une banque, qui connaît la situation
du débiteur, son client, de n’avoir pas communiqué à la caution non
professionnelle des renseignements sur la situation de celui-ci. En
dehors du dol par réticence, la jurisprudence, comme les auteurs 807,
n’admettait pas l’existence d’un devoir général d’information sur la
solvabilité du débiteur et son évolution. Mais les choses ont peut-être
changé avec l’article 1112-1 issu de l’ordonnance du 10 février 2016.
Naguère, aucun devoir de conseil 808, notamment sur l’intérêt du
cautionnement ou son opportunité ne pesait en principe sur le créancier
professionnel 809 : les mécanismes ordinaires paraissaient suffisants. En
outre, le cautionnement, par essence, est conclu dans l’intérêt du
créancier, et non dans celui de la caution. À ce titre, le créancier même
professionnel n’avait pas, par exemple, à attirer l’attention du dirigeant-
caution, sur le fait qu’il demeure tenu en dépit de la cession de ses
actions 810. Il n’avait pas à lui montrer l’intérêt de souscrire une
assurance-invalidité 811, à vérifier la régularité de la mention manuscrite,
ni à exiger que la signature soit opposée en sa présence 812.Mais il est
aujourd’hui jugé que dans certaines circonstances, le créancier
professionnel commet une faute s’il n’attire pas l’attention de la caution
non avertie sur l’absence de viabilité de l’opération financée 813. Apparaît
progressivement une « déontologie » du créancier professionnel dont ce
créancier ne peut s’exonérer en insérant dans le contrat une clause
générale et abstraite faisant reconnaître à un emprunteur ou à une
caution qu’ils ont été effectivement mis en garde 814.
Surtout, la Cour de cassation met à la charge du créancier
professionnel 815 un devoir de mise en garde à l’égard de la caution non
avertie, une personne physique que son engagement pousse dans la
spirale de l’endettement excessif. Comme à l’égard de l’emprunteur non
averti, pour lequel s’est développée une jurisprudence parallèle, les
traits caractéristiques d’une caution non avertie font l’objet d’une
casuistique dans le détail de laquelle il n’est pas utile d’entrer 816. L’idée
d’ensemble est que la caution que son expérience des affaires, sa
compétence, sa connaissance du secteur professionnel... avertissent du
risque d’échec de l’opération qu’elle garantit et par conséquent de lourd
endettement n’a pas à recevoir un avertissement particulier du créancier
professionnel ; au contraire, celle qui n’a pas d’expérience des périls de
la vie des affaires et des moyens de les conjurer doit bénéficier d’une
mise en garde sur les risques de surendettement attachés à son
engagement. Ce n’est donc plus tant une question de pouvoir ou
d’intérêt dans l’affaire cautionnée 817, comme naguère afin de déterminer
le caractère intéressé du cautionnement, que de conscience des dangers
de l’entreprise qui compte. La mise en garde consiste à ouvrir les yeux
de la future caution sur le risque qu’elle prend au regard de ses propres
moyens financiers ; elle est l’une des armes contemporaines de lutte
contre le surendettement. Le créancier professionnel commet une faute
s’il accepte, sans une mise en garde dont il devra rapporter la preuve, le
cautionnement d’une personne physique non avertie dont les ressources
ne sont pas en rapport avec le risque de l’opération principale 818.
Le préjudice consiste dans la perte de la chance de ne pas se porter
caution 819 et se manifeste donc dès la conclusion du cautionnement 820 :
la réparation ne pourra donc théoriquement consister qu’en un
pourcentage du poids de la dette pesant sur la caution, calculé d’après la
probabilité de survenance de l’événement heureux : la caution dûment
mise en garde aurait-elle refusé son engagement, avec toutes les
conséquences d’un tel refus ? En pratique, les tribunaux sont rarement
aussi rigoureux 821. En fait, la défaillance du créancier dans son devoir de
mise en garde joue le rôle d’une cause de libération, totale ou partielle,
de la caution, ce qui rend artificiel 822 le détour par une dette de
responsabilité, ensuite compensée avec la dette de la caution,
compensation que le débiteur ne peut pas opposer au créancier 823. Cette
voie accentue la « judiciarisation » du cautionnement, même si son
inspiration est louable. De plus, la combinaison du devoir de mise en
garde avec la déchéance pour cautionnement excessif, qui profite à
toutes les cautions personnes physiques et débouche sur une libération
totale 824, soulève des questions de frontière excessivement subtiles.
De plus, une obligation de renseignements spéciale, ayant pour objet l’existence même du
cautionnement, s’impose parfois au créancier : le banquier, interrogé par le notaire des héritiers de la
caution sur la situation des comptes bancaires, doit révéler l’existence du cautionnement 825 et même
le faire spontanément 826. Ces arrêts s’expliquent par le fait que le cautionnement n’est en général
rédigé qu’en un seul exemplaire détenu par le créancier.

298. Cautionnement disproportionné : mauvaise foi du créancier ? – Le créancier doit-il

refuser un engagement dont le montant serait disproportionné aux ressources et à la fortune de la
caution ? Un arrêt de la Cour de cassation s’était prononcé en ce sens : le créancier commet une faute
et ne contracte pas de bonne foi, « en raison de l’énormité de la somme garantie par une personne
physique » 827. Par le biais de la responsabilité 828 (délictuelle ?) et de l’appréciation du préjudice
qu’elle implique, cette décision ouvre la voie à un pouvoir modérateur des cautionnements
considérés comme excessifs. Les juridictions du fond se sont engouffrées dans cette voie 829.
Presque tous les auteurs ont approuvé cette jurisprudence, dans laquelle ils voient une application
d’un (mystérieux 830 ?) principe de proportionnalité en droit des sûretés 831. Pourtant, à la différence
des sûretés réelles excessives par rapport à la créance à garantir, le cautionnement « excessif » est un
cautionnement, à la vérité, insuffisant. C’est plutôt la hantise contemporaine du surendettement des
particuliers, qui explique cette jurisprudence. Mais c’est aller bien loin que de reprocher au
créancier d’avoir fait naître un surendettement potentiel, apprécié au jour de l’engagement. C’est
oublier aussi que le cautionnement des dirigeants sociaux n’a pas pour vertu principale de procurer
une certitude de paiement ; mais d’associer personnellement la caution aux risques de l’entreprise.
S’il s’agit bien de pourchasser le surendettement, mieux vaut laisser faire le législateur : les
dispositions du Code de la consommation, ou l’article 2301, alinéa 2 du Code civil, constituent des
protections plus appropriées que le recours à l’insaisissable « mauvaise foi » du créancier qui crée
une insécurité néfaste au crédit. En tout cas, la mauvaise foi ne devrait être retenue qu’en présence
d’une véritable déloyauté, s’ajoutant à l’excès. D’ailleurs, comment mesurer l’excès, lorsque le
cautionnement garantit des dettes futures, sans limitation, ce qui n’est pas illicite en dehors du
domaine d'application des exigences de mentions manuscrites formulées par la loi Dutreil ?
La chambre commerciale de la Cour de cassation a justement
abandonné la jurisprudence inaugurée le 17 juin 1997 dans le cas de la
caution dirigeant social et plus généralement, de la caution avertie : le
caractère excessif d’un cautionnement ne suffit pas à engager la
responsabilité du créancier. C’est sur le terrain de l’obligation
d’information (dol par réticence) que la question doit être réglée : si la
banque n’avait sur les revenus de la caution, son patrimoine et ses
facultés de remboursement prévisibles en l’état du succès escompté de
l’entreprise aucune information que la caution aurait ignorées, aucune
faute ne peut lui être reprochée 832.
De même, lorsque le créancier n’est pas un professionnel, il ne
commet aucune faute en recevant un cautionnement disproportionné 833.
En revanche, la Cour de cassation avait maintenu sa jurisprudence de
1997 en dehors du cas de la caution dirigeant social 834, solution qui,
somme toute, pouvait sembler relativement équilibrée mais qui a été
brisée par la loi Dutreil du 1er août 2003, laquelle a généralisé l’exigence
de proportionnalité appréciée différemment 835.
Désormais, la « disproportion » ne devrait plus être en elle-même une
cause de responsabilité civile du créancier. La disproportion est
directement sanctionnée par la loi, suivant les critères que celle-ci a
adoptés 836. C’est sur le terrain de l’obligation de mise en garde que
devrait être portée la question 837, ce qui est préférable 838.

299. Soutien abusif du débiteur et négligence du créancier. – La

caution reproche souvent au banquier son comportement à l’égard du
débiteur, dont elle subit les conséquences : existence ou augmentation
de la dette garantie, inanité d’un recours contre le débiteur en
« faillite ».
Comme le représentant des créanciers, la caution peut invoquer la
responsabilité du banquier dispensateur de crédit, soit pour avoir
brutalement cessé d’accorder son concours au débiteur, précipitant sa
faillite 839 ; soit, au contraire, pour l’avoir maintenu par l’octroi de
crédits abusifs en survie artificielle, lui permettant d’augmenter encore
son passif 840. La caution a bénéficié ainsi de l’essor de la responsabilité
bancaire qui était assez facilement admise en cas d'ouverture d'une
procédure collective. Mais la responsabilité bancaire, qui a été restreinte
par le nouvel art. L. 650-1 du Code de commerce issu de la réforme des
procédures collectives du 26 juillet 2005, est aujourd’hui rarement
admise lorsque la caution est avertie 841. Bien que la question relève de
l’appréciation des juges du fond, la Cour de cassation paraît vouloir
éliminer cette cause d’extinction concurrente de l’article 2314 du Code
civil : seule une irrégularité, pratiquement dans le service bancaire 842,
pourrait être reprochée au créancier 843.
De même, ce n'est que de manière exceptionnelle, en fonction des
circonstances particulières de l'espèce, que la Cour de cassation a pu
admettre, dans une hypothèse où l'application de l'article 2314 du Code
civil n'aurait pas permis cette solution, que l'application des règles de
responsabilité civile puissent aboutir à libérer une caution de son
engagement au motif que le créancier avait négligé de prendre une sûreté
sur le fonds de commerce du débiteur principal 844.
En revanche, la responsabilité du banquier prêteur à l’égard de
l’emprunteur non averti est aujourd’hui souvent retenue, la première
chambre civile 845, puis la chambre commerciale 846 faisant peser sur le
dispensateur de crédit une obligation de « mise en garde » sur les
conséquences de l’emprunt, lorsque l’opération financée présente des
risques particuliers ou que le prêt est excessif au regard des capacités
contributives de l’emprunteur. La caution bénéficie indirectement de
cette extension de responsabilité envers le débiteur principal.

II. — Préjudice

300. Perte d’une chance. – Le préjudice qu’invoque la caution n’est

pas le fait de devoir payer, qui est la conséquence de son engagement ;
mais la perte d’une chance, soit de ne pas s’engager 847, soit « de ne pas
être inquiétée » 848, soit de payer moins ou d’exercer avec succès un
recours contre le débiteur ; ou, s’agissant du devoir d’information, celle
de limiter l’obligation de règlement par une révocation, ou de prendre
des mesures conservatoires. Par conséquent, le préjudice et la réparation
devraient être plus ou moins étendus, suivant la probabilité de
réalisation de la chance perdue 849, mais jamais égaux à la dette garantie.
Cependant, les tribunaux ne sont pas aussi rigoureux, et accordent
souvent des dommages-intérêts égaux au montant de la dette, qui se
compensent avec celle-ci, et permettent indirectement la libération totale
de la caution.
Cette attitude est critiquable d’un point de vue technique, car la perte
de chance ne représente qu’une probabilité de survenance de
l’événement heureux (ici, l’absence d’engagement). Mais elle est
conforme à la véritable nature du recours à la responsabilité civile : une
cause de libération, totale ou partielle, de la caution sanctionnant les
devoirs du créancier à son égard. C’est pourquoi la compensation
réalisée au bénéfice de la caution ne vaut pas paiement du créancier et
ne peut donc lui être opposée par le débiteur principal 850.
Ce détour est d’ailleurs devenu aujourd’hui inutile, puisque la
caution peut invoquer la responsabilité du créancier, par voie
d’exception, en réponse à la poursuite de celui-ci : c’est une cause de
libération directe 851.

SOUS-SECTION III
Compassion législative à l’égard de la caution

Au cours des dix dernières années, le législateur s’est aventuré sur la

voie de la compassion législative d’abord en permettant à toutes les
cautions personnes physiques de conserver toujours un minimum de
ressources, puis en leur octroyant le bénéfice des mesures de traitement
du surendettement des particuliers, ensuite en accordant à la caution une
protection spécifique en cas divorce et, enfin, en permettant aux
héritiers d’échapper à un engagement de caution du défunt qui
excéderait les forces de la succession.

301. Protection du minimum vital de la caution. – Plus

radicalement encore que la réduction de son droit d’agir à raison de la
disproportion de l’engagement de la caution, le créancier peut, tout
d’abord, subir une limitation de son droit de poursuite, inspirée par les
impératifs sociaux de lutte contre l’exclusion : le nouvel article 2301 du
Code civil, issu de la loi du 29 juillet 1998, dispose, en effet, qu’une
caution personne physique ne peut être privée du minimum de
ressources fixé à l’article L. 731-2 (anc. art. L. 331-2) du Code de la
consommation (le « reste à vivre »). Cette mesure n’affecte pas la
validité du cautionnement, mais seulement son exécution, à l’instar d’un
délai de grâce.

302. Extension des procédures de traitement du

surendettement. – Avant la loi Dutreil du 1er août 2003, pour qu’un
débiteur puisse prétendre au bénéfice de l’application d’une procédure
de traitement du surendettement des particuliers, il fallait qu’il soit dans
l’impossibilité manifeste de faire face à ses dettes non-professionnelles
exigibles ou à échoir, ce qui pouvait poser problème dans le cas d’une
caution, la jurisprudence ayant considéré que, pour que l’engagement de
caution soit considéré comme une dette non-professionnelle, il fallait
que la caution n’en retire aucun intérêt patrimonial, ce qui n’était
notamment pas le cas dans deux hypothèses : d’une part, lorsque la
caution était le dirigeant social de la société débitrice principale 852 et,
d’autre part, lorsque la caution était à la fois le conjoint de ce dirigeant
social et un associé de l’entreprise débitrice principale.
S’agissant de la deuxième hypothèse, l’obstacle à l’application du
droit du surendettement a déjà été levé par la loi Dutreil. En effet, cette
loi a ajouté à l’ancien article L. 330-1 du Code de la consommation la
possibilité d’apprécier la situation de surendettement en prenant en
compte l’engagement donné par le débiteur « de cautionner ou
d’acquitter solidairement la dette d’un entrepreneur individuel ou
d’une société dès lors qu’il n’a pas été, en droit ou en fait, dirigeant de
celle-ci » (v. auj. art. L. 741-3, al. 2 et L. 711-1, al. 3, C. consom.).
Seule la première hypothèse, le cas de la caution dirigeant de
l’entreprise débitrice principale, demeurait donc encore en dehors du
domaine d’application d’une procédure de traitement du surendettement
après la loi Dutreil. Tel n’est plus le cas aujourd’hui. En effet, la loi de
modernisation de l’économie no 2008-776 du 4 août 2008 a :
– d’une part, supprimé dans l’ancien article L. 330-1 du Code de la
consommation l’exclusion de la caution dirigeant de droit ou de fait de
l’entreprise débitrice principale, ce qui fait que toute caution d’une
entreprise peut désormais bénéficier d’une procédure de traitement du
surendettement 853,
– et, d’autre part, prévu dans l’ancien article L. 332-9 du Code de la
consommation que la procédure de rétablissement personnel peut
entraîner l’effacement de la dette résultant d’un engagement de
cautionner ou d’acquitter solidairement la dette d’un entrepreneur
individuel ou d’une société (v. auj. art. L. 742-22, al. 2, C. consom.).

303. Protection de la caution divorcée d’un entrepreneur. – La loi

du 2 août 2005 a introduit dans le Code civil un nouvel article 1387-1
énonçant que « lorsque le divorce est prononcé, si des dettes ou sûretés
ont été consenties par les époux, solidairement ou séparément, dans le
cadre de la gestion d’une entreprise, le tribunal de grande instance
peut décider d’en faire supporter la charge exclusive au conjoint qui
conserve le patrimoine professionnel, ou, à défaut, la qualification
professionnelle ayant servi de fondement à l’entreprise ». Il s’agissait
ici d’éviter que le conjoint, après son divorce, ait à subir la charge du
remboursement du crédit professionnel souscrit par son ex-époux ou ex-
épouse qui, par ailleurs, continuait l’activité ayant donné lieu au
financement en question. Malheureusement, les bons sentiments ne font
pas les bons textes et celui-ci, bien mal rédigé 854, est susceptible de
recevoir deux interprétations :
– Selon la première interprétation, ce texte a trait à l’obligation à la
dette et permet au tribunal de libérer le conjoint caution en transférant la
charge de son engagement initial sur la tête de son ex-conjoint demeuré
entrepreneur. Cette interprétation est sans doute la plus conforme à la
volonté législative de protéger le conjoint divorcé à l’encontre des
conséquences pécuniaires de l’activité de son ex-conjoint 855 mais elle
aboutit, alors, à invalider le texte car cet anéantissement des droits du
créancier à l’encontre du conjoint réalise une expropriation d’utilité
privée et sans indemnité d’un droit d’agir et elle constitue donc une
violation de l’article 1 du 1er protocole additionnel à la Convention
européenne des droits de l’homme 856.
– Une seconde interprétation a, alors, été défendue par de nombreux
auteurs 857. Elle consiste à analyser le texte comme ne remettant pas en
cause le droit du créancier d’agir contre le conjoint divorcé et comme ne
concernant que la seule contribution définitive à la dette entre les deux
époux. Cette interprétation a le mérite de faire échapper le texte à une
possible invalidation mais elle présente deux inconvénients : d’une part,
elle réduit à peu de chose la protection du conjoint divorcé dans le cas
où son ex-conjoint entrepreneur est insolvable, et, d’autre part, elle
suppose, dans l’hypothèse où le conjoint divorcé s’était engagé
« séparément », que les deux époux aient été mariés sous un régime de
communauté alors que l’article 1387-1, tel qu’il est placé dans le Code
civil, ne s’applique pas seulement au régime de communauté mais fait
partie des dispositions générales applicables à toutes les conventions
matrimoniales.
 304. Protection des héritiers de la caution. – Avant la dernière
réforme du droit des successions, la protection des héritiers de la
caution, outre la possibilité d’une acceptation sous bénéfice
d’inventaire, se limitait pour l’essentiel à la règle selon laquelle
l’obligation de couverture prenait fin au décès de la caution.
Cette protection des héritiers est aujourd’hui nettement renforcée par
le nouvel article 786, alinéa 2 du Code civil issu de la loi du
23 juin 2006, et selon lequel l’héritier ayant accepté purement
et simplement une succession « peut demander à être déchargé en tout
ou partie de son obligation à une dette successorale qu’il avait des
motifs légitimes d’ignorer au moment de l’acceptation, lorsque
l’acquittement de cette dette aurait pour effet d’obérer gravement son
patrimoine personnel », cette action devant être exercée dans un délai
de cinq mois à compter du jour où l’héritier a connaissance de la dette.
Il s’agit manifestement ici de protéger l’héritier contre la révélation
tardive de l’existence du cautionnement en lui permettant de ne pas être
tenu ultra vires hereditatis alors même que, dans l’ignorance de cette
dette, il avait initialement accepté purement et simplement la
succession 858.

Nos 305-318 réservés

 TITRE II
GARANTIES NON ACCESSOIRES

En marge du cautionnement, la pratique commerciale, surtout dans le

domaine international, a créé des garanties variées qui s’ajoutent,
parfois se substituent, au cautionnement 859.

319. Liberté contractuelle et qualification. – Les sûretés

personnelles sont dominées par le principe de la liberté contractuelle,
que consacre l’ordonnance de réforme du droit des contrats (nouv.
art. 1102) : rien ne s’oppose à ce qu’un tiers s’engage d’une manière
quelconque envers un créancier, afin de donner à celui-ci l’assurance
qu’il sera payé. L’objet de l’engagement est affaire de convention et rien
n’oblige le garant à souscrire un engagement accessoire à la dette du
débiteur principal, c’est-à-dire à promettre qu’il paiera ce que doit celui-
ci. L’objet de la promesse du garant peut être déterminé de manière telle
que, sans prévoir une substitution du garant au débiteur principal, il
apporte au créancier un remède à la défaillance éventuelle de celui-là.
Aussi la variété de ces garanties autonomes est-elle en principe
illimitée. Aux figures rencontrées le plus souvent : la garantie autonome
et la lettre d’intention, on peut ajouter le constitut 860 et le porte-fort
d’exécution 861.
La liberté contractuelle conduit à la question de la qualification, qui
se pose notamment à deux égards. Lorsque la loi impose un régime
juridique particulier aux « sûretés » ou au « cautionnement » ; il est
impératif de mesurer le degré d’originalité de telle garantie innommée,
afin de la soumettre ou non à ce régime. Ensuite, l’originalité de la
garantie par rapport au cautionnement ne peut être consacrée qu’à la
condition qu’elle ait été clairement perçue et voulue par le garant et
qu’elle n’ait pas pour seule finalité de tourner une disposition
impérative de la loi en matière de cautionnement.
Enfin, demeurent les impératifs de la logique juridique : quel que soit
le qualificatif employé par les parties, l’engagement de se substituer au
débiteur principal constitue l’essence du cautionnement 862. Une sûreté
ne peut être autonome qu’à la condition de ne pas constituer, en réalité,
un engagement de substitution 863.
Ainsi, les garanties d’achèvement fournies au maître de l’ouvrage dans certaines opérations de
construction (garantie extrinsèque d’achèvement) ou d’aménagement foncier (ex. : C. urb.,
art. R. 315-34) obligent le garant à payer les sommes nécessaires à l’achèvement des travaux ; elles
ne l’obligent pas à se substituer à l’entrepreneur, mais à fournir une somme d’argent en cas de
défaillance de celui-ci : présentant « un caractère spécifique », elles peuvent échapper au principe
de l’accessoire 864 ; cette qualification s’explique surtout par des motifs de politique juridique : éviter
aux bénéficiaires de supporter les conséquences de la non-déclaration de leur créance dans la
« faillite » de l’entrepreneur (mais le garant dispose dans tous les cas d’un recours subrogatoire
fondé sur l’article 1346, anc. 1251, 3o 865). Cette volonté de favoriser les bénéficiaires de telles
garanties explique également que la jurisprudence ait affirmé que la garantie doit être mise en œuvre
dès le constat de la défaillance de l'entrepreneur sans qu'il soit besoin pour cela que cette mise en
œuvre soit sollicitée par le bénéficiaire de la garantie 866.
Plus discutable est la qualification d’« autonome » donnée à la
garantie financière professionnelle : le garant s’oblige bien à se
substituer au professionnel défaillant et la mise à l’écart des règles de
l’accessoire se justifie surtout par des raisons d’opportunité 867 (et elle
pourrait fort bien, de ce fait, être remise en cause à la suite de la récente
affirmation par la Cour de cassation de ce que la créance du bénéficiaire
d’une garantie professionnelle imposée par la loi n’a plus à être déclarée
à la procédure collective du débiteur principal 868).

320. Sûretés négatives. – Sans constituer une véritable sûreté, le

débiteur s’engage souvent envers le créancier à ne pas faire, ou, plus
rarement, à faire : ne pas vendre, louer ou hypothéquer ses immeubles
tant qu’il est débiteur sans l’accord du créancier ; ne pas distribuer de
bénéfices pendant tant d’années, ou tant que les réserves n’ont pas
atteint telle somme ; domicilier ses traitements et salaires auprès de la
banque prêteuse ; ou encore, ne pas accorder à un autre créancier une
sûreté, sans proposer au créancier garanti le même avantage (clause pari
passu). Ces obligations constituent des sûretés négatives 869 ; comme
l’est aussi le droit de regard sur le patrimoine du débiteur que se réserve
souvent le créancier 870.
Ces clauses facilitent l’ingérence du banquier dans les affaires de son
client et traduisent juridiquement l’omnipotence économique du
distributeur de crédit. Elles répondent aussi à l’inefficacité des sûretés
traditionnelles, que provoque leur accumulation, spécialement en cas de
« faillite » du débiteur 871.
Il s’agit bien d’engagements autonomes en ce sens qu’ils n’ont pas
pour objet le paiement de la dette principale. Leur efficacité repose sur
la mise en jeu de la responsabilité civile du promettant ou une sanction
convenue (par exemple, la déchéance du terme). À vrai dire, elles ne
protègent qu’indirectement, par une mesure préventive, contre
l’insolvabilité du débiteur.

321. Automaticité. – Plus souvent, les créations de la pratique

bancaire internationale ont pour objet le remplacement du
cautionnement par une garantie plus sûre, parce qu’elle assure un
paiement automatique. En effet, même si la caution peut renoncer aux
bénéfices de discussion et de division, elle n’est jamais tenue que de la
dette du débiteur principal : le principe de l’accessoire lui permet
d’opposer au créancier les exceptions de nullité, de résiliation ou de
résolution, de compensation... que pourrait invoquer le débiteur. De
plus, c’est au créancier agissant contre la caution de prouver l’existence
et l’étendue de l’obligation principale (art. 1353, anc. art. 1315), ce qui
peut être une cause de retard et de procès.
Or, dans les relations d’affaires, spécialement internationales, la
garantie se greffe sur une obligation principale souvent complexe, de
longue durée, aux multiples intervenants, soumise à des lois étrangères
mal connues, relevant d’une compétence juridictionnelle incertaine 872...
Imposer au créancier d’établir le caractère certain, liquide, exigible de
l’obligation principale avant d’agir contre le garant revient souvent à le
priver de garantie : le temps – du procès ou de l’arbitrage, des expertises
et contre-expertises... – est de l’argent. L’internationalisation des
pratiques bancaires permet le développement de garanties insensibles
aux lois régissant l’obligation principale, aux conflits de juridictions,
détachées de l’obligation garantie, aussi neutres et abstraites que la
monnaie. L’efficacité de la garantie implique l’abandon de son caractère
accessoire. Il faut donc que le garant s’engage à payer de manière
autonome ; c’est-à-dire que l’exigibilité de son obligation ne dépende
pas de celle de l’obligation du débiteur principal, mais soit
indépendante, directement déterminée dans ses relations avec le
créancier.

322. Un modèle : la délégation imparfaite. – Il existe en droit

français une institution qui semble répondre à ce besoin d’automaticité,
parce qu’elle est dominée par le principe de l’inopposabilité des
exceptions : la délégation imparfaite (C. civ., art. 1336-1338, anc.
art. 1275).
En réalité, il existe plusieurs types de délégation imparfaite.
Aujourd’hui, celle-ci constitue une technique neutre qui, comme la
cession de créance, permet de réaliser des opérations diverses 873.
La technique est la suivante : à la demande d’un débiteur – actuel ou
futur –, le délégant, un tiers au rapport d’obligation, le délégué,
s’engage à payer le créancier, le délégataire. Le cœur de la délégation
consiste donc dans une convention conclue entre le délégué et le
délégataire, à la demande du délégant.

323. Délégation imparfaite : distinctions. – Ce mécanisme unique

permet de réaliser des opérations de nature différente, suivant deux
variables.
 En premier lieu, le délégué peut accepter de s’engager envers le
délégataire afin d’exécuter la dette qui le liait au délégant ; en payant le
délégataire, il éteindra sa propre dette envers le délégant et la dette de
celui-ci envers le délégataire (art. 1339). Cette opération courante (ex. :
délégation du locataire par le bailleur au bénéfice d’un de ses
créanciers ; délégation du maître de l’ouvrage par l’entrepreneur
principal au bénéfice du sous-traitant : loi du 31 décembre 1975,
art. 14 ; reprise des dettes) ne constitue pas une sûreté, parce que le
délégué acquitte entre les mains du délégataire une dette qui lui est
personnelle (loyers, prix du marché...), sans recours contre le
délégant 874. Celui-ci aliène la créance qu’il avait contre le délégué au
profit du délégataire, comme s’il consentait une cession de créance 875.
Naturellement, cette délégation constitue une garantie pour le créancier,
dans la mesure où il a désormais deux débiteurs, le délégué et le
délégant qu’il n’a pas libéré, la délégation étant imparfaite (C. civ.,
art. 1338, anc. 1275) 876. C’est une garantie intéressante dans la mesure
où l’engagement du délégué est indépendant de la dette du délégant
qu’il a pour objet de payer ; le délégué ne peut pas invoquer les
exceptions affectant celle-ci 877 (art. 1336).
Mais il se peut que le délégué accepte de s’engager envers le
délégataire, alors qu’il n’avait aucune obligation envers le délégant 878.
Ce faisant, il n’entend donc pas payer une dette qui lui est personnelle,
mais s’engager aux côtés du délégant. S’il est amené à payer le
délégataire, ce n’est pas une dette pesant sur lui définitivement qu’il
acquitte, mais la dette du délégant. En ce cas, il dispose en principe
d’un recours contre celui-ci 879. La délégation imparfaite constitue une
sûreté. Mais, suivant l’objet de la promesse du délégué, c’est une sûreté
qui peut être assimilée à un cautionnement ou à une garantie
indépendante.

324. Délégation imparfaite : sûreté accessoire ou indépendante. –

 Lorsque la délégation imparfaite constitue une sûreté, le délégué ne
peut opposer aucune exception tenant à ses rapports avec le délégant.
C’est ce qui fait l’originalité de la délégation par rapport à la cession de
créance 880. La règle est identique en matière de cautionnement et de
garantie à première demande : les raisons pour lesquelles le garant
s’oblige sont en principe étrangères au créancier garanti 881.
Mais peut-il opposer les exceptions affectant la dette principale, liant
le délégant au délégataire ? Si oui, la délégation imparfaite ne présente
pas de différence majeure avec le cautionnement 882. Si non, elle permet
de réaliser une garantie autonome, débarrassée des effets du principe de
l’accessoire.
La réponse à la question dépend de l’objet de l’engagement du
délégué, où l’on retrouve la distinction romaine entre la délégation
incertaine (incerta) et la délégation certaine (certa) 883. L’ordonnance du
10 février 2016 qui a réformé notamment la délégation ne consacre pas
cette distinction ; mais celle-ci demeure pertinente dans la mesure où la
régle de l’inopposabilité des exceptions s’applique « sauf stipulation
contraire » (art. 1336, al. 2).
Si le délégué s’oblige à payer « la dette du délégant », sans autre
limitation, toutes les exceptions affectant celle-ci peuvent être invoquées
par lui 884.
S’il s’oblige à payer ou à fournir une autre prestation déterminée par
les seuls termes de la convention de délégation conclue avec le
délégataire (délégation certaine), rien ne lui permet d’invoquer les
circonstances affectant la dette du délégant ; l’inopposabilité des
exceptions étant désormais le principe (art. 1336, al. 2). Cette
inopposabilité rend l’engagement du délégué autonome.
La liberté des conventions (C. civ., art. 1102) de même que les
nouveaux textes gouvernant la délégation autorisent ces divers types de
délégation.
 Lorsqu’elle est certaine, la délégation peut servir de modèle à la
garantie à première demande.

325. Garanties indemnitaires 885 : porte-fort d’exécution. Dans une

tout autre direction, le droit commun des obligations peut être également
mobilisé à des fins de garantie : l’obligation du garant consiste à
indemniser le créancier du préjudice que lui causera la défaillance
éventuelle du débiteur principal, soit parce que le garant se porte fort de
celui-ci ; soit parce qu’il s’engage à adopter une attitude envers le
débiteur de nature à permettre à celui-ci d’exécuter son engagement. Ces
deux techniques ont en commun de déboucher sur l’allocation au
créancier de dommages-intérêts en réparation d’un préjudice 886 ; en
outre, le garant ne s’engage pas à se substituer au débiteur dans le
paiement de ce que doit celui-ci. Mais elles présentent des différences à
plusieurs égards.
Celui qui se porte-fort de l’exécution d’un engagement promet au
créancier qu’il l’indemnisera en cas d’inexécution de cet engagement
par le débiteur. La dette principale garantie est souvent une obligation
de faire (ex. : édification d’une construction, livraison d’une
marchandise...), si bien que ce que recherche le créancier n’est pas
d’abord la remise d’une somme d’argent, mais la compensation du
préjudice que lui causera éventuellement l’inexécution. Le Code civil, à
l’article 1120, ne visait que le porte-fort de formation, c’est-à-dire la
promesse qu’un acte juridique sera conclu ou ratifié. Mais il était admis
qu’il n’interdisait pas le porte-fort d’exécution, qu’autorise la liberté
contractuelle. L’ordonnance du 10 février 2016 (art. 1204) consacre
cette règle en définissant le porte-fort comme la promesse du « fait d’un
tiers », en l’occurrence l’exécution de l’obligation. Quant au régime
juridique de cette garantie, il a été jugé, dans un premier temps, qu’il
s’agissait d’une garantie accessoire à l’obligation principale et, par
conséquent, que l’ancien article 1326 (auj. 1376) était applicable à
l’engagement du porte-fort 887. Cette affirmation paraît doublement
inexacte : le porte-fort ne s’oblige pas à se substituer au débiteur
principal et à exécuter à sa place, mais à indemniser le créancier en cas
d’inexécution ; s’il promettait de se substituer au débiteur, son
engagement serait un cautionnement ; en outre, la mention spéciale de
l’ancien article 1326 (auj. 1376) n’est pas attachée au caractère
accessoire de l’engagement, mais à la nature de la prestation promise
unilatéralement : une somme d’argent ou une chose fongible.
L’application de ce texte, bien qu’elle ait été refusée par des arrêts plus
récents 888, pourrait en revanche être justifiée par le fait que l’engagement
du porte-fort a dès l’origine pour objet une somme d’argent, le payement
de dommages-intérêts. Dans une autre affaire, la Cour de cassation a
jugé que la promesse de porte-fort était un engagement personnel
autonome, créateur d’une obligation de résultat 889 ; mais il s’agissait,
semble-t-il, d’un porte-fort de formation 890. La qualification, qui a été
ultérieurement reprise dans le cas d’un porte-fort d’exécution 891, est
cependant exacte, dans la mesure où l’obligation du porte-fort n’a pas
pour objet l’exécution de l’obligation principale ; les exceptions et
moyens affectant celle-ci n’affectent pas automatiquement l’obligation
du porte-fort. L’obligation d’indemniser implique bien sûr l’existence
d’un préjudice, laquelle suppose généralement 892 que le créancier ait un
droit de créance efficace contre le débiteur principal ; de là le droit pour
le porte-fort d’opposer au créancier, sous l’angle de l’inexistence du
préjudice, l’absence de dette. En outre, le porte-fort promet l’exécution
par le débiteur principal : sa garantie est engagée du seul fait de
l’inexécution, sans qu’il soit nécessaire d’établir ni la faute du débiteur,
ni celle du porte-fort.
La lettre d’intention, au contraire, n’est pas directement un
engagement d’indemnisation du créancier ; le garant promet d’adopter
personnellement une attitude déterminée (action ou abstention), dont le
créancier peut espérer qu’elle amènera le débiteur à s’exécuter ; si tel
n’est pas le cas, la responsabilité du garant peut être recherchée, par
application des règles de la responsabilité civile. L’indemnisation du
créancier sera donc indirecte.
L’ordonnance du 23 mars 2006 a consacré les deux garanties non
accessoires que sont la garantie autonome (Chapitre I) et la lettre
d’intention (Chapitre II).

Nos 326-329 réservés.

 CHAPITRE I
GARANTIE AUTONOME

Comme la délégation, la garantie autonome ou garantie à première

demande 893 (les deux expressions sont synonymes) donne au créancier
une sécurité plus grande que le cautionnement, parce qu’elle est
dominée par le principe de l’inopposabilité des exceptions tenant à
l’obligation garantie.

330. Pratique bancaire. – La garantie à première demande est une

création de la pratique bancaire étrangère 894, qui s’est introduite
progressivement en France avant d’être consacrée, d’abord par la
jurisprudence, puis récemment par le Code civil (art. 2321) à la suite de
la réforme du droit des sûretés par l’ordonnance du 23 mars 2006. Elle
intervient généralement dans les relations d’affaires internationales 895,
mais a gagné les relations internes, où elle joue le rôle d’un
cautionnement rigoureux et sûr 896 : le développement de la protection
judiciaire des cautions et l’instabilité qui en résulte, les incidences des
procédures collectives sur le cautionnement en favorisent l’essor 897.
Une entreprise française envisage de réaliser un marché à l’exportation, par exemple la
construction d’une usine. À la demande du maître de l’ouvrage, souvent un État étranger, elle doit
fournir, afin d’obtenir le marché – et la concurrence est vive entre les entreprises occidentales sur les
marchés de construction au Moyen-Orient ou en Amérique du Sud –, une triple garantie : garanties de
soumission, de restitution d’acompte et de bonne fin. Ces garanties sont données par la banque de
l’entrepreneur sous la forme de « lettres de garantie ». Elles peuvent aussi être données par une
banque de l’État du maître de l’ouvrage, contre-garantie par une banque de l’entreprise maître
d’œuvre. Comme il s’agit de marchés très importants, faisant intervenir de nombreux fournisseurs
et sous-traitants, que ces différentes relations sont soumises à des lois, à des tribunaux ou à des
arbitres divers, et que les sommes en jeu sont considérables, le maître de l’ouvrage ne veut pas avoir
à établir d’abord sa créance contre le maître d’œuvre avant de poursuivre le garant. Il veut éviter tout
procès, toute discussion préalable : les banques garantes s’engagent donc à payer « à première
demande » du bénéficiaire et les contre-garantes à première demande des garantes qui n’ont qu’à
indiquer qu’elles ont payé le bénéficiaire, sans pouvoir lui opposer la moindre exception. Les
banquiers n’y voient généralement aucun inconvénient : leur engagement est rémunéré par le donneur
d’ordre, sur lequel ils répercuteront, par un simple jeu d’écriture, le paiement qu’ils auront effectué.
La garantie donnée remplace un dépôt de garantie 898. Comme le disent souvent les Américains, elle
est l’équivalent d’un billet de banque – ce qui n’est qu’une image – remis au créancier : celui-ci s’en
saisit d’abord, on discute ensuite.

331. Précédents. – Ce type d’engagement abstrait 899 pris par un

banquier n’est pas sans précédents dans le commerce international. Il
évoque une institution voisine éprouvée, le crédit documentaire 900.
Comme lui, il traduit la « mondialisation » des relations bancaires,
facteur d’unité et de sécurité dans le commerce international. Comme le
crédit documentaire, la garantie à première demande présente plusieurs
variétés, suivant les vérifications plus ou moins étendues que doit
effectuer le banquier : la garantie peut être à première demande pure
et simple, à première demande « documentaire » ou à première demande
justifiée 901.

332. Contentieux. – Pendant longtemps, les garanties à première

demande n’ont pas suscité de contentieux devant les juridictions
étatiques. Dans ce genre d’affaires, on préfère en général la discrétion et
la souplesse d’un arbitrage. De plus, les contestations risquent de faire
perdre au donneur d’ordre (entreprise) et à la banque garante leur crédit
international, et de les exclure des marchés à l’exportation.
Mais dans les années 1980, les procès ont envahi les juridictions
françaises, spécialement parisiennes ; car Paris est souvent le siège des
banques garantes ou contre-garantes et des entreprises exportatrices 902.
Le contentieux a d’abord eu pour objet les garanties liées à des contrats
internationaux. Puis des opérations internes. Sa physionomie s’est
transformée ; dans les premières affaires, le donneur d’ordre mettait en
cause la validité ou l’efficacité de la garantie autonome ; aujourd’hui,
c’est la banque garante qui, lorsque son client, donneur d’ordre, est en
« faillite » et qu’elle n’a donc qu’un recours illusoire contre lui,
conteste la qualification de garantie autonome et prétend s’être engagée
en qualité de caution, afin de retarder ou même d’éluder le paiement.
Des « affaires iraniennes » 903 ont nourri un contentieux jusque-là marginal. À la suite de la
révolution islamique, de nombreux contrats conclus avec des entreprises françaises ont été rompus.
Les bénéficiaires iraniens se sont empressés d’appeler les garanties autonomes. Afin de s’opposer à
ces demandes, sachant qu’ils avaient peu de chance de récupérer un jour, à l’issue d’un hypothétique
procès, les sommes très importantes qu’ils auraient payées par l’intermédiaire de leur banque, les
donneurs d’ordre entendaient bloquer les garanties, par différents moyens (saisie-arrêt, référé-mesure
conservatoire...).
Dans l’ensemble, ils obtinrent satisfaction auprès des tribunaux français. La garantie à première
demande avait ainsi perdu, dans ces circonstances particulières, son automaticité. Dans cette brèche
devaient s’engouffrer de nombreux donneurs d’ordre, exportateurs vers d’autres pays 904.
Après une période de « flottements », la jurisprudence est revenue à la
rigueur, qui, peut-être, dans un proche avenir, sera tempérée par un
mouvement de reflux. La nature de l’engagement à première demande
(Section I) donne à cette garantie une grande efficacité (Section II). La
question des divers recours apparaît aujourd’hui essentielle (Section III).

SECTION I
NATURE JURIDIQUE
 La garantie à première demande est un contrat sui generis (§ 1),
dominé par l’inopposabilité des exceptions (§ 2), ce qui rend essentielle
la qualification en présence d’un acte obscur (§ 3).

§ 1. CONTRAT SUI GENERIS

333. Doctrine. – Avant que la Cour de cassation ne se prononce, l’analyse de la garantie à

première demande divisait les auteurs. La principale question était de savoir s’il s’agissait d’un
cautionnement particulier ou d’un contrat d’une autre nature.
Pour les uns, la garantie avait la même nature qu’un cautionnement. Mais elle reposait sur un
mécanisme de nature probatoire : le créancier bénéficiaire était dispensé de prouver son droit contre
le débiteur. Il y aurait donc eu renversement de la charge de la preuve par rapport au
cautionnement 905.
Pour les autres, au contraire, puisque le cautionnement est par essence accessoire, l’engagement
par lequel un garant promet de payer sans pouvoir invoquer la moindre exception tenant à
l’obligation garantie était soit un cautionnement nul 906, soit un contrat valable, mais pas un
cautionnement 907 : un contrat sui generis, innommé.

334. Jurisprudence. – Par trois arrêts, la Cour de cassation a tranché

en faveur de l’autonomie de la garantie. Les deux premiers ont été
rendus le 20 décembre 1982, dans la même affaire 908. Il s’agissait de
savoir si la banque garante pouvait opposer au créancier bénéficiaire
l’exception de nullité du contrat de base, et si la convention d’arbitrage
contenue dans celui-ci s’imposait à la banque garante. La chambre
commerciale approuve la cour d’appel de Paris de l’avoir refusé :
« Cet engagement ne constituait pas un cautionnement mais une
garantie autonome, ce qui interdisait à la banque de se prévaloir, en
l’état, des exceptions que le donneur d’ordre pouvait opposer au
bénéficiaire tenant à l’inexécution du contrat les unissant »...
(1er arrêt)... « L’engagement de la banque... était un « engagement à
première demande » autonome à l’égard du contrat de base et... régi
par les seules dispositions de la lettre de garantie »... (2e arrêt...).
Dans le troisième arrêt 909, rendu à propos d’une contre-garantie à
première demande, la Cour de cassation affirme, plus nettement
encore 910, qu’une éventuelle nullité de l’obligation principale garantie
« serait sans influence sur l’engagement indépendant de la banque
contre-garante » 911.
La Cour de cassation a décidé en outre que non seulement la nullité
du contrat de base, mais encore l’inexécution fautive par le bénéficiaire
ne peuvent être invoquées par le garant à première demande 912.
Seules la nullité ou la résolution prononcées par une juridiction, ou
l’exécution du contrat de base par le donneur d’ordre, indiscutablement
établie, permettraient de bloquer le mécanisme de la garantie 913. En
outre, la garantie a un objet contractuel déterminé et ne peut se rapporter
à un autre contrat 914. Pour ces deux raisons, elle n’est pas absolument
autonome. Tant qu’il y a doute sur la validité ou l’exécution du marché
principal, le garant ne peut opposer aucune exception, ce qu’il faut
justifier.

335. Législation. – Cette jurisprudence a été consacrée lors de la

réforme du droit des sûretés par l’ordonnance du 23 mars 2006 qui a fait
de la garantie à première demande un contrat bien distinct du
cautionnement et caractérisé par l’autonomie : ceci apparaît, d’abord,
dans le choix d’employer plutôt la terminologie « garantie autonome »
que celle de « garantie à première demande » et, ensuite, dans le nouvel
article 2321 du Code civil qui définit la garantie autonome dans son
alinéa 1 comme étant un « engagement par lequel le garant s’oblige, en
considération d’une obligation souscrite par un tiers, à verser une
somme soit à première demande, soit suivant des modalités
convenues » et ajoute dans son alinéa 3 que « le garant ne peut opposer
aucune exception tenant à l’obligation garantie ».

§ 2. ANALYSE
 Le garant à première demande ne peut donc invoquer ni les exceptions
tenant à ses relations avec le donneur d’ordre 915, ni celles qui tiennent
aux rapports du donneur d’ordre avec le bénéficiaire, c’est-à-dire à
l’obligation garantie. À la différence du cautionnement, la garantie n’est
pas accessoire.

336. Obligation abstraite ? – Pour expliquer ce phénomène, des

auteurs invoquent la théorie de l’obligation abstraite. L’obligation du
garant aurait pour cause l’obligation garantie, mais elle serait
exceptionnellement, par la volonté des parties, « détachée » de sa
cause 916. Il s’agit plus d’une description que d’une explication. On
suppose que la cause de l’engagement du banquier se trouve dans les
relations de son client avec le créancier, c’est-à-dire dans l’obligation
garantie, ce qui est discutable 917. De plus, lorsque le contrat principal est
nul, maintenir l’engagement de la caution eût été directement contraire à
l’article 1131 du Code civil alors en vigueur.

337. Objet autonome. – En réalité, si l’on admet au contraire que la

cause de l’engagement de la banque (comme celle de la dette d’une
caution) se trouve dans ses relations avec le débiteur, et consiste
notamment dans la rémunération versée par celui-ci, la seule différence
entre le cautionnement et la garantie à la première demande tient à
l’objet : la caution s’oblige à payer la dette du débiteur principal
(C. civ., art. 2288) ; le garant à première demande, telle somme
d’argent. L’objet du cautionnement est la dette principale, d’où
l’opposabilité des exceptions tenant à cette dette ; celui de la garantie à
première demande est déterminé par l’accord du garant avec le
bénéficiaire, indépendamment de l’obligation principale. Or les parties
sont libres de déterminer l’objet de leur engagement (auj. art. 1102).
En somme, la cause de l’engagement du garant se trouve dans ses
relations avec le débiteur, mais ces rapports, comme dans le
cautionnement, sont étrangers au créancier, protégé par l’inopposabilité
des exceptions. L’objet de son obligation est, non pas « ce que doit le
débiteur au créancier », mais telle somme d’argent, déterminée de
manière directe. Cet engagement rappelle celui qui naît de la
délégation 918.
La caution s’oblige à procurer au créancier la satisfaction que lui doit
le débiteur. Au contraire, le garant autonome s’oblige, à lui verser une
somme d’argent déterminée, et c’est cette somme qui constitue la
garantie. À aucun moment la garantie autonome n’est en relation avec
l’obligation principale ; ce que doit le garant est l’équivalent d’un dépôt
de garantie, lequel constitue une sûreté réelle 919. En d’autres termes,
pour le garant autonome, l’obligation principale est le versement d’un
dépôt de garantie, et non l’exécution de l’obligation issue du contrat
principal lui-même.
Encore faut-il, évidemment, que l’obligation du garant ne soit pas en
réalité « alignée » sur celle du débiteur principal, car il s’agirait en fait
d’un cautionnement 920.
L’autonomie de la volonté, mieux qu’un raisonnement par la cause,
justifie l’autonomie de la garantie. Les arrêts de cassation visent
d’ailleurs généralement l’article 1134, alinéa 1 du Code civil alors en
vigueur et repris depuis l’ordonnance du 10 février 2016 à
l’article 1103, et les seuls arrêts qui aient défini la cause de la garantie à
première demande en ont donné une définition si ténue qu’elle montre à
elle seule les limites d’un raisonnement fondé sur la cause 921.

338. Conséquences. – Comme l’objet de l’engagement dépend du

seul échange des consentements entre le garant et le bénéficiaire, le
montant et les modalités (durée, formalités d’appel de la garantie...) de
l’obligation sont déterminés par les termes de la lettre de garantie, ce
qu’affirme la Cour de cassation dans le second arrêt du
20 décembre 1982 : l’engagement de la banque... « était régi par les
seules dispositions de la lettre de garantie ».
Le garant peut donc s’engager à première demande pure et simple, ou
« suivant des modalités convenues » (C. civ., art. 2321, al. 1) c’est-à-
dire à première demande documentaire, ou à première demande
justifiée 922, ou sous condition 923. L’engagement n’est pas plus ou moins
accessoire : il demeure autonome ; mais dans ses modalités d’exécution,
il est plus ou moins automatique.
339. Engagement autonome d’une personne physique ? – D’un point de vue strictement
juridique, rien ne s’oppose en droit français (à la différence de certains droits étrangers 924) à ce
qu’un individu s’engage de manière autonome à payer telle somme d’argent à la demande du
créancier 925. Cette convention peut éviter au débiteur un dépôt de garantie ou un nantissement, qui
grèveraient son patrimoine. En fait, la garantie autonome n’est l’équivalent d’un dépôt de garantie que
lorsqu’elle est contractée par un établissement de crédit. En droit, comme elle constitue un contrat
différent du cautionnement par sa nature, et non une simple modalité de celui-ci, les tribunaux
devraient s’assurer que le garant a pris conscience de l’autonomie de son engagement. Les termes de
celui-ci devraient être circonstanciés et manifester clairement que le garant n’entend pas fournir au
créancier la satisfaction qu’il attend de l’exécution du contrat principal, mais une somme d’argent
jouant le rôle d’un dépôt de garantie. À défaut, le contrat serait un cautionnement, soumis au principe
de l’accessoire 926.
Le législateur, s’il n’interdit pas de manière générale aux personnes
physiques de souscrire des garanties autonomes, manifeste cependant
une franche hostilité à l’égard de telles garanties dans lesquelles il voit
une tentative de contournement de la réglementation protectrice des
cautions personnes physiques 927. Cette hostilité se traduit, soit par une
interdiction ponctuelle, soit par un alignement du régime juridique de la
garantie autonome sur celui du cautionnement (il s’agit alors de
décourager le créancier en lui montrant qu’il n’a rien à gagner à
l’utilisation de la garantie autonome).
La première tendance est illustrée par l’ordonnance du 23 mars 2006
qui, d’une part, a interdit l’utilisation de la garantie autonome pour
garantir le remboursement d’un crédit à la consommation ou d’un crédit
immobilier régi par le Code de la consommation (C. consom., art.
L. 314-19 et anc. art. L. 313-10-1) et qui, d’autre part, en matière de bail
d’habitation, a affirmé qu’« une garantie autonome ne peut être
souscrite qu’en lieu et place du dépôt de garantie prévu à l’article 22
(de la loi du 23 décembre 1986) et que dans la limite du montant
résultant des dispositions du premier alinéa de cet article ».
La deuxième tendance a été illustrée d’abord par les réformes du droit
des procédures collectives ayant eu lieu depuis la loi de sauvegarde du
26 juillet 2005, qui prévoient, aujourd’hui systématiquement 928, que les
dispositions applicables aux cautions personnes physiques s’appliquent
aussi à la personne physique ayant souscrit une garantie autonome
(C. com., art. L. 611-10, L. 622-28, al. 1 et 2, L. 626-11, al. 2, L. 631-
14-II et L. 631-20 ; l’ordonnance du 18 décembre 2008 réformant à
nouveau le droit des procédures collectives est allée également dans le
sens d’un accroissement de cette assimilation puisqu’il y est prévu que
ces différents articles visent désormais toute sûreté personnelle). Elle a
été reprise, ensuite, par la réforme du droit des successions par la loi du
23 juin 2006, au sein du nouvel article 792, alinéa 2 du Code civil,
relatif à l’acceptation à concurrence de l’actif net et selon lequel « faute
de déclaration dans un délai de quinze mois à compter de la publicité
prévue à l’article 788, les créances non assorties de sûretés sur les
biens de la succession sont éteintes à l’égard de celle-ci. Cette
disposition bénéficie également aux cautions et coobligés, ainsi qu’aux
personnes ayant consenti une garantie autonome portant sur la
créance ainsi éteinte ».
La différence de nature entre le cautionnement et la garantie à
première demande donne à la qualification une grande importance.

§ 3. QUALIFICATION

340. Objet de l’engagement. – Les parties ont-elles voulu conclure

un cautionnement en renonçant aux conséquences du principe de
l’accessoire ? Ou une garantie autonome ? Comme la seconde n’est pas
une simple variété du premier, l’enjeu de la qualification est grave : si
c’est un cautionnement, la renonciation à invoquer les exceptions est
inefficace. Or, il arrive, en pratique, que l’acte soit obscur ; souvent, il
se présente comme un « cautionnement », avec renonciation aux
différents bénéfices, et aux exceptions et moyens de défense, « de
quelque nature qu’ils soient » ; ou bien la « caution » s’engage à payer
« à première demande » ce que devra le débiteur principal...
Cautionnement ou garantie autonome ?
En premier lieu, la volonté de s’engager à payer de manière autonome
doit être exprimée dans l’acte. La jurisprudence retient fréquemment la
présence de l’expression « à première demande » ou d’une expression
équivalente 929. En l’absence d’une telle stipulation, l’engagement est un
cautionnement accessoire 930. Ce qui paraît donc significatif, même
lorsque les parties ont fait référence au cautionnement, est la présence
de cette formule 931 ou d’une formule équivalente. Et la Cour de
cassation décide que la clause par laquelle le garant s’engage à payer dès
qu’il en recevra l’ordre et à ne soulever aucune contestation rend claire
la convention et inutile toute interprétation 932.
Mais, en second lieu, ces termes, qui sont nécessaires, ne sont pas
suffisants. En réalité, il s’agit de savoir si le garant s’est engagé à se
substituer au débiteur principal, auquel cas l’acte est un cautionnement,
ou s’il s’est obligé à fournir une somme d’argent, qui tient elle-même
lieu de garantie. Si le paiement est subordonné à l’existence d’une
obligation principale impayée par le débiteur, le garant est une
caution 933, en dépit des termes employés. Dans le cas contraire,
l’engagement est autonome. C’est en effet par leur objet que les
obligations de la caution et du garant autonome diffèrent. Peu importe
que l’engagement se réfère à l’opération juridique à l’occasion de
laquelle il est pris 934 : il suffit que le garant s’engage à payer une somme
déterminée, ou déterminable par un procédé n’impliquant pas
l’établissement, et par conséquent l’éventuelle discussion par le garant,
d’une dette actuelle à la charge du donneur d’ordre 935.

SECTION II
EFFICACITÉ

341. Modalités, durée et preuve. – La garantie à première demande

est un contrat unilatéral et consensuel, soumis au droit commun de la
preuve des actes juridiques. La mention manuscrite prescrite par
l’ancien article 1326 (auj. 1376) du Code civil, n’est, à son égard,
qu’une règle de preuve ; mais comme pour le cautionnement, elle permet
de vérifier la conscience qu’a le garant de la nature et de la portée de son
engagement. À défaut de mention manuscrite, l’acte vaut commencement
de preuve par écrit, qui doit être complété par un élément extrinsèque 936.
Comme pour le cautionnement, la mise en jeu de la garantie à
première demande sur les biens communs des époux suppose le respect
de l’article 1415 du Code civil et donc le consentement du conjoint du
garant 937 : la garantie à première demande étant un acte encore plus
dangereux pour la communauté que le cautionnement, l’application de
l’article 1415 du Code civil à ce dernier contrat impliquait a fortiori
qu’il s’applique également à la garantie à première demande 938 ce à quoi
on peut ajouter que lorsqu’un consentement spécifique est exigé en
matière de cautionnement, il doit l’être également en matière de garantie
à première demande ainsi que le suggèrent, en droit des sociétés, les
articles L. 225-35 et L. 225-68 du Code de commerce, visant à la fois
« les cautions, avals et garanties ».
La garantie à première demande est dotée d’une grande efficacité. À la
différence de la caution, le garant ne peut opposer aucune exception
tenant au contrat ou à l’obligation garantis (C. civ., art. 2321, al. 3) :
nullité, résiliation ou résolution, exception d’inexécution,
compensation, si elles n’ont pas été définitivement et incontestablement
établies... Les conditions de son obligation s’apprécient par la seule
référence aux termes de son engagement ; toutefois, si elle accompagne
un contrat, elle ne peut être invoquée pour un autre 939.
La mise en jeu de la garantie peut être assortie de modalités
(déclaration du bénéficiaire, remise de documents...), sans perdre son
caractère autonome 940.
La durée de la garantie dépend des seuls termes de la lettre. L’appel
du bénéficiaire, ou du garant, en cas de contre-garantie, doit intervenir
avant son expiration. Il prend souvent la forme de l’alternative suivante :
« payez ou prorogez la garantie » 941. L’appel doit être ferme : à défaut,
la garantie se révèle inefficace 942. Il doit respecter strictement les
modalités prévues dans la lettre 943. Quant au point de départ de la
prescription extinctive, il est fixé à la date d’exigibilité du paiement,
c’est-à-dire à l’appel. S’agissant d’une contre-garantie, l’exigibilité
dépend de l’appel de la garantie de premier rang, et non de l’exécution
effective du paiement, sauf clause contraire 944.
Cette rigueur n’est pas sans inconvénients pour le donneur d’ordre,
sur qui le garant répercute le paiement Celui-ci peut engager la
responsabilité du garant ou du contre-garant qui aurait payé le
bénéficiaire sans que soient strictement respectées les conditions de
l’appel, notamment s’il s’agit d’une garantie ou contre-garantie
« motivée » 945. Surtout, à titre préventif, ce n’est pas le garant ou le
contre-garant (la banque), mais le donneur d’ordre (l’entreprise) qui
cherche à bloquer la garantie, par une saisie-attribution ou une mesure
conservatoire ordonnée en référé. En fait, seul l’abus manifeste du
bénéficiaire permet le blocage.

342. Saisie-attribution. – À plusieurs reprises, des donneurs d’ordre,

se prétendant eux-mêmes créanciers des bénéficiaires de la garantie, ont
tenté de saisir-arrêter entre les mains du garant la dette de celui-ci. La
Cour de cassation a condamné le procédé, qui permet de revenir sur le
caractère direct et irrévocable de l’engagement du garant 946. Les juges du
fond l’interdisent également 947, sauf si le donneur d’ordre peut invoquer
une créance étrangère au marché principal servant de base à la garantie.

343. Mesure conservatoire. – Pour les mêmes raisons, en dépit des

termes de l’article 873 du nouveau Code de procédure civile, qui permet
au juge des référés de prescrire « les mesures conservatoires... qui
s’imposent pour prévenir un dommage imminent », le donneur d’ordre
ne peut pas faire mettre sous séquestre les sommes en jeu 948. Dans
certains cas, cependant, des donneurs d’ordre ont obtenu satisfaction ;
mais il s’agissait « d’affaires iraniennes » où l’on pouvait avoir un doute
sur la nature de l’engagement du banquier en raison des termes qu’il
avait employés 949.

344. Abus manifeste. – Seuls la fraude, l’abus manifeste du

bénéficiaire dans l’appel de la garantie à première demande ou la
collusion frauduleuse permet au juge d’interdire le paiement par le
garant ou le contre-garant 950 (C. civ., art. 2321, al. 2).
L’invocation de l’abus par le donneur d’ordre ne doit pas conduire le juge à examiner l’exécution
du contrat de base, à peine de violer le caractère autonome de la garantie. Ce danger a conduit
parfois à n’admettre le blocage de la garantie qu’en cas de fraude manifeste du bénéficiaire, ou de
collusion frauduleuse entre celui-ci et le garant de premier rang (et non pas avec le donneur d’ordre
comme l’affirme l’art. 2321, al. 2, C. civ. à la suite d’une erreur de plume), s’il s’agit d’une contre-
garantie : à la différence du simple abus, la fraude implique un détournement du droit par des
manœuvres dans l’intention de nuire ; elle est plus difficile à prouver.
Cependant, on ne voit pas pourquoi la garantie autonome échapperait à la théorie de l’abus de
droit 951 et à l’obligation faite à tout créancier d’exécuter le contrat de bonne foi 952. Naturellement,
l’abus doit être apprécié en tenant compte des particularités du droit du bénéficiaire : une garantie
dont la finalité est de lui éviter de supporter les conséquences d’une incertitude quant à la créance
principale en obtenant au préalable le paiement d’une somme d’argent. En outre, l’abus doit être
manifeste, car le blocage est demandé au juge des référés (ou des requêtes), qui ne statue qu’au vu de
l’apparence (CPC, art. 809) ; or, celle-ci est en faveur du droit du bénéficiaire, seule une évidence
contraire peut la combattre ; et l’expérience montre qu’après la décision du juge des référés, la
question est souvent réglée. L’appel à la garantie est donc abusif lorsqu’il apparaît clairement que le
bénéficiaire use de son droit de manière fautive, contrairement à la finalité de celui-ci, et risque de
causer ainsi un grave préjudice au donneur d’ordre. Cet abus peut consister dans la cause de l’appel :
par exemple, s’il est établi de manière incontestable que le bénéficiaire n’a plus aucune créance à
garantir contre le donneur d’ordre 953 ; ou si l’appel de la garantie est manifestement extérieur au
cadre dans lequel la garantie s’insère 954.
La jurisprudence, après avoir semblé exiger une fraude manifeste 955, paraît aujourd’hui admettre
plus largement le blocage de la garantie en référé en cas d’abus manifeste du bénéficiaire 956.
Pratiquement, l’absence totale de droit du bénéficiaire doit résulter d’une pièce incontestable,
émanant de celui-ci et extérieure au contrat principal lui-même : par exemple, l’aveu qu’aucune dette
n’existe plus, ou que les travaux sont totalement achevés de manière satisfaisante 957.
En présence d’une contre-garantie, il ne suffit pas que l’appel du bénéficiaire soit abusif ; encore
faut-il que le garant de premier rang le sache 958, ce qui seul rendrait abusif son propre appel 959.

SECTION III
RECOURS ET TRANSMISSION

Comme la garantie indépendante est un contrat sui generis, se pose la

question du recours du garant contre le donneur d’ordre, du recours du
donneur d’ordre contre le bénéficiaire et de la transmission de la
garantie, en cas d’aliénation de la créance du bénéficiaire.

345. Recours du garant. – Il n’y a pas beaucoup de difficultés à

admettre le recours personnel du garant, fondé sur ses relations avec le
donneur d’ordre. Souvent, l’engagement du garant est l’exécution d’une
convention de crédit, qui aménage ce recours personnel. Dans tous les
cas, en payant la somme promise, le garant a libéré à due concurrence le
donneur d’ordre et lui a rendu un service qui l’appauvrit. Le
raisonnement est le même qu’en matière de cautionnement 960.
Le recours subrogatoire soulevait des difficultés. Rien n’interdit, naturellement, la subrogation
conventionnelle. Mais la subrogation légale (C. civ., anc. art. 1251, 3o) impliquait que le garant fût
tenu « pour d’autres », c’est-à-dire pour le donneur d’ordre ; or, la dette du garant, à la différence de
celle de la caution, n’est pas calquée sur celle du donneur d’ordre, à supposer d’ailleurs que celle-ci
existe au moment du paiement. Cependant, la Cour de cassation ouvrant la subrogation légale à tous
ceux qui, en payant une dette, même personnelle, libèrent à due concurrence celui sur qui doit peser
définitivement l’obligation 961, ce que consacre le nouvel article 1346 issu de l’ordonnance du
10 février 2016, le recours subrogatoire devait être admis 962. Depuis l'entrée en vigueur de la loi
Lagarde du 1er juill. 2010, cela ne fait plus aucun doute puisque le nouvel article L. 313-22-1 du
Code monétaire et financier énonce que « les établissements de crédit ou les sociétés de
financement ayant fourni un cautionnement, un aval ou une garantie, que ces derniers soient
d'origine légale, réglementaire ou conventionnelle, disposent de plein droit et dans tous les cas
d'un recours contre le client donneur d'ordre de l'engagement, ses coobligés et les personnes qui
se sont portées caution et, pour les paiements effectués au titre de leur engagement, de la
subrogation dans les droits du créancier prévue au 3º de l'article 1251 du Code civil ». A fortiori
en va-t-il de même depuis que l'ordonnance du 10 février 2016 a élargi le domaine de la subrogation
légale en affirmant, au sein de l'article 1346 du Code civil, que l'existence d'un intérêt légitime au
paiement suffit à justifier le jeu de la subrogation légale.
Le recours du garant contre le donneur d’ordre implique que le
premier ait payé le bénéficiaire dans les conditions prévues dans son
engagement, ce qui n’est pas le cas s’il a négligé d’invoquer le caractère
manifestement abusif de l’appel 963. Le paiement est alors étranger à ses
relations avec le donneur d’ordre ; il est fautif, au regard de celles-ci.

346. Restitution de la garantie. – Naturellement, après que la

garantie a été payée, le donneur d’ordre peut demander la restitution de
son montant au bénéficiaire, en prouvant simplement l’absence de sa
dette envers celui-ci 964. En réalité, il ne s’agit ni d’une répétition de
l’indu, car le paiement était bien dû par la banque au bénéficiaire ; ni
d’une action de in rem verso, puisque le paiement a une cause juridique,
la garantie à première demande. La restitution est analogue à celle que
doit le « dépositaire » d’un gage-espèces, en cas de paiement ou de
nullité de l’obligation principale et repose plutôt sur un mécanisme
contractuel : dans la convention entre le bénéficiaire et le donneur
d’ordre, qui préexiste à l’engagement du garant, le premier accepte de
fournir une garantie à première demande, dans la mesure où il existe une
obligation à garantir.

347. Transmission de la garantie. – Naturellement, la garantie

autonome peut être transmise, en même temps que la créance principale,
au moyen d’une cession de créance spéciale.
Mais en l’absence d’un tel acte, suit-elle la créance principale en
quelque main qu’elle passe, à l’instar d’un cautionnement ou d’une
sûreté réelle ?
Certes, la garantie n’est pas accessoire par son objet, convenu de
manière autonome.
Mais par sa finalité, elle est mise au service de l’obligation du
donneur d’ordre envers le bénéficiaire, et constitue à cet égard un
« accessoire » de la créance, au même titre qu’une clause pénale, ou
l’action résolutoire : la mise en œuvre de celles-ci procurent, moins
encore que celle de la garantie autonome, le paiement dû par le débiteur
principal 965, et pourtant, il n’est pas douteux qu’elles constituent des
accessoires. D’ailleurs, si la garantie n’est pas transmise, que devient-
elle ? Le bénéficiaire ayant cédé son droit contre le donneur d’ordre ne
peut plus l’appeler, sans commettre un abus manifeste 966.
Toutefois, il est aussi possible de considérer que la garantie autonome
présente un important caractère intuitu personae s’agissant de la
personne du créancier, c’est-à-dire de son bénéficiaire. Or, la
transmissibilité d’une sûreté est influencée par son caractère intuitu
personae lequel est inversement proportionnel à la force de son caractère
accessoire : lorsque le caractère accessoire est fortement marqué, comme
en matière de cautionnement, l’intuitus personae s’agissant du créancier
est peu pris en compte et la sûreté est, en principe, transmissible de
plein droit ; en revanche, lorsque la force du caractère accessoire
décline, le caractère intuitu personae du contrat augmente et la
transmissibilité de la sûreté diminue.
Ceci peut justifier l’affirmation faite par le nouvel article 2321,
alinéa 4 du Code civil selon laquelle « sauf convention contraire, cette
sûreté ne suit pas l’obligation garantie » 967.

Nos 348-359 réservés.

 CHAPITRE II
LETTRE D’INTENTION

360. Consécration légale. – L’ordonnance du 23 mars 2006 a

introduit dans le Code civil la lettre d’intention, présentée, avec le
cautionnement et la garantie autonome, comme une sûreté personnelle.
Le nouvel article 2322 dispose : « La lettre d’intention est l’engagement
de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien apporté à un
débiteur dans l’exécution de son obligation envers son créancier ». À
la différence du cautionnement, l’émetteur d’une telle « lettre » ne
s’engage pas à exécuter lui-même l’obligation principale, en cas de
défaillance du débiteur principal ; il promet son propre fait (action et/ou
abstention) ; et de l’accomplissement de ce fait, le créancier anticipe un
heureux résultat : l’exécution par le débiteur principal. À la différence
de la garantie autonome, l’émetteur ne promet pas le versement d’une
somme d’argent ; il promet son attitude. Pour que le créancier obtienne
un paiement de la part de l’émetteur, il faudra qu’il se soumette aux
exigences de la responsabilité civile : établir que le promettant n’a pas
eu l’attitude promise et qu’il en résulte directement un préjudice. La
lettre d’intention est donc bien irréductible au cautionnement ou à la
garantie autonome.
Fallait-il consacrer dans le Code civil ce type de garantie, née de la pratique des affaires et qui se
satisfaisait de la liberté contractuelle ? Les avis sont partagés. Contre : la validité de ce genre
d’engagement est indiscutable ; la liberté contractuelle et le droit commun des obligations en
garantissent la souplesse ; donner une définition légale sans régime juridique risque de soulever des
difficultés de qualification et de porter à ramener à la définition légale des engagements innommés
toujours possibles (p. ex., le porte-fort d’exécution ; v. supra). Pour : il est utile que le législateur
consacre et la pluralité de sûretés personnelles, et l’originalité irréductible de la lettre d’intention ;
sinon, la tentation de la réduire au cautionnement demeurera ; il est toujours utile de consacrer dans la
loi un acquis jurisprudentiel, car souvent jurisprudence varie ; de plus, c’est au législateur de prendre
parti sur la nature de sûreté de la lettre d’intention ; enfin, si le Livre IV du Code civil doit présenter
de manière lisible l’ensemble des institutions françaises constituant des sûretés, Il faut mentionner la
lettre d’intention qui figure depuis longtemps dans le « paysage » juridique.
 Le « pour » l’a emporté. Ce qui a pour conséquence que désormais, un engagement répondant à la
définition de l’article 2322 est, par la volonté de la loi, une sûreté personnelle. Ce qui ne veut pas
dire cependant que d’autres formes d’engagements, jouant le rôle de garanties, ne soient pas
possibles : la liberté contractuelle demeure, avec, le cas échéant, la question de la qualification ; le
Code civil n’affirme pas que les seules sûretés possibles sont celles du Livre IV.
L’ordonnance a retenu l’expression « lettre d’intention », qui est une traduction de l’intent letter
anglo-américaine. C’est peut-être dommage, car la lettre d’intention désigne aussi une autre pratique
contractuelle, liée à la formation du contrat : au début des négociations et pour marquer une première
étape, l’une des parties fait part à l’autre de son intention de poursuivre les négociations en vue de
parvenir à un accord, et indique les conditions (temps, forme...) dans lesquelles se dérouleront les
pourparlers 968. D’autres expressions, également importées, comme « lettre de confort » (comfort
letter) ou « lettre de patronage », peut-être moins françaises, auraient pu empêcher l’équivoque.
La pratique des lettres d’intention est d’origine étrangère 969 : une
personne, souvent une société-mère, qui a un intérêt à ce qu’un crédit
soit consenti ou maintenu au profit d’une autre, sur laquelle elle exerce
une certaine influence – une filiale –, afin de rassurer le créancier sur
son implication personnelle, s’engage envers celui-ci à faire (par
exemple, soutenir financièrement sa filiale, lui fournir la trésorerie
nécessaire, ...) ou ne pas faire (par exemple, ne pas céder sa
participation, ne pas conclure tel type de contrat avec un tiers, ...) ou
plus généralement « faire tout le nécessaire » afin que la filiale soit à
même de faire face à ses engagements. En France, ce type d’engagement
a été conçu comme une alternative au cautionnement, moins
contraignant que celui-ci, permettant d’échapper aux règles du droit des
sociétés anonymes, civiles et comptables, gouvernant celui-ci : en effet,
s’il n’est pas toujours facile de savoir à quoi s’engage positivement le
signataire, il est clair, en tout cas, qu’il ne s’oblige pas à payer à la place
du débiteur principal.

361. Obligation de moyens ou de résultat ? – Les formules de

lettres d’intention sont aussi variées que peut l’être la pratique. Souvent,
elles sont le résultat d’une négociation avec un banquier et veulent
exprimer une transaction entre la volonté de celui-ci d’être couvert le
plus automatiquement possible et celle du signataire de conserver une
marge de manœuvre complète dans sa politique vis-à-vis du débiteur
principal : il s’engage à veiller à ce que la filiale puisse faire face à ses
engagements, ou à ne rien faire qui puisse l’en empêcher ou à tout faire
pour qu’elle dispose d’une trésorerie suffisante et y parvienne 970...
La nature de l’obligation qui en résulte est incertaine. Pour les uns, il s’agit d’une obligation
morale, d’un « gentlemen’s agreement » insusceptible d’une exécution forcée ou par équivalent, dont
la valeur tient au sens de l’honneur, à la réputation, à la confiance qu’impliquent les relations
d’affaires 971. Pour d’autres, la lettre d’intention donne naissance à une obligation civile de faire, qui
peut être de moyens ou de résultat selon les cas, dont l’inexécution engage la responsabilité du
signataire : celui-ci est alors débiteur, non de la dette de la filiale – ce serait un cautionnement –,
mais de dommages-intérêts, qui peuvent d’ailleurs être égaux à cette dette 972.
La Cour de cassation approuve cette variété de qualifications et admet qu’une lettre d’intention
puisse, selon les cas, constituer un véritable cautionnement – en ce cas, le garant n’a pas le choix des
moyens et doit payer la dette à la place du débiteur – ; ou une simple obligation de faire qui, à la
différence du cautionnement, peut être exécutée de différentes manières (avances, augmentation de
capital...). Il existe ainsi plusieurs types de lettres d’intention : les unes sont un engagement moral,
très sûr si la société mère est importante et a bonne réputation ; les autres, à l’opposé, sont des
cautionnements déguisés 973. Entre les deux, certaines garanties ne font naître qu’une obligation de
comportement à l’égard du débiteur principal, sans que soit garanti le paiement de la dette 974. Le
nouvel article 2322 du Code civil ne modifie pas cette analyse ; il se borne à décrire l’objet de
l’engagement – faire ou ne pas faire quelque chose – et sa finalité – le soutien à un débiteur —. Les
parties sont donc libres de déterminer les conditions dans lesquelles la responsabilité du signataire
sera mise en jeu : du seul fait de la défaillance du débiteur (i.e. le signataire a promis que son soutien
serait efficace) ou seulement en cas d’inexécution fautive de son engagement de faire ou ne pas faire.
En effet, comme souvent en présence d’une obligation de faire, se pose la question de savoir s’il
s’agit d’une obligation de moyens ou de résultat ; comme souvent, le jeu de cette distinction brouille
les choses plutôt qu’elle ne les éclaire. L’enjeu est double. En premier lieu, dans les rapports entre
les parties, le signataire engage-t-il sa responsabilité envers le bénéficiaire du seul fait que le
débiteur est défaillant, sauf à lui au signataire à prouver la survenance d’une cause exonératoire de
responsabilité (force majeure ou faute du créancier lui-même) ? Ou le bénéficiaire doit-il démontrer
la faute du signataire (négligence, moyens insuffisants, changement de politique, ...) ? En second lieu,
peut-on considérer la lettre d’intention comme une « garantie » au sens du droit des sociétés et du
droit comptable ?
– Le premier enjeu demeure, en dépit du nouvel article 2322. Aucune ligne d’ensemble ne paraît
se dégager de la jurisprudence, la tendance récente étant cependant à la sévérité envers le promettant.
Ainsi la même formule : « faire tout le nécessaire pour que la filiale dispose d’une trésorerie
suffisante lui permettant de faire face à ses obligations envers le prêteur » qui a d’abord été
qualifiée d’obligation de moyens 975, constitue aujourd’hui une obligation de résultat, comportant une
garantie de remboursement de la dette 976. De même, l’engagement de veiller au bon déroulement de
l’opération de crédit, et de faire le nécessaire pour la mener à bonne fin est constitutive d’une
obligation de résultat 977 ; alors qu’un engagement donné dans des termes analogues avait été qualifié
d’obligation de moyens 978. Tel est aussi le cas d’une promesse de fourniture de trésorerie, le
promettant s’engageant, en réalité, à payer la somme nécessaire 979. Tel est encore le cas lorsque le
promettant s’engage à faire le nécessaire « envers le créancier », ce nécessaire incluant, le cas
échéant, la fourniture des deniers nécessaires 980. Mais dans d’autres cas, il se pourra que la
prestation promise n’ait pas été conçue comme de nature à procurer au créancier la satisfaction
attendue du débiteur 981.
– Le second enjeu a disparu avec le nouvel article 2322, du moins pour les lettres d’intention
postérieures au 25 mars 2006, date d’entrée en vigueur de la réforme : désormais, que l’obligation
soit de moyens ou de résultat, la lettre d’intention constitue une sûreté personnelle : le nouveau texte
ne fait aucune distinction (ce qui a tari le contentieux 982).
– Antérieurement, il s’agissait de savoir si l’article L. 225-35 du Code de commerce (ancien
art. 98 de la loi de 1966), qui prescrit l’autorisation du conseil d’administration pour permettre
d’engager une société anonyme par un « cautionnement, aval ou garantie » 983, s’appliquait à telle
lettre de confort (v. aussi l’art. L. 225-68 pour les SA à directoire). C’est la finalité de ce texte qui
aurait dû guider la réponse. La plénitude des pouvoirs du directeur général est restreinte, s’agissant
d’engager la société en qualité de garante, parce qu’il s’agit d’actes qui ne relèvent pas de
l’exploitation habituelle d’une société anonyme et sont susceptibles de faire automatiquement rejaillir
sur celle-ci les difficultés financières d’un tiers, le débiteur principal 984. Au contraire, si la société
anonyme promet un comportement, une attitude, sans prendre l’engagement de payer à la place du
débiteur, ou en cas de défaillance du débiteur, cet engagement, qui relève de la politique générale de
la société mère, entre dans les attributions ordinaires de la direction générale. Ainsi s’expliquait la
distinction introduite par l’arrêt Sony du 26 janvier 1999 985 : une simple obligation de comportement
(qualifiée à tort d’obligation de moyens) ne devrait pas relever de l’article L. 225-35 du Code de
commerce. En fait, la Cour de cassation appliquait ce texte à l’obligation de résultat.
Dans tous les cas, on ne peut assimiler une obligation de faire ou de
ne pas faire, même lorsque le débiteur promet aussi le résultat de son
action (la satisfaction du créancier par le débiteur), à un cautionnement,
qui fait naître une obligation de payer 986 : la force majeure ne joue aucun
rôle à l’égard de la seconde, alors qu’elle peut exonérer le débiteur de la
première. En outre, la réparation due par le responsable n’est pas
nécessairement égale à la dette du débiteur : le préjudice subi doit être
directement causé par l’inexécution contractuelle, et les juges du fond
doivent préciser ce lien de causalité. Or la défaillance du débiteur peut
avoir plusieurs causes.
N’étant pas constitutive d’une obligation de payer une somme
d’argent, la preuve de l’engagement ne nécessite pas le respect des
formalités de l’article 1326 987.
Nos 362-399 réservés.
 DEUXIÈME PARTIE
SÛRETÉS RÉELLES

INTRODUCTION
Les sûretés réelles 988 sont, le plus souvent, des droits réels accessoires
à une créance (§ 1) ; leur importance varie selon les moments de
l’histoire (§ 2), elles sont nombreuses et diverses, ce qui appelle une
classification (§ 3).

§ 1. DROITS RÉELS ACCESSOIRES

400. « Accessoire » : l’évolution de la notion. – Les sûretés réelles

traditionnelles, c’est-à-dire celles qui confèrent un droit de préférence
au créancier (privilège, hypothèque et nantissement) constituent des
droits réels accessoires, en un double sens. Contrairement aux droits
réels principaux (propriété, usufruit, droit d’usage, servitudes,
emphytéose, droit de superficie), elles ne confèrent à leur titulaire
aucune des utilités économiques de la chose : jouissance, usage... Le
droit réel est vidé de sa substance matérielle ; il n’en reste que les
attributs juridiques – droits de préférence et parfois de suite –, offerts au
créancier afin de garantir son droit 989. Réduites à des avantages
exclusivement juridiques, à la différence de droits réels autonomes, les
sûretés réelles n’existent que par la créance à laquelle elles sont
attachées. Elles disparaissent et se transmettent en même temps que le
droit qu’elles servent.
Cette conception traditionnelle des sûretés réelles est cependant à
nuancer aujourd’hui, et ce pour deux raisons :
– d’une part, l’émergence de sûretés conférant non pas un simple droit
de préférence mais un droit exclusif au créancier, la propriété, a
suffisamment montré qu’un droit réel principal pouvait lui aussi
parfaitement constituer un droit accessoire,
– et, d’autre part, la consécration de sûretés dites « rechargeables »
(c’est-à-dire survivant à l’extinction de la créance qu’elles garantissent
de telle sorte qu’elles puissent ultérieurement garantir d’autres créances)
a montré qu’une sûreté réelle pouvait ne pas être accessoire ou, à tout le
moins, ne l’être que partiellement et cela, aussi bien lorsqu’elle confère
un simple droit de préférence (l’hypothèque rechargeable avant qu’elle
ne soit abrogée par la loi du 17 mars 2014 puis ressuscitée, mais à seule
fin de garantir des créances professionnelles, par une autre loi du
20 décembre 2014) que lorsqu’elle donne au créancier la propriété du
bien grevé (fiducie-sûreté rechargeable).

I. — Principaux attributs

401. Droit de préférence et droit de suite. – Le créancier muni

d’une sûreté réelle traditionnelle bénéficie du droit de préférence, grâce
auquel il se fera payer avant tout autre créancier chirographaire sur le
prix du bien qui lui est affecté en sûreté. C’est le but essentiel de la
sûreté réelle qui permet d’échapper au concours avec les créanciers
chirographaires.
Ce droit suscite un conflit quand, sur la même chose, s’exercent
plusieurs droits de préférence, c’est-à-dire quand la même chose est
grevée de plusieurs sûretés réelles. Dans certains cas, il y aura égalité
entre les diverses préférences qui seront entre elles soumises à la loi du
concours 990.
En d’autres cas, il y aura préférence dans la préférence, c’est-à-dire
qu’il faudra faire entre elles un classement de rang 991 ; ce qui oblige à un
choix de politique législative afin de savoir quel est le crédit qui
l’emporte : le crédit social – par exemple, celui des salariés –, le crédit
familial – par exemple, celui des subsistances ou du bailleur –, le crédit
général – par exemple, celui du fisc et de la Sécurité sociale –, le crédit
commercial – par exemple, celui du vendeur à crédit ou du gagiste –, etc.
Le droit de préférence est efficace si le bien demeure toujours dans le
patrimoine du débiteur où il pourra être saisi par le créancier. Mais il se
peut que le débiteur aliène le bien ; il a le droit de le faire, car être
débiteur n’est pas être incapable ou dessaisi de la gestion de ses biens.
Afin de protéger le créancier, en ce cas, la sûreté réelle est souvent
assortie d’un droit de suite qui permettra au créancier de saisir le bien et
d’exercer son droit de préférence en quelques mains qu’il se trouve.
Ces deux attributs : droit de préférence et droit de suite, donnent au créancier un jus ad rem, pour
cette raison qualifié de « réel ». Mais le titulaire de ce droit ne peut en principe – le gage immobilier
fait figure d’exception – tirer de la chose aucun de ses avantages matériels (usus, fructus, abusus).
Le droit de préférence et le droit de suite, par nature, suscitent un
conflit entre le créancier bénéficiaire et les tiers : autre créancier
titulaire d’un droit de préférence, créancier chirograpahaire saisissant,
acquéreur de la chose... Ce conflit est résolu par les règles de la
publicité : les droits de préférence et de suite sont opposables aux tiers
dès lors qu’ils ont été rendus publics, donc susceptibles d’être connus,
au moment où le tiers a publié son droit.
Or, la publicité des sûretés réelles est, en France, imparfaite. Celle
des garanties immobilières, grâce à la Conservation des hypothèques, est
bien assurée. Celle des garanties mobilières ou générales est hétérogène
et dispersée ; elle n’est pas toujours organisée, et, lorsqu’elle l’est,
parfois peu fiable. Les inconvénients de cette situation sont juridiques et
économiques : l’information sur l’endettement réel est insuffisante 992.

402. Droit exclusif. – Les sûretés réelles fondées sur l’octroi d’un
droit de propriété au créancier (propriété réservée par le créancier ou
propriété cédée au créancier à titre de garantie) placent, elles, le
créancier dans une situation d’exclusivité qui le fait échapper à tout
concours avec les autres créanciers de son débiteur, le bien grevé étant
sorti du patrimoine de ce dernier ou bien n’y étant jamais entré.
En conséquence, il ne peut être question ici d’exercice par le
créancier d’un droit de préférence (lequel n’a de sens que dans une
situation de concours entre plusieurs créanciers) ou d’un droit de suite
(le débiteur ne pouvant pas disposer du bien puisqu’il n’en est pas
propriétaire).
Tout conflit n’est pas exclu pour autant : le bénéficiaire d’une sûreté
fondée sur la propriété peut parfaitement se trouver confronté à un autre
créancier prétendant être titulaire d’une sûreté similaire ou à un tiers
prétendant avoir valablement acquis le bien du débiteur.
Mais la résolution de tels conflits obéit alors à une autre logique que
celle du classement de droits préférentiels ou de l’exercice d’un droit de
suite. Elle repose sur une logique d’exclusion fondée sur « prior
tempore, potior jure » : l’emporte celui qui le premier a pu rendre son
droit exclusif sur le bien opposable aux tiers, ce qui, le plus souvent
(mais pas toujours), suppose l’accomplissement d’une formalité !

II. — Attributs secondaires

403. Subrogation réelle. – La subrogation est une substitution. La

subrogation réelle est le remplacement d’un bien par un autre, qui en
emprunte les caractères et l’affectation (la « nature juridique », dit-on
parfois). Elle constitue une des clefs de voûte des sûretés réelles, car sa
fonction conservatrice des valeurs permet de maintenir une garantie
réelle, malgré la perte ou l’aliénation de la chose. Elle ne s’exerce
cependant pas sans mal. Car les sûretés réelles sont généralement liées à
la dépossession ou à la publicité, qui ne sont guère compatibles avec la
subrogation réelle.
La subrogation réelle permet de conserver la garantie en cas de
destruction de la chose couverte par une assurance, car la sûreté se
reporte sur l’indemnité d’assurance, qui se substitue donc à la chose
grevée de sûreté. Mais elle est exclue dans le remploi (subrogation réelle
au « deuxième degré »), sauf exceptions très limitées 993.
Souvent, on voit dans le report de la garantie sur le prix ou
l’indemnité d’expropriation (C. expr., art. L. 222-3) une subrogation
réelle au « premier degré » ; il s’agit en réalité de l’exercice du droit de
préférence, effet légal de la sûreté, sans lequel celle-ci n’existerait pas.
Cet effet n’est produit que par les ventes forcées. En cas de vente
volontaire par le débiteur 994, le droit de préférence ne s’exerce pas
nécessairement sur le prix et il n’existe pas de subrogation réelle ; le
créancier conserve la sûreté sur le bien lui-même (droit de suite).

404. Chose, symbole et droit. – Comme dans le droit des biens, des
obligations et des contrats, il y a aujourd’hui une « dématérialisation »
des sûretés réelles. Très accusée à l’égard du droit de rétention 995 et du
nantissement des créances 996 et des valeurs mobilières 997, elle existe
aussi pour l’hypothèque, de manière moins prononcée 998.
Désormais, il n’est plus toujours nécessaire que la sûreté réelle
s’applique à une chose, elle peut aussi porter sur un symbole,
représentant la chose 999, voire sur un droit que rien ne représente.
Phénomène dont les causes sont nombreuses : développement de
l’activité juridique, notamment intellectuelle, extension de
l’appropriation – notamment les propriétés incorporelles –,
bureaucratisation et informatique. Beaucoup disent que c’est un progrès
irréversible ; mais rien ou presque rien n’est irréversible. Il est possible
que la sécurité de la sûreté amène un jour à revenir à la nécessité de la
mainmise sur la chose : à nouveau, il n’y aurait de sûreté que tangible.
 405. Indivisibilité. – Comme les droits réels, toutes les sûretés
réelles sont indivisibles 1000 sauf clause contraire 1001 ; ainsi, le droit de
rétention 1002, le gage 1003 et le nantissement, l’hypothèque 1004, les
privilèges mobiliers et immobiliers, la propriété : le bien grevé de sûreté
est entièrement affecté à l’ensemble des dettes qu’il garantit. Même si la
créance se divise, chacun des créanciers peut saisir la totalité du bien
grevé. Inversement, même si la dette se divise, le bien grevé répond
entièrement de chaque fraction de la dette.

406. Numerus clausus. – Selon la doctrine classique, les sûretés

réelles sont limitativement énumérées par la loi 1005, en raison du
caractère impératif de la règle de l’égalité entre les créanciers énoncée à
l’article 2285 du Code civil... Malgré sa rigidité, la règle n’est pas
gênante, car le nombre actuel des sûretés réelles est beaucoup plus
important qu’on ne le dit habituellement 1006.
Pendant longtemps, la question n’a guère été discutée ; elle est aujourd’hui agitée, comme pour
l’ensemble des droits réels. D’abord en droit international privé 1007, parce que des droits étrangers
connaissent des sûretés réelles ignorées par nous, ou sont plus souples que nous ; le droit allemand
admet depuis longtemps l’opposabilité à la « faillite » de la réserve de propriété 1008, et surtout, la
common law a une grande puissance d’invention en la matière 1009.
Apparemment, le débat est oiseux ; à supposer que les particuliers ne puissent créer des sûretés –
au sens technique du terme –, ils peuvent, par l’effet de la liberté contractuelle, disposer de leurs
droits et constituer des garanties accessoires à la créance, et cessibles, qui produisent les mêmes
résultats que les sûretés.
La difficulté majeure tient à la publicité, encore que certains auteurs ne l’estiment pas
essentielle 1010 comme le montre le régime contemporain de la clause de réserve de propriété
(art. 2367 à 2372). De plus, il est un moyen d’assurer la publicité foncière d’une sûreté réelle
immobilière ignorée de la loi ; il suffit d’employer un des actes expressément énumérés par le décret
du 4 janvier 1955, en le détournant de sa fin.
La question intéresse pratiquement la propriété utilisée comme sûreté – la propriété fiduciaire –,
forme primitive et récente de garantie 1011 mais son intérêt a fortement diminué aujourd’hui, après
l’entrée en vigueur de la loi du 19 février 2007 et de l’ordonnance du 30 janvier 2009, du fait de la
généralisation de la fiducie-sûreté et de sa consécration au sein même du Code civil.

§ 2. ÉVOLUTION
 L’évolution des sûretés réelles est dialectique (I) ; elle affecte non
seulement la politique législative, mais aussi la technique juridique (II)
et dépend souvent aujourd’hui des conséquences de la « faillite » (lato
sensu), qui ont profondément changé ces dernières années (III).

I. — Dialectique

407. Constante et variables. – La corrélation entre la patrimonialité

et le rôle d’instrument de crédit est une constante. Pour le reste –
efficacité, simplicité, nombre et pratique – l’évolution des sûretés
réelles est dialectique.
La corrélation entre la patrimonialité et le rôle des sûretés réelles
apparaît à deux égards. D’une part, toute création de richesses tend
rapidement à devenir un instrument de crédit. L’abusus d’un bien n’est
pas seulement le pouvoir d’en disposer, mais aussi celui d’en faire une
sûreté réelle. Le phénomène est particulièrement saisissant à l’égard des
propriétés incorporelles (droit à la clientèle, brevets, propriété artistique
ou littéraire...) qui constituent des biens nouveaux, dont la mise en gage
doit être possible. D’autre part, il existe une relation entre la créance et
le bien spécialement affecté à son payement, ce qui est une des clefs de
l’évolution contemporaine du crédit. Ainsi des privilèges du vendeur
d’immeuble et de meuble, nantissement du vendeur de fonds de
commerce, gage d’outillage et de matériel industriel, d’automobile : le
crédit à l’acquisition est garanti par le bien acquis.
Les autres caractères évoluent.
Tantôt, afin de mieux garantir le créancier, les sûretés réelles doivent
être aussi efficaces que possible. Le débiteur est alors tellement obéré
qu’afin de le protéger, la rigueur de la sûreté doit ultérieurement être
modérée – ce qui provoque un nouveau mouvement dialectique allant de
la protection du créancier à celle du débiteur. Un va-et-vient.
 Les sûretés réelles, au fil des temps, passent de la simplicité à la
complication, puis de la complication à la simplicité, etc. Elles se
compliquent d’abord, jusqu’au moment où elles deviennent tellement
complexes et techniques qu’elles en reviennent à la simplicité initiale.
De la fiducie à l’hypothèque, puis de l’hypothèque à la fiducie, etc. Un
autre va-et-vient.
Les sûretés réelles obéissent à une alternance de multiplication-
destruction. Tantôt, elles se multiplient ; la course aux sûretés en fait
constamment apparaître de nouvelles : on compterait aujourd’hui plus
de cent soixante-dix privilèges 1012. Jusqu’au jour où leur inflation les
ruine toutes : l’absence de sûreté vaudrait mieux que des sécurités
illusoires et coûteuses.
L’évolution des sûretés réelles est celle d’une réaction en chaîne, car
elles sont toutes imbriquées les unes dans les autres. Modifiez le rang,
ou l’assiette de l’une d’entre elles, ajoutez une nouvelle sûreté, tout le
système s’en trouve modifié – comme un château de cartes : la pratique
délaissera telle sûreté si elle est dégradée, pour se précipiter sur une
autre, souvent nouvelle. Par exemple, si les privilèges généraux portent
sur les immeubles, l’hypothèque s’en trouve affaiblie, et en réaction, le
crédit-bail se développe, parce qu’à la différence de l’hypothèque, il
confère au créancier la propriété de la chose mise en garantie, ce qui
retire tout droit aux autres créanciers, fussent-ils privilégiés.
L’évolution technique confirme cette dialectique.

II. — Technique

408. Fiducie, nantissement, hypothèque. – L’histoire technique est

également dialectique 1013. Les sûretés réelles connaissent habituellement
trois étapes : l’aliénation fiduciaire, le nantissement, l’hypothèque.
Actuellement, elles semblent revenir à leur forme primitive, la propriété.
 Originairement, dans l’ancien droit romain comme en Grèce
classique, la première sûreté réelle, la fiducie 1014, conférait au créancier
le droit de propriété lui-même ; primitivement il était difficile de
concevoir d’autres droits réels que la propriété jusqu’au paiement ;
lorsque la dette sera payée, le créancier restituera au débiteur la
propriété du bien. Garantie énergique qui répond pleinement à la loi de
l’efficacité des sûretés.
Elle présente trois inconvénients majeurs. D’abord, le gaspillage de crédit contraire à la loi du
minimum des sûretés : même si la chose aliénée vaut plus que la dette, le débiteur ne peut plus
l’affecter à la garantie d’autres dettes. Puis, le risque : le créancier, en trompant la confiance du
débiteur, peut ne pas lui restituer la chose et même l’aliéner à un tiers ; or, à l’origine, le débiteur n’a
pas d’action en restitution et doit se contenter de la fides – la confiance – dans le créancier. Enfin
et surtout, la dépossession du débiteur, qui se trouve privé de la jouissance de son bien.
Un autre procédé primitif consiste à laisser au débiteur la propriété de
son bien, en se bornant à en donner au créancier la possession : tel est le
procédé du gage « manuel », sûreté ancienne et fruste, ou de
l’antichrèse, très répandue dans les droits primitifs : portant sur un
immeuble, un meuble ou une personne, elle confère au créancier la
jouissance du gage et le droit de s’approprier les fruits qu’il produit.
Mais les inconvénients tenant au gaspillage du crédit et à la privation de
jouissance du débiteur demeurent ; de même, le risque de détournement
du gage par le créancier est sérieux, car lorsqu’il s’agit de meubles, la
revendication mobilière est difficile.
L’étape décisive est l’invention de gages sans dépossession, dont
l’hypothèque est l’achèvement 1015 : le créancier n’a ni la propriété, ni la
possession 1016 du bien ; il se voit seulement conférer le droit de
préférence et le droit de suite, qui lui donnent une garantie aussi forte
que le gage, sans présenter pour le débiteur les mêmes inconvénients. Ce
genre de sûretés s’est développé dans le droit contemporain sans faire
pour autant disparaître les sûretés avec dépossession.
Dans les temps actuels, la propriété reprend le rôle de sûreté qu’elle
avait jadis et qu’elle n’avait conservé que de manière résiduelle ; elle
permet à son bénéficiaire d’échapper à la « faillite » du débiteur.
Sans parler de la vente avec faculté de rachat, qui est une vieille
institution 1017, se développent les aliénations fiduciaires de biens
incorporels tels que les créances 1018 ou de sommes d’argent. De même,
stipulée dans une vente de marchandise, la clause de réserve de propriété
est opposable à la « faillite » 1019. De même, le crédit-bail peut jouer le
rôle d’une sûreté 1020. Enfin, la fiducie-sûreté, consacrée dans le Code
civil en 2007 et réformée à plusieurs reprises depuis pour rendre son
régime juridique plus attractif, pourrait, à son tour, connaître un
développement important.
Ce qui soulève deux problèmes, l’un technique, l’autre politique. Techniquement, certains auteurs
ont douté qu’il puisse s’agir de sûreté, notamment au motif que, selon eux, la propriété ne saurait être
un droit réel accessoire 1021. Ceci a été cependant expressément admis, d’abord, par la jurisprudence
à propos de la réserve de propriété 1022 puis par le législateur lui-même à propos de la réserve de
propriété (ordonnance du 23 mars 2006) comme de la fiducie-sûreté (ordonnance du
30 janvier 2009). En outre, on retrouve ici le débat constant de politique législative que soulèvent
toutes les sûretés : l’avantage considérable qui est conféré au créancier peut constituer un préjudice
et pour le débiteur – dont, de surcroît, le crédit est gaspillé – et surtout pour les autres créanciers,
notamment ceux qui sont réunis dans une procédure collective, en cas de « faillite » du débiteur. Ce
problème a été, cependant, pris en considération par le législateur puisque l’ordonnance du
18 décembre 2008 a limité l’efficacité de la fiducie-sûreté de telle sorte qu’elle ne puisse pas
remettre en cause les chances de redressement d’un débiteur faisant l’objet d’une procédure de
sauvegarde ou de redressement judiciaire.

III. — Sûretés réelles et « faillite »

409. Sûretés personnelles et réelles. – Pendant longtemps, les

sûretés personnelles paraissaient être d’une efficacité moindre que les
sûretés réelles car elles sont subordonnées à la solvabilité du débiteur
adjoint au débiteur principal, tandis que la sûreté réelle affecte un bien
ou une masse de biens au payement d’une créance. L’observation n’a
jamais été pleinement exacte : lorsque le débiteur adjoint est une
banque, la sûreté personnelle est excellente ; lorsque la valeur de la
sûreté réelle est inférieure au montant de la créance garantie, la sûreté
réelle est insuffisante.

410. Les relations d’affaire, d’abord, puis les relations civiles. –

Sous cette réserve, l’observation demeure juste, mais uniquement dans
les relations civiles. Au contraire, dans la vie des affaires, une donnée
nouvelle a bouleversé les rapports entre ces deux espèces de sûretés : la
« faillite » (lato sensu) du débiteur 1023. Elle est essentielle, car toute
sûreté a pour raison d’être le risque d’insolvabilité du débiteur. Or, les
transformations profondes et répétées que le droit de la « faillite »
connaît depuis une cinquantaine d’années retirent aux sûretés réelles
leur efficacité. Selon le mot d’un auteur, « les sûretés sont traquées et le
crédit détraqué » 1024, ce qui est excessif : sûretés et crédit survivent,
mais se transforment. Les créanciers cherchent ailleurs leur sécurité :
dans la réserve de propriété ou le crédit-bail, et surtout dans les sûretés
personnelles 1025.
Le phénomène est relativement récent ; jusqu’en 1955, les créanciers
munis de sûretés réelles ne souffraient guère de la faillite de leur
débiteur. Depuis le décret du 20 mai 1955 jusqu’à la réforme de la loi de
sauvegarde du 26 juillet 2005 (codifiée au sein de C. com., art. L. 610-
1 s.) en passant par les lois du 13 juillet 1967 et du 25 janvier 1985,
l’efficacité des sûretés réelles, dans les relations d’affaires, a connu de
fréquents reculs : la « faillite », ou plutôt ses substituts contemporains,
n’a plus, comme autrefois, pour objet, ni de punir le débiteur
malhonnête, ni même de payer les créanciers ; elle essaye le sauvetage
des entreprises en difficulté, qui paraît, dans une vue simpliste des
choses, ne pouvoir se faire que par le sacrifice des créanciers munis ou
non d’une sûreté.
En outre, l’esprit de la procédure collective a, par la suite, gagné
d’autres relations juridiques :
– Depuis les lois du 30 décembre 1988 et du 26 juillet 2005, les
règles du droit des procédures collectives sont applicables aux
exploitants agricoles et à l’ensemble des professions libérales.
– Les consommateurs de crédit peuvent bénéficier, lorsqu’ils sont
surendettés, d’une part, d’une procédure de traitement des situations de
surendettement (C. consom., art. L. 711-1 s.), introduite par la loi
Neiertz du 31 décembre 1989, puis réformée, à plusieurs reprises, par
des lois du 8 février 1995, 29 juillet 1998, 1er août 2003 et
1er juillet 2010, et, d’autre part, d’une procédure de rétablissement
personnel créée par la loi du 1er août 2003 (C. consom., art. L. 741-1 s.).
Les créanciers titulaires d’une sûreté réelle font nécessairement les frais
du redressement, et ce notamment lorsqu'ils ont financé l'acquisition de
la résidence principale du débiteur (C. consom. art. L. 732-3, L. 733-3,
L. 733-7 et L. 742-25).
– L’obligation d’effectuer une déclaration de créance à peine
d’extinction de celle-ci et de perte de la sûreté a (en dépit du fait que
cette sanction a disparu dans le cas des procédures collectives depuis la
réforme du 26 juill. 2005) été étendue non seulement à la procédure de
rétablissement personnel (C. consom., art. L. 742-10), mais aussi à la
saisie immobilière par l’ordonnance du 21 avril 2006 (C. civ., art. 2215
selon lequel, même si la créance n’est pas éteinte, le bénéfice de la
sûreté immobilière est perdu). Une exception a, toutefois, été introduite
au sein des nouvelles règles posées par la loi du 23 juin 2006 à propos
de l’acceptation d’une succession à concurrence de l’actif net : si une
déclaration de créance est bien exigée, en principe, de tous les
créanciers du défunt, cette exigence ne concerne pas, cependant, les
créances assorties d’une sûreté sur les biens de la succession (C. civ.,
art. 792, al. 2).
S’agissant des relations d’affaires, la garantie que confèrent les sûretés réelles – sauf le droit de
rétention qui demeure en grande partie inexpugnable – a été sapée par les transformations successives
du droit de la « faillite ». D’abord la loi du 13 juillet 1967 sur le règlement judiciaire et la
liquidation des biens ; puis, surtout, son interprétation jurisprudentielle. Cette altération s’est faite de
deux manières : directement, en différant le payement de la créance ; indirectement, en réduisant
subrepticement le rang et l’assiette de la sûreté.
D’une part, les sûretés réelles entrent désormais dans les procédures collectives, dont elles
subissent un des effets : le payement de la créance est retardé. Ainsi, elles sont soumises à
l’interruption provisoire des poursuites 1026. En cas d’ouverture d’une procédure collective, les
créanciers, même hypothécaires, doivent déclarer leur créance et sont donc soumis à l’arrêt des
poursuites individuelles 1027 ; sauf les actions qui ne tendent pas à un payement, telle l’action en
nullité.
D’autre part, certains privilèges généraux (salariés) ou mobiliers généraux (Trésor) absorbent la
totalité de l’actif – souvent principalement mobilier – du débiteur. Ces privilèges, surtout celui du
Trésor, présentent deux inconvénients : ils sont occultes et garantissent des sommes écrasantes. Le
fisc, par exemple, en raison même de son privilège, accorde au débiteur des délais pour le paiement
de ses impôts, et lui permet de survivre, donc de faire de nouvelles dettes, d’autant plus facilement
qu’il ne court aucun risque en raison de sa position ; il pouvait même se servir par priorité sur le
produit de l’action en comblement de passif exercée, le cas échéant, contre les dirigeants sociaux 1028
avant que cette possibilité ne lui soit finalement refusée par la loi du 10 juin 1994 (C. com., art.
L. 651-2, al. 3). Les autres créanciers font les frais de cette légèreté.
Une réforme efficace des procédures collectives aurait consisté, à l’exemple du droit danois 1029,
à limiter le privilège du Trésor, dans son rang ou quant à la créance garantie. Les réformes du droit
des procédures collectives n’ont pas eu ce courage ; elles se contentent seulement de limiter
l’exercice de ce privilège en cas d’ouverture d’une procédure collective par l’exigence d’une
publicité à partir d’un certain seuil d’impayé 1030, d’imposer au Trésor, comme à tous les autres
créanciers, des délais ou de l’autoriser à accorder des remises de dettes (C. com., art. L. 611-7, al. 3,
et L. 626-6).

411. Conciliation Sauvegarde Redressement et liquidation

judiciaires Rétablissement professionnel. – Les réformes ultérieures
des procédures de traitement des entreprises en difficulté ont accusé
encore davantage l’altération des sûretés réelles 1031.
Dans le règlement amiable des difficultés des entreprises
(L. 1er mars 1984, art. 35 à 37), transformé aujourd’hui en une procédure
de conciliation par la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005 (C. com., art.
L. 611-1 s.), l’accord des créanciers permet la suspension des poursuites
et même des remises de dettes, « arbitrées » par un conciliateur désigné
par le tribunal. La loi du 10 juin 1994 avait accentué les pouvoirs du
président du tribunal (de commerce ou de grande instance, selon les
cas), en lui permettant de suspendre, à la demande du conciliateur, les
poursuites des créanciers, jusqu’au terme de la mission de celui-là (cinq
mois au maximum dans l’actuelle procédure de conciliation : C. com.,
art. L. 611-6). Cette possibilité, peu utilisée en pratique, a été supprimée
par la loi du 26 juillet 2005 et remplacée par celle d’accorder des délais
de grâce au débiteur en se plaçant sur le terrain du droit commun, c’est-
à-dire sur le fondement des articles 1244-1 et suivants du Code civil, et
ce pendant la procédure de conciliation (C. com., art. L. 611-7) ou
pendant la durée de l’exécution de l’accord de conciliation s’agissant
des « créanciers appelés à la conciliation » (ce qui sera une catégorie à
définir) qui n’ont pas été parties à cet accord (C. com., art. L. 611-10-1,
al. 2, issu de l’ordonnance du 12 mars 2014).
Ce sont surtout les procédures de redressement ou de liquidation
judiciaires issues de la loi du 25 janvier 1985 (C. com., art. L. 631-1 s.
et L. 641-1 s.), complétées aujourd’hui par la procédure de
sauvegarde, créée par la loi du 26 juillet 2005 au profit de débiteurs
qui ne sont pas encore en état de cessation des paiements mais qui vont
l’être prochainement (art. L. 621-1 s.), qui sacrifient les créanciers
antérieurs à l’ouverture de la procédure 1032. Comme aux États-Unis et
dans les grands pays industriels frappés par la crise, la loi du
25 janvier 1985 a accentué l’objectif social des procédures collectives
(survie des entreprises et maintien des emplois), au détriment du
règlement des créanciers.
1o) D’abord, ceux-ci – les salariés mis à part – étaient totalement mis
à l’écart du déroulement de la procédure : la masse a été supprimée 1033,
les créanciers étaient représentés par un tiers désigné par le tribunal, ils
n’étaient pas collectivement consultés sur le sort de l’entreprise et
étaient seulement appelés individuellement à donner leur accord aux
remises et délais proposés par l’administrateur ; leur désaccord importait
peu, d’ailleurs. Chirographaires ou titulaires d’une sûreté, ils n’étaient
plus « que des témoins impuissants dont le sort est réglé en dehors
d’eux » 1034 (sous réserve de la possibilité d’être nommés contrôleurs,
cette fonction ayant été successivement revalorisée en 1994 et en 2005).
La loi du 26 juillet 2005, réformée par l’ordonnance du
18 décembre 2008 a, en partie, mis fin à cette exclusion des créanciers
au moins dans les grandes entreprises dont les comptes sont certifiés par
un commissaire au compte ou établis par un expert-comptable et dont le
nombre de salariés est supérieur à 150 ou le chiffre d’affaires supérieur à
vingt millions d’euros et pour lesquelles la constitution de trois comités
de créanciers (l’un composé des établissements de crédit et sociétés de
financement, l’autre des principaux fournisseurs de biens ou de services
et le troisième des créanciers obligataires) est obligatoire (cette
constitution est facultative en deçà de ces seuils). Pour ces entreprises,
selon les articles L. 626-30 et suivants du Code de commerce,
l’élaboration du plan de sauvegarde ou de redressement se fait au sein
de ces comités et le plan doit être voté par chaque comité pour pouvoir
être adopté. Ce vote, sous l’empire de la loi du 26 juillet 2005, se faisait
à une double majorité (la majorité des membres du comité représentant
au moins les deux tiers du montant des créances de l’ensemble des
membres du comité). L’ordonnance du 18 décembre 2008 a supprimé
cette exigence d’une double majorité : désormais, il n’est plus fait
référence au vote par tête, pour éviter une fraude résultant de la
démultiplication des créances, et il faut seulement, pour qu’un plan soit
adopté, réunir les 2/3 des créances détenues par les créanciers ayant
exprimé un vote, ce qui a pour conséquence que l’on ne compte plus les
créanciers absents (afin d’empêcher un créancier de s’opposer à
l’adoption du plan en pratiquant la « politique de la chaise vide »). Si le
plan est ainsi voté, il est ensuite adopté par le tribunal (qui peut aussi le
refuser s’il estime que les intérêts des créanciers minoritaires, ceux des
créanciers qui ne sont pas membres des comités ou ceux des salariés ne
sont pas suffisamment protégés). Si le plan n’est pas voté par les
comités ou adopté par le tribunal, on en revient alors à la procédure de
droit commun et, donc, à un rôle réduit des créanciers. Cette importance
des créanciers au sein de la procédure a été également renforcée par la
possibilité qui leur a été donnée de présenter un projet de plan de
sauvegarde aux comités de créanciers (possibilité qui a été instaurée par
l’ordonnance du 18 décembre 2008 et renforcée par l’ordonnance du
12 mars 2014), par l’affirmation effectuée par une loi du
22 octobre 2010 de ce que le projet de plan doit prendre en compte les
accords de subordination entre créanciers conclus avant l’ouverture de la
procédure 1035 (art. L. 626-30-2, al. 1 et 2, C. com.) et par la possibilité,
instaurée par l’ordonnance du 12 mars 2014, de passer outre le refus
d’un actionnaire récalcitrant pour voter une augmentation de capital
prévue par un plan de redressement lorsqu’un créancier est prêt à y
souscrire (art. L. 631-9-1 C. com. ; adde l’art. L. 631-19, II, neutralisant
les clauses d’agrément).
La loi du 22 octobre 2010 a complété cet arsenal législatif en créant la
sauvegarde financière accélérée qui est uniquement destinée aux
grandes entreprises (celles pour lesquelles la constitution de comités de
créanciers est obligatoire) faisant l’objet d’une procédure de
conciliation laquelle ne peut aboutir qu’en raison de l’opposition d’une
minorité de créanciers. Dans ce cas, il est possible de basculer dans une
procédure de sauvegarde que les auteurs du texte qualifient d’accélérée
car elle ne peut durer au maximum que deux mois et dans laquelle seuls
le comité des établissements de crédit et sociétés de financement et
l’assemblée des obligataires seront réunis afin d’adopter un plan de
sauvegarde qui ne concernera que ces seuls créanciers (l’entreprise étant
considérée comme in bonis à l’égard des autres créanciers et notamment
à l’égard de ses fournisseurs). Cette procédure a ultérieurement
inspiré 1036 la mise en place, par l’ordonnance du 12 mars 2014, de la
sauvegarde accélérée « de droit commun » (la sauvegarde financière
accélérée ayant été maintenue) dont le domaine d’application est étendu,
puisqu’elle produit effet à l’égard de tous les créanciers antérieurs (à
l’exception des salariés) et de tous les cocontractants du débiteur, et
dans laquelle la durée maximale d’adoption du plan est un peu plus
longue (trois mois au lieu de deux mois).
2o) Ensuite, la faveur de la loi va aux créanciers dont le concours
permet la continuation de l’entreprise ou le bon déroulement de la
procédure, c’est-à-dire, d’une part, à ceux qui, à l’occasion d’une
procédure de conciliation ayant donné lieu à un accord homologué,
consentent un nouvel apport en trésorerie au débiteur ou lui fournissent
un nouveau bien ou un nouveau service pour assurer la poursuite de
l’activité de l’entreprise (C. com., art. L. 611-11 modifié par la loi du
26 juill. 2005 et l’ordonnance du 12 mars 2014) et, d’autre part, à ceux
dont la créance est née après le jugement d’ouverture d’une procédure
de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation, à la
condition du moins, depuis l’entrée en vigueur de la loi du
26 juillet 2005, que cette créance soit née en contrepartie d’une
prestation fournie au débiteur 1037 ou qu’elle soit née pour les besoins de
la procédure. Ces créances sont payées « par priorité à toutes les autres
créances, assorties ou non de privilèges ou sûretés », à l’exception de
certaines créances salariales et des frais de justice (C. com., art. L. 622-
17 et L. 641-13). Mieux vaut être un créancier « postérieur », même
chirographaire, qu’un créancier antérieur titulaire d’une sûreté réelle –
une sorte de confiance légitime trompée —. Certes, la loi du
10 juin 1994 a amélioré le sort des créanciers en permettant que, en cas
de liquidation judiciaire, les créanciers titulaires d’une sûreté
immobilière passent, comme les créanciers bénéficiant d’un gage sur
l’outillage et l’équipement, avant les créanciers dont la créance est née
après l’ouverture de la procédure collective mais cette situation
avantageuse a été réduite par la loi du 26 juillet 2005 qui a fait subir à
ces mêmes créanciers la primauté du privilège de conciliation de
l’article L. 611-11 du Code de commerce.
3o) Sauf liquidation judiciaire immédiate, possible seulement depuis
la loi du 10 juin 1994, la procédure débute par une « période
d’observation » (C. com., art. L. 621-3) au cours de laquelle les
poursuites des créanciers antérieurs sont suspendues ou interdites,
même celles qui ont pour objet la résolution d’un contrat (C. com., art.
L. 622-27). Le jugement n’emporte plus déchéance du terme (C. com.,
art. L. 622-29), mais il interdit l’inscription de sûretés réelles, sauf le
privilège du vendeur de fonds de commerce (C. com., art. L. 622-30).
Les créanciers ne peuvent que déclarer leur créance au représentant des
créanciers, dans un certain délai (C. com., art. L. 622-24 s.) qu’ils soient
ou non titulaires d’une sûreté ou de l’action résolutoire. À ce dernier
point de vue, la situation des créanciers a été, cependant, améliorée,
d’une part, par la loi du 10 juin 1994, qui a énoncé que ce délai de
forclusion ne commencerait pas à courir à l’encontre des créanciers
titulaires d’une sûreté publiée tant qu’ils n’auraient pas été avertis
personnellement de la nécessité de déclarer leur créance 1038 et, d’autre
part, par la loi du 26 juillet 2005 qui a décidé que le défaut de
déclaration en temps utile ne serait plus sanctionné par l’extinction de la
créance, comme c’était le cas depuis l’application de la loi du
25 janvier 1985, mais seulement par l’inopposabilité de la créance à la
procédure collective.
Le tribunal décide ensuite du sort de l’entreprise, en choisissant l’une
des voies suivantes : continuation, suivant un plan de sauvegarde ou de
redressement, ou liquidation judiciaire avec ou sans cession de
l’entreprise.
La continuation de l’entreprise permet de porter gravement atteinte
aux droits des créanciers titulaires d’une sûreté 1039, hormis les salariés
(C. com., art. L. 626-20). Les créanciers sont invités à accorder
individuellement des remises ou des délais ou les uns et les autres
(C. com., art. L. 626-5). À défaut d’accord, le tribunal impose des délais
uniformes de paiement, qui peuvent excéder la durée du plan (C. com.,
art. L. 626-18) ou permettre aux créanciers d’échapper aux délais en
réduisant leur créance (C. com., art. L. 626-19). En cas de réalisation de
l’assiette de leur sûreté, ils sont primés par les créances salariales ; le
tribunal peut même imposer la substitution d’une autre garantie –
présentant des « avantages équivalents » (!) – à leur privilège, gage,
nantissement ou hypothèque (C. com., art. L. 626-22).
En cas de cession de l’entreprise, les créanciers titulaires d’une
sûreté réelle dont la créance devient exigible de plein droit doivent se
contenter d’exercer leur droit de préférence sur une partie du prix de
cession qu’ils ne peuvent contester 1040. En effet, la cession purge les
privilèges, hypothèques, gages et nantissements, bien qu’une quote-part
seulement du prix (correspondant au rapport entre la valeur du bien
grevé et la valeur totale des actifs cédés 1041) soit attribuée à chaque bien
grevé (C. com., art. L. 642-12, al. 1 à 3). Même non payés, les créanciers
voient donc leur créance définitivement éteinte, à l’exception, toutefois,
depuis la loi du 10 juin 1994, des créanciers titulaires d’une sûreté
réelle sur un bien garantissant le remboursement du crédit ayant permis
le financement de ce bien qui recouvrent en partie leur droit de suite à
l’encontre du cessionnaire (C. com., art. L. 642-12, al. 4) 1042 ou du tiers
que ce cessionnaire se substitue éventuellement 1043. Auparavant, cette
exception ne concernait que le créancier bénéficiant d’un gage sur le
matériel d’outillage ou d’équipement.
Paradoxalement, la liquidation de l’entreprise, sans adoption d’un
plan de cession, est la voie la moins dangereuse pour les créanciers : la
continuation de l’entreprise est impossible, la procédure a donc pour
seul objet l’apurement du passif. Toutes les créances deviennent
exigibles (C. com., art. L. 643-1) et leur règlement s’opère suivant le
rang des différents créanciers. Mais en cas de clôture pour insuffisance
d’actif, ceux-ci perdent définitivement – sauf exception – leur droit
d’agir à l’encontre du débiteur (C. com., art. L. 643-11).
Cette perte peut exister également, et d’une manière encore plus forte,
dans la nouvelle procédure de rétablissement professionnel sans
liquidation (C. com., art. L. 645-1 s.) qui a été créée par l’ordonnance
du 12 mars 2014 au profit des débiteurs personnes physiques n’ayant
pas la qualité d’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, n’ayant
pas employé de salarié au cours des six derniers mois et dont les actifs
déclarés ont une valeur totale inférieure à un seuil fixé par décret en
Conseil d’État (le coût de réalisation de ces actifs étant alors
disproportionné par rapport à leur valeur totale, seuil qui est
actuellement fixé à 5 000 €). En effet, bien que l’ouverture de cette
procédure n’entraîne pas de plein droit la suspension des poursuites
individuelles, cette suspension pouvant seulement être ordonnée par le
juge pour la durée de la procédure (C. com., art. L. 654-6), l’art. L. 645-
11 du Code de commerce prévoit cependant que la clôture de cette
procédure entraîne, en principe, « effacement des dettes » à l’égard des
créanciers dont la créance est née antérieurement au jugement
d’ouverture de la procédure et qui ont été invités par le mandataire
judiciaire à lui communiquer dans un délai de deux mois le montant de
leur créance 1044. La perte est ici plus forte que celle subie en cas de
clôture d’une liquidation pour insuffisance d’actif car cette dernière
n’entraîne que la perte du droit d’agir à l’encontre du débiteur et non
l’extinction de la créance 1045 alors que l’emploi par le législateur des
termes « effacement des dettes », dans le cas du rétablissement
professionnel sans liquidation, implique nécessairement une extinction
de la créance.
L’un des effets prévisibles de ces évolutions du droit des procédures collectives a été le
dépérissement des sûretés classiques élaborées (hypothèques, gages sans dépossession...) 1046 et la
renaissance des garanties primitives reposant sur l’octroi d’un droit de rétention ou de propriété
(réserve de propriété, crédit-bail, fiducie...), à moins que le patrimoine de l’entreprise ne soit vidé
de sa richesse, détenue par des tiers qui se portent garants 1047.
La multiplication des sûretés réelles, qui pèsent sur les procédures collectives, et l’inefficacité
qui en résulte, annonce peut-être aussi le dépérissement des sûretés consistant en un droit de
préférence, au profit de « sûretés négatives », donnant aux créanciers l’assurance d’une égalité de
traitement 1048.

412. Bilan : un échec patent. – Le bilan de l’application des lois

de 1984 et 1985 a été « globalement négatif ». Leur principal objectif –
le sauvetage des entreprises et le maintien des emplois – n’a pas été
atteint : alors que le nombre des entreprises en faillite, comme celui des
chômeurs, ne cessait d’augmenter, plus de 90 % des procédures
collectives s’achevaient par une liquidation. La sécurité du commerce
juridique aura été gravement ébranlée par la loi de 1985 et, comme aux
lendemains de la loi de 1967, son interprétation jurisprudentielle, le
tout, en pure perte. Le sacrifice des créanciers n’aura profité qu’à
quelques « repreneurs » sans grands scrupules.
Certes, la situation des créanciers a été quelque peu améliorée, par la
loi du 10 juin 1994 1049 mais cette amélioration, évoquée ci-dessus, qui a
été bien timide s’agissant des sûretés réelles et n’a véritablement profité
qu’aux propriétés sûretés, n’a en rien remédié à l’échec des procédures
de redressement des entreprises en difficulté.
La loi du 26 juillet 2005, renforcée en cela par l’ordonnance du
18 décembre 2008 et celle du 12 mars 2014, a donc choisi une autre
orientation consistant à favoriser l’ouverture d’une procédure de
traitement des difficultés de l’entreprise qui soit la plus rapide possible
et qui ait lieu, si possible, avant même que le débiteur ne soit en état de
cessation de paiements ou moins de quarante-cinq jours après la date de
la cessation des paiements (si la procédure de sauvegarde ne peut plus
être ouverte après la cessation des paiements, il n'en va pas de même de
la conciliation qui peut encore être demandée dans un délai de quarante-
cinq jours et celle-ci, en cas d'échec, peut parfois entraîner l'ouverture
d'une procédure de sauvegarde accélérée), ce qui n’est pas sans
incidence sur l’évolution du droit des sûretés 1050. En effet, pour inciter le
débiteur à demander l’ouverture d’une procédure de conciliation ou de
sauvegarde, le législateur a instrumentalisé le droit des sûretés
personnelles en conférant au dirigeant social – caution un régime
juridique favorable 1051. De la même manière, pour inciter les créanciers à
participer activement à la réussite de la conciliation, le législateur a créé
un nouveau privilège, le privilège de conciliation, qualifié par la
pratique de privilège de « new money », au profit de tous ceux qui
consentent un apport en trésorerie ou qui fournissent un nouveau bien
ou service au débiteur tandis qu’à l’inverse, pour sanctionner les
créanciers qui profiteraient de la situation en se faisant consentir des
garanties disproportionnées à l’occasion d’un crédit lui-même abusif 1052,
il a prévu, au sein du nouvel article L. 650-1 du Code de commerce, que
la responsabilité du créancier pour soutien abusif pourrait être engagée
dans cette hypothèse.
Enfin, la situation des créanciers a été améliorée, en pratique, par
l'octroi de la possibilité d'effectuer leurs déclarations de créance, leurs
demandes relatives aux contrats en cours et leurs demandes amiables en
revendication et en restitution sur le site internet du Conseil national
des administrateurs et mandataires judiciaires (www.creditors-
services.com).
L’avenir dira si ces nouvelles orientations législatives produiront les
effets escomptés ou s’il ne s’agit là que de énièmes réformes marquant le
faible impact des mécanismes juridiques en ce domaine (en moyenne un
peu moins de 40 % des procédures de sauvegarde et presque 80 % des
procédures de redressement judiciaire se terminent par l'ouverture d'une
liquidation judiciaire 1053 et le type de procédure ouverte dépend
essentiellement de la taille de l'entreprise concernée, le pourcentage de
sauvegardes étant très faible pour les petites entreprises 1054).

413. Surendettement des particuliers. – Depuis la loi du 1er août

2003, le traitement du surendettement des particuliers repose sur deux
procédures :
– La première est la procédure de traitement du surendettement,
créée par la loi Neiertz du 31 décembre 1989 et plusieurs fois modifiée
depuis, qui concerne les personnes physiques de bonne foi, n’entrant
pas dans le domaine d’application du livre VI du Code de commerce et
qui sont dans l’impossibilité manifeste de faire face à l’ensemble de
leurs dettes non professionnelles, exigibles et à échoir, y compris un
engagement de caution (C. consom., art. L. 711-1).
 Il s’agit là d’une procédure de règlement amiable des difficultés
financières placée sous l’égide d’une commission départementale de
surendettement qui doit aboutir à l’élaboration d’un plan conventionnel
de redressement et pendant laquelle il avait été prévu par la loi du
1er août 2003 qu’une suspension des procédures d’exécution pouvait être
demandée par la Commission au juge de l’exécution pour une durée
égale à celle de la procédure sans pouvoir, toutefois, excéder un an.
Cette restriction des droits des créanciers a été renforcée par la loi du
1er juillet 2010 portant réforme du crédit à la consommation qui a fait de
la suspension une conséquence automatique de la décision de la
commission déclarant recevable la demande du débiteur surendetté
(C. consom., art. L. 722-2 et anc. art. L. 331-3-1). Elle a été ensuite
accrue par la loi du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des
activités bancaires et le décret du 21 février 2014 qui ont porté la durée
maximale de la suspension des procédures d’exécution à deux ans.
Si un plan est adopté par le débiteur et « ses principaux créanciers »
(C. consom., art. L. 732-1 et anc. art. L. 331-6), il s’impose aux
créanciers qui l’ont signé et ont ainsi renoncé à leur droit de poursuite
tant que le débiteur respecte les dispositions du plan 1055. En revanche, le
plan ne lie pas les créanciers qui n’y ont pas été parties.
Lorsque la commission ne parvient pas à élaborer un plan de
redressement, elle le notifie au débiteur qui, dans un délai de quinze
jours (C. consom., art. R. 732-1 et anc. art. R. 334-4), peut saisir la
commission aux fins (sous l’empire de la loi du 1er août 2003) qu’elle
impose ou recommande les mesures propres à redresser sa situation, à
savoir au gré de la commission : le rééchelonnement des dettes dans la
limite de dix ans (ce délai ayant été ensuite réduit à huit ans par la loi du
1er juillet 2010, puis à sept ans par la loi du 17 mars 2014 1056 entrée en
vigueur sur ce point le 1er juillet 2016 1057) ou de la moitié de la durée de
remboursement restant à courir, l’imputation prioritaire des paiements
sur le capital, la réduction ou la suppression du taux d’intérêt des dettes,
la réduction ou la suppression du montant restant dû d’un prêt
immobilier ayant financé le logement principal du débiteur lorsque son
remboursement est garanti par une sûreté sur ce logement et que ce
dernier est vendu et même la suspension de l’exigibilité des créances,
autres qu’alimentaires, pour une durée qui ne peut excéder deux ans, à
l’issue de laquelle la commission réexaminera la situation du débiteur et
recommandera éventuellement l’effacement partiel (et seulement partiel
ici) des dettes 1058 (C. consom., art. L. 733-1 et L. 733-7 ; anc. art.
L. 331-7 et L. 331-7-1).
Initialement, ceses mesures étaient ensuite homologuées par le juge de
l’exécution et s’imposaient alors aux créanciers à l’exception des
créanciers dont l’existence n’aurait pas été signalée par le débiteur à la
commission ou qui n’auraient pas été avisés par la commission
(C. consom., art. L. 733-16 et anc. art. L. 331-8).
Là encore, la loi du 1er juillet 2010 portant réforme du crédit à la
consommation a restreint davantage les droits des créanciers puisque la
commission de surendettement peut désormais elle-même imposer le
rééchelonnement des dettes, l’imputation prioritaire des paiements sur le
capital, la réduction des taux d’intérêt ou la suspension des créances
autres qu’alimentaires pour une durée ne pouvant excéder deux ans
(C. consom., art. L. 733-1 et anc. art. L. 331-7) et cette restriction va
s'accroître puisque le pouvoir d'imposer les autres mesures possibles
sera conféré à la commission lors de l'entrée en vigueur de la future loi
de modernisation de la justice du XXIe siècle (futur art. L. 733-4
C. consom.).
La loi du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités
bancaires est allée dans le même sens en donnant ces mêmes pouvoirs à
la commission dès le début de la procédure lorsque la situation du
débiteur, sans qu’elle soit irrémédiablement compromise au sens du
troisième alinéa de l’article L. 724-1 du Code de la consommation, ne
permet pas de prévoir le remboursement de la totalité de ses dettes et
que la mission de conciliation de la commission paraît de ce fait
manifestement vouée à l’échec (C. consom., art. L. 732-4 et anc. art.
L. 331-6-II).
– La seconde procédure est la procédure de rétablissement
personnel créée par la loi du 1er août 2003 et concernant les mêmes
personnes que précédemment lorsqu’elles se trouvent dans une situation
irrémédiablement compromise caractérisée par l’impossibilité d’apurer
totalement leur situation de surendettement par la mise en œuvre,
éventuellement combinée, des mesures prévues aux articles L. 733-1 et
L. 733-7 (futur art. L. 733-4) du Code de la consommation 1059. En
principe, cette procédure est ouverte, avec l’accord du débiteur, à
l’initiative de la commission qui saisit le juge du tribunal d’instance
lorsqu’il lui apparaît qu’aucune autre issue n’est envisageable
(C. consom., art. L. 724-1, L. 741-1 et L. 742-1 ; anc. art. L. 330-1 et
L. 331-3-III). La décision de la commission déclarant recevable la
demande du débiteur entraîne, là aussi, obligatoirement la suspension
des procédures d’exécution (C. consom., art. L. 742-7 et anc. art.
L. 331-3-1) et l’ouverture de la procédure maintient cette suspension
pour toutes les dettes autres qu’alimentaires jusqu’au jugement de
clôture (C. consom., art. L. 742-7 et anc. art. L. 332-6, al. 2). Les
créanciers doivent alors, dans un délai de deux mois à compter de la
publication au BODACC du jugement d’ouverture (C. consom.,
art. R. 742-11 et anc. art. R. 334-36), déclarer leur créance à peine
d’extinction de celle-ci (C. consom., art. L. 742-10 et L. 742-11 ; anc.
art. L. 332-7). Après avoir procédé à l’arrêté de l’état des créances, le
juge va prononcer la liquidation judiciaire des biens du débiteur et la
clôture de la procédure, si elle a lieu pour insuffisance d’actif,
« entraîne l’effacement de toutes les dettes non professionnelles du
débiteur arrêtées à la date du jugement d’ouverture (c’est-à-dire
antérieures au jugement d’ouverture de la procédure 1060), à l’exception
de celles dont le prix a été payé aux lieu et place du débiteur par la
caution ou le coobligé, personnes physiques » (C. consom., art. L. 742-
22 et anc. art. L. 332-9, al. 2).
– Il en va de même dans l'hypothèse où l'actif du débiteur est d'une si
faible importance qu'une procédure de rétablissement personnel sans
liquidation judicaire a été directement ouverte (C. consom. art. L. 741-3
et anc. art. L. 332-5 ; futur art. L. 741-2).

§ 3. CLASSIFICATION

Il existe quatre manières de distinguer les diverses sûretés réelles :

d’après leurs effets (I), leurs sources (II), leur assiette (III) et la nature
des droits qu’elles confèrent au créancier (IV).

I. — Effets

414. Gage, nantissement, hypothèque, privilège. – En s’attachant à

leur nature et à leurs effets, il y avait dans le Code civil, jusqu’à sa
réforme par l’ordonnance du 23 mars 2006, deux grands types de sûretés
réelles : le nantissement et l’hypothèque. Cette division bipartite était
troublée par l’existence des privilèges.
Le nantissement était caractérisé par la remise de la chose au créancier qui en devient possesseur
et acquiert le droit de rétention, mais pas la propriété. Le créancier nanti avait, en plus, une
prérogative que n’a pas le simple rétenteur : le droit de préférence.
Celui qui constitue une hypothèque sur son bien en conserve la possession, la jouissance et la
propriété, ainsi que le droit de le vendre et de constituer sur lui de nouvelles sûretés. L’appréhension
directe de la chose est remplacée par deux attributs : le droit de suite qui permet de saisir la chose
entre les mains d’un tiers détenteur, et le droit de préférence. Cette division bipartite était troublée
par l’existence d’un troisième type de sûretés réelles, les privilèges.
Le privilège est une sûreté que la loi donne à un créancier en raison de la nature de sa
créance 1061. Par exemple, le bailleur a, pour le paiement de ses loyers, un privilège sur les meubles
garnissant la chose louée. Les privilèges n’entraînent pas de dépossession et confèrent au créancier
un droit de préférence qui a généralement un rang excellent ; mais ils ne donnent pas tous, tant s’en
faut, le droit de suite. Certains s’étendent à l’ensemble du patrimoine du débiteur – ce sont les
privilèges généraux –, d’autres ne grèvent qu’une partie de ses biens – ce sont les privilèges spéciaux
—. Leur trait commun est d’avoir une source légale.
Cette classification a été remise en cause par l’ordonnance du
23 mars 2006 (nouv. livre IV du C. civ.) : la dépossession n’est plus
caractéristique du nantissement qui porte désormais seulement sur des
choses incorporelles ; à l’égard du gage, qui porte désormais sur des
meubles corporels, elle n’est plus qu’un mode de publicité alternatif,
équivalent à l’inscription 1062.

II. — Sources

415. Convention, loi, juge. – Les sûretés réelles peuvent naître de

trois sources : la convention qui est la plus courante, la loi et, dans une
bien moindre mesure, le juge.
Les sûretés conventionnelles sont de beaucoup les plus nombreuses et
c’est à elles que l’on se réfère afin de fixer les caractéristiques des
sûretés réelles ; en quelque sorte, elles constituent le droit commun. Les
trois types en sont l’hypothèque conventionnelle, le gage conventionnel
et la propriété-sûreté.
En principe, l’octroi de sûretés conventionnelles et le choix de celles-ci relèvent de la liberté des
parties. Cependant, la loi Madelin du 11 février 1994 a entendu favoriser l’affectation des biens
d’exploitation à la garantie du crédit professionnel consenti à un entrepreneur individuel, par
préférence à toute autre sûreté réelle et même personnelle 1063. Aussi impose-t-elle aux établissements
de crédit et sociétés de financement une procédure d’information précontractuelle préalable à l’octroi
d’une sûreté réelle sur un bien non nécessaire à l’exploitation. La sanction en est obscure :
l’établissement financier ne peut se prévaloir des garanties qu’il aurait prises « dans ses relations
avec l’entrepreneur individuel » (CMF, art. L. 313-21) 1064 ; ce dont la Cour de cassation déduit que
la caution ne peut invoquer cette déchéance 1065.
Dans un certain nombre de cas, la loi estime opportun de garantir
certains créanciers et certaines créances, en raison de l’intérêt particulier
qu’ils présentent ; elle leur accorde une sûreté réelle ; par exemple, le
fisc sur les biens du contribuable ; par exemple aussi, le vendeur pour le
paiement de son prix, sur la chose vendue. Tous les créanciers
s’efforcent d’obtenir cet avantage, qui n’est pas sans danger. L’extension
des sûretés réelles saccage le crédit du débiteur, si tous ses biens sont
soustraits à ses créanciers ordinaires. L’évolution législative a consisté
d’abord à multiplier les sûretés légales, puis, depuis plusieurs années, à
les réduire lentement.
Les sûretés réelles légales sont de deux types, le privilège et
l’hypothèque légale. Le privilège est (au moins en théorie) la plus
grande faveur qu’un créancier puisse obtenir ; non seulement, la sûreté
dont il bénéficie lui est directement accordée par la loi, mais elle peut
être plus énergique que les autres sûretés réelles. Le privilège est attaché
à la nature de la créance et peut appartenir à n’importe quelle personne :
par exemple, le privilège du vendeur garantit la créance du prix de vente.
L’hypothèque légale est attachée à la qualité du créancier quelle que soit
la nature des créances qu’il a envers le débiteur : par exemple,
l’hypothèque d’un époux sur les immeubles de son conjoint garantit
l’ensemble des créances qu’un époux a envers son conjoint.
Les sûretés réelles judiciaires sont accordées par décision du juge à la
demande du créancier. Il s’agit de mesures conservatoires ; en cas
d’urgence, si le recouvrement d’une créance est en péril, le juge peut
autoriser le créancier à prendre un nantissement sur un fonds de
commerce, des actions, parts sociales ou valeurs mobilières ou une
hypothèque conservatoire (CPCE, art. L. 531-1 et s.). Si, par la suite, le
créancier obtient la condamnation de son débiteur, cette sûreté
conservatoire sera transformée en sûreté définitive.

III. — Assiette

416. Générale ou spéciale, mobilière ou immobilière. – Selon les

biens sur lesquels elle porte, une sûreté peut être générale ou spéciale,
mobilière ou immobilière.
 La sûreté peut porter sur la totalité des biens du débiteur – par
exemple, le privilège garantissant les frais de justice – ; elle peut aussi
porter sur l’ensemble des meubles du débiteur – par exemple, le
privilège garantissant les fournitures de subsistance – ; dans les deux
cas, la sûreté est générale. Ou elle ne porte que sur un bien déterminé,
meuble ou immeuble – par exemple, le gage ou l’hypothèque
conventionnelle – ; la sûreté est alors spéciale.
La distinction la plus importante est sans doute celle qui oppose les
sûretés immobilières et les sûretés mobilières 1066. La sûreté la plus
élaborée et la plus recherchée est la sûreté immobilière, parce que
l’immeuble a une valeur plus grande et en tout cas plus stable que le
meuble, et aussi parce qu’il est possible d’organiser à l’égard des
immeubles une publicité, difficile à réaliser pour la plupart des meubles,
ce qui permet de ne pas recourir à la dépossession du constituant.
Cependant, l’apparition de meubles de valeur importante qu’il est
possible de localiser fictivement (navires, avions, fonds de commerce,
droits sociaux...) explique le développement contemporain des sûretés
mobilières sans dépossession. De plus, l’ordonnance du 23 mars 2006 a
introduit la possibilité de donner en garantie n’importe quel meuble
corporel par inscription sur un registre, donc sans dépossession du
constituant.

IV. — Droits conférés au créancier

417. Propriété ou droit réel accessoire. – Apparaît depuis quelque

temps un nouveau type de sûreté réelle 1067, qui revient aux origines
mêmes des sûretés, en conférant un droit de propriété au créancier (par
exemple, la réserve de propriété, la fiducie-sûreté ou le crédit-bail) et le
développement de ces sûretés est tel, en pratique que la summa divisio
au sein des sûretés réelles semble bien être devenue aujourd’hui celle
qui oppose les sûretés ne conférant au créancier qu’un simple droit de
préférence (t. I) à celles qui lui confèrent un droit exclusif (t. II) sur le
bien grevé 1068. Mais auparavant, il faut, d’abord, envisager, dans un
chapitre préliminaire, un mécanisme qui n’entre pleinement dans aucune
de ces deux catégories et qui, pourtant, constitue sans doute, la garantie
la plus efficace qui soit : le droit de rétention.

Nos 418-429 réservés.

 CHAPITRE I
DROIT DE RÉTENTION

430. Casuistique. – Le droit de rétention est le droit de retenir une

chose que l’on devrait restituer 1069. Lorsque le créancier détient une
chose appartenant à son débiteur et qu’il doit restituer, il peut, dans un
certain nombre de cas, refuser de le faire tant qu’il n’est pas payé ; dans
d’autres, il ne le peut pas. Comme c’est souvent la jurisprudence qui a
fixé les traits de l’institution, cinq exemples permettront d’avoir une
première vue, toute casuistique, des hypothèses dans lesquelles existe
ou n’existe pas le droit de rétention.
Premier exemple : le dépositaire doit restituer la chose qui lui a été
déposée ; si un salaire a été convenu ou s’il a fait des dépenses pour la
conservation de la chose, il a le droit de la garder tant qu’il n’est pas
payé de ce qui lui est dû (C. civ., art. 1948). Deuxième exemple : un
dépositaire est créancier du déposant parce qu’il l’a nourri sans avoir été
payé ; le défaut de paiement de cette créance ne lui donne pas le droit de
retenir la chose déposée 1070. Troisième exemple : tant qu’un comptable
n’est pas payé des honoraires qui lui sont dus, il peut refuser de restituer
au client les documents qui lui avaient été confiés et même de les
communiquer au fisc 1071. Quatrième exemple : le garagiste qui a fait des
réparations non payées sur une automobile peut refuser de la restituer.
Cinquième exemple : le garagiste qui a fait des réparations successives
sur une automobile ne peut la retenir pour le motif qu’il n’a pas été payé
des réparations antérieures 1072, sauf si toutes ces réparations ont été
faites en vertu d’un contrat d’entretien unique.
Ces exemples révèlent les analogies et les différences entre le droit de
rétention et les institutions voisines : le gage, le privilège, la
compensation et surtout l’exception d’inexécution.
431. Gage et privilège. – Le droit de rétention n’est, ni un gage 1073, ni un privilège parce qu’il ne
confère pas au rétenteur le pouvoir de faire vendre la chose qu’il détient pour se payer sur le prix par
préférence aux autres. Mais le rétenteur a un avantage considérable sur les autres créanciers, qui lui
donne, en fait, beaucoup plus de chances d’être payé : le débiteur – ou un autre créancier du débiteur
– ne peut reprendre la chose qu’en payant le rétenteur. Le rétenteur n’a pas de privilège, mais il a une
situation qui en fait est excellente ; il est un gêneur ; « bienheureux les gêneurs », car pour s’en
débarrasser il faut les satisfaire.

432. Compensation et exception d’inexécution. – Il existe dans la compensation 1074 une double
idée de réciprocité et de garantie que l’on trouve aussi dans le droit de rétention. Mais il y a des
différences. D’abord, le domaine des deux institutions n’est pas le même : la compensation, tout au
moins lorsqu’elle est légale, suppose qu’il y ait des dettes fongibles, ce qui n’est pas le cas lorsqu’il
s’agit du droit de rétention. Surtout, la compensation produit un effet définitif, en éteignant les deux
dettes croisées ; au contraire, le droit de rétention a un effet provisoire : il permet seulement d’arrêter
l’action en restitution tant que le débiteur ne s’est pas exécuté.
Ceci rapproche le droit de rétention de l’exception d’inexécution 1075, dont il n’est pas facile de
l’isoler. Certains estiment même qu’il n’existe pas de différences 1076. Cependant, le domaine des
deux institutions ne coïncide pas, mais la doctrine est divisée. Les uns partent de l’exception
d’inexécution, qui serait cantonnée à tous les contrats synallagmatiques 1077 ou à tous les rapports
synallagmatiques 1078 ou à tous les contrats 1079, le droit de rétention s’appliquant au reste. D’autres
caractérisent directement le droit de rétention qui apparaît, soit lorsqu’il y a connexité entre une
créance et la détention d’une chose, soit lorsqu’il y a gage 1080.
En outre, dans ses effets, le droit de rétention est indivisible, comme tous les droits réels : chaque
partie de la créance est garantie par la totalité de la chose ; le paiement partiel, si important soit-il,
autorise le créancier à conserver toute la chose retenue 1081 ; au contraire, l’exception d’inexécution
ne peut jouer en cas d’inexécution partielle de faible gravité. Enfin, le droit de rétention est
opposable à tous, alors que l’exception d’inexécution est dominée par la relativité contractuelle.

433. Unité ou pluralité. – Ces points communs et ces différences

existant entre, d’une part, ces mécanismes bien connus que sont le gage,
le privilège ou les exceptions de compensation ou d’inexécution et,
d’autre part, le droit de rétention, de même que la difficulté de doter
celui-ci d’un régime juridique unique et constant ont récemment conduit
un auteur 1082 à se demander si la doctrine ne s’était pas fourvoyée en
essayant de ramener le droit de rétention à une notion unique et à
montrer que, selon qu’il repose sur un lien de connexité juridique,
matérielle ou conventionnelle 1083, le droit de rétention constitue une
forme d’exception d’inexécution, un « privilège naturel » ou un
diminutif du gage et qu’à ces trois fondements peuvent correspondre
trois régimes juridiques partiellement différents du droit de rétention.
Cette analyse a été implicitement consacrée par l’ordonnance du
23 mars 2006 réformant le droit des sûretés puisque le nouvel
article 2286 du Code civil énonce que le droit de rétention peut être
invoqué dans trois hypothèses qui correspondent aux trois catégories de
droits de rétention envisagées par cet auteur 1084.

434. Extension. – Au fil des temps, le droit de rétention s’étend

régulièrement, par l’effet de la jurisprudence, de la doctrine et de la loi.
La jurisprudence a exercé un rôle prépondérant dans ce
développement, qui n’a pas été bridé par des textes, lacunaires en la
matière.
Comme toujours, la création prétorienne a suscité une activité
doctrinale importante ; il existe maintenant une théorie générale du droit
de rétention, plus ou moins unitaire selon les auteurs, alors qu’autrefois,
on ne voyait que des situations particulières.
Le législateur a donné une extension particulièrement originale à ce
droit en conférant un droit de rétention fictif à certains créanciers
gagistes sans dépossession, tel le vendeur à crédit d’automobile ou
même le bénéficiaire d’un nantissement de compte-titres, malgré le
caractère incorporel de ces biens. De même, il a décidé qu’en cas de
« faillite » du débiteur le droit de rétention se reporte sur le prix si la
chose est vendue à la demande du liquidateur. On a vu dans ce double
phénomène une « dématérialisation » du droit de rétention 1085 laquelle a
été portée à son paroxysme par la loi du 4 août 2008 qui a conféré un
droit de rétention fictif à tous les créanciers bénéficiant d’un gage sans
dépossession (C. civ., art. 2286, 4o), ce qui crée une situation bizarre :
par nature, ce droit implique une détention matérielle de la chose. En
outre, les secousses que depuis une trentaine d’années le droit de la
« faillite » apporte aux sûretés réelles l’ébranlent beaucoup moins que
d’autres.
 Il est même le grand gagnant des réformes successives, qui ont affaibli
toutes les sûretés, mais laissé intact le droit du rétenteur.
435. Efficace et primitif. – Le droit de rétention présente de nombreux avantages : sa
remarquable efficacité et sa simplicité ; en outre, comme la légitime défense, il répond à une exigence
spontanée de justice 1086.
Mais il a aussi de graves inconvénients. Il peut être injuste lorsque le débiteur n’est pas
propriétaire de la chose 1087 ou qu’il existe une disproportion de valeur entre la créance et la chose
retenue 1088. Surtout, c’est un droit sauvage, du tout ou rien. Aussi doit-il avoir des frontières, car,
comme tout acte de justice privée, il ne peut être admis sans limites 1089.
La théorie générale du droit de rétention conduit à l’étude de son
domaine (Section I) et de ses effets (Section II).

SECTION I
DOMAINE

436. Cas particuliers et généralisation. – Avant la réforme du droit

des sûretés par l’ordonnance du 23 mars 2006, il n’y avait pas, dans le
Code civil, de disposition générale relative au droit de rétention, mais
seulement, de-ci de-là, quelques règles particulières accordant un droit
de rétention dans plusieurs situations que la jurisprudence a étendues à
d’autres hypothèses.
Il n’est pas question d’énumérer ici les différents cas où la loi et la
jurisprudence ont admis un droit de rétention. On n’en donnera que
quelques-uns, les plus significatifs (§ 1), puis seront décrites, de
manière générale, les conditions auxquelles est admis le droit de
rétention (§ 2).

§ 1. CAS

Le droit de rétention apparaît dans deux groupes de situations. Ou

bien, il existait un rapport synallagmatique entre les parties ; il permet
alors de résister à l’obligation de restituer, d’origine contractuelle. Ou
bien, le détenteur d’une chose, obligé de la restituer pour une autre
cause, est titulaire d’une créance née à l’occasion de la détention de la
chose.

437. Rapports synallagmatiques. – Il faut entendre ici largement la

notion de rapports synallagmatiques : ceux qui découlent d’un contrat
synallagmatique proprement dit, ou du « contrat synallagmatique
renversé » résultant de la nullité ou de la résolution (restitutions
réciproques) : le droit de rétention est alors très proche de l’exception
d’inexécution. Il s’étend même aux contrats synallagmatiques
imparfaits, quand le débiteur de la restitution a fait des dépenses pour la
conservation de la chose.
Le cas le plus typique est celui où la rétention est l’objet et le but du contrat. Par exemple, dans le
contrat de gage, la chose est remise au créancier gagiste afin qu’il la conserve en garantie de sa
créance ; le créancier gagiste est rétenteur (art. 2339). Le droit de rétention est alors inhérent à la
convention.
Dans la vente au comptant, le vendeur est également autorisé à conserver la chose tant qu’il n’a
pas été payé (art. 1612).
Élargissant le domaine du droit de rétention, on trouve des contrats qui obligent le détenteur à
remettre la chose, mais dont l’exécution lui a fait acquérir une créance. Ainsi du dépôt, quand le
dépositaire a engagé des dépenses 1090 ou encore du transport : le transporteur peut refuser de
remettre la chose au destinataire tant qu’il n’est pas payé.
Enfin, étendant plus encore le domaine des rapports synallagmatiques, la remise de la chose peut
se rattacher accidentellement au contrat, mais présenter un rapport étroit avec lui. Par exemple,
l’hôtelier a un droit de rétention sur les bagages du voyageur, le chef d’orchestre sur la partition de la
musique qu’il interprète 1091.
Lorsque la rétention s’exerce entre des parties à un contrat synallagmatique, on peut facilement la
justifier, que ce soient les cas légaux ou leurs extensions extralégales : le préjudice que cause celui
qui l’invoque est contrebalancé par celui que lui fait subir son cocontractant 1092. À cet égard, le droit
de rétention répond à une idée de justice élémentaire – si élémentaire qu’elle est une justice privée –
et à l’utilité, en incitant à l’exécution.

438. Situations non synallagmatiques. – D’autres cas ne présentent

aucun caractère synallagmatique. Une personne est obligée de restituer
une chose qu’elle détient ; à l’occasion de la détention de cette chose,
une créance est née.
Par exemple, l’acquéreur d’un meuble perdu ou volé, tenu de le
restituer au propriétaire, a un droit de rétention sur le meuble à raison de
la somme qui lui est due, s’il a acheté dans des conditions qui lui
donnent droit au remboursement du prix (C. civ., ancien art. 2280, al. 1,
devenu aujourd’hui l’article 2277, al. 1). De même, lorsque le
propriétaire revendique son immeuble, le possesseur a un droit de
rétention sur celui-ci tant qu’il n’est pas payé de l’indemnité à laquelle
il a droit en raison des impenses qu’il a faites ; ce droit a été, pendant
longtemps, refusé au possesseur de mauvaise foi, mais cette
jurisprudence semble abandonnée 1093.
Mais, le droit de rétention est refusé par une jurisprudence ancienne
au tiers acquéreur d’un immeuble hypothéqué sur lequel il a fait des
impenses, évincé par les créanciers hypothécaires 1094 ; ce qui s’explique
par la nécessité de vendre afin de connaître la créance du tiers acquéreur.

439. Conclusion négative. – On aboutit ainsi à une double

conclusion négative. D’une part, le droit de rétention est souvent admis
dans d’autres cas que ceux qui sont expressément prévus par la loi : le
droit de rétention n’est donc pas exceptionnel. D’autre part, il ne suffit
pas que le créancier ait, pour une raison quelconque, la détention d’une
chose appartenant à son débiteur pour avoir sur elle un droit de
rétention : le droit de rétention n’est donc pas général. Il faut maintenant
chercher les raisons positives, c’est-à-dire quelles conditions sont
requises pour qu’il y ait droit de rétention.

§ 2. CONDITIONS

440. Dialectique. – Ces conditions s’efforcent de moraliser le droit

de rétention afin de le cantonner dans des limites raisonnables et de
concilier les intérêts contraires en cause : celui du créancier rétenteur
qui trouve en lui une garantie puissante, celui du débiteur qui se trouve
dépossédé de la chose et celui des autres créanciers qui se trouvent
privés du droit de gage général qu’ils ont sur la chose. Il serait choquant
qu’un créancier, qui détient la chose de son débiteur pour un motif
étranger à la créance, puisse la retenir. Mais il est juste que le créancier
ne restitue pas la chose qu’il détient s’il n’est pas payé, lorsque la chose
a un rapport avec cette créance.
Ce qui, techniquement, s’énonce en trois conditions : il faut une
créance (I), un pouvoir de blocage (II) et un rapport de connexité (III)
entre l’une et l’autre. Les deux premières tiennent à la nature même du
droit de rétention ; la troisième, la plus délicate, tient à la politique
d’équilibre que le droit de rétention doit assurer entre des intérêts
contraires.

I. — Créance

441. Certaine, liquide et exigible. – Exerçant, sans contrôle

judiciaire, une sorte de voie d’exécution, celui qui se prévaut du droit de
rétention doit avoir une créance qui permettrait de pratiquer une saisie,
c’est-à-dire qu’elle doit être certaine, liquide et exigible : pour des
raisons analogues, la compensation comporte la même règle. Au
contraire, cette condition n’est pas nécessaire à l’égard des vraies
sûretés : cautionnement 1095, gage 1096, hypothèque 1097. Mais, comme la
sûreté, le droit de rétention est l’accessoire d’une créance : il ne survit
pas à l’extinction de celle-ci, et est transmis en même temps qu’elle 1098.
La certitude ne soulève guère de difficultés 1099. La liquidité n’est pas exigée au moment où le
créancier oppose son droit de rétention, mais à celui où le débiteur agit en justice pour réclamer sa
chose ; le juge peut même alors liquider la créance 1100. Quant à l’exigibilité, elle est une condition
nécessaire : le créancier qui fait crédit au débiteur peut bénéficier d’une sûreté, mais non de ce
moyen de pression que constitue le droit de rétention, qui pousse le débiteur à payer
immédiatement 1101. Cependant, le terme de grâce (auquel est assimilée la suspension provisoire des
poursuites) n’empêche pas le droit de rétention puisqu’il se borne à suspendre l’exécution ; de même,
en cas d’insolvabilité du débiteur, la condition d’exigibilité n’est plus imposée 1102 – le droit de
rétention exerce bien alors le rôle d’une sûreté – (comp. les art. 1612 et 1613 C. civ., où le droit de
rétention du vendeur suppose l’exigibilité du prix, sauf si le débiteur est insolvable ; cf. aussi le droit
suisse 1103), mais l'interdiction de payer les créances antérieures à l'ouverture de la procédure
collective a cependant pour conséquence qu'un droit de rétention ne peut pas naître en garantie
desdites créances sur des biens remis au créancier après l'ouverture de la procédure 1104.
Pourquoi est-il nécessaire que la dette soit certaine ? Au moins pour une raison de morale
contractuelle : il serait contraire à la bonne foi de retenir une chose, alors que l’on a seulement une
créance douteuse. Pourquoi est-il nécessaire que la dette soit liquide et exigible ? D’abord, pour la
même raison de morale contractuelle : il serait contraire à la bonne foi de retenir une chose, alors que
l’on a seulement une créance à terme ; et aussi en raison du but même du droit de rétention :
contraindre le débiteur à payer ce qu’il doit.

442. Exceptions. – Au nom de l’intérêt général, des règles étrangères au droit civil interdisent le
droit de rétention dans certains cas. Par exemple, la déontologie des avocats 1105, à l’égard des pièces
que leurs clients leur ont confiées ; en fait, la règle est peu respectée, et pour illicite qu’elle soit 1106,
la rétention est vivace —. De même, en droit pénal, commet un abus de confiance l’agent d’affaires
qui refuse de restituer le dossier de son client en alléguant le non-paiement de ses honoraires 1107. La
combinaison de ces règles avec le droit civil n’est pas facile.

II. — Le pouvoir de blocage

Le mécanisme même du droit de rétention implique que le rétenteur

ait le pouvoir de bloquer entre ses mains la chose qu’il devait restituer. Il
ne peut donc s’agir, en principe, que d’un pouvoir effectif (B)
initialement conçu comme ne pouvant être que la détention d’une chose
corporelle mais qui s’étend aujourd’hui, et de plus en plus, à des biens
incorporels (A).

A. DES CHOSES CORPORELLES AUX BIENS INCORPORELS

443. Corpus et détention. – Pendant longtemps la jurisprudence et la

doctrine ont considéré que seule une chose corporelle était susceptible
de la mainmise matérielle, la détention, d’où résulte la rétention.
 Ainsi dans l’affaire du Crédit suisse 1108, le cessionnaire de parts sociales, qui n’étaient pas au
porteur, tenu à les restituer en raison de la nullité de la vente, n’a pu exercer de droit de rétention sur
elles en garantie de la créance qu’il avait contre le cédant en raison des accroissements apportés à
ces parts.
Une difficulté apparaissait, toutefois, à l’égard des biens mixtes, qui sont à la fois corporels sous
certains aspects, et incorporels sous d’autres. Le droit de rétention s’exerce alors sur eux de manière
complexe. Ainsi, pour la propriété littéraire et artistique, le principe est que la chose matérielle qui
lui sert de support est susceptible de rétention, à la condition de ne pas supprimer complètement
l’exploitation du droit d’auteur 1109. De même, le droit de rétention peut être exercé sur un fichier sur
bande magnétique : c’est le support matériel qui est retenu, mais le créancier exerce en réalité son
droit sur les informations (immatérielles) enregistrées sur ce support 1110. De même encore, le droit de
rétention peut être exercé sur les documents administratifs d’un véhicule automobile ; il n’a pas pour
assiette le véhicule, et se distingue ainsi du gage automobile 1111. Peu importe que la chose matérielle
ne soit que le signe, le support ou l’instrument d’un bien incorporel.
En revanche, sur un bien parfaitement incorporel (ex. : une créance ordinaire), le droit de
rétention était difficilement concevable. Il était remplacé par d’autres techniques : la saisie
conservatoire, la compensation, le séquestre...

444. Biens incorporels et pouvoir de blocage. – Une première

évolution s’est produite avec la loi du 2 juillet 1996 qui a accordé
expressément au créancier un droit de rétention sur les titres financiers
et les sommes en toute monnaie figurant au compte nanti à son profit
(CMF, art. L. 211-20), ce qui a pu être interprété comme le signe que ces
biens ont une certaine corporalité 1112 (concentrée dans l’inscription ;
mais possède-t-on une inscription ?) ou, plus vraisemblablement, ce qui
constituait une première exception légale au principe suivant lequel le
droit de rétention suppose un objet corporel...
Cette évolution du droit de rétention a été confirmée par l’ordonnance
du 23 mars 2006 réformant le droit des sûretés qui énonce, à propos du
nantissement de créance et au sein du nouvel article 2363 du Code civil,
qu’« après notification, seul le créancier nanti reçoit valablement
paiement de la créance donnée en nantissement tant en capital qu’en
intérêts ». Ce faisant, la réforme du droit des sûretés confère au
créancier un droit de rétention puisqu’en notifiant le nantissement il a le
pouvoir de bloquer à son seul profit le paiement de créance, paiement
qu’il pourra, par la suite, soit compenser avec la créance garantie restant
due si celle-ci est déjà échue, soit, dans le cas contraire, conserver à titre
de garantie sur un compte ouvert à cette fin (C. civ., art. 2364). La
notification du nantissement devrait donc permettre à son bénéficiaire
d’échapper à la concurrence des autres créanciers du constituant ainsi
qu’aux conséquences de la procédure collective dont celui-ci pourrait
éventuellement faire l’objet.
En toutes hypothèses, seules peuvent être retenues les choses susceptibles de faire l’objet d’un
droit privatif, qui se trouvent dans le commerce juridique 1113. La règle se fonde sur une moralisation
du droit de rétention et révèle le lien qui l’unit aux sûretés réelles.
Il faut aussi que le pouvoir de blocage soit effectif.

B. UN POUVOIR EFFECTIF

445. Pertes volontaires et involontaires. – Le droit de rétention

suppose un pouvoir exercé sur une chose par le créancier, ou un tiers qui
agit pour son compte (tiers convenu ou séquestre). Surtout, ce pouvoir
doit être effectif. Principe qui découle du sens des mots – pour retenir, il
faut tenir –, mais est de plus en plus nuancé dans ses deux
conséquences, surtout la seconde.
D’une part, la perte de ce pouvoir, si elle est volontaire, entraîne celle
du droit de rétention. Ce qui signifie d’abord que le rétenteur perd son
droit lorsqu’il cesse de bloquer le bien et qu’il saisit et fait vendre la
chose : le droit ne se transporte donc pas sur le prix, la subrogation
réelle ne produit pas ici son effet le plus immédiat. Ce qui signifie aussi,
et à l’inverse, que le droit de rétention subsiste si ce pouvoir est
involontairement perdu, par exemple, en cas de décision judiciaire 1114, ou
de saisie, par un tiers, lorsque, exceptionnellement, elle est opposable
au rétenteur : le droit se transporte alors sur le prix – la subrogation
réelle réapparaît —. Ces solutions jurisprudentielles ont été consacrées
par l’ordonnance du 23 mars 2006 et le nouvel article 2286, alinéa 2 du
Code civil. Elles pourraient être étendues au cas où le droit de rétention
a pour objet des biens périssables. En effet, le rétenteur ayant une
obligation de conservation des biens retenus 1115 et la meilleure façon de
préserver la valeur de biens périssables consistant souvent à les vendre
en temps utile, cette vente pourrait alors être exceptionnellement
analysée comme étant un acte conservatoire (ainsi que l’ont reconnu,
d'abord, la loi du 23 juin 2006 réformant le droit des successions, dans
le nouvel art. 784, al. 3, C. civ., puis la loi Petroplus du 12 mars 2012,
dans le nouvel art. L. 663-1-1 C. com.) imposé au rétenteur par son
obligation de conservation, sous réserve de la consignation du prix ainsi
obtenu 1116.

446. Gage d’un véhicule automobile. – D’autre part, la loi (décr. du

30 sept. 1953 ; antérieurement, L. 29 déc. 1934, dite « loi Malingre ») a
conféré au vendeur à crédit d’une automobile ou au prêteur de deniers
qui en a permis l’acquisition un droit de gage. Celui-ci est constitué
sans dépossession effective, mais par une mesure de publicité réalisée à
la suite d’une déclaration du gage en préfecture. Cependant, la loi donne
au créancier une possession fictive, ce qui a conduit les tribunaux à
reconnaître au créancier un droit de rétention fictif 1117 : à cet égard, il y a
« dématérialisation » du droit de rétention. Cette interprétation
jurisprudentielle a été implicitement consacrée par l’ordonnance du
23 mars 2006, à l’occasion de l’introduction partielle de la
réglementation du gage portant sur véhicule automobile dans le Code
civil, puisque le nouvel article 2352 du Code civil affirme que « par la
délivrance du reçu de la déclaration, le créancier gagiste sera réputé
avoir conservé le bien remis en gage en sa possession ».
Les créanciers usent aussi parfois d’un droit de rétention effectif sur les documents administratifs
nécessaires à la mise en circulation du véhicule (certificat des mines, carte « grise »). Il s’agit là d’un
droit de rétention ordinaire, plus limité que celui issu du décret de 1953, puisqu’il n’a pas pour objet
le véhicule et ne confère aucune des prérogatives du gage.
Ce droit de rétention issu du décret de 1953 a suscité deux conflits :
l’un avec le fisc, qui oppose son privilège ; l’autre avec le garagiste, qui
invoque son propre droit de rétention.
Le fisc a un privilège qui l’emporte à peu près sur toutes les autres sûretés 1118. Néanmoins, la
Cour de cassation a décidé que ce privilège passait après le droit de rétention du vendeur à
crédit 1119. Le vendeur n’obtient qu’un avantage fragile, car s’il fait vendre l’automobile, il perd son
droit de rétention et subit le concours des autres créanciers sur le prix de vente 1120 ; mais il conserve
son avantage s’il se fait attribuer le bien par le juge 1121.
Le droit de rétention du vendeur d’une automobile à crédit a pour faiblesse d’être fictif, ce qui le
rend inopposable aux droits de rétention effectifs, comme il est apparu dans les conflits entre vendeur
à crédit et garagiste. Lorsqu’un garagiste effectue des réparations sur une automobile vendue à crédit
et dont le prix n’est pas encore totalement payé, la Cour de cassation décide que son droit l’emporte
sur celui du vendeur à crédit 1122 : le droit de rétention effectif du garagiste est meilleur que le droit
de rétention fictif du vendeur à crédit. La réalité l’emporte sur la fiction.

446-1. Généralisation de l’exception. – Allant plus loin, la loi de

modernisation de l’économie no 2008-776 du 4 août 2008 a créé au sein
de l’article 2286 du Code civil un nouveau cas de droit de rétention : le
droit de rétention est désormais attaché à tout gage sans dépossession
(dès lors, du moins, qu’il a été constitué après l’entrée en vigueur de
cette loi 1123). Une telle proposition est particulièrement malvenue pour
deux raisons.
D’une part, elle dénature le droit de rétention en en admettant
l’existence là où le créancier n’a strictement aucun pouvoir de blocage
du bien alors que, jusqu’alors, un pouvoir minimum de blocage existait
toujours s’agissant des gages spéciaux sans dépossession pour lesquels
un droit de rétention fictif avait été antérieurement reconnu tels que, par
exemple, les warrants (où il est prévu que si le constituant conserve le
droit de vendre les biens warrantés, la tradition de ceux-ci ne peut se
produire au profit de l’acquéreur qu’une fois le créancier désintéressé)
ou le gage de véhicule automobile (du fait de la pratique des préfectures
de police consistant, en cas de vente d’un véhicule d’occasion, à exiger
un certificat de non-gage pour qu’une nouvelle immatriculation puisse
avoir lieu).
D’autre part, cette réforme déprécie le droit de rétention en admettant
qu’il puisse exister sans être efficace. En effet, un tel droit de rétention
n’empêche pas le débiteur de se servir du bien (puisque par hypothèse il
en a l’usage) et si ce débiteur vend le bien et le délivre au tiers acquéreur
(ce que ce droit de rétention ne peut empêcher), le droit de rétention ne
gênera pas plus ce tiers acquéreur qu’il ne gênait préalablement le
débiteur. Certes, dans ce cas, le gage sans dépossession sera opposable
au tiers acquéreur mais ceci est une conséquence de la publicité du gage
ainsi que du droit de suite qui y est attaché et cela n’a rien à voir avec
une quelconque rétention du bien.
On a, dès lors, du mal à comprendre l’intérêt de la création d’un tel
droit de rétention fictif qui, ne gênant pas le débiteur, n’augmente guère
les chances du créancier d’être payé, du moins tant que le débiteur est
« in bonis » 1124.
Ce cas particulier du droit de rétention fictif mis à part, ce qui fait
surtout difficultés est qu’il doit y avoir un rapport de connexité entre la
créance et la détention ou le pouvoir de blocage du bien.

III. — Connexité

447. Lien juridique, matériel ou conventionnel. – Pour qu’il y ait

droit de rétention, il faut qu’il existe une connexité entre la créance et la
détention ou le pouvoir de blocage du bien, connexité qui peut être
aussi bien juridique (dite encore intellectuelle) que matérielle (dite
encore objective ou aussi debitum cum re junctum : dette qui a un lien
avec la chose), voire, ce qui est plus discuté, conventionnelle.
Il y a connexité juridique lorsque la créance et la détention se
rattachent à un même rapport juridique (contrat ou quasi-contrat 1125) sans
que ce rapport, pourtant, ait eu pour objet essentiel la création du droit
de rétention.
Il y a connexité matérielle lorsque la créance a pris naissance à
l’occasion de la détention de la chose 1126.
Il y a connexité conventionnelle lorsqu’un débiteur remet un bien à
son créancier afin de garantir le paiement de sa dette sans pour autant
donner ce bien en gage 1127. Le droit de rétention conventionnel constitue
alors un diminutif du gage avec dépossession en ce qu’il ne confère,
notamment, ni droit de préférence, ni droit à l’attribution judiciaire du
bien 1128. En conséquence, sa constitution doit être logiquement soumise
à certaines des règles applicables au gage et notamment, pour sa validité,
à l’exigence de rédaction d’un écrit et, pour son opposabilité aux tiers, à
l’exigence de dépossession 1129.
Mais il n’existe pas de connexité – et par conséquent pas de droit de
rétention – lorsque la créance et la détention n’ont aucun rapport, ni
juridique, ni matériel 1130.
L’application de ces règles soulève certaines difficultés lorsqu’il y a successivement plusieurs
créances entre les parties. Le cas classique est celui du garagiste qui sans être payé de ses
réparations restitue le véhicule à son client et auquel celui-ci le confie à nouveau pour d’autres
réparations. Peut-il exercer son droit de rétention pour la première créance ? Une distinction subtile
est faite par la jurisprudence : la règle générale est que le droit de rétention est perdu, et qu’il ne
renaît pas, parce que les créances successives procèdent de contrats distincts 1131. Il en est autrement
si tous ces travaux relèvent d’un contrat unique – un contrat global – : les parties sont alors « en
compte » 1132.
L’exigence de connexité est écartée lorsque le droit de rétention est
l’apanage d’une sûreté (gage ou antichrèse). Dans ce cas, l’affectation
du bien à la garantie de la créance rend inutile la connexité et légitime à
elle seule le droit de rétention. Mais alors, le droit de rétention n’existe
et ne se maintient qu’autant que demeure la sûreté 1133.

SECTION II
EFFETS ET NATURE DU DROIT DE RETENTION

Les effets produits par le droit de rétention (§ 1) sont plus simples

que ne pourrait le laisser attendre la controverse sur sa nature (§ 2).
 § 1. EFFETS

448. Indivisibilité et opposabilité. – L’effet du droit de rétention est

purement négatif : il est une exception, qui permet de refuser la
restitution de la chose détenue. Parce qu’il procède de la détention de la
chose, laquelle n’est pas divisible, le droit de rétention est par nature
indivisible : le rétenteur peut conserver entièrement la chose tant qu’il
n’est pas complètement payé, même s’il y a eu payement partiel 1134. Cela
ne signifie pas que le droit de rétention ne puisse bénéficier qu’à un seul
créancier ; il suffit qu’il soit exercé par un tiers, pour le compte de
plusieurs créanciers (entiercement) 1135.
Ce droit est, en outre et sauf exception légale 1136, opposable à tous :
aux autres créanciers, chirographaires ou munis de sûretés, même s’il
n’a pas été publié 1137 ; au débiteur auquel est accordée une suspension
provisoire des poursuites 1138, ou déclaré en sauvegarde, en redressement
judiciaire ou en liquidation judiciaire (C. com., art. L. 622-7-II et
L. 642-20-1) 1139 ; au tiers acquéreur de la chose détenue 1140 ; au
propriétaire de la chose, quand bien même il ne devrait rien au rétenteur
(mais l’affirmation mérite d’être nuancée 1141) ; au vendeur de la chose
bénéficiant d’une clause de réserve de propriété, lorsque le rétenteur est
un créancier gagiste 1142. À tous, le rétenteur refusera de livrer la chose
tant qu’il ne sera pas payé.
Cependant, la Cour de cassation décide que l’entrepreneur immobilier ne bénéficie pas d’un droit
de rétention sur le bien construit, qu’il puisse opposer à des créanciers hypothécaires inscrits sur
l’immeuble 1143. La justification de cette décision est obscure ; pour certains, l’entrepreneur de
construction n’aurait pas la détention de l’immeuble, parce qu’il n’a pas la faculté, par sa seule
inertie, de se maintenir dans les lieux et d’empêcher le propriétaire d’entrer en possession de
l’immeuble ou d’en disposer 1144 ; pour d’autres, le droit de rétention existerait, mais ne serait
opposable qu’aux créanciers chirographaires et aux créanciers hypothécaires postérieurs à la
naissance de la créance de l’entrepreneur 1145. On pourrait aussi soutenir que l’entrepreneur n’a pas la
détention de l’immeuble en entier, mais seulement des constructions ; il ne peut donc bénéficier d’une
rétention contre des créanciers hypothécaires dont le droit porte sur le terrain et les constructions par
accession ; en invoquant un droit de rétention « sur le bien construit » (ou le produit de sa vente), il
excède notablement les limites de sa détention. Plus simplement, la décision marque sans doute un
coup d’arrêt à l’effet perturbateur du droit de détention, et la volonté de permettre, au bénéfice des
créanciers régulièrement inscrits, la vente de l’immeuble 1146. Cette dernière interprétation se trouve
renforcée par l’affirmation jurisprudentielle selon laquelle l’article L. 642-20-1, alinéa 1 du Code de
commerce (c’est-à-dire l’opposabilité du droit de rétention au liquidateur) est inapplicable aux
immeubles 1147.

449. « Faillite ». – La loi du 25 janvier 1985 (redressement et liquidation judiciaires) imposait au

rétenteur de déclarer sa créance dans un certain délai (art. 52-54), à peine d’extinction de celle-ci et,
par conséquent, de son droit de rétention (C. com., anciens art. L. 621-45 à L. 621-47). La loi de
sauvegarde du 26 juillet 2005 a maintenu cette obligation de déclaration mais modifié la sanction de
sa violation. Désormais, une créance non déclarée en temps voulu n’est plus éteinte et la seule
sanction de son défaut de déclaration en temps utile est son inopposabilité à la procédure
collective 1148. Mais si la créance est inopposable, le lien de connexité l’unissant à la détention l’est
également et, de ce fait, le droit de rétention ne peut donc plus être invoqué à l’encontre de la
procédure collective.
Avant la loi du 25 janvier 1985, il avait été déjà admis que le syndic pouvait, avec l’autorisation
du juge, obliger le créancier rétenteur à vendre le bien dans un certain délai, faute de quoi il
procédait lui-même à la réalisation (L. 13 juill. 1967, art. 83, al. 2). Le rétenteur ne perdait pas alors
son droit qui, par subrogation réelle, exceptionnelle dans le droit de rétention, se reportait sur le prix,
le rétenteur étant payé par priorité avant tous les autres créanciers (ibid., art. 83, al. 3).
La loi du 25 janvier 1985 comporte un dispositif analogue maintenu par la loi de sauvegarde du
26 juillet 2005 : pendant la période d’observation, le juge-commissaire peut autoriser
l’administrateur à payer le rétenteur ou le gagiste pour retirer la chose « lorsque ce retrait est
justifié par la poursuite de l’activité » (C. com., art. L. 622-7) sans qu’il soit possible d’imposer au
rétenteur une substitution de garantie 1149. De même, en cas de liquidation judiciaire ; à défaut de
retrait de la chose, le liquidateur doit procéder à sa réalisation : « le droit de rétention est de plein
droit reporté sur le prix » (C. com., art. L. 642-20-1, al. 3) 1150. De même, en cas de cession de
l’entreprise portant sur un bien retenu par un créancier, il a été jugé que celui-ci ne peut être contraint
de se dessaisir que par le paiement du montant de la créance qu’il a déclarée, en dépit des termes de
l’ancien article L. 621-96 du Code de commerce (devenu C. com., art. L. 642-12), qui ne concernent
donc que l’exercice d’un privilège 1151. Ces prérogatives sont d’autant plus remarquables que la loi
nouvelle sacrifie, en général, les intérêts des créanciers titulaires d’une sûreté antérieurs au jugement
d’ouverture.
Le droit de rétention, même dans les lois de 1985 et 2005, n’est pas considéré comme une sûreté.
Lorsque la loi permet de vaincre la résistance du rétenteur en le payant (C. com., art. L. 622-7 et
L. 642-20-1), elle ne remplace pas le droit de rétention par un droit de préférence : le paiement du
rétenteur est la condition du retrait ; la loi respecte la position de force du rétenteur, étrangère à un
classement de privilèges. Comme par le passé, le droit de rétention conserve son énergie à l’égard
des créanciers concernés par les articles L. 622-17 et L. 641-13 et des salariés superprivilégiés 1152.
La Cour de cassation s’est prononcée en ce sens 1153.
La loi du 10 juin 1994, en modifiant l’article 40 de la loi de 1985, devenu l’ancien article L. 621-
32 puis l’article L. 641-13 du Code de commerce, afin d’améliorer la situation des créanciers
antérieurs, en cas de liquidation judiciaire 1154, avait semé involontairement le trouble : les créanciers
gagistes titulaires d’un droit de rétention étaient payés en quatrième rang, après les superprivilégiés,
les frais de justice et les créanciers bénéficiant du privilège de conciliation de l’article L. 611-11 du
Code de commerce, alors que leur droit de rétention leur donne, d’après l’article L. 642-20-1, une
position de premier rang ! Sans doute fallait-il comprendre que les gagistes venaient au quatrième
rang, à condition qu’ils n’usent pas de leur droit de rétention. Cette confusion a été heureusement
supprimée par l’ordonnance du 12 mars 2014 qui prévoit désormais que le paiement des créances
privilégiées se fait « sans préjudice des droits de rétention opposables à la procédure collective ».
Une autre source de trouble, tout aussi involontaire, provient de la réforme du droit des sûretés
par l’ordonnance du 23 mars 2006, qui n’a pas suivi sur ce point les recommandations de la
Commission Grimaldi. Ce texte a, en effet, donné naissance à un nouvel article 2287 du Code civil
pour le moins mal rédigé (car il semble faire du droit des procédures collectives le droit commun et
du Code civil un texte dérogatoire) et selon lequel « les dispositions du présent livre (il s’agit du
livre IV consacré aux sûretés) ne font pas obstacle à l’application des règles prévues en cas
d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation
judiciaire ou encore en cas d’ouverture d’une procédure de traitement des situations de
surendettement des particuliers ». Or, si l’on combinait l’application de ce texte avec celle de
l’article 2286 relatif au droit de rétention et contenu dans le livre IV du Code civil, cela aurait pour
conséquence que le droit de rétention ne pourrait plus être opposé à la procédure collective (ou à une
procédure de traitement du surendettement des particuliers) en dehors des cas où la loi l’a
expressément admis, ce qui briserait la jurisprudence qui, faisant une application extensive des
articles L. 622-7 et L. 642-20-1, a affirmé, de manière générale, l’opposabilité du droit de rétention à
la procédure collective du débiteur. Une telle conséquence serait particulièrement regrettable car elle
n’a jamais été envisagée par les auteurs de ce texte. Il serait bien malencontreux qu’une simple erreur
de plume remette en question une jurisprudence bien établie.

449-1. « Faillite » et droit de rétention fictif de l’art 2286, 4o, C. civ.. – La possibilité laissée
aux organes de la procédure collective par les articles L. 622-7 et L. 642-20-1 du Code de commerce
de payer le créancier rétenteur est aisée à justifier lorsque le rétenteur dispose d’un pouvoir de
blocage du bien : elle se justifie alors par l’intérêt qu’il peut y avoir à mettre fin à la rétention d’un
bien d’une valeur importante, pour pouvoir le vendre, en payant au rétenteur une créance d’un
montant moindre. Mais une telle justification n’est plus de mise en l’absence d’un tel pouvoir de
blocage et l’on pouvait dès lors douter que ces articles et, plus généralement, les textes reconnaissant
l’efficacité du droit de rétention en cas de liquidation judiciaire puissent être applicables au droit de
rétention fictif de l’art. 2286, 4o, du Code civil.
Ces doutes ont été cependant dissipés par l’ordonnance du 18 décembre 2008 1155 :
– D’une part, le nouvel article L. 622-7, I, alinéa 2, du Code de commerce, issu de l’ordonnance
du 18 décembre 2008, prévoit que le jugement ouvrant la procédure de sauvegarde (ou de
redressement judiciaire selon le renvoi effectué à ce texte par l’article L. 631-14, alinéa 1, du Code
de commerce) « emporte, de plein droit, inopposabilité du droit de rétention conféré par le 4o de
l’article 2286 du Code civil 1156 pendant la période d’observation et l’exécution du plan, sauf si le
bien objet du gage est compris dans une cession d’activité décidée en application de l’article L. 626-
1 », ce qui revient à admettre que lorsque le bien gagé est l’objet d’une cession d’activité décidée en
application de l’article L. 626-1, c’est-à-dire d’une cession soumise par ce dernier texte aux règles
applicables à la réalisation des actifs en cas de liquidation judiciaire, le droit de rétention fictif est
opposable à la liquidation judiciaire ;
– D’autre part, le nouvel article L. 642-12, alinéa 5, du Code de commerce affirme que les
alinéas 1 à 4 de ce texte « n’affectent pas le droit de rétention acquis par un créancier sur des biens
compris dans la cession ». Or, ce texte n’aurait pas grand intérêt s’il ne concernait que le droit de
rétention effectif, la jurisprudence ayant toujours admis que l’adoption d’un plan de cession ne peut
pas porter atteinte au droit de rétention issu d’un gage avec dépossession. Le seul moyen de trouver
un intérêt à ce nouvel alinéa ajouté à l’article L. 642-12 du Code de commerce par l’ordonnance du
18 décembre 2008 consiste à considérer que les rédacteurs de cette ordonnance ont voulu affirmer
que cette opposabilité du droit de rétention effectif en cas de plan de cession est également
applicable dans le cas d’un droit de rétention fictif, ce qui est, d’ailleurs, expressément énoncé dans
le rapport de présentation de l’ordonnance au Président de la République.

450. Responsabilité. – Le droit de rétention cause nécessairement un

préjudice au débiteur, qu’il prive de sa chose. Certains arrêts ont dit
qu’il n’était pas susceptible d’abus 1157. D’autres l'ont fait prévaloir alors
même que le refus de restitution avait pour objet des marchandises
périssables 1158 ou que l'exercice du droit de rétention avait pour
conséquence une augmentation du montant de la créance garantie 1159.
Néanmoins, les juges exercent un discret pouvoir modérateur en
obligeant parfois (rarement) le créancier à se dessaisir de la chose, même
s’il n’est pas payé, moyennant consignation de la somme qui lui est
due : une telle consignation n’est concevable qu’en l’absence
d’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du débiteur
et seulement lorsque la dette n’est pas immédiatement liquide.

451. Ni suite, ni préférence, ni attribution en propriété. – Mais le

droit du rétenteur est fragile, car il est dépourvu du droit de préférence
et du droit de suite. À la différence du créancier privilégié ou muni de
sûreté réelle, s’il poursuit la vente forcée du bien, le rétenteur n’a plus le
bénéfice de son droit : il perd la rétention parce qu’il perd la détention ;
il ne sera donc pas payé sur le prix par préférence aux autres créanciers ;
il viendra en concours avec eux. De même, si le rétenteur abandonne la
chose et la remet à un tiers, il ne pourra exercer un droit de suite et
demander la restitution.
 Enfin, le rétenteur ne peut pas obtenir l’attribution en propriété du
bien, spécialement en cas de liquidation judiciaire, car il n’est pas
titulaire d’un gage (bien que l’article L. 642-20-1, C. com. établisse un
certain parallélisme entre la situation du gagiste et celle du rétenteur) 1160.

452. Gel et gêne. – Ainsi, le droit de rétention gèle la chose et gêne

tout le monde. En fait, si la créance du rétenteur est d’un montant
inférieur à la valeur de la chose, le rétenteur sera payé par préférence à
tout autre créancier ; pour que les autres créanciers puissent saisir et
vendre la chose, il leur faut se débarrasser du rétenteur en
l’indemnisant ; il aboutit ainsi à une sorte de superprivilège. Beati
possidentes !
Mais sa garantie est médiocre si la valeur de la chose est inférieure à
sa créance ; il sera alors obligé de garder la chose, sans pouvoir la faire
vendre, à peine de devenir sur le prix un créancier chirographaire. Dans
ce cas, probablement, un marchandage s’établira entre le rétenteur et les
autres créanciers : le rétenteur consentira à se laisser déposséder de la
chose s’il est payé d’une partie de la créance correspondant plus ou
moins à la valeur de la chose.
Droit indivisible et opposable à tous, mainmise sur le bien, d’une
part ; absence de droit de préférence et de droit de suite, d’autre part,
certains attributs du droit réel lui sont accordés et d’autres lui sont
refusés, ce qui explique les controverses que soulève sa nature juridique.

§ 2. NATURE JURIDIQUE

453. Vain débat. – Pour persistant qu’il soit, le débat sur la qualification du droit de rétention est
vain. Un problème de qualification n’a d’intérêt que lorsqu’il s’agit de déduire des conséquences
juridiques d’une analyse, non d’induire une analyse théorique à partir de solutions certaines ; d’autant
plus qu’il s’agit d’une situation de fait entrant mal dans les classifications juridiques.
La première question est de savoir si le droit de rétention constitue une sûreté. Selon un auteur, il
ne s’agit pas d’un instrument de crédit ; au contraire, la rétention manifeste le refus du créancier de
consentir des délais au débiteur : il veut être payé sur-le-champ 1161, sauf à l’égard du droit de
rétention attaché au gage. Avant la réforme du droit des sûretés, la Cour de cassation avait déjà
décidé à juste titre qu’il n’est pas une sûreté 1162 ; en effet, le détenteur n’a pas le droit de se faire
attribuer la valeur de la chose retenue ; celle-ci ne lui est pas affectée. La réforme du droit des
sûretés par l’ordonnance du 23 mars 2006 corrobore cette analyse puisque le droit de rétention y a
été placé, certes, au sein du livre IV du Code civil (il était difficile de le placer ailleurs), mais
volontairement en dehors du titre I, consacré aux sûretés personnelles, et du titre II, consacré aux
sûretés réelles, et l’on peut remarquer qu’il n’en est jamais fait état dans les articles 2329 et 2373 du
Code civil qui énumèrent, respectivement, les sûretés sur les meubles et les sûretés sur les
immeubles. Depuis, la Cour de cassation a eu l'occasion de réaffirmer expressément son refus de
reconnaître au droit de rétention la qualification de sûreté 1163.
On se demande surtout s’il s’agit d’un droit réel. Plus que la nature du droit de rétention, c’est la
nature du droit réel qui est en cause, nature qui est relative et souvent une question de plus ou de
moins 1164.
Selon les uns, faute de conférer à son titulaire un droit de suite ou un droit de préférence, le droit
de rétention constitue un simple droit personnel, une modalité de la dette de restitution 1165. Pour
d’autres, il est un véritable droit réel 1166 : effet de la détention, il est opposable à tous et dote le
créancier d’un pouvoir sur la chose, celui d’en conserver la détention matérielle jusqu’à complet
payement 1167. D’autres enfin y voient un droit réel inachevé 1168, ce qui est une jolie formule, qui
n’engage pas beaucoup.
Mais faut-il choisir et surtout n’est-ce pas une erreur que de croire
qu’il n’y aurait qu’une seule forme de droit de rétention ? Il est plus
vraisemblable que la nature juridique du droit de rétention varie en
fonction du lien de connexité qui lui sert de substrat 1169.
Le droit de rétention présente aussi des analogies avec la procédure civile d’exécution, une
contrainte exercée sur le débiteur défaillant en vue de l’amener à exécuter ses obligations (CPCE, art.
L. 111-1), à mi-chemin de la mesure conservatoire et de la mesure d’exécution forcée (saisie). À ce
titre, il pourrait relever de l’article L. 111-7 du Code des procédures civiles d’exécution, notamment
du pouvoir modérateur du juge, s’il est excessif 1170.

Nos 454-459 réservés.

 TITRE I
SÛRETÉS RÉELLES CONFÉRANT UN DROIT DE
PRÉFÉRENCE

Les sûretés réelles conférant au créancier un simple droit de

préférence peuvent avoir pour objet aussi bien l’ensemble du patrimoine
du débiteur (sous-titre I) que certains éléments déterminés de celui-ci,
qu’il s’agisse de biens meubles (sous-titre II) ou d’immeubles (sous-titre
III).
 SOUS-TITRE I
SÛRETÉS PORTANT SUR
L’ENSEMBLE DU PATRIMOINE

Un seul type de sûreté réelle porte sur l’ensemble du patrimoine du

débiteur : les privilèges généraux qui, comme tous les privilèges,
constituent des sûretés 1171 légales, c’est-à-dire n’existent que dans la
mesure où la loi les a prévus.
 CHAPITRE I
PRIVILÈGES GÉNÉRAUX

460. Créance garantie et assiette. – Comme toute sûreté réelle, les

privilèges généraux 1172 posent deux problèmes : d’une part, celui des
créances garanties, d’autre part, celui de leur assiette – c’est-à-dire des
biens sur lesquels ils s’exercent. Ce qui justifie qu’une créance
bénéficie d’une préférence légale, c’est sa qualité humanitaire,
économique ou sociale. Ce qui caractérise l’assiette d’un privilège
général est plus équivoque ; il ne porte pas sur un bien déterminé et
n’est donc pas un privilège spécial. Il porte sur un ensemble de biens du
débiteur, soit tous les meubles, – on parle alors de privilèges généraux
mobiliers – soit tout le patrimoine du débiteur, meubles et immeubles, il
est alors un privilège pleinement général, le seul dont il est maintenant
question.
Les deux problèmes sont rationnellement et historiquement liés : plus l’assiette d’une sûreté
s’étend, meilleure est la garantie du créancier ; plus la liste des créances garanties s’accroît, plus le
crédit du débiteur s’en trouve affecté.
Le Code Napoléon avait déterminé de façon parcimonieuse les créances garanties par un
privilège général, mais il leur avait donné une assiette particulièrement importante : tout le
patrimoine du débiteur, meubles et immeubles, et même dispensé d’inscription les privilèges portant
sur les immeubles. Le seul tempérament apporté était celui de la subsidiarité : le privilège ne
s’exerçait sur les immeubles que si le prix des meubles était insuffisant.
Ultérieurement, le nombre des privilèges s’est accru, car c’est une tendance naturelle à chaque
créancier de revendiquer un privilège, en s’estimant prioritaire. Le développement de la législation
sociale et fiscale a accéléré l’évolution. Un choc en retour inéluctable s’est produit, car l’inflation
des privilèges avait ruiné le crédit du débiteur, particulièrement son crédit immobilier.
Voulant restaurer le crédit immobilier, les auteurs du décret du 4 janvier 1955 ont
considérablement réduit la liste des privilèges généraux en transformant la plupart d’entre eux, soit en
privilèges généraux mobiliers – qui ne portent donc plus sur les immeubles 1173 –, soit en hypothèques
légales – qui cessent d’être occultes et prennent rang à la date de leur inscription 1174.
Depuis 1955, il ne subsistait que deux privilèges généraux portant à la fois sur les meubles et les
immeubles ; ils ont été maintenus parce que les créances qu’ils garantissent ont paru assez dignes de
faveur pour mériter cette protection, et d’importance minime, afin de ne pas détruire le crédit du
débiteur ; ce qui, aujourd’hui, n’est plus exact. Ces deux privilèges sont les privilèges pour frais de
justice et les privilèges des salaires, largement entendus. Les lois du 25 janvier 1985 et du
26 juillet 2005 y ont successivement ajouté, d’une part, un privilège qui s’exerce en cas d’ouverture
d’une procédure collective à l’encontre du débiteur au profit des créanciers postérieurs au jugement
d’ouverture et, d’autre part, un privilège de conciliation qui bénéficie aux créanciers qui, lors de la
procédure de conciliation, consentent un apport en trésorerie au débiteur, ou lui fournissent un
nouveau bien ou service, pour lui permettre de poursuivre son activité (d’où l’appellation de
privilège de « new money »).
Seront successivement examinés les cas (Section I) et les effets
(Section II) des privilèges généraux.

SECTION I
CRÉANCES GARANTIES PAR UN DROIT DE PRÉFÉRENCE
GÉNÉRAL

§ 1. FRAIS DE JUSTICE

461. Frais utiles et obligatoires. – Celui qui fait des frais afin
d’obtenir par une procédure quelconque la conservation ou la réalisation
des biens de son débiteur bénéficie d’un privilège parce que son acte à
été utile à tous les créanciers dont le patrimoine du débiteur constitue le
gage commun (C. civ., art. 2331 et 2375). La créance est prélevée sur le
prix provenant des biens du débiteur avant qu’il ne soit distribué aux
autres créanciers.
Comme tout privilège, il est de droit étroit. Il suppose que les frais
aient été utiles et aient une connexité étroite avec la procédure 1175 ou
aient été engagés en vertu d’une obligation légale ou judiciaire.
Le cas le plus important est celui des créances des auxiliaires de
justice qui concourent à la procédure collective. Ces derniers pourront
ou non bénéficier du privilège des frais de justice selon que leurs frais
auront ou non été utiles aux créanciers de l’entreprise en difficulté ;
mais l’évolution du droit des procédures collectives a fait produire des
conséquences variables à cette distinction.
– Sous l’empire de la loi du 13 juillet 1967, l’utilité des frais avait
pour conséquence que les frais des organes de la procédure collective
l’emportaient sur les créances hypothécaires 1176 (et même sur le
superprivilège des salariés 1177) alors qu’à défaut ils subissaient leur
primauté 1178.
– Sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985, dans sa rédaction
initiale, l’utilité des frais avait pour conséquence que les créances des
organes de la procédure collective bénéficiaient, au titre du privilège des
frais de justice, du deuxième rang de la primauté de paiement instituée
par l’article 40 de la loi du 25 janvier 1985 1179, ce qui leur permettait de
primer toutes les autres créances (y compris hypothécaires 1180) à
l’exception du superprivilège des salariés et des créances salariales non
avancées par l’Association pour la Garantie des Salariés 1181. À défaut
d’utilité, ces frais ne bénéficiaient, en tant que créance née après le
jugement d’ouverture de la procédure, que du cinquième rang de cette
primauté de paiement, ce qui leur permettait, toutefois, de continuer à
primer les créances hypothécaires 1182.
– Sous l’empire de la loi du 10 juin 1994, la solution précédente a été
modifiée en cas de liquidation judiciaire (plus de 90 % des procédures
collectives). L’utilité des frais a pour conséquence que les frais des
organes de la procédure viennent immédiatement après le superprivilège
des salariés (C. com., art. L. 621-32, al. 2). À défaut d’utilité, ils ne
bénéficient, là encore, que du cinquième rang de la primauté de
paiement instituée par ce texte, ce qui, cette fois, a pour conséquence de
leur faire subir la primauté des créances hypothécaires.
– Cette revalorisation des frais de justice par rapport aux créances
salariales non avancées par l’Association pour la Garantie des Salariés a
été poursuivie par la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005. Cette réforme
a, en effet, non seulement repris les règles de classement antérieures
dans le cas de la liquidation judiciaire (C. com., art. L. 641-13) mais elle
les a, en outre, étendues, du moins s’agissant du privilège des frais de
justice, au cas de la sauvegarde et du redressement judiciaire (C. com.,
art. L. 622-17). On peut ici remarquer qu’au sein des anciens
articles L. 622-17 et L. 641-13 du Code de commerce les frais de justice
étaient mentionnés à la fois au II de ces articles, en tant que créances
devant être payées avant les créances privilégiées nées après l’ouverture
de la procédure, et au III, en tant que créances bénéficiant du deuxième
rang au sein des créances bénéficiant du privilège de la procédure et que
le seul moyen de résoudre cette contradiction était alors de considérer
que la première de ces deux mentions ne concernait que les frais de
justice nés avant le jugement d’ouverture et la deuxième mention
uniquement les frais nés après cette date, ce qui impliquait que les frais
de justice antérieurs à l’ouverture de la procédure collective aient la
primauté sur les créances postérieures à cette ouverture 1183 (et cela sans
que la distraction des frais et dépens de la liquidation judiciaire prévue
par l’art. L. 643-8, al. 1, du Code de commerce puisse remettre en cause
ce classement 1184).
– L’ordonnance du 18 décembre 2008 a mis fin à cette primauté des
frais de justice antérieurs à l’ouverture de la procédure collective :
désormais, seuls les « frais de justice nés régulièrement après le
jugement d’ouverture pour les besoins du déroulement de la
procédure » sont visés par les nouveaux articles L. 622-17 et L. 641-13
et ils le sont au II de ces articles ce qui a pour conséquence qu’ils ne
sont plus primés que par le super-privilège des salariés.

§ 2. SALAIRES

462. Privilège. – Le privilège conféré aux salariés s’explique par

deux raisons. D’abord, parce que, ne participant pas aux profits de
l’entreprise, le salarié ne doit pas supporter le risque de son
insolvabilité. En outre, ce qui est une raison plus pressante pouvant
donner au privilège une force plus grande, parce que cette créance
présente un caractère alimentaire. Depuis 1973, une nouvelle forme de
garantie du salarié, l’assurance, amorce une socialisation du risque de la
disparition de l’entreprise, qu’a accentuée la loi du 25 janvier 1985 1185.
Sur le modèle du privilège des salaires, la loi du 31 décembre 1989 (art. 14) a doté la créance de
salaire différé reconnue au conjoint survivant d’un artisan ou d’un commerçant ayant participé
pendant au moins dix ans à l’exploitation, d’un privilège général, doublé d’une hypothèque légale.
Le privilège garantit les six derniers mois du salaire, et de tous ses
accessoires (indemnités de délai-congé, de résiliation abusive, de
licenciement, de congés payés) (C. civ., art. 2331, 4o et 2375.).
Actuellement, en raison de l’importance des « faillites » qui s’accompagnent de licenciements, le
passif salarial privilégié le plus important est constitué par les indemnités de licenciement.
Les auteurs, compositeurs et artistes bénéficient de ce privilège, pour
le paiement des redevances et rémunérations qui leur sont dues
(C. propr. intell., art. L. 131-8). Ce privilège est souvent exercé par une
société d’auteurs ou compositeurs (ex. : Sacem...), cessionnaire des
droits patrimoniaux des auteurs. D’après la Cour de cassation, ce
privilège ne s’étend pas aux dommages-intérêts dus par suite d’actes de
contrefaçon, ce qui est contestable 1186.

463. Superprivilège. – En cas de d’ouverture d’une procédure

collective à l’encontre du débiteur, le privilège du salarié pourrait être
souvent primé par les privilèges fiscaux et entravé par les lenteurs de la
procédure. Aussi, depuis 1935, une partie de la créance du salarié – à
savoir aujourd’hui les soixante derniers jours de salaire et les
indemnités de congés payés (C. trav., art. L. 3253-2 et L. 3253-4) et,
pour les marins et voyageurs de commerce, les quatre-vingt-dix derniers
jours (C. trav., art. L. 742-6 et L. 7313-8) – est garantie par un
superprivilège qui passe avant tous les autres 1187 et surtout doit être
immédiatement payée sur les premiers fonds 1188, avant toute vérification
des créances et de l’actif disponible. La loi du 25 janvier 1985 a
renforcé cette garantie (C. com., art. L. 625-8).
La jurisprudence comprenait avec une grande énergie le superprivilège des salariés : elle le
faisait passer avant le paiement des dettes de la masse 1189. En pratique, il est rare qu’une créance de
salaires superprivilégiée née avant la « faillite » n’ait pas été réglée par l’Association pour la
Garantie des Salaires 1190. La solution profitait donc à l’Assedic, subrogée dans le superprivilège des
salariés. Du moins était-il admis que le superprivilège ne garantissait que les salaires dus jusqu’au
jugement déclaratif ; les salaires nés de la continuation de l’entreprise après celui-ci constituaient des
dettes de la masse, seulement privilégiées, primées le cas échéant par le privilège du Trésor pour des
impôts postérieurs au jugement déclaratif 1191. En revanche, dettes de la masse, les salaires
l’emportaient sur les créances antérieures (dettes dans la masse), même privilégiées.
La loi du 25 janvier 1985 a consacré et accentué ces garanties. D’une part, le superprivilège
l’emporte sur toutes les dettes nées après le jugement, pendant la période d’observation (C. com., art.
L. 622-17-II et L. 641-13-II). D’autre part, la loi ne limite pas la priorité absolue aux seuls salaires
dus au moment du jugement déclaratif ; les salaires 1192 dus pendant la période d’observation doivent
être payés aux salariés par priorité, avant les frais de justice et les autres créances même
privilégiées, postérieures au jugement déclaratif (C. com., art. L. 622-17-III et L. 641-13-III).

464. Socialisation des risques : Association pour la gestion du

régime de garantie des salariés (AGS). – Cette protection avait une
limite que l’affaire Lip révéla : le superprivilège tombe dans le vide si
l’employeur n’a aucun fonds permettant de régler en priorité les salariés.
C’est pourquoi une loi du 27 décembre 1973 organisa une garantie des
salaires par le biais d’une assurance obligatoire pour les employeurs.
L’Association pour la gestion du régime de garantie des salariés (AGS)
est chargée de mettre en œuvre cette assurance, gérée par l’Unedic et les
Assedic, organismes paritaires associant les employeurs et les salariés.
Le rôle de l’AGS est essentiel, car en prenant en charge le règlement
immédiat des salariés, il permet d’envisager un sauvetage de
l’entreprise 1193 ; le risque économique que représente la cessation des
paiements est ainsi mutualisé entre les entrepreneurs.
L’AGS garantit, depuis la loi du 25 janvier 1985 (C. trav., art. L. 3253-6 à L. 3253-21), non
seulement les créances salariales nées avant le jugement d’ouverture d’une procédure collective (ou
avant le jugement de conversion d’une telle procédure en une procédure de redressement ou de
liquidation judiciaire 1194), mais encore celles qui résultent de la rupture du contrat de travail
intervenue dans certains délais après celui-ci (art. L. 3253-8-2o et 3º), considérées au fond comme
des conséquences inévitables de la cessation des paiements 1195, les mesures d’accompagnement
résultant d’un plan de sauvegarde de l’emploi validé ou homologué avant ou après l’ouverture de la
procédure collective (art. L. 3258-4º tel qu’il a été modifié par la loi nº 2013-504 du 14 juin 2013),
celles qui sont nées de la poursuite de l’exploitation en cas de liquidation judiciaire (art. L. 3253-8-
5o) ainsi que, sous certaines conditions, les sommes dues au titre de l’intéressement et de la
participation des salariés ainsi que les arrérages de préretraite (art. L. 3253-10 à 3253-12).
L’AGS, qui a payé les salariés, dispose en principe d’une action subrogatoire mais cette
subrogation, sans limitation en cas de sauvegarde 1196, est parfois limitée à une partie de leurs
prérogatives en cas de redressement ou de liquidation judiciaires, ce qui implique alors de distinguer
trois catégories de créances :
– s’agissant des créances superprivilégiées des salariés, l’AGS est subrogée dans le bénéfice du
superprivilège ;
– s’agissant d’une partie des créances nées de la poursuite de l’exploitation en cas de liquidation
judiciaire 1197, l’AGS bénéficie du rang spécifiquement prévu au 3º de l’article L. 641-13, III du Code
de commerce ;
– s’agissant des autres créances, l’AGS, afin de ne pas entraver un éventuel redressement de
l’entreprise, est toujours traitée comme un créancier antérieur à la procédure (C. trav. art. L. 3253-
16), ce qui a pour conséquence qu’elle est soumise aux délais et remises prévus par le plan de
sauvegarde ou de redressement et qu’elle ne peut bénéficier du privilège de la procédure collective
alors même qu’elle avancerait le montant de créances postérieures à l’ouverture de cette procédure.
En revanche, l’AGS peut bénéficier par subrogation des autres privilèges susceptibles d’être attachés
à ces créances et donc du privilège des salaires.

§ 3. CRÉANCES POSTÉRIEURES AU JUGEMENT

D’OUVERTURE DE LA PROCÉDURE COLLECTIVE

465. Artisans de la survie. – L’article 40 de la loi du

25 janvier 1985, devenu aujourd’hui, depuis la loi de sauvegarde, les
articles L. 622-17 (dans le cas de la sauvegarde et du redressement
judiciaire) et L. 641-13 du Code de commerce (dans le cas de la
liquidation judiciaire) 1198, a institué une nouvelle priorité de paiement au
profit des créanciers qui concourent à assurer la survie d’une entreprise
en difficulté. Cette préférence s’explique par l’objectif de la procédure
collective : « permettre la sauvegarde de l’entreprise » ; la création
d’une priorité de paiement devenait nécessaire du fait de la suppression
de la masse des créanciers et de la notion jurisprudentielle de « dette de
la masse » 1199.
 Ce droit de préférence garantit « les créances nées régulièrement
après le jugement d’ouverture » 1200 de la procédure collective, issues de
la fourniture d’une prestation au débiteur pendant le maintien de son
activité (formule introduite par l’ordonnance du 18 décembre 2008),
c’est-à-dire pendant la période d’observation. Il obéit à un classement
assez complexe établi par le législateur et souvent bouleversé en
pratique par la reconnaissance du droit des créanciers postérieurs d’être
payés à l’échéance (C. com., art. L. 622-17-I et L. 641-13-I) et d’exercer
leur droit de poursuite individuelle 1201 sans que ce classement leur soit
alors opposable.
Selon ce classement, ce droit de préférence prime, en principe,
l’ensemble des autres créanciers mais ce principe souffre quatre (et peut-
être bientôt cinq1201a) catégories d’exceptions :
– Tout d’abord, les créanciers bénéficiant d’une situation d’exclusion
telle qu’un droit de rétention 1202 ou une propriété-garantie, échappent à
cette préférence.
– Il en va, ensuite, de même du superprivilège des salariés et du
privilège des frais de justice dont la primauté, depuis les réformes du
10 juin 1994 et du 26 juillet 2005 est préservée par les articles L. 622-
17 et L. 641-13 du Code de commerce quelle que soit la nature de la
procédure collective.
– Il en va également de même, sous l’empire de la loi de sauvegarde
du 26 juillet 2005, du privilège de conciliation qui, quelle que soit la
procédure, est primé par le superprivilège des salariés et le privilège des
frais de justice mais l’emporte sur les créanciers dont la créance est née
après l’ouverture de la procédure collective (C. com., art. L. 622-17 et
L. 641-13).
– Enfin, la loi du 10 juin 1994 1203 ayant voulu renforcer la protection
du crédit, notamment immobilier, lorsque l’entreprise ne peut pas être
redressée, l’actuel article L. 641-13, dans sa rédaction issue de
l’ordonnance du 12 mars 2014 1204, prévoit également, qu’en cas de
liquidation judiciaire, les créanciers antérieurs 1205 garantis par une sûreté
immobilière, spéciale ou générale (et en respectant le rang pouvant
exister au sein de ces créanciers bénéficiaires d’une sûreté immobilière,
ce qui s’avère profitable à l’AGS lorsqu’elle est subrogée dans le
bénéfice du privilège général des salariés 1206), seront immédiatement
payés après le superprivilège des salariés, les frais de justice privilégiés
et, depuis la loi du 26 juillet 2005, le privilège de conciliation 1207.
Après avoir réservé la primauté des créanciers susvisés, les
articles L. 622-17 et L. 641-13 du Code de commerce instituent ensuite
un classement comprenant quatre rangs entre les créanciers dont la
créance est née après l’ouverture de la procédure collective :
1o les créances salariales nées après l’ouverture de la procédure
collective et non avancées par l’AGS 1208 ;
2o les prêts consentis 1209 ainsi que les créances nées de la poursuite
d’un contrat en cours et dont le cocontractant accepte de recevoir un
paiement différé (à l’exception des indemnités et pénalités nées de la
résiliation d’un contrat régulièrement poursuivi 1210) ; ces prêts et délais
de paiement sont autorisés par le juge-commissaire dans la limite
nécessaire à la poursuite de l’activité pendant la période d’observation
et font l’objet d’une publicité au registre du commerce ou au répertoire
des métiers ;
3o en cas de liquidation judiciaire, les créances salariales nées de la
poursuite de l’exploitation et dont le montant a été avancé par l’AGS en
vertu de l’article L. 3253-8-5o du Code de travail 1211 ;
4o les autres créances nées après l’ouverture de la procédure
collective, même assorties d’une cause de préférence, celle-ci ne jouant
qu’à l’intérieur de ce quatrième rang 1212.
Ce n’est qu’après avoir payé ces différents créanciers qu’il sera enfin
possible de payer les créanciers dont la créance est née avant l’ouverture
de la procédure collective et ce, en respectant le classement qui leur
serait appliqué si leur débiteur était in bonis.
Bien qu’elle ait été souvent qualifiée de « privilège de l’article 40 »
par la pratique, la priorité de paiement issue de l’ancien article L. 621-
32 ne constituait pas un privilège, stricto sensu, car elle était
uniquement attachée à la date du fait générateur de la créance et non à
une qualité particulière de celle-ci 1213. La qualification de privilège lui
avait donc été, à juste titre, expressément refusée par la chambre
commerciale de la Cour de cassation 1214 ce qui était en cohérence, d’une
part, avec l’énoncé légal d’une hiérarchie des créances au sein même de
la priorité de paiement instituée (laquelle est étonnante dans le cas d’un
véritable privilège 1215) et, d’autre part, avec l’affirmation
jurisprudentielle selon laquelle la priorité de paiement instituée par
l’article L. 621-32 du Code de commerce ne valait que dans la procédure
collective qui l’avait fait naître et ne pouvait être invoquée dans une
procédure subséquente mais distincte de la première 1216.
La loi de sauvegarde du 26 juillet 2005 a fait retrouver à cette priorité
de paiement sa qualité de privilège. En effet, la priorité de paiement n’y
est plus accordée indistinctement à toutes les créances nées
régulièrement après l’ouverture de la procédure collective mais
seulement à celles qui sont nées, selon l’article L. 622-17 du Code de
commerce, « pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la
période d’observation, ou en contrepartie d’une prestation fournie au
débiteur 1217, pendant cette période », l’article L. 641-13 du Code de
commerce énonçant, quant à lui, une définition similaire adaptée à la
liquidation judiciaire et dont le contenu a été modifié par l’ordonnance
du 12 mars 2014 puisque ce texte s’applique désormais aux créances
nées soit « pour les besoins 1218 du déroulement de la procédure ou du
maintien provisoire de l’activité autorisé en application de
l’article L. 641-10 », soit « en contrepartie d’une prestation fournie au
débiteur pendant le maintien de l’activité ou en exécution d’un contrat
en cours décidée par le liquidateur 1219 » soit « des besoins de la vie
courante du débiteur, personne physique ». Le droit à un paiement
préférentiel n’est donc plus fondé seulement sur la date de naissance de
la créance mais devient tributaire d’une qualité de celle-ci, ici l’utilité de
la créance pour la procédure et la poursuite de l’activité 1220,
conformément à la définition d’un véritable privilège donnée par
l’article 2324 du Code civil 1221.
La loi du 26 juillet 2005 apporte également une autre modification
importante au privilège des créanciers dont la créance est née après
l’ouverture de la procédure en imposant à ces créanciers, à peine de
perte de leur privilège, non pas de déclarer leur créance 1222 mais de
porter l’existence de leur créance à la connaissance des organes de la
procédure collective dans un certain délai qui peut être soit un délai
d’un an à compter de la fin de la période d’observation (dans le cas de la
sauvegarde et du redressement judiciaire : C. com., art. L. 622-17-IV) ou
du jugement arrêtant le plan de cession (uniquement dans le cas d’une
liquidation judiciaire avec cession de l’entreprise : C. com., art. L. 641-
13-IV), soit un délai de six mois à compter du jugement prononçant la
liquidation judiciaire (C. com., art. L. 641-13-IV). À défaut, le créancier
se voit déchu du bénéfice du privilège de la procédure collective, mais il
conserve néanmoins son droit d'être payé à l'échéance 1223.

§ 4. CRÉANCES DE « NEW MONEY »

466. Le privilège des créanciers conciliants. – Avant l’entrée en

vigueur de la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005 réformant le droit des
procédures collectives, les créanciers qui avaient participé à une
tentative de règlement amiable ne bénéficiaient d’aucun avantage
spécifique si la tentative ne parvenait pas à empêcher l’entreprise de
tomber en état de cessation des paiements. Ils étaient alors soumis au
triste sort commun à tous les créanciers antérieurs à l’ouverture de la
procédure ce qui n’était pas de nature à inciter les créanciers à prendre
des risques pour soutenir une entreprise commençant à éprouver des
difficultés financières.
Pour remédier à cela, la loi du 26 juillet 2005 a créé, au sein du
nouvel article L. 611-11 du Code de commerce, un nouveau privilège
(un de plus !) qui ne pourra être mis en œuvre que dans l’hypothèse où,
en dépit de la conclusion d’un accord entre un débiteur et ses créanciers
à la suite de l’ouverture d’une procédure de conciliation, ou de
règlement amiable agricole (C. rur. art. L. 351-6), une procédure
collective (de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation
judiciaire) est ouverte ultérieurement, le débiteur n’étant pas parvenu à
surmonter ses difficultés. Ce nouveau privilège bénéficie aux créanciers
ayant fourni, « dans le cadre (sic) d’une procédure de conciliation
ayant donné lieu à un accord homologué » 1224, un nouveau bien ou un
nouveau service au débiteur ou lui ayant consenti un nouvel apport en
trésorerie (ce qui exclut le simple fait d’accorder un délai) « en vue
d’assurer la poursuite d’activité de l’entreprise et sa pérennité » (à
l’exclusion, toutefois, des apports consentis par les actionnaires et
associés à l’occasion d’une augmentation de capital 1225).
Le rang de ce privilège, déterminé par les articles L. 622-17 et L. 641-
13 du Code de commerce, est attractif puisqu’il permet à ces créanciers
d’être payés, certes, après le superprivilège des salariés et le privilège
des frais de justice mais avant les créanciers postérieurs à l’ouverture de
la procédure collective et les créanciers antérieurs à l’ouverture de la
procédure collective y compris les créanciers bénéficiaires d’une
hypothèque et même dans l’hypothèse où la procédure collective
subséquente est une liquidation judiciaire.
En pratique, il risque, toutefois, d’être d’un intérêt limité car il se
heurte à deux obstacles : 1o- Le privilège n’est attribué qu’en cas
d’homologation de l’accord ce qui suppose un jugement d’homologation
et une publicité à laquelle le créancier ne tient pas forcément. 2o-
L’exercice du privilège de conciliation supposera que le créancier
déclare bien sa créance en temps voulu à la procédure collective
subséquente, comme tous les créanciers antérieurs à celle-ci, aucune
dispense n’ayant ici été prévue par le législateur.
Cet intérêt a, cependant, été renforcé à l’occasion de la réforme du
droit des procédures collectives par l’ordonnance du 12 mars 2014. En
effet, avant cette réforme et bien que la question fut controversée 1226, le
privilège de conciliation se heurtait à un troisième obstacle car, à la
différence du privilège dont bénéficient les créanciers postérieurs à
l’ouverture de la procédure, il ne conférait pas le droit d’être payé à
l’échéance, ce qui fait que sa primauté par rapport au privilège de la
procédure risquait d’être assez théorique et ce qui avait pour
conséquence paradoxale qu’en cas d’échec d’une conciliation, les
créanciers bénéficiaires de ce privilège avaient intérêt à ce que
l’entreprise soit liquidée plutôt que soumise à un plan de sauvegarde ou
de redressement dont les délais de paiement leur auraient alors été
opposables. Cet obstacle a été levé par l’ordonnance du 12 mars 2014
puisque le nouvel art. L. 626-20-I, 3º, du Code de commerce prévoit
désormais que les créances bénéficiant du privilège de conciliation ne
peuvent pas faire l’objet de remises ou de délais de paiement qui
n'auraient pas été acceptés par les créanciers ainsi privilégiés 1227 (mais il
reste à savoir si ce texte permet ou non à un créancier bénéficiaire du
privilège de new money d'échapper à des délais ou des remises qui lui
seraient imposés par le vote majoritaire d'un comité de créanciers dont il
ferait partie 1228, cette question devant être résolue prochainement
puisque la future loi de modernisation de la justice du XXIe siècle
reconnaît expressément cette possibilité au créancier bénéficiaire du
privilège de new money au sein d'un futur article L 626-30-2, al. 2,
C. com.).
 SECTION II
EFFETS

Comme tous les autres privilèges, comme toutes les sûretés réelles, le
privilège confère un droit de préférence ; on hésite à lui reconnaître un
droit de suite.

467. Droit de préférence. – En cas de saisie d’un des biens

quelconques du débiteur ou d’indemnité de remplacement, le créancier
exerce son droit de préférence, en respectant pour les immeubles le
principe de subsidiarité : il ne s’exerce que si le prix des meubles est
insuffisant (C. civ., art. 2376) 1229.
Le rang des privilèges généraux est fixé par la loi : le premier aux
frais de justice, le second aux salaires. En cas de sauvegarde, de
redressement ou de liquidation judiciaires, le superprivilège des salariés
l’emporte ; puis, viennent successivement le privilège des frais de
justice, le privilège de conciliation, le privilège des articles L. 622-17 et
L. 641-13 du Code de commerce accordé aux créanciers postérieurs au
jugement d’ouverture. Des privilèges mobiliers généraux (par exemple,
le fisc) ou spéciaux (par exemple, le bailleur d’immeuble) peuvent
l’emporter, en ce qui concerne les meubles, sur les privilèges pleinement
généraux 1230.
468. Droit de suite. – Bien que la question ne présente qu’un intérêt pratique médiocre, on hésite
à reconnaître aux privilèges généraux un droit de suite. Il s’agit de savoir si le titulaire d’un privilège
général peut saisir les biens de son débiteur entre les mains d’un tiers acquéreur auquel celui-ci
aurait transféré la propriété.
En fait, la question ne se pose jamais.
En effet, si le créancier privilégié voulait exercer son droit de suite sur un meuble corporel, il se
heurterait à l’ancien article 2279 devenu l’article 2276 du Code civil chaque fois que le meuble se
trouverait entre les mains d’un possesseur de bonne foi. S’il voulait exercer son droit sur un
immeuble ou un meuble incorporel, il ne pourrait agir contre un tiers acquéreur que s’il avait publié
son privilège, ce qu’il ne fait jamais, à cause de la modicité de la créance, et parce que la loi n’a pas
prévu d’inscription pour ce genre de sûreté.
Nos 469-497 réservés.
 SOUS-TITRE II
SÛRETÉS MOBILIÈRES

498. Une nouvelle classification. – Le développement de la fortune

mobilière a fait des meubles un instrument important du crédit,
beaucoup plus qu’en 1804 1231. Si l’exercice du droit de préférence est le
même pour toutes les sûretés, qu’elles soient mobilières ou
immobilières, il n’en est pas de même du droit de suite. Les raisons pour
lesquelles la revendication des meubles est entravée se retrouvent ici : la
mobilité des meubles, leur absence d’individualisation et la sécurité du
commerce, qui expliquent la protection accordée par l’ancien
article 2279 du Code civil devenu l’article 2276 à l’acquéreur de bonne
foi, entré en possession. Aussi, pendant longtemps, les sûretés
mobilières ont été liées à la dépossession du débiteur. Système qui
gaspille le crédit et entrave la production ; en outre, il soulève des
difficultés lorsqu’il s’agit de meubles incorporels, tels que les créances.
Aussi le droit contemporain a-t-il multiplié les sûretés mobilières où la
dépossession est remplacée par la publicité. Mais ceci a eu pour
conséquence de donner un caractère pour le moins désordonné au droit
des sûretés mobilières qui se manifestait non seulement s’agissant des
régimes juridiques des différentes sûretés ainsi créées, mais aussi dans
leur dénomination : alors que le Code Napoléon avait fait du
nantissement une catégorie de sûretés caractérisée par l’exigence de
dépossession du constituant et subdivisée en deux sous-catégories, le
gage, dans le cas des meubles, et l’antichrèse, dans le cas des
immeubles, les termes « gage » et « nantissement » ont été par la suite,
au fur et à mesure des législations nouvelles, employés de manière
aléatoire, le terme de « gage » ayant peut-être plutôt tendance à être
utilisé dans le cas des meubles corporels et celui de « nantissement »
dans le cas des meubles incorporels mais sans que cette répartition
nouvelle de la terminologie soit toujours bien respectée (on a ainsi vu
fleurir dans le jardin législatif aussi bien des gages d’instruments
financiers que des nantissements de matériel d’équipement).
D’autre part, la publicité des garanties mobilières était (et est toujours
en partie) imparfaite. Le système français, à la différence du droit
américain et canadien 1232, est celui de la publicité spéciale : en l’absence
d’une règle légale spéciale, la publicité n’est pas nécessaire. Or, le
législateur n’a pas organisé la publicité de sûretés mobilières écrasantes
(privilège et superprivilège des salariés, privilège du Trésor, de la
Sécurité sociale...). Des garanties mobilières reposant sur la propriété
peuvent être occultes (réserve de propriété, cession de créances
professionnelles) ; le crédit-bail ne fait l’objet que d’une publicité
rudimentaire. D’autre part, lorsqu’elle existe, la publicité n’est pas
centralisée (multiplicité des registres tenus dans les greffes des
tribunaux de commerce 1233, tribunal d’instance pour les warrants
agricoles, préfecture pour les gages automobiles, recettes des douanes
pour les navires et aéronefs...). Ce manque de « transparence » est
source de conflits et crée une situation économique défavorable, qui
peut conduire les créanciers à limiter, par prudence, leurs concours aux
entreprises dont l’actif est principalement mobilier.
La réforme du droit des sûretés par l’ordonnance du 23 mars 2006 a
cherché à remédier à ces différents inconvénients.
Elle l’a fait, tout d’abord, en abandonnant de manière générale
l’exigence de dépossession en matière de sûretés mobilières, ce qui a
pour corollaire l’organisation d’un nouveau système de publicité pour
assurer l’opposabilité de certaines sûretés, telles le gage, et l’on peut
espérer que ce nouveau système, qui devrait être centralisé, sera le
prélude à une réorganisation plus vaste et à une unification des
différents registres de publicité mobilière, laquelle permettrait un
meilleur accès au crédit pour les petites et moyennes entreprises 1234.
 Elle l’a fait, ensuite, en modifiant la classification des sûretés et en ne
fondant plus celle-ci sur l’existence ou l’absence de dépossession du
constituant. Désormais, les sûretés sont classées en fonction de la nature
mobilière ou immobilière de leur objet et, au sein des sûretés mobilières,
en fonction de la nature corporelle ou incorporelle de celui-ci 1235 : selon
l’article 2329 du Code civil, les sûretés sur les meubles corporels sont
des gages (chapitre I) ; les sûretés sur les meubles incorporels sont des
nantissements (chapitre II) ; ce à quoi il faut ajouter ces sûretés légales
que sont les privilèges mobiliers (chapitre III) et les sûretés résultant
d’un transfert ou d’une réservation de la propriété qui feront l’objet
d’une étude distincte 1236.
 CHAPITRE I
GAGE

Depuis la réforme du Code civil par l’ordonnance du 23 mars 2006, le

gage est une sûreté portant sur un meuble corporel, qui est rendue
opposable aux tiers, soit par une inscription sur un registre spécial, soit
par la remise du meuble au créancier ou à un tiers convenu (art. 2333 à
2354 nouv.). Auparavant, la dépossession du constituant était au
contraire une condition de formation de la sûreté (v. la définition de
l’ancien art. 2071), laquelle connaissait deux variétés : l’une, mobilière,
appelée « gage » ; l’autre, immobilière, appelée « antichrèse ».
Cette dernière ne trouve pas bien sa place dans la nouvelle
classification : elle est immobilière par son assiette, mais repose
essentiellement sur un droit de rétention, conséquence de la
dépossession. L’ordonnance en a maintenu les traits essentiels.
499. Antichrèse ou gage immobilier. – Bien qu’elle soit une sûreté grevant un immeuble,
l’antichrèse, rebaptisée « gage immobilier » par une loi dite de simplification du droit du 12 mai
2009 1237, constitue un gage avec dépossession : le droit du créancier a pour objet la possession de
cet immeuble. Sûreté antique, d’origine grecque 1238, on pouvait croire l’antichrèse (C. civ., art. 2387-
2392) totalement disparue. L’extension du privilège des salariés et surtout, les réformes de la
« faillite », laminant successivement les droits des créanciers titulaires d’une hypothèque ou d’un
privilège immobilier, expliquent sa timide renaissance 1239.
L’antichrèse procure au créancier la jouissance d’un immeuble à titre de garantie et le droit d’en
percevoir les revenus pour les imputer sur sa créance 1240. De la sûreté immobilière, l’antichrèse tient
son objet – la possession d’un immeuble – la nécessité d’un écrit à peine de nullité, à compter de
l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 23 mars 2006 1241 (C. civ., art. 2388, renvoyant à l’art. 2416),
et la nécessité de la publicité foncière à peine d’inopposabilité aux tiers (décr., 4 janv. 1955, art. 28).
Du gage, la dépossession du constituant et les obligations corrélatives : paiement des charges,
entretien, réparation, et surtout le droit de rétention sur l’immeuble et les loyers qu’il produit 1242
(art. 2391), qui devrait donner au créancier, même en cas d’ouverture d’une procédure collective, une
position de force 1243. La Cour de cassation a, toutefois, peut-être remis en cause cette protection (et
par conséquent l’intérêt de l’antichrèse) en affirmant d’une manière générale que le droit de rétention
ayant pour objet un immeuble était inopposable à la procédure collective 1244. À la différence du
créancier bénéficiant d’un gage mobilier, l’antichrésiste ne pouvait pas, avant la réforme du droit des
sûretés par l’ordonnance du 23 mars 2006, se faire attribuer le bien (C. civ., ancien art. 2088). Sous
l’empire de cette ordonnance, qui entérine une évolution conceptuelle de l'antichrèse 1245, il n’en va
plus de même, l’ordonnance ayant aligné les modalités de réalisation de l’antichrèse sur celles de
l’hypothèque ouvrant ainsi au créancier antichrésiste le bénéfice de l’attribution judiciaire et du pacte
commissoire (C. civ., art. 2388, al. 2, renvoyant aux art. 2458 à 2460).
La dépossession du débiteur est une gêne pour le débiteur (privé de la jouissance de son bien) et
pour le créancier (en raison des charges).
Afin d’éviter ces inconvénients, il est possible au créancier de louer le bien donné en gage à son
débiteur (antichrèse-bail). La validité de ce mécanisme, qui réduit l’exigence de dépossession à une
simple dépossession juridique, a été admise par la jurisprudence 1246 avant d’être consacrée par
l’ordonnance du 23 mars 2006 (C. civ., art. 2390).

500. Gage. – Le gage est « une convention par laquelle le constituant

accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence à ses
autres créanciers sur un bien mobilier ou un ensemble de biens
mobiliers corporels, présents ou futurs. » (art. 2333). Définition qui fait
apparaître les trois caractères du gage. Il est une sûreté, donc un contrat
accessoire à une créance, généralement un prêt, dont il garantit
l’exécution. Il est une sûreté conventionnelle – ce qui l’oppose aux
privilèges qui ont une source exclusivement légale. Il est une sûreté
mobilière. Jusqu’à la réforme du 23 mars 2006, et à l’égard des gages
constitués avant son entrée en vigueur (25 mars 2006), il présentait un
quatrième caractère, essentiel : c’était une sûreté impliquant la
dépossession du constituant, un contrat réel (anc. art. 2076), ce qui
l’opposait à l’hypothèque. Chemin faisant, la loi avait, dans certains cas
particuliers, permis la constitution de certains gages sans dépossession ;
mais toutes ces exceptions étaient spéciales.
Le but originaire du contrat de gage était de mettre un objet entre les mains du créancier afin qu’il
le garde à titre de garantie jusqu’à ce qu’il soit payé, c’est-à-dire de lui conférer un droit de
rétention. Le droit de vendre pour se payer par préférence sur le prix est apparu ensuite.
Le gage pouvait originairement porter sur tous les biens, meubles et immeubles, ce dont témoigne
la langue juridique anglaise, où le mot mortgage opposé à l’ancien vif-gage est resté pour désigner
l’équivalent de l’hypothèque ; il est aujourd’hui restreint aux meubles.
Le Code civil soumettait à un régime rigoureux le gage qu’il considérait avec défaveur, parce
qu’il y voyait une opération qui sent la misère exploitée par des usuriers ; pressé par le besoin, un
emprunteur remet à un Harpagon les quelques meubles de prix qui lui restent : bijoux, argenterie.
Aussi l’article L. 514-1 du Code monétaire et financier précise-t-il que les prêts sur meubles
corporels ne peuvent être pratiqués de manière habituelle que par les « Monts de piété »
(établissements de crédit municipal 1247).

501. Éparpillement et inefficacité. – Soif contemporaine de crédit et l’accroissement de valeur

des biens mobiliers ont entraîné un recul de la traditionnelle défiance à l’égard du gage et
l’assouplissement de ses procédés de réalisation. Le gage, lato sensu, est devenu la sûreté mobilière
la plus vivante et la plus diversifiée.
L’avance sur titres permet aux banques de prendre en garantie les valeurs mobilières. Dans le
gage sur marchandises, la marchandise est souvent représentée par un titre : le connaissement émis
par le capitaine du navire, ou le récépissé-warrant émis par un magasin général. Le gage sur créances
se développe et permet à une entreprise de mobiliser ses créances, même futures. Dans la vie
commerciale, la loi remplace généralement la dépossession du débiteur par une publicité, soit sous la
franche appellation d’hypothèque (ex. : l’hypothèque maritime), soit de manière plus camouflée
(« nantissement » de fonds de commerce, « gage » du vendeur à crédit d’automobiles, etc.). Le gage
se « dématérialise » : il n’a plus pour objet de donner au créancier la détention d’une chose, mais un
droit préférentiel sur une valeur, à l’instar de l’hypothèque. Sa force ne tient plus alors au droit
« sur » le meuble, qu’est la rétention ; elle suppose, par un procédé souvent abstrait ou symbolique
qui remplace la dépossession, une affectation de la valeur de ce meuble, ou de cet ensemble de
meubles, souvent doublée d’une protection par le droit pénal 1248. Ainsi le droit contemporain était-il
devenu très divers : gage avec dépossession, gage avec dépossession fictive, gage sans dépossession
avec publicité, hypothèque mobilière, gage sans dépossession ni publicité, sans parler de la cession
fiduciaire.
Cette diversité était la conséquence d’une règle du droit français, qu’ont abandonnée plusieurs
droits étrangers : tout nantissement sans dépossession est spécial. Le régime général du gage
qu’établit le Code civil repose sur la dépossession du constituant. Il n’est donc possible de se passer
de celle-ci ou de la remplacer par une autre formalité qu’à la condition que la loi le permette et
organise le régime – entre les parties et surtout à l’égard des tiers – de cette sûreté. Il en résultait un
éparpillement des gages organisés par des lois particulières ; et la difficulté de réaliser par la seule
volonté des parties, à l’écart des régimes légaux spéciaux, un nantissement sans dépossession
efficace. À cet égard, le contrat de vente, par le jeu de ses différentes modalités (réserve de
propriété, transfert fiduciaire, réméré...) était devenu plus souple.
À ce handicap s’ajoutaient l’essor des privilèges mobiliers et surtout les règles propres aux
procédures collectives, qui privent le nantissement d’efficacité, sauf s’il repose sur le droit de
rétention. Curieusement, la loi du 25 janvier 1985 et celle du 26 juillet 2005 marquent leur
préférence pour des garanties mobilières primitives et sommaires : la propriété réservée et le droit
de rétention.
Une réforme d’ensemble du droit des sûretés mobilières s’imposait ; mais elle aurait dû
s’accompagner d’un recul des privilèges et être menée de front avec une réforme de la « faillite » 1249.
Malheureusement, cela n’a pas été le cas. L’ordonnance du 23 mars 2006 comporte cependant une
nette clarification du régime du gage et de nombreuses améliorations techniques, que le régime de
l’inscription, dépendant d’un décret à paraître, pourrait achever 1250.

502. Droit comparé et réforme. – Cette diversification du gage existe aussi à l’étranger 1251.
Selon une dialectique habituelle à la matière, elle a suscité par ses excès mêmes une réaction et un
retour à l’unité et à la simplicité initiales. En 1951, les États-Unis ont substitué une sûreté mobilière
unique, l’hypothèque mobilière (security interest), quel que soit l’objet de la garantie ou la créance
garantie, aux diverses sûretés mobilières que, comme nous, ils connaissaient jusqu’alors 1252. De
même, le Québec a adopté en 1994, avec son nouveau Code civil, le système de l’hypothèque
généralisée, qui peut porter sur les meubles, les immeubles et même les universalités. Son inscription
permet l’exercice du droit de suite, au même titre que la dépossession 1253. Le système échappe aux
inconvénients du gage avec dépossession : l’absence d’exploitation du bien remis en gage. La
difficulté, c’est la publicité, sans laquelle l’hypothèque est inconcevable. Puisque le meuble grevé de
l’hypothèque ne peut être localisé, la publicité est personnelle – faite au nom de chaque débiteur —.
Beaucoup de pays paraissent vouloir de ce système. D’autres semblent attirés par la réserve de
propriété, à l’allemande, ou la cession fiduciaire 1254. La question a été débattue avant la réforme,
dans la perspective d’une harmonisation souhaitée par la CNUDCI 1255 et elle l'est à nouveau
aujourd'hui 1256.
Avec l’ordonnance du 23 mars 2006, la France a choisi la souplesse et la diversité : le gage de
droit commun peut être constitué avec ou sans dépossession, et par conséquent comporter ou non un
droit de rétention ; il peut porter sur des choses présentes ou futures et garantir une créance présente
ou future ; le créancier peut choisir différents modes de réalisation de sa sûreté. Mais le gage n’est
pas l’unique manière d’affecter un meuble à la garantie d’un crédit ; a été maintenue la réserve de
propriété et même la fiducie-sûreté généralisée par la loi du 17 février 2007 et l’ordonnance du
30 janvier 2009. Cette diversité s’explique, non seulement par l’histoire, mais par le fait que tous les
créanciers n’ont pas besoin de la même sûreté, tous les débiteurs ne peuvent pas constituer la même
sûreté et surtout le spectre de la faillite du débiteur interdisait de supprimer en l’état les seules
sûretés efficaces : celles qui comportent un droit de rétention ou donnent un droit de propriété.
La loi de modernisation de l’économie (LME) du 4 août 2008 et l’ordonnance de réforme de la
procédure de sauvegarde du 18 décembre 2008 ont malencontreusement modifié l’efficacité du gage
en cas de procédure collective 1257
En suivant le plan issu de l’ordonnance du 23 mars 2006, on étudiera
successivement le droit commun du gage (Section I) et les gages
spéciaux (Section II).
 SECTION I
DROIT COMMUN DU GAGE

503. Gage civil et gage commercial. – Par nature, le contrat de gage

est civil : l’affectation d’un meuble en garantie n’est pas, en elle-même,
un acte de commerce. C’est pourquoi le siège de la matière se trouve
dans le Code civil 1258.
Cependant, le gage répond souvent aux nécessités d’un crédit
commercial. Cette sûreté est adaptée aux besoins du commerce, qui a
pour objet des meubles (marchandises, matériel...) ; le patrimoine du
commerçant est souvent exclusivement mobilier. Au cours du XIXe siècle,
s’est fait sentir le besoin d’alléger la constitution et la réalisation du
gage, lorsqu’il est instrument de commerce : la loi du 23 mai 1863
(modifiée en 1937 et 1945) a introduit des règles spéciales au gage
commercial dans le Code de commerce, aux articles L. 521-1 à L. 521-3,
et la notion même de « gage commercial » 1259.
Le critère de la qualification est simple : malgré les termes
compliqués de l’article L. 521-1, est commercial le gage constitué en
garantie d’une dette commerciale, au moins à l’égard du débiteur
principal ; peu importent la nature du bien donné en gage, et la qualité
des parties 1260.
L’ordonnance du 23 mars 2006 ayant abrogé l’article L. 521-2 qui
prescrivait la dépossession du constituant et expressément transposé au
gage commercial la faculté de demander l’attribution judiciaire ou de
convenir d’un pacte commissoire (art. L. 521-3 dernier al.), le régime
juridique du gage commercial ne se distingue plus de celui du gage civil,
mis à part la compétence du tribunal de commerce, qu’à deux égards :
d'une part, la réalisation forcée du gage peut être opérée sans aucune
intervention judiciaire (C. com., art. L. 521-3) et, d'autre part, les parties
sont dispensées de rédiger un écrit (C. com., art. L. 521-1, al. 1). Cette
dernière différence est, toutefois, contestable car le nouvel art. 2336 du
Code civil fait de l’écrit une condition de validité du gage (solennité),
alors que l’art. L. 521-1 du Code de commerce ne règle qu'une question
d'opposabilité aux tiers. En outre, le respect du principe de spécialité,
commun à toutes les sûretés réelles, suppose l'existence d'un écrit, ce
qui donne à penser que l'exigence d'un écrit devrait s'appliquer à tous les
gages, civils comme commerciaux 1261. Cette différence a été, toutefois,
consacrée par la Cour de cassation 1262.
À côté de ce gage commercial de droit commun qui suffit aux besoins
de la pratique, l’ordonnance a cru bon de créer un « gage des stocks »
réservés aux établissements de crédit (art. L. 527-1 à L. 527-11) et aux
sociétés de financement (à compter du 1er janvier 2014 dans ce dernier
cas), ce qui créait une étrange inégalité entre les créanciers
professionnels dont la constitutionnalité pouvait sembler douteuse.
Curieusement, en outre, ces dispositions légales dérogeaient aux règles
du gage commercial sur plusieurs points (nécessité d’un écrit et de
mentions spéciales, publicité obligatoire dans un bref délai, interdiction
du pacte commissoire...), alors que le nouveau droit commun du gage
permettait, lui, de constituer un gage de stock d'une manière plus souple.
Dans ces conditions, on ne voyait pas pour quelle raison ces créanciers
n'auraient pas pu choisir entre le gage de stock de droit commun et les
dispositions spéciales du Code de commerce, et cela d’autant plus que
l’arrêté du 1er février 2007 (JO du 10 février 2007), déterminant les
catégories de biens susceptibles d’être donnés en gage en application
des règles du Code civil, allait également en ce sens puisqu’il vise,
notamment, des catégories de biens fongibles susceptibles d’être stockés
et puisqu’il comporte, en outre, une dix-septième catégorie intitulée
« autres » dans laquelle il est, a priori, possible de faire entrer des biens
constitutifs d’un stock 1263. Malheureusement, alors que la cour d’appel
de Paris s’était prononcée en ce sens dans un arrêt rendu le 3 mai
2011 1264, cette possibilité a été refusée par un arrêt en date du
19 février 2013 1265, la Chambre commerciale de la Cour de cassation
ayant jugé que « s’agissant d’un gage portant sur des éléments visés à
l’article L. 527-3 du Code de commerce, les parties, dont l’une est un
établissement de crédit, ne peuvent soumettre leur contrat au droit
commun du gage de meubles sans dépossession » 1266 et, à la suite de la
résistance de la cour de renvoi 1267, l'Assemblée plénière de la Cour de
cassation, dans un arrêt rendu le 7 décembre 2015 1268, a maintenu le
refus opposé par sa chambre commerciale.
Une telle persistance était d'autant plus étrange qu'entretemps,
l'article 240 de la loi Macron no 2015-990 du 6 août 2015, avait déjà
habilité le gouvernement à légiférer par voie d'ordonnance afin de
« rapprocher le régime applicable au gage des stocks défini au
chapitre VII du titre II du livre V du Code de commerce du régime de
droit commun du gage de meubles corporels défini au chapitre II du
sous-titre II du titre II du livre IV du Code civil, pour le clarifier et
rendre possible le pacte commissoire et le gage avec ou sans
dépossession, en vue de favoriser le financement des entreprises sur
stocks », ce qui pouvait laissait augurer d'une consécration de la
possibilité de constituer un gage de stocks sur le fondement du droit
commun.
Finalement, le problème a été résolu par l'ordonnance nº 2016-56 du
29 janvier 2016 (qui n'est malheureusement applicable qu'aux seuls
gages des stocks constitués à partir du " premier jour du troisième mois
suivant sa publication ", c'est-à-dire à compter du 1er avril 2016),
laquelle a, d'une part, assoupli le régime juridique du gage des stocks du
Code de commerce et, d'autre part, reconnu expressément aux parties
une possibilité de choix entre le droit spécial et le droit commun du
gage, le nouvel al. 4 de l'art. L. 527-1 C. com. affirmant désormais que
" Les parties demeurent libres de recourir au gage des stocks prévu au
présent chapitre ou au gage de meubles corporels prévu aux articles
2333 et suivants du Code civil " 1269.
 On examinera successivement la formation (Sous-Section I) puis la
publicité (Sous-Section II) et les effets (Sous-Section III) du gage.

SOUS-SECTION I
Formation

Plusieurs règles intéressent la formation du contrat de gage ; les unes

relèvent du droit commun : les conditions de fond habituelles relatives
aux parties et à l’objet du contrat (§ 1) ; celles qui imposent la rédaction
d’un écrit présentent un particularisme (§ 2) ; la spécificité du gage
apparaissait naguère dans l’exigence de la remise de la chose, que la
réforme a supprimée (§ 3).

§ 1. PARTIES ET OBJET

504. Capacité, propriété, meuble, créance garantie. – Les parties

doivent avoir la capacité de s’obliger, et le constituant du gage doit, en
outre, avoir la capacité d’aliéner l’objet du gage, bien que le transfert
n’ait pas pour objet la propriété, mais seulement la possession ; car le
gage expose à la vente ou à la perte du meuble ; la constitution
d’hypothèque comporte une règle analogue.
Le gage peut porter sur toute espèce de meuble, à la condition qu’il
soit dans le commerce, faute de quoi il ne pourrait être réalisé. Mais le
gage pourrait être constitué sur un meuble temporairement
inaliénable 1270 ; sauf convention contraire, l’inaliénabilité opère in rem
et non pas in personam ; elle ne crée pas une incapacité de constituer un
gage. L’assiette du gage peut consister en un meuble présent, en un
meuble futur, en un ensemble de meubles présents et/ou futurs, en un
meuble individualisé ou en une chose fongible (art. 2333).
 – un meuble existant : le gage de droit commun (à la différence de certaines sûretés réelles
spéciales 1271) ne peut donc pas être constitué sur un bien meuble après que celui-ci est devenu
immeuble par destination 1272. Il peut, a contrario, l'être avant, mais la question se pose alors, d'une
part, de savoir si cette sûreté devient caduque après l'immobilisation 1273 ou si elle conserve son
efficacité (ce qui est admis pour certaines sûretés réelles spéciales 1274 et pourrait peut-être être
étendu au droit commun 1275) et, d'autre part, dans cette dernière hypothèse, de savoir comment serait
réglé un éventuel conflit avec un créancier hyptohécaire : faut-il résoudre le conflit en comparant les
dates de publication des sûretés 1276 ou bien accorder systématiquement la primauté à
l'hypothèque 1277, en raison de la protection du crédit hypothécaire, ou au contraire l'accorder
systématiquement au gage 1278 ? La diversité des solutions retenues par le législateur et par la
jurisprudence fait qu'ici aucune règle générale ne peut être dégagée à l'examen des droits spéciaux.
– un meuble futur : les choses futures pouvant être l’objet d’une obligation (art. 1130), et le gage
ne reposant plus sur la dépossession, il a semblé au gouvernement que rien ne s’opposait à
l’admission du gage portant sur une chose soit existante, mais qui n’appartient pas encore au
constituant, soit inexistante (à construire, à extraire, à façonner...) mais à naître. Naturellement, la
chose future devra être identifiée dans l’acte constitutif par sa nature ou son espèce et la quantité des
biens engagés (art. 2336). La validité du gage signifie que dès l’instant où le meuble futur entre dans
le patrimoine du constituant ou vient à exister, il est grevé du gage, sans nouvelle formalité ;
– un ensemble de meubles présents et/ou futurs : il s’agit ici de permettre la constitution en gage
d’une universalité de fait (collection, troupeau, stock...) composée de plusieurs meubles présents et
futurs rassemblés autour d’un principe d’organisation commun. Ils peuvent donc être désignés et
engagés à raison de cet élément fédérateur. On reconnaît ici la consécration du gage de stock, qui
n’était auparavant réalisable que par le biais d’un entiercement et d’une mainlevée suivie d’une
nouvelle affectation afin de permettre aux éléments du stock de circuler. Désormais, nul besoin d’une
telle complication dès lors que le gage porte sur « l’ensemble », et non tel ou tel meuble déterminé,
les composants de l’ensemble peuvent évoluer sans que l’existence du gage soit affectée. L'exigence
posée par l'art. 2336 C. civ. de ce que le gage soit constaté par un écrit mentionnant « la quantité des
biens donnés en gage ainsi que leur espèce ou leur nature » doit alors être interprétée à l'aune de
cette nouvelle possibilité de constituer un gage sur un ensemble évolutif, ce qui implique
nécessairement que la quantité dont il s'agit ne soit pas nécessairement chiffrée et qu'il soit possible,
par exemple, d'indiquer dans l'acte constitutif que le gage a pour objet « l'intégralité de la
production » d'une catégorie de biens fabriqués par le débiteur 1279 (en revanche, une identification
des biens gagés au moyen d'une clause omnibus se référant à « tous les biens meubles du constituant »
ne serait évidemment pas possible 1280) ;
– un meuble constituant un corps certain ou une chose fongible : ce n’est pas la validité du gage
qui est ici en cause, mais certains de ses effets. Lorsque le meuble engagé est déterminé par des
caractéristiques propres et originales (un tableau, un bijou, une machine...), la propriété du
constituant peut être préservée en dépit de la mise en possession du gagiste ; inversement, si le
constituant demeure en possession, le gagiste peut facilement surveiller l’exécution par le constituant
de son obligation de conservation ; le gage est isolé parmi l’ensemble des biens de celui-ci. Au
contraire, si le gage porte sur des choses fongibles, c’est-à-dire qui n’ont pas d’identité propre
permettant de les distinguer d’emblée des biens de même nature appartenant au détenteur (de la
monnaie, des denrées ou matières premières...), le risque est que celui-ci les mélange avec les
siennes propres et que l’on ne puisse plus identifier l’objet du gage soit lorsque le constituant voudra
en obtenir restitution, soit lorsque le créancier voudra exercer ses droits. C’est pourquoi,
l’article 2341 prescrit au créancier gagiste, lorsqu’il entre en possession de ces biens, de les tenir
séparés des choses de même nature lui appartenant ; le gage demeure alors identifié (ex. : la monnaie
est placée dans une enveloppe ou versée sur un compte spécial). S’il est dispensé de cette obligation,
le créancier devient « propriétaire » des choses engagées – il eût mieux valu dire qu’il en acquérait
l’abusus, car le constituant conserve une propriété en valeur – à charge de restituer la même quantité
de choses équivalentes. Le gage se distingue alors difficilement du transfert de propriété fiduciaire,
comme le montre le cas du gage-espèces 1281. Si le gage est constitué sans dépossession, le constituant
conserve évidemment la propriété des biens fongibles ; mais il doit les conserver (art. 2344, al. 2) ;
sauf si la convention l’autorise à les aliéner, auquel cas il doit les remplacer par la même quantité de
choses équivalentes (ex. : gage d’une certaine quantité de matière première ou de marchandises
fongibles).
Lorsque le gage ne porte pas sur une quantité de choses naturellement fongibles, ni sur un
ensemble de choses, il est encore possible de prévoir le remplacement de l’objet du gage par un
autre, de nature et qualité différentes, sans que cela constitue un nouveau gage, au moyen d’une clause
de substitution 1282 ; on s’achemine ainsi vers un gage en valeur à l’assiette « flottante » ;
l’opposabilité aux tiers du droit du gagiste en ce cas a pour limite l’équivalence du bien nouveau à
l’ancien, et sans doute une certaine parenté – que la Cour de cassation appelle « fongibilité » – entre
les biens successivement grevés (appartenance à une même catégorie...). Le gage doit préserver les
intérêts du créancier sans supprimer la liberté de gestion du constituant. La règle s’inscrit aussi dans
un mouvement de dématérialisation des sûretés réelles.
Naguère le constituant devait être propriétaire du meuble 1283 ; s’il ne
l’était pas, le créancier gagiste était protégé par l’ancien article 2279,
alinéa 1 du Code civil (devenu l’article 2276, al. 1), dans la mesure où il
était entré en possession du meuble de bonne foi, c’est-à-dire dans
l’ignorance que le constituant n’était pas propriétaire. Sans doute
n’avait-il pas l’animus possidendi, mais il avait la volonté d’être
titulaire d’un droit réel de garantie 1284. Ainsi, l’ancien article 2279 du
Code civil permettait-il au créancier gagiste de repousser l’action en
revendication d’un vendeur qui s’était réservé la propriété du meuble, à
condition qu’il ait pu ignorer cette réserve de propriété 1285 et qu’il
possédât effectivement, serait-ce par l’intermédiaire d’un tiers 1286, le
gage.
Cependant, cette règle comportait deux exceptions. D’une part, s’il s’agissait de meubles perdus
ou volés, le propriétaire pouvait revendiquer (ancien art. 2279, al. 2 devenu art. 2276, al. 2), mais le
créancier ne pouvait jamais réclamer le prix, car il n’avait pas acheté la chose sur un marché ou chez
un marchand vendant des choses pareilles (ancien art. 2280, al. 1 devenu art. 2277, al. 1) 1287. D’autre
part, cette condition de la propriété chez le constituant était écartée au profit du prêteur de deniers
lorsque le « gage » résultait d’une vente à crédit nulle.
L’ordonnance du 23 mars 2006 a modifié la règle, de deux manières.
D’une part, le constituant doit être propriétaire du gage uniquement
lorsque celui-ci porte sur une chose présente ; s’il porte sur une chose
future, le constituant par définition n’en est pas propriétaire au moment
de la constitution. D’autre part, l’article 2335 énonce que le gage de la
chose d’autrui est nul et peut donner lieu à des dommages-intérêts
lorsque le créancier était de bonne foi ; il s’agit d’empêcher qu’une
personne puisse donner en gage un bien appartenant à autrui. Mais ce
texte est inutile dans la mesure où le conflit entre le vrai propriétaire et
le gagiste est déjà réglé par le jeu de l’article 2276 1288 ; on n’imagine pas
que le gouvernement ait voulu écarter ce texte 1289. Il faut donc
l’interpréter comme on interprète l’article 1599 du Code civil 1290 : la loi
n'énonce qu'une nullité relative et donne au seul gagiste découvrant que
le constituant n’est pas propriétaire du bien le droit de se débarrasser du
gage contre indemnisation sans attendre une éventuelle éviction par le
verus dominus. Naturellement, cela suppose que le gage convenu ne soit
pas un gage de chose future (ex. : gage sous réserve de l’acquisition du
bien), dont l’efficacité implique la future acquisition du bien par le
constituant.
Quant à la créance garantie, elle peut être présente ou future, et dans
ce dernier cas doit être déterminable (2333, al. 2). Elle doit en outre être
désignée dans l’écrit constatant la convention (art. 2336). Ce peut être
une créance sur le constituant, ou sur un tiers, dans le cas d’un gage
pour autrui (art. 2334).
La réforme du droit des sûretés n'a pas envisagé le problème du gage
constitué pour une durée indéterminée en garantie de créances futures.
La prohibition des engagements perpétuels voudrait, toutefois, que l'on
étende au gage la solution retenue dans une pareille hypothèse par
l'art. 2423, al. 3, C. civ. en matière d'hypothèque 1291.
 505. Dépôts de garantie et gages-espèces. – Lorsque le gage avec dépossession a pour objet
des meubles fongibles, qui se confondront, dans le patrimoine du créancier, avec les meubles de
même nature et qualité lui appartenant, dans le cas où le gagiste est dispensé de tenir les meubles
donnés en gage séparés de ceux qui lui appartiennent, la remise est translative de « propriété »,
d’après l’article 2341, alinéa 2.
Avant ce texte, la pratique de la remise d’une chose fongible, spécialement de la monnaie, à un
créancier afin de le garantir, sans obligation pour le créancier de tenir cette somme séparée de la
monnaie lui appartenant et de la conserver en nature, en l’absence d’un procédé permettant de
l’individualiser 1292 était fréquente. Ainsi, une somme d’argent constituait souvent un instrument de
garantie, sous la forme d’un versement par avance (ex. : versement d’un mois de loyer d’avance 1293)
ou du blocage sur un compte spécial. Par nature, la monnaie est fongible. Par conséquent, la remise
d’une somme d’argent à un créancier, qu’il s’agisse de monnaie fiduciaire (billets, pièces) ou
scripturale (inscription sur le compte bancaire du créancier), transmettait à celui-ci la propriété de
cette somme : il s’agissait donc d’une cession fiduciaire ; le créancier ayant l’obligation de restituer,
si la dette principale était exécutée ; dans le cas contraire, il demeurait définitivement propriétaire de
la somme d’argent ; les tribunaux y voyaient un mécanisme de compensation entre la dette principale
et l’obligation de restituer pesant sur le créancier 1294.
Cependant, il se pouvait que la somme d’argent remise en garantie demeure individualisée, par
exemple en étant versée à un compte spécial, ouvert au nom du constituant et « bloquée » au profit du
créancier. Il s’agissait alors d’un véritable gage 1295 (à moins que le compte n’ait été ouvert que
« pour la seule commodité des écritures », les parties manifestant expressément la volonté de laisser
au créancier le pouvoir de disposer de la somme donnée en garantie 1296). La dépossession du
constituant était réalisée par la seule inscription au crédit du compte et se prolongeait par
l’indisponibilité de celui-ci. À l’échéance, le créancier garanti devait en principe obtenir
l’attribution judiciaire de la somme figurant au compte ; mais la jurisprudence admettait en ce cas, et
à juste titre, la validité du pacte commissoire : le créancier pouvait donc s’attribuer, en vertu d’une
clause de l’acte de constitution, tout ou partie des sommes déposées, sans autorisation judiciaire 1297.
On pouvait se demander si ce gage constituait un nantissement de créance (auquel cas l’ancien
art. 2075 du C. civ., devait être respecté, à peine de nullité, lorsque le créancier n’était pas le teneur
du compte) ou un gage de monnaie scripturale (le seul versement d’une somme sur le compte bloqué
suffirait à réaliser la dépossession). Ce second parti était préférable, mais la solution était
incertaine 1298. Le groupe de travail avait proposé de clarifier en ce sens le nantissement de monnaie ;
mais le texte n’a pas été repris dans l’ordonnance du 23 mars 2006.
Mais la réforme, spécialement l’article 2341 nouveau, soulève une difficulté : le gage translatif de
propriété décrit dans ce texte n’est-il pas le gage-espèces qualifié naguère de cession fiduciaire ? Si
tel est le cas, cela signifie qu’à la différence de la cession fiduciaire valable sans forme, il faut
désormais respecter l’article 2336 et que le créancier ne devient propriétaire « définitif » qu’en
procédant à l’un des modes de réalisation du gage. En réalité, le gouvernement n’a pas voulu que la
remise d’une somme d’argent au créancier, sans obligation pour celui-ci de la conserver et de
l’individualiser, ne puisse constituer qu’un gage. Il y a place, semble-t-il, pour les deux types de
garantie qui sont différents : soit un gage, soit une cession fiduciaire 1299 ; mais les parties devront
clairement s’exprimer à cet égard.
 Ce gage-espèces est lui-même différent du nantissement du solde d’un compte bancaire, qui
constitue un gage portant sur une créance : celle du titulaire du compte contre le banquier 1300.

§ 2. RÉDACTION D’UN ÉCRIT

506. Solennité. – Tel qu’il était compris par la jurisprudence, l’ancien article 2074 du Code civil
exigeait la rédaction d’un écrit contenant la détermination de la créance due et celle de la chose
remise en gage (spécialité quant à la créance et à l’objet grevé) ayant une date certaine selon les
conditions posées par l’article 1328.
Ce n’était pas une solennité : le contrat était donc valable entre les parties même s’il était
purement verbal. C’était une règle d’opposabilité aux tiers, afin de prévenir une fraude : le débiteur,
au moment d’une saisie, voudrait conférer à un de ses créanciers chirographaires un rang privilégié
sur un de ses meubles en présentant un acte antidaté. La fraude à l’égalité des créanciers
chirographaires était rendue impossible par l’exigence d’une date certaine.
La règle ne s’appliquait pas lorsque le gage était commercial (C. com., art. L. 110-3). De ce fait,
le gage commercial pouvait être prouvé, entre les parties et à l’égard des tiers, par tous moyens et se
trouvait affranchi de la règle de la spécialité quant à la créance garantie 1301, sous réserve,
naturellement, des règles de constitution propres à tel ou tel gage, indifférentes à son caractère
commercial.
Bien que la jurisprudence défendît fermement l’exigence de la date certaine 1302, celle-ci était en
recul dans certains gages spéciaux : le nantissement des créances professionnelles par bordereau
Dailly 1303 et celui des valeurs mobilières, dématérialisées depuis la loi du 3 janvier 1983 1304.
L’ordonnance du 23 mars 2006 a profondément changé la règle, de
deux manières. D’une part, la rédaction d’un écrit contenant la
désignation de la dette garantie (spécialité quant à la créance) et
l’identification des biens engagés par leur quantité et leur nature (corps
certain) ou leur espèce (chose de genre) est une règle de « perfection »
du gage (art. 2336), c’est-à-dire de formation ; le gage cesse d’être réel,
mais il devient solennel ; en l’absence de cet écrit, il est informe, non
formé, ce qui paraît désigner une inexistence, plus encore qu’une nullité
(ce qui, curieusement, n'a pas empêché la Cour de cassation de
maintenir l'affirmation selon laquelle le gage commercial n'a pas à être
constaté par un écrit 1305). D’autre part, cet écrit n’a pas besoin d’avoir
date certaine. Au tiers qui la conteste de prouver la fausseté de la date de
l’acte ; (par exemple, pour le placer pendant la période suspecte) et plus
souvent de la publicité, ce qui pratiquement n’intéresse que le gage avec
dépossession ; la tendance du droit contemporain à négliger les
exigences de la date certaine se confirme (pour le nantissement des
créances aussi ; v. infra).
Cette nouvelle solennité ne s’applique qu’aux gages constitués après
le 25 mars 2006.

§ 3. FEUE LA REMISE DE LA CHOSE

507. Contrat réel ? Pour ou contre la dépossession. – L’ancien article 2076 du Code civil
imposait la remise de la chose au créancier gagiste ou à un tiers convenu. Selon l’analyse classique,
qui remonte au droit romain, il s’agissait d’une condition de validité du contrat, dont la
méconnaissance était donc sanctionnée par la nullité, parce que le gage serait un contrat réel 1306.
La tradition devait être réelle, apparente et caractéristique de la volonté de constituer un
gage 1307 ; et la chose devait demeurer entre les mains du créancier ou du tiers convenu jusqu’à la fin
du contrat. Sa restitution au débiteur privait le contrat de son efficacité.
De nombreux auteurs critiquaient cette conception, en raison de l’hostilité qu’ils portent à la
notion de contrat réel et à cause du développement des gages sans dépossession. La remise de la
chose ne constituerait qu’une condition de publicité dont l’absence entraînerait seulement
l’inopposabilité du contrat aux tiers. Avant remise de la chose, le contrat constituerait une promesse
de contrat, obligatoire entre les parties : le débiteur s’engageant à constituer la sûreté promise 1308.
Pourtant, comme pour le prêt, il était douteux que la promesse d’un gage puisse faire l’objet d’une
exécution forcée (la situation a changé avec l'entrée en vigueur de la réforme du droit des obligations
par l'ordonnance du 10 février 2016) ; son inexécution se résolvait en dommages-intérêts. Le gage
était donc bien un contrat réel 1309.
Le rôle que le droit français faisait jouer à la mise en possession du créancier gagiste,
généralement critiqué, était-il justifié ? Il l’était déjà, d’un point de vue historique : le gage tire sa
force de la remise de la chose entre les mains du créancier, qui supplante la cession fiduciaire ; la
sûreté du créancier tient à la possession qu’il a de la chose (v. aussi la définition de l’art. 2071).
Aujourd’hui, la possession, dans le commerce des meubles corporels, demeure essentielle (C. civ.,
ancien art. 2279 devenu aujourd’hui art. 2276) 1310. En matière de gage, la dépossession du
constituant jouait trois rôles, à l’égard desquels elle n’est pas irremplaçable 1311. Seul un quatrième
rôle pouvait justifier le droit positif actuel. D’une part, elle protège le créancier gagiste contre un
risque de détournement du gage par le constituant. D’autre part, elle assure au créancier gagiste un
privilège opposable aux tiers, c’est-à-dire aux créanciers du constituant, dont les droits pourraient
entrer en conflit avec le sien sur l’objet donné en gage 1312. Il s’agit donc d’avertir les tiers 1313 afin de
résoudre un conflit entre ayants cause à titre particulier. Enfin, la dépossession protège le constituant
et ses autres créanciers, au même titre que le principe de la spécialité de l’hypothèque : elle évite les
gages généraux, grevant un ensemble de biens indifférenciés. Il est vrai que ce rôle est aussi joué par
l’obligation de décrire, dans l’acte constitutif, le meuble donné en gage (ancien art. 2074). Les deux
premiers rôles pourraient être remplis par une publicité. Par conséquent, lorsque la publicité est
possible – elle implique la tenue de registres sur lesquels le bien doit être identifié de manière
incontestable, le respect d’un formalisme destiné à donner toute sécurité, ainsi que l’abandon de
l’ancien article 2279 du Code civil, devenu aujourd’hui l’article 2276 du Code civil à l’égard de
toutes les mutations et constitutions de droits réels sur la chose –, le rôle de la dépossession pouvait
être joué par l’accomplissement d’une formalité de publicité. Tel était le cas dans certains gages
« sans dépossession » portant sur des meubles immatriculés ou localisés, où les formes et l’efficacité
de la publicité sont variées 1314. Au contraire, il semblait qu’à l’égard des meubles corporels
ordinaires, difficiles à identifier et à localiser, il était difficile d’organiser une véritable publicité.
Pour expliquer que la mise en possession du créancier soit une condition non seulement
d’opposabilité aux tiers du gage, mais encore de validité, il fallait lui faire jouer un quatrième rôle :
celui d’une protection du constituant, comme en matière de don manuel. La nécessité d’un
dessaisissement actuel attire son attention sur la gravité de son acte. Elle est l’équivalent de la
solennité de l’hypothèque conventionnelle.
Précisément, l’ordonnance du 23 mars 2006 a remplacé la
dépossession par la solennité de l’écrit.

508. Remise de la possession. – Pour les gages antérieurs au

25 mars 2006, où elle est une condition de formation, et pour les gages
avec dépossession postérieurs à cette date, où elle est une formalité
équivalente à la publicité 1315, la dépossession est la même qu’en cas
d’aliénation de la propriété – seule, l’intention fait la différence entre
les deux possesseurs. S’agissant de meubles corporels, la remise de la
possession se fait par la tradition, c’est-à-dire la remise de la main à la
main 1316. Elle doit présenter chez l’accipiens les mêmes caractères que la
possession, dans l’ancien article 2279 du Code civil, devenu
aujourd’hui l’article 2276 : effective, apparente, non équivoque.
La remise de la possession peut se faire par entiercement (C. civ., anc.
art. 2076, in fine ; C. com., anc. art. L. 521-2 ; C. civ., nouv. art. 2337),
c’est-à-dire par remise de l’objet à un tiers qui détient pour le compte du
créancier. Il suffit que les meubles donnés en gage soient placés sous la
garde du tiers mandataire du créancier, par exemple dans un entrepôt
dont il a la jouissance 1317, peu important que cet entrepôt appartienne au
constituant, ce qui évite d’avoir à déplacer les meubles ; le tiers
détenteur peut même exercer la possession par l’intermédiaire d’un
mandataire, lequel peut être un salarié du constituant placé sous son
autorité pour les questions relatives aux meubles gagés 1318. La
dépossession, dématérialisée, est alors purement juridique (elle se réduit
à la collation d’un pouvoir sur le meuble donné en gage) mais cette
dématérialisation ne doit, toutefois, pas être telle qu'elle rende la
possession du tiers équivoque 1319. L’entiercement présente un certain
nombre d’avantages : le créancier est débarrassé de la garde ; le débiteur
est garanti contre les infidélités possibles du gagiste ; le débiteur peut
éventuellement, si l'acte constitutif du gage l'a prévu, continuer à utiliser
le bien, ou même à en disposer, dans le cas d'un gage d'un gage de
stocks, sous le contrôle du tiers détenteur et avec l'autorisation du
créancier gagiste 1320. Avant la réforme, surtout, l’entiercement permettait
de constituer des gages sur la même chose au profit de plusieurs
personnes, afin d’utiliser complètement la valeur de l’objet et d’éviter le
gaspillage du crédit. Dans la pratique commerciale, les magasins
généraux permettent le gage par entiercement. Aujourd’hui, cet intérêt a
reculé, puisque le gage par inscription le permet aussi. Demeurait
cependant un avantage : le gage par entièrement comporte un droit de
rétention au profit du gagiste (exercé par l’intermédiaire du tiers
détenteur) ; aussi efficace que celui qui appartient au gagiste
personnellement détenteur 1321 mais cet avantage a été réduit avec
l’adoption de la loi de modernisation de l’économie no 2008-776 du
4 août 2008 qui a conféré également un droit de rétention à tous les
gages sans dépossession.

SOUS-SECTION II
Opposabilité aux tiers
 509. Option entre deux modes. – Le Code civil distingue désormais
la constitution du gage dans les rapports entre le constituant et le
créancier, soumise seulement à la solennité de l’écrit et à la double
spécialité (créance garantie et bien donné en gage) ; et l’opposabilité du
gage aux tiers, qui résulte d’une formalité supplémentaire. Cette
distinction rapproche le gage de l’hypothèque 1322.
Les parties ont le choix entre deux formalités (art. 2337) : une
formalité de publicité, l’inscription, et la dépossession entre les mains
du créancier ou d’un tiers convenu (entiercement) 1323.
L’idée que la dépossession du constituant et l’entrée en possession du créancier puissent jouer le
rôle d’une formalité de publicité n’est pas nouvelle : aux yeux de tous, notamment de ses ayants cause
à titre particulier, le constituant n’apparaît plus comme le propriétaire du bien, ils ne peuvent donc
prétendre avoir été victimes d’une apparence trompeuse s’ils traitent avec lui relativement à ce bien.
En revanche, l’entrée en possession du créancier ne permet pas à ses ayants cause de savoir à quel
titre il possède ; à cet égard, c’est une publicité imparfaite. Le gouvernement a cependant maintenu la
possibilité de la dépossession, à égalité avec la publicité, par ce que le constituant peut ne pas
vouloir révéler son endettement et par conséquent fuir la publicité, et surtout par ce que la
dépossession comporte pour le créancier un avantage considérable : le droit de rétention (art. 2286,
1o) qui n’existait pas en principe dans le cas du gage sans dépossession, avant l’adoption de la loi de
modernisation de l’économie no 2008-776 du 4 août 2008 qui a conféré un droit de rétention à tous
les gages sans dépossession.
L’inscription est réalisée sur un registre spécial et ses modalités sont
réglées par un décret no 2006-1804 du 23 décembre 2006 complété par
un arrêté du 1er février 2007.
Il s’agit d’un registre spécial tenu aux greffes des tribunaux de commerce, même pour les non
commerçants. L’inscription se fait au greffe du tribunal de commerce dont dépend le domicile ou le
siège du constituant. Elle est relayée sur un fichier national accessible gratuitement par internet. Cette
centralisation est une des clés du succès ; il serait souhaitable que tous les différents registres
recevant des inscriptions de gage ou de nantissement puissent être ainsi centralisés. Si l’on y ajoutait
la publicité obligatoire de la réserve de propriété, le système français n’aurait rien à envier au
security interest nord-américain.
Afin de rendre pleinement efficace l’inscription, la loi pour la
première fois met à l’écart le jeu de l’ancien article 2279, devenu
aujourd’hui l’art. 2276 C. civ. – ce que n’avait pas fait la loi de 1951 sur
le nantissement du matériel et de l’outillage. Les ayants cause à titre
particuliers du constituant resté par hypothèse en possession (créancier
saisissant, acquéreur, gagiste postérieur...) ne pourront pas invoquer la
possession du constituant avec lequel ils auront traité même de bonne
foi, et devront s’incliner devant les droits du gagiste par inscription.
C’est l’une des clés de la réforme : grâce à elle, l’inscription a presque
les mêmes effets que la dépossession à l’égard des tiers.
En contrepartie, il pourrait s’ensuivre un certain alourdissement des transactions mobilières d’une
certaine importance, puisque désormais l’acquéreur ne sera pas protégé par l’article 2276 ; il devra
se renseigner au fichier national, et, le cas échéant, auprès du greffe indiqué si une inscription est
révélée. S'agissant de biens fongibles, tels que des biens meubles de consommation courante, il
serait, toutefois, possible de protéger le tiers acquéreur de bonne foi en considérant, d'une part, qu'en
pratique l'aliénation de tels biens est le plus souvent autorisée par le créancier et, d'autre part, que le
gage n'est opposable aux tiers que dans la mesure des dispositions contractuelles qu'il comporte,
l'autorisation d'aliéner pouvant être ici considérée comme valant renonciation à l'exercice du droit de
suite à l'encontre des tiers 1324.

510. Gages successifs. – Afin de permettre une utilisation optimale

de la valeur représentée par certains meubles, il fallait rendre possible
leur affectation à plusieurs créanciers successivement. L’exigence de la
dépossession était un obstacle, puisque le meuble ne pouvait être
possédé par plusieurs créanciers (indivisibilité de la possession) et que
le premier créancier entré en possession, disposant d’un droit de
rétention, pouvait empêcher la constitution de nouveaux gages ; la seule
solution était l’entiercement, mais il présentait aussi des inconvénients,
notamment de coût.
Avec l’instauration du gage par inscription, cet obstacle disparaît. Le
même meuble peut faire l’objet de gages successifs sans dépossession,
le rang des créanciers dépendant de l’ordre de leur inscription
(art. 2340, al. 1) ; c’est le même système qu’en matière hypothécaire. Le
créancier gagiste de rang subséquent pourra même obtenir l’attribution
judiciaire du gage si sa créance devient exigible avant celle du créancier
qui le prime, mais il devra supporter le droit de suite de celui-ci 1325 ; le
tout, naturellement, sous réserve du droit de rétention que pourrait
opposer le créancier préférable. Un gage avec dépossession peut aussi
succéder à un gage sans dépossession : en ce cas, la loi veut maintenir le
rang du créancier inscrit en premier, en dépit de la possession du bien
par le second ; c’est pourquoi, autre brèche dans les effets de la
possession, le droit de rétention du possesseur s’incline devant le droit
de préférence du créancier inscrit en premier (art. 2340, al. 2).
Ce qui pourra avoir un curieux effet en cas de « faillite » du constituant : le gagiste possesseur
pourra opposer son droit de rétention et recevoir paiement ; mais sur celui-ci, il devra supporter le
droit de préférence du gagiste inscrit antérieurement. De même, le gagiste en possession ne pourra
opposer son droit de rétention à celui-ci, et l’empêcher de saisir le bien ou de poursuivre une autre
voie de réalisation.

SOUS-SECTION III
Effets du gage

Deux sortes d’effets, d’importance inégale, sont produits par le gage ;

les uns résultent de ce qu’il est un contrat de restitution (§ 1) ; les
autres, plus nombreux, tiennent au fait qu’il est une sûreté réelle (§ 2).

§ 1. CONTRAT DE RESTITUTION

511. Conserver, entretenir, restituer. – Lorsque le gage confère au

gagiste la possession de la chose, la propriété de celle-ci reste au
constituant. Le gagiste a l’obligation principale de restituer la chose
après paiement 1326 ; de là, deux conséquences.
D’une part, il doit conserver la chose remise en gage (sauf si elle est
périssable 1327) et est donc responsable de sa perte ou de sa détérioration
imputable à sa négligence ; inversement, s’il a fait des impenses sur la
chose, il a droit à un remboursement si ces dépenses ont été nécessaires
ou utiles (art. 2343). D’autre part, il n’a pas le droit de jouir et d’user de
la chose ; mais, étant en possession, il est le seul à pouvoir recevoir les
fruits ; il les perçoit donc, mais à charge de les imputer sur les intérêts
ou, à défaut, sur le capital de sa créance sauf convention contraire
(art. 2345). Il n’a donc pas droit aux fruits car le gage n’est pas attributif
de la jouissance (cependant, les fruits pourraient lui être attribués sans
imputation sur sa créance, mais à un autre titre, par exemple un
complément d’intérêts). Le créancier gagiste n’a pas davantage le
pouvoir de faire des actes d’administration relatifs au gage : c’est le
constituant qui conserve ce pouvoir 1328, sauf convention contraire 1329
mais il ne doit pas l’exercer de manière telle que le gage perde sa valeur.
Ces principes sont écartés dans deux cas : celui du gage de choses fongibles dans les conditions
prévues à l’article 2342 1330 ; et celui du nantissement de titres financiers dans les relations
financières (art. L. 211-38, III, CMF), qui peut comporter une clause de re-use, c’est-à-dire
d’utilisation des biens donnés en gage par le créancier à charge de la restitution au constituant de
biens équivalents 1331.
Le constituant peut obtenir la déchéance du gage et éventuellement
réparation, si le créancier ou le tiers convenu ne conservent pas le gage
(art. 2344, al. 1).
Quand le gage est constitué par inscription, le constituant propriétaire
conserve la possession. Mais le meuble est grevé du droit réel du
gagiste, qui pourra l’opposer aux ayants cause du constituant
(art. 2337). Cela devrait suffire à protéger le gagiste. En réalité, les
difficultés d’identification du gage, le fait que les mutations ne sont pas
publiées sur le même registre et le risque de disparition ou de
dissimilation, sans compter qu’un sous-acquéreur retrouverait le
bénéfice de l’ancien article 2279 du Code civil, devenu aujourd’hui
l’art. 2276 C. civ., rendent le droit de suite du gagiste souvent
illusoire 1332. C’est pourquoi, bien que la loi ne le dise pas expressément,
le constituant ne peut pas aliéner le gage 1333, sauf s’il est constitué de
choses fongibles et si la convention le prévoit (art. 2342). Il doit en
outre faire le nécessaire pour conserver la chose engagée, sous la menace
de la déchéance du terme ou de l’obligation de compléter le gage
(art. 2344, al. 2) 1334 ; mais il y a plusieurs manières de conserver une
chose !

§ 2. SÛRETÉ RÉELLE

Le gage confère au créancier le droit d’exercer son droit de préférence

en réalisant sa sûreté (I). Lorsqu’il est constitué avec dépossession, il
confère en outre au créancier un doit de rétention (II).

I. — Réalisation du gage

Le créancier gagiste jouit d’un droit de préférence qui peut 1335 être
exercé, soit par la vente forcée du gage (A), soit par l’attribution de la
chose au créancier (B).

A. VENTE FORCÉE DU GAGE

Le créancier gagiste a le droit, comme tout créancier, de saisir et faire

vendre le bien appartenant à son débiteur et notamment la chose remise
en gage ; créancier privilégié, il peut se faire payer par préférence sur le
prix (art. 2346).

512. Procédure. – Cette chose, le créancier n’a pas à la saisir,

lorsquelle est en sa possession, mais il doit obtenir une autorisation
judiciaire de la faire vendre. En cas de gage par inscription, au contraire,
une saisie est nécessaire. La vente doit impérativement être ordonnée en
justice, selon les modalités prévues par les procédures civiles
d’exécution (C. civ., art. 2346). La loi a interdit la clause de voie parée
qui permettrait au créancier de vendre la chose gagée à l’amiable sans
autorisation de justice. Cette clause est en effet dangereuse pour le
débiteur et par là même pour les autres créanciers : si le créancier
gagiste pouvait vendre à l’amiable, il se contenterait facilement d’un
prix inférieur à la valeur de la chose, pourvu que sa créance soit payée :
chacun pour soi 1336.
Les formalités sont simplifiées dans le cas d’un gage commercial avec
dépossession : l’autorisation judiciaire n’est pas nécessaire et la vente
peut se faire par l’intermédiaire d’un courtier (C. com., art. L. 521-3).

513. Droit de préférence. – Le créancier gagiste est payé sur le prix

par préférence aux autres créanciers. Son privilège est énoncé à
l’article 2332, 2o. Il est donc primé par d’autres créanciers privilégiés
(fisc, salariés), lorsqu’il n’a pas de droit de rétention, ou lorsqu’il l’a
perdu.

B. ATTRIBUTION DU GAGE AU CRÉANCIER

514. Option du créancier : attribution judiciaire. – Le créancier

gagiste qui n’est pas payé à l’échéance peut demander au tribunal que le
gage lui soit attribué en payement (C. civ., art. 2347). Le juge peut
ordonner une expertise afin d’évaluer le bien, mais ce n’est plus 1337 pour
lui une obligation. Si la valeur du gage excède les droits du gagiste, la
différence doit être payée par lui au constituant, ou, s’il existe d’autres
gagistes, consignée. L’attribution judiciaire, qui est de droit du seul fait
qu’elle est demandée, n’est pour le gagiste qu’une faculté, dont
l’exercice présente des avantages et des inconvénients 1338.
L’attribution judiciaire est avantageuse pour le créancier gagiste, car
elle lui permet de réaliser son gage en cas de « faillite » du
constituant 1339, sans courir le risque d’être primé par d’autres créanciers
privilégiés ou superprivilégiés, notamment le Trésor, ou les créanciers de
l’ancien article L. 621-32 du Code de commerce 1340 (auj., L. 622-17 et
L. 641-13), ou les salariés (l’Association pour la Garantie des Salaires
subrogée) bénéficiaires du superprivilège 1341.
Néanmoins, elle présente aussi des inconvénients en obligeant le
créancier gagiste à devenir propriétaire d’un bien, qui peut ne pas
l’intéresser et dont la revente n’est pas nécessairement aisée ou
fructueuse : les banques n’utilisent cette faculté qu’en désespoir de
cause.
Depuis plusieurs années, cette attribution judiciaire voyait son domaine étendu par la
jurisprudence, ce qui traduit la fuite contemporaine des créanciers nantis devant la « faillite ». Elle
n’était écartée que si la loi l’excluait formellement. Elle était ainsi conférée à des variétés de gage ou
de nantissement pour lesquelles la loi ne disait rien. Ainsi, à l’égard du gage commercial 1342, ou
même des gages sans dépossession, tels que le nantissement de l’outillage industriel ou
commercial 1343, bien qu’il ne confère pas de droit de rétention, ou du nantissement d’une créance 1344.
Aujourd’hui, l’attribution judiciaire est une faculté attachée à tous les
gages (et à tous les nantissements, puisque le régime de ceux-ci est fixé
par renvoi au gage, sauf disposition spéciale : art. 2355, al. 5). Elle est
attachée à la qualité de gagiste, et n’est pas une « facette » du droit de
préférence ; aussi peut-elle être obtenue par un gagiste dont le droit de
préférence serait primé par un autre gagiste (en cas de gages
successifs) 1345 ; lequel pourra exercer son droit de suite contre
l’attributaire, tout comme son droit de rétention, s’il en est doté.
La loi écarte toutefois expressément cette faculté à l’égard du nantissement de fonds de commerce
(C. com., art. L. 142-1, al. 2, issu de la loi du 17 mars 1909), peut-être parce qu’on voit mal quelle
qualité le titre de créancier gagiste confère pour exploiter un bien aussi particulier que l’est une
clientèle commerciale ; peut-être aussi parce qu’en 1909 on ignorait la course contemporaine aux
sûretés et on était davantage attaché à l’égalité dans la faillite. La jurisprudence a également refusé
cette faculté aux créanciers nantis d’un marché public en raison des règles particulières à ce
nantissement 1346.
La loi du 25 janvier 1985, instituant le redressement judiciaire, a probablement ôté à l’attribution
judiciaire du gage une partie de son intérêt :
– d’une part, l’interdiction des poursuites individuelles, jointe à celle de tout paiement des
créanciers antérieurs pendant la période d’observation, rend irrecevable une demande présentée
avant l’expiration de celle-ci 1347. Si l’action avait été exercée avant le jugement déclaratif, elle est
arrêtée par celui-ci ; le créancier devra former une nouvelle demande, devant le juge-commissaire,
après le jugement prononçant la liquidation judiciaire 1348 ;
– d’autre part, l’attribution judiciaire n’est prévue par la loi qu’en cas de liquidation judiciaire.
En cas de continuation de l’exploitation, la créance du gagiste est soumise aux délais imposés par le
plan.
Certains auteurs avaient estimé que, comme l’ancien article L. 622-21
du Code de commerce (devenu aujourd’hui C. com., art. L. 642-20-1)
rapprochait le retrait du gage ou de la chose sujette au droit de rétention
(al. 1) de l’attribution judiciaire (al. 2), celle-ci ne serait possible qu’à
l’égard de gages avec dépossession 1349, ce qui renverserait la
jurisprudence antérieure. Cette opinion reposait sur une interprétation
de la volonté du législateur 1350. Elle a été condamnée par la Cour de
cassation 1351 ; en cas de liquidation judiciaire, l’attribution du gage est
possible même en l’absence de droit de rétention.
Toutefois, l’attribution judiciaire n’est plus possible lorsque la chose gagée avec dépossession
n’est plus entre les mains du créancier, mais a été volontairement remise au vendeur bénéficiaire
d’une clause de réserve de propriété 1352. L’attribution ne peut être imposée au propriétaire, qui est
redevenu possesseur. Le jeu de l’ancien article 2279 du Code civil, devenu aujourd’hui,
l’article 2276 du Code civil au profit du gagiste est écarté, en l’absence de possession actuelle.
Mais s’il s’agit d’un gage sans dépossession bénéficiant d’un droit de suite (nantissement de
l’outillage avec apposition d’une plaque), il a été jugé que l’attribution judiciaire pouvait être
obtenue contre le constituant, et le bien réclamé, suivant le droit commun, au tiers détenteur 1353. La
solution est transposable au nouveau gage par inscription qui comporte lui aussi un droit de suite
(art. 2337, al. 3).

515. Pacte commissoire. – Jusqu’à la réforme du 23 mars 2006, le

créancier gagiste ne pouvait convenir avec le constituant que le gage lui
serait attribué de plein droit en cas de non-paiement. La loi (C. civ., anc.
art. 2078, al. 2 ; C. com., anc. art. L. 521-3, al. 4) avait en effet interdit
que le contrat de gage comporte un pacte commissoire 1354 ; elle craignait
que le gagiste n’imposât cette attribution au constituant à un moment où
celui-ci était sous l’empire d’un besoin d’argent, moyennant une
estimation inférieure (voire très inférieure) à la valeur de la chose, ce qui
rendrait discrètement usuraire l’opération.
Aujourd’hui, depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance du
23 mars 2006, c’est-à-dire à l’égard des gages constitués après le
25 mars 2006, le pacte commissoire est autorisé (art. 2348). Les pactes
commissoires figurant dans des gages convenus antérieurement
demeurent annulables 1355. Mais le constituant peut renoncer à la nullité.
De plus un pacte commissoire peut être introduit dans ces gages anciens
(et les nantissements, puisque ceux-ci relèvent du droit du gage sauf sur
les points qui font l’objet d’une disposition spéciale : art. 2355, al. 5).
Pendant longtemps, la prohibition du pacte commissoire a été sévèrement comprise. Par exemple,
il y avait pacte commissoire prohibé, même si l’attribution devait se faire selon un prix fixé par
experts, alors que n’existait pas la raison d’être de la prohibition. Au contraire, la jurisprudence
contemporaine cantonnait étroitement la prohibition ; le pacte commissoire passant pour constituer
parfois une bonne sûreté, étrangère à l’esprit d’usure, d’autant plus que se développent des garanties
par fiducie 1356, où la prohibition du pacte n’a aucun sens. Les tribunaux n’appliquaient la prohibition
ni à l’hypothèque 1357, ni au pacte conclu après la constitution du gage 1358, ni à l’option d’achat en
garantie du remboursement de prêt 1359 ; ils l’écartaient, non en droit mais en pratique, lorsqu’il
s’agissait de nantissement de créances 1360. En outre, les tribunaux estimaient que la prohibition
n’avait pas lieu de s’appliquer aux gages portant en eux-mêmes leur valeur (somme d’argent) 1361, ce
qui avait été également affirmé par la directive européenne du 6 juin 2002 concernant les contrats de
garantie financière conclus entre des établissements financiers.
Cependant, si la prohibition reculait en fait, elle n’avait pas disparu ; les tribunaux l’appliquaient
notamment au nantissement de valeurs mobilières 1362. Depuis la réforme du 2 juillet 1996, une telle
clause avait perdu de son intérêt à l’égard des titres financiers, en raison de la simplification de leur
mode de réalisation, lorsqu’ils sont cotés ou facilement évalués, et surtout de la reconnaissance au
profit du créancier nanti d’un droit de rétention 1363.
Le pacte commissoire permet au créancier de devenir
automatiquement propriétaire du gage, du seul fait de la défaillance du
débiteur. Il s’agit d’une clause insérée dans l’acte constitutif ou
postérieurement. Les parties ont intérêt à convenir en détail de son mode
de réalisation (constatation de la défaillance, moment du transfert de
propriété, possibilité pour le créancier d’y renoncer et de procéder à la
vente forcée...) ; car l’article 2348 n’en dit pas grand-chose. En tout cas,
le pacte commissoire ne donne pas au créancier une simple option, à
moins que les parties n’en disposent autrement : dès sa conclusion, le
transfert de propriété est décidé, même s’il est éventuel 1364.
La détermination du moment du transfert de propriété 1365 est
importante théoriquement si le constituant fait l’objet d’une procédure
collective, car le pacte ne peut être réalisé après le jugement d’ouverture
(C. com., art. 622-7). Elle l’est aussi pratiquement s’il s’agit d’un bien
dont la valeur peut fluctuer d’un instant à l’autre (ex. : un titre
financier). Dans le silence de la convention des parties, il faudrait
retenir la date de la défaillance du débiteur, laquelle ne s’identifie pas
nécessairement à la date d’exigibilité de la dette, car en droit français, la
seule échéance du terme ne constitue pas le débiteur en retard ; il faut en
principe une mise en demeure, que la loi rend obligatoire à l’égard du
nantissement de certains meubles, par exemple le compte-titres 1366. Dans
les autres cas, la convention pourrait certes dispenser le créancier d’une
mise en demeure ; mais en l’absence d’une telle dispense, l’échéance de
la mise en demeure devrait marquer la date du transfert (ce qui répond à
plusieurs objections des tenants d’un transfert de propriété sur option
du créancier : celui-ci a une certaine maîtrise du processus via la mise
en demeure) 1367.
De même, le transfert de propriété n’est pas subordonné ni différé à
l’évaluation par expert, qui devra seulement se placer au jour du
transfert. L’article 2348 rend cette évaluation expertale impérative –
l’expert dont il s’agit n’est pas un simple évaluateur dont la mission
serait analogue à celle de l’estimateur de l’article 1592, car l’estimation
est nécessaire à la protection des tiers, notamment les autres créanciers
du constituant —. Elle n’est écartée que lorsque le bien est coté sur un
marché organisé (ex. : titres cotés, instruments liés au cours des
devises...).
La loi impose au créancier bénéficiaire du transfert de payer
l’excédent de valeur du bien par rapport à sa créance au débiteur (il eût
mieux valu parler du « constituant », ce qui aurait permis de tenir
compte du gage pour autrui), ou, s’il existe d’autres gagistes, de le
consigner.
Toutefois, dans la mesure où l’indication suivant laquelle « toute
clause contraire est réputée non écrite » ne figure qu’à la fin de
l’alinéa 2 de l’article 2348 du Code civil, il semble que l’alinéa 3 de ce
texte imposant cette obligation de restituer l’excédent de valeur ne soit
pas d’ordre public. Un auteur en a déduit que « comme pour les fruits,
les parties pourraient convenir que cet excédent sera conservé par le
créancier attributaire ; mais il s’agira alors d’un surplus de
rémunération, qui devra juridiquement être traité comme tel » 1368.
Cependant, si l’on veut concilier cela avec le caractère accessoire de la
sûreté réelle qui implique que la réalisation du gage ne puisse jamais
procurer au créancier plus que ce que l’exécution normale de
l’obligation lui aurait apporté, il faut alors considérer l’attribution de cet
excédent comme une forme de pénalité forfaitaire venant sanctionner
l’inexécution. Il s’agit alors d’une clause pénale qui, effectivement, doit
être traitée comme telle et donc être soumise au pouvoir de révision du
juge si elle s’avère manifestement excessive 1369.
La consécration de la validité du pacte commissoire a cependant une
portée pratique assez limitée pour deux raisons :
– d’une part, sa validité est refusée dans le cas du gage de droit
commun garantissant le remboursement d’un crédit à la consommation
(C. consom., art. L. 312-38 et anc. art. L. 311-23),
– et, d’autre part, l’ordonnance du 23 mars 2006 a ajouté une
nouvelle phrase à l’article L. 622-7 du Code de commerce selon laquelle
l’ouverture d’une procédure collective fait obstacle à la réalisation du
pacte commissoire ; on peut se demander alors à quoi sert de consacrer
le pacte commissoire si c’est pour lui retirer immédiatement toute utilité
dans le principal cas, si ce n’est le seul en pratique, où le créancier a
intérêt à l’utiliser (une solution opposée a, d'ailleurs, été expressément
consacrée, en droit italien, par l'art. 1er, § 8, du décret-loi du 3 mai
20161369a).

II. — Droit de rétention

 516. Indivisibilité, opposabilité aux tiers. – En cas de gage
constitué avec dépossession, la possession donne au créancier gagiste
un droit supplémentaire : le droit de rétention. En effet, le nouvel
article 2286 dispose que peuvent se prévaloir d’un droit de rétention sur
la chose « ...1o Celui à qui la chose a été remise jusqu’au paiement de
sa créance ; ». Avant ce texte, il était admis que ce droit résultait de
l’ancien article 2082, bien que ce texte ne fût pas limpide.
Comme toutes les sûretés réelles et les autres droits réels, le droit de
rétention attaché au gage est indivisible : le gage peut donc être
entièrement retenu tant que la totalité de la dette qu’il garantit n’est pas
payée ; il en est de même lorsque le débiteur décède en laissant
plusieurs cohéritiers entre lesquels la dette se divise.
Un problème préalable à celui de l’indivisibilité peut se poser lorsque
le gage ne garantit qu’en partie une créance et que seul un paiement
partiel est perçu : ce paiement doit-il alors s’imputer sur la partie
garantie de la créance ou sur sa partie chirographaire ? Dans le cas où ce
paiement est obtenu à la suite de la réalisation du gage, la Cour de
cassation a décidé que l’imputation devait se faire par priorité sur la
fraction garantie de la dette 1370 mais il n’est pas certain que cette
solution vaille également lorsque le paiement partiel est obtenu
indépendamment de la réalisation de la sûreté 1371.
Le droit de rétention est opposable aux tiers. Le gagiste peut donc
interdire la saisie de la chose par un autre créancier – sauf un gagiste
ayant inscrit antérieurement son droit (art. 2340, al. 2) –, fut-il
privilégié 1372 ou propriétaire de la chose en vertu d’une clause de réserve
de propriété 1373. Il a ainsi la situation extrêmement forte du rétenteur.
Le gagiste peut se voir contraint de se dessaisir du gage dans un seul
cas : lorsque le débiteur est en état de sauvegarde, de redressement ou de
liquidation judiciaires ; la saisie est alors exercée par l’administrateur
ou le liquidateur, contre paiement de la créance garantie (C. com., art.
L. 622-7 et L. 642-20-1). Dans l’ancien régime de la faillite, la
jurisprudence avait décidé que le droit de rétention était reporté sur le
prix, ce qu’ont consacré la loi du 13 juillet 1967 (art. 87, al. 3) puis
celle du 25 janvier 1985, en cas de vente du gage par le liquidateur
(C. com., art. 159 devenu aujourd’hui art. L. 642-20-1).
Cette primauté qu’a le gagiste suppose qu’il bénéficie d’une véritable possession, ce qui n’est pas
le cas dans les nantissements, ni les gages sans dépossession : par exemple le nantissement d’un
fonds de commerce ; en ce cas, le créancier nanti est primé par les créanciers bénéficiant d’un
privilège général 1374. Sauf exception légale : ainsi, le créancier dont la créance est garantie par un
nantissement de compte-titres bénéficie d’un droit de rétention (CMF, art. L. 211-20), bien que la
dépossession du constituant consiste en une simple déclaration 1375 et que le créancier nanti
n’acquière aucun pouvoir sur le compte. De même le créancier gagiste sans dépossession sur un
véhicule automobile (art. 2352). Dans ces différentes hypothèses, le droit de rétention est
nécessairement beaucoup plus fragile. Ceci explique, sans doute, que, lors du vote de la loi de
modernisation de l’économie no 2008-776 du 4 août 2008, lorsque le Sénat a choisi de conférer un
droit de rétention à tous les gages sans dépossession, il a également habilité le gouvernement à
adapter les effets du gage sans dépossession avec procédures de sauvegarde et de redressement
judiciaire, ce qui semblait bien sous-entendre une future inefficacité partielle du droit de rétention
ainsi attribué, laquelle a été ensuite consacrée par l’ordonnance du 18 décembre 2008 1376.
Ainsi, conférant, en principe, au créancier gagiste une position
inexpugnable, qui lui permet de bouleverser le classement des
privilèges, le droit de rétention a pris dans la pratique contemporaine du
gage une importance considérable 1377.
Cependant, le droit de rétention ne confère au gagiste qu’une
situation d’attente. Contrairement au simple rétenteur, le gagiste a le
droit de réaliser son gage, mais sa situation risque d’être alors moins
bonne que celle que lui donnait la rétention, car il peut être primé par
des créanciers privilégiés.

SECTION II
GAGES SPÉCIAUX

517. Qu’est-ce qu’un gage spécial ? – L’apparition de formes nouvelles de richesses, parfois
d’une importance considérable, a produit les deux conséquences habituelles et parallèles de la
patrimonialité : aliénabilité et instrument de crédit. Un actif est dormant s’il ne peut servir de sûreté.
Ces biens nouveaux présentent deux particularités, l’une technique, l’autre économique. D’une
part, ils sont souvent des biens incorporels « dématérialisés », où la possession ne s’exerce pas de la
même manière que pour les biens corporels. D’autre part, ils sont souvent des valeurs productives :
la dépossession en empêcherait la fructification.
Le système traditionnel, lié à la remise de la possession, a donc dû se transformer en deux étapes
successives. D’abord, en se contentant d’une dépossession fictive ; le nantissement respecte
formellement les règles de la dépossession mais lui retire beaucoup de son sens. Puis en substituant
des mesures de publicité à la dépossession ; peu à peu, on s’éloigne du gage pour se rapprocher de
l’hypothèque mobilière.
D’une manière générale, l’évolution du droit du gage depuis le Code
civil s’est faite vers la promotion de gages sans dépossession effective.
Le pas décisif a été accompli par l’ordonnance du 23 mars 2006, qui ne
fait plus de la dépossession l’âme du gage de droit commun et par
conséquent conduit à réviser le caractère « spécial » des gages sans
dépossession. Le partage entre ce qui relève du droit commun et ce qui
est soumis à des règles spéciales est devenu incertain puisque le gage
par inscription est désormais lui-même le droit commun 1378, ce qui
conduit parfois la jurisprudence à interprêter le droit spécial à la lumière
du nouveau droit commun 1379 (mais dans certains cas, le droit commun
gagnerait également à être interprêté à la lumière de solutions adoptées
au sein des gages spéciaux et qui mériteraient d'être généralisées 1380).
Aussi appellera-t-on « gage spécial » celui dont le régime échappe en
tout ou en partie aux articles 2333 à 2350 du Code civil, souvent au
regard des règles de constitution et de publicité. Le Code civil lui-même
en donne un exemple : le gage portant sur un véhicule automobile
(art. 2351 à 2354). Mais il en existe beaucoup d’autres.
Depuis la réforme du Code civil, la question se pose de savoir s’il est légitime, et dans quelle
mesure, de maintenir certains gages à l’écart, au moins en partie, du droit commun. La « spécialité »
d’un gage s’explique souvent par des raisons historiques ; elle empêche une publicité centralisée et
fiable : il faut consulter de multiples registres... C’est une question de politique législative qui
devrait être abordée franchement et résolue dans le sens de la simplification, donc de l’unité, ainsi
que le montre l'exemple belge 1381. Elle ne l’a pas encore été, l’ordonnance ayant même créé un
nouveau gage spécial : celui du stock réservé aux établissements de crédit et aux sociétés de
financement.
 Parmi les gages spéciaux, on peut distinguer ceux dont la publicité est
efficace (Sous-Section I), de ceux dont la publicité est imparfaite (Sous-
Section II).

SOUS-SECTION IV
Gages sans dépossession dont la publicité est efficace

518. Hypothèques mobilières. – Lorsque des meubles peuvent avoir

une localisation fixe, les sûretés sans dépossession qui les grèvent sont
très proches de l’hypothèque, à ce point que certaines en portent le
nom : hypothèques maritime, fluviale et aérienne ; les meubles qui en
sont grevés (plus mobiles cependant que les autres) sont immatriculés,
localisation fictive qui permet la publicité 1382. Ces hypothèques relèvent
d’un corps de règles originales 1383 et sont surtout utilisées dans le milieu
commercial. Elles ne seront pas exposées ici.
On n’exposera ici que le gage du vendeur à crédit d’automobile (§ 1)
et les warrants (§ 2).

§ 1. GAGE SUR VÉHICULE AUTOMOBILE

519. Privilège et droit de rétention. – Avant l’intervention du législateur, les vendeurs à crédit
d’automobiles avaient essayé de se prémunir contre le risque d’insolvabilité de leur débiteur par
plusieurs moyens qui se révélèrent tous insuffisants. Par exemple, en stipulant une clause de réserve
de propriété : la Cour de cassation décida qu’elle était inopposable à la masse de la faillite. Le
législateur a renversé cette dernière règle (L. 12 mai 1980, dite « loi Dubanchet », qui a modifié
l’art. 65 de la loi du 13 juill. 1967 ; C. com., art. L. 624-16) 1384 et il est possible que la pratique des
ventes à crédit d’automobile revienne à la réserve de propriété.
La loi du 29 décembre 1934, dite « loi Malingre », ultérieurement
remplacée par le décret du 30 septembre 1953, conférait un droit de gage
sans dépossession effective au vendeur à crédit d’automobile et au
prêteur de deniers qui en a permis l’acquisition au comptant. Le
créancier gagiste était réputé avoir conservé le véhicule en sa
possession : à ce gage sans dépossession s’appliquaient toutes les
conséquences de droit commun du gage et du droit de rétention.
D’ailleurs la plupart des grands arrêts relatifs au gage et au droit de
rétention intéressent la vente à crédit d’automobile. À la différence du
nantissement du fonds de commerce, il s’agit d’une sûreté légale
comparable à une hypothèque légale, car elle profite de plein droit au
vendeur à crédit et au prêteur, qui la conservent en la faisant publier sur
un registre spécial tenu à la préfecture du lieu d’immatriculation 1385.
Cette inscription n’était pas seulement destinée à avertir les tiers :
comme l’inscription hypothécaire, elle conditionnait l’opposabilité du
droit du créancier gagiste à l’égard des tiers 1386, même de mauvaise
foi 1387. En revanche, à la différence de la dépossession du gagiste,
l’inscription n’était pas une condition de validité du gage, dans les
rapports du prêteur avec l’emprunteur 1388. Ce gage ressemblait donc à
une hypothèque mobilière : l’inscription était le seul mode légal de
publicité.
Des décisions, un peu curieuses, ont admis la validité du « gage » malgré l’absence de propriété
de l’acquéreur. Lorsque la vente à crédit de l’automobile est nulle, bien que l’acquéreur n’en soit pas
propriétaire, est valable le « gage » qu’il a constitué au profit d’un prêteur de deniers qui ignore
l’irrégularité de la vente. La Cour de cassation se fonde sur l’indépendance du prêt par rapport à la
vente 1389. Peut-être fallait-il aussi tenir compte du caractère légal de la sûreté, comme pour le
privilège du prêteur de deniers.
L’ordonnance du 23 mars 2006 a voulu réduire la spécialité de ce gage
en en faisant une sûreté conventionnelle : désormais, le gage automobile
cesse d’être une sûreté légale réservée au vendeur à crédit ou au prêteur
de deniers pour l’acquisition. Il demeure cependant « spécial » à deux
égards. D’une part, sa constitution ne s’opère pas par inscription sur le
registre visé à l’article 2338, mais par déclaration à l’autorité
administrative dans des conditions à définir par décret (art. 2351).
D’autre part, ce gage comporte un droit de rétention fictif : le gagiste est
réputé avoir conservé l’automobile en sa possession par la délivrance du
reçu de la déclaration (art. 2352) ; ce qui maintient le droit antérieur,
pour des raisons difficiles à comprendre.

520. Rétention. – La jurisprudence avait décidé que la loi conférait

un droit de rétention au créancier, ce qui est bizarre, puisque le
« gagiste » n’a pas la possession effective de l’automobile ; la loi ne lui
confère qu’une possession « fictive » (décr., 1953, art. 2, al. 3). Si fictif
soit ce droit de rétention, il est, comme tout droit de rétention,
opposable aux créanciers saisissants même privilégiés ; en outre, il se
reporte sur le prix si, l’administrateur ou le liquidateur, en cas de
redressement ou de liquidation judiciaires, réalise le gage 1390 (sous
réserve d’une possible incidence de la future ordonnance réformant le
droit des procédures collectives laquelle pourrait limiter l’efficacité du
droit de rétention attaché aux gages sans dépossession en cas de
sauvegarde ou de redressement judiciaire) ; enfin, il est perdu si le
créancier « gagiste » poursuit lui-même la vente. Cependant, ce droit,
purement fictif, ne peut prévaloir contre la rétention effective du
garagiste qui a effectué des réparations sur le véhicule 1391.
Le créancier « gagiste » pouvait réaliser le gage, soit par vente forcée,
qui est dispensée d’autorisation judiciaire, parce que le décret de 1953
renvoie à l’article L. 521-3 du Code de commerce 1392, soit par attribution
judiciaire du gage 1393, par application de l’ancien article 2078,
alinéa 1er du Code civil.
Le renvoi aux dispositions de l’article L. 521-3 du Code de commerce (décr., 1953, art. 3), qui
permet la vente forcée du véhicule aux enchères publiques sans autorisation judiciaire, même lorsque
le gage n’est pas commercial, crée un conflit avec l’ancien article 177 du décret du 31 juillet 1992
(devenu aujourd’hui l’art. R. 223-13, CPCE), relatif aux procédures civiles d’exécution, lequel a
pour objet l’exécution forcée sur les véhicules automobiles. Ce texte accorde au saisi la possibilité
d’imposer la vente amiable dans le délai d’un mois. Compte tenu de sa spécialité (mesure propre aux
automobiles), il semble qu’il doive l’emporter sur l’article 3 du décret de 1953 1394.
S’agissant d’un gage sans dépossession, le créancier gagiste doit préalablement obtenir la remise
de celui-ci. À défaut de remise volontaire par le débiteur, pénalement sanctionnée par la
jurisprudence (délit de détournement de gage), le créancier doit pratiquer une saisie-
appréhension 1395, qui complique une réalisation que le législateur avait voulue simple.
 Le nouvel article 2353 aligne les modes de réalisation du gage sur le
droit commun : vente forcée, attribution judiciaire ou pacte commissoire
« quelle que soit la qualité du débiteur ».

§ 2. WARRANTS

521. Gages professionnels. – Comme le nantissement des créances

professionnelles (loi Dailly), les warrants 1396 sont des sûretés propres
aux professionnels. Il s’agit de leur permettre d’obtenir du crédit en
donnant en gage certains éléments de leur exploitation, présents ou
futurs, individualisés ou fongibles. Comme le créancier ne peut pas être
mis en possession de ces meubles pourtant corporels, un titre à ordre
représentant la garantie – le warrant – est émis et peut circuler par voie
d’endossement ; ce qui permet au créancier (généralement le prêteur) de
mobiliser sa créance en transmettant le gage. Le droit de suite du
créancier, en l’absence de dépossession, est assuré au moyen d’une
publicité sur des registres spéciaux, plus ou moins efficace 1397.
Sur le modèle du warrant de marchandises, créé en 1858, sont apparus
des warrants plus spéciaux encore, réservés à certaines catégories de
professionnels : warrant agricole (C. rur., art. L. 342-1 à L. 342-17, issus
de la L. 30 avr. 1906), qui permet à un agriculteur d’emprunter sur le
matériel agricole, les récoltes (même futures 1398) ou les animaux, dont la
publicité s’opère au greffe du tribunal d’instance 1399 et qui comporte un
droit de rétention (fictif) 1400 ; engagement de garantie sur le vin qui est
une forme de warrant agricole à la fois simplifié (anc. C. rur., art. 661 et
662) et au domaine d'application plus large 1401 ; warrant hôtelier
(C. com., art. L. 523-1 à L. 523-15, issus de la L. 8 août 1913),
permettant à l’hôtelier de trouver du crédit en engageant les meubles de
l’hôtel, bien qu’il soit preneur à bail et que ceux-ci soient exposés au
privilège – souvent écrasant – du bailleur 1402 ; warrant pétrolier (C. com.,
art. 524-1 à L. 524-21, issus de L. 21 avr. 1932) qui donne aux
compagnies pétrolières la possibilité d’emprunter sur les stocks de
produits pétroliers qu’elles ont l’obligation de conserver ; warrant
industriel (L. 12 sept. 1940), plus spécial encore et plus exceptionnel,
puisque lié à l’état de guerre.
Seul le warrant de marchandises (C. com., art. L. 522-24 à L. 522-37, issus de l’ord.,
6 août 1945) constitue un véritable gage par entièrement : le débiteur se dépossède en déposant les
marchandises dans un magasin général. Celui-ci délivre deux titres : un récépissé, qui constate la
propriété de la marchandise ; et un warrant, annexé au récépissé, qui constitue le bulletin de gage.
Récépissé et warrant peuvent être transmis, ensemble ou séparément, par voie d’endossement : le
titulaire du récépissé s’engage alors, s’il n’est pas également possesseur du warrant, à payer la
créance garantie par celui-ci ou à la laisser payer sur le prix de vente des marchandises (C. com., art.
L. 522-28). Le premier endossement du warrant est soumis à publicité sur les registres du magasin
général. Le porteur d’un warrant a une situation préférable à celle d’un gagiste ordinaire : il peut
faire vendre la marchandise aux enchères publiques par un officier public sans autorisation de justice
et dispose sur le prix d’un droit de préférence qui prime tous les créanciers, sauf ceux dont la créance
résulte de la conservation et de la réalisation de la marchandise, auxquels s’ajoutent les diverses
taxes dues « par la marchandise » (sic) (C. com., art. L. 522-32) 1403.

SOUS-SECTION V
Gages sans dépossession dont la publicité est imparfaite

522. « Nantissement » de l’outillage et du matériel. – Les « gages »

sans dépossession dont la publicité est imparfaite sont des sûretés
spéciales inférieures aux précédentes, car moins efficaces pour le
créancier ; elles sont en même temps plus astreignantes pour le débiteur
quoiqu’il puisse continuer à posséder le bien ; le législateur les a
cependant créées afin de permettre à l’exploitant de tirer crédit de biens
difficilement immobilisables. Sans doute confèrent-elles un droit de
préférence, sinon elles n’eussent pas été des sûretés réelles, mais
l’imperfection de la publicité ne permet pas d’y attacher de droit de
suite – d’où la fragilité des droits du créancier gagiste –, remplacé par
une interdiction de vendre, assortie de sanctions pénales – d’où la gêne
pour le débiteur. Le seul dont on parlera ici, à titre d’exemple, est le
« nantissement » il devrait désormais s’appeler « gage » puisqu’il a pour
objet des choses corporelles : de l’outillage et du matériel d’équipement
(C. com., art. L. 525-1 à L. 525-20 issus de la L. 18 janv. 1951).
La loi du 18 janvier 1951 est liée à l’état dans lequel se trouvait l’industrie française après la
Deuxième Guerre mondiale et a voulu faciliter son rééquipement.
Le gage a uniquement pour objet un outillage ou le matériel destiné à l’exercice d’une profession
– des biens de production – et non des marchandises ou d’autres biens de consommation.
Il fait l’objet de deux publicités – l’une obligatoire, qui confère le droit de préférence –, l’autre
facultative à la demande du créancier gagiste – qui confère un droit de suite.
Cette sûreté réelle n’a pas la perfection des autres. Comme pour
l’automobile avant la réforme, elle ne protège que le vendeur à crédit et
le prêteur de deniers destinés à l’achat, afin de compléter le privilège de
droit commun du vendeur, souvent insuffisant. Les autres créanciers ne
peuvent en profiter, et c’est la raison pour laquelle ils songent à utiliser
la cession fiduciaire 1404.
Le fait qu’il y ait deux publicités révèle qu’aucune n’est bonne, parce
que le bien n’a pas une localisation stable et ne peut avoir de
localisation fictive, malgré les tentatives de la loi.
Le créancier gagiste n’a de droit de préférence que s’il a inscrit sa sûreté au greffe du tribunal de
commerce ; le gage prend effet à la date de la publicité. En outre, le créancier peut apposer une
plaque sur les biens gagés informant les tiers de l’existence du gage – une sorte d’immatriculation.
Cette double publicité confère alors un droit de suite. À défaut, l’existence du droit de suite relève
des règles de l’ancien article 2279 du Code civil, devenu aujourd’hui l’art. 2276 du C. civ. puisqu’il
s’agit d’un meuble corporel ; le créancier gagiste peut opposer son gage au possesseur actuel du
matériel ou de l’outillage, si celui-ci est entré en possession de mauvaise foi 1405.
L’acheteur ne peut vendre les biens gagés qu’avec le consentement du créancier gagiste, ou une
autorisation judiciaire, à peine de commettre une infraction pénale.
Le créancier gagiste n’avait pas de droit de rétention puisqu’il n’a pas la possession de la chose
remise en gage 1406. Cette faiblesse de la sûreté n’empêche cependant pas les créanciers de se faire
attribuer en justice la chose remise en gage car cette faculté n’est pas liée au droit de rétention 1407,
mais compte tenu des incertitudes que le droit des procédures collectives fait peser sur l’attribution
judiciaire, en cas de redressement ou de liquidation judiciaires 1408, la pratique s’orientait vers la
vente avec réserve de propriété, le prêteur se faisant subroger dans la créance du vendeur 1409.
Pourtant, le droit des procédures collectives a très tôt traité avec faveur les créanciers gagistes
sur le matériel et l’outillage : droit de suite et reprise de dette, en cas de cession dans un plan de
cession (C. com., anc. art. L. 621-96, al. 3) 1410 ; droit de préférence, même sur les créanciers de
l’ancien article L. 621-32 du Code de commerce, en cas de liquidation judiciaire (C. com., anc. art.
L. 621-32, al. 2). Cette situation a été récemment améliorée puisque la loi de modernisation de
l’économie no 2008-776 du 4 août 2008 a conféré un droit de rétention aux gages sans dépossession.
Ce type de gage est difficile à classer. Du gage, il tient la faculté d’attribution judiciaire ; de
l’hypothèque mobilière, l’absence de dépossession et le droit de suite lié à la publicité 1411.
Aujourd’hui, ces caractères sont ceux du gage de droit commun par inscription : on peut se
demander quelle est l’intérêt de maintenir ce gage spécial, dont la publicité ne se fait pas sur le
registre général des gages.
 CHAPITRE II
NANTISSEMENT

Même si l’on peut affirmer, d’une manière générale, que « le

nantissement est l’affectation en garantie d’une obligation, d’un bien
meuble incorporel ou d’un ensemble de biens meubles incorporels,
présents ou futurs » (C. civ., art. 2355), il demeure que la définition et le
régime des meubles incorporels ne sont pas toujours les mêmes, ce qui
explique l’hétérogénéité de leur nantissement 1412.

523. Propriétés intellectuelles. – Certains ont une originalité

accusée liée au fait qu’ils ont pour objet un droit de propriété
intellectuelle (nantissement de brevets d’invention 1413, de marques, de
logiciels 1414, de films cinématographiques 1415...). De manière générale,
leur constitution suppose, pour leur validité, la rédaction d’un écrit et,
pour leur opposabilité aux tiers, une inscription sur un registre spécial.
La particularité de leur objet et la nécessité de conserver celui-ci a
également souvent pour conséquence qu’une obligation d’exploitation
est imposée au constituant (nantissement de brevets ou de marques).

524. Titres au porteur, à ordre ou nominatifs. – D’autres ont un

régime spécifique résultant de l’incorporation de leur objet dans un titre
et du fait que le transfert de cet objet peut être effectué selon un mode
simplifié que la constitution du nantissement prend alors pour modèle.
Ainsi en est-il des titres au porteur, nominatifs ou à ordre. Lorsque la
créance est au porteur, il s’agit en réalité d’un meuble corporel ; le
nantissement suppose donc la remise du titre au créancier nanti 1416. De
même, si la créance a la forme d’un titre nominatif, la remise de la
possession et par conséquent le nantissement résultent d’un transfert à
titre de garantie inscrit sur les registres du débiteur 1417. De même enfin,
lorsque le titre est à ordre, la mise en gage s’effectue par voie
d’endossement, qualifié de « pignoratif », afin de le distinguer de
l’endossement translatif de propriété (C. com., art. L. 521-1, al. 2).
La pratique bancaire a en outre suscité des modes simplifiés de nantissement des créances, qui
réduisent la dépossession à une formalité presque symbolique. Ainsi, la « mise à disposition » des
créances et effets hypothécaires, au profit des porteurs successifs d’un billet à ordre permettant la
mobilisation du crédit 1418 : le créancier constituant conserve la garde des contrats et effets, qu’il peut
recouvrer, à condition de reconstituer le gage ; les titres ne sont remis au créancier gagiste qu’en cas
d’inexécution de l’obligation représentée par le billet à ordre. Ce qui évoque le nantissement des
créances professionnelles, par la simple remise d’un bordereau, permettant la mise en gage d’un
ensemble de créances, présentes ou futures, simplement désignées ou individualisées 1419.
On n’exposera ici que le nantissement des créances qui constitue le
modèle du nantissement des droits incorporels (Section I), en dépit de
l’article 2355, alinéa 5, du Code civil, qui prévoit de manière
malencontreuse 1420 que les nantissements conventionnels de meubles
incorporels non soumis à une réglementation spéciale sont soumis « aux
règles prévues pour le gage de meubles corporels », le nantissement de
compte-titres (Section II) et celui du fonds de commerce (Section III).

SECTION I
NANTISSEMENT DE CRÉANCES

525. Originalité. – Une créance (ou un droit social) peut être donnée
en gage 1421. Par exemple, afin d’obtenir plus facilement un crédit d’un
banquier, une entreprise peut nantir ses créances contre ses clients ; un
bailleur, ses créances de loyers ; un vendeur, sa créance de prix, etc. Le
créancier nanti pourra réclamer le payement à une autre personne que le
débiteur principal : cette sûreté réelle présente donc certains aspects
d’une sûreté personnelle.
Le nantissement est en principe conventionnel. Cependant, la loi du
9 juillet 1991 a créé un nantissement judiciaire (conservatoire) des
actions, parts sociales et valeurs mobilières (C. civ., art. 2355, al. 2),
dont le régime est analogue à celui de l’hypothèque ou du nantissement
conservatoires 1422 (C. civ., art. 2355, al. 3 ; CPCE, art. L. 531-1 et s. et
R. 531-1 et s.).
Le Code civil prévoyait peu de règles spéciales pour ce genre de
nantissement, renvoyant ainsi au droit commun du gage, ce qui était
critiquable. Le bien remis en gage – une créance – a en effet une nature
particulière, à deux égards. D’une part, il est incorporel ; or, la
possession d’une créance ne présente pas les mêmes aspects que celle
d’un bien corporel. D’autre part, la créance est un lien entre deux
personnes ; le nantissement réalise donc une opération à trois
personnes. Le caractère imparfait du régime juridique de ce
nantissement et sa faible adaptation aux besoins de la pratique faisaient
que celle-ci utilisait bien davantage la cession à titre de garantie
consacrée à plusieurs reprises par le législateur depuis 1981 1423.
La réforme du droit des sûretés par l’ordonnance du 23 mars 2006 a,
au contraire, réglementé d’une manière assez détaillée le régime
juridique du nantissement de créance (C. civ., art. 2355 à 2366 en ayant
le souci, à la fois, de simplifier sa constitution et d’améliorer son
efficacité 1424, ce qui a pour corollaire une diminution de l’attrait que
pouvait exercer jusqu’alors la cession de créance à titre de garantie mais
ce qui ne vaut que pour les nantissements constitués à compter du
25 mars 2006, les autres demeurant soumis au droit ancien aussi bien
dans leurs conditions que dans leurs effets.

§ 1. CONDITIONS

526. De l’acte authentique ou enregistré à l’acte sous seing

privé. – Avant comme après la réforme du 23 mars 2006, la première
condition de validité du nantissement d’une créance (ou d’une partie
d’une créance 1425) a toujours été la rédaction d’un écrit qui le constate.
Cependant cette exigence est moins contraignante pour les
nantissements constitués à compter du 25 mars 2006 qu’elle ne l’est
pour les nantissements soumis au droit ancien.
On peut penser que cette exigence s’applique également dans le cas
du nantissement commercial car la raison d’en douter a disparu avec
l’ordonnance du 23 mars 2005. Cette raison ne tenait pas à l’alinéa 1 de
l’article L. 521-1 du Code de commerce qui énonce que le gage
commercial « se constate à l’égard des tiers comme à l’égard des
parties contractantes, conformément aux dispositions de
l’article L. 110-3 », c’est-à-dire par tous moyens, car cette règle ne fait
qu’énoncer une simple règle de preuve alors que l’exigence d’un écrit
est une condition de validité du nantissement. Cette raison résultait
beaucoup plus de l’alinéa 4 de ce texte qui énonçait qu’« il n’est pas
dérogé aux dispositions de l’article 2075 du Code civil en ce qui
concerne les créances mobilières, dont le cessionnaire ne peut être saisi
à l’égard des tiers que par la signification du transport faite au
débiteur », ce qui sous-entendait, a contrario, que la constitution du
gage commercial échappait aux règles de constitution du gage civil (et
donc à l’exigence d’un écrit à peine de nullité) sauf en ce qui concernait
l’exigence d’une signification du gage. Or, ce texte a été modifié par
l’ordonnance du 23 mars 2006 et désormais, il y est seulement affirmé
qu’« il n’est pas dérogé aux dispositions des articles 2355 à 2366 du
Code civil en ce qui concerne les créances mobilières ». Aucun
raisonnement a contrario n’est dès lors plus possible et il n’y a donc
plus de raison de douter de l’exigence d’un écrit à peine de nullité du
nantissement commercial d’une créance.
1) S’agissant des nantissements constitués à compter du
25 mars 2006, l’article 2356 du Code civil exige seulement qu’ils soient
conclus par écrit. Cet écrit peut être un acte authentique ou un acte sous
seing privé et, dans cette dernière hypothèse, il n’est plus nécessaire
qu’il soit enregistré. La date de l’acte fait foi à l’égard des tiers jusqu’à
ce que la preuve contraire soit rapportée par ces derniers, le nouvel
article 2361 du Code civil énonçant que le nantissement devient
opposable aux tiers à la date de l’acte, faisant exception au principe
posé par l’article 1328 du Code civil selon lequel les actes sous seing
privé ne font pas foi de leur date par eux-mêmes à l’égard des ayants-
cause à titre particulier des parties.
Il suffit seulement ici que le principe de spécialité des sûretés réelles
soit respecté, ce qui suppose que les créances garanties et les créances
nanties soient désignées dans cet acte (C. civ., art. 2356).
Dans le cas particulier où le nantissement a pour objet un compte,
l’ordonnance du 23 mars 2006 a précisé, au sein de l’article 2360 du
Code civil, à la fois la nature de ce nantissement, en le qualifiant de
nantissement de la créance du solde du compte 1426, et son objet en
énonçant que « la créance nantie s’entend du solde créditeur,
provisoire ou définitif, au jour de la réalisation de la sûreté (ou au jour
de l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du constituant)
sous réserve de la régularisation des opérations en cours, selon les
modalités prévues par les procédures civiles d’exécution » (c’est-à-dire
en suivant les règles applicables à la saisie de compte bancaire) 1427.
Cette exigence de détermination de l’objet de la sûreté n’interdit pas
la constitution d’un nantissement de créances futures. Dans ce cas,
« l’acte doit permettre leur individualisation ou contenir des éléments
permettant celle-ci tels que l’indication du débiteur, le lieu de
paiement, le montant des créances ou leur évaluation et, s’il y a lieu,
leur échéance » (C. civ., art. 2356, al. 3). Toutefois, bien que le
nantissement soit opposable dès sa date, le créancier nanti n’acquerra un
droit sur la créance qu’à la naissance de celle-ci (C. civ., art. 2357).
Cette constitution d’un nantissement de créances futures n’était pas
possible avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 23 mars 2006 à
cause de l’exigence de signification du nantissement laquelle supposait
que la créance existât déjà. En outre, le droit antérieur était plus strict
s’agissant des qualités de l’écrit constitutif du nantissement.
2) Pour les nantissements constitués avant le 25 mars 2006, l’ancien article 2075 du Code civil
exigeait, en effet, à peine de nullité, que le nantissement soit constaté soit par un acte authentique, soit
par un acte sous seing privé enregistré. Cette exigence était alors motivée par la crainte d’une fraude
à l’encontre des tiers commise par un constituant qui antidaterait le contrat de nantissement.

527. De la signification à la notification du nantissement. – De la

même manière que le gage cesse d’être un contrat réel à la suite de
l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 23 mars 2006, la dépossession
cesse également d’être une condition de validité du nantissement de
créance et l’exigence, à peine de nullité, d’une signification du
nantissement au débiteur cédé 1428, qui avait pour objet antérieurement de
réaliser cette dépossession, disparaît.
Désormais, le régime juridique de la constitution du nantissement de
créance est calqué sur celui de la cession Dailly 1429 : tous les
nantissements d’une créance, présente ou future, constitués à compter
du 25 mars 2006 prennent effet entre les parties et deviennent
opposables aux tiers à la date de l’acte de nantissement sans que cette
opposabilité ne soit soumise à une quelconque formalité.
Une réserve a cependant dû être apportée à cette opposabilité de
principe dans le cas du débiteur de la créance nantie qui, tant qu’il n’a
pas connaissance du nantissement, ne connaît qu’un seul créancier, le
constituant du nantissement, ce qui peut le conduire à payer de bonne
foi ce dernier, un tel paiement étant alors libératoire (C. civ., art. 1240).
En conséquence, l’article 2362 du Code civil prévoit que « pour être
opposable au débiteur de la créance nantie, le nantissement de créance
doit lui être notifié ou ce dernier doit intervenir à l’acte. À défaut, seul
le constituant reçoit valablement paiement de la créance ».
Si cette notification est effectuée, le bénéficiaire du nantissement se
trouve alors bien protégé puisque, selon le nouvel article 2363 du Code
civil, « après notification, seul le créancier nanti reçoit valablement
paiement de la créance donnée en nantissement tant en capital qu’en
intérêts ».
Une simple faculté de notification, dont la réalisation n’est utile que
pour rendre le nantissement opposable au débiteur de la créance nantie
a, ainsi, remplacé une exigence antérieure beaucoup plus stricte de
signification du nantissement à peine de nullité de celui-ci.
Sous l’empire du droit antérieur et donc pour les nantissements constitués avant le 25 mars 2006,
la validité du nantissement supposait nécessairement la dépossession du constituant (C. civ., ancien
art. 2076) laquelle supposait que soient accomplies les formalités prévues par l’ancien article 2075
du Code civil, qui étaient identiques à celles de l’article 1690 : l’acceptation du nantissement par le
débiteur de la créance nantie dans un acte authentique ou la signification de la mise en gage au
débiteur, ces formalités réalisant l’équivalent d’une mise en possession du créancier puisqu’elles
empêchaient le débiteur de la créance nantie de payer valablement le créancier constituant 1430. En
effet, s’agissant d’un droit incorporel, il est impossible d’avoir sur celui-ci la mainmise matérielle et
le seul moyen de transférer au créancier les pouvoirs qu’avait le constituant sur le droit mis en gage
consiste à interdire au débiteur de la créance nantie de payer le constituant.

528. Disparition de l’exigence de remise du titre. – Sous l’empire

du droit antérieur à la réforme du 23 mars 2006 une jurisprudence
traditionnelle décidait que le nantissement d’une créance imposait
également que la mise en possession du bénéficiaire du nantissement
s’effectue par la remise du titre 1431.
Cette règle pouvait peut-être se justifier par les effets attachés au titre : celui-ci était supposé
permettre au créancier gagiste de percevoir le payement à l’échéance, s’il en avait reçu mandat ; sa
remise au créancier nanti empêchait donc le constituant de recevoir le payement ou de donner à
nouveau sa créance en nantissement. Cependant, la créance n’est pas incorporée dans le titre, lequel
n’est qu’un moyen de preuve – le titre peut exister en plusieurs exemplaires (ex. : contrat
synallagmatique) —. Le moins que l’on puisse dire est que cette mise en possession était d’un
symbolisme peu significatif.
Un arrêt avait cependant écarté cette condition lorsque la remise du
titre était impossible 1432 et cette règle était tombée en désuétude 1433.
L’ordonnance du 23 mars 2006 consacre cette évolution
jurisprudentielle en abandonnant totalement l’exigence d’une remise du
titre et rend ainsi la constitution du nantissement de créances plus
simple à réaliser. Il reste à savoir dans quelle mesure cette évolution est
susceptible de se répercuter sur les nantissements de parts sociales dont
le régime a été fortement inspiré par celui du nantissement de créances.

529. Parts sociales. – La réforme du droit des sûretés a réglementé de

manière détaillée le nantissement de créances mais elle n’a que très
sommairement envisagé le sort des autres biens incorporels à propos
desquels le nouvel article 2355, alinéa 4 du Code civil énonce
sobrement que le nantissement « qui porte sur d’autres meubles
incorporels est soumis, à défaut de dispositions spéciales, aux règles
prévues pour le gage de meubles corporels ». Ceci ne pose pas de
difficulté majeure s’agissant des parts de sociétés civiles, à propos
desquelles de telles dispositions spéciales existent ce qui a pour
conséquence que l’ordonnance du 23 mars 2006 est sans influence. En
revanche, un problème s’était posé, dans l’attente du décret organisant la
publicité du gage, s’agissant des parts de SNC ou de SARL.

530. Parts de sociétés civiles. – Pendant longtemps, il a paru

impossible de nantir les parts sociales des sociétés civiles : celles-ci
n’émettent pas de titre ; elles ne tenaient pas, de plus, de registres de
transfert. Comment alors assurer la mise en possession du créancier
gagiste 1434 ? Certains estimaient que la remise des statuts remplissait la
condition de l’ancien article 2076 du Code civil, ce qui n’avait guère de
sens : un exemplaire des statuts n’est qu’un titre probatoire.
Or, les sociétés civiles représentent des actifs importants, souvent immobiliers. Il a paru opportun
qu’on puisse en tirer du crédit, car tout ce qui est patrimonial doit pouvoir devenir instrument de
crédit. Afin d’y parvenir, la loi du 4 janvier 1978 sur les sociétés civiles, en même temps qu’elle
organisait leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés, a soumis le nantissement à
deux formalités (C. civ., art. 1866-1868 ; décr. 3 juill. 1978, art. 53 à 57).
Le nantissement doit avoir acquis date certaine, en étant constaté soit
par un acte authentique, soit par un acte sous seing privé signifié à la
société ou accepté par elle dans un acte authentique 1435. La dépossession
est remplacée par une autre formalité, de pure publicité 1436, qui permet,
comme la publicité foncière, de classer les nantissements successifs :
une inscription au registre du commerce et des sociétés.
En outre, la société civile étant une société de personnes, une
procédure d’agrément du créancier nanti est mise en place : la
réalisation du nantissement peut en effet aboutir à une vente forcée et à
l’acquisition des parts par des tiers (C. civ., art. 1867 ; décr., 3 juill.
1978, art. 49-50).

531. Parts de sociétés en nom collectif ou de sociétés à

responsabilité limitée. – S’agissant du nantissement des parts de SNC
ou de SARL, sa constitution était jusqu’à présent réalisée, par analogie
avec la constitution d’un nantissement de créances, par le biais d’une
signification du nantissement à la société concernée. Or, l’ordonnance
du 23 mars 2006 a fait naître une difficulté liée à son entrée en vigueur,
en principe immédiate, et à l’absence de disposition transitoire
permettant de prévenir ce genre de problème.
En effet, il n’existe pas de disposition spéciale régissant le
nantissement de ces parts et, dès lors, en application de l’article 2355,
alinéa 4 du Code civil, leur nantissement relève des règles prévues pour
le gage corporel ce qui suppose, donc, la rédaction d’un écrit, pour la
validité du nantissement, et, pour en assurer l’opposabilité, soit la
dépossession, soit l’accomplissement d’une formalité de publicité. Or,
cette dernière était impossible à réaliser tant que le décret organisant
cette publicité n’était pas entré en vigueur. Il ne restait donc plus que la
dépossession mais pouvait-on encore la réaliser en procédant par
analogie avec le nantissement de créance alors que l’exigence de
dépossession a disparu en la matière ? Avant que cette question ne soit
résolue par la mise en place d’un nouveau système de publicité, le bon
sens faisait pressentir que le seul moyen, en pratique, de constituer un
tel nantissement au lendemain de l’entrée en vigueur de la réforme
consistait à continuer à signifier ou à notifier celui-ci à la société. Il
restait à justifier cette affirmation ce que l’on pouvait faire en
considérant soit que la notification du nantissement de créance, parce
qu’elle interdit au créancier de payer une autre personne que le
bénéficiaire du nantissement (C. civ., art. 2363, al. 1), continue à réaliser
une mise en possession de ce dernier et qu’elle peut donc toujours avoir
ce rôle dans le cas du nantissement de parts sociales, soit, ce qui était
plus convaincant que le régime ancien survit nécessairement tant que le
régime nouveau ne peut être appliqué en l’absence du décret requis pour
cela. L’entrée en vigueur, le 1er mars 2007, du nouveau régime de
publicité du gage a mis fin à cette difficulté.

532. Police d’assurance. – S’agissant des nantissements de police

d’assurance, en revanche, aucun problème ne se pose puisque
l’ordonnance du 23 mars 2006 a pris soin de modifier légèrement
l’article L. 132-10 du Code des assurances qui réglemente leur
constitution en grande partie par référence aux règles applicables au
nantissement de créance. Selon ce texte, « la police d’assurance peut
être donnée en nantissement soit par avenant, soit par acte soumis aux
formalités des articles 2355 à 2366 du Code civil » (la possibilité de
constituer ce nantissement par voie d’endossement à titre de garantie
lorsque la police est à ordre ayant été supprimée à compter du
18 décembre 2008 par une loi no 2007-1775 du 17 décembre 2007).
Dans ce dernier cas, à l’occasion de la rédaction de l’écrit constituant
le nantissement et dans l’hypothèse où, comme c’est souvent le cas, un
contrat d’assurance sur la vie est adossé à des supports financiers avec
une faculté d’arbitrage entre ces différents supports laissée au
souscripteur, le bénéficiaire du nantissement serait bien avisé, d'une
part, de vérifier que le contrat d'assurance-vie n'est plus susceptible de
renonciation, la Cour de cassation ayant jugé que la constitution du
nantissement ne fait pas obstacle à la faculté de renonciation du
souscripteur 1437, et, d'autre part, de se ménager un droit de regard sur la
gestion de ces supports par le constituant. En effet, la Cour de cassation
a jugé qu’à défaut d’une telle prévision contractuelle, le constituant
reste libre d’effectuer tous les arbitrages qu’il veut et ce, au motif que
« la dépossession qui fait perdre au constituant une partie de ses
prérogatives sur la chose donnée en gage, ne les confère pas pour
autant au créancier nanti, qui dispose, en sa qualité de dépositaire de
cette chose jusqu’à restitution, du seul pouvoir de la garder et
conserver sans acquérir celui d’en user et de l’administrer » 1438. Cette
solution vaut, a fortiori, depuis que l’exigence de dépossession n’est
plus une condition de validité du nantissement.
L’ordonnance du 23 mars 2006 avait cependant laissé entier un
problème spécifique au nantissement de police d’assurance-vie : celui de
sa conciliation avec une éventuelle acceptation de la stipulation faite à
son profit par son bénéficiaire. Ce problème a été résolu par une loi du
17 décembre 2007 qui modifie l’article L. 132-10 du Code des
assurances en prévoyant, d’une part, que « Quand l’acceptation du
bénéficiaire est antérieure au nantissement, ce dernier est subordonné
à l’accord du bénéficiaire. » (ce qui est lié au fait qu’un autre alinéa de
ce texte prévoit désormais que « sauf clause contraire, le créancier
nanti peut provoquer le rachat nonobstant l’acceptation du
bénéficiaire » 1439) et, d’autre part, que « quand l’acceptation est
postérieure au nantissement, celle-ci est sans effet à l’égard du
créancier nanti » 1440. Le nantissement de police d’assurance s’en trouve
donc fortement amélioré 1441, ce qui est heureux en raison de l’importance
de tels biens dans le patrimoine des Français 1442.

§ 2. EFFETS

533. Intérêts. – Avant la réforme du 23 mars 2006, le Code civil

n’avait consacré qu’une seule disposition aux effets du nantissement de
créances et celle-ci avait pour objet les intérêts de la créance nantie
(ancien art. 2081). Contrairement au droit commun du gage, il était alors
prévu que le créancier nanti pouvait percevoir les intérêts de la créance,
mais il devait les imputer sur les intérêts de la créance dont le paiement
était garanti et, à défaut d’intérêts, sur le capital de celle-ci. Il s’agissait
cependant là d’une disposition supplétive et les parties pouvaient
prévoir une autre forme d’imputation.
L’ordonnance du 23 mars 2006 a repris ces règles en affirmant que le
bénéficiaire du nantissement qui a notifié celui-ci au débiteur de la
créance nantie peut seul recevoir le paiement des intérêts (C. civ.,
art. 2363, al. 1) et que les sommes payées au titre de la créance nantie
s’imputent sur la créance garantie lorsqu’elle est échue (C. civ.,
art. 2364). Il n’a, toutefois, pas été prévu que l’imputation devrait se
faire d’abord sur les intérêts de la somme due, le choix d’une règle
d’imputation étant ainsi laissé aux parties, ce qui n’est pas une
nouveauté puisqu’il était déjà admis antérieurement que l’ancien
article 2081 du Code civil avait un caractère supplétif.
Certains auteurs 1443 avaient fait valoir, avant de la nuancer ensuite, l’idée suivant laquelle ce
caractère supplétif aurait pour conséquence la validité d’une clause attribuant définitivement les
intérêts au créancier (ce qui semblait sous-entendre une absence d’imputation). Il est, toutefois,
possible d’en douter car le nantissement de créance permettrait alors au créancier d’obtenir
davantage que ce qui devrait normalement lui revenir si la créance garantie était payée, ce qui serait
contraire à l’une des caractéristiques de la notion de sûreté qui est de ne pas être une source de
profit 1444 et ce qui est aujourd’hui expressément interdit par le nouvel article 2366 du Code civil
affirmant que « s’il a été payé au créancier nanti une somme supérieure à la dette garantie, celui-
ci doit la différence au constituant ». La seule analyse permettant de sauver la clause est d’y voir
une rémunération du créancier, s’ajoutant aux intérêts convenus 1445.

534. Capital. – Initialement, le Code civil ne disait rien sur la

manière dont le bénéficiaire du nantissement pouvait réaliser son droit
sur le capital de la créance nantie. C’était donc le droit commun du gage
qui était applicable, bien qu’il soit inapproprié à la matière. Ainsi, la
vente aux enchères (C. com., art. L. 521-3, al. 1) n’a pas de sens pour
une créance ; l’attribution judiciaire sur estimation d’experts (C. civ.,
ancien art. 2078, al. 1) n’en a guère, non plus, lorsque le débiteur de la
créance remise en gage est notoirement solvable 1446.
Le seul mode de réalisation convenable du nantissement est
l’obtention du payement de la créance nantie sans que, même avant
l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 23 mars 2006, l’ancienne
prohibition du pacte commissoire puisse s’y opposer. En effet, la raison
d’être de la prohibition du pacte commissoire ne se rencontre pas
lorsque la créance a pour objet une somme d’argent : la valeur du gage
saute aux yeux. Il suffisait donc que le bénéficiaire du nantissement
reçoive un mandat ou une délégation pour recevoir ce paiement,
lesquels, selon la jurisprudence, ne constituaient pas un pacte
commissoire prohibé si le bénéficiaire du nantissement imputait les
sommes perçues sur la créance qui lui était due, le reste appartenant à
son débiteur 1447. Toutefois, ce montage contractuel présentait une
faiblesse importante : le mandat est caduc en cas de « faillite » du
mandant, c’est-à-dire au moment où il serait le plus utile. En outre, le
créancier gagiste peut être primé par un autre créancier, titulaire d’une
action directe contre le débiteur de la créance donnée en gage 1448.
Une autre difficulté résultait de ce que si la créance mise en gage
venait à échéance avant la créance garantie – ce qui était rare (ex. : le
capital-décès d’une assurance-vie donnée en gage) –, aucun des deux
créanciers ne pouvait recevoir seul le payement – ni le constituant, car il
n’était pas en « possession » de la créance, ni le bénéficiaire du
nantissement, car son droit n’était pas exigible 1449 – ; ils devaient donc le
recevoir ensemble, à moins que le débiteur de la créance mise en gage ne
se libérât en faisant consigner le paiement (C. civ., ancien art. 2075-11).
Il était, toutefois, également possible de considérer que la perception du
paiement faisait partie des prérogatives attachées à la possession de la
créance et que le créancier avait même le devoir d’exercer celle-ci en
raison de son obligation de conserver le gage laquelle lui imposait,
également, de consigner la somme perçue sur un compte spécial
productif d’intérêts, le nantissement de créance se transformant ainsi en
un nantissement de compte 1450.
La réforme du droit des sûretés a mis fin à ces différentes difficultés
en suivant les suggestions de la doctrine et en distinguant selon que
l’échéance de la créance nantie vient avant ou après celle de la créance
garantie.

535. Premier cas : la créance nantie est échue avant la créance

garantie. – Selon le nouvel article 2363 du Code civil, si le bénéficiaire
du nantissement a pris la précaution de notifier le nantissement au
débiteur de la créance nantie, aussi bien lui-même que le constituant
peuvent agir en paiement contre ce débiteur à condition, chacun, de
prévenir l’autre créancier de son action. Mais, quel que soit l’auteur de
cette action, « seul le créancier nanti reçoit valablement paiement de la
créance donnée en nantissement, tant en capital qu’en intérêts », le
nouvel article 2364, alinéa 2 du Code civil précisant, ensuite, que, si la
créance garantie n’est pas échue, « le créancier (ici le bénéficiaire du
nantissement) les conserve (il s’agit des fonds perçus) à titre de
garantie sur un compte ouvert auprès d’un établissement habilité à les
recevoir à charge pour lui de les restituer si l’obligation garantie est
exécutée ». Ce texte ajoute, ensuite, qu’« en cas de défaillance
(ultérieure) du débiteur de la créance garantie 1451, et huit jours après
une mise en demeure restée sans effet, le créancier affecte les fonds au
remboursement de sa créance dans la limite des sommes impayées ». Il
apparaît ainsi qu’à l’échéance de la créance nantie, le créancier nanti
peut en exiger le paiement et que le nantissement de créance se
transforme alors en un gage espèces, jusqu’à l’échéance de la créance
garantie, avec obligation pour le créancier de placer les fonds perçus sur
un compte bancaire mais sans, pour autant, qu’il soit exigé, ni que ce
compte soit un compte spécial, ni que ce compte soit bloqué, ce qui
présente l’inconvénient de faire courir au constituant le risque d’une
éventuelle insolvabilité du bénéficiaire du nantissement. Pour pallier ce
manque de précision de l’ordonnance, il serait bon de faire état, dans le
contrat constitutif du nantissement, de la nécessité d’isoler les fonds
perçus sur un compte séquestre jusqu’à l’échéance de la créance
garantie.
Ce mécanisme de transformation du nantissement de créance en un gage portant sur le produit de
la créance (la somme d’argent payée par le débiteur) a été expliqué de diverses manières
(subrogation réelle...). Un auteur a montré qu’il n’y avait là aucun mystère, parce que le nantissement
de créance est en réalité une anticipation du gage de la somme due. C’est pourquoi le créancier
gagiste a un droit au paiement direct, une fois la notification intervenue : son droit de gage sur les
sommes dues implique celui de recevoir les sommes et de les posséder à titre de garantie 1452.

536. Deuxième cas : la créance nantie est échue après la créance

garantie. – Si le constituant du nantissement est défaillant plusieurs
possibilités sont ouvertes au créancier nanti.
1o) Il peut, tout d’abord, attendre que la créance nantie soit échue
pour agir en paiement contre son débiteur, ce qui ne lui fera pas courir
grand risque s’il a pris la précaution de notifier le nantissement puisque
lui seul peut alors recevoir le paiement de cette créance (C. civ.,
art. 2363, al. 2). La notification constitue, en effet, l’exercice d’un
pouvoir de blocage de la créance, conféré par la réforme du droit des
sûretés au créancier nanti et qui constitue comme un droit de rétention
mais va plus loin, puisqu’il confère au créancier nanti non seulement le
droit d’empêcher le paiement ou la circulation de la créance nantie, mais
encore le droit exclusif de recevoir le paiement 1453 ; lorsque la créance
est successive (par ex. des loyers), ce droit porte sur l’ensemble des
échéances, et ce droit exclusif à recevoir le paiement résiste à la
procédure collective du constituant 1454.
Mais il reste à savoir si, une fois ce paiement reçu, le créancier nanti peut ou non le conserver si
un créancier d’un rang préférable se manifeste et lui demande la restitution de la somme ainsi perçue.
La question est difficile à résoudre, sauf si l’on suit l’analyse d’un auteur selon laquelle le
nantissement de créance est une anticipation du gage-espèces (lorsque la créance est monétaire), car
dans ce cas le créancier nanti a les droits d’un gagiste, notamment celui d’appréhender le gage 1455.
Mais traditionnellement, on peut aussi parvenir au même résultat par le détour de la compensation : le
créancier nanti oppose une exception de compensation entre sa dette de restitution du paiement perçu
et le montant de la créance qui lui restait dû par le constituant. En effet, le créancier qui agit contre
lui, fut-il d’un rang préférable à celui du créancier nanti, ne peut pas avoir plus de droit sur la
créance nantie (et ici payée) que son débiteur (ici le constituant) n’en avait lui-même et puisqu’une
telle exception de compensation aurait été opposable au constituant, elle l’est nécessairement aussi à
ce créancier. La Cour de cassation a, d’ailleurs, raisonné de cette manière dans le cas du conflit
opposant une banque bénéficiant d’une cession Dailly 1456 et une autre banque réceptionnaire du
paiement de la créance cédée en donnant gain de cause à la seconde 1457.
Certes, un tel raisonnement suppose que la réception du paiement ait une cause qui soit opposable
à celui qui agit en restitution (ce qui est le cas dans le conflit ci-dessus évoqué en raison du mandat
de recevoir les fonds donné à la banque réceptionnaire par le cédant, lui-même considéré comme
mandaté à cette fin par le cessionnaire 1458). Si tel n’est pas le cas, la restitution du paiement doit
avoir lieu et la jurisprudence en donne une autre illustration dans le cas du conflit opposant, d’une
part, une banque bénéficiant d’une cession Dailly, et ayant reçu le paiement de la créance cédée, et,
d’autre part, un sous-traitant en donnant gain de cause au second au motif que, en application de
l’art. 13-1 de la loi du 31 décembre 1975, la cession Dailly est inopposable au sous-traitant 1459.
Mais précisément, en l’espèce, la réception du paiement trouve sa cause dans la loi elle-même et,
plus exactement, dans l’opposabilité aux tiers du nantissement de créance auquel est attaché par la loi
un droit exclusif à la réception du paiement. La logique voudrait donc que le créancier nanti puisse
conserver le paiement reçu. Si cette interprétation était consacrée par la jurisprudence, le
nantissement de créance se verrait alors doté d’une efficacité aussi grande que celle de la cession
Dailly. Ceci serait d’autant plus logique que le créancier nanti a, également, la possibilité de devenir
propriétaire de la créance nantie.
2o) Le créancier nanti peut, en effet, également, sans attendre
l’échéance de la créance nantie et en application de l’article 2365 du
Code civil, demander l’attribution judiciaire de la créance nantie ou
invoquer le bénéfice du pacte commissoire éventuellement contenu dans
l’acte de nantissement, le tout sans qu’il soit besoin, évidemment, que la
valeur de la créance fasse l’objet d’une expertise (cette exigence n’étant
énoncée que dans le cas du gage de meubles corporels par C. civ.,
art. 2348, al. 2).
Certes, en cas d’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du
constituant, le pacte commissoire ne pourra pas produire effet en
application du nouvel article L. 622-7 du Code de commerce, issu de
l’article 47 de l’ordonnance du 23 mars 2006. Toutefois, ceci ne sera
qu’une gêne temporaire pour le créancier nanti puisque, lui seul pouvant
recevoir un paiement de la part du débiteur de la créance nantie, il lui
suffira d’attendre l’échéance de cette dernière pour pouvoir être payé.
En outre, rien ne l’empêchera, si le constituant fait l’objet d’une
liquidation judiciaire, de demander l’attribution judiciaire de la créance
nantie.
En toutes hypothèses et en application du principe suivant lequel la
réalisation d’une sûreté ne peut jamais apporter au créancier une
satisfaction plus grande que celle retirée de l’exécution normale de son
obligation par son débiteur, « s’il a été payé au créancier nanti une
somme supérieure à la dette garantie, celui-ci doit la différence au
constituant » (C. civ., art. 2366) 1460.
L’efficacité du nantissement de créance de droit commun sort ainsi
grandement améliorée de la réforme du droit des sûretés par
l’ordonnance du 23 mars 2006 et, ce faisant, le nantissement de droit
commun se rapproche du nantissement de créance de droit spécial qui
peut être constitué en garantie d’opérations sur instruments financiers et
qui obéit au même régime juridique, extrêmement favorable au créancier,
que celui des fiducies-sûretés en ce domaine (CMF, art. L. 211-38 s.
issus de l’ordonnance du 24 février 2005) 1461.

SECTION II
NANTISSEMENT DE COMPTE-TITRES

537. Des valeurs mobilières au compte-titres. – Naguère, les

valeurs mobilières constituaient l’essentiel des titres nominatifs et au
porteur. Leur nantissement était donc soumis au régime de ces titres.
Aujourd’hui (depuis la loi du 30 déc. 1981, art. 94 II, devenu
aujourd’hui CMF, art. L. 211-4), les valeurs mobilières françaises
doivent être inscrites en compte : elles sont « dématérialisées » 1462. Leur
nantissement a été soumis à un régime spécial par l’article 29 de la loi
du 3 janvier 1983.
 Une loi du 2 juillet 1996 a modifié le processus de constitution et de
réalisation du nantissement de valeurs mobilières (L. 1983, art. 29 nouv.
devenu ensuite l’art. L. 431-4 puis, depuis une ordonnance du
8 janvier 2009, CMF, art. L. 211-20). Elle a introduit la notion
d’« instruments financiers » (CMF, art. L. 211-1), de facture plutôt
économique : ce sont, d’une part, les titres financiers, c’est-à-dire les
valeurs mobilières traditionnelles (actions, obligations...), les parts et
actions d’OPCVM (fonds communs, SICAV 1463) et, d’autre part, les
contrats financiers, appelés également instruments financiers à terme,
français ou étrangers. La plupart d’entre eux n’ont pas de consistance
matérielle propre 1464, mais sont identifiés par une inscription sur un
compte ouvert au nom de leur titulaire et tenu par un tiers : personne
morale émettrice, intermédiaire habilité ou dépositaire central. Le
nantissement de ces biens, souvent d’une grande valeur, combine donc
la technique de l’inscription en compte avec celle de l’entièrement 1465 :
le compte est « détenu » par un tiers qui seul peut le faire fonctionner
(inscription, virement...) à la demande du titulaire ou du créancier
gagiste.
On pouvait se demander si, malgré les termes ambigus de la loi, un compte-titres était une
universalité de fait, un bien distinct des valeurs qui le composent 1466. Le nantissement n’aurait pas
pour objet le compte lui-même (simple enveloppe), mais tel instrument particulier figurant au compte,
au moment de sa constitution (décr. 21 mai 1997, art. 1er, 6, devenu ultérieurement CMF, art. D. 211-
10, 6). L’inscription en compte ne serait qu’une technique d’identification et de détention de ces
biens, du fait de leur dématérialisation. Par conséquent, des titres financiers qui ne figureraient pas au
compte au moment de la constitution du nantissement ne pourraient faire l’objet que d’une promesse
de nantissement, dont l’efficacité était limitée avant la réforme du droit des obligations. En revanche,
l’assiette du nantissement, constituée initialement de titres financiers déterminés ut singuli, pourrait
être modifiée pendant la durée du nantissement, par le jeu de la subrogation réelle, de l’accessoire,
de l’accession 1467... Cette question, très controversée en doctrine, a été tranchée par l’ordonnance du
24 février 2005 qui a clairement décidé que le nantissement avait pour objet le compte dans son
ensemble en ajoutant à l’ancien article L. 431-4-I une phrase affirmant que « les instruments
financiers et les sommes en toute monnaie postérieurement inscrits au crédit du compte gagé, en
garantie de la créance initiale du créancier gagiste, sont soumis aux mêmes conditions que ceux y
figurant initialement et sont considérés comme ayant été remis à la date de déclaration de gage
initiale » (cette règle ayant été reprise, à quelques modifications terminologiques près, par l’actuel
art. L. 211-20, CMF). En outre, cette analyse du nantissement a un effet rétroactif puisque
l’ordonnance du 24 février 2005, pour couper court à toute discussion, a affirmé que cette nouvelle
disposition avait un caractère interprétatif !
La question de savoir si les titres financiers sont des meubles corporels spéciaux – des « biens
scripturaux » 1468 –, ou des biens pleinement incorporels est également controversée. L’octroi d’un
droit de rétention au profit du gagiste accrédite la première qualification. Mais si possession il y a,
elle ne peut consister qu’en des attributs juridiques (donner des ordres au teneur du compte, exercer
le droit de vote...) ; si bien que le corpus ne présente guère de consistance : comment « posséder »
une ligne d’écriture ? Il n’empêche que ce nantissement est organisé par imitation des gages avec
dépossession entre les mains d’un tiers.

538. Une constitution simple. – La constitution du nantissement est

réalisée par une déclaration signée par le titulaire du compte (et adressée
à l’établissement teneur du compte) non seulement, à l’égard de la
personne morale émettrice et des tiers (ce qui était déjà affirmé dans la
rédaction initiale de l’art. 29 de la loi du 3 janv. 1983), mais aussi entre
les parties.
Cette formalité est, ainsi, devenue, lors de la réforme du
2 juillet 1996, une condition de validité du nantissement et, qui plus est,
la seule condition de validité qui soit désormais requise par
l’article L. 211-20 du Code monétaire et financier 1469. Il faut, donc,
maintenant, considérer que la constitution du nantissement ne peut
résulter que de la déclaration que le constituant adresse au teneur du
compte (en respectant les conditions de forme énoncées aujourd’hui par
CMF, art. D. 211-10) et non d’une dépossession des titres financiers au
profit du créancier. Cette dernière n’avait, en effet, été antérieurement
acceptée par la Cour de cassation que dans la mesure où la déclaration
ne constituait pas une condition de validité de gage 1470. Tel n’étant plus
le cas, à compter de l’entrée en vigueur de la loi du 2 juillet 1996, cette
solution jurisprudentielle ne semble plus pouvoir être admise.
Le nantissement de compte-titres n’est donc constitué qu’à compter
de la réception par le teneur du compte de la déclaration et c’est donc
cette date qui doit permettre de trancher un éventuel conflit avec les
ayants cause à titre particulier du constituant (autre gagiste, saisissant,
créanciers en cas de « faillite »...), le teneur du compte jouant le rôle
d’agent de publicité.
La déclaration ne réalise pas, pour autant, une dépossession du
constituant puisque l’article L. 211-20-IV du Code monétaire et
financier énonce que « le créancier nanti définit avec le titulaire du
compte-titres les conditions dans lesquelles ce dernier peut disposer
des titres financiers et des sommes en toute monnaie figurant dans le
compte nanti » ce qui suppose que le constituant reste en possession du
bien nanti. En revanche, selon le même texte, elle confère un droit de
rétention au créancier nanti sur les titres financiers et sommes figurant
au compte nanti, ce qui est l’exemple caractéristique d’un droit de
rétention sans détention réduit à un simple pouvoir de blocage 1471.
L’existence de ce droit de rétention conduit certains auteurs 1472 à affirmer qu’il serait impossible
de donner en nantissement les mêmes titres à plusieurs créanciers successivement. Le droit de
rétention étant indivisible, le premier créancier aurait le droit de s’opposer à l’affectation des biens
et à leur réalisation tant qu’il n’est pas entièrement désintéressé. Une telle conclusion est
inopportune : comme les titres financiers peuvent s’apprécier au cours du nantissement, et que leur
valeur peut excéder largement le montant de la créance garantie, il serait économiquement désastreux
de ne pas permettre au titulaire de tirer parti de cette valeur. Or, le procédé d’affectation,
spécialement l’interposition nécessaire du tiers teneur du compte, offre l’occasion de constituer par
son intermédiaire plusieurs nantissements sur les mêmes meubles (entièrement). Surtout, on peut
douter que le droit de rétention soit, en l’espèce, un obstacle aux nantissements successifs. D’abord,
l’indivisibilité du droit de rétention est liée à celle de la possession : on ne peut posséder pour partie
la même chose. Même lorsque la loi 1473 ou les tribunaux 1474 donnent au gagiste qui n’a pas la
possession effective un droit de rétention, ils fondent celui-ci sur une possession fictive 1475. Or, les
titres financiers sont insusceptibles de véritable possession, même fictive. Et, si l’on veut à tout prix
les doter d’une « certaine corporalité », la possession est exercée par le teneur du compte, au nom du
titulaire, ou du créancier gagiste. Rien ne s’oppose à ce que, à l’instar du tiers possesseur en cas
d’entièrement 1476, celui-ci exerce cette possession, et le droit de rétention qui en serait la
conséquence, pour le compte de plusieurs créanciers. Dès lors que la mise en possession du second
créancier s’opère de manière purement juridique, par une déclaration adressée au teneur du compte,
le droit de rétention du premier créancier n’est pas violé. De plus, le second créancier, connaissant
l’existence du premier, sait qu’il ne pourra poursuivre la réalisation du nantissement qu’une fois que
le premier aura été intégralement désintéressé : ici encore, le droit de rétention du premier est
sauvegardé (en l’absence de droit de rétention, le premier n’aurait pu faire valoir qu’un privilège sur
le produit de la réalisation, alors que le droit de rétention lui permet de maîtriser le mode de
réalisation). D’ailleurs, la loi elle-même admet que le pouvoir de disposer, laissé par le créancier au
constituant, n’est pas incompatible avec un droit de rétention reconnu « en toute hypothèse » (CMF,
art. L. 211-20-III). Afin d’éviter toute discussion, il pourrait être utile de prévoir dans la convention
conclue entre le créancier et le constituant que celui-ci pourra constituer des nantissements de rangs
subséquents sur les mêmes titres ; et d’aménager les conséquences d’une telle situation.

539. Maintien du nantissement en cas de variation des titres

inscrits en compte. – L’assiette initiale du nantissement 1477 est
identifiée au moyen, soit du virement des titres donnés en nantissement
sur un compte spécial ouvert au nom du titulaire (qui en demeure
propriétaire), soit d’un procédé informatique, ces formalités n’étant que
de simples modalités de preuve de l’assiette du nantissement. Mais,
cette assiette est ensuite susceptible de varier dans le temps sans que,
pour autant, la validité ou l’opposabilité du nantissement du compte soit
remise en cause. L’article L. 211-20 du Code monétaire et financier
prévoit, en effet que sont compris dans l’assiette du gage :
1o) Les titres financiers qui sont substitués à ceux figurant
initialement dans le compte nanti, ou qui les complètent en garantie de
la créance initiale du créancier nanti, de quelque manière que ce soit ;
Avant l’entrée en vigueur de la loi du 2 juillet 1996, il avait été jugé que les biens nouveaux
devaient avoir un lien objectif (remplacement, complément, accessoire, produit) avec les titres
initiaux 1478. Sous l’empire de la loi du 2 juillet 1996, interprétée par l’ordonnance du
24 février 2005, cette jurisprudence n’est plus d’actualité, tous les biens entrant dans le compte étant,
en principe, automatiquement compris dans l’assiette du nantissement.
2o) Les fruits et produits des titres figurant dans le compte ;
S’agissant de ces fruits et produits, l’ordonnance du 24 février 2005 a comblé une lacune de la loi
du 2 juillet 1996 qui n’avait pas prévu l’hypothèse où le compte nanti a été ouvert dans les registres
de l’émetteur des titres financiers. Dans ce cas, les fruits et produits de ces titres ne pouvaient pas
faire partie de l’assiette du nantissement dans la mesure où ils ne pouvaient être inscrits au sein du
compte-titres et le seul moyen de les affecter également en garantie était de les verser sur un compte
ouvert auprès d’un établissement financier ce qui supposait de constituer un nouveau nantissement
distinct ayant pour objet le solde de ce compte. L’ordonnance résout ce problème en prévoyant, dans
un nouvel article L. 431-4-III, devenu aujourd’hui l’article L. 211-20-III du Code monétaire et
financier, que « lorsque les titres financiers figurant dans le compte nanti sont en forme
nominative et que le teneur du compte n’est pas une personne autorisée à recevoir des fonds
remboursables du public au sens de l’article L. 312-2, les fruits et produits mentionnés au I versés
en toute monnaie doivent être inscrits au crédit d’un compte spécial ouvert au nom du titulaire du
compte gagé dans les livres d’un intermédiaire habilité ou d’un établissement de crédit. Ce compte
spécial est réputé faire partie intégrante du compte gagé à la date de signature de la déclaration
de gage. Le créancier gagiste peut obtenir, sur simple demande au teneur du compte spécial, une
attestation comportant l’inventaire des sommes en toute monnaie inscrites au crédit de ce compte
à la date de la délivrance de cette attestation. » Il en ressort que ces fruits et produits feront
automatiquement partie de l’assiette du nantissement initial sans qu’une nouvelle déclaration de gage
soit nécessaire 1479.
3o) Les titres financiers et les sommes en toute monnaie
postérieurement inscrits au crédit du compte gagé, en garantie de la
créance initiale du créancier gagiste.
Ce faisant, l’ordonnance du 24 février 2005 valide l’utilisation par la pratique des clauses
imposant au titulaire du compte une obligation de reconstituer l’assiette du gage par la souscription
de titres financiers nouveaux si les anciens venaient à disparaître ou si leur valeur venait à diminuer
en deçà d’un certain seuil (ce que la pratique appelle une « clause d’arrosage » ou de substitution
d’assiette 1480). En effet, en affirmant que ces titres financiers nouveaux entrent dans l’assiette du
nantissement sans nouvelle déclaration de gage, l’article L. 211-20-I du Code monétaire et financier
évite au créancier de courir le risque de voir son gage en partie annulé, en application de
l’article L. 632-1-I-6o du Code de commerce, au motif que, pour les titres nouveaux, il aurait été
constitué en période suspecte pour garantir une dette antérieurement contractée.
Il est, dans ce cas, aisé au créancier de vérifier le respect de cette obligation puisqu’il a la
possibilité d’obtenir sur simple demande adressée au teneur du compte « une attestation de
nantissement de compte-titres comportant l’inventaire des titres financiers et sommes en toute
monnaie, inscrits en compte nanti à la date de délivrance de l’attestation » (CMF, art. L. 211-20-I,
in fine).

540. Réalisation du nantissement. – La réalisation du nantissement

comporte les deux facultés de droit commun : appréhension du prix de
vente ou attribution en propriété. Mais la réalisation est simplifiée, tout
en ménageant les intérêts du constituant, lorsque l’objet du
nantissement est évalué de manière objective (sommes d’argent, titres
financiers cotés, parts ou actions d’OPCVM dont la valeur liquidative
est publique). Une mise en demeure, comprenant des mentions
obligatoire exigées à peine de nullité 1481 (CMF, art. D. 211-11), est
adressée au débiteur (et au constituant, s’il n’est pas le débiteur) et
dénoncée au teneur du compte. Cette mise en demeure est une condition
impérative de réalisation du gage 1482. Le titulaire peut, pendant le délai
qui s’ouvre alors (au moins huit jours), faire connaître au teneur du
compte l’ordre dans lequel il entend que soient réalisées les sommes
d’argent et titres financiers. Cette réalisation est opérée « dans la limite
du montant de la créance garantie » (CMF, art. D. 211-12), au choix du
créancier, soit par vente sur le marché réglementé ou présentation au
rachat (OPCVM), soit par attribution en propriété ; celle-ci intervient
pour une quantité déterminée par le créancier sur la base du dernier
cours ou de la dernière valorisation disponibles. Ainsi, est écartée toute
intervention judiciaire ; la cession ou l’attribution est effectuée par le
teneur du compte, soit pour lui-même s’il est le créancier gagiste, soit
pour le compte du créancier. Nouveau recul de l’attribution judiciaire,
justifié dès lors qu’il n’existe aucun risque de sous-évaluation du bien
nanti.
Lorsque, au contraire, les titres financiers ne sont pas cotés, c’est le droit commun (C. com., art.
L. 521-3) qui s’applique 1483 ce qui n’est guère gênant pour les nantissements soumis à l’application
de l’ordonnance du 23 mars 2006 puisque la faculté d’attribution judiciaire et le bénéfice du pacte
commissoire sont désormais en principe ouverts au bénéficiaire d’un gage commercial.
Lorsque le créancier bénéficiaire du nantissement de compte-titres est
l'établissement teneur du compte, l'efficacité du nantissement est encore
plus grande. En effet, la connexité de la créance de restitution du solde
du compte (dont dispose le constituant à l'égard du teneur de compte) et
de la créance garantie a pour conséquence que ces deux créances se
compensent en dépit du fait que l'une d'entre elles ne soit pas exigible.
De ce fait, les délais d'un plan de sauvegarde ou de redressement, dont
peut éventuellement bénéficier le constituant du nantissement, ne
peuvent être opposés à la réalisation de ce nantissement 1484.

SECTION III
NANTISSEMENT DU FONDS DE COMMERCE

541. Comme l’hypothèque. – Un commerçant peut se procurer du crédit avec son fonds de
commerce, en le nantissant (C. com., art. L. 142-1 s.). Pour pratique qu’elle soit, la sûreté est
fragile 1485 ; la valeur du fonds est en effet liée à la prospérité du commerçant. Par hypothèse, une
sûreté est utile lorsque le débiteur est insolvable – généralement le fonds a alors périclité.
 Le régime de ce nantissement est proche de celui de l’hypothèque ; le
débiteur n’est pas dépossédé et peut aliéner ; la sûreté est publiée, à
peine de nullité, sur un registre spécial tenu au greffe du tribunal de
commerce dans un délai de trente jours 1486 à compter de l’acte
constitutif 1487 (art. L. 142-4 C. com.). Les créanciers nantis ont ainsi un
droit de suite, dont l’intérêt apparaît en cas de vente du fonds 1488 : si
l’acheteur paye le vendeur après qu’un créancier a inscrit son
nantissement, il devra payer deux fois. Les créanciers nantis ont
également un droit de préférence sur le prix et sont classés selon l’ordre
d’inscription.
Les créanciers réalisent leur droit au moyen d’une vente forcée qui est
une vente aux enchères ; ils ne peuvent demander l’attribution judiciaire
du fonds, laquelle leur est expressément interdite (C. com., art. L. 142-
1, al. 2), et n’ont pas, non plus, de droit de rétention, ce qui souligne, là
encore, la parenté de ce nantissement avec l’hypothèque 1489.
Cette parenté aurait pu, cependant, être remise en cause en
application de l’article 2355, alinéa 5, du Code civil, qui prévoit que les
nantissements conventionnels de meubles incorporels non soumis à une
réglementation spéciale sont soumis « aux règles prévues pour le gage
de meubles corporels ». En effet, ce texte ne se contente pas de faire un
renvoi aux seuls articles 2333 à 2349 du Code civil mais opère un
renvoi général à toutes les règles applicables au gage de meubles
corporels, ce qui pourrait vouloir dire que le nouvel article 2286, 4º, du
Code civil, conférant un droit de rétention aux gages sans dépossession,
serait également applicable aux nantissements sans dépossession de
biens incorporels autres que des créances et pour lesquels une
réglementation spéciale n’existe pas ou pour lesquels la réglementation
spéciale est muette à propos de l’existence ou de l’absence d’un droit de
rétention, ce qui est le cas du nantissement de fonds de commerce. Une
telle reconnaissance par renvoi de l’existence d’un droit de rétention a,
cependant, été refusée par la Cour de cassation 1490 dans le cas du
nantissement de fonds de commerce, ce qui est opportun, même si la
Haute juridiction ne parvient pas à donner une explication vraiment
convaincante à son refus.
Le nantissement du fonds de commerce est généralement conventionnel. Cependant, il peut être
autorisé par le juge, à titre de mesure conservatoire (L. 9 juill. 1991, art. 77, devenu l’art. L. 531-1,
CPCE, abrogeant l’art. 53 du CPC, qui était le siège de la matière) ; son régime est analogue à celui
de l’hypothèque judiciaire conservatoire : nécessité d’une publicité définitive dans un certain délai à
peine de caducité ; aliénabilité du bien grevé, les droits du créancier se reportant sur le prix 1491.
Le régime juridique du nantissement du fonds de commerce a été étendu, d’abord, au nantissement
de fonds artisanal, par l’article 22 de la loi du 5 juillet 1996, puis au nantissement du fonds
agricole 1492 par l’article 11 de la loi du 5 janvier 2006 (C. rur., art. L. 311-3).

Nos 542-599 réservés.

 CHAPITRE III
PRIVILÈGES MOBILIERS

On peut distinguer deux sortes de privilèges mobiliers : ceux qui

portent sur l’ensemble des meubles – les privilèges généraux sur les
meubles (C. civ., art. 2331) – et ceux qui portent sur des meubles
déterminés – les privilèges spéciaux (C. civ., art. 2332) —. On
examinera quelles sont les créances bénéficiant de cette garantie
(Section I). Son effet est toujours de conférer un droit de préférence,
qu’il faut classer, et parfois un droit de suite (Section II).

SECTION I
CRÉANCES PRIVILÉGIÉES

§ 1. PRIVILÈGES MOBILIERS GÉNÉRAUX

600. Trésor et Sécurité sociale, principalement. – L’article 2331 du

Code civil énumère les créances bénéficiant d’un privilège mobilier
général. Il suffit de se reporter au texte dont sont sommairement
indiqués les premiers éléments : frais de justice, qui est un privilège
pleinement général, portant aussi sur les immeubles 1493, frais
funéraires 1494, frais de dernière maladie – que la Sécurité sociale a rendu
inutiles –, frais de nourrice, salaires – qui est aussi un privilège
pleinement général 1495 –, frais de subsistance, etc. En fait, ces créances
sont, sauf celle du salaire, beaucoup moins importantes que deux autres
créances, celles du Trésor public et celles des caisses de Sécurité
sociale, privilégiées par des lois extérieures au Code civil ; ces deux
privilèges échappent au classement de l’article 2331 : le rang du Trésor
est déterminé par les lois qui instituent son privilège et celui de la
sécurité sociale est au même rang que celui des salariés (art. 2332-2).
Ces créances le plus souvent absorbent complètement la totalité de
l’actif d’un commerçant en état de « faillite », ruinant le crédit
chirographaire. Situation qui n’est pas de nature à inciter les banques à
consentir du crédit à un commerçant en difficulté : aussi, désormais
toutes les créances, même celles du fisc et de la Sécurité sociale,
peuvent se voir imposer des délais dont la loi n’a pas déterminé la durée
et sont primées par les créances nées postérieurement au jugement
d’ouverture de la procédure collective 1496.
L’attitude du droit à l’égard du privilège du Trésor a évolué de façon dialectique, tantôt favorable,
tantôt défavorable. Au XIXe siècle et jusqu’en 1950, la jurisprudence a pris systématiquement le parti
du fisc. De 1950 à 1980, le droit a adopté une politique contraire : cantonnement du privilège aux
meubles ; soumission à la publicité et à la discipline des procédures collectives ; supériorité du
gagiste sur le Trésor. De 1980 à aujourd’hui, la jurisprudence est redevenue profiscale ; ainsi, à la
différence de ce qu’elle avait jugé naguère, le privilège du Trésor porte sur les sommes versées par
un dirigeant social en comblement du passif social 1497 ; de même, elle décide que ce privilège
l’emporte sur le nantissement du fonds de commerce 1498 ; compte tenu de l’importance de la créance
privilégiée, tout crédit s’en trouve obéré 1499. Sans supprimer ni le rang, ni l’étendue du privilège, la
loi du 25 janvier 1985 sur le redressement et la liquidation judiciaires est redevenue antifiscale : elle
loge le Trésor à la même enseigne que les autres créanciers munis d’une sûreté. La loi du
10 juin 1994 accentue ce mouvement en imposant au Trésor et à la Sécurité sociale une publicité au-
delà d’un certain seuil d’impayés (peu important que les créances soient ou non contestées par le
débiteur 1500), à peine de déchéance en cas d’ouverture d’une procédure collective, et en les privant
des pénalités, majorations et droits de poursuite, par le seul effet de l’ouverture de la procédure
collective. L’accomplissement de la formalité de publicité a cependant pour avantage de faire
bénéficier le titulaire du privilège de l’application de l’article L. 622-26 du Code de commerce selon
lequel le délai pour déclarer sa créance ne court pas à l’encontre d’un créancier titulaire d’une sûreté
publiée tant qu’il n’a pas été averti personnellement de la nécessité de cette déclaration 1501.
Les privilèges généraux s’expliquent par des raisons diverses. Soit
une raison d’intérêt général (fisc ou Sécurité sociale), soit l’intérêt du
créancier (salaires), soit l’intérêt du débiteur (fournitures de
subsistance).
Ce sont des raisons différentes qui justifient l’octroi d’un privilège
mobilier spécial.
 § 2. PRIVILÈGES MOBILIERS SPÉCIAUX

601. Gage tacite ou enrichissement du débiteur. – Pour définir ce

que sont les privilèges mobiliers spéciaux (C. civ., art. 2332, qui
énumère huit privilèges), il suffit de décomposer l’expression. D’une
part, ce sont des privilèges ; la loi donne à un créancier en raison de sa
qualité particulière le droit de se faire payer par préférence sur le prix
provenant de la vente forcée d’un bien appartenant à son débiteur ; en
d’autres termes, le créancier privilégié sera payé avant les créanciers
chirographaires. D’autre part, ce sont des privilèges mobiliers spéciaux ;
ils portent sur un ou plusieurs meubles déterminés du débiteur.
Les raisons pour lesquelles la loi accorde ce genre de privilège ne
sont pas toutes les mêmes. Elles commandent leur rang de préférence.
Le fondement du privilège est en effet le critère du classement. À cet
égard, on peut distinguer deux groupes de privilèges mobiliers
spéciaux : d’une part, ceux qui reposent sur une idée de constitution de
gage tacite, par exemple, le privilège du bailleur d’immeuble sur les
meubles garnissant la chose (I) ; d’autre part, ceux qui reposent sur une
idée d’enrichissement du débiteur et, par conséquent, de ses autres
créanciers, à raison de la mise ou de la conservation d’une valeur dans le
patrimoine de celui-ci, par exemple, les privilèges pour frais de
conservation, ou du vendeur de meubles (II).
En outre, une loi récente a créé, dans un domaine spécial, celui des
obligations foncières, un curieux privilège (III).

I. — Privilèges fondés sur une idée de gage tacite

602. Bailleur d’immeuble. – Le plus important en droit civil (v. en

droit maritime, les privilèges sur navire, L. 3 janv. 1967, art. L. 31 à
L. 42 ; en droit aérien, C. aviation, art. L. 122-14 ; en droit fluvial,
C. voies nav., art. 129) – le seul qui sera étudié – est le privilège du
bailleur d’immeubles, qui porte sur tous les meubles garnissant la chose
louée (C. civ., art. 2332, 1) 1502. Naguère dans la pratique, le bailleur
exigeait presque toujours une autre sûreté ; il demandait à ce qu’un ou
plusieurs termes du loyer lui soient payés d’avance et qu’un dépôt de
garantie lui soit versé ; les réformes successives du droit des baux
d’habitation ont sévèrement réglementé ces stipulations 1503. Les bailleurs
exigent alors un cautionnement (dont la possibilité a été également
limitée 1504).
Certains auteurs trouvent qu’il est artificiel d’expliquer le privilège du bailleur par un gage
tacite 1505 ou estiment qu’il vaut mieux le fonder sur une politique : ce serait une législation de classe,
protégeant la fortune immobilière 1506.
L’idée traditionnelle n’est cependant pas inexacte, et peut être complétée par une autre. D’une
part, le bailleur a sur les meubles garnissant la chose louée une certaine possession, une certaine
maîtrise de fait qui se surajoute à celle du locataire. En effet il a le droit de s’opposer à l’enlèvement
des meubles : pouvoir de fait qui ressemble au droit de rétention du gagiste. D’autre part, comme
toute sûreté, l’avantage que paraît conférer exclusivement au créancier le privilège profite
indirectement au débiteur : il incite le bailleur à la modération dans l’exercice de ses droits.
Sont successivement examinés les créances privilégiées (A), l’assiette
(B) et les effets du privilège (C).

A. CRÉANCES PRIVILÉGIÉES

Le privilège appartient à tous les bailleurs qu’ils soient propriétaires

ou usufruitiers et quel que soit le bail (d’habitation, rural, commercial) ;
il appartient aussi au locataire principal dans ses relations avec le sous-
locataire. La loi du 10 juillet 1965 a accordé un privilège calqué sur
celui de bailleur au syndicat d’un immeuble bâti en copropriété en
garantie des créances qu’il a contre les copropriétaires (art. 19, al. 5).
Mais il n’appartient pas au crédit-bailleur, car le crédit-bail immobilier
n’est pas un véritable bail 1507.
Le privilège garantit toutes les créances découlant du bail – loyers,
indemnité de dégradations, etc. Brisant une jurisprudence contraire, la
loi du 25 août 1948 a étendu le privilège à l’indemnité d’occupation 1508.
Pour un puriste, le privilège aurait dû changer de nom et s’appeler
désormais le privilège du propriétaire d’immeuble.
Tous les loyers impayés sont garantis s’ils sont échus et non prescrits (C. civ., art. 2332-1o, al. 1).
Naguère, il en était de même des loyers à échoir jusqu’à l’expiration du bail, parce que la « faillite »
du débiteur entraînait déchéance du terme (art. 1188 anc.) ; cette règle a été abrogée par la loi du
25 janvier 1985. Le loyer n’est pas, de plus, une dette à terme, mais a pour cause la jouissance de la
chose : il est dû au fur et à mesure de cette jouissance. La règle ancienne avait l’inconvénient de faire
absorber l’actif par le bailleur, s’il restait un grand nombre d’années à courir. La rédaction actuelle
de l’article 2332-1o, alinéa 1, est donc inexacte.
En outre, la règle est écartée dans le cas où elle serait le plus gênante. À l’égard des baux
commerciaux, la loi du 25 janvier 1985, comme naguère la loi du 13 juillet 1967, limite le privilège
du bailleur aux deux dernières années de loyer et, au cas de résiliation du bail, à l’année en cours
(C. com., art. L. 622-16). De plus, l’exercice de l’action résolutoire par le bailleur est soumis à des
conditions particulières (C. com., art. L. 622-14). À l’égard des baux à ferme, le privilège ne garantit
que les deux années échues, l’année courante et l’année suivante (L. 19 févr. 1889).

B. ASSIETTE DU PRIVILÈGE

Le privilège porte sur tous les meubles qui « garnissent » les lieux
loués ; il faut donc qu’ils ne s’y trouvent pas accidentellement. Il
s’exerce même sur les meubles qui n’appartiennent pas au locataire : le
privilège repose bien sur l’idée que le bailleur possède les meubles par
l’intermédiaire de son locataire ; la propriété du tiers devient donc
opposable au bailleur si celui-ci en a eu connaissance lors de l’entrée du
meuble dans les lieux loués 1509.
Comment le tiers peut-il prouver que le bailleur avait cette connaissance ? De deux manières : ou
bien, le tiers a expressément avisé le bailleur : par exemple, lorsqu’un luthier loue un piano,
lorsqu’un commerçant loue un appareil de télévision, ils en préviennent le bailleur. Ou bien, les
circonstances font présumer que le bailleur connaissait l’origine des meubles, par exemple du fait de
la profession du preneur 1510.

C. EFFETS DU PRIVILÈGE
 Le bailleur a d’abord un droit de préférence qui s’exerce soit sur le
prix de vente forcée des meubles qu’il a saisis, soit sur l’indemnité de
remplacement en cas de destruction des meubles : il y a subrogation
réelle.
Le bailleur a aussi un droit de rétention. Par l’intermédiaire de son
concierge, en fait, il peut s’opposer au déménagement de son locataire
« à la cloche de bois ». Il ne peut le faire s’il reste dans les lieux
suffisamment de meubles pour garantir sa créance. Il ne peut faire
intervenir la police qu’en cas de rixe ou d’atteinte à l’ordre public. Le
bailleur disposait d’un moyen juridique pour empêcher l’enlèvement, la
saisie-gagerie (ACPC, art. 819-825), c’est-à-dire la saisie du gage. Cette
saisie conservatoire particulière a été supprimée par la loi du
9 juillet 1991 ; demeure la saisie conservatoire de droit commun. Le
détournement des objets saisis constitue une infraction pénale (C. pén.,
art. 314-6), ce qui crée une sérieuse dissuasion.
Le bailleur a même un droit de suite lorsque l’enlèvement des
meubles a eu lieu sans son consentement. L’article 2332-1o, alinéa 5, lui
accorde une saisie-revendication. Revendication qui n’a pas pour objet
la propriété, mais sa possession indirecte, afin qu’il puisse exercer son
droit de préférence ; revendication exorbitante du droit commun, car elle
peut être exercée non seulement contre le preneur, mais aussi contre un
tiers acquéreur, fut-il de bonne foi, par dérogation à l’ancien
article 2279 du Code civil, devenu aujourd’hui l’article 2276 du Code
civil.
Afin de ne pas porter trop gravement atteinte à la sécurité des transactions, la revendication doit
être exercée dans un délai très bref de quinze jours s’il s’agit d’immeubles urbains, de quarante jours
s’il s’agit d’immeubles ruraux. En outre, elle est exclue tant qu’il subsiste dans les lieux loués assez
de meubles afin de garantir le bailleur ; elle l’est toujours en ce qui concerne les biens destinés à être
vendus : marchandises d’un commerçant, récoltes d’un fermier. Enfin, si l’acquéreur a acheté le
meuble dans une foire, un marché ou chez un marchand vendant des choses semblables, il a droit au
remboursement du prix, comme s’il s’agissait d’un meuble perdu ou volé (art. 2280, al. 2).
II. — Privilèges fondés sur la conservation ou la mise d’une valeur dans
le patrimoine du débiteur

Les deux hypothèses qui justifient ces privilèges sont les suivantes :
une personne a une créance fondée sur la conservation d’un bien ou la
mise d’un bien nouveau dans le patrimoine de son débiteur 1511. Il paraît
légitime qu’elle ait sur ce bien un privilège, qui lui permettra de se faire
payer par préférence à tout autre créancier. La loi vise de manière
générale la première hypothèse (C. civ., art. 2332-3o) : « Les créances
privilégiées sur certains meubles sont... 3o Les frais faits pour la
conservation de la chose » (A). Au contraire, un privilège n’est accordé
à celui qui a introduit un élément nouveau dans le patrimoine du
débiteur que dans des cas particuliers dont ne sera retenue que la vente
de meubles (B).

A. PRIVILÈGE POUR FRAIS DE CONSERVATION

603. Conservation, au sens étroit. – Le privilège pour frais de

conservation est limité aux meubles. À l’égard des immeubles, un
privilège différent est prévu qui, à certains égards, a un domaine plus
large.
Le privilège ne garantit que les « frais de conservation ». Le
laconisme de l’expression appelle l’interprétation. Pas tellement le mot
de « frais » qui est largement compris et intéresse aussi bien le
remboursement des dépenses que la rémunération des services accomplis
par le créancier (ex. : honoraires d’avocat). Au contraire, la
jurisprudence entend étroitement la conservation.
La conservation est ce qui empêche la chose de périr, par exemple la dispense de soins à un
animal ou le paiement de droits de douane permettant l’embarquement d’une marchandise périssable.
C’est une notion toute statique : l’esprit conservateur n’est pas celui de la modernisation. Elle n’est ni
la création, ni l’amélioration, ni même, toujours, la réparation. Ainsi, la Cour de cassation a décidé
que le privilège ne peut être invoqué par celui qui a contribué à faire naître une créance dans le
patrimoine du débiteur 1512. De même, le privilège n’est pas accordé en cas d’amélioration qui n’avait
pas pour objet d’empêcher la perte de la chose 1513. Et même le remplacement ne donne droit au
privilège que s’il était nécessaire et urgent 1514.

B. PRIVILÈGE DU VENDEUR DE MEUBLES

604. Retour aux sources. – Les garanties du vendeur de meubles ont, plus encore que beaucoup
d’institutions du droit civil, une histoire cyclique. Créancier du prix, tantôt le vendeur a eu sur la
valeur du meuble vendu un droit qui l’emportait sur celui des autres créanciers, tantôt il a été réduit à
la condition d’un créancier chirographaire.
Le droit romain faisait une distinction entre la vente au comptant et la vente à terme. Le vendeur
au comptant avait la meilleure des sûretés parce qu’il restait propriétaire tant que le prix n’était pas
payé, ce qui lui permettait de revendiquer la chose s’il l’avait livrée. Cette garantie n’était pas
accordée au vendeur à crédit qui avait fait confiance à l’acheteur : le crédit du vendeur n’était donc
pas protégé.
Tout en maintenant la revendication au profit du vendeur au comptant, l’ancien droit organisa une
protection du vendeur à crédit. Au XVIe siècle, il lui conféra un droit de préférence – le privilège – sur
le meuble ; le vendeur à crédit put ainsi se payer, avant tout autre créancier, sur le prix provenant de
la saisie du meuble. Le privilège fut ultérieurement accordé au vendeur au comptant. En même temps,
la revendication fut enserrée dans un bref délai. On considéra que le vendeur au comptant qui ne
l’exerce pas immédiatement consent un terme à son acheteur, qu’il se transforme en vendeur à crédit
et perd la revendication. Ainsi l’ancien droit avait efficacement garanti le crédit consenti par le
vendeur.
Le Code civil (art. 2332-4o) a maintenu, à l’égard du vendeur au comptant, la revendication ; et
pour tous les vendeurs de meubles, le privilège. Rationnellement, il aurait dû faire disparaître la
première puisqu’il a posé le principe du transfert immédiat de la propriété par le seul effet du contrat
(art. 1138). Comment une personne qui n’est plus propriétaire peut-elle encore revendiquer ? Le
Code civil l’a cependant maintenue, en changeant sa nature. Un privilège est également accordé aussi
bien au vendeur au comptant qu’au vendeur à crédit. À cette double protection, le vendeur non payé
en ajoute deux autres : il peut exercer l’action en résolution pour inexécution et le vendeur au
comptant bénéficie du droit de rétention.
Si nombreuses soient ces garanties, les procédures collectives (« faillite » lato sensu) les ont le
plus souvent rendues illusoires. Le seul droit puissant que conserve le vendeur de meubles est le
droit de rétention.
Aucune histoire n’est jamais terminée. Certains vendeurs à crédit ont
obtenu de la loi, d’une autre manière, des sûretés plus efficaces
subordonnées à certaines formalités – le nantissement. Ainsi, les cédants
de fonds de commerce, les vendeurs d’automobile, ou d’outillage
industriel et commercial. Surtout, la loi a admis l’opposabilité à la
« faillite » de la clause de réserve de propriété (L. 13 juill. 1967, art. 65,
réd. L. 12 mai 1980, dite « loi Dubanchet » ; C. com., anc. art. L. 621-
122 à L. 621-124) ; cette clause est si pratiquée qu’en fait, la situation
s’est complètement retournée en faveur du vendeur 1515.

605. Privilège et revendication. – Le privilège est attaché à toute

vente de meubles, quand le vendeur n’est pas payé. Il garantit le prix
et ses accessoires. La perte de la chose l’éteint ; il en est de même de sa
transformation lorsqu’elle empêche que le meuble soit reconnaissable :
ainsi, si le meuble est incorporé dans un immeuble. Si le meuble est
immeuble par destination, il n’a pas perdu son individualité, et le
vendeur peut exercer son privilège à l’encontre des créanciers
chirographaires – mais non à l’encontre des créanciers hypothécaires,
dont le droit porte sur l’ensemble de l’immeuble : la loi préfère le crédit
hypothécaire au crédit mobilier.
Outre le privilège, le vendeur au comptant bénéficie d’une
revendication de la marchandise livrée à l’acquéreur (art. 2332-4o, al. 2).
Cette revendication embarrasse la doctrine ; il ne peut s’agir en effet
d’une revendication de la propriété, qui a été instantanément transférée
par le contrat ; les auteurs disent donc qu’il s’agit d’une revendication
de la rétention – ce qui est contestable puisque le droit de rétention est
perdu dès que le rétenteur a volontairement perdu la possession 1516 ; elle
est plutôt une sorte de droit de repentir accordée au vendeur au
comptant, qui, en livrant la chose, a abandonné le droit de rétention.
Le vendeur à crédit ne peut donc revendiquer, puisqu’il n’aurait pas eu le droit de rétention.
Afin que la revendication ne porte pas atteinte aux transactions
commerciales, plusieurs conditions restrictives sont apportées. Elle doit
être introduite dans un bref délai, les huit jours suivant la livraison. Elle
suppose aussi, comme le privilège, que le meuble n’ait pas été
transformé 1517, que l’acheteur soit encore en sa possession et qu’il n’ait
pas été mis en « faillite ».
L’existence de la revendication retire beaucoup de son intérêt au
privilège. Car de deux choses l’une : ou le meuble n’a pas perdu de sa
valeur du seul fait de sa vente ; grâce à la revendication, le vendeur
reprend son bien ; ou bien le meuble a perdu de sa valeur, et le prix
provenant de la revente ne suffira pas à le désintéresser.

606. « Faillite » de l’acheteur : crédit apparent. – Le règlement

judiciaire et la liquidation des biens et, depuis la loi du 25 janvier 1985,
le redressement ou la liquidation judiciaires altèrent profondément le
privilège et la revendication. Dès lors que les marchandises sont en la
possession de l’acheteur, celui-ci bénéficie d’un crédit apparent en
considération duquel les créanciers traitent avec lui : les fournisseurs du
commerçant vont donc être sacrifiés au crédit général. Des distinctions
doivent être faites selon que les marchandises sont dans les magasins de
l’acheteur, en cours de route, ou restées chez le vendeur : en tout état de
cause, le syndic et, depuis 1985, l’administrateur ont la possibilité
d’obtenir l’exécution du contrat.
Lorsque la marchandise est dans les magasins de l’acheteur, le
vendeur est privé de son privilège, de son action en revendication et de
son action en résolution de la vente, sauf s’il a agi avant le jugement
(C. com., art. L. 624-11 et L. 624-12). Si la marchandise est en cours de
route, il peut exercer une action en revendication, sauf, si l’acheteur a
revendu les marchandises sans fraude avant leur arrivée (C. com., art.
L. 624-13). Le vendeur n’a une situation solide que si les marchandises
n’ont pas quitté ses magasins, car il bénéficie d’un droit de rétention
(C. com., art. L. 624-14).
Lorsque le vendeur impayé entend exercer son droit de rétention, la
revendication ou la résolution, le syndic peut exiger l’exécution du
contrat en payant le prix convenu (C. com., art. L. 622-13) ; s’il s’agit
de ventes à prestations successives, à l’égard des fournitures exécutées
avant le jugement, le vendeur doit produire au passif ou déclarer sa
créance – il sera donc payé en monnaie de faillite – 1518 ; il ne reçoit de
payement intégral que pour les livraisons ultérieures (C. com., art.
L. 622-13, al. 4) ; sa position est peu enviable.
En définitive, le privilège du vendeur de meubles constitue, malgré les
apparences, une sûreté faible.

III. — Privilège et superprivilège des obligations foncières

607. Ni général ni spécial. – Afin de favoriser le refinancement du crédit immobilier par appel
public à l’épargne, sur le modèle d’une pratique éprouvée en Allemagne, la loi du 25 juin 1999
relative à l’épargne et à la sécurité financière a créé une nouvelle catégorie d’établissements
financiers, les sociétés de crédit foncier (SCF) 1519. Elles ont pour objet exclusif la constitution ou
l’acquisition, au moyen de bordereaux analogues au bordereau Dailly ou de cession aux fonds
communs de créances (CMF, art. L. 515-21, devenu L. 513-13 à compter du 1er janvier 2014) 1520, de
créances nées de prêts garantis par une sûreté immobilière, de prêts aux personnes publiques et de
certains titres et valeurs (CMF, art. L. 515-13, devenu L. 513-2 à compter du 1er janvier 2014). Les
SCF financent ces prêts ou ces acquisitions de prêts par l’émission d’obligations, appelées
obligations foncières, et par d’autres ressources déterminées, et peuvent posséder des immeubles et
des meubles en relation avec cette activité.
Les obligations foncières ne sont attractives qu’à la condition d’être parfaitement sûres. Cette
sécurité est obtenue, d’une part, par le maintien d’un ratio entre l’actif et le passif, qui fait l’objet
d’un contrôle permanent, ce que l’on appelle le « surdimensionnement » de l’actif (CMF, art. L. 515-
20, devenu L. 513-12 à compter du 1er janvier 2014) ; d’autre part, par l’octroi d’un privilège sur les
sommes provenant des prêts, titres, et valeurs et instruments financiers à terme (CMF, art. L. 515-19,
devenu L. 513-11 à compter du 1er janvier 2014). Ce privilège devient même un superprivilège, en
cas de redressement ou de liquidation judiciaires de la SCF : les créanciers privilégiés sont alors
payés à l’échéance convenue (la liquidation judiciaire n’entraîne pas déchéance du terme) « par
priorité à toutes les autres créances, assorties ou non de privilèges ou de sûretés » (CMF, art.
L. 515-19, 2o, devenu L. 513-11, 2º, à compter du 1er janvier 2014). Les créances échappent ainsi au
risque de l’établissement émetteur 1521. La loi comporte en outre de nombreuses dérogations au droit
des procédures collectives.
Ce nouveau privilège est difficile à classer. Sans doute doit-il exister une relation de financement
entre les créances privilégiées et les éléments d’actifs grevés, qui ne représentent qu’une partie de
l’actif de la SCF. Mais du fait de la fluctuation des uns et des autres, cette relation ne peut exister
qu’en masse, et elle est seulement vérifiée par le jeu du ratio (CMF, art. L. 515-20, devenu L. 513-12
à compter du 1er janvier 2014). Formellement, celui-ci dégage une capacité périodique d’octroi du
privilège que la SCF confère par une déclaration lors de l’émission des obligations (CMF, art.
L. 515-13, I, 2o, in fine, devenu L. 513-2, I, 2º, à compter du 1er janvier 2014). En cas de « faillite »,
le superprivilège, en revanche, est général. D’inspiration étrangère, cette nouvelle institution se prête
difficilement à la classification française des privilèges, entre généraux et spéciaux 1522.

SECTION II
EFFETS DES PRIVILÈGES MOBILIERS SPÉCIAUX

L’essence du privilège est, comme toute sûreté, de conférer un droit de

préférence au créancier – une sûreté sans droit de préférence serait
comme une rivière sans eau, elle ne correspondrait à rien – (§ 1). Mais le
droit de suite a une existence plus incertaine, parce qu’il trouble
gravement la sécurité des transactions mobilières (§ 2).

§ 1. DROIT DE PRÉFÉRENCE

608. Conflits entre privilèges. – L’objet même du droit de préférence

est de donner une priorité au créancier privilégié sur le créancier
chirographaire : n’importe quel créancier privilégié l’emporte sur tout
créancier chirographaire.
La difficulté n’apparaît que lorsque plusieurs créanciers privilégiés
prétendent exercer leur droit sur le même bien. Deux solutions sont
alors possibles : ou bien celle du classement, en cherchant la préférence
de la préférence ; ou bien celle du concours, en assurant une égalité de
préférence. Le Code civil a utilisé les deux voies ; l’article 2325
énonce : « Entre les créanciers privilèges, la préférence se règle par les
différentes qualités des privilèges » – c’est donc le système du
classement 1523. Et l’article 2326 : « Les créanciers privilégiés qui sont
dans le même rang, sont payés par concurrence » – c’est donc le
système du concours.
Les directives de ces textes sont à la fois insuffisantes et trop
générales. Insuffisantes, parce qu’elles ne prévoient pas le conflit entre
les privilèges généraux et les privilèges spéciaux (I). Trop générales,
parce que dans le conflit entre privilèges spéciaux, elles ne s’attachent
qu’à la qualité de la créance, alors que d’autres éléments, telles la date
de la créance ou l’existence d’une possession, ne peuvent pas ne pas
être pris en considération (II).

I. — Conflits entre privilèges généraux et spéciaux

609. Préférence aux spéciaux, sauf exception. – Voici par exemple

qu’un locataire insolvable ne paye ni son bailleur ni son épicier. Le
bailleur a, pour sa créance de loyers, un privilège spécial sur les meubles
garnissant la chose louée ; l’épicier a, pour sa créance de subsistance, un
privilège général sur tous les meubles de son locataire. Qui sera payé le
premier sur le prix provenant de la vente forcée des meubles garnissant
la chose louée, si le prix ne permet pas de payer les deux créances ? Ou
bien, voici le privilège général de la Sécurité sociale qui porte sur tous
les biens de son débiteur – un commerçant par exemple – et le
« privilège » spécial d’un créancier qui a un nantissement sur le fonds de
commerce. Qui sera payé le premier sur le prix provenant de la cession
forcée du fonds de commerce ?
Le principe rappelé par la Cour de cassation 1524 est que, sauf
« dérogation prévue par la loi, les privilèges spéciaux mobiliers
l’emportent sur les privilèges généraux sur les meubles ». Cette règle a
été consacrée par l’ordonnance du 23 mars 2006 (art. 2332-1).
Non seulement les raisons particulières de leur priorité justifient
qu’ils aient un rang de faveur, mais si l’ordre était inverse, le
bénéficiaire du privilège spécial se trouvant primé par le privilège
général perdrait entièrement son droit de préférence puisqu’il ne peut
l’exercer sur les autres biens. Au contraire, le bénéficiaire d’un privilège
général a un droit de préférence sur tous les autres meubles.
Cependant, la règle comporte des exceptions, d’une importance
pratique telle que le créancier gagiste, s’il n’a pas de droit de rétention,
aura peu souvent l’occasion de faire valoir ses droits ; plusieurs
privilèges généraux mobiliers passent avant les privilèges spéciaux : le
superprivilège des salariés, le privilège pour frais de justice, et certains
privilèges du Trésor. On peut se demander, toutefois, si cette primauté
n’a pas été largement remise en cause, aujourd’hui, par la
reconnaissance d’un droit de rétention fictif au profit de tous les gages
sans dépossession (C. civ., art. 2286, 4o, issu de la loi du 4 août 2008).

II. — Conflits entre privilèges spéciaux

610. Date, possession. – Les directives générales posées par les

articles 2325 et 2326 du Code civil ne s’appliquent que d’une manière
incomplète aux conflits entre privilèges spéciaux mobiliers, car il ne
faut pas seulement tenir compte de la raison pour laquelle le privilège a
été conféré, mais aussi de sa date et du fait de la possession du meuble
par le créancier.
Il faut ainsi distinguer les conflits entre créanciers privilégiés qui ont
le même privilège (A) et entre ceux qui ont un privilège différent (B).

A. CONFLITS ENTRE CRÉANCIERS QUI ONT LE MÊME

PRIVILÈGE

La coexistence de plusieurs privilèges reposant sur un fondement

semblable peut apparaître dans trois hypothèses.
S’il s’agit de plusieurs créanciers dont le privilège est fondé sur l’idée
de gage, par exemple, si par voie d’entièrement une même chose a été
donnée en gage à plusieurs personnes, le rang des différents créanciers
est déterminé d’après la priorité chronologique du gage : on commence
par le plus ancien.
S’il s’agit de plusieurs créanciers dont le privilège est fondé sur la
mise d’une valeur dans le patrimoine du débiteur, comme le privilège du
vendeur, le plus ancien est également préféré ; par exemple, si plusieurs
vendeurs successifs de la même chose sont restés impayés, c’est le plus
ancien qui exerce le privilège.
Enfin, s’il s’agit de plusieurs créanciers dont le privilège est fondé sur
l’idée de conservation de la chose, c’est au contraire le plus récent qui
passera le premier, parce que celui qui a fait les derniers frais
nécessaires à la conservation de la chose l’a conservée au profit de tous.

B. CONFLITS ENTRE CRÉANCES DONT LE PRIVILÈGE

APPARTIENT À DES GROUPES DIFFÉRENTS

Le Code civil comporte en la matière quelques dispositions

exceptionnelles, mais pas de principe général. Pour simplifier une
matière passablement complexe, on peut poser les directives suivantes :
1o) Le privilège du conservateur passe avant tous ceux qui ont profité
de la conservation de la chose 1525.
2o) Les privilèges fondés sur la mise en gage effectif (le gagiste) ou
indirect (le bailleur) passent avant les privilèges fondés sur la mise
d’une valeur dans le patrimoine du débiteur, car le gage comporte une
appréhension réelle ou fictive de la chose par le créancier 1526.
L’ordonnance du 23 mars 2006 a consacré ce système de classement
entre les privilèges du bailleur, du conservateur et du vendeur (art. 2332-
3) ; ce classement n’est donc que partiel.
Tableau récapitulatif du classement des privilèges mobiliers
 1o Droit de rétention
2o Superprivilège général des salaires
o
3 Privilège pour frais de justice
4o Certains privilèges du fisc
o
5 Privilège du dernier conservateur
6o Privilèges fondés sur le gage, suivant leur ancienneté
o
7 Privilège pour frais de conservation antérieure
Privilèges fondés sur l’augmentation de la valeur du patrimoine du débiteur (ex. : vendeur) suivant leur
8o
ancienneté.

§ 2. DROIT DE SUITE

611. Controverse oiseuse. – Dans la mesure où les privilèges

mobiliers spéciaux conféreraient un droit réel – ce qui est controversé –,
le droit de suite qui y serait attaché se heurterait à l’ancien article 2279,
alinéa 1 devenu l’article 2276, alinéa 1 du Code civil, chaque fois que le
tiers acquéreur en remplit les conditions, c’est-à-dire quand, étant de
bonne foi (parce qu’il croyait que son vendeur avait la disposition du
meuble), il y a la possession de la chose. C’est dire qu’en général il n’y
a pas, en fait, de droit de suite 1527.
Cependant, un droit de suite limité portant atteinte à l’article 2276, alinéa 1, est attaché à deux
privilèges spéciaux mobiliers, celui du bailleur d’immeuble et celui du vendeur de meubles. Le
premier a le droit de reprendre la possession des meubles si l’enlèvement a eu lieu sans son
consentement 1528. De même, afin d’exercer son privilège, le vendeur de meubles peut aussi
revendiquer les marchandises livrées 1529.
Les conditions étroites dans lesquelles sont enfermées ces
« revendications » en rendent l’exercice exceptionnel, à cause des
difficultés de publicité des privilèges mobiliers.
Au contraire, aux sûretés immobilières sont beaucoup plus facilement
attachés les attributs des droits réels.

Nos 612-629 réservés.

 SOUS-TITRE III
SÛRETÉS IMMOBILIÈRES

630. Reine des sûretés. – La reine des sûretés immobilières est, dit-
on souvent, l’hypothèque 1530. Sans doute existe-t-il d’autres sûretés
immobilières. L’antichrèse (débaptisée en 2009 pour devenir le gage
immobilier) qui est une sûreté immobilière avec dépossession 1531, les
privilèges généraux qui portent sur l’ensemble du patrimoine du
débiteur 1532, ou les privilèges spéciaux immobiliers qui, en réalité,
constituent une variété particulière d’hypothèques : une hypothèque
légale, qui jouit d’un rang privilégié.
L’hypothèque est une sûreté réelle qui, sans déposséder le propriétaire
du bien sur lequel elle porte, permet au créancier, s’il n’est pas payé à
l’échéance, de le saisir en quelques mains qu’il se trouve, afin de se
faire payer sur le prix de vente, par préférence aux autres créanciers.
L’ordonnance du 23 mars 2006 n’a pas modifié les traits essentiels de
l’hypothèque. Elle a voulu en faciliter l’utilisation, en introduisant
notamment l’hypothèque rechargeable et l’hypothèque pour créance
future, et en simplifier la réalisation et la mainlevée. Une réforme des
privilèges immobiliers spéciaux devait accompagner celle de
l’hypothèque, mais le gouvernement n’a pas été habilité à légiférer sur
ce point.
Le droit de préférence et le droit de suite, en l’absence de
dépossession du constituant, n’existent que grâce à la publicité foncière,
aujourd’hui bien organisée ; celle-ci est indispensable au développement
des sûretés immobilières (Chapitre préliminaire).
Sur le modèle de l’hypothèque conventionnelle (Chapitre I), mais
différentes par leur source, les sûretés immobilières légales ou
judiciaires (Chapitre II) présentent une grande importance.
 CHAPITRE I
LA PUBLICITÉ FONCIÈRE

631. Hypothèque et publicité : un couple nécessaire. –

L’hypothèque ne doit pas grand-chose au droit romain, pas même son
nom qui est grec. C’était un gage sans dépossession, que le créancier
avait le droit d’appréhender, en cas de non-paiement 1533.
C’est le Moyen Âge qui a fait de l’hypothèque un instrument de
crédit promis à un grand développement. La valeur éminente qu’avaient
alors les immeubles a suscité une interdiction, qui à son tour, selon une
réaction classique en droit, a provoqué une institution. Le créancier ne
pouvait à l’origine saisir que les meubles (« Meubles sont siège de
dettes ») et non les immeubles. Le débiteur qui voulait tirer crédit de sa
terre en transférait la propriété au prêteur, qui s’engageait à la restituer
en cas de paiement (convention qui est à l’origine du vif-gage anglais) :
c’était un système d’aliénation fiduciaire. Puis, on se contenta d’une
convention par laquelle le débiteur affectait par avance ses immeubles au
paiement de la dette, ce qui dispensait le créancier de les saisir puisque
la convention était en quelque sorte une saisie anticipée ; le principe
« meubles sont siège de dettes » était contourné. Cette origine de
l’hypothèque explique le nom d’obligation qu’elle porte encore souvent
dans la langue notariale – à l’époque, jusqu’au XVIe siècle, obligatio
bonorum –, et aussi la nécessité d’un acte notarié, titre exécutoire. Peu à
peu, ce caractère originaire de saisie anticipée a disparu ; le droit de
suite et le droit de préférence en sont devenus les éléments essentiels.
Tout acte notarié emportait de plein droit et sans stipulation expresse
une hypothèque générale sur les biens du débiteur. De même, à partir du
XVI siècle, les jugements étaient assortis d’une hypothèque judiciaire.
e

Mais aucune publicité n’était organisée. Système qui comportait deux

tares fondamentales : la généralité et la clandestinité de l’hypothèque.
En 1673, une tentative de Colbert afin d’introduire la publicité échoua
devant la résistance des propriétaires terriens, redoutant que leur
situation obérée ne fût révélée 1534.
Le droit révolutionnaire, en renouvelant les fondements de la propriété immobilière, devait
reprendre l’organisation des hypothèques. Ses innovations furent éphémères, mais elles étaient si
parfaites que l’évolution ultérieure les retrouva péniblement et progressivement. La loi du
9 Messidor an III supprima la clandestinité des hypothèques : toutes les hypothèques devaient être
publiées dans la commune de la situation de l’immeuble. En outre, la loi de l’an III essaya une
mobilisation du sol, par un système de cédule : le propriétaire d’un immeuble pouvait se faire
délivrer une cédule, représentant la valeur de l’immeuble, transmissible par voie d’endossement,
qu’il pouvait ensuite remettre à ses prêteurs. Le système des cédules fut supprimé par la loi du
11 Brumaire an VII, qui conserva le principe de la publicité : non seulement l’hypothèque, mais
encore les transferts de droits immobiliers devaient être publiés sous la forme d’une transcription sur
les registres de la publicité foncière.
Le Code Napoléon n’adopta ni la clandestinité de l’ancien droit, ni la publicité du droit
révolutionnaire. Il préféra un système bâtard : le principe, c’était la publicité et la spécialité de
l’hypothèque, avec des exceptions si importantes que le crédit immobilier était constamment menacé
par des hypothèques générales et occultes, notamment celle de la femme mariée. La transcription des
aliénations immobilières était facultative, ce qui mettait le créancier hypothécaire dans
l’impossibilité de savoir si un débiteur n’avait pas déjà aliéné son immeuble au risque d’entraîner la
nullité d’une hypothèque constituée a non domino.
L’évolution du droit jusqu’en 1955 est marquée par trois éléments : la pratique notariale, la loi du
23 mars 1855 et la multiplication des privilèges généraux.
La pratique notariale a développé les conventions relatives à l’hypothèque légale de la femme
mariée. Quand le mari aliénait un de ses immeubles ou le grevait d’hypothèque, son acquéreur ou son
créancier exigeait toujours que la femme renonçât à exercer son hypothèque légale, afin de ne pas être
primé par elle. Ce qui, en fait, entraînait dans le mariage un régime de cogestion pour les actes
immobiliers, associant la femme aux actes de disposition du mari portant sur des immeubles.
La loi de 1855 rétablit la publicité des actes translatifs et même constitutifs de certains droits
réels sur l’immeuble (ex. : les servitudes), afin de protéger le créancier hypothécaire contre le risque
d’aliénations clandestines ou l’existence de droits susceptibles de déprécier l’immeuble.
La sécurité du crédit hypothécaire allait être compromise par la création de nouveaux privilèges
généraux, occultes par définition, portant sur des immeubles et garantissant des créances parfois très
importantes, comme celles du fisc et de la Sécurité sociale.
Le décret du 4 janvier 1955 a eu pour objet essentiel de relancer le crédit hypothécaire.
Depuis, sont intervenues deux réformes dont l’importance, pour réelle qu’elle soit, est moindre.
D’une part, la loi du 13 juillet 1965 a remplacé l’hypothèque légale de la femme mariée par
l’hypothèque légale des époux, chacun en bénéficiant désormais sur les immeubles de l’autre. D’autre
part, la loi du 15 juin 1976 a réglementé la cession des créances hypothécaires qui permet la
mobilisation du crédit hypothécaire.
 Aujourd’hui, comme nombre d’autres sûretés réelles, l’hypothèque est menacée par la « faillite »
du constituant. Techniquement achevée, elle recule, en pratique, au profit de garanties plus
rudimentaires, mais efficaces. Il est, toutefois, possible qu’elle connaisse prochainement un
renouveau, le gouvernement ayant souhaité relancer le crédit hypothécaire par la création, lors de la
réforme du droit des sûretés, par l’ordonnance du 23 mars 2006, de l’hypothèque rechargeable
(C. civ., art. 2422) et du prêt viager hypothécaire (C. consom., art. L. 315-1 s. et anc. art. L. 314-
1 s.).
L’hypothèque dépend ainsi étroitement de l’organisation de la
publicité foncière ; pas seulement, la publicité des hypothèques, mais
celle de l’ensemble des droits réels immobiliers.

632. Publicité « passive » et « active ». – Publier un acte juridique,

c’est, littéralement, le rendre public, le porter à la connaissance de
tous 1535. La publicité est destinée aux tiers, par opposition aux parties à
l’acte qui, par hypothèse, le connaissent.
Pourquoi rendre public un acte ? On peut d’abord attendre des tiers
qu’ils ne fassent rien qui contrarie les effets de cet acte. Cette première
fonction de la publicité, qualifiée de « passive », n’est guère originale :
tout acte juridique est naturellement opposable aux tiers, qui doivent le
respecter, quelle que soit la manière dont ils en ont eu connaissance.
Tout autre est la seconde fonction de la publicité, qualifiée
d’« active » : l’opposabilité d’un droit publié se traduit alors par une
diminution, voire un anéantissement d’un droit concurrent non publié
antérieurement.
Voici une personne qui se propose d’acquérir un immeuble ; si cet immeuble est grevé d’une
servitude et si celle-ci est publiée, elle s’impose à elle et restreint son droit de propriété. Voici un
créancier, auquel son débiteur offre une hypothèque ; si l’immeuble est déjà grevé d’autres
hypothèques publiées, le créancier hypothécaire devra supporter le rang de préférence de celles-ci.
Enfin, si deux personnes achètent le même immeuble du même vendeur, elles ne peuvent devenir l’une
et l’autre propriétaires ; c’est celle qui aura publié son titre la première qui l’emportera sur l’autre :
au moment où elle a publié, celle-ci a pris connaissance du droit concurrent, qui, dès lors, lui est
opposable.
Ainsi, la publicité, parce qu’elle fait présumer la connaissance par
tous du droit publié, conforte l’opposabilité de ce droit ; et cette
opposabilité, indifférente dans la plupart des cas, devient essentielle
lorsqu’il existe un conflit entre deux personnes, étrangères l’une à
l’autre, qui prétendent avoir des droits inconciliables sur la même
chose : l’emporte celle qui a publié la première.
La publicité est donc un instrument essentiel de la sécurité des
transactions : une vente ou une hypothèque peuvent être valablement
constituées. Non publiées, elles sont inefficaces à l’égard de ceux qui
acquièrent des droits sur l’immeuble et les publient.
Tout candidat acquéreur peut ainsi vérifier que son vendeur est bien
propriétaire, que l’immeuble n’est pas grevé d’une hypothèque, ou d’un
usufruit... Tout créancier peut vérifier que son débiteur est bien
propriétaire de l’immeuble qu’il se propose d’hypothéquer, qu’il
n’existe pas d’autre hypothèque ou privilège, que l’immeuble n’est pas
grevé de servitudes non apparentes... Encore faut-il que les registres de
la publicité soient sûrs et complets. Il appartient, en France, au service
de la publicité foncière d’y veiller.
Cette appellation, qui s’explique par des raisons historiques, est
trompeuse. La publicité foncière ne peut avoir pour seul objet
d’enregistrer les privilèges et hypothèques, droits réels accessoires,
constitués sur un immeuble. Les droits réels principaux (propriété,
usufruit, servitudes...) doivent également, et au premier chef, être
publiés, dans l’intérêt même du crédit hypothécaire : le créancier
hypothécaire doit être sûr qu’il traite avec le propriétaire et que la valeur
de l’immeuble n’est pas réduite par un usufruit, ou une servitude...
Précisément, la publicité foncière a longtemps souffert de l’absence de
publication obligatoire des droits réels principaux, ce qui la rendait peu
sûre 1536.
La publicité n’est pas une institution propre aux droits réels immobiliers. En matière de cession
de créance, l’article 1690 du Code civil joue un rôle comparable 1537. À l’égard des meubles
corporels, la possession est un mode de publicité, en vertu de l’ancien article 2279 devenu
l’article 2276 1538 et les gages peuvent, de manière générale, depuis l’entrée en vigueur de
l’ordonnance du 23 mars 2006, être rendus opposables aux tiers par l’accomplissement d’une
formalité de publicité. Les meubles incorporels connaissent des publicités variées (registre des
brevets, registre d’immatriculation, registres tenus par la société émettrice)... Dans tous ces cas, la
publicité joue un rôle identique : elle permet de trancher les conflits entre des droits concurrents
issus d’un même auteur. Mais la publicité foncière, pour des raisons techniques : la stabilité de
l’immeuble, identifiable au moyen du cadastre, et historiques : le rôle des notaires et des services de
la publicité foncière – est sans doute la plus efficace et la plus achevée de toutes les publicités.
Aujourd’hui, du moins ; car elle ne l’est devenue qu’à l’issue d’une
longue histoire mouvementée, dont on ne donnera qu’un aperçu.
633. Embryon, naissance, éclipse, renaissance. – Jusqu’à la loi du 11 Brumaire an VII, aucun
véritable système de publicité foncière n’existait. Le droit romain n’a pas connu la publicité foncière,
à la différence de certaines cités grecques 1539. Les transferts de propriété ne s’opéraient pas solo
consensu ; une formalité solennelle devait s’ajouter à l’échange des consentements (mancipatio, in
jure cessio ou traditio), donnant au transfert du droit une certaine publicité. L’ancien droit recueillit
cette tradition, exigeant une matérialisation des transferts par la « dessaisine-saisine », devenue
progressivement symbolique. Quant à l’hypothèque, réapparue au XIIIe siècle, elle était occulte,
malgré la tentative de Colbert en mars 1673. Seules les donations sont à nouveau soumises, depuis
l’ordonnance de Villers-Cotterets (1539) à l’insinuation (enregistrement au greffe), qui n’a d’ailleurs
pas pour objet la protection des tiers, mais celle de la famille. Une grave insécurité en résulta :
l’acquéreur ou le créancier hypothécaire n’étaient jamais sûrs que celui avec lequel ils traitaient
n’avait pas déjà vendu à autrui, ou que l’immeuble n’était pas déjà grevé d’autres hypothèques.
Les premières réformes furent liées à la redistribution de la propriété foncière par la Révolution.
Une loi du 9 Messidor an III organisa la publicité de toutes les hypothèques, afin de favoriser le
crédit hypothécaire. Mais ce fut surtout la loi du 11 Brumaire an VII (1er nov. 1798) qui, la première,
créa un régime de publicité foncière presque parfait, afin de protéger les créanciers hypothécaires.
Dans chaque arrondissement, fut instituée une conservation des hypothèques, qui dépendait de
l’administration de l’enregistrement. La publicité s’effectue par une mention sur deux registres
différents : le registre des inscriptions, pour les hypothèques et les privilèges ; le registre des
transcriptions, pour les actes constitutifs ou translatifs de droits réels immobiliers, susceptibles
d’hypothèque. Seuls échappaient donc à la publicité les droits réels principaux insusceptibles
d’hypothèque : droits d’usage et d’habitation, servitudes. L’inaccomplissement des formalités de
publicité était sanctionné par l’inopposabilité aux tiers des actes non publiés. Ce système achevé ne
devait durer que peu de temps, avant de resurgir, pratiquement, à l’époque contemporaine.
Le Code civil marque, en effet, un profond recul. Ici comme en bien d’autres domaines, son œuvre
est une transaction entre la clandestinité de l’ancien droit et la publicité totale organisée en 1798 :
publicité de la seule hypothèque conventionnelle ; clandestinité des hypothèques légales (de la femme
mariée et des personnes en tutelle) ; et, surtout, des transferts de propriété à titre onéreux.
Il faut attendre la loi du 23 mars 1855 pour retrouver un régime de publicité plus cohérent. Cette
loi veut protéger le crédit hypothécaire, notamment dans l’intérêt du Crédit foncier, créé en 1852, afin
de prêter son concours aux bouleversements immobiliers dans les villes. La loi rétablit la
transcription, prescrite à peine d’inopposabilité, et en élargit le domaine, par rapport à la loi de
brumaire. Doivent être publiés tous les actes constitutifs de droits réels, qu’ils soient ou non
susceptibles d’hypothèques, et même certains droits personnels, notamment les baux de longue
durée : les uns et les autres affectent la valeur de l’immeuble ; le créancier hypothécaire doit les
connaître.
À la fonction traditionnelle de la publicité, – celle de résoudre les conflits entre des droits
concurrents sur le même immeuble –, le décret-loi de 1935 en ajoute un autre, prescrivant la publicité
des actes translatifs à cause de mort (testament ou succession) ainsi que celle des actes déclaratifs
(partage et transaction). À l’égard de ces actes, la publicité est une simple mesure d’information des
tiers, qui ne peut être sanctionnée par l’inopposabilité des actes non publiés ; il serait absurde de
considérer comme inopposables une dévolution successorale ou un partage non publiés : leur
existence ne fait naître aucun conflit entre titulaires de droits concurrents.
C’est au décret du 4 janvier 1955, complété par le décret
d’application du 14 octobre 1955, qu’est revenu le rôle d’achever le
régime de la publicité foncière. Les règles actuelles sont issues de ce
décret, qui a opéré une réforme en profondeur, jugée, dans l’ensemble,
satisfaisante.
Le décret de 1955 élargit, d’abord, le domaine de la publicité à tous
les actes entre vifs ou à cause de mort constitutifs ou translatifs de droits
réels immobiliers : les actes déclaratifs, mais aussi les jugements
anéantissant un droit public, et même les demandes en justice présentées
à cette fin. La publicité foncière devient un centre de renseignement sur
toutes les circonstances juridiques de nature à affecter l’immeuble. Afin
d’assurer l’effectivité de la publicité, lorsqu’elle est obligatoire, le
décret institue un délai sanctionné par une amende, la faculté pour un
tiers victime d’un manque d’information, d’obtenir des dommages et
intérêts, et, surtout, la règle dite de l’« effet relatif » (décr., 1955,
art. 3) : aucune formalité de publicité ne pourra être effectuée à défaut
de publicité préalable ou simultanée de l’acte ou de la circonstance
constatant le droit du dernier titulaire ; la chaîne des transmissions et
constitutions de droits doit être ininterrompue. Le décret réduit le
nombre des privilèges généraux (non publiés), et, surtout, soumet toutes
les hypothèques légales à la publicité, à peine d’inopposabilité 1540.
Enfin, il réorganise matériellement la conservation des hypothèques en
créant le fichier immobilier, composé de fiches personnelles et par
immeuble, afin de renforcer la sécurité des renseignements
hypothécaires.
Pour le reste, le décret conserve la répartition des formalités de
publicité en deux catégories : les privilèges et hypothèques font l’objet
d’une inscription, dont les règles sont, pour l’essentiel, insérées dans le
Code civil (art. 2426 et s.) ; les autres droits réels immobiliers, d’une
transcription, remplacée en 1959 par le terme de publication, dont les
règles n’ont pas été codifiées et figurent toujours sous le chapitre III du
décret du 4 janvier 1955.

634. Droits français et allemand. – Dans sa conception même, la

publicité foncière à la française se distingue nettement d’autres
régimes : les plus différents sont ceux de l’Allemagne fédérale et de la
Suisse, dits du « Livre foncier ».
Les contrats translatifs n’opèrent transfert de propriété, comme à Rome, que s’ils s’accompagnent
d’une formalité ; en l’espèce, d’une mention sur le Livre foncier. La publicité foncière est un élément
nécessaire au transfert de propriété. Il en résulte que n’est propriétaire que celui qui figure sur les
registres du Livre foncier, fondé sur l’identification des immeubles (publicité réelle, et non mixte :
réelle et personnelle, comme en France). Les mentions du Livre foncier font foi. Elles sont
incontestables, alors qu’en France, la publicité foncière est déclarative : elle ne joue aucun rôle dans
les rapports entre les parties et dans le transfert de la propriété ; la propriété de l’aliénateur peut
toujours être contestée, en dépit des mentions effectuées au service de la publicité foncière ; celles-ci
ne protègent que contre un tiers ayant acquis du même aliénateur des droits concurrents 1541.
Le rôle essentiel de la publicité en Allemagne explique que le Livre foncier soit placé sous
l’autorité d’un juge, qui garantit l’exactitude des mentions, parce qu’il a le pouvoir de contrôler la
régularité des actes à publier. En France, au contraire, le service de la publicité foncière est composé
de fonctionnaires du ministère des Finances qui ne contrôlent que la régularité formelle des actes ; en
aucun cas, leur validité.
L’Alsace-Lorraine connaît, depuis 1924, un régime de publicité, hybride des systèmes français et
allemand 1542.
Le décret de 1955 donne, dans l’ensemble, satisfaction, même si les
praticiens regrettent souvent que les mentions de la publicité foncière
n’aient pas la même force qu’en Allemagne. Les principaux reproches
sont d’ordre matériel : ils tiennent à la lenteur des formalités
hypothécaires et, surtout, de la délivrance des renseignements ;
l’achèvement de l’informatisation du fichier immobilier améliorera sans
doute les choses.
On examinera d’abord le fonctionnement général de l’institution
(Section I) ; puis le régime juridique de la publication (Section II).

SECTION I
FONCTIONNEMENT DE LA PUBLICITÉ FONCIÈRE

L’institution repose sur des hommes (§ 1) et sur des registres (§ 2).

§ 1. LES HOMMES

Deux catégories de personnes jouent un rôle central dans le

mécanisme de la publicité foncière : le personnel du service de la
publicité foncière (I) et le notaire (II).

A. LE SERVICE DE LA PUBLICITÉ FONCIÈRE

635. Rôle et responsabilité. – Le service de la publicité foncière est

un service administratif dont le fonctionnement a une incidence directe
sur les relations juridiques de droit privé. Le statut du conservateur
reflétait initialement cette ambiguïté. Il était un fonctionnaire dépendant
du ministère de l’Économie et des Finances ; mais à beaucoup d’égards,
son statut était celui d’un officier ministériel : sa rémunération était
constituée par le « salaire » que versent ceux qui requièrent une
formalité de publicité. En contrepartie, la responsabilité civile du
conservateur était personnelle – l’État ne se substituait pas à lui – ; elle
relevait de l’article 2450 du Code civil, et son appréciation était confiée
aux tribunaux de l’ordre judiciaire. Elle était engagée en raison des
dommages causés par le défaut de publication d’actes déposés à son
bureau ou l’omission de certaines mentions dans les certificats qu’il
délivre. Cette situation a récemment évolué puisque, à la suite du
rapport annuel de la Cour des comptes publié en février 2008, une
ordonnance no 2010-638 du 10 juin 2010 a décidé la suppression du
corps des conservateurs des hypothèques et leur remplacement par des
fonctionnaires dont la rémunération est fondée sur les grilles de
rémunération de la fonction publique.
Le service de la publicité foncière, issu des décrets du
26 décembre 2012 1543, n’est pas juge de la validité des actes qu’on lui
présente. Sauf en matière de radiation d’une inscription hypothécaire,
acte grave qui peut être irréparable, et pour lequel sa responsabilité est
aggravée 1544, il se borne à vérifier que l’acte est publiable, c’est-à-dire
que l’« effet relatif » est respecté 1545 et que l’acte est régulier en la forme
(art. 2452). S’il estime que ces conditions ne sont pas réunies, il peut,
soit refuser le dépôt de l’acte, s’il s’aperçoit immédiatement de
l’irrégularité, soit refuser la formalité, s’il ne s’en aperçoit qu’après
avoir accepté le dépôt.
Ces deux décisions, surtout la première, sont graves : un refus prive le droit de toute opposabilité
aux tiers sans laisser d’autre possibilité de régularisation que la faculté d’effectuer un nouveau dépôt
qui prendra rang à sa date, ce qui peut conduire en fait à anéantir ce droit si un autre acte a été publié
entre-temps 1546 (à l’inverse le rejet de la formalité laisse une possibilité de régularisation qui, une
fois effectuée, aura pour conséquence que le droit sera opposable à la date initiale du dépôt). Aussi
l’article 2428 du Code civil ainsi que deux décrets ont-ils minutieusement et limitativement, selon la
jurisprudence 1547, énuméré et réglementé les cas dans lesquels un refus peut être opposé (décr.,
4 janv., art. 34-2 et 34-3, décr., 14 oct. 1955, art. 54-1, 57-2, 62, 67, 74-1 et 2...) ; et, surtout,
organisé un recours contre la décision, exercé en référé devant le président du tribunal de grande
instance (décr., 14 oct. 1955, art. 26) dans un délai de huit jours à compter de la notification de la
décision 1548. Ce recours n’est prévu par les textes qu’en cas de refus définitif de formalités. Quid en
cas de refus de dépôt ? Contre l’avis des auteurs, la jurisprudence n’admettait pas l’extension du
recours prévu par l’article 26, sans doute pour des raisons techniques 1549. Comment faire jouer, en
cas de refus de dépôt, qui n’aura laissé aucune trace, la rétroactivité de l’inscription, si le juge
condamne la décision qui a été prise ? Les usagers ne sont donc pas garantis contre une décision
arbitraire en la matière : ils ne pourront, le cas échéant, qu’engager la responsabilité civile de l’État,
ce qui ne vaut pas inscription ! Mais la loi du 6 avril 1998 a organisé le recours contre une décision
de refus de dépôt (ou de rejet de la formalité) : celui-ci s’exerce dans les huit jours devant le
président du TGI statuant comme en matière de référé. En cas d’annulation du refus de dépôt, la
formalité de publicité ne peut pas prendre rang à la date de l’enregistrement du dépôt 1550 puisque
celui-ci, par définition, n’a pas eu lieu. Elle ne peut donc prendre rang qu’au jour où les documents
avaient été déposés à la publicité foncière 1551.

B. LE NOTAIRE
636. Fournisseur et usager. – Historiquement, la publicité foncière est liée au crédit
hypothécaire et aux donations : ce sont deux domaines dans lesquels l’intervention du notaire a
toujours été essentielle. Les liens entre la publicité foncière et l’activité des notaires se sont étendus
et affermis au cours des temps : l’impératif de sécurité des transactions les rend nécessaires. En un
sens, le service de la publicité foncière peut, en France, jouer un rôle effacé, quant à la régularité des
actes, en raison de celui que tient, en la matière le notariat. Celui-ci est le principal « fournisseur » et
le principal usager des renseignements hypothécaires.
D’abord, ne peuvent être publiés au service de la publicité foncière que des actes authentiques
(décr., 4 janv. 1955, art. 4 puis C. civ. art. 710-1). Sans doute, l’acte notarié n’est-il qu’une sorte
d’acte authentique ; un acte d’huissier, un jugement ou certains actes administratifs sont authentiques.
Mais lorsqu’ils peuvent ou doivent être publiés, l’exigence de l’authenticité n’ajoute rien à leur
nature propre. De même, lorsqu’il s’agit d’actes solennels (donation, constitution d’hypothèque), dont
le caractère notarié est prescrit à peine de nullité. En revanche, l’article 4 du décret édicte une règle
propre à la publicité foncière, en ce qu’il oblige à donner une forme notariée à des actes valables en
l’absence de cette forme : vente immobilière, bail de plus de douze ans, promesse de vente...
L’authenticité est alors non seulement une condition de la publication, mais de l’opposabilité
même 1552. La justification de cette règle de forme, récemment renforcée 1553, est simple : la publicité
foncière ne joue véritablement son rôle qu’à la condition d’être sûre. En outre, les formalités de la
publicité ne peuvent, pratiquement, être exécutées, tant elles sont minutieuses, que par un praticien
averti.
À la règle de l’authenticité, il existe quelques exceptions : certaines délibérations d’assemblées
générales de sociétés, en matière d’apport immobilier (décr., 4 janv. 1955, art. 4, al. 2), ainsi que la
demande en justice tendant à obtenir la réalisation ou la réitération d’une promesse de vente sous
seing privé, ou le procès-verbal notarié de refus ou de défaut, ou la déclaration par acte notarié de la
volonté d’obtenir la réitération ou la réalisation de la vente (décr., 4 janv. 1955, art. 37) ne sont pas,
à proprement parler, des actes authentiques ; mais ils sont, soit annexés à un acte de dépôt au rang des
minutes d’un notaire, soit les préliminaires d’un acte authentique (jugement ou acte notarié), si bien
que l’exception est limitée ou temporaire.
Les notaires sont, ensuite, personnellement tenus de
l’accomplissement des formalités de publicité obligatoires dans un délai
déterminé (décr., 4 janv. 1955, art. 33).
Enfin, les notaires sont les principaux usagers de la publicité : ce sont
eux qui, en fait, requièrent les renseignements hypothécaires, avant de
recevoir un contrat relatif à un immeuble.

§ 2. LES REGISTRES

637. Description. – Les trois registres de la publicité sont en fait constitués initialement de
liasses d’actes. Le registre des inscriptions comprend, par ordre chronologique, tous les bordereaux
d’inscription, remis en double exemplaire au service de la publicité foncière, dont l’un est restitué,
après l’accomplissement de la formalité, au requérant. Le registre des publications comprend, reliés
suivant le même procédé, tous les actes (expédition, copies ou extraits littéraux) constatant un droit
soumis à publicité. Quant au registre des saisies immobilières, il comporte les commandements de
saisie immobilière, reliés de la même manière. En réalité, l’inscription ou la publication consistent
aujourd’hui en une réunion matérielle des actes. C’est le cœur de la publicité.
Un quatrième registre, en fait le premier rempli, présente une grande importance : le registre des
dépôts. Le service de la publicité foncière y enregistre le dépôt des actes dont la publicité est
requise, jour après jour (C. civ., art. 2453, al. 1). Cette formalité est essentielle car c’est au jour du
dépôt que l’inscription ou la publication prend date. Il faut donc éviter, d’une part, tout risque
d’antidate ou de post-date, ce à quoi tend l’obligation d’arrêter chaque jour ce registre (C. civ.,
art. 2454) ; d’autre part, tout risque de disparition : une copie du registre est déposée au greffe d’un
autre tribunal.
Le décret de 1955 (art. 1er) a créé un dernier instrument, destiné à faciliter les recherches et la
concordance entre les différentes mentions et le cadastre : le fichier immobilier. Celui-ci reproduit
les renseignements puisés sur les registres, sur trois types de fiches, très minutieusement réglementées
par le décret du 14 octobre 1955 : une fiche personnelle par titulaire d’un droit réel immobilier, une
fiche d’immeubles, pour les immeubles urbains, embryon de publicité réelle, comparable au système
du livre foncier allemand 1554, et une fiche parcellaire, regroupant, dans l’ordre du plan cadastral,
plusieurs parcelles de propriété. Le fichier immobilier n’est qu’un auxiliaire de la publicité
foncière : par recoupements et rapprochements, il assure la cohérence des renseignements
hypothécaires et un accès facile à ceux-ci. À terme, il donnera une image exacte du statut juridique de
tous les immeubles français 1555.
Aujourd’hui et depuis 2003, du fait du développement de l’informatique, tous les enregistrements
et inscriptions effectués auprès des services de la publicité foncière sont saisis dans le système
d’information FIDJI, lequel est relié à l’application utilisée par les services du cadastre, MAJIC 2,
au sein de la base nationale de données patrimoniales (BDNP), et les échanges de données entre les
notaires et les services de la publicité foncière se font, pour certains d’entre eux, par le biais de
l’application Télé@ctes 1556.

638. Effet relatif. – Une règle de fond gouverne la tenue des

registres : celle dite de l’« effet relatif », qu’énonce l’article 3 du décret
du 4 janvier 1955, et dont le décret du 14 octobre 1955 détermine le
régime avec minutie. Cette règle signifie que le droit nouveau d’un ayant
cause ne peut pas être publié si celui de son auteur ne l’a pas été. De
cette manière, il n’existe aucune discontinuité dans la série des actes
successivement publiés, et tout intéressé peut vérifier la chaîne des
transmissions de droits. Il est à même de s’assurer que celui avec lequel
il s’apprête à traiter a lui-même acquis son droit d’un auteur, qui lui-
même, etc.
La règle de l’effet relatif permet à l’opposabilité de jouer pleinement
et, en outre, oblige pratiquement à publier des actes, en eux-mêmes
opposables aux tiers (partage, attestation après décès...). L’acte à publier
doit donc comporter une référence précise à la publication antérieure du
droit de l’auteur (date, volume, numéro) ; le service de la publicité
foncière vérifie la concordance entre les deux documents 1557. Ces règles
sont sanctionnées par le refus de dépôt ou le rejet de la formalité 1558.
La règle de l’effet relatif est évidemment écartée lorsque l’auteur a acquis directement son droit,
par l’effet d’une situation de fait reconnue par la loi, c’est-à-dire en cas de prescription
acquisitive 1559, d’accession 1560, ou de consolidation 1561 : la publication préalable est alors
remplacée par une simple déclaration de l’aliénateur (décr., 14 oct. 1955, art. 35-1o).

639. Accomplissement et usage de la publicité. – Le déroulement

du processus de la publicité est extrêmement simple en son principe. Il a
été modifié par la loi du 6 avril 1998, afin de permettre l’utilisation des
techniques informatiques. Le requérant, souvent un notaire, dépose au
service de la publicité foncière, en deux exemplaires, soit la copie de
l’acte ou du jugement à publier (publication), soit le bordereau
d’inscription hypothécaire (inscription) 1562, accompagné de l’acte ou du
jugement constitutif de l’hypothèque (sauf lorsqu’il s’agit d’une
hypothèque légale), qui doivent être représentés au service de la
publicité foncière (C. civ., art. 2428). S’il ne refuse pas le dépôt 1563,
celui-ci les mentionne sur le registre des dépôts, puis procède à la
formalité, à moins qu’il ne rejette celle-ci 1564.
Tout intéressé peut avoir connaissance des actes mentionnés au
service de la publicité foncière, sous la forme de copies ou d’extraits,
ainsi que du fichier immobilier (C. civ., art. 2449). Il lui suffit d’adresser
au bureau compétent une réquisition, dont la forme est étroitement
réglementée. Les copies ou extraits du seul fichier immobilier doivent
être délivrés dans les dix jours (art. 2449 et 2452). En cas d’erreur ou
d’omission, la copie ou l’extrait viciés n’empêchent pas les actes
publiés d’être opposables, sauf en matière hypothécaire (art. 2451) : la
responsabilité de l’État est alors susceptible d’être engagée.

SECTION II
RÉGIME JURIDIQUE DE LA PUBLICATION

Si les règles gouvernant l’accomplissement de la publicité leur sont

communes, l’inscription d’une hypothèque et la publication d’un autre
droit réel immobilier produisent des conséquences, à certains égards,
différentes. L’inscription, inséparable de l’hypothèque elle-même, est
étudiée en même temps que celle-ci 1565. Reste donc à examiner
sommairement les effets de la publication.

640. Deux distinctions. – Suivant la nature des actes, la publication

produit deux effets distincts. Le plus radical est l’opposabilité aux tiers
(§ 1). Les autres effets s’expliquent par la fonction de police civile que
joue la publicité foncière, comme tout registre public (§ 2).
La distinction suivant ces deux effets de la publicité foncière est essentielle à l’égard du droit
civil. Il existe cependant une autre distinction d’inspiration administrative, entre la publicité
obligatoire et la publicité facultative. Elle ne recoupe pas la première : l’opposabilité n’est pas
toujours liée au caractère obligatoire de la publicité 1566 ; la publicité obligatoire inversement est
souvent destinée seulement à informer les tiers.
 § 1. OPPOSABILITÉ AUX TIERS

641. Cœur de la publicité foncière. – L’opposabilité est une

conséquence commune à la publication d’un droit réel principal et à
l’inscription d’un droit réel accessoire. La publicité foncière est un
système total 1567. Mais l’opposabilité d’une hypothèque inscrite se
traduit par l’existence d’un droit de préférence et d’un droit de suite 1568 ;
alors que celle d’un droit réel principal présente un tour particulier,
négatif : il est plus facile de montrer ce qu’est l’inopposabilité d’un
droit non publié ; c’est la méthode suivie par le législateur : un droit
inopposable est un droit frappé d’inefficacité à l’égard de certaines
personnes.
L’article 30 du décret du 4 janvier 1955 est le cœur des effets civils de
la publicité foncière :
« Les actes et décisions judiciaires soumis à publicité par
application du 1o de l’article 28 sont, s’ils n’ont pas été publiés,
inopposables aux tiers qui, sur le même immeuble, ont acquis, du même
auteur, des droits concurrents en vertu d’actes ou de décisions soumis
à la même obligation de publicité et publiés, ou ont fait inscrire des
privilèges ou des hypothèques. Ils sont également inopposables, s’ils
ont été publiés, lorsque les actes, décisions, privilèges ou hypothèques,
invoqués par ces tiers, ont été antérieurement publiés ». Suivent
d’autres applications de la même inopposabilité.
Le texte invite à examiner :
– les actes et décisions judiciaires assortis de l’inopposabilité (I) ;
– le sens du terme « inopposable » (II) ;
– les tiers pouvant se prévaloir de l’inopposabilité (III) ;
– certaines exceptions au principe (IV).
 I. — « Les actes et décisions judiciaires soumis à publicité... »

Tous les actes ou décisions soumis à publicité ne sont pas

inopposables, s’ils n’ont pas été publiés. Seuls certains le sont, ceux
dont l’opposabilité est de nature à restreindre ou à anéantir le droit –
nécessairement concurrent – d’un tiers. Au premier chef, les actes et
décisions judiciaires portant ou constatant une constitution ou une
mutation de droits réels immobiliers ; c’est la catégorie des actes
naturellement inopposables (A). Le législateur y assimile certains actes
donnant naissance à des droits personnels (B). Enfin, certaines
conventions restrictives des droits du propriétaire sont assimilées à la
constitution de droits réels (C).

A. MUTATION OU CONSTITUTION DE DROITS RÉELS

IMMOBILIERS (ART. 28, 1O, A)

642. Domaine d’élection. – Ces actes confèrent à leur bénéficiaire un

droit réel principal sur un immeuble. S’ils entrent en conflit avec le
même droit dont se prévaut un tiers, et si ces droits concurrents sont
issus du même auteur, c’est naturellement à la publicité de trancher ce
conflit : le droit publié le premier est censé connu du second acquéreur.
Dans cette catégorie figurent donc tous les droits réels principaux
(propriété, usufruit, usage et habitation, emphytéose, droit de superficie,
servitude...) 1569. Quant aux opérations, il s’agit des mutations (vente,
échange, apport, donation...) ou des constitutions de droits réels
(servitude, bail à construction, usufruit, droit d’usage...). Il importe peu
que ces opérations soient constatées par un acte (contrat), un jugement
ou une attestation notariée après décès (art. 29) : l’un ou l’autre doit être
publié.
En principe, seuls les actes entre vifs relèvent de l’article 28, 1o. En
réalité, c’est plutôt la mutation à titre particulier que vise ce texte. En
effet, les legs particuliers, actes à cause de mort, sont soumis au même
régime que les actes visés à l’article 28, 1o (art. 30-4, al. 2) 1570.
Enfin, le transfert ou la constitution du droit peuvent être différés par
le jeu d’une condition suspensive, ou anéantis rétroactivement par le jeu
d’une condition résolutoire, ou la résolution judiciaire. Aux yeux des
tiers, s’opère alors l’équivalent d’une mutation, en sens inverse, et se
pose donc la question de son opposabilité. La sécurité des transactions
implique que l’acte sous condition suspensive soit immédiatement
publié (art. 28, 1o : « même assortis d’une condition suspensive »).
Quant à l’anéantissement rétroactif de l’acte, il ne s’impose aux tiers
que s’ils ont pu le prévoir, c’est-à-dire s’il est la conséquence d’une
clause résolutoire publiée (art. 28, 2o), ou de la loi, que nul n’est censé
ignorer (art. 30-1, al. 4). Un même impératif de sécurité juridique
impose que les demandes tendant à faire prononcer la résolution, la
révocation, l’annulation ou la rescision de droits résultant d’actes
soumis à publicité ne soient recevables devant les tribunaux qu’à la
condition d’avoir été elles-mêmes publiées (art. 30-5) 1571.

B. CONSTITUTION DE CERTAINS DROITS PERSONNELS

643. Baux et assimilés. – Bien qu’il ne confère en principe au

preneur qu’un simple droit personnel, dont l’opposabilité relève des
seules règles du Code civil, le bail immobilier de longue durée est
considéré traditionnellement comme une charge grevant l’immeuble.
L’article 28, 1o b) soumet à publicité le bail « pour une durée de plus de
douze années » 1572. Au bail, est assimilée, parce qu’elle a pour effet
d’appauvrir un futur bailleur, la cession ou la quittance d’une somme
équivalent à trois années de fermage ou de loyers non échus (sorte de
remise de dette par avance).
 Des lois spéciales ont ajouté à cette catégorie plusieurs contrats, qui ne confèrent qu’un droit
personnel, mais grèvent lourdement le droit du propriétaire : la concession immobilière 1573 et le
crédit-bail immobilier (décr., 4 juill. 1972, art. 10 et 11), bien que l’intérêt de la publicité soit, en ce
dernier cas, discuté. Ainsi, en matière de crédit-bail immobilier, la finalité de la publicité devrait
être de protéger les créanciers et ayants cause du crédit-preneur. Or tel ne peut être le cas car ils ne
sont pas des tiers au sens des règles de la publicité foncière 1574. Il a donc été jugé, à juste titre, que le
défaut de publicité du crédit-bail immobilier n’empêche pas le crédit-bailleur de se prévaloir de son
droit de propriété à l’encontre de la procédure collective dont fait l’objet le crédit-preneur 1575.

C. RESTRICTION AU DROIT DE DISPOSER D’UN

IMMEUBLE

644. Artifice. – Cette troisième catégorie d’actes est encore plus

éloignée de la première, qui, seule, relève naturellement de la publicité :
ces restrictions ne confèrent pas à leur bénéficiaire un droit réel
immobilier. Leur publicité est donc seulement destinée à assurer une
réparation en nature de leur violation : les tiers seront censés avoir eu
connaissance de la restriction.
En fait, cette catégorie est réduite : l’article 28, 2o, ne vise que les actes dressés distinctement
pour constater une telle clause 1576 ; si la clause est incluse dans un acte de mutation ou de constitution
d’un droit réel publié (vente ou donation), elle est opposable, en vertu de cette publicité, aux tiers.
De même, un jugement constatant une telle restriction devra être publié. Mais en dehors de
l’inaliénabilité imposée par le tribunal adoptant un plan de sauvegarde ou de redressement de
l’entreprise (C. com., art. L. 626-14 et L. 631-19), soumise spécialement à publicité par le même
article 28, 2o, l’hypothèse est rare.
De même, le contrat de location-accession (L. 12 juill. 1984, art. 4) doit-il être publié, puisqu’il
est réputé emporter restriction au droit de disposer ; ce qui est également critiquable ; tout comme le
contrat de promotion immobilière (C. civ., art. 1831-3, al. 4), qui ne confère pourtant que des droits
personnels.
La publicité foncière est ainsi détournée de sa finalité originaire : elle
devient un moyen d’imposer à un tiers, au sens de l’article 1165 du
Code civil, la continuation d’un contrat, ou le respect d’un droit
personnel (inaliénabilité). C’est aussi l’esprit qui anime l’obligation de
publier le règlement de copropriété, et l’état descriptif de division, s’il
est dressé distinctement, régissant un immeuble en copropriété
(L. 10 juill. 1965, art. 13).
De là, la discussion provoquée par la publicité des pactes de
préférence et des promesses unilatérales de vente.
645. Pactes de préférence et promesses unilatérales de vente. – Les promesses unilatérales de
vente sont expressément nommées par l’article 37-1o du décret du 4 janvier 1955, qui les soumet à
une publicité facultative et non assortie de l’opposabilité aux tiers ; elles sont publiées « pour
l’information des usagers ». En revanche, les pactes de préférence, moins contraignants qu’une
promesse de vente, sont ignorés par le décret 1577. L’un et l’autre ne confèrent au bénéficiaire aucun
droit réel. Pourtant, la Cour de cassation a admis, un temps, que la publicité d’un pacte de préférence,
qui constitue une restriction au droit de disposer, relevât de l’article 28, 2o 1578. Il en résultait un
manque d’harmonie inquiétant. Cette jurisprudence est aujourd’hui abandonnée 1579. Ni le pacte de
préférence, ni la promesse de vente ne sont opposables aux tiers, du fait de leur publicité, à moins
que la restriction au droit de disposer qu’ils comportent n’ait été dressée distinctement, et publiée en
vertu de l’article 28, 2o.

646. Prénotation. – Le décret du 7 janvier 1959 (cf. décr., 4 janv.

1955, art. 37, 2) a résolu la question délicate de l’opposabilité d’un
droit personnel, transformé en droit réel sans qu’un acte authentique ait
été dressé, précisément parce que l’une des parties se dérobe et refuse de
le signer. C’est le cas, notamment, au moment de la levée de l’option
dans une promesse unilatérale de vente, ou en présence d’une vente
immobilière sous seings privés. Le bénéficiaire, devenu titulaire du droit
réel, peut, afin de se protéger contre les agissements du vendeur,
demeuré propriétaire aux yeux des tiers, vouloir créer une entrave aux
droits de disposer de l’aliénateur, opposable aux tiers : l’acte
authentique publié ultérieurement, sera censé avoir été publié et être
devenu opposable aux tiers à la date de la formalité provisoire ; le terme
de « prénotation » signifie qu’il s’agit d’une anticipation sur la
publication ultérieure.
Cette formalité consiste dans la publication d’une demande en justice en réalisation ou réitération
de l’acte sous seings privés par acte authentique, ou du procès-verbal notarié constatant le défaut ou
le refus du cocontractant de se prêter à la réitération, ou d’une déclaration par acte notarié, de la
volonté d’exiger la réitération ou la réalisation, auxquels est annexé ou dans lesquels est reproduit
l’acte sous seings privés. La publication de l’acte authentique constatant la mutation ou la constitution
de droit réel (acte notarié ou jugement) doit intervenir dans les trois ans de la publication provisoire,
sauf prorogation judiciaire 1580.
Plusieurs autres actes, comme le commandement à fin de saisie immobilière (décr., 1955, art. 35-
1o), produisent les mêmes effets d’immobilisation.

II. — « ... sont, s’ils n’ont pas été publiés, inopposables aux tiers... »

647. Inopposabilité et validité. – L’inopposabilité aux tiers est

distincte de la nullité. L’acte (la vente, la donation, l’apport en société...)
est valable, et peut produire effet dans les rapports entre les parties.
Mais le droit qu’il confère n’existe pas à l’égard du tiers titulaire d’un
droit concurrent publié : celui-ci est en droit d’ignorer le droit non
publié. Ce qui revient à dire, en fait, que celui-ci n’est pas efficace, le
droit réel se caractérisant notamment par son opposabilité 1581.

III. — « ... qui, sur le même immeuble, ont acquis, du même auteur, des
droits concurrents, en vertu d’actes ou de décisionssoumis à la même
obligation de publicité et publiés, ou ont fait inscrire des privilèges ou
des hypothèques »

Les seuls 1582 tiers admis à se prévaloir du défaut de publicité sont ceux
qui présentent cumulativement quatre qualités : ils doivent être, ayants
cause à titre particulier (1o), du même auteur (2o), titulaires d’un droit
concurrent (3o), effectivement publié (4o).

648. 1o. Ayant cause à titre particulier... – Seul le bénéficiaire d’une

transmission du droit réel à titre particulier (acquéreur, donataire...) ou
d’une constitution d’un tel droit peut invoquer l’article 30 du décret. En
effet, l’ayant cause universel est le continuateur de la personne de son
auteur, tenu en cette qualité de respecter les actes de celui-ci. Quant aux
créanciers chirographaires, ils ne sont titulaires que d’un droit de gage
général et n’ont bénéficié d’aucune transmission ou constitution de
droit réel 1583. Tout autre est la situation des créanciers titulaires d’une
hypothèque ou d’un privilège, visés par l’article 30.
Cependant, les créanciers chirographaires se transforment en ayants cause à titre particulier, par
la publication d’un commandement de saisie immobilière, laquelle profite à tous les créanciers
chirographaires (CPCE, art. L. 321-2 et L. 321-5). Pour le reste, l’action paulienne est leur protection
naturelle contre les actes de leur auteur 1584.

649. 2o. Du même auteur... – La publicité foncière n’est pas destinée

à trancher les litiges relatifs à l’existence d’un droit réel, mais seulement
ceux que suscite sa transmission. Il faut donc pouvoir remonter à un
auteur commun, dont le droit n’est pas contesté, pour qu’elle puisse
départager les bénéficiaires de transmissions ou de constitutions
concurrents 1585.
Échappent donc à l’article 30 les conflits entre les ayants cause à titre particulier d’auteurs
différents 1586. Il convient alors de remonter à leur auteur, et, s’il n’existe pas d’auteur commun, le
conflit sera tranché par le recours aux règles de preuve des droits réels.

650. 3o. Titulaire d’un droit concurrent sur le même immeuble... –

La notion même de conflit implique que les droits en concours, d’une
part, portent sur le même immeuble et, d’autre part, soient incompatibles
(ex. : deux droits de propriété, en cas de ventes successives du même
immeuble par la même personne), ou nuisibles l’un à l’autre (ex. :
servitude ou usufruit, nuisible à l’acquéreur de la pleine propriété.
L’article 30, 1o, comporte une apparente exception : les créanciers privilégiés ou hypothécaires,
titulaires d’un droit réel accessoire, n’entrent pas en conflit, en principe, avec le titulaire d’un droit
réel principal. En réalité, l’opposabilité signifie, en ce cas, que ces créanciers ont soit un droit de
suite (en cas d’aliénation de l’immeuble) 1587, soit un droit sur la valeur de l’immeuble dans son état
originaire (un cas de constitution d’un usufruit, ou d’une servitude...), soit un droit de préférence (en
cas de constitution d’une autre hypothèque).
Pratiquement, les tiers bénéficiaires de l’article 30, 1o, sont
principalement :
– l’acquéreur d’un droit réel (propriété ou démembrement) sur
l’immeuble ;
– le légataire à titre particulier, sauf révocation ;
 – le preneur à bail pour plus de douze ans, et le cessionnaire de loyers
non échus, pour trois ans ou plus ;
– le créancier hypothécaire ou privilégié ;
– le créancier saisissant.

651. 4o. Effectivement publié. – Cette dernière condition va de soi :

la publicité foncière tranche le conflit entre les ayants cause d’après la
date des formalités, la première l’emportant sur les suivantes. À défaut
de publication, l’ayant cause n’est pas en mesure d’invoquer une
priorité.

652. Tiers exclus. – Certains tiers, qui remplissent pourtant les

quatre conditions imposées par l’article 30, 1o, du décret du
4 janvier 1955, sont pourtant privés du droit d’invoquer
l’inopposabilité, pour des raisons d’ordre moral.
Ainsi, la loi exclut-elle ceux qui étaient eux-mêmes chargés
d’accomplir la publicité du droit concurrent, ou leurs héritiers (art. 30,
1o, al. 2) 1588.
La troisième chambre civile de la Cour de cassation leur a assimilé les
tiers qui prétendent tirer parti du mécanisme de la publicité foncière,
afin de frauder les droits acquis et non encore publiés par un autre 1589.
Après avoir exigé un véritable concert frauduleux entre le second acquéreur et l’aliénateur, la
jurisprudence s’est contentée de la simple mauvaise foi du tiers, c’est-à-dire de la connaissance qu’il
a, en fait, du droit concurrent antérieurement acquis et non publié par un autre 1590. Cette évolution,
parallèle à celle de la fraude paulienne 1591, a suscité une controverse doctrinale. Certains auteurs la
critiquaient au motif, d’une part, qu’elle introduisait un germe d’insécurité au sein du mécanisme de
la publicité foncière 1592 et, d’autre part, que le but de la formalité de publicité n’est pas seulement de
porter l’existence d’un droit à la connaissance d’autrui, mais aussi d’assurer l’exactitude du registre,
ce qui suppose que le titulaire du droit soit fortement incité à le publier 1593. D’autres auteurs
considèraient que la publicité n’est pas destinée à informer ceux qui savent déjà ! Cette
jurisprudence, d’abord remise en cause par la troisième chambre civile dans le cas de l’inscription
d’une hypothèque 1594, puis par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation 1595, est
aujourd’hui, semble-t-il, abandonnée 1596 : seule la publication assure l’opposabilité, ce qui restaure
heureusement la sécurité juridique et s’explique par la nature particulière de la publication : elle
n’est pas seulement une information mais surtout une prise de possession publique 1597 (en
conséquence, la simple connaissance par un notaire de l’existence d’un droit non publié ne peut
justifier son refus d’instrumenter 1598). Naturellement, la fraude, qui suppose non seulement la
connaissance du droit concurrent non publié mais aussi l’intention d’empêcher le titulaire de celui-ci
de publier efficacement en le prenant de vitesse, demeure réservée 1599.
Il semble cependant que l’ordonnance du 10 février 2016, qui réforme le droit des contrats, ait
voulu revenir sur cette jurisprudence, pour une raison qu’on ignore ; en effet le nouvel article 1198,
alinéa 2, dispose qu’entre deux acquéreurs successifs du même auteur, de droits portant sur le même
immeuble celui qui a publié le premier est préféré même si son droit est postérieur « à condition
qu’il soit de bonne foi ». Il reste à savoir si dans son interprétation de la mauvaise foi, la Cour de
cassation s’en tiendra ou non au dernier état de sa jurisprudence et exigera une véritable fraude du
premier publiant, ou si elle se contentera d'une connaissance quelconque de l’aliénation antérieure
non publiée. La sécurité des transactions suppose que la preuve de la mauvaise foi de celui qui a
publié en connaissance d'un précédent acte ne soit pas trop facilement admise 1600

IV. — Exceptions
Dans certains cas, qui s’expliquent par des raisons historiques ou pratiques, l’inopposabilité
instituée par l’article 30 du décret de 1955 ne joue pas dans toute sa rigueur.

653. Donations. – La publicité des donations d’immeubles, ancienne « insinuation » 1601, a depuis
son institution, eu pour finalité la protection de la famille du disposant. Elle conserve cette ancienne
fonction, qui s’ajoute à l’ordinaire. L’article 30, 2o, du décret de 1955 renvoie sur ce point aux
articles 939 et 941 du Code civil : « toute personne ayant intérêt », et pas seulement les tiers, au
sens de l’article 30, 1o, peut invoquer le défaut de publication. Cependant, la jurisprudence s’est
employée à écarter les ayants cause universels du défunt ; en outre, il n’est pas certain que les
créanciers chirographaires puissent invoquer ce texte 1602. Finalement, c’est le droit commun qui
paraît s’appliquer (comp., pour les substitutions, le texte formel de l’article 1070, incluant les
créanciers du grevé).

654. Baux à long terme. – À l’égard des baux de plus de douze ans, et des quittances et cessions
de loyers 1603, l’inopposabilité n’est que partielle (art. 30, 4o) : l’acte n’est inopposable que pour la
période excédant les douze ans, ou les trois ans 1604.

§ 2. AUTRES EFFETS

655. Police civile. – En dehors de l’opposabilité, seule sanction qui

rejaillisse directement sur les relations de droit privé, la publicité
foncière produit des effets divers : elle permet de renseigner les tiers et
l’administration, constituant une espèce d’état civil des immeubles.
Afin d’y parvenir, le décret oblige à publier un grand nombre d’actes.
Cette obligation est respectée lorsque les parties ont intérêt à procéder à
la formalité parce que d’elle dépend l’opposabilité de leur droit. Mais
dans les autres cas, une sanction permet d’assurer le respect de
l’obligation : la règle de l’effet relatif 1605. S’y ajoute une sanction
particulière à certains actes (I). Aucune sanction ne s’attache
évidemment au défaut de publication lorsque celle-ci était facultative
(II).

A. PUBLICITÉ OBLIGATOIRE

656. Déclarations. – Les actes et les décisions qui se bornent à

constater une circonstance de nature à affecter un droit réel immobilier,
ou à la déclarer, doivent être publiés : en effet, même s’ils sont
naturellement opposables aux tiers indépendamment de leur
publication 1606, ces actes ou décisions doivent être connus des tiers et de
l’administration. À défaut, une amende est encourue ; les actes
subséquents ne pourront être publiés (« effet relatif ») ; les tiers victimes
d’un manque d’information pourront obtenir réparation (art. 30, 4o).
La liste de ces actes se trouve dans l’article 28, 3o à 9o du décret de
1955 (attestations notariées, partages, actes confirmatifs...).
657. Irrecevabilité. – À l’égard de l’un de ces actes, le décret énonce une sanction particulière.
Les demandes en justice 1607 ayant trait à des droits soumis à publicité obligatoire 1608 à peine
d’inopposabilité et ayant pour objet la résolution, la révocation, l’annulation ou la rescision 1609 d’une
convention ou d’une disposition à cause de mort (donation entre époux, testament...) doivent être
publiées (art. 28, 4o, c) à peine d’irrecevabilité de la demande (art. 30, 5o) 1610. Cette irrecevabilité,
qui peut être invoquée à tous les stades de la procédure 1611, ne peut être soulevée d’office et la
publication peut être réalisée au cours de l’instance, même en appel. La sanction est donc, en
pratique, peu efficace : un tiers pourra avoir acquis l’immeuble, lorsqu’il découvrira qu’une action
en résolution du droit de son vendeur pour une cause légale (par exemple, l’art. 1184) est en cours.
B. PUBLICITÉ FACULTATIVE
658. Information des usagers. – Quelques actes peuvent être publiés afin d’avertir les tiers, sans
autre conséquence ; l’article 37 du décret de 1955 en énumère trois.
En réalité, le mécanisme de la « prénotation », cité en premier lieu, permet de créer une
opposabilité anticipée 1612.
Les autres actes (promesse unilatérale de vente ou de bail de plus de douze ans ; conventions
relatives à l’exercice d’une servitude légale) sont rarement publiés.

Nos 659-660 réservés.

 CHAPITRE II
HYPOTHÈQUE CONVENTIONNELLE

On examinera successivement les règles gouvernant la constitution

(Section I), l’inscription (Section II) puis les effets (Section III) de
l’hypothèque conventionnelle. À quelques nuances près, l’inscription et
les effets de l’hypothèque conventionnelle forment un droit commun à
toutes les sûretés immobilières.

SECTION I
CONSTITUTION

La constitution de l’hypothèque doit satisfaire à quatre sortes de

règles : celles qui ont pour objet la forme (§ 1), le principe de spécialité
(§ 2), des règles relatives aux biens qui en sont susceptibles (§ 3) et
enfin celles qui intéressent le constituant (§ 4).

§ 1. RÈGLES DE FORME

661. Acte notarié. – La convention d’hypothèque est un des rares

actes solennels du droit français, c’est-à-dire que sa validité est
subordonnée à l’accomplissement d’une forme. L’article 2416 prévoit
que l’hypothèque ne peut être consentie que par un acte notarié.
L’exigence est poussée dans le Code civil jusqu’à imposer un notaire
français pour constituer une hypothèque sur des immeubles situés en
France, même si le contrat est passé dans un pays étranger (art. 2417) 1613.
L’hypothèque est donc soumise à une condition de forme plus sévère
que la vente, qui peut valablement être faite par acte sous seing privé,
même lorsqu’elle a pour objet un immeuble. Sans doute parce que,
malgré les apparences, elle est un acte plus grave que la vente ; celui qui
vend se rend immédiatement compte de ce dont il se dépouille et reçoit
une contrepartie ; au contraire, celui qui hypothèque ne voit pas sa
situation se modifier et risque de traiter à la légère. L’inobservation de
cette disposition entraîne la nullité absolue du contrat.
Cette règle s’applique aux procurations 1614, en vertu d’un principe
général : lorsqu’un acte est solennel, la procuration qui permet de
l’accomplir est soumise à la même forme (parallélisme des formes), si la
solennité est destinée à protéger le mandant. Sauf pour les représentants
statutaires des sociétés (C. civ., art. 1844-2, réd. L. 17 juill. 1978),
exception qui s’explique par les nécessités pratiques et le fait qu’une
société n’a pas besoin d’être protégée.
La jurisprudence a apporté un tempérament à la règle de forme, en admettant que la promesse
d’hypothèque est valable, même si elle est faite par un acte sous seing privé 1615. Cependant, si le
promettant ne tient pas son engagement, le tribunal ne peut décider que son jugement tiendra lieu
d’acte d’hypothèque, parce qu’une constitution d’hypothèque ne peut être faite que par un acte
notarié ; la seule décision qu’il puisse prendre est donc de condamner à des dommages-intérêts le
promettant qui a enfreint son obligation de faire 1616 (au contraire, lorsqu’il s’agit d’une promesse de
vente que le promettant refuse d’authentifier, le tribunal peut décider que le jugement tiendra lieu
d’acte authentique, parce que la forme notariée n’est pas une condition de validité de la vente
immobilière). En conséquence, la promesse d’affectation hypothécaire d’un bien ne peut pas
constituer un acte de disposition de ce bien et elle n’est pas, de ce fait, soumise aux dispositions du
droit des régimes matrimoniaux exigeant le consentement du conjoint pour pouvoir disposer du
logement familial 1617 ou d’un bien commun.
La jurisprudence a profité de l’intervention du notaire pour lui
imposer une triple et lourde responsabilité qui joue toujours en faveur
du créancier 1618. Le notaire répond d’abord de la validité de l’acte, en sa
qualité d’officier public. Il est également responsable de l’efficacité des
sûretés, en ce sens qu’il doit veiller à l’accomplissement des formalités
de publicité en qualité de mandataire, souvent tacite 1619, du créancier ; et
ce, quelles que soient les compétences professionnelles du créancier 1620 ;
à ce titre, il doit aussi veiller à ce que le créancier obtienne le rang
convenu, en utilisant les deniers que lui remet le prêteur au
désintéressement des créanciers titulaires d’un rang préférable, sauf s’il
en est dispensé expressément par les parties 1621. Il est enfin responsable
de l’évaluation du gage offert en hypothèque 1622, car il est tenu d’un
devoir de conseil, même s’il n’avait pas négocié le prêt 1623 ; mais il n’est
pas responsable de la dépréciation ultérieure de l’immeuble, si elle était
imprévisible lors de la constitution de l’hypothèque 1624. Le notaire n’est
donc ni un simple scribe, ni un garant.

§ 2. PRINCIPE DE SPÉCIALITÉ

662. Spécialité de la créance garantie et de l’immeuble. –

L’hypothèque doit être spéciale, principe qui a pour but de ménager le
crédit du débiteur en déterminant exactement ce qui est dû et ce qui est
grevé d’hypothèque 1625. Son inobservation est sanctionnée par la nullité.
La réforme des sûretés a modifié la compréhension de ce principe :
comme l’hypothèque peut être constituée pour une créance future et
qu’elle peut être rechargeable, l’attention se porte sur la détermination
de la charge hypothécaire et sur la durée de celle-ci, plutôt que sur la
créance garantie elle-même...
Le principe de spécialité est deux fois double. D’abord, il intéresse et
la constitution et l’inscription (c’est-à-dire la publicité) 1626. Ensuite, il
s’applique et à la créance garantie et au bien affecté en sûreté.
Quant à la créance, il faut que soit indiquée dans l’acte de
constitution sa cause (art. 2421, al. 2) : par exemple, que la créance
garantie provient de tel prêt ou de tel contrat ou type de contrat (si la
créance est future, elle doit être déterminable). Jusqu’à la réforme du
23 mars 2006, il fallait en outre que fût indiqué son montant : il n’était
pas nécessaire qu’il soit déterminé dans l’acte constitutif, il suffisait
qu’il soit déterminable (par exemple, une ouverture de crédit) 1627 ; en ce
cas, il fallait l’évaluer dans l’inscription. Aujourd’hui (nouvel
art. 2423), ce n’est pas tant le montant de la créance garantie qu’il faut
indiquer, que celui de la charge hypothécaire, car l’hypothèque peut être
consentie pour un montant supérieur à celui de la créance actuelle. Dans
tous les cas (hypothèque pour dette présente, rechargeable ou non,
hypothèque pour créance future), l’acte notarié doit indiquer à peine de
nullité une « somme déterminée » représentant le capital garanti par
l’affectation hypothécaire ; celle-ci s’étend de plein droit aux intérêts et
autres accessoires, qui n’ont donc pas à être évalués. Lorsque le capital
garanti n’est pas déterminé au jour de l’acte (rentes, prestations et droits
indéterminés, éventuels ou conditionnels), les parties doivent évaluer la
créance afin d’indiquer un montant en capital. Si la créance est variable
en application d’une clause de réévaluation (clause d’indexation ou
dette de valeur), cette clause doit être mentionnée dans l’acte, en plus du
capital initial, afin que soit garantie la créance qui résultera de la
réévaluation... La règle de spécialité quant à la créance garantie ainsi
comprise permet, d’une part, d’attirer l’attention du constituant sur
l’étendue de la charge hypothécaire ; d’autre part, d’identifier la créance
garantie, notamment afin de permettre aux ayants cause d’en contrôler la
validité et l’efficacité. Elle interdit l’hypothèque totalement
« flottante », qui permettrait d’affecter l’immeuble à n’importe quelle
créance future et pour n’importe quel montant...
Quant au bien, la spécialité (C. civ., art. 2418) impose la désignation
propre de l’immeuble hypothéqué. Elle n’empêche pas d’hypothéquer
chacun des immeubles qui appartiennent effectivement au constituant
lors de la constitution de l’hypothèque. Cette hypothèque reste spéciale
dans la mesure où chacun des immeubles est individuellement désigné et
que les nouveaux immeubles n’en sont pas frappés. La règle permet de
cantonner la charge hypothécaire, dans l’intérêt du constituant et de ses
ayants cause, en même temps qu’elle interdit une affectation générale
par une formule générale (ex. : tous les immeubles) qui deviendrait
rapidement de style. À cet égard, la règle s’oppose aux principes de
l’ancien droit, où l’obligation notariée emportait hypothèque générale.
La prohibition d’hypothéquer les biens à venir (infra) est d’un esprit
assez proche.

663. Hypothèque pour créance future. – Jusqu’à la réforme du

23 mars 2006, la question se posait de savoir si l’on pouvait consentir
une hypothèque en garantie d’une créance qui n’était pas encore née au
moment de l’acte constitutif. Dans certains cas, la pratique contournait
l’obstacle en instituant un compte courant entre le créancier et le
débiteur, dont le solde éventuellement débiteur était garanti ; la Cour de
cassation avait très tôt admis l’efficacité de ce procédé ; la créance qui
résulterait du solde futur existait au moins « en germe » au moment de la
constitution. En dehors de ce procédé, la solution était incertaine, ne
serait-ce qu’en raison des exigences de la spécialité.
L’ordonnance du 23 mars a clairement franchi le pas : le nouvel
article 2421 énonce que l’hypothèque peut être consentie pour sûreté
d’une ou plusieurs créances « présentes ou futures ».
Mais, d’une part, les créances futures doivent être « déterminables » :
non seulement leur montant, puisque l’acte doit indiquer un montant
déterminé en capital indépendamment du montant de la créance
(v. supra). De plus les éléments de détermination requis s’ajoutent à la
cause de la créance, qui doit, créance présente ou créance future, être
déterminée dans l’acte (v. supra). Bien que la loi ne précise pas quels
sont les éléments permettant la détermination, on peut penser qu’il
s’agit de la désignation du créancier, de celle du débiteur, de la nature
de l’opération d’où naîtra la créance... L’objectif est d’éviter que, le
moment venu (spécialement lorsque le créancier prétendra exercer son
droit hypothécaire), il puisse y avoir un doute sur le point de savoir si
telle créance est garantie.
D’autre part, puisque la créance garantie est future, se pose la
question de la durée de l’hypothèque (question distincte de celle de la
durée de l’inscription, sur laquelle v. infra 1628) hypothèque pour créance
future présente une analogie avec le cautionnement de dettes futures 1629 :
à dater de la constitution de l’hypothèque, s’ouvre une période de
couverture, la naissance des créances garanties transformant
l’hypothèque en une hypothèque pour créance présente. Cette période
peut être à durée déterminée ou indéterminée. C’est pourquoi le nouvel
article 2423 alinéa 3 donne au constituant un droit de résiliation
unilatérale, en cas de constitution pour une durée indéterminée : ce droit
s’exerce à tout moment, sous réserve d’un préavis de trois mois. Une
fois exercée la résiliation, l’hypothèque ne demeure que pour la garantie
des créances nées pendant la période de couverture.
Disposition protectrice du constituant, la faculté de résiliation, tout
comme le délai de préavis de trois mois sont impératifs ; mais rien
n’empêche les parties de convenir des formes de la résiliation.

664. Hypothèque rechargeable. – C'est l’une des principales

innovations de la réforme, en matière hypothécaire (ancien art. 2422). Le
gouvernement de l’époque avait voulu faciliter l’usage de l’hypothèque
pour garantir des crédits divers, notamment à la consommation. Le coût
de la constitution d’une hypothèque étant élevé, plutôt que de
s’employer à abaisser celui-ci, il avait préféré rendre possible la
réutilisation d’une hypothèque constituée en garantie d’une créance
présente, pour garantir de nouveaux crédits ; on fait alors l’économie
d’une nouvelle constitution d’hypothèque (par exemple, une personne
emprunte pour acquérir un immeuble ; elle consent une hypothèque en
garantie du prêt ; en rendant l’hypothèque rechargeable, elle se réserve
de garantir par la même hypothèque de futurs crédits encore
indéterminés).
L’hypothèque rechargeable était alors largement ouverte, notamment
aux consommateurs de crédit mobilier ou immobilier (C. consom.,
anciens art. L. 313-14, L. 313-14-1 et L. 313-14-2, fixant les conditions
de l’offre de crédit garanti par une hypothèque rechargeable, également
applicables aux personnes physiques professionnelles lorsque
l’hypothèque rechargeable doit grever leur résidence principale :
C. com., art. L. 526-5 nouv.). L’ordonnance a permis en outre aux parties
de rendre rechargeable la dernière hypothèque inscrite avant son entrée
en vigueur (art. 59) 1630.
Cependant, le dispositif ne pouvait avoir sa pleine efficacité qu’à la condition que le privilège de
prêteur de deniers soit également rendu rechargeable, car le crédit à l’acquisition d’un immeuble est
souvent garanti par ce privilège ; c’est ce qui avait été, en partie, permis par l’art. 10-III de la loi du
20 février 2007 ratifiant l’ordonnance et ce, pendant un délai de deux ans à compter de la date de
promulgation de cette loi mais seulement pour les privilèges ayant été inscrits avant cette date 1631.
L’hypothèque rechargeable est d’abord une hypothèque pour dette
présente, ce qui la distingue de l’hypothèque pour créance future.
Simplement dans l’acte constitutif, il faut que figure une clause –
l’article 2422 disposant que cette faculté doit être « expressément »
prévue dans l’acte constitutif – aux termes de laquelle le constituant se
réserve d’affecter l’hypothèque à d’autres créances, par hypothèse
futures, non nécessairement déterminées ni déterminables ; c'est une
autre différence avec l’hypothèque pour créance future. Cette clause,
dite « clause de rechargement », doit être publiée avec l’inscription de
l’hypothèque et comporter une indication des montants, d’une part, de
la créance initialement garantie et, d’autre part, de la somme maximale
pour laquelle la recharge pourra avoir lieu (art. 55, al. 3, 3o, du décret du
14 octobre 1955). Aux termes de l’article 2422, le constituant peut alors
offrir l’hypothèque en garantie d’une nouvelle créance, au créancier
originaire ou à tout autre créancier, même si le premier n'a pas été payé,
ceci dans la limite de la somme mentionnée dans l’acte constitutif
(v. supra). Le constituant peut donc, en indiquant, pour la recharge, un
montant supérieur à celui de la créance présente – ce que rien ne lui
interdit –, se constituer une espèce de réserve hypothécaire qu’il
affectera, en fonction de ses besoins futurs de crédit, à d’autres
créanciers 1632. S’il préfère ne pas dépasser le montant de la créance
présente, il retrouve cette faculté à mesure que les paiements de cette
créance dégagent une marge. Il se peut donc qu’à certains moments,
l’hypothèque ne garantisse aucune créance, si le constituant, ayant
remboursé sa dette initiale ou les dettes suivantes, n’a pas usé de la
faculté de recharge. Une hypothèque sans créance : c'est une innovation
considérable en droit français, qui rapproche celui-ci des droits
germaniques connaissant la cédule hypothécaire ou la Gründschuld.
Cependant, une telle situation ne nuit pas aux créanciers du constituant,
qui peuvent toujours saisir l’immeuble et ne se heurtent alors à aucun
droit de préférence 1633.
Le mécanisme du rechargement est le suivant. Le constituant conclut
avec le nouveau créancier une « convention de rechargement »
(art. 2422, al. 3). Cette convention a une nature analogue à une
constitution d’hypothèque 1634, la seule différence tenant au fait qu’elle
opère sur un immeuble déjà grevé. Aussi doit-elle respecter les règles de
fond d’une telle constitution, notamment le principe de spécialité, et la
règle de solennité : l’ancien article 2422, alinéa 3 prescrit l’acte notarié.
Afin d’être rendue opposable aux tiers (créanciers chirographaires du
constituant lorsqu’ils peuvent saisir l’immeuble, autres créanciers
hypothécaires ou privilégiés inscrits postérieurement), la convention
doit être publiée ; mais afin d’alléger le coût de l’inscription, la loi
autorise celle-ci sous forme de mention en marge de l’inscription
existante (art. 2422, al. 4) 1635 : exceptionnellement, voici une mention en
marge qui est prescrite à peine d’inopposabilité aux tiers 1636.
Le nouveau créancier bénéficiaire du rechargement « se glisse » dans
l’inscription préexistante : il acquiert le rang de celle-ci. À l’égard des
tiers, il bénéficie, comme tous les créanciers inscrits sous cette
hypothèque, d’un droit de préférence dont le rang est celui de
l’hypothèque initiale, quelle que soit la date de sa propre inscription.
Ainsi, un créancier bénéficiaire d’un rechargement publié
postérieurement à l’inscription d’une hypothèque ou d’un privilège d’un
rang inférieur à l’hypothèque rechargeable prime-t-il sur l’immeuble le
créancier titulaire du privilège ou de l’hypothèque pourtant inscrit
antérieurement. Le législateur n'a écarté cette règle que dans un cas :
l’hypothèque conservatoire ; l’inscription de celle-ci prime celle d’une
convention de rechargement postérieure (art. 2425, al. 5) ; sans cette
règle, le constituant eût pu rendre inefficace une telle sûreté
conservatoire en gardant en main une faculté de recharge pour un
montant épuisant la valeur de l’immeuble. Mais pourquoi limiter
l’exception à l’hypothèque judiciaire conservatoire ? Le législateur a,
par la suite, entendu cette critique (mais en partie seulement) puisque
l’article 7 de la loi de finances pour 2007, no 2006-1666 du
21 décembre 2006, a étendu cette faveur faite à l’hypothèque judiciaire
conservatoire à l’hypothèque légale du Trésor et que l’article 39 de la loi
de financement de la Sécurité sociale, no 2006-1640 du 21 décembre
2006, en a fait de même pour l’hypothèque légale des organismes
gestionnaires d’un régime obligatoire de protection sociale.
Entre les créanciers inscrits sous l’hypothèque rechargeable (créancier
originaire et créanciers bénéficiant du rechargement), le rang est
déterminé par la date des publications respectives 1637.
L’hypothèque rechargeable ne s’éteint pas par l’extinction de la ou
des créances garanties ni par la renonciation du créancier (art. 2488,
al. 2, 1o et 2o). Elle demeure dans la main du constituant qui peut
l’utiliser pour un nouveau crédit. En revanche, ce que la loi ne dit pas, la
faculté de rechargement peut s’éteindre par la renonciation du
constituant, laquelle peut être unilatérale, puisqu’il s’agit d’un droit
constitué dans son intérêt exclusif ; cette renonciation doit être publiée
en marge de l’inscription, pour des raisons de sécurité 1638. Après
renonciation, l’hypothèque demeure naturellement pour les créances
antérieurement inscrites et non éteintes. S’il n’y en a pas, l’hypothèque
s’éteint et l’inscription peut être radiée.
Il a été soutenu qu’il serait possible de rendre une hypothèque rechargeable, par une convention
conclue entre le créancier hypothécaire et le constituant 1639. Deux raisons s’y opposent
cependant 1640 : d’une part, l'article 2422 du Code civil en affirmant que le caractère rechargeable
doit être énoncé dans l’acte constitutif exclut implicitement que le caractère rechargeable puisse être
stipulé a posteriori et, d’autre part, l’article 59 de l’ordonnance n’a envisagé cette transformation
que pour des hypothèques constituées antérieurement à l’entrée en vigueur de l’ordonnance. Si,
toutefois, une telle possibilité était admise par la jurisprudence, elle supposerait nécessairement que
la transformation soit inopposable aux tiers ayant pris une inscription après l’inscription de
l’hypothèque ordinaire et avant la publication de sa transformation.
Cette nouveauté importante de la réforme du droit des sûretés, que constitue l'hypothèque
rechargeable, a toutefois été ultérieurement remise en cause 1641. En effet, en invoquant un risque de
surendettement du constituant et de « subprimes à la française » 1642 (qui était en réalité
fantasmatique en raison de l’impossibilité de recharger l’hypothèque au-delà du montant initialement
choisi 1643), le législateur, dans l’article 46 de la loi nº 2014-344 du 17 mars 2014 et après des débats
presque inexistants, a rayé d’un trait de plume cette innovation en abrogeant totalement l’article 2422
du Code civil à compter du 1er juillet 2014 (les hypothèques rechargeables constituées avant cette
date continuant cependant à produire effet). La remise en cause ne fut toutefois que temporaire
puisque, prenant conscience de la faiblesse de la motivation de l'abrogation qui venait d'avoir
lieu 1644, le législateur, dans l'article 48 d'une loi de simplification de la vie des entreprises en date du
20 décembre 2014, a permis à nouveau la constitution d'une hypothèque rechargeable, en la
cantonnant toutefois à la seule garantie des créances professionnelles, à compter de l'entrée en
vigueur de cette loi le 21 décembre 2014 1645.
Cette valse-hésitation n'est pas sans heurt. En effet, les professionnels personnes physiques
constituant une hypothèque rechargeable sur leur résidence principale se voyaient appliquer, avant
l'abrogation de celle-ci, le régime protecteur applicable aux consommateurs de crédit en raison d'un
renvoi effectué par l'art. L. 526-5 du Code de commerce aux articles L. 313-14 à L. 313-14-2 du
code de la consommation. Or, si l'art. L. 526-5 du Commerce existe bien toujours, il ne renvoie plus à
rien aujourd'hui, les articles L. 313-14 à L. 313-14-2 ayant été abrogés par la loi du 17 mars 2014, et
le dispositif protecteur a donc disparu de ce fait.

§ 3. BIENS SUSCEPTIBLES D’HYPOTHÈQUE

Une double limite détermine quels biens sont susceptibles

d’hypothèque : une hypothèque ne peut être consentie que sur certains
droits immobiliers (I) et que sur les biens présents du constituant (II).

I. — Droits immobiliers susceptibles d’hypothèque

 665. Immeubles dans le commerce. – Seuls les immeubles sont
susceptibles d’hypothèque 1646, bien qu’il existe en matière mobilière des
sûretés sans dépossession qui se rapprochent de l’hypothèque, sans être
pour autant soumises au régime du Code civil 1647.
Tous les droits immobiliers ne peuvent être hypothéqués ;
l’hypothèque pouvant conduire à la saisie et à la vente du bien sur
lequel elle porte, on ne peut hypothéquer que les biens et les droits
susceptibles d’être saisis et vendus. La règle est posée par l’article 2397
du Code civil, qui énonce que « sont seuls susceptibles d’hypothèque
les biens immobiliers qui sont dans le commerce et leurs accessoires
réputés immeubles ».
Ainsi, l’hypothèque ne peut-elle grever un immeuble du domaine
public, sauf dans les conditions précisées dans la loi du 25 juillet 1994,
afin de favoriser le crédit des occupants du domaine public 1648.
Lorsque l’inaliénabilité de l’immeuble n’est que temporaire, par
exemple parce que l’aliénateur (vendeur, donateur) a imposé à
l’acquéreur une inaliénabilité, laquelle ne peut être que temporaire
(C. civ., art. 900-1), la question de savoir s’il peut être grevé d’une
hypothèque conventionnelle pendant la durée de l’inaliénabilité dépend
de la volonté des parties. En principe, seule est interdite l’aliénation de
sorte que seule la réalisation de l’hypothèque est différée jusqu’à la
cessation des effets de l’inaliénabilité. Mais il est possible que
l’interdiction ait été conçue comme une restriction générale au pouvoir
de disposer de l’acquéreur : la constitution d’hypothèque est un acte de
disposition de l’immeuble qui est alors interdit 1649.
On peut constituer une hypothèque sur la propriété ou sur d’autres droits réels principaux tels que
la superficie (bail emphytéotique 1650, bail à construction). On peut aussi hypothéquer une nue-
propriété ou même un usufruit, bien que cette dernière soit peu pratiquée à cause de la fragilité du
gage qui s’éteint avec ce droit temporaire. Lorsque l’hypothèque est constituée sur la nue-propriété,
elle grève automatiquement la pleine propriété lors de l’extinction de l’usufruit, car l’usufruit est une
charge temporaire qui grève la pleine propriété ; tout nu-propriétaire est un plein propriétaire en
puissance 1651. Mais on ne peut constituer une hypothèque ni sur un droit d’usage ou d’habitation, qui
est insaisissable, ni sur une servitude, qui ne peut être vendue séparément du fonds dominant.
 Une fois constituée, l’hypothèque grève l’immeuble ainsi que les
améliorations dont il est l’objet (art. 2397, dern. al.).

II. — Biens présents

666. Prohibition de l’hypothèque de biens à venir : principe et

exceptions. – Les biens à venir sont ceux sur lesquels le constituant n’a
encore aucun droit, ni actuel, ni conditionnel. Par exemple, les biens qui
sont dans le patrimoine de ses parents, et que le constituant « espère »
recueillir dans leur succession ; par exemple aussi, l’immeuble qu’il se
propose d’acheter. Pour des raisons d’ordre moral, la loi n’a pas voulu
que l’on puisse manger « son blé en herbe ». En d’autres termes, avec le
style pompeux de l’époque, c’est ce que disaient les rédacteurs du Code
civil : « la facilité de consommer par anticipation ses espérances,
souvent vaines et illusoires, est un principe de désordre dans l’âge des
passions, de désespoir dans l’âge mûr écrasé par les folies de la
jeunesse ».
Le principe a été vivement critiqué et la jurisprudence parvient à le
contourner, en qualifiant de promesse d’hypothèque une hypothèque de
biens à venir nulle 1652. La règle change alors de sens : elle n’est plus
destinée à protéger le constituant, mais découle du principe de
spécialité.
La réforme a maintenu le principe, tout en annonçant des exceptions
(qui vident en grande partie le principe de sa substance) : aux termes de
l’article 2419, « l’hypothèque ne peut, en principe, être consentie que
sur des immeubles présents ».
Les trois exceptions sont regroupées à l’article 2420.
Lorsque l’une de ces exceptions s’applique, la conséquence en est que les immeubles futurs
affectés seront grevés de l’hypothèque dès leur acquisition par le constituant, sans nouvel acte ; ce
qui différencie cette hypothèse de la promesse d’hypothèque. Simplement, le créancier bénéficiaire
devra inscrire son hypothèque à peine d’inopposabilité ; mais l’inscription est un acte unilatéral du
créancier.

1) Insuffisance de biens présents

Le débiteur peut hypothéquer chacun des biens qu’il acquerra, si ses

biens présents et libres sont insuffisants pour la garantie de la créance
(art. 2420, al. 2, 1o). Encore faut-il que cette insuffisance soit reconnue
par le débiteur. Mais il le dira toujours, car s’il ne le faisait pas, il ne
parviendrait pas à hypothéquer.
Si le débiteur n’a aucun immeuble actuellement, peut-il hypothéquer ses immeubles futurs ? Non,
disait la doctrine 1653, qui relevait que la loi, avant la réforme du droit des sûretés, exigeait
« l’insuffisance » des biens présents. La solution était bizarre et inopportune : il suffisait au débiteur
d’acquérir un bien insignifiant (un mètre carré dans une terre aride) pour dire qu’il y avait
insuffisance de biens. Si celui qui n’a pas assez de biens mérite une concession, celui qui n’en a pas
du tout y a droit davantage. Le problème a été résolu par l’ordonnance du 23 mars 2006 puisque
l’article 2420 du Code civil envisage aussi bien le cas de l’insuffisance d’immeubles présents et
libres que celui de l’absence totale de tels immeubles.

2) Perte ou dégradation de l’immeuble hypothéqué

Lorsque les immeubles hypothéqués périssent ou se dégradent
matériellement, le créancier peut obtenir, soit la déchéance du terme,
soit une hypothèque supplémentaire sur les biens futurs du débiteur
(art. 2420, al. 2, 2o).

3) Construction d’un bâtiment sur le terrain d’autrui

Depuis le décret du 4 janvier 1955, l’article 2133, alinéa 2
(aujourd’hui art. 2420, al. 2, 3o) du Code civil permet d’hypothéquer une
construction sur le terrain d’autrui en vertu d’un droit de construire
(droit de superficie), alors que celle-ci est commencée ou même
simplement projetée. Texte qui est très utilisé, car il facilite le crédit à la
construction en permettant d’hypothéquer un droit sur les volumes : à
cet égard, l’hypothèque se « dématérialise » comme toutes les sûretés
réelles ; pourquoi ne pas hypothéquer le droit de construire, de la même
manière qu’on le vend ?

§ 4. CONSTITUANT

Le constituant est généralement le débiteur mais il peut en être

autrement lorsqu’un tiers affecte l’un de ses biens à la dette d’autrui. Ce
que l’on appelait naguère la « caution réelle » 1654.
Le constituant doit avoir la propriété du droit qu’il donne en
hypothèque (I) et la capacité de constituer une hypothèque (II).

I. — Propriété

Il faut que le constituant soit propriétaire de l’immeuble ou du droit

immobilier qu’il entend hypothéquer : ce qui interdit l’hypothèque de la
chose d’autrui et rend aléatoire l’hypothèque de la chose indivise.

667. Chose d’autrui. – La jurisprudence décide que l’hypothèque de

la chose d’autrui est nulle, d’une nullité de nature différente de celle qui
affecte la vente de la chose d’autrui, puisqu’elle est absolue 1655 ; le
constituant, comme le propriétaire, peut invoquer la nullité, qui, en
outre, ne s’efface pas si le constituant devient propriétaire par la suite.
Cette rigueur se rattache à la prohibition de l’hypothèque des biens à
venir : la chose d’autrui est souvent l’immeuble que le constituant
envisage d’acquérir. Cette prohibition étant en recul, cette sanction
devrait avoir de moins en moins l’occasion de s’appliquer. En outre, la
jurisprudence (consacrée par le nouvel article 1179 du Code civil)
considérant aujourd'hui que « c'est non pas en fonction de l'existence ou
de l'absence d'un élément essentiel du contrat au jour de sa formation,
mais au regard de la nature de l'intérêt, privé ou général, protégé par
la règle transgressée qu'il convient de déterminer le régime de nullité
applicable » 1656, il n'est pas certain que ce choix d'une nullité absolue
soit toujours d'actualité. Enfin, conformément au droit commun, la
nullité est écartée quand peut s’appliquer la théorie de l’apparence 1657.

668. Immeuble indivis. – Un immeuble indivis, tout comme les

droits indivis du constituant dans l’immeuble, peut être hypothéqué,
même si l’autre indivisaire fait l’objet d’une procédure collective 1658.
Si l’hypothèque a pour objet l’immeuble indivis lui-même, son
efficacité non sa validité, laquelle n’est pas en cause 1659, dépend des
résultats du partage. En effet on applique ici le principe énoncé à
l’article 2414 : l’hypothèque d’un droit conditionnel est affectée de la
même condition. Le partage faisant disparaître rétroactivement les droits
indivis sur l’immeuble (comme par l’effet du jeu d’une condition
résolutoire, lequel est également rétroactif) et donnant à l’attributaire de
celui-ci un droit de propriété exclusif depuis la naissance de
l’indivision, l’hypothèque dépend des résultats du partage : a-t-elle été
consentie par l’attributaire de l’immeuble ? Tout va bien. A-t-elle été
consentie par un indivisaire non-attributaire, elle est rétroactivement
anéantie comme portant sur l’immeuble d’autrui. Cette incertitude est
écartée lorsque l’hypothèque a été consentie par tous les
indivisaires 1660... Dans le cas contraire, elle ne demeure efficace que si
l’immeuble grevé est attribué à l’indivisaire constituant ou encore, dans
le cas où l’immeuble a été licité à un tiers, si l’indivisaire constituant est
alloti du prix de la licitation (art. 2414, al. 2) 1661... Au contraire,
l’hypothèque disparaît si l’immeuble est attribué à un autre
indivisaire 1662 ou si le constituant ne reçoit aucune part du prix.
En outre, si l’hypothèque est accordée sur l’immeuble par un
indivisaire seul, le créancier ne pourra, tant que dure l’indivision, saisir
l’immeuble ; il pourra seulement provoquer le partage et assister au
déroulement de celui-ci, sans pouvoir imposer que l’immeuble ou son
prix soit mis dans le lot du constituant...
 Lorsque l’hypothèque d’un immeuble indivis est de la sorte exposée aux résultats du partage, la
pratique notariale dit parfois que l’hypothèque est constituée sur la totalité de l’immeuble sous la
condition suspensive que l’immeuble sera attribué en totalité au constituant 1663. Elle fait aussi
prendre au constituant l’engagement de ne procéder au partage ou à la licitation de l’immeuble
hypothéqué qu’en y ayant appelé le créancier, qui pourra ainsi veiller sur ses droits. Ou bien encore,
le constituant cède au créancier, jusqu’à concurrence du montant de sa créance, les soultes et prix de
licitation qui lui seront attribués dans le partage si l’immeuble hypothéqué n’est pas mis dans son lot.
Quelles que soient ces précautions, l’hypothèque d’un bien indivis demeure aléatoire.
L’hypothèque peut aussi être constituée sur les droits indivis de l’indivisaire dans un ou plusieurs
immeubles ce que la loi appelle une « quote-part » dans un ou plusieurs immeubles indivis (1/3, 1/8o,
2/5o...) qui sont des droits immobiliers actuels (art. 2414, al. 3). L’opération demeure aléatoire, en ce
sens que l’efficacité de l’hypothèque suppose que le constituant soit alloti dans le partage du ou des
immeubles indivis ou reçoive le prix de la licitation à un tiers. Si tel est le cas, l’hypothèque porte
sur la totalité des droits reçus dans le partage ; elle n’est pas limitée à la quote-part indivise qui
appartenait au constituant lors de la constitution de l’hypothèque ; tout se passe comme si
rétroactivement il était censé avoir eu les droits que lui donne le partage.

II. — Capacité

669. Acte grave. – Pour hypothéquer, il faut exister 1664 et avoir la

capacité d’aliéner (art. 2413). Le Code civil considère en effet que
l’hypothèque comporte le risque de l’aliénation future : si le créancier
n’est pas payé, il aura le droit de saisir et de faire vendre l’immeuble.
Théoriquement, l’analyse est inexacte, car le droit de saisir est attaché à
toute créance, même chirographaire et la conclusion d’un contrat faisant
naître une créance n’est pas nécessairement un acte de disposition.
Pratiquement, la solution est heureuse, car l’hypothèque est un acte plus
dangereux que la vente, le débiteur ayant l’illusion de conserver son
immeuble, alors qu’il ne peut le vendre, ni facilement, ni à son prix.

SECTION II
PUBLICITÉ

670. L’inscription, seul mode légal de publicité. – L’hypothèque

n’est opposable aux tiers que si elle est publiée 1665 ; une hypothèque
inopposable aux tiers est un fantôme d’hypothèque. Or, l’inscription de
l’hypothèque est soumise à un régime différent de celui de la publicité
des autres droits réels immobiliers : d’une part, elle relève du Code civil
(art. 2425, 2426 et s., art. 2461...), alors que la publicité des autres
droits réels immobiliers est organisée par le chapitre III du décret du
4 janvier 1955, non codifié ; d’autre part et surtout, le défaut
d’inscription rend l’hypothèque inopposable même aux tiers de
mauvaise foi, qui en connaissent l’existence ; alors que le défaut de
publicité du transfert d’un droit immobilier n’empêche pas celui-ci
d’être opposable aux tiers qui le connaissent 1666. L’organisation
matérielle (§ 1) de la publicité hypothécaire rend efficace l’inscription
jusqu’à ce que cessent les effets de celle-ci (§ 2).

§ 1. ORGANISATION MATÉRIELLE

L’inscription des hypothèques est minutieusement réglementée dans

son mécanisme (I), et le moment auquel elle peut être faite (II).

I. — Mécanisme

671. Inscription. – La publicité de l’hypothèque s’accomplit au

moyen d’une inscription au service de la publicité foncière, dont la
technique présente beaucoup d’analogies avec la publicité des autres
droits immobiliers.
Exceptionnellement, la publicité d’une convention de rechargement, lorsque l’hypothèque inscrite
est rechargeable 1667, échappe aux formalités de l’inscription : il suffit qu’elle soit mentionnée en
marge de l’inscription existante ; mais à la différence des autres mentions en marge (art. 2430), elle
produit les effets d’une inscription, c’est-à-dire qu’elle rend le droit de préférence et le droit de suite
du créancier bénéficiaire du rechargement opposable aux tiers.
La publicité n’est jamais faite à l’initiative du service de la publicité
foncière, toujours à celle du créancier hypothécaire, ou plus précisément
de son notaire.
Le créancier dépose au service de la publicité foncière une expédition
(copie certifiée) de l’acte constitutif de l’hypothèque et des bordereaux
en deux exemplaires dont l’un sera inséré au registre des inscriptions et
l’autre restitué au déposant avec la preuve que l’inscription a été prise
(C. civ., art. 2428).
En principe, il ne peut y avoir de bordereaux collectifs : il doit y avoir un bordereau par
créancier. Par conséquent, si une même créance appartient à plusieurs créanciers, il doit y avoir
plusieurs bordereaux ; cette règle comporte quelques exceptions, notamment lorsque la créance ou la
dette sont solidaires.
Comme en matière de publicité foncière, le bordereau doit désigner les parties, l’immeuble grevé
de l’hypothèque, le titre qui est la cause de l’inscription, la publication préalable du titre du
propriétaire de l’immeuble hypothéqué, par application de l’effet relatif de la publicité foncière 1668.
En outre, le créancier doit faire élection de domicile afin que les procédures de purge et de radiation
d’hypothèque puissent se faire commodément. Si les parties sont convenues d’un pacte commissoire,
celui-ci doit être mentionné (D. 19 mai 2008 modifiant l’art. 55-2-3o du D. du 14 octobre 1955).
Surtout, l’inscription doit respecter le principe de la spécialité.
Spécialité quant à l’assiette, ce qui n’ajoute rien aux règles générales de
la publicité foncière, spécialité quant à la créance, ce qui appelle plus
d’explications.

672. Spécialité de la créance. – Il est indispensable que les tiers

puissent savoir l’étendue de la créance garantie dans son principal et ses
accessoires.
Pour le principal de la dette, aucune difficulté lorsque l’obligation a
pour objet une somme d’argent fixe : il suffit d’indiquer le montant du
capital (ou sa contre-valeur en euros lorsque la dette est en devises :
L. 6 avr. 1998). Mais lorsqu’elle est variable, ou a pour objet une
prestation, il faut permettre aux tiers de déterminer facilement à tout
moment l’étendue de la charge qui grève l’immeuble. L’article 55, al. 3,
4o, du décret du 14 octobre 1955 impose alors deux règles alternatives :
s’il s’agit de « rentes, prestations et droits indéterminés, éventuels ou
conditionnels » 1669, le capital doit être évalué par le créancier, quitte à ce
qu’il soit ensuite réduit à la demande du débiteur en cas d’excès
(art. 2445) ; en outre, doit être sommairement indiqué l’événement ou la
condition dont dépend l’existence de la créance, lorsque celle-ci est
conditionnelle ou éventuelle. S’il s’agit d’une créance « assortie d’une
clause de réévaluation », il suffit de mentionner la clause de
réévaluation 1670 ; en consultant la publicité foncière, les tiers connaîtront
la règle du jeu ; c’est à eux de calculer les conséquences de l’indexation,
par une simple règle de trois. Depuis l’entrée en vigueur de
l’ordonnance du 23 mars 2006, réformant le droit des sûretés, il doit être
également fait mention d’une éventuelle clause de rechargement de
l’hypothèque.
Les accessoires, ce sont les intérêts : ils ne sont garantis par l’hypothèque que si l’inscription en
fait mention, pour que les tiers soient informés de l’étendue de la charge hypothécaire. Elle ne
conserve que trois années d’intérêts à échoir (art. 2432), ces trois années étant décomptées
rétroactivement à partir du moment où l’inscription produit son « effet légal », afin de ne pas
absorber le prix de l’immeuble par l’accumulation d’intérêts. À l’égard des intérêts pour une période
plus étendue que celle des trois dernières années, une inscription complémentaire doit être prise.
Cependant, à l’égard du prêt viager hypothécaire, créé par l’ordonnance du 23 mars 2006
(C. consom., art. L. 315-1 à L. 315-23 et anc. art. L. 314-1 à L. 314-20), l’inscription initiale
conserve la totalité des intérêts au même rang que le principal (art. 2432, al. 2) ; en effet, dans ce
prêt, les intérêts comme le capital ne sont exigibles qu’au décès de l’emprunteur 1671.

II. — Moment auquel l’inscription peut être prise

673. Arrêt des inscriptions. – À la différence des mutations

immobilières, il n’existe pas de délai pour publier une hypothèque ; le
créancier peut inscrire quand il veut, à partir du moment où son droit est
né. En fait, il inscrira le plus rapidement possible parce que l’inscription
est attributive de rang. Mais il est des événements dont on dit qu’ils
« arrêtent le cours des inscriptions » 1672, c’est-à-dire qu’ils rendent
l’inscription inutile (et sans doute aussi la mention en marge d’une
convention de rechargement). Matériellement, l’inscription peut encore
être prise 1673, mais elle est inefficace (sur la responsabilité du créancier
qui refuse la mainlevée 1674). Parmi les quatre événements suivants qui
stérilisent l’inscription postérieure, toujours dans l’intérêt de la
protection d’un tiers, certains ont un effet plus important puisqu’ils
interdisent que l’inscription soit prise.

A. PUBLICATION DE L’ALIÉNATION DE L’IMMEUBLE

(ART. 2427, AL. 1)

La publicité foncière résout le conflit entre deux droits concurrents

soumis à publicité et acquis du même auteur. Entre le créancier qui a
acquis une hypothèque du vendeur, et l’acquéreur, l’emporte celui qui a
publié le premier. L’inscription postérieure à la publication de
l’aliénation doit être refusée par le conservateur selon la
jurisprudence 1675.

B. PUBLICATION D’UN COMMANDEMENT VALANT SAISIE

(ART. 2427, AL. 3)

Lorsque le créancier saisissant publie le commandement valant saisie,

le débiteur ne peut plus disposer de l’immeuble (CPCE, art. L. 321-2),
ce qui lui interdit d’aliéner ce bien et de constituer sur lui des droits
réels 1676. Les inscriptions postérieures sont donc inopposables au
créancier saisissant (CPCE, art. L. 321-5).

C. PROCÉDURES COLLECTIVES

Les procédures collectives d’apurement du passif entendent assurer

l’égalité entre les créanciers dans la distribution du prix provenant de la
vente des biens appartenant à leur débiteur. Sans doute tiennent-elles
compte des causes de préférence antérieurement publiées au jugement ;
mais les inscriptions postérieures d’une hypothèque antérieure 1677 sont
inopposables aux créanciers chirographaires. La règle, traditionnelle
dans la faillite, avait été reprise par la loi du 13 juillet 1967 sur le
règlement judiciaire et la liquidation des biens (art. 33).
La loi du 25 janvier 1985 (C. com., art. L. 622-30, L. 631-14 et
L. 641-3) la reprend également ; mais l’inscription n’est pas seulement
inopposable (il n’y a plus de masse) : elle est interdite, ce qui devrait
avoir une conséquence sur l’office du service de la publicité foncière.

D. ACCEPTATION DE LA SUCCESSION À CONCURRENCE

DE L’ACTIF NET (ART. 2427, AL. 2)

La mort du débiteur ne suffit pas à empêcher les inscriptions des

hypothèques nées de son chef. Il en est autrement si la succession est
acceptée à concurrence de l’actif net par au moins un des héritiers
(art. 792-2). La raison en est que cette acceptation conduit à une
liquidation du patrimoine successoral qu’il est souhaitable de bloquer
dans l’état où il était lors du décès.

§ 2. CESSATION DES EFFETS DE L’INSCRIPTION

L’inscription hypothécaire cesse d’être opposable aux tiers lorsqu’il y

a péremption 1678, qu’empêche le renouvellement (I), ou une radiation,
que cantonne une réduction (II).

I. — Péremption et renouvellement
 674. Perte de rang. – L’inscription hypothécaire ne produit pas son effet indéfiniment parce que
les recherches seraient alors rendues très difficiles pour le service de la publicité foncière. Aussi, au
bout d’un certain délai, l’inscription est périmée. L’hypothèque n’est pas éteinte, mais perd son
opposabilité ; elle peut être inscrite à nouveau, mais sans avoir alors le rang de l’inscription
primitive : elle prend le rang que lui donne l’inscription nouvelle.
Autrefois, le délai de péremption était de dix ans, sauf à l’égard du crédit foncier, où il était de
trente-cinq ans. Le système avait été jugé excessivement rigide : trop long pour les prêts à court
terme, dont il maintenait les inscriptions pour une durée inutilement longue, trop court pour les prêts à
long terme, où il imposait inutilement les frais qu’entraîne le renouvellement de l’inscription.
En 1967 a été organisée ce que l’on a appelé une péremption volontaire et contrôlée, modifiée par
l’ordonnance du 23 mars 2006. Le créancier fixe lui-même la durée de l’inscription sous réserve
d’un double maximum fixé par la loi (art. 2434) : l’inscription de l’hypothèque prend fin au plus tard
un an après l’échéance de la dette et cinquante ans après l’inscription. Si la date d’exigibilité n’est
pas fixée (ex. : ouverture de crédit en compte courant ; seule la clôture rendra le solde exigible ;
hypothèque rechargeable, prêt viager hypothécaire...), l’inscription dure au maximum cinquante
ans 1679. Si la dette est déjà échue au moment de l’inscription, elle dure au maximum dix ans.
La durée de l’inscription ne doit pas être confondue avec la durée de l’hypothèque. La cessation
des effets de l’inscription fait perdre au créancier son rang initial, mais il peut reprendre inscription à
tout moment. Le terme extinctif de l’hypothèque, quant à lui, fait perdre au créancier tout droit de
suite et de préférence. En principe, l’hypothèque dure aussi longtemps que la dette principale et seule
l’inscription peut être atteinte de péremption ; mais les parties pourraient exceptionnellement fixer un
terme propre à l’hypothèque elle-même : passé un certain temps, la créance principale ne serait plus
garantie, ce qui obligerait le créancier à exercer ses poursuites avant le terme, ce qui suppose que la
créance principale soit devenue exigible ; ou bien encore, les parties considèrent que passé une
certaine date ou une certaine durée, la créance n’a plus besoin d’être garantie. Ce genre de
convention, assez insolite, doit résulter clairement de l’acte 1680. Lorsque la créance principale est
future, la durée de l’hypothèque est au contraire autonome car elle détermine la période de couverture
(art. 2423, al. 3) 1681.

675. Maintien de rang. – Afin d’éviter la péremption, le créancier

doit prendre, avant qu’elle ne s’accomplisse, une inscription en
renouvellement, qui demeure possible malgré la survenance d’un des
événements arrêtant le cours des inscriptions, car elle ne constitue pas
une nouvelle inscription. Le renouvellement conserve le rang de
l’inscription primitive.
Le renouvellement de l’inscription est inutile lorsque la perte des
avantages attachés à l’hypothèque n’est plus à redouter. Pendant
longtemps, il en était ainsi lorsque l’immeuble avait été transformé en
prix – ce que l’on appelait l’effet légal de l’hypothèque 1682 – ; des
différences, peu rationnelles, étaient faites selon qu’il y avait vente
volontaire ou saisie ; en outre, il existait des difficultés lorsqu’une
indemnité était versée à l’occasion de la perte ou de l’expropriation de
l’immeuble. Afin d’y mettre fin, l’article 2435, alinéa 3 du Code civil
(réd. ord. 28 sept. 1967, qui reprend une règle du décret du 4 janv. 1955)
précise que l’inscription doit être renouvelée tant que le créancier n’a
pas été payé ou le prix consigné. Dès lors que le créancier a été payé (ou
le prix consigné 1683 – ce qui revient au même, car il sera ensuite distribué
aux créanciers hypothécaires d’après leur rang —), il va de soi que le
renouvellement n’a plus de raison d’être. Les textes n’ont pourtant pas
fait disparaître la notion d’effet légal (C. civ., art. 2435), qui devient
inutile : ce n’est pas parce que l’immeuble est transformé en un prix
dont les créanciers inscrits devront se contenter qu’il est libéré des
inscriptions. En pratique, la règle est opportune, parce qu’elle hâte le
paiement ou la consignation du prix, qui seuls libèrent l’immeuble ;
mais le maintien de l’effet légal se produisant à une date antérieure est
source de confusion 1684.
Si le paiement ou la consignation est partiel, l’hypothèque couvre les créanciers pour ce montant
si l’inscription n’est pas périmée 1685. Le reste de la créance n’est pas garanti par l’hypothèque si
ultérieurement il y a péremption de l’inscription, faute de renouvellement.

II. — Radiation et réduction

676. Radiation volontaire ou judiciaire. – La radiation retire son

efficacité à une inscription qui, par hypothèse, n’est pas périmée. C’est
donc un acte grave. Malgré le mot de radiation, elle ne consiste pas en
une cancellation matérielle, mais est une mention en marge de
l’inscription, qui informe les tiers. La radiation est toujours définitive,
en ce sens que si l’inscription est rétablie (par ex. : en raison de
l’annulation de la décision qui l’a ordonnée), ce rétablissement ne sera
pas opposable aux tiers qui auront acquis entre-temps des droits sur
l’immeuble (même si l’acquéreur n’ignorait pas que la radiation pourrait
être anéantie) 1686.
La radiation peut être volontaire (1o) ou judiciaire (2o).
1o) La radiation volontaire d’une inscription hypothécaire résulte d’un
acte du créancier, que l’on appelle la mainlevée. Elle soulève quatre
questions, qui soulignent toute la gravité de l’acte : la capacité
nécessaire à la mainlevée ; le pouvoir exceptionnel de contrôle
qu’exerce à cet égard le service de la publicité foncière ; la
responsabilité du créancier pour refus de mainlevée ; l’étendue de la
mainlevée.
Le Code civil (art. 2440) se contente de dire que le créancier doit
avoir « capacité » de donner mainlevée, ce qui appelle une distinction
qui a été consacrée par le décret no 2008-1484 du 22 décembre 2008
relatif aux actes de gestion du patrimoine des personnes placées en
curatelle ou en tutelle. Si la mainlevée est faite après le paiement, il
s’agit d’un acte d’administration et le créancier doit avoir la capacité de
recevoir le paiement ; si la mainlevée est faite en l’absence de paiement,
il s’agit d’un acte de disposition et le créancier doit avoir la capacité de
renoncer à un droit réel immobilier (dans ce cas la mainlevée fait, en
outre, partie des actes qui sont interdits au tuteur par l’art. 509 C. civ.
issu de la loi du 5 mars 2007 réformant le droit des incapables majeurs).
La gravité de cet acte produit deux conséquences. D’une part, en la
forme, la mainlevée doit être constatée par acte notarié, sauf lorsqu’elle
est consentie par un dirigeant de société 1687. D’autre part, le service de la
publicité foncière a un pouvoir exceptionnel ; alors que d’habitude son
office a seulement pour objet le contrôle de la régularité externe des
actes qui lui sont soumis, il a ici un pouvoir et un devoir de contrôle au
fond, qui engage sa responsabilité 1688. Une radiation nulle cause en effet
un grave préjudice au créancier qui perd le rang de son hypothèque.
Afin de simplifier la mainlevée, le décret de 1955 (C. civ., art. 2441, al. 2) a admis que l’état, la
qualité ou la capacité des parties peuvent être certifiés par le notaire sous sa responsabilité et
qu’aucune pièce justificative ne peut alors être exigée par le service de la publicité foncière.
Cependant, la Cour de cassation avait décidé que le conservateur des hypothèques pouvait juger
insuffisante la certification du notaire 1689. La solution encourrait deux critiques. D’une part, elle était,
semble-t-il, mal fondée : la certification du notaire faisait disparaître l’obligation de contrôle et la
responsabilité du conservateur. D’autre part, elle était également inopportune, en risquant de rendre
vétilleux le contrôle de la capacité par le conservateur des hypothèques, qui n’est pourtant qu’un
fonctionnaire du ministère des Finances – ce qui ne lui donne pas une compétence particulière en la
matière.
Afin de briser cette jurisprudence et de parvenir enfin à la simplification souhaitée, l’ordonnance
du 23 mars 2006 a prévu, au sein du nouvel article 2441, alinéa 3 du Code civil, que la mainlevée
peut être requise par le dépôt « d’une copie authentique d’un acte notarié certifiant que le
créancier, à la demande du débiteur, a donné son accord à cette radiation » 1690 et que, dans ce cas,
« le contrôle du conservateur se limite à la régularité formelle de l’acte à l’exclusion de sa
validité au fond ». Cette disposition qui ne concernait initialement que la mainlevée des hypothèques
conventionnelles a été étendue à la radiation de toutes les sûretés immobilières par la loi du
20 février 2007 ratifiant l’ordonnance du 23 mars 2006.
En toutes hypothèses, les éventuels défauts du système ne sauraient autoriser les parties à
contourner les règles de la mainlevée en procédant par voie de mention en marge 1691.
Le créancier commet une faute en refusant indûment de donner
mainlevée – par exemple, lorsque l’hypothèque est éteinte, ou bien
lorsque l’inscription a été prise après l’arrêt du cours des inscriptions.
Il engage alors sa responsabilité si le débiteur éprouve un préjudice,
notamment du fait de l’atteinte à son crédit.
L’étendue de la mainlevée dépend de sa cause, qui n’est pas toujours
la même étant donné le double aspect de l’hypothèque. Généralement, la
mainlevée tient à la disparition de la créance hypothécaire ; le plus
souvent, parce qu’il y a eu paiement ; ou bien parce que le créancier a
fait une remise de dette. La mainlevée peut aussi n’avoir pour objet que
l’hypothèque, le créancier conservant la créance, désormais
chirographaire ; par exemple, s’il renonce à l’hypothèque.
Elle peut être totale ou partielle ; en ce dernier cas, elle constitue une
réduction de l’hypothèque, qui, si elle est amiable, est soumise aux
mêmes conditions que la mainlevée complète ; elle peut aussi être
judiciaire.
 2o) La radiation de l’inscription hypothécaire peut être faite sur
l’ordre du juge. Parce qu’il s’agit d’un acte grave, le Code civil dispose
que sa décision doit être passée en force de chose jugée (art. 2440), ce
qui exclut les jugements susceptibles ou frappés d’appel, et même, a dit
la Cour de cassation, les ordonnances de référé 1692, au contraire de
l’inscription provisoire de l’hypothèque judiciaire conservatoire. Ces
règles sont rigoureuses.

677. Réduction. – La réduction de l’hypothèque constitue une

radiation partielle qui peut être consentie par le créancier.
La réduction judiciaire ne peut jamais porter sur l’assiette d’une
hypothèque conventionnelle, même si le débiteur avait hypothéqué plus
d’immeubles qu’il n’était nécessaire pour garantir sa dette car ce serait
une révision judiciaire du contrat que le juge ne peut ordonner, à moins
que l’inscription ait été prise d’après l’évaluation de la créance faite par
le seul créancier (créance conditionnelle, éventuelle ou indéterminée)
(art. 2445). Mais la réduction judiciaire de l’assiette est possible s’il
s’agit d’une hypothèque légale dont l’assiette est excessive 1693 par
rapport au montant de la créance garantie (art. 2444). Elle porte sur
l’étendue de l’inscription, c’est-à-dire sur le nombre d’immeubles
grevés, ou le montant de l’inscription. La réduction judiciaire est une
radiation partielle ; aussi le jugement qui l’ordonne ne peut-il être
exécuté que s’il est rendu en dernier ressort ou passé en force de chose
jugée (art. 2440) 1694.

SECTION III
EFFETS

678. Triple rapport. – Les effets de l’hypothèque reposent sur un

principe simple : l’hypothèque affecte l’immeuble qui en est grevé au
paiement de la créance qu’elle garantit. L’inscription conserve à son
rang le principal et les trois dernières années d’intérêts impayés (la
totalité des intérêts pour le prêt viager hypothécaire) au moment où
l’hypothèque a produit son effet légal 1695.
En réalité, l’hypothèque produit des effets plus complexes, pour deux
raisons complémentaires. D’abord, parce qu’elle constitue un droit
mixte : elle est à la fois une créance contre un débiteur, et un droit réel
qui porte sur un immeuble.
Ensuite, parce qu’elle établit un triple rapport. Étant un contrat entre
le créancier et le constituant – qui généralement est le débiteur,
hypothèse que l’on retiendra – elle établit d’abord une relation entre eux
(§ 1) ; faisant naître un droit réel, elle établit également une cause de
préférence opposable aux autres créanciers du débiteur (§ 2) ; enfin,
et surtout, son caractère de droit réel la rend aussi opposable au tiers
acquéreur, qui subira le droit de suite du créancier hypothécaire (§ 3).
Après avoir examiné ces rapports, on dira comment se transmet
et s’éteint l’hypothèque (§ 4).

§ 1. RAPPORTS ENTRE CRÉANCIER HYPOTHÉCAIRE ET

CONSTITUANT

679. Droit réel accessoire. – Comme toute sûreté, l’hypothèque a un

caractère accessoire, ce qui signifie que l’hypothèque est sous la
dépendance de la créance qu’elle garantit. Ceci entraîne deux
conséquences.
L’hypothèque ne peut naître que s’il existe une créance à garantir.
L’hypothèque ne peut donc précéder la naissance de la créance et, si on
laisse ici de côté le cas de l’hypothèque rechargeable, elle ne survit pas à
son extinction. Par conséquent, le paiement de la créance entraîne
extinction de l’hypothèque ; de même, la nullité de la créance entraîne la
nullité de l’hypothèque, laquelle est « reportée » sur l’obligation de
restitution qui peut subsister à la charge du débiteur, lorsque le contrat
nul a été exécuté (art. 1352-9 nouv.) 1696. Cependant, la loi (C. civ.,
art. 2414) admet que l’on puisse garantir par une hypothèque une
créance conditionnelle ou éventuelle ; ainsi une ouverture de crédit ou le
solde débiteur d’un compte courant peuvent être garantis par une
hypothèque 1697. De plus, l’hypothèque peut être constituée en garantie
d’une créance future 1698. Enfin et surtout, l’hypothèque rechargeable (à
condition qu’elle ait été constituée avant le 1er juillet 2014 ou après le
20 décembre 2014 pour les hypothèques rechargeables garantissant une
créance professionnelle) permet aujourd’hui le maintien de
l’hypothèque sans créance à garantir 1699.
La transmission de la créance entraîne automatiquement celle de
l’hypothèque. Ce qui se produit en cas de cession de créance et de
subrogation : l’hypothèque qui appartenait au cédant ou au subrogeant
peut être exercée par le cessionnaire ou le subrogé.

680. Droit doublement indivisible. – Comme toute sûreté réelle,

l’hypothèque est indivisible (C. civ., art. 2393), ce qui s’explique par
deux raisons, l’une technique – l’hypothèque est un droit réel –, l’autre
politique : se trouve renforcée la garantie donnée au créancier.
L’indivisibilité intéresse d’une part, la créance garantie, d’autre part, les
immeubles grevés d’hypothèques.
Les conséquences de l’indivisibilité intéressent d’abord la créance
garantie. Même si la créance se divise, chacun des cocréanciers peut
saisir la totalité de l’immeuble. Même si la dette se divise, chacun des
codébiteurs peut être poursuivi pour la totalité de la dette s’il est
propriétaire de l’immeuble 1700. L’intérêt de la règle apparaît surtout dans
le cas de décès d’un créancier ou d’un débiteur laissant plusieurs
héritiers. Si le créancier décède, la créance se divise entre ses héritiers
(art. 1220), mais chacun des créanciers hypothécaires peut saisir la
totalité de l’immeuble hypothéqué, à concurrence bien entendu du
montant de sa créance. Si le débiteur décède, la dette se divise
également entre ses héritiers ; si l’immeuble est attribué à l’un d’entre
eux, celui-ci peut se voir réclamer la totalité de la dette par un créancier
hypothécaire, à concurrence bien entendu de la valeur de l’immeuble
(art. 1221, al. 1). Ce que l’on résume en disant que l’héritier est tenu
personnellement pour sa part et hypothécairement pour le tout.
Les conséquences de l’indivisibilité intéressent également l’immeuble
grevé. Ce qu’au XVIe siècle, Dumoulin avait résumé dans une formule
latine lapidaire : « hypotheca est tota in tota in quolibet parte »
(l’hypothèque porte, tout entière, sur la totalité et sur chaque fraction de
l’immeuble). Si plusieurs immeubles sont grevés d’hypothèque pour une
même dette, le créancier peut saisir indifféremment l’un d’entre eux
pour le paiement de sa créance. De même, si l’immeuble est vendu par
parcelles, chaque partie est grevée de la totalité de la dette (à moins que
la loi n’en dispose autrement : art. L. 311-8 CCH). De même encore, le
partage de l’immeuble grevé laisse subsister l’hypothèque sur chacun
des lots 1701.

681. Pouvoir d’administration et droit de jouissance. – Étant liée

à la fois à la créance et à l’immeuble, l’hypothèque présente un caractère
mixte.
Le créancier hypothécaire a toutes les prérogatives dont jouit un
créancier ordinaire : sa qualité de créancier hypothécaire n’efface pas
son titre de créancier. Il pouvait donc invoquer la déchéance du terme en
cas de déconfiture du débiteur, avant que la règle ne fût abrogée par la
loi sur le redressement judiciaire des entreprises (C. civ., art. 1188
nouv.) ; il peut assurer la conservation de son droit par l’exercice de
l’action oblique et de l’action paulienne 1702, etc.
Tant que le créancier n’a pas réalisé son droit, le constituant – en
général, le débiteur –, conserve toutes les prérogatives d’un propriétaire
sur son immeuble : usus, abusus, fructus, ce qui est l’avantage, mais
aussi le danger de l’hypothèque, car le constituant risque de ne pas se
rendre compte des conséquences futures de son acte ; le débiteur peut
donc jouir de l’immeuble et en percevoir les fruits, l’administrer et
même en disposer.
Cependant, la maîtrise du constituant sur son bien comporte les
limites nécessaires à la protection des droits du créancier aussi bien à
l’égard de l’usus, du fructus que de l’abusus. Elle disparaît
complètement lorsque le créancier exerce son droit hypothécaire.
Le constituant peut conclure des baux ou des cessions de loyers, mais
ces baux et cessions sont exposés à être réduits respectivement à 12 et
3 ans si le créancier saisit l’immeuble, parce qu’un bail de plus de douze
ans, une cession de loyers de plus de trois ans excèdent l’administration
normale et constituent des actes de disposition portant indirectement
atteinte aux droits du créancier : ils diminuent la valeur du gage (décr.,
4 janv. 1955, art. 30-3).
Jouissant de l’immeuble, le constituant a le droit de percevoir les
fruits, aliéner les coupes de bois, vendre des immeubles par destination.
Ces actes sont inopposables au créancier hypothécaire s’ils dépassent
les limites de l’administration courante et compromettent la valeur de
l’immeuble. Tel est le cas de la vente des produits qui, par opposition
aux fruits, ne se renouvellent pas périodiquement et dont la perception
diminue ou épuise la valeur de l’immeuble.
Le problème se pose notamment pour les aliénations des meubles par anticipation qui ont une
double nature, à la fois meubles et immeubles : tant qu’ils sont incorporés au fond, ce sont des
immeubles, mais ils sont destinés à devenir des meubles. Lorsque le constituant vend des meubles par
anticipation, cette convention a une double nature. Dans les rapports avec l’acheteur, elle est une
vente d’un meuble ; dans les rapports avec le créancier hypothécaire, c’est une vente immobilière qui
lui est inopposable si elle est publiée après l’inscription hypothécaire. Le créancier hypothécaire a
donc :
1o Le droit de s’opposer à la prise de possession par l’acheteur.
2o Le pouvoir d’empêcher que le prix ne soit payé au vendeur et d’exercer sur lui son droit de
préférence 1703.
 3o Le pouvoir de comprendre les meubles par anticipation dans la saisie qu’il exerce, si la saisie
a eu lieu avant la livraison des meubles à l’acquéreur : à cette condition, la vente des meubles par
anticipation n’est pas opposable au créancier hypothécaire. Il en est autrement lorsque l’acquéreur
des meubles par anticipation en a pris possession avant la saisie, qu’il est de bonne foi et peut alors
invoquer l’ancien article 2279 devenu l’article 2276 du Code civil 1704. S’appliquent en effet les
règles de l’opposabilité aux tiers du transfert de la propriété mobilière (art. 1141 et 2276).

682. Droit de disposer. – Le constituant a également le droit de

vendre l’immeuble ; cette vente expose l’acquéreur au droit de suite dont
bénéficient les créanciers hypothécaires, même lorsqu’une partie
seulement de l’immeuble est séparée du principal. Si l’acquéreur a un
minimum de prudence, il offrira donc le paiement du prix aux
créanciers, ou le consignera.
L’aliénation de l’immeuble ne libère pas pour autant le débiteur, dont les autres biens peuvent être
saisis par le créancier hypothécaire tant que ce dernier n’a pas été payé. Sauf dans un cas : lorsque
l’hypothèque avait été constituée afin de garantir un prêt spécial à la construction du Crédit foncier,
l’aliénation de l’immeuble hypothéqué libère l’emprunteur initial et la charge de la dette hypothécaire
pèse exclusivement sur l’acquéreur sans que le consentement du prêteur (le Crédit foncier) ne soit
nécessaire 1705.
Une difficulté particulière apparaît lorsque le débiteur vend des immeubles par destination ; elle
est symétrique de celle que font naître les meubles par anticipation, car il s’agit aussi de biens qui ont
une double nature : physiquement, ce sont des meubles, juridiquement, du fait de leur destination, ce
sont des immeubles 1706. Bien que la jurisprudence soit moins nette que dans le cas des meubles par
anticipation, elle donne en général la même solution : le créancier hypothécaire peut exercer ses
droits tant que l’acquéreur du meuble qui était affecté à l’immeuble ne peut invoquer l’ancien
article 2279 devenu l’article 2276, c’est-à-dire tant qu’il n’a pas la possession de bonne foi.

683. Exercice du droit hypothécaire : subrogation réelle... –

L’hypothèque a pour but de permettre l’exercice du droit de préférence
du créancier hypothécaire sur le prix représentant la valeur de
l’immeuble hypothéqué. Il est donc nécessaire de transformer
l’immeuble en un prix pour que l’hypothèque se reporte sur lui.
Cette transformation est impossible quand l’immeuble a disparu.
Aussi exceptionnellement, la loi prévoit-elle, par l’effet de la
subrogation réelle, que l’hypothèque peut s’exercer sur l’indemnité
représentative de l’immeuble, au cas de destruction matérielle 1707 ou
d’expropriation pour cause d’utilité publique 1708.
Plus rarement encore, l’hypothèque se reporte sur un autre immeuble substitué à l’immeuble grevé
de l’hypothèque qui s’en trouve libéré : en cas de remembrement rural, l’hypothèque qui grevait la
parcelle dont la propriété est retirée au débiteur est reportée sur celle qui lui est attribuée en échange
(C. rur., art. 16, 31 à 33). Il n’en est ainsi que si la loi l’a prévu, car la subrogation réelle reste
exceptionnelle en matière hypothécaire ; l’hypothèque ne porte donc pas sur l’immeuble que le
constituant a acquis en emploi du prix de vente de l’immeuble hypothéqué 1709.

684. Procédures collectives. – Si le débiteur ne paye pas, le créancier hypothécaire exerce son
droit par une saisie, à peu près dans les mêmes conditions qu’un créancier chirographaire. Ce qui
justifie la saisie n’est pas en effet l’hypothèque, mais la qualité de créancier. Une des conséquences
qu’en avait tirée la jurisprudence était qu’en cas de règlement judiciaire ou de liquidation des biens,
le créancier hypothécaire devait, comme tout autre créancier, produire à la masse et surtout, faire
vérifier sa créance par le syndic 1710 (bien que sa créance résulte d’un titre incontestable et
exécutoire). Ce qui avait pour inconvénient de retarder l’exercice de la créance hypothécaire.
De plus, l’admission au passif ne produisait pas l’effet légal et ne dispensait donc pas le
créancier d’observer les règles relatives à la conservation de son hypothèque – par exemple le
renouvellement de l’inscription.
La condition du créancier hypothécaire était également compromise si le débiteur faisait l’objet
d’une suspension provisoire des poursuites et d’un apurement collectif du passif prévus par
l’ordonnance du 23 septembre 1967. L’article 34 de ce texte prévoyait en effet que pendant la
suspension des poursuites, aucun créancier ne pouvait exercer de poursuites ; le but du législateur
était que, pendant ce temps, l’entreprise parvînt à se redresser. Le texte s’appliquait aux créanciers
hypothécaires – leur sûreté ne disparaissait pas, mais leur droit était retardé jusqu’à l’expiration ou à
la résolution du plan.
Dans les nouvelles procédures collectives, les droits des créanciers
hypothécaires ont été plus délibérément sacrifiés 1711 en dépit d’une
amélioration récente et particulièrement nette de la coordination du droit
de la saisie immobilière et du droit des procédures collectives à la suite
de l’ordonnance no 2008-1345 du 18 décembre 2008 et, surtout, du
décret no 2009-160 du 12 février 2009 1712.
Lorsque l’immeuble grevé d’une hypothèque (ou du privilège) est un immeuble commun (acquêt
de communauté), et que l’un des époux fait l’objet d’une procédure de sauvegarde, de redressement
judiciaire ou de liquidation judiciaire, les droits des créanciers hypothécaires de l’autre époux sont
considérablement réduits, parce que l’immeuble est en totalité 1713 le gage des créanciers de l’époux
en « faillite » (C. civ., art. 1413) : leur droit de poursuite individuel est interdit, comme s’ils étaient
créanciers de l’époux en « faillite » 1714 ; ils peuvent participer à la procédure collective à condition
de déclarer leur créance ; et s’ils ne le font pas, ils ne pourront faire valoir leur hypothèque que sur le
solde du prix de l’immeuble après règlement des créanciers admis ; ils sont, en quelque sorte, alors
des sous-chirographaires 1715. Telle est la conséquence, inévitable, semble-t-il, de l’inclusion de
l’immeuble en totalité dans le gage des créanciers communs.

685. Première possibilité : saisie immobilière. – Le créancier

hypothécaire réalise son droit, en règle générale, par la saisie de
l’immeuble. L’intérêt immédiat de la saisie est de rendre, dès le
commandement, l’immeuble indisponible pour le débiteur, qui perd le
droit d’en disposer, et voit ses droits de jouissance d’administration
restreints (CPCE, art. L. 321-2). Les fruits produits par l’immeuble
pendant la procédure de saisie sont immobilisés – ce qui élargit
l’assiette de la saisie —. En outre, l’immeuble devient inaliénable, à
peine de nullité, si la vente est faite après la publication de la procédure
de saisie au service de la publicité foncière (CPCE, art. L. 321-5).
Le créancier saisissant doit respecter les formalités de la saisie
immobilière, laquelle a été réformée par une ordonnance du
21 avril 2006 (CPCE, art. L. 311-1 et s.) entrée en vigueur au
1er janvier 2007. La saisie débouche soit sur une vente amiable sur
autorisation judiciaire, le prix étant consigné en vue de sa distribution,
soit sur une vente par adjudication à la barre du tribunal. Dans les deux
cas, la consignation du prix et le paiement des frais entraînent purge des
inscriptions portant sur l’immeuble (CPCE, art. L. 322-14). La
distribution du prix entre les créanciers visés à l’article L. 331-1 CPCE
passe par une déclaration de créance prescrite à peine de déchéance du
droit de préférence sur l’immeuble réalisé (CPCE, art. L. 331-2).
Le respect des règles de la procédure de saisie et la nullité des
conventions contraires, notamment la clause de voie parée, qui
permettrait au créancier de faire procéder à une vente de l’immeuble
sans avoir à respecter aucune formalité 1716, sont énoncés par deux fois
(CPCE, art. L. 311-3 et C. civ., art. 2458).
En tout ceci, la condition du créancier hypothécaire n’est guère
supérieure à celle d’un créancier chirographaire saisissant. La loi lui
interdit même de saisir au immeuble du débiteur autre que celui sur
lequel porte son hypothèque, à moins que la valeur de celui-ci soit
insuffisante pour le remplir de ses droits (CPCE, art. L. 311-5, al. 2).
L’avantage essentiel de sa qualité hypothécaire apparaît après la saisie,
lorsqu’il exerce son droit de préférence sur le prix de la vente.

686. Deuxième possibilité : attribution judiciaire de l’immeuble.

– L’ordonnance du 23 mars 2006, voulant simplifier la réalisation de
l’hypothèque, a offert au créancier une autre voie, qui ne passe pas par
la saisie de l’immeuble : l’attribution judiciaire de celui-ci (art. 2458 et
2460), comparable à l’attribution judiciaire du gage 1717.
La créance devenue exigible, et la défaillance du débiteur établie, le
créancier hypothécaire saisit le tribunal de grande instance (du lieu de
situation de l’immeuble, s’agissant d’une action réelle immobilière)
d’une demande d’attribution de l’immeuble. Celle-ci est de droit, le
tribunal se bornant à vérifier l’existence et l’exigibilité de la créance et
désignant un expert à défaut d’accord amiable des parties sur cette
désignation. L’article 2460 prescrit en effet une évaluation de
l’immeuble à dire d’expert désigné à l’amiable ou judiciairement. Si la
valeur de l’immeuble excède les droits du créancier, celui-ci est obligé
pour la différence, soit de payer le constituant (l’article 2460 vise le
« débiteur », mais dans le cas d’une hypothèque pour la dette d’autrui,
c’est le constituant non débiteur qui doit recevoir le solde du prix), soit
de consigner la somme s’il existe d’autres créanciers hypothécaires. La
loi ne dit pas si s’ouvre alors une procédure de distribution du prix,
laquelle impliquerait que l’attribution judiciaire purge l’immeuble des
inscriptions.
Cette attribution judiciaire paraît pouvoir être qualifiée de dation en
paiement judiciaire ; dation en paiement, parce que le créancier reçoit
autre chose que ce qui lui était dû ; judiciaire, parce que c’est la
décision du tribunal, et non la volonté du débiteur qui est la source du
transfert de propriété. De cette analyse on peut déduire que le créancier
attributaire n’est pas l’ayant cause du constituant ; celui-ci n’est donc
pas tenu de la garantie des vices cachés ou même de la délivrance
(art. 1649). Quant aux baux en cours (art. 1743), comme ils s’imposent
au nouveau propriétaire même en cas d’adjudication forcée ; on devrait
en déduire qu’ils se poursuivent avec l’attributaire 1718. Enfin, s’agissant
des doits de préemption applicables, le cas échéant, à l’immeuble, on ne
devrait avoir égard qu’à ceux qui s’appliquent en cas de vente forcée de
l’immeuble ; car l’attribution judiciaire est, pour le créancier, un mode
de réalisation forcée de son droit (mais il restera, ensuite, à savoir si, le
cas échéant, l’exercice du droit de préemption peut, ou non,
s’accompagner d’une modification du prix, ce qui semble contestable si
le prix a été fixé de manière objective sous le contrôle du juge 1719).
La faculté de demander l’attribution judiciaire est en principe ouverte
à tous les créanciers hypothécaires quel que soit leur rang 1720. De là,
deux conflits possibles. D’une part, entre un créancier inscrit en premier
rang qui ne veut pas la demander (ou ne peut pas, parce que sa créance
n’est pas exigible) et un créancier de second rang qui la demande : la
solution passe par le maintien du droit de suite du premier, ce qui
implique que l’attribution judiciaire ne vaille pas purge des
inscriptions 1721 ; pratiquement, cette solution aboutira à réserver
l’attribution judiciaire au créancier de premier rang (sauf à admettre,
lorsque le débiteur est dans l’incapacité de rembourser ses dettes, que
l’on tienne compte de l’exercice de ce droit de suite lors de
l’appréciation de la soulte susceptible d’être due à ce débiteur par le
créancier hypothécaire de second rang 1722). D’autre part, entre plusieurs
créanciers demandant l’attribution judiciaire du même immeuble : plutôt
qu’une attribution en indivision, qui ne répondrait pas à la demande, il
faudrait décider que l’emporte celui dont le rang est préférable.
Le domaine de l’attribution judiciaire est réduit à deux égards. En
l’état actuel des textes, elle n’est, tout d’abord, ouverte qu’en cas
d’hypothèque conventionnelle, ce qui n’a guère de sens. Pour étendre
l’attribution judiciaire à l’hypothèque légale, à l’hypothèque judiciaire
et aux privilèges, la loi du 20 février 2007, ratifiant l’ordonnance du
23 mars 2006, a supprimé la subdivision du chapitre relatif à l’effet des
privilèges et des hypothèques en une section relative aux dispositions
particulières aux hypothèques comprenant les articles 2458 à 2460 et
une section consacrée aux dispositions générales. De la sorte,
l’attribution judiciaire, se trouvant ainsi désormais incluse au sein des
dispositions applicables aux effets de tous les privilèges et hypothèques
était censée voir son domaine d’application étendu. Le législateur a,
toutefois, négligé le fait que l’article 2458 continue à ne viser que la
convention hypothécaire, le créancier hypothécaire et l’immeuble
hypothéqué ce qui rend douteuse son application en matière de
privilège 1723.
De plus, l’attribution judiciaire n’est pas possible si l’immeuble
constitue « la résidence principale 1724 du débiteur » ; au moment où la
demande du créancier pourrait être formée, faut-il comprendre (à ceci
près que le logement principal du débiteur ne perd pas cette qualité
lorsque ce dernier a été contraint de le quitter 1725). La loi vise « le
débiteur » ; mais il faut comprendre « le constituant », si l’on veut tenir
compte de l’hypothèque pour dette d’autrui. Le créancier qui se voit
offrir en garantie une hypothèque sur un immeuble qui n’est pas la
résidence principale du constituant au jour de la constitution de la
sûreté peut-il préserver sa faculté de demander l’attribution judiciaire en
insérant dans le contrat une clause stipulant que le bien grevé n’est pas
et ne sera pas la résidence principale du constituant ? On peut en douter
si l’on fait une comparaison avec ce qu’a décidé la jurisprudence en
matière de location de logements meublés, la Cour de cassation ayant
affirmé que si dans les faits le logement était bien la résidence principale
du locataire, les dispositions de l’article L. 632-1 du Code de la
construction et de l’habitation devaient s’appliquer « nonobstant toute
clause contraire » 1726.
 De même, dans le cas de l’hypothèque rechargeable garantissant un
crédit à la consommation ou un crédit immobilier réglementé par le
Code de la consommation, l’ancien article L. 313-14-1 du Code de la
consommation affirmait que l’offre préalable de crédit devait comporter
« la mention que (...) la défaillance de l’emprunteur peut entraîner la
vente du bien hypothéqué selon les dispositions des articles 2464
et suivants du Code civil », ce qui excluait implicitement que la
réalisation de l’hypothèque puisse se faire selon les modalités prévues
par les articles 2459 et 2460 du Code civil.
S’agissant d’un mode de réalisation légal de la sûreté, l’attribution
judiciaire devrait être possible à l’égard d’hypothèques constituées avant
l’entrée en vigueur de l’ordonnance (25 mars 2006).
L'attribution judiciaire est-elle possible en cas d'ouverture d'une
liquidation judiciaire à l'encontre du constituant de l'hypothèque,
comme elle l'est dans le cas du gage ? Une décision rendue par des juges
du fond 1727 l'a refusé, ce que l'on a pu justifier au motif que
l'article L. 642-20-1 du Code de commerce ne prévoit l'attribution
judiciaire que dans le cas du gage et que cette disposition dérogeant au
principe de l'arrêt des poursuites individuelles devrait faire l'objet d'une
interprétation stricte. On peut, cependant, le contester en considérant
que ce texte écrit à une époque où l'attribution judiciaire n'existait pas
dans le cas de l'hypothèque devrait être aujourd'hui interprété à la
lumière de la réforme du droit des sûretés, mais il est vrai que, par
ailleurs et à propos en l'occurrence du droit de rétention, la Cour de
cassation a refusé de faire application de ce texte dans le cas des
immeubles 1728.

687. Troisième possibilité : pacte commissoire. – L’ordonnance du

23 mars 2006, toujours dans le souci de simplifier la réalisation de
l’hypothèque, a introduit la possibilité pour le créancier de conclure
avec le constituant un pacte commissoire, c’est-à-dire une convention
par laquelle le créancier deviendra propriétaire de l’immeuble, en cas de
défaillance du débiteur (art. 2459). À vrai dire, le pacte commissoire,
alors qu’il était interdit par l’article 2078 du Code civil à l’égard du
gage, n’a jamais été prohibé en matière hypothécaire. Depuis la réforme
du 23 mars 2006, il est largement admis. Son usage en matière
hypothécaire était très rare, car le créancier, surtout professionnel, n’a
que faire de la propriété d’un immeuble. Il était naturel que, l’autorisant
désormais en matière de gage 1729, l’ordonnance en prévoie expressément
l’usage dans le domaine de l’hypothèque. Plusieurs auteurs 1730
souhaitent que le nouvel article 2459, auquel ils sont hostiles parce
qu’il n’offrirait pas au débiteur une protection comparable à celle de la
saisie immobilière, ne modifie pas la pratique réservée antérieure.
Le pacte commissoire, ici comme en matière de gage, est une
convention conclue entre le constituant et le créancier lors de la
constitution de l’hypothèque, ou postérieurement par voie d’avenant
respectant la solennité de la constitution d’hypothèque – aux termes de
laquelle le créancier, en cas de défaillance du débiteur, deviendra
automatiquement propriétaire de l’immeuble hypothéqué. La convention
peut aménager les conditions dans lesquelles sera constatée la
défaillance du débiteur, la date à laquelle interviendra le transfert de
propriété, le point de savoir si le créancier pourra renoncer à l’immeuble
et dans quelles conditions... De tels aménagements sont souhaitables ;
car, en principe, le pacte commissoire, à la différence d’une promesse
unilatérale de vente – laquelle est par ailleurs possible, sous réserve de
détermination du prix futur – est une cession définitive à terme sous
condition de défaillance du débiteur 1731. Comme pour l’attribution
judiciaire, l’article 2460 prescrit une estimation à dire d’expert désigné
soit à l’amiable, soit judiciairement. La différence entre la valeur de
l’immeuble et la créance garantie, si elle est positive, doit être réglée au
constituant ou consignée s’il existe d’autres créanciers inscrits (sur le
point de savoir si l’immeuble est purgé, v. supra la même question que
pour l’attribution judiciaire, à cette différence près que le pacte
commissoire est une voie de réalisation extra-judiciaire : comment
justifier que les autres créanciers inscrits doivent se contenter de
l’estimation d’un expert ?).
La nature de cette expertise est proche de celle prévue, par exemple, à l’article 1844-3 du Code
civil : dans les deux cas, un transfert s’impose au propriétaire ; seul le prix est à déterminer ; il doit
être fixé d’après la valeur de la chose ; cette valeur n’est pas affaire de justice, mais de constat
technique ; le juge peut seulement contrôler et sanctionner le déroulement de l’expertise ; mais pas
son résultat. L’expert n’est pas ici destiné à l’éclairer, et d’ailleurs la valeur n’est pas fixée
judiciairement.
Le domaine du pacte commissoire est plus réduit que celui de
l’attribution judiciaire : à l’exclusion de la résidence principale « du
débiteur », c’est-à-dire en réalité du constituant, au moment de sa
réalisation, et à celle de toutes les sûretés réelles non-conventionnelles,
il faut ajouter une exclusion propre aux procédures collectives : en vertu
de l’article L. 622-7 du Code de commerce, le jugement ouvrant la
procédure fait obstacle à la conclusion ou à la mise en œuvre du pacte
commissoire.
L’admission franche du pacte commissoire fait surgir de nombreuses
questions 1732. Elles ont généralement pour objet l’opposabilité :
opposabilité du pacte commissoire à l’acquéreur de l’immeuble qui
n’aurait pas purgé ; mais le créancier peut opposer au tiers détenteur son
droit de préférence (droit de suite) et avec celui-ci le pacte commissoire,
à la condition du moins que la clause le prévoyant ait été publiée (la
publicité du pacte commissoire a été organisée par le décret no 2008-466
du 19 mai 2008 modifiant pour cela les art. 55 et 57-3 du décret du
14 octobre 1955 1733). Opposabilité du pacte commissoire entre
créanciers inscrits : soit concours entre créanciers inscrits tous dotés
d’un pacte commissoire publié (en cas d’hypothèque rechargeable ou
d’une pluralité de créanciers hypothécaires successifs) ; en ce cas, le
transfert jouera au profit de celui dont la créance devient exigible la
première, et, en cas de simultanéité, on préférera celui dont le rang est le
meilleur ; les créanciers dont le rang est meilleur que celui du
bénéficiaire du pacte pourront toujours exercer leur droit de suite (sauf
s’il était jugé que la réalisation du pacte entraîne purge des inscriptions,
ce qui est peu probable). Opposabilité du pacte à un créancier préférable
non doté d’un tel pacte : même solution (conservation du droit de suite).
Opposabilité d’un droit de préférence antérieur ? Mais, sauf fraude ou
convention expresse, un tel droit n’empêche pas la constitution d’une
hypothèque conventionnelle, et le pacte commissoire est un mode de
réalisation de celle-ci. Incidence des droits de préemption dont
l’immeuble peut être l’objet : mais le pacte commissoire demeure un
mode de réalisation de l’hypothèque, déclenché par la défaillance du
débiteur, analogue à une dation en paiement forcée (v. supra à propos de
l’attribution judiciaire).

§ 2. RAPPORTS ENTRE CRÉANCIERS HYPOTHÉCAIRES ET

AUTRES CRÉANCIERS

688. Ordre. – Le droit de préférence s’exerce sur le prix représentant

la valeur de l’immeuble, en cas de réalisation forcée de celui-ci. Jusqu’à
la réforme du 23 mars 2006, il était l’effet essentiel de l’hypothèque.
Aujourd’hui, avec l’attribution judiciaire de l’immeuble et le pacte
commissoire, le créancier hypothécaire peut préférer acquérir un droit
exclusif sur l’immeuble lui-même, la propriété. Mais lorsqu’il se
contente de son droit de préférence, il convient d’établir un classement
entre créanciers – ce que l’on appelle « l’ordre » – qui, en cas de litige,
donne lieu à une procédure du même nom – l’ordre judiciaire —. Dans
cet ordre, les créanciers hypothécaires viennent avant les créanciers
chirographaires, et entre eux, ils viennent dans l’ordre que donnent les
dates de leur inscription, même si la créance est à terme. Une difficulté
particulière peut se poser lorsque plusieurs inscriptions sont requises le
même jour. Cette difficulté est résolue par l'art. 2425 C. civ. selon lequel
la préférence doit être, en principe, donnée au créancier qui présente le
titre le plus ancien. Si, en outre, les titres ont des dates identiques, les
inscriptions viennent alors en concurrence et le prix se distribue par
contribution 1734.
Le droit de préférence suppose que l’hypothèque soit transformée en
un droit sur le prix de l’immeuble ; l’immeuble est alors libéré de sa
charge hypothécaire ; l’hypothèque produit son « effet légal » 1735. Celui-
ci s’accomplissait naguère par la publication du jugement d’adjudication
en cas de saisie (CPC, art. 717, al. 3) 1736 ; depuis la réforme de la saisie
immobilière, c’est la consignation du prix et le paiement des frais par
l’acquéreur qui libère l’immeuble (CPCE, art. L. 322-14) ; et, en cas de
vente volontaire de l’immeuble par le constituant, le paiement du prix
aux créanciers inscrits ou sa consignation après la notification à fin de
purge, laquelle intervient à l’initiative de l’acquéreur désirant libérer
l’immeuble (art. 2481) 1737.

§ 3. RAPPORTS ENTRE CRÉANCIERS HYPOTHÉCAIRES ET

TIERS ACQUÉREUR

689. Droit de suite et purge : première vue. – Lorsque le

constituant de l’hypothèque a aliéné l’immeuble qui en était grevé, par
exemple l’a vendu, le créancier hypothécaire bénéficie d’un droit de
suite, c’est-à-dire du droit de saisir ultérieurement l’immeuble entre les
mains du tiers acquéreur, afin d’exercer sur le prix résultant de la vente
forcée son droit de préférence (C. civ., art. 2461). En effet, le créancier
hypothécaire n’a aucun droit sur le prix de la vente amiable : il ne peut
exercer son droit de préférence que par la mise en œuvre du droit de
suite 1738. Pour expliquer ce droit étrange que le créancier hypothécaire a
contre un tiers qui ne s’était aucunement engagé à la dette 1739, on
pourrait, à première vue, soutenir que la vente faite par le constituant de
l’hypothèque est inopposable au créancier hypothécaire, en raison du
droit réel dont ce dernier est investi, droit réel qui serait d’une
opposabilité absolue, comme le sont, dit-on, tous les droits réels. Cette
première vue est approximative et même inexacte. Le créancier
hypothécaire ne saisit pas l’immeuble comme si la vente n’avait pas eu
lieu. Le tiers acquéreur n’est poursuivi qu’en sa qualité de tiers
acquéreur. Aussi le droit de suite du créancier contre le tiers est-il
soumis à des limitations (I).
Il n’en reste pas moins que le tiers acquéreur subit un risque
considérable : perdre la propriété qu’il a acquise. Aussi la loi lui confère
le moyen de prévenir le droit de suite, en éteignant les hypothèques
grevant l’immeuble au moyen de la purge, procédure qui assure aux
créanciers hypothécaires des paiements correspondant à la valeur de
l’immeuble (II).
En fait, dans la pratique notariale, aussi bien le droit de suite que la
purge sont rarement exercés et ont surtout un rôle prophylactique.
Habituellement, l’acquéreur prend les devants et paye directement les
créanciers ou consigne son prix entre les mains du notaire (III).

I. — Droit de suite

Les conditions (A) du droit de suite en permettent l’exercice (B).

A. CONDITIONS

690. Conditions de fond et moyens de défense. – Pour que le droit

de suite s’exerce, il faut : une créance valable et exigible que le débiteur
n’a pas payée ; une hypothèque opposable au tiers acquéreur parce
qu’elle a été inscrite avant l’aliénation 1740 ; une aliénation opposable au
créancier parce qu’elle a été publiée, bien que la publication soit par
hypothèse postérieure à l’inscription (une aliénation qui n’est pas
publiée n’est pas opposable au créancier qui peut donc saisir
l’immeuble comme si le constituant était encore propriétaire) ; une
inscription valable (donc éventuellement renouvelée) jusqu’au moment
de la poursuite, car seule cette inscription permet de saisir l’immeuble :
le tiers détenteur n’est pas personnellement débiteur du créancier
hypothécaire.
Le tiers acquéreur poursuivi par le créancier peut essayer de repousser
l’action par divers moyens. Il peut d’abord invoquer contre le créancier
les exceptions qui appartiennent au débiteur principal (par exemple, la
nullité) qui, faisant disparaître la créance, font nécessairement
s’effondrer l’hypothèque et la deuxième chambre civile de la Cour de
cassation a donc eu tort lorsqu'elle a affirmé qu'un tiers acquéreur n'est
pas fondé à se prévaloir de la prescription de la créance garantie 1741. À
l'inverse, la chambre commerciale de la Cour de cassation a eu
parfaitement raison lorsqu'elle a admis la recevabilité de l'action exercée
par le tiers acquéreur à l'encontre de la décision d'admission du
créancier au passif du débiteur principal 1742.
En outre, d’autres moyens sont particuliers au tiers acquéreur,
notamment l’exception de garantie. Une règle essentielle de la vente est
que qui doit garantie ne peut évincer 1743. En général, le créancier
hypothécaire ne doit pas de garantie au tiers acquéreur qu’il peut donc
poursuivre. Mais si le créancier hypothécaire devient l’héritier du
vendeur, il ne peut plus poursuivre le tiers acquéreur, car il est alors tenu
de la garantie à laquelle le vendeur était obligé envers l’acquéreur. En
outre, le vendeur peut également voir sa garantie d'éviction mise en jeu,
si, à raison de son fait, un tiers a inscrit une hypothèque de son chef sur
le bien vendu entre la date de la vente et la date de la publication de
celle-ci 1744.
B. EXERCICE

Afin d’exercer le droit de suite, le créancier fait sommation au tiers

acquéreur de payer ou délaisser (C. civ., art. 2464) : le tiers acquéreur
dispose alors d’une option.

691. Paiement. – Le tiers acquéreur peut prendre le parti de payer, ce

qu’il fera s’il n’a pas déjà payé le prix au vendeur et si la créance
hypothécaire du premier rang est inférieure ou égale au prix. En
apparence, c’est un parti dangereux, s’il reste d’autres créanciers
hypothécaires de rang inférieur qui, ne percevant rien, pourront exercer
leur droit de suite. Ayant payé les créanciers du premier rang, le tiers
acquéreur risque, semble-t-il, d’être poursuivi par les créanciers du
second rang. En fait, le risque est minime, car ayant payé les créanciers
du premier rang, il leur est subrogé (C. civ., art. 1346 et anc. art. 1251,
2o) : il bénéficie donc de l’hypothèque de premier rang du créancier qu’il
a payé. Si le créancier de deuxième rang veut saisir l’immeuble,
l’acquéreur exproprié, faisant valoir son hypothèque, sera payé le
premier pour être remboursé de son prix. Et le créancier de deuxième
rang n’aura rien, sauf si le prix atteint par les enchères est supérieur à
celui qu’avait payé le tiers acquéreur, situation qui se rencontre surtout
dans les périodes de dépréciation monétaire. Le risque d’être exproprié
par le créancier du second rang existe donc, bien qu’il soit restreint 1745.
Aussi la loi confère-t-elle au tiers acquéreur une seconde protection,
le délaissement, aujourd’hui d’intérêt minime.
692. Délaissement. – Si le tiers acquéreur ne paye pas, la saisie suit son cours. Cependant une
faculté exceptionnelle est donnée au tiers acquéreur : le délaissement (C. civ., art. 2467).
L’histoire du délaissement est celle d’une réduction constante. En droit romain et dans l’ancien
droit, le délaissement était l’objet même de l’action hypothécaire, la condition de la saisie, tandis que
le paiement n’était qu’une faculté laissée au détenteur de l’immeuble. Aujourd’hui, la situation est
inverse : l’objet principal de l’action hypothécaire est le paiement, tandis que le délaissement n’est
qu’une faculté laissée au tiers acquéreur, afin de lui permettre d’éviter de figurer dans la procédure
comme saisi.
 À la condition, en effet, que le tiers acquéreur ne soit pas tenu personnellement à la dette, il peut,
en délaissant l’immeuble, sortir de la saisie qui ne sera plus exercée contre lui. Mais il reste
propriétaire : si, par conséquent et par extraordinaire, il subsiste un reliquat sur le prix
d’adjudication après le paiement des créances hypothécaires, ce reliquat sera pour lui.
En réalité, le délaissement ne sert plus aujourd’hui à grand-chose ; il est un anachronisme que l’on
pourrait abandonner. Au contraire, la purge constitue une pièce maîtresse du régime hypothécaire
sans laquelle celui-ci ne pourrait fonctionner.

II. — Purge

693. Initiative de l’acquéreur. – La purge est un correctif du droit de

suite, permettant au tiers acquéreur d’éviter de se laisser saisir. Elle
constitue l’une des pièces essentielles du régime hypothécaire 1746. La
purge – du droit de suite – permet de respecter les intérêts de
l’acquéreur et ceux des créanciers inscrits, parce qu’elle répond à l’idée
suivante : lorsque l’immeuble a été transformé en argent dans des
conditions garantissant qu’il a atteint son véritable prix, il n’y a pas de
raison de maintenir le droit de suite des créanciers inscrits : leur droit de
préférence s’exerce sur la somme d’argent.
Aussi certaines aliénations valent-elles purge par elles-mêmes – la
procédure de la purge est inutile, un ordre entre les créanciers inscrits
s’ouvre sur la somme d’argent représentant l’immeuble –, parce que la
loi estime qu’elles offrent toute garantie quant à l’évaluation : les ventes
volontaires autorisées ou les ventes forcées au terme d’une saisie
immobilière (CPCE, art. L. 322-14), certaines autres ventes aux
enchères publiques, l’expropriation pour cause d’utilité publique ; et les
ventes, même amiables, réalisées pendant le redressement ou la
liquidation judiciaires (C. com., art. L. 642-18), bien que les créanciers
inscrits ne puissent contrôler le prix1746a. L’effet de la purge se produit au
moment du paiement ou de la consignation de celui-ci 1747.
Dans tous les autres cas, une procédure de purge est nécessaire.
Afin de mesurer l’utilité de la purge, il suffit de voir ce qui se passerait si elle n’existait pas.
Dans le cas où le passif hypothécaire est inférieur au montant du prix convenu avec le tiers acquéreur,
il n’y a pas de difficulté : le tiers payera les créanciers hypothécaires. Dans le cas où le passif est
supérieur au prix, le tiers devrait, soit payer toutes les créances – c’est-à-dire plus que le prix –, soit
délaisser. Dans cette dernière hypothèse, les créanciers ordonneraient une nouvelle mise en vente de
l’immeuble, et le nouvel acquéreur serait ramené à la situation précédente, payer plus que le prix ou
délaisser. Ce serait un cercle vicieux. Personne ne voudrait acheter un immeuble hypothéqué.
La purge permet d’y échapper, tout en ménageant de manière parfaite
les intérêts en présence : ceux du créancier, de l’acquéreur et du vendeur
constituant. En fait, elle a plus une valeur prophylactique qu’effective.
La procédure est assez complexe (C. civ., art. 2476-2487). Au moyen
d’une notification à fin de purge, l’acquéreur offre aux créanciers le prix
qu’il doit payer, ou, s’il a acquis à titre gratuit, la valeur de l’immeuble
qu’il détermine. Si les créanciers acceptent cette offre, ils se payent sur
ce prix. L’immeuble est libéré du droit de suite au moment du paiement
ou de la consignation du prix (C. civ., art. 2481). Sinon, ils doivent
requérir la mise en vente aux enchères en offrant eux-mêmes un prix
supérieur du dixième – ce que l’on appelle la surenchère du dixième – et
en s’engageant à se porter eux-mêmes acquéreurs s’il n’existe pas
d’autres amateurs ; l’immeuble sera alors vendu et le prix distribué aux
créanciers. Dans tous les cas 1o) l’immeuble sera entièrement libéré de
ses charges hypothécaires, même s’il y a des créanciers hypothécaires
qui ne perçoivent rien ; ils ont eu tort d’accepter un gage hypothécaire
insuffisant ; 2o) l’hypothèque se transformera en un droit sur le prix, afin
que les créanciers hypothécaires exercent leur droit de préférence.

III. — Pratique notariale

La purge est rarement utilisée. Lorsque le prix est payable comptant,

et qu’au vu d’un état hypothécaire 1748, le montant des créances
hypothécaires est inférieur au prix, la pratique notariale emploie
d’autres moyens 1749. Il faut distinguer selon que la créance hypothécaire
est à terme ou échue.
 694. Créance à terme. – Lorsque la créance hypothécaire est à terme,
le débiteur peut aliéner l’immeuble hypothéqué, sans que le régime de la
créance s’en trouve modifié (A) ; il en est autrement si l’acte constitutif
d’hypothèque avait stipulé une clause d’exigibilité anticipée (B).

A. L’ALIÉNATION NE REND PAS LA CRÉANCE EXIGIBLE

En ce cas, l’acquéreur prend généralement à sa charge la dette

hypothécaire, qui viendra en déduction du prix versé au vendeur. Il y
trouve un avantage puisque, par hypothèse, la dette hypothécaire est à
terme 1750.
Le décret du 20 mai 1955 (art. 9, devenu CCH, art. L. 311-8) prévoit que l’aliénation d’un
immeuble grevé d’hypothèque garantissant un prêt spécial du Crédit foncier à la construction
entraîne, sans le concours du prêteur (le Crédit foncier), substitution de débiteur et libération du
débiteur initial. C’est une reprise de dette plus que parfaite 1751 ; plus que parfaite, puisqu’une cession
de dette parfaite suppose le consentement du créancier, alors qu’ici le créancier reste étranger à
l’opération. Le Crédit foncier a voulu éviter d’avoir à intervenir lors de chacune des ventes conclues
par ses emprunteurs.
En dehors de ce cas, la pratique notariale utilise, tantôt la technique de la délégation, tantôt celle
de l’indication de paiement.
Lorsqu’il y a délégation, le vendeur (déléguant) délègue l’acquéreur (délégué) au paiement de la
dette du créancier hypothécaire (délégataire). Ce qui suppose le concours du créancier à la vente
puisque la délégation implique toujours le consentement du délégataire. Le délégataire peut ou libérer
le déléguant – il s’agit alors de délégation parfaite – ou ne pas le libérer – il s’agit alors d’une
délégation imparfaite 1752. Le procédé est malencontreux, car à la délégation est attachée
l’inopposabilité des exceptions : le délégué ne peut en principe opposer au délégataire les exceptions
que pouvait invoquer le déléguant, alors que l’acquéreur d’un immeuble hypothéqué n’est tenu de la
dette hypothécaire que dans la mesure où le débiteur l’était 1753. Mais l’engagement du délégué peut
être calqué sur la dette du délégant (delegatio incerta), auquel cas les exceptions tenant à celle-ci
sont opposables ; c’est une espèce de reprise de dette.
Lorsqu’il y a indication de paiement, le débiteur donne mandat à l’acquéreur de payer le créancier
en son nom. Le concours du créancier n’est pas nécessaire et le débiteur n’est pas libéré 1754. À la
suite de l'entrée en vigueur de la réforme du droit des obligations par l'ordonnance du 10 février
2016, elle pourra également utiliser la technique de la cession de dette, désormais consacrée au sein
du Code civil, et ce en dépit du fait que la cession de dette hypothécaire ne fasse pas l'objet d'un
régime spécifique comme c'est le cas en droit allemand1754a.
B. CLAUSE D’EXIGIBILITÉ ANTICIPÉE

Souvent, dans la pratique, l’acte de constitution d’hypothèque prévoit

une exigibilité anticipée de la dette en cas d’aliénation de l’immeuble
grevé. Cependant, si l’immeuble est aliéné, le vendeur peut obtenir que
le créancier renonce à se prévaloir de la clause d’exigibilité ; sinon, la
créance devient immédiatement exigible, ce qui conduit à la seconde
hypothèse.

695. Créance exigible. – Lorsque la créance hypothécaire est

exigible et que l’immeuble est aliéné, la pratique notariale s’efforce de
concilier trois intérêts en cause : 1o ceux des créanciers hypothécaires,
qui doivent être payés de leurs créances par préférence à tout autre
créancier ;
2o ceux du vendeur, qui veut obtenir rapidement le prix, ou le reliquat
s’il existe des créances hypothécaires 1755 ;
3o ceux de l’acheteur, qui veut à la fois obtenir immédiatement
quittance du prix qu’il a payé et ne pas être exposé à payer deux fois.
En général, l’acheteur se contente de ne pas remettre le prix au
vendeur et, contre quittance de celui-ci, le confie au notaire qui l’utilise
pour désintéresser les créanciers inscrits. Le notaire doit parvenir à un
accord des créanciers qui, contre paiement, donneront mainlevée.
Mais lorsque le prix est remis au notaire après que le vendeur a donné quittance, il est dû à celui-
ci par le notaire et peut donc faire l’objet, pendant toute la durée de la purge « amiable », d’une
saisie-attribution (naguère, saisie-arrêt) par les créanciers chirographaires du vendeur, ou d’un avis à
tiers détenteur, qui a le même effet qu’une saisie-attribution, par le Trésor. Or, si le droit du créancier
inscrit sur l’immeuble ne se reporte pas sur son prix en cas de vente amiable, le risque est de devoir
payer les créanciers saisissants ou le Trésor public, et de rendre impossible la libération de
l’immeuble des inscriptions hypothécaires. L’acquéreur pourrait encore recourir à la purge, mais à la
condition d’offrir de payer une deuxième fois.
La pratique notariale a donc amélioré le procédé, en utilisant la technique du nantissement du prix
de vente, en vertu d’une clause de « nantissement-séquestre », insérée dans les actes de vente :
aussitôt payé au vendeur, le prix est remis au caissier de l’étude qui le détient en qualité de séquestre
(C. civ., art. 1956) et reçoit mandat de l’offrir aux créanciers inscrits et de les payer, en cas
d’accord ; à défaut, de procéder à la purge ou de le déposer à la Caisse des dépôts et consignation.
En outre, le prix est nanti par le vendeur et détenu par le caissier – c’est un gage par entiercement 1756
– au profit de l’acquéreur, en garantie de l’engagement qu’a pris le vendeur de parvenir à la
libération de l’immeuble. Ce nantissement permet de faire échec aux saisies par les créanciers du
vendeur, à qui il est opposable.
Le procédé était ingénieux, mais trop compliqué. Il est aujourd’hui inutile.
En effet, par trois fois, la Cour de cassation a décidé que le prix de vente amiable d’un immeuble
hypothéqué devait être employé en priorité au règlement des créanciers inscrits, même en cas de
saisie-arrêt ou d’opposition pratiquée par un créancier chirographaire 1757. Selon la plupart des
auteurs 1758, le nantissement du prix était devenu inutile pour faire échec à la saisie d’un créancier
chirographaire.
L’ordonnance du 23 mars 2006, dans un souci de simplification de la réalisation de l’hypothèque,
a voulu consacrer la pratique notariale. Le nouvel article 2475 du Code civil reporte le droit de
préférence des créanciers inscrits sur le prix de vente, en cas d’accord de ceux-ci pour recevoir
paiement total ou partiel de leur créance ou de certaines d’entre elles. Ce droit de préférence est
opposable à tout cessionnaire et à tout créancier saisissant de la créance de prix. L’acquéreur n’a
donc plus à craindre les ayants-cause du vendeur. L’immeuble est libéré des inscriptions par le
paiement convenu des créanciers inscrits. Ce n’est qu’en cas de refus de l’un des créanciers de
donner son accord 1759 qu’il faudra procéder à la purge des articles 2476 et suivants.
Cette consécration de la purge amiable par l’ordonnance du 23 mars 2006 n’a pu s’appliquer qu’à
l’hypothèque conventionnelle, compte tenu des limites de l’habilitation donnée au gouvernement, et,
de ce fait, l’article 2475 était une disposition figurant dans une section intitulée « dispositions
particulières aux hypothèques conventionnelles » tandis qu’une autre section comprenait des
« dispositions générales » applicables à l’ensemble des sûretés immobilières. Cette restriction n’est
pas raisonnable et la loi du 20 février 2007, ratifiant l’ordonnance, a cherché à y mettre fin en
supprimant cette subdivision ce qui peut donner à penser que la purge amiable concernerait
désormais toutes les sûretés immobilières. Malheureusement, le texte continue à se référer à « la
vente d’un immeuble hypothéqué » et au « droit de suite attaché à l’hypothèque », ce qui semble
bien toujours limiter son domaine d’application aux seules hypothèques.
Si le nantissement n’est donc plus nécessaire, la remise du prix à un séquestre chargé d’un
commun accord entre les parties de procéder aux formalités permettant d’aboutir à la libération de
l’immeuble – par la purge « amiable » ou légale – conserve, comme en matière de cession d’un fonds
de commerce, toute son utilité.

§ 4. TRANSMISSION ET EXTINCTION DE L’HYPOTHÈQUE

La créance hypothécaire est un droit mixte 1760, comme le montrent sa

transmission (I) et son extinction (II). L’hypothèque peut être transmise
ou éteinte soit avec la créance garantie, soit sans cette créance.
 I. — Transmission de l’hypothèque

La garantie hypothécaire peut être transférée pour des motifs divers :

décès, aliénation à titre onéreux, ou à titre gratuit (soit au profit du
cessionnaire, soit au profit du débiteur), sûreté 1761. Le créancier peut
transférer la garantie hypothécaire soit à un tiers en cas de transmission
de la créance hypothécaire (A), soit à un créancier hypothécaire en cas
de transmission de l’hypothèque sans la créance (B).

A. TRANSMISSION DE LA CRÉANCE HYPOTHÉCAIRE

Chaque fois que la créance hypothécaire est transmise, l’hypothèque

qui la garantit est transmise avec elle 1762. Ainsi en est-il en cas de
transmission à cause de mort (succession) ou entre vifs : payement avec
subrogation ou cession de créance (art. 2424).

696. Subrogation à l’hypothèque. – La subrogation peut être le fait

du créancier lorsqu’il reçoit le payement d’une autre personne que le
débiteur (art. 1346-1 et anc. art. 1250-1o) ou du débiteur lorsqu’il
emprunte une somme afin de payer sa dette (art. 1346-2 et anc.
art. 1250-2o). Elle confère au subrogé la totalité des droits,
hypothécaires notamment, du subrogeant 1763 dans la limite, toutefois, de
ce qui a été payé par le subrogé (ce qui exclut la garantie des intérêts
conventionnels pouvant être dus au subrogé après le paiement
subrogatoire 1764, à moins qu'à l'occasion de la subrogation, le débiteur ne
se soit engagé à payer au subrogé un nouvel intérêt conventionnel
(art. 1346-4). Si elle est légale (art. 1346 et anc. art. 1251), elle produit
son effet de plein droit, mais il fut plusieurs fois jugé qu’elle n’était
opposable aux tiers que si elle avait été publiée, par mention en marge
de l’inscription (art. 2430) 1765 ; ici, comme ailleurs, la publicité foncière
perturbait le droit civil. Cette jurisprudence paraît aujourd’hui
heureusement abandonnée 1766.

697. Cession à ordre et titrisation. – La cession entre vifs permet au

créancier hypothécaire de mobiliser sa créance, c’est-à-dire d’en tirer
argent d’un cessionnaire, avant l’échéance de la dette.
En principe, la cession d’une créance hypothécaire est réalisée suivant les modes de la cession de
créance ordinaire lorsqu’elle intervient à titre particulier (C. civ., art. 1321 à 1326) ou ceux de la
transmission universelle (succession, fusion et scission de société 1767...) ou ceux du transfert
fiduciaire, selon les cas ; elle doit être mentionnée en marge de l’inscription originaire, de la même
manière que la subrogation personnelle (art. 2430), et ceci à seule fin d’information des tiers et non
d’opposabilité, car le changement de créancier n’aggrave pas la situation du constituant. La cession
peut aussi être faite par endossement, lorsque la créance est à ordre – ce que l’on appelle la « copie
exécutoire à ordre » (que naguère on appelait la grosse à ordre) ; l’endossement doit alors, à peine de
nullité, être fait par acte notarié (L. 15 juin 1976, art. 6) 1768.
La même loi a interdit les copies exécutoires au porteur, malgré la facilité de mobilisation de
crédit qu’elles auraient permise, à cause de leurs dangers (pour le créancier, risque de perte ou de
vol du titre au porteur ; pour le tiers acquéreur, difficulté de purger, puisqu’il ignore quels sont les
créanciers hypothécaires ; pour le fisc : une fraude ; pour le notaire : sa responsabilité tenant à
l’insuffisance du gage).
Une loi du 23 décembre 1988 (décret d’application du 9 mars 1989) organise un nouveau mode
de cession des créances détenues par les établissements de crédit ou par la Caisse des dépôts et
consignations à un fonds commun de créance, qui n’a d’ailleurs pas la personnalité morale. Ce
nouveau procédé, dénommé « titrisation », permet aux banques de financer, par appel au public, qui
souscrit des parts du fonds commun, certains prêts. La cession s’opère au moyen d’un bordereau, dont
la remise « entraîne de plein droit transfert des sûretés garantissant chaque créance » (CMF, art.
L. 214-43). La forme de ce bordereau (décr., 9 mars 1989, art. 2) est analogue à celle du bordereau
Dailly. Le cessionnaire n’ayant pas la personnalité morale, c’est le cédant qui exerce les sûretés, sur
les instructions du fonds 1769.

B. TRANSMISSION DE L’HYPOTHÈQUE SANS LA CRÉANCE

698. Cession d’antériorité. – Le créancier hypothécaire peut

conserver sa créance, tout en cédant son droit hypothécaire ou un
élément de celui-ci à un tiers. Il se peut, d’abord, mais rarement, qu’il
cède son hypothèque à un créancier chirographaire. C’est ce que la loi
appelle une « subrogation dans l’hypothèque » (art. 2424).
 Plus souvent, ensuite, il conserve sa créance et son hypothèque, mais
procède à une cession d’antériorité (art. 2424, al. 2). C’est une
convention par laquelle le titulaire d’une sûreté réelle immobilière
(privilège ou hypothèque, y compris l'hypothèque rechargeable 1770)
accepte d’être primé par le bénéficiaire d’une autre hypothèque portant
sur le même immeuble et d’un rang postérieur : il lui cède son rang 1771.
Bien entendu l’antériorité ne joue qu’à concurrence des droits du
cédant 1772.
La cession doit être mentionnée en marge de l’inscription
hypothécaire (art. 2430).

698-1. Cession d’un immeuble grevé d’une hypothèque

rechargeable. – Que devient l’hypothèque rechargeable lorsque
l’immeuble qu’elle grève est vendu, notamment dans le cas où le prêt en
garantie duquel cette hypothèque avait été initialement constituée a été
remboursé ? Étant donné qu’il serait inconcevable que le droit au
rechargement puisse être utilisé par le constituant de l’hypothèque après
avoir vendu l’immeuble grevé (en raison de la nullité de l’hypothèque du
bien d’autrui) et que ce droit n’a d’intérêt que pour celui qui est
propriétaire de l’immeuble grevé, il serait logique d’admettre que ce
droit se transmet intuitu rei, c’est-à-dire automatiquement avec la
propriété de l’immeuble que l’hypothèque grève 1773.

II. — Extinction

699. Liste limitative. – Le caractère mixte de l’hypothèque se

retrouve dans ses causes d’extinction. Dans l’énumération qu’en donne
le Code civil (art. 2488), il y a celles qui sont accessoires et celles qui
sont principales. La Cour de cassation a jugé que cette liste était
limitative 1774.
 L’hypothèque peut disparaître par voie accessoire, lorsque s’éteint la
créance qu’elle garantit. Ainsi en est-il du paiement pur et simple 1775, à
la différence du paiement avec subrogation. Mais si l’hypothèque est
rechargeable (ce qui suppose qu’elle ait été constituée avant le
1er juillet 2014 ou après le 20 décembre 2014 pour les hypothèques
rechargeables garantissant une créance professionnelle) 1776, elle ne
s’éteint pas.
L’hypothèque peut aussi disparaître par voie principale, alors que la
créance garantie subsiste. Ainsi en est-il de la renonciation à
l’hypothèque. Ou bien encore par la résiliation unilatérale, en cas
d’hypothèque pour créance future à durée indéterminée 1777. Ou bien
encore quand l’immeuble grevé périt. Mais le droit de préférence est
alors, le cas échéant, reporté sur l’indemnité d’assurance.

700. Assurance. – Il est opportun que le créancier hypothécaire soit

protégé contre le risque de destruction matérielle de l’immeuble 1778.
Aussi, depuis 1889, la loi (aujourd’hui C. ass., art. L. 121-13) prévoit-
elle que lorsque l’immeuble hypothéqué est assuré, l’indemnité
d’assurance doit être attribuée aux créanciers privilégiés et
hypothécaires. C’est un cas de subrogation réelle (l’indemnité
d’assurance a la même affectation que l’immeuble, le droit du créancier
hypothécaire se reporte sur l’indemnité), à ceci près que l'indemnité est
immédiatement attribuée en paiement au créancier, ce qui constitue une
réalisation anticipée de la sûreté 1779.
Les créanciers hypothécaires ont, à cet égard, une prérogative
particulièrement énergique, car ils ont, à compter du sinistre, un droit
propre sur l’indemnité ; c’est-à-dire que leur sont inopposables les
exceptions nées après le sinistre que l’assureur aurait pu opposer à son
assuré 1780.
Cependant, l’assureur n’est pas un tiers au sens de la publicité foncière ; par conséquent, le seul
fait que l’hypothèque ait été inscrite ne suffit pas à la lui rendre opposable : le paiement qu’il fait à
l’assuré (le débiteur) est libératoire, malgré l’inscription 1781. Afin que le créancier hypothécaire
trouve dans l’assurance une garantie efficace, il faut donc qu’il ait fait connaître à l’assureur
l’existence de l’hypothèque : le paiement que l’assureur ferait à son assuré serait alors inopposable
au créancier hypothécaire, à concurrence, bien entendu, de l’indemnité qu’il doit et des créances des
créanciers hypothécaires.
 CHAPITRE III
SÛRETÉS IMMOBILIÈRES LÉGALES ET JUDICIAIRE

701. Hypothèques forcées. – Beaucoup de systèmes étrangers s’en tiennent au régime qui vient
d’être décrit ; ils ajoutent que dans certains cas l’hypothèque peut cependant être imposée par la loi,
ce que l’on appelle une hypothèque forcée, qui demeure soumise au même régime que les autres
hypothèques ; notamment, elle doit être publiée et son rang ne date que de son inscription.
Le droit français a longtemps fait aux créanciers une faveur plus large en leur conférant des
sûretés légales de trois types : les privilèges, les hypothèques légales et les hypothèques judiciaires,
qui avaient pour trait commun d’avoir une efficacité plus grande que l’hypothèque conventionnelle.
Ce particularisme a aujourd’hui diminué, mais n’a pas complètement disparu. Le régime actuel des
sûretés immobilières légales est devenu assez proche des hypothèques forcées, et du même coup des
hypothèques conventionnelles. Pour l’essentiel, leur originalité tient à leur source et non à leur
régime, identique à celui de l’hypothèque conventionnelle.
Les sûretés immobilières légales sont, en premier lieu, les privilèges
immobiliers. Comme les hypothèques, ils sont spéciaux et doivent être
publiés ; cependant il existe deux différences fondamentales. Leur
origine est légale, et surtout leur rang n’est pas exclusivement déterminé
par la date d’inscription mais aussi par la nature de la créance garantie
(Section I).
C’est, en deuxième lieu, les hypothèques légales qui pendant
longtemps étaient occultes et bénéficiaient d’un rang de faveur. Depuis
1955, ce double particularisme a disparu, mais les hypothèques légales
restent générales ; seule leur inscription les rend spéciales (Section II).
C’est, en troisième lieu, l’hypothèque judiciaire. Un temps, on a cru
qu’elle avait pour effet paradoxal et malencontreux de rendre
indisponibles les immeubles qu’elle grève (Section III).

SECTION I
PRIVILÈGES IMMOBILIERS SPÉCIAUX

702. Comparaison avec l’hypothèque. – Les privilèges immobiliers

spéciaux obéissent à la plupart des règles régissant l’hypothèque
conventionnelle : spécialité de la créance et de l’assiette, absence de
dépossession du débiteur, droits de suite et de préférence au créancier,
publicité, transmission et extinction. De plus, ils sont, comme
l’hypothèque conventionnelle, affectés par la « faillite » du propriétaire
de l’immeuble grevé. Mais si l’inscription est nécessaire pour leur
efficacité, elle n’est pas attributive de rang. Ils offrent donc deux
avantages : d’une part, ils résultent de la loi, comme les hypothèques
légales, et n’ont donc pas à être consentis par le débiteur ; d’autre part,
ce qui constitue leur vrai particularisme, leur rang remonte à une époque
antérieure à leur publicité et ils jouissent ainsi d’une préférence
privilégiée – ce sont des hypothèques légales privilégiées (C. civ.,
art. 2379, 2380, 2381, 2383, 2384 et surtout 2386, al. 1).
Cette rétroactivité s’explique par le fait que la créance « naît
privilégiée » de certains actes : vente d’immeuble, partage... Le privilège
est en effet attaché à la nature de la créance ; celui qui en bénéficie, par
le crédit qu’il accorde au débiteur, permet à celui-ci de s’enrichir, ce qui
profite à tous ses créanciers. Techniquement, comme l’inscription ne
peut intervenir au plus tôt qu’au moment de la publication de l’acte,
postérieure à la conclusion de celui-ci, la rétroactivité est le seul moyen
d’assurer la suprématie du privilège. Mais l’inscription doit intervenir
rapidement, au plus tard dans les deux mois de l’acte qui donne
naissance au privilège (quatre mois à compter de l’ouverture de la
succession pour le privilège de la séparation des patrimoines) ; à défaut,
celui-ci devient une simple hypothèque légale, qui prendra rang à la date
de son inscription (art. 2386, al. 2).
La rétroactivité de l’inscription semble, à première vue, compromettre gravement la sécurité des
opérations immobilières 1782. En fait, ce danger n’existe pas : il est facile de savoir si l’immeuble que
l’on veut acquérir ou sur lequel on veut se faire constituer une hypothèque vient d’être acheté par le
vendeur ou le constituant. Aussi, les notaires déconseillent de faire une opération sur un immeuble
moins de deux mois après la vente ou le partage.
La théorie générale des privilèges immobiliers a été perturbée par la création d’un privilège
occulte, au bénéfice du syndicat des copropriétaires (C. civ., art. 2374, al. 4 et 5, issu de la loi du
21 juill. 1994 relative à l’habitat), dont la technique emprunte aussi à l’action directe. Le droit de
préférence du syndicat s’exerce uniquement au moment de la vente d’un lot de copropriété, sur le prix
de celui-ci, au moyen d’une opposition. Le syndicat prime le vendeur et le prêteur de deniers
privilégiés pour les créances afférentes à ce lot 1783 et relatives aux charges et travaux 1784 de l’année
en cours et des deux dernières années échues. Il vient en concours avec eux pour les deux années
antérieures (quatre ans et l’année en cours en tout). Il est regrettable que la carence des syndicats, qui
disposaient déjà d’une hypothèque légale, justifie une telle atteinte au crédit immobilier.
Aux termes de l’article 2374 du Code civil, les privilèges immobiliers,
mis à part le curieux privilège du syndicat des copropriétaires (supra),
sont les privilèges du vendeur d’immeuble (§ 1), du prêteur de deniers
(§ 2), des copartageants (§ 3), des architectes et entrepreneurs, de la
séparation des patrimoines, de l’accédant et des autorités publiques
ayant exécuté d’office des travaux dans des immeubles insalubres 1785.

§ 1. PRIVILÈGE DU VENDEUR D’IMMEUBLE

703. Rétention, résolution et privilège. – Le vendeur d’immeuble

jouit de plusieurs garanties. Si la vente est au comptant, il bénéficie
d’un droit de rétention qui lui permet de refuser de se dessaisir de
l’immeuble tant que le prix n’est pas payé. Il bénéficie également de
l’action résolutoire si l’acheteur ne paye pas le prix, que la vente soit au
comptant, ou à terme ; l’action résolutoire permet d’anéantir
rétroactivement la vente. Il a en outre un privilège (art. 2374, 1o), car il
est juste qu’il dispose de sûretés efficaces contre l’acheteur qu’il a
enrichi en lui transmettant l’immeuble, et que sur cette valeur il prime
les autres créanciers ; en outre, si la loi ne lui donnait pas de privilège, il
ne manquerait pas de se garantir en se faisant consentir une hypothèque.
Le privilège appartient au vendeur, au coéchangiste avec soulte – celui
qui est créancier de la soulte jouit du privilège sur l’immeuble qu’il a
cédé –, et au débiteur qui fait une dation en paiement avec soulte : un
débiteur, afin de se libérer, remet à son créancier un immeuble dont la
valeur est supérieure à la dette ; le créancier lui promet une soulte qui
comblera la différence ; pour le paiement de la soulte, il est garanti par
un privilège. Mais le privilège, étant de droit étroit, n’est pas accordé
pour la donation avec charges.
Le privilège garantit le paiement du prix ou de la soulte s’il s’agit
d’une vente, d’un échange ou d’une dation en paiement avec soulte, et
des accessoires : trois ans d’intérêts 1786 et les frais du contrat dans le cas
où ils ont été avancés par le vendeur, alors qu’ils sont à la charge de
l’acheteur. Mais les dommages-intérêts que l’acheteur devrait en cas de
résolution de la vente ne sont pas garantis, car le vendeur, en ce cas, n’a
fait entrer aucune valeur dans le patrimoine de l’acheteur.
Si la créance du prix est transformée en une autre créance par une novation, le privilège est éteint,
car la novation produit un effet extinctif 1787. Mais la jurisprudence décide que la remise en paiement
d’un chèque, d’une lettre de change ou d’un billet à ordre n’emporte pas novation. Elle décide aussi
que la conversion en rente viagère d’un prix stipulé en capital n’a pas non plus cet effet, au moins
lorsque la conversion est faite dans l’acte de vente. De plus, l’effet extinctif des sûretés peut être
écarté, en vertu de l'article 1334, alinéa 2, du Code civil (rappr. anc. art. 1278 et 1279, al. 2).

704. Publicité. – Afin d’être opposable aux tiers, le privilège doit

être inscrit au service de la publicité foncière. En raison de l’effet relatif
de la publicité foncière, l’inscription ne peut être prise que si la vente a
été publiée. Dans la pratique, l’inscription est à peu près toujours faite
en même temps que la publication de la vente. Mais elle peut être
postérieure – à la condition d’être effectuée dans les deux mois de la
vente, afin de pouvoir rétroagir au jour de la vente (art. 2379 et 2380).
Passé ce délai, une inscription tardive peut encore être prise, mais elle
fait dégénérer le privilège en hypothèque, ce qui a trois inconvénients :
– Le privilège, en premier lieu, ne prend rang qu’au jour de son
inscription.
– En deuxième lieu, l’inscription ne peut plus être prise si s’est
produit un événement arrêtant le cours des inscriptions (publication
d’une saisie ou d’une revente de l’immeuble, décès de l’acheteur suivi
d’une acceptation sous bénéfice d’inventaire, « faillite » de l’acheteur).
 – Surtout, en troisième lieu, en cas d’inscription tardive, le vendeur
risque de ne plus pouvoir exercer efficacement son action résolutoire
(art. 2379, al. 2). Les tiers qui ont acquis des droits sur l’immeuble et
les ont publiés (acquéreur, créancier hypothécaire...) après la vente
seraient en effet mal protégés si le vendeur pouvait leur opposer la
résolution sans qu’ils en aient été informés ; en effet, la résolution
aurait, en raison de sa rétroactivité, fait tomber les droits acquis du chef
de l’acquéreur. Cette menace est écartée si le privilège n’est pas publié
dans le délai légal : l’acheteur qui achète à un vendeur dont le titre
remonte à plus de deux mois échappe au privilège et à la résolution, du
moment qu’il publie son titre avant qu’ait été inscrit le privilège du
vendeur de son vendeur.

§ 2. PRIVILÈGE DU PRÊTEUR DE DENIERS

705. Autonomie et importance. – Dans la pratique contemporaine,

le crédit immobilier est rarement consenti par le vendeur. Généralement
il est accordé par un prêteur : une banque ou un établissement
spécialisé, tel que le Crédit foncier, qui fournit aux acquéreurs les fonds
nécessaires à leur achat. Le prêteur est, sous certaines conditions,
garanti par un privilège qui prend donc en pratique plus d’importance
que celui du vendeur.
Jusqu’à la loi du 16 juillet 1971, on se demandait si le privilège du prêteur était autonome, ou s’il
consistait seulement en une subrogation dans celui du vendeur. Aujourd’hui, l’hésitation n’est plus
permise : le privilège du prêteur est autonome 1788, et garantit la créance née du contrat de prêt. La
subrogation dans le privilège de vendeur conserve un intérêt car elle donne au prêteur la possibilité
de bénéficier de l’action résolutoire.
Le prêteur bénéficie d’un privilège (C. civ., art. 2374, 2o, réd.
L. 16 juill. 1971) à la condition d’une part que les actes d’emprunt et de
quittance soient authentiques et d’autre part qu’ils comportent une
double déclaration de destination et d’origine des fonds : l’acte
d’emprunt doit énoncer que la somme empruntée est destinée à
l’acquisition de l’immeuble, la quittance que le prix a été payé avec la
somme empruntée ; on est alors sûr que les deniers empruntés ont été
utilisés afin de payer le prix. Cette double authenticité évoque les
formalités de la subrogation personnelle à l’initiative du débiteur
(C. civ., art. 1346-2 et anc. art. 1250, 2o). Dans les deux cas, en effet, un
prêteur acquiert une préférence sur tous les créanciers chirographaires,
même antérieurs, de l’emprunteur ; et ceci, par l’effet de la loi : le crédit
accordé par le prêteur est utile à tous les créanciers de l’emprunteur. Il
faut donc s’assurer, dans l’intérêt de ceux-ci 1789, et de la date et de la
destination de l’emprunt, qui seuls justifient le privilège.
Comme celui du vendeur d’immeuble, le privilège du prêteur de
deniers doit être inscrit dans les deux mois de la vente (art. 2379) ; s’il
est publié tardivement, il dégénère en hypothèque.
Le privilège garantit le principal du prêt et les intérêts conventionnels
pour trois ans 1790.
À un double égard, il présente une infériorité sur le privilège du
vendeur. D’une part, il ne confère pas le bénéfice de l’action résolutoire,
réservée au vendeur ; lorsque le prêteur est un banquier cette action ne
l’intéresse pas, car il ne se soucie pas, en général, d’avoir un immeuble
dans son patrimoine. D’autre part et surtout, le privilège du prêteur
passe après celui du vendeur ; cependant, cette priorité du vendeur peut
être écartée – ce qui arrive souvent.
Il est en effet courant que les banques exigent d’avoir un privilège de premier rang, afin de passer
avant le vendeur – ce qui suppose que la banque ne prête qu’une partie du prix, tandis que pour
l’autre partie du prix, le vendeur a consenti un crédit à l’acheteur. Aussi, dans ce cas, les banques
exigent-elles habituellement une cession d’antériorité du privilège du vendeur et une renonciation du
vendeur à son action résolutoire.
À première vue, le privilège du prêteur de deniers suppose la validité de la vente : que
l’acquéreur soit donc devenu propriétaire de l’immeuble grevé du privilège 1791. Cependant, une
décision a jugé que le privilège subsiste en cas de résolution de la vente – la solution devrait être la
même en cas de nullité – ; elle se fonde sur l’autonomie du privilège du prêteur et le caractère légal
de la sûreté, ce qui est contestable 1792 ; le vendeur reprend donc l’immeuble, grevé du privilège. Une
jurisprudence analogue existe à l’égard de la vente à crédit d’une automobile 1793.

§ 3. PRIVILÈGE DU COPARTAGEANT

706. Égalité et enrichissement du débiteur. – Il arrive souvent que dans un partage les lots
soient inégaux ; or l’égalité est « l’âme » des partages. Aussi, afin d’assurer l’égalité entre les
copartageants, celui qui a reçu un lot supérieur à sa part normale doit payer une soulte aux autres. Si
le partage avait été un acte translatif, le paiement de la soulte eût été garanti par le privilège du
vendeur d’immeuble ; mais cette sûreté est ici inapplicable, car le partage est déclaratif. Le privilège
du copartageant (C. civ., art. 2374, 3e) a donc deux fondements : d’une part, l’égalité entre les
copartageants et, d’autre part, comme pour le privilège du vendeur, le fait que le créancier a mis une
chose dans le patrimoine du débiteur.
Le privilège naît de tous les partages : partage de succession ou d’une indivision quelconque,
quelle que soit sa forme, amiable ou judiciaire 1794.
Il doit être inscrit dans le délai de deux mois suivant la naissance de la créance qu’il
garantit. L’inscription rétroagit au jour de l’acte – partage ou licitation (art. 2381). Dans les mêmes
conditions et avec les mêmes effets que pour les autres privilèges immobiliers, l’inscription tardive
fait dégénérer le privilège en hypothèque.
Pour déterminer les créances garanties et les biens grevés, il faut distinguer trois hypothèses : la
soulte, la garantie, la licitation.
Si les lots attribués aux divers copartageants n’ont pas la même valeur, la différence est
compensée par une soulte payée aux autres par celui dont le lot est le plus élevé 1795. La soulte est
garantie par le privilège du copartageant, qui porte sur les immeubles successoraux mis dans le lot du
débiteur de la soulte.
Si, après le partage, l’un des copartageants est évincé d’un des biens qui avait été mis dans son
lot, il a, pour rétablir l’égalité rompue, un recours en garantie contre ses copartageants. Ce recours
est assorti du privilège du copartageant qui porte sur tous les immeubles successoraux mis dans les
lots de tous les copartageants non évincés, puisqu’ils sont tous débiteurs de la garantie 1796.
Si l’immeuble faisant partie de la succession est vendu aux enchères – ce que l’on appelle une
licitation –, deux situations peuvent se produire. Ou bien, l’immeuble est acquis par un tiers : la
licitation est alors une vente ordinaire faite par l’ensemble des héritiers au tiers, et le prix est garanti
par le privilège du vendeur. Ou bien, l’immeuble est acquis par un des cohéritiers, la licitation
équivaut à une attribution qui serait faite par partage – on dit alors que licitation vaut partage. Dans
ce cas, le prix de licitation est garanti par le privilège du copartageant, qui porte sur l’immeuble
licite.

SECTION II
 HYPOTHÈQUES LÉGALES

707. Considération. du créancier et du débiteur ou. de la

créance. – Il est des cas où, de plein droit, une hypothèque est conférée
à certains créanciers ou attachée à certaines créances, sans qu’une
convention ait été conclue entre le créancier et le constituant. À certains
créanciers, parce qu’ils méritent une protection particulière contre une
autre personne – ainsi en est-il des personnes en tutelle contre leur
tuteur ou des époux l’un contre l’autre ou des personnes publiques
contre leurs receveurs ou comptables (C. civ., art. 2400) – ; il s’agit alors
d’hypothèque légale stricto sensu. À certaines créances, afin d’en
favoriser le recouvrement : par exemple, celles qui résultent du
fonctionnement de la copropriété (hypothèque légale des créances du
syndicat à l’encontre de chaque copropriétaire, sur son lot : L. 10 juill.
1965, art. 19) ; ou en raison de l’autorité qui s’attache à leur source : par
exemple, celle qui résulte d’un jugement de condamnation, que l’on
appelle parfois une hypothèque judiciaire, bien qu’il s’agisse d’une
hypothèque légale lato sensu, puisque c’est non la volonté du juge mais
celle de la loi qui attache automatiquement cet effet au jugement 1797 ; ou
pour des raisons d’efficacité dans l’intérêt public, comme celles qui sont
accordées au Trésor public pour le recouvrement des impôts (CGI,
art. 1907).
Si, dans les deux cas, l’hypothèque est toujours accordée de plein
droit par la loi, celle qui est accordée en considération du créancier est
pleinement générale – peu importe la nature de la créance –, alors que
l’hypothèque des jugements de condamnation est spéciale quant à la
créance garantie.
Pendant longtemps, il existait entre elles une autre différence. Les
hypothèques légales, sauf celle qui est attachée aux jugements de
condamnation, n’étaient pas soumises à publicité, ce qui en faisait une
protection très énergique pour ceux qui en bénéficiaient. Cette
différence a cessé : le décret de 1955 a mis fin à la clandestinité des
hypothèques légales, qui était un danger pour le crédit immobilier. Elles
sont désormais soumises à inscription, pour être opposables aux tiers, et
l’inscription est attributive de rang. Les temps et la hiérarchie des
valeurs ont donc changé : la protection du crédit immobilier l’emporte
sur celles des incapables, des gens mariés ou de l’État – l’esprit
d’affaires a ses exigences.
Cette publicité doit respecter le principe de la spécialité de
l’inscription, ce qui tempère la généralité de l’hypothèque légale. Certes
les hypothèques légales restent générales en ce qu’elles peuvent grever
tous les immeubles du débiteur. Mais elles ne sont efficaces que si elles
ont été inscrites sur des immeubles déterminés et pour des créances
déterminées.
Seront seulement examinées l’hypothèque des époux (§ 1), celle des
personnes en tutelle (§ 2), et celle qui est attachée aux jugements de
condamnation (§ 3) ; mais il en existe bien d’autres, dont les
particularités relèvent de droits spéciaux (droit fiscal, droit de la
copropriété...). Les exigences de l’inscription et de la spécialité ont
retiré beaucoup d’attrait aux deux premières. Si l’hypothèque attachée
aux jugements de condamnation demeure vivante, c’est qu’elle se
combine souvent avec l’hypothèque judiciaire conservatoire.

§ 1. HYPOTHÈQUE DES ÉPOUX

708. Déclin et égalitarisme. – L’hypothèque légale des époux

(C. civ., art. 2402-2408) est l’héritière de l’hypothèque légale de la
femme mariée qui, provenant de Justinien, avait subsisté jusqu’à la loi
du 13 juillet 1965, après un premier et important avatar lors du décret du
4 janvier 1955 ; la loi de 1965 l’a radicalement transformée. La ligne
générale de l’évolution est nette : autrefois pièce primordiale de la
condition de la femme mariée et du régime matrimonial, l’hypothèque
légale a maintenant un rôle résiduel qui n’apparaît que dans les
situations de crise, comme garantie d’un époux à l’encontre de son
conjoint 1798.
Comme J. Flour l’avait relevé, il existe un lien intime entre la
réglementation de l’hypothèque légale de la femme mariée ou des époux
et l’organisation du régime matrimonial 1799.
Dans le système du Code Napoléon, le régime de communauté conférait au mari des pouvoirs très
étendus : non seulement sur les biens communs, mais aussi sur les biens propres de la femme.
Conséquence de la puissance conférée au mari « la puissance maritale », le mari était « seigneur et
maître de la communauté ». En contrepoids à cette puissance, la loi conférait à la femme une sûreté
énergique pour lui garantir le recouvrement des créances qu’elle aurait à faire valoir contre son mari.
Tel était l’effet au premier degré de l’hypothèque légale de la femme mariée : au mari la puissance, à
la femme la protection. Son énergie apparaissait dans son organisation : occulte, elle prenait rang au
jour du mariage et, en outre, elle était générale, et même doublement générale, grevant tous les
immeubles du mari, garantissant toutes les créances de la femme contre son mari.
Aussi la pratique notariale avait-elle attaché à cette sûreté de la femme un effet au deuxième
degré, par le jeu des conventions relatives à l’hypothèque légale : chaque fois que le mari voulait
faire une opération immobilière (aliénation, constitution d’hypothèque sur un bien commun ou un de
ses biens propres), la femme devait renoncer à son hypothèque ou y subroger le contractant de son
époux, sinon le mari ne trouvait ni acquéreur ni prêteur : l’hypothèque légale imposait indirectement
la cogestion pour les actes immobiliers graves du mari.
La loi du 13 juillet 1965 sur les régimes matrimoniaux a entendu assurer l’égalité des époux et
ainsi considérablement diminué la prépondérance du mari qui n’a plus aucun pouvoir sur les biens
propres de la femme et n’a que des pouvoirs limités sur les biens communs. Aussi la loi a-t-elle aboli
l’hypothèque légale de la femme mariée. Elle l’a remplacée par une hypothèque légale des époux.
Apparemment, cette conception égalitaire de l’hypothèque en élargit le domaine puisqu’elle profite
au mari et à la femme.
En réalité, son rôle s’est infiniment réduit, à cause des règles sur
l’inscription. Non seulement l’hypothèque doit être inscrite 1800 et ne
prend rang qu’à la date de l’inscription, mais en général l’inscription
n’est plus libre et est soumise à une décision judiciaire qui peut
néanmoins être précédée d’une inscription provisoire, dès l’introduction
de la demande (art. 2403) ; l’hypothèque légale ressemble alors à
l’hypothèque judiciaire conservatoire. L’inscription sera donc désormais
exceptionnelle et n’apparaîtra que lorsque l’entente conjugale a été
rompue, et qu’un époux a une profonde défiance à l’encontre de son
conjoint.
La nécessité d’une intervention judiciaire n’est écartée que dans le
régime de participation aux acquêts (art. 2402) (une hypothèse d’école).
L’hypothèque judiciaire provisoire garantit tout aussi efficacement, si
ce n’est plus, les créances entre époux et la Cour de cassation en admet
l’emploi 1801.
Mais l’inscription provisoire de l’hypothèque légale des époux, organisée à l’article 2403, al. 2,
est plus simple, dans la mesure où elle nécessite seulement une assignation tendant à faire constater
une créance contre l’époux, et n’oblige pas le juge à vérifier le péril dans le recouvrement de cette
créance 1802.

§ 2. HYPOTHÈQUE DES PERSONNES EN TUTELLE

709. Mesure de crise. – Dans une moindre mesure, l’importance de l’hypothèque légale conférée
aux personnes en tutelle a également beaucoup décru depuis le décret de 1955 : la sécurité des
opérations immobilières l’a emporté sur la protection des incapables. Là aussi, l’hypothèque
n’apparaît pratiquement qu’en cas de situation de crise (C. civ., art. 2409-2411).
Sans doute, le domaine de l’hypothèque s’est-il également étendu : dans le Code Napoléon, seules
les personnes effectivement en tutelle (orphelins, interdits – c’est-à-dire les majeurs qu’un jugement
avait déclaré incapables en raison de leur aliénation mentale —) bénéficiaient de l’hypothèque sur
les immeubles de leur tuteur. La loi du 14 décembre 1964 – la première grande loi des réformes
contemporaines du droit civil de la famille – a étendu l’hypothèque légale aux mineurs sous le régime
de l’administration légale – c’est-à-dire les mineurs en situation normale ayant un père ou une mère.
Tous les mineurs profitent donc désormais de l’hypothèque légale.
Sans doute aussi, le régime de la protection s’est-il assoupli. L’hypothèque peut être remplacée
par une constitution de gage (C. civ., art. 2409, al. 1 et 2), ce qui est une innovation heureuse, depuis
l’accroissement de la fortune mobilière : l’incapable a ainsi une protection lorsque le tuteur n’a pas
d’immeubles, mais a un patrimoine mobilier important.
Mais depuis le décret de 1955, l’hypothèque doit être inscrite, à la diligence du conseil de famille
ou, à défaut, du juge des tutelles. L’inscription doit fixer le montant de la créance garantie et les
immeubles grevés. En fait, ces inscriptions ne seront prises que si le conseil de famille ou le juge des
tutelles a une défiance particulière à l’encontre du tuteur : l’hypothèque légale est, comme pour les
époux, devenue une mesure de crise en déclin.
 § 3. HYPOTHÈQUE ATTACHÉE AUX JUGEMENTS DE
CONDAMNATION

710. Liquidation individuelle. – Le Code civil (art. 2412) attache de

plein droit une hypothèque aux jugements de condamnation ; c’est en
réalité une hypothèque légale (à la différence de l’hypothèque judiciaire
conservatoire dont l’existence est entièrement subordonnée au pouvoir
d’appréciation du juge et qui est donc une véritable hypothèque
judiciaire 1803).
Les conditions (I) et les caractères (II) de cette hypothèque permettent
d’en apprécier l’utilité (III).

I. — Conditions

Deux conditions doivent être remplies : il faut qu’il s’agisse d’un

jugement, portant condamnation.
Pour qu’il y ait hypothèque, il doit s’agir d’un jugement rendu par
une juridiction française. Peu importe la nature de la juridiction – civile,
commerciale, administrative. Les jugements étrangers ne la produisent
donc qu’après avoir reçu l’exequatur d’une juridiction française qui leur
confère force exécutoire en France.
Aux jugements sont assimilées, d’une part les sentences arbitrales – c’est-à-dire des décisions
rendues par des arbitres privés – pourvu qu’elles aient obtenu l’exequatur – et d’autre part les
contraintes administratives, du moment qu’elles ont un caractère juridictionnel, ce qui apparaît
lorsqu’elles ne sont pas susceptibles de recours devant les tribunaux ; ainsi en est-il des contraintes
douanières – auxquelles la loi a assimilé les contraintes délivrées par les caisses de Sécurité
sociale 1804.
Peu importe que le jugement soit définitif ou provisoire ou
susceptible de recours ou n’ait pas été signifié 1805. Mais il faut qu’il
s’agisse d’un véritable jugement : tel est le cas d’une ordonnance de
référé 1806 mais tel n’est pas le cas de l’acte du juge constatant la
conciliation des parties ou d’un titre exécutoire délivré par un huissier
de justice 1807.
Il faut surtout que le jugement contienne une condamnation. À cet
égard, la jurisprudence n’est pas rigoureuse ; elle attache par exemple
cette hypothèque légale aux jugements qui se bornent à affirmer le
principe d’une condamnation, même si son montant doit être évalué plus
tard. Elle admet aussi que l’hypothèque soit attachée à un jugement
homologuant un partage, bien qu’il ne s’agisse pas d’une véritable
condamnation.

II. — Caractères

L’hypothèque attachée aux jugements de condamnation est spéciale

quant à la créance garantie – c’est la condamnation judiciaire. Elle est
générale quant à son assiette, car elle porte sur tous les immeubles du
débiteur, présents et à venir. Le débiteur pourrait seulement en demander
la réduction à un gage suffisant pour garantir la créance.
En fait, cette généralité de l’assiette n’est pas gênante, car
l’hypothèque doit être inscrite ; l’inscription doit déterminer et la
créance garantie, et l’immeuble grevé. Certes l’hypothèque peut porter
sur tous les immeubles, mais le créancier devra prendre inscription pour
chacun d’entre eux. La date de l’inscription fixe, comme d’habitude, le
rang de l’hypothèque (l'inscription étant une condition de son
opposabilité aux tiers et non de son existence laquelle procède du seul
jugement de condamnation 1808).

III. — Utilité
L’hypothèque attachée aux jugements de condamnation a été critiquée, et certains droits étrangers
(suisse, belge, allemand) l’ignorent. On lui reproche de grever lourdement le crédit du débiteur et
d’avantager certains créanciers – ceux qui ont obtenu un jugement – au détriment des autres. On dit
aussi qu’elle permet au créancier auquel le débiteur a refusé une hypothèque conventionnelle spéciale
d’obtenir une hypothèque générale, avant de saisir son débiteur.
Elle a pour avantage essentiel de conférer une sûreté au créancier qui a obtenu un jugement en sa
faveur, ce qui l’incite à la modération et à attendre avant de poursuivre. Finalement, l’hypothèque
attachée aux jugements de condamnation, comme toute autre sûreté, profite indirectement au débiteur.
D’ailleurs, par quoi propose-t-on de la remplacer ? Par une procédure collective de liquidation
des biens du débiteur, inspirée du droit de la faillite, qui entraînerait un dessaisissement immédiat et
complet du débiteur – ce qui a des effets beaucoup plus gênants pour le débiteur que l’hypothèque.
Les inconvénients de l’hypothèque attachée aux jugements de condamnation tiennent, en réalité, à
la conception que le droit civil se fait du paiement, dominé par le principe selon lequel le paiement
est le prix de la course ; ce qui pousse le créancier à la course afin d’obtenir une condamnation
judiciaire. Il faut choisir entre les inconvénients de la liquidation collective et ceux de la liquidation
individuelle.
L’hypothèque des jugements de condamnation est souvent précédée d’une hypothèque judiciaire
provisoire.

SECTION III
HYPOTHÈQUE JUDICIAIRE CONSERVATOIRE

711. Anticipation sur l’inscription définitive. – L’hypothèque

judiciaire « légale » qui est attachée aux jugements de condamnation ne
peut être prise et inscrite qu’après que le jugement ait été rendu. Aussi
le créancier court-il le risque que, pendant la durée de la procédure, le
débiteur ne fasse disparaître ses biens et « n’organise son
insolvabilité ».
Afin d’empêcher cette fraude, une loi du 12 novembre 1955 (CPC,
art. 48 et s.) a permis au créancier d’obtenir du juge l’autorisation de
prendre une inscription hypothécaire conservatoire, qui se consolidera
en une hypothèque définitive gardant son rang initial, s’il obtient
ultérieurement un jugement de condamnation. Ces textes ont été abrogés
par la loi du 9 juillet 1991 (art. 94), qui reprend et généralise les règles
anciennes : l’hypothèque judiciaire est une « sûreté judiciaire » (CPCE,
art. L. 531-1 et s.), qui est elle-même une « mesure conservatoire »
(CPCE, art. L. 511-1 et s.) 1809.
L’hypothèque conservatoire doit être demandée au juge par voie de
requête ; c’est dire que le juge statue sans avoir entendu le débiteur, de
façon à ce que celui-ci ne soit pas prévenu, et ne puisse dissimuler ses
biens. Le juge ne peut accorder l’hypothèque que si deux conditions
sont réunies : qu’il y ait des circonstances susceptibles de menacer le
recouvrement de la créance 1810, et que celle-ci paraisse fondée dans son
principe (CPCE, art. L. 511-1). Le fait que le créancier ait un titre
exécutoire ne l’empêche pas d’exercer cette mesure conservatoire 1811,
mais il n’a pas besoin, alors, d’une autorisation préalable 1812. Dans les
autres cas, le juge a un pouvoir d’appréciation : la source de
l’hypothèque, c’est donc le pouvoir du juge. Celui-ci peut d’ailleurs
revenir sur l’inscription, en donnant mainlevée à la demande du
débiteur, ou en substituant à l’hypothèque une autre mesure (CPCE, art.
L. 512-1).
Le juge fixe le montant de la créance garantie, et indique quels
immeubles seront grevés : l’hypothèque est spéciale (CPCE, art. R. 511-
4). Le créancier doit former sa demande au fond, sous peine de perdre
son hypothèque 1813, dans le mois qui suit l’exécution de la mesure (à
moins qu’il ne dispose déjà d’un titre exécutoire (CPCE, art. R. 511-7).
L’hypothèque est inscrite (publicité provisoire), suivant les règles
ordinaires des inscriptions hypothécaires (C. civ., art. 2428). Cette
inscription doit intervenir dans les trois mois de la décision
d’autorisation, à peine de caducité de celle-ci (CPCE, art. R. 511-6).
Elle est dénoncée au débiteur (cette dénonciation ayant un effet
interruptif de prescription 1814), qui peut demander mainlevée ou
réduction 1815. Cette publicité provisoire doit être « confirmée » par une
publicité définitive, laquelle est effectuée dans les deux mois du
jugement de condamnation passé en force de chose jugée 1816 (ou de
l’expiration de la contestation du titre exécutoire) (CPCE, art. R. 533-
4). À défaut, l’inscription est caduque ce qui, en cas d’ouverture d’une
procédure collective à l’encontre du débiteur, peut conduire le créancier
à devoir restituer le paiement qu’il a perçu 1817.
Cette inscription définitive ne constitue ni une nouvelle inscription,
ni le renouvellement d’une inscription, mais une condition de validité de
l’inscription provisoire. Elle est donc nécessaire et possible, malgré la
survenance d’un événement arrêtant le cours des inscriptions,
notamment l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité contre le
débiteur 1818, et jusqu’à la consignation du prix, en cas de vente de
l’immeuble, où elle est alors remplacée par la signification du titre du
créancier à la personne chargée de répartir le prix (CPCE, art. R. 533-5).
L’inscription définitive prend rang à la date de l’inscription
provisoire. Par conséquent, le créancier prime tous les créanciers inscrits
entre-temps, de même qu’il échappe aux conséquences d’une « faillite »
du débiteur dont la date de cessation des paiements serait postérieure à
l’inscription provisoire 1819. Toutefois, cet effet rétroactif ne se produit
que « dans la limite des sommes conservées » par l’inscription
provisoire (CPCE, art. R. 533-1). Si le juge a procédé à une évaluation
globale, incluant le capital, les intérêts et les autres accessoires, seule
cette somme globale est conservée : l’article 2432 est écarté, parce que
l’inscription provisoire est une mesure conservatoire 1820.
712. Indisponibilité ? – L’institution a une nature mixte, à la fois sûreté et voie d’exécution, entre
lesquelles il faut choisir afin de savoir, notamment, si l’immeuble grevé peut encore être aliéné. Il
semble, à première vue, que comme la saisie, l’hypothèque judiciaire conservatoire rende
l’immeuble indisponible ; ne serait-elle pas un prélude à la saisie ? Ce qui ferait revenir aux origines
de l’hypothèque. Cependant, peut-on conférer à un créancier dont l’inscription est provisoire un droit
plus étendu – celui d’empêcher l’aliénation de l’immeuble – qu’au titulaire d’une inscription
définitive – qui ne peut s’opposer à l’aliénation ? Malgré l’obscurité de l’ancien article 2092-3, al. 1
et 3 du Code civil, la Cour de cassation a condamné la thèse de l’indisponibilité 1821. La loi du
9 juillet 1991 a consacré cette jurisprudence. Aux termes de l’article L. 531-2 du Code des
procédures civiles d’exécution, « les biens grevés d’une sûreté judiciaire demeurent aliénables » et
les premier et troisième alinéas de l’ancien article 2092-3 ont été abrogés par l’art. 94 de cette loi.
En outre, comme l’hypothèque judiciaire provisoire n’est pas une saisie, elle peut être inscrite sur
un immeuble temporairement insaisissable 1822.
En cas de vente de l’immeuble avant que l’inscription ne soit devenue définitive, le créancier
inscrit provisoirement a les mêmes droits (notamment, au regard de la purge) qu’un créancier inscrit
définitivement ; mais sa part de prix est consignée jusqu’à l’accomplissement de la publicité
définitive (CPCE, art. R. 532-8).

713. Radiation et réduction. – L’hypothèque judiciaire provisoire peut être radiée soit parce
qu’elle est périmée, soit parce que l’instance n’a pas abouti (rejet, péremption, désistement). La
radiation suscite un important contentieux – très technique –, sans doute parce que les textes sont
insuffisants. Qui peut l’ordonner 1823 ? Quand doit-elle être exécutée 1824 ? Quels en sont les
effets 1825 ?
La réduction de l’inscription relève également, non pas de l’article 2444 du Code civil, mais du
seul article R. 532-9 du Code des procédures civiles d’exécution (naguère, art. 54, al. 7, CPC) 1826 :
ce texte est, au fond, moins exigeant, et surtout, donne compétence au magistrat qui a autorisé
l’inscription. La réduction présente donc la même originalité que la radiation : le particularisme de
l’hypothèque judiciaire conservatoire ne tient pas seulement à sa source, mais aussi au régime de son
inscription.

Nos 714-749 réservés.

 TITRE II
SÛRETÉS RÉELLES CONFÉRANT UN DROIT
EXCLUSIF

750. Propriété – sûreté ? – Les sûretés réelles traditionnelles

traversent une crise dans les relations d’affaires, parce que, désormais,
elles ne sont plus sûres en cas de « faillite » du débiteur : la vérification
de la créance, la suspension des poursuites, les délais imposés ou la
substitution, voire la réduction de la sûreté et surtout la préférence
absolue donnée à certains créanciers postérieurs altèrent l’utilité de la
garantie au moment où elle serait la plus nécessaire 1827. Aussi, le crédit
fait-il aujourd’hui appel, soit aux sûretés personnelles 1828, soit à la plus
forte des sûretés réelles qui se puisse concevoir, la propriété des biens
affectés au remboursement de la dette. La propriété n’est plus alors une
fin en soi, et sa finalité s’en trouve modifiée 1829.
En outre, il est possible que dans la mentalité contemporaine, le désir de l’utilisation l’emporte
peu à peu sur celui de l’appropriation. La propriété peut alors ne devenir qu’une garantie, privée des
prérogatives liées à la maîtrise effective.

751. Discussion. – Pendant longtemps, la doctrine française a difficilement conçu que la propriété
puisse constituer une sûreté, tant pour des raisons théoriques que pratiques.
Pour des raisons théoriques : 1o Celle du numerus clausus : « pas de sûreté réelle sans texte » ;
or, aucun texte ne fait de la propriété une sûreté réelle ; l’argument est contestable 1830. 2o Celle de
l’incompatibilité : la propriété est un droit réel principal tandis qu’une sûreté réelle confère un droit
réel accessoire ; ce qu’on peut aussi dire autrement : la propriété est liée à l’exploitation de la chose
– directe ou indirecte –, ce qui n’est pas l’objet d’une garantie. Mais l’utilisation du droit des
obligations permet de laisser au débiteur la jouissance et l’exploitation du bien. 3o Celle de
l’opportunité : l’énergie de la garantie conférée par la propriété sacrifie les intérêts des autres
créanciers (ex. : les salariés) et gaspille d’un seul coup le crédit du débiteur. Mais l’argument n’est
pas déterminant car le débiteur a un droit à se voir attribuer la propriété en cas de paiement qui
pourrait éventuellement être à son tour donné en garantie, à l’exemple de la solution retenue en droit
allemand, ce qui éviterait un tel gaspillage 1831.
Pour des raisons pratiques : 1o La publicité de ce genre de sûreté est rudimentaire ou inexistante ;
or une sûreté réelle occulte porte atteinte au crédit. 2o Le créancier propriétaire risque de disposer du
bien. 3o Surtout, le transfert de la garantie en même temps que la créance paraît, à certains, difficile ;
or, une sûreté doit pouvoir suivre la créance, afin d’en faciliter la mobilisation. 4o Si le créancier est
bien protégé contre les autres créanciers de son débiteur, il ne l’est guère contre le débiteur lui-
même, qui possède la chose, l’exploite et peut la transformer ou même la détruire.
Aucune de ces raisons n’interdit cependant à la propriété de jouer le rôle d’une sûreté.
Aujourd’hui, cette discussion n’a plus lieu d’être. En consacrant le
mécanisme du crédit-bail, en admettant l’opposabilité à la procédure
collective de la réserve de propriété, en créant la cession de créance
professionnelle à titre de garantie et en multipliant les hypothèses dans
lesquelles il est possible de recourir à la cession à titre de garantie,
notamment dans les relations entre établissements financiers 1832, le
législateur français a très clairement admis, à la fin du vingtième siècle,
que la propriété puisse être une sûreté et, même, qu’elle soit la sûreté la
plus efficace qui soit en cas d’ouverture d’une procédure collective.
Il était donc logique que la réforme du droit des sûretés effectuée en
2006, dont l’un des objectifs principaux était d’intégrer dans un
nouveau livre IV du Code civil les principales sûretés du droit français
(dont beaucoup s’étaient « égarées » au sein d’autres codes ou de
législations spéciales), soit l’occasion d’une consécration de la
propriété-sûreté dans le Code civil même.
Certes, on aurait pu douter du bien-fondé d’une telle intégration dans
la mesure où cette réforme avait aussi la volonté de conférer davantage
d’efficacité aux sûretés réelles traditionnelles, telles que le gage, le
nantissement ou l’hypothèque, ce qui ne pouvait que diminuer l’intérêt
pour les créanciers de recourir à la propriété-sûreté. En effet, l’histoire
du droit des sûretés de même que le droit comparé enseignent que le
recours aux propriétés-sûretés et leur développement sont toujours
inversement proportionnels à l’efficacité des sûretés réelles
traditionnelles : la diminution de celles-ci, notamment à raison du droit
des procédures collectives, suscite toujours le développement des
propriétés-sûretés, tandis que la résurgence de cette efficacité conduit, à
l’inverse, à l’abandon des propriétés-sûretés.
 Pourtant, dans son rapport, la Commission Grimaldi, à l’origine de la
réforme du droit des sûretés, a fait le choix, à la fois, d’améliorer le
régime juridique des sûretés réelles traditionnelles et de consacrer la
propriété-sûreté. Un tel choix est justifié par au moins trois raisons :
1o En dépit de la réforme, l’efficacité des sûretés réelles traditionnelles
est encore fortement limitée par le droit des procédures collectives (en
ce compris les procédures de traitement du surendettement des
particuliers). 2o La validité de la fiducie-sûreté a été expressément
consacrée par une directive communautaire du 6 juin 2002 ce qui a pour
conséquence qu’en toutes hypothèses, elle n’aurait jamais pu être
supprimée totalement de notre droit. 3o La validité de la propriété-sûreté,
sous ses diverses formes, a été admise dans la plupart des autres pays
européens et la refuser en droit français aurait eu une conséquence pour
le moins paradoxale et économiquement désastreuse puisque les
juridictions françaises auraient dû admettre l’opposabilité de propriétés-
sûretés constituées à l’étranger (en application de la Convention de La
Haye du 1er juillet 1985 relative au trust, si celle-ci était un jour ratifiée,
ou, dans le cas de la réserve de propriété, du règlement communautaire
no 1346-2000 du 29 mai 2000 remplacé à partir du 26 juin 2017 par le
règlement nº 2015/848/UE du 20 mai 2015 1833) alors que ces mêmes
propriétés-sûretés n’auraient pas pu être constituées en France.
La consécration de la propriété-sûreté au sein du Code civil par
l’ordonnance du 23 mars 2006 n’a cependant été que partielle pour des
raisons conjoncturelles. En effet, la Chancellerie a souhaité préparer un
projet de loi réglementant de manière générale la fiducie et concernant
aussi bien la fiducie-sûreté que la fiducie gestion. En conséquence, il a
été décidé que, dans un premier temps, la réforme du droit des sûretés ne
traiterait pas de la fiducie-sûreté et que l’élaboration de la
réglementation de celle-ci serait repoussée pour faire ultérieurement
partie intégrante de ce projet. C’est uniquement pour cette raison et
absolument pas en raison d’une hostilité envers une admission
généralisée de la fiducie-sûreté que, parmi les deux formes possibles de
propriétés-sûretés que sont la propriété transmise (Chapitre I) et la
propriété réservée (Chapitre II), seule la seconde a connu les honneurs
d’une intégration au sein du Code civil lors de la réforme du droit des
sûretés en 2006, l’introduction de la fiducie-sûreté dans le Code civil
n’ayant été effectuée qu’ultérieurement, d’abord d’une manière implicite
par la loi du 19 février 2007, puis d’une manière expresse par
l’ordonnance du 30 janvier 2009.

Nos 752-760 réservés.

 CHAPITRE I
PROPRIÉTÉ TRANSMISE

761. Variétés. – Deux mécanismes juridiques sont à même de

permettre de transférer à un créancier un droit de propriété non pas
définitif, mais dépendant du remboursement de la dette principale, le
premier ayant souvent été utilisé parce que la validité du second n’était
pas encore certaine. Il s’agit de la vente avec faculté de rachat et de
l’aliénation fiduciaire à titre de garantie.

762. Vente avec faculté de rachat. – « La faculté de rachat est un

acte par lequel le vendeur se réserve de reprendre la chose vendue,
moyennant la restitution du prix principal et le remboursement dont il
est parlé à l’article 1673 » 1834 (C. civ., art. 1659). Elle est déclarée
valable par la loi (art. 1659-1673), qui dispose qu’elle ne peut être
stipulée pour un délai de plus de cinq ans ; convenue pour un terme plus
long, elle est réduite au maximum légal (art. 1660).
La condition de délai disparaît s’il y a vente que suit une promesse de revente prise par
l’acquéreur 1835 ou une promesse de vente prise par le propriétaire et une promesse de revente prise
par le bénéficiaire 1836 ; ce ne sont pas, en effet, techniquement des ventes à réméré, mais des
opérations qui aboutissent à peu près au même résultat, sauf qu’elles confèrent aux intéressés des
droits plus fragiles, puisque ce sont des droits personnels.
La vente avec faculté de rachat (autrefois appelée « vente à réméré »
avant que cette appellation ne soit jugée désuète et supprimée par une
loi du 12 mai 2009) sert souvent d’instrument de crédit : l’emprunteur
transmet au prêteur la propriété de son bien (immeuble ou meuble 1837),
afin de garantir sa dette : le prétendu prix est en réalité un prêt 1838. Si le
vendeur-emprunteur restitue le prêt-prix à l’échéance, la vente est
résolue ; sinon, l’acquéreur-prêteur demeure propriétaire irrévocable
(art. 1662), mais le vendeur-emprunteur est libéré.
Ce genre de « sûreté » présente des avantages ; les formalités de constitution sont aussi simples
que possible ; surtout, la garantie du prêteur est excellente : elle échappe à la loi de la faillite.
 Ses inconvénients sont si graves que Planiol y voyait un « mauvais système de crédit » appelé à
disparaître 1839. Pour le prêteur, le système est rigide, puisque le prêt est nécessairement égal au prix,
ce qui soulève des difficultés lorsque la valeur du bien ne correspond pas au montant de la somme
avancée. Pour l’emprunteur, l’opération peut dissimuler un pacte commissoire lorsque la vente a pour
objet un meuble corporel (mais cet inconvénient est moins sensible aujourd’hui, l’ordonnance du
23 mars 2006 ayant consacré la validité du pacte commissoire) 1840 ; sans doute techniquement y a-t-il
une différence : dans le nantissement avec pacte commissoire, le transfert de propriété au profit du
créancier n’existe pas immédiatement, mais seulement lors de l’échéance impayée. Cependant la
vente à réméré constituait un moyen commode de tourner l’ancienne prohibition et les tribunaux
démasquaient la fraude avec des moyens approximatifs : la vileté du prix stipulé par rapport à la
valeur réelle de la chose, le fait que celle-ci soit aussitôt relouée à l’acquéreur, la fréquence des
achats à réméré effectués par la même personne 1841.
En dépit de l’utilisation qui en a été ainsi faite, on peut douter que la
vente à réméré constitue une véritable sûreté et même une véritable
garantie. En effet, le vendeur n’est nullement obligé d’exercer la faculté
de réméré et l’acheteur ne peut l’y contraindre ce qui constitue une
infériorité congénitale de cette technique par rapport aux véritables
aliénations fiduciaires à titre de garantie 1842.

763. Aliénation fiduciaire à titre de garantie. – L’aliénation

fiduciaire à titre de garantie est un contrat par lequel une personne
aliène à une autre un bien afin de garantir une créance, à charge pour
l’acquéreur de retransférer le bien au vendeur lorsque la garantie n’a
plus lieu de jouer 1843. Cette aliénation n’est pas une vente, car
l’acquéreur ne paye aucun prix ; le transfert de propriété est fait en
contrepartie du crédit accordé par le créancier, par exemple un prêt
consenti par le fiduciaire au fiduciant.
Cette technique juridique est d’un emploi très ancien puisqu’elle se trouve, en droit romain –
fiducia cum creditore – à l’origine de toutes les sûretés réelles 1844. Le perfectionnement de celles-ci
(gage et hypothèque) avait permis de l’abandonner, en raison notamment des inconvénients qu’elle
présentait pour le crédit du débiteur. Elle revient en force aujourd’hui dans certains droits
étrangers 1845 ; et même en droit français, en raison de la « faillite ».
Le renouveau de l’aliénation fiduciaire à titre de garantie en droit
français a été initié par la loi du 2 janvier 1981, dite « loi Dailly » (du
nom du sénateur à l’origine de ce texte) consacrant, pour la première
fois, la validité d’une cession de créance professionnelle à titre de
garantie (Section I) et cette loi a été le point de départ d’un phénomène
d’extension continue de cette technique, d’abord aux biens incorporels
ayant une valeur déterminée puis à l’ensemble des biens lors de la
consécration dans le Code civil de la fiducie-sûreté (Section II).

SECTION I
CESSION DE CRÉANCE PROFESSIONNELLE À TITRE DE
GARANTIE

764. Cession Dailly. – La cession de créance professionnelle à titre

de garantie (ou « cession Dailly ») est apparue avec la loi du
2 janvier 1981 dont les dispositions constituent aujourd’hui les
articles L. 313-23 et suivants du Code monétaire et financier.
Avant cette loi, le principal moyen pour utiliser une créance comme support ou garantie d’un
crédit consistait à matérialiser cette créance dans un titre cambiaire (lettre de change, billet à ordre,
...) et à faire escompter ce titre par un établissement financier qui en avançait le montant au créancier
diminué des agios correspondant au crédit réalisé par cette avance. L’établissement financier se
voyait ainsi transférer la propriété de la créance en garantie du paiement de son crédit et il
bénéficiait de la sécurité liée à l’application du droit cambiaire. Un tel mécanisme présentait
toutefois de nombreux inconvénients liés, notamment, à sa lourdeur impliquant une manipulation
considérable de titres et à sa rigidité puisque le crédit accordé ne pouvait être que d’un montant
correspondant à celui de la créance escomptée dominé des agios.
La loi Dailly a voulu mettre fin à ces inconvénients tout en conservant au créancier une sécurité
identique à celle que lui conférait l’application du droit cambiaire et, pour cela, cette loi a permis de
céder à titre de garantie des créances professionnelles au moyen d’un bordereau (appelé lui aussi en
pratique « bordereau Dailly ») qui permet de céder plusieurs créances à la fois et ce, en garantie de
n’importe quel crédit.
Le mécanisme de la cession Dailly est simple : le bénéficiaire d’un
crédit (ici appelé le cédant) transfère à son créancier (ici le
cessionnaire), en garantie du remboursement de ce crédit, la propriété
d’une créance qu’il détient à l’encontre d’un tiers (ici le débiteur cédé).
À l’échéance du crédit accordé deux situations peuvent se produire :
soit le cédant paie sa dette au cessionnaire et la créance cédée lui est
alors rétrocédée 1846 ; soit le cédant est défaillant et le cessionnaire peut
alors réaliser sa garantie en obtenant paiement de la part du débiteur
cédé.
En pratique, le plus souvent, les parties concluent une convention-cadre qui détermine,
notamment, le montant maximum de l’ouverture de crédit consentie par l’établissement de crédit ainsi
que le montant total des créances qui doivent être cédées pour garantir le crédit utilisé (par exemple,
on prévoira que, pour un crédit de 100, le bénéficiaire de ce crédit s’engage à céder en garantie des
créances dont le montant total sera de 120) et qui donne pouvoir au cédant de recouvrer les créances
cédées à condition de céder de nouvelles créances à titre de garantie de telle sorte que le rapport
entre le crédit utilisé et le montant total des créances données en garantie demeure constant.
La cession Dailly présente de nombreux avantages pratiques : son
domaine d’application est large (§ 1), sa constitution est aisée (§ 2)
et ses effets sont, en principe, immédiats (§ 3).

§ 1. DOMAINE D’APPLICATION

765. Ratione personae. – Le domaine d’application de la cession

Dailly est très large puisqu’il ne connaît que deux limites :
– l’une est liée à la qualité du cessionnaire, qui ne peut être qu’un
établissement de crédit (ce qui exclut que la cession Dailly puisse
garantir un crédit interentreprises mais ce qui n’interdit pas que des
créances initialement cédées par bordereaux Dailly à un établissement
de crédit puissent être ultérieurement cédées par cet établissement de
crédit à une personne morale n’ayant pas cette qualité 1847) ou une société
de financement (à compter du 1er janvier 2014),
– l’autre est liée à la qualité du cédant et du cédé qui, s’ils sont des
personnes physiques, doivent avoir la qualité de professionnels 1848 (ce
qui exclut du domaine d’application de la cession Dailly les créances
sur des consommateurs). En revanche, aucune qualité particulière n’est
exigée lorsque le cédant ou le cédé sont des personnes morales.

766. Ratione materiae. – Sous réserve de ces deux limites, la cession

Dailly peut avoir pour objet n’importe quelle créance 1849, présente ou
future, et, notamment, des créances nées d’un contrat à exécution
successive, le législateur et la jurisprudence ayant admis que l’efficacité
d’une telle cession n’est pas affectée par l’ouverture d’une procédure
collective à l’encontre du cédant et ce, même pour les créances échues
après la date de cette ouverture 1850.

767. Cession de créance de droit commun à titre de garantie. –

Peut-on effectuer une cession de créance à titre de garantie en dehors
du domaine d’application de la loi Dailly en se fondant sur la cession de
créance de droit commun ? Sous réserve du respect de l’article 1690 du
Code civil, le principe de la liberté contractuelle fait que rien ne s’y
oppose 1851 et la jurisprudence l’avait implicitement admis en faisant
produire effet à de fausses délégations de loyers qui étaient en réalité, en
l’absence d’engagement pris par le soi-disant délégué, des cessions de
loyers à titre de garantie 1852. Il pouvait donc paraître vraisemblable qu’un
jour prochain la Cour de cassation admette expressément cette
possibilité et cela d’autant plus que le projet de réforme du droit des
obligations élaboré par la Commission Catala se proposait d’affirmer,
dans un futur article 1257-1 du Code civil qu’« Une créance peut être
cédée en propriété sans stipulation de prix à titre de garantie. Elle fait
retour au cédant lorsque le cessionnaire a été rempli de ses droits ou
que l’obligation garantie est éteinte pour une autre cause ».
Cet espoir a été cependant déçu car la chambre commerciale, dans un
arrêt rendu le 19 décembre 2006, a curieusement refusé d’admettre la
validité d’une cession de créance de droit commun à titre de garantie et
disqualifié celle-ci en un nantissement de créance 1853. Cet arrêt, à la
motivation bien peu convaincante, ne peut se comprendre que par le
souci de la Cour de cassation de ne pas contrarier la volonté
gouvernementale en acceptant une fiducie-sûreté en dehors des
conditions posées par le texte relatif à la fiducie que le législateur
s’apprêtait à adopter au sein de la loi du 19 février 2007. Son intérêt
pratique a été considérablement réduit lorsque la Cour de cassation a
jugé que le nantissement de créance, issu de cette disqualification,
confère au bénéficiaire de la sûreté un droit exclusif au paiement par le
débiteur de la créance nantie, ce qui lui donne une efficacité presque
aussi grande que celle d’une cession de droit commun à titre de garantie
(et ce qui revient aussi à effectuer un revirement de jurisprudence sans
l’affirmer ouvertement) 1854.
L'ordonnance du 10 février 2016 réformant le droit des obligations ne
s'est pas prononcée à propos de cette question.

§ 2. CONDITIONS DE FORME

768. Mentions obligatoires. – La cession Dailly est un acte

formaliste puisque le bordereau Dailly doit comporter, à peine de
nullité 1855, six mentions obligatoires : la dénomination « acte de cession
de créances professionnelles », une mention indiquant que l’acte est
soumis aux dispositions des articles L. 313-23 à L. 313-34 du Code
monétaire et financier, le nom de l’établissement de crédit ou de la
société de financement cessionnaire, la désignation des créances
cédées 1856 (ces quatre mentions étant exigée par CMF, art L. 313-23), la
signature du cédant (même si elle n’est pas exigée par les textes, il s’agit
là d’une manifestation indispensable de la volonté du cédant 1857) et,
enfin, la date de la cession dont la mention est essentielle 1858 puisque
c’est à la date apposée sur le bordereau lors de sa remise au cessionnaire
que la cession produit tous ses effets 1859.

§ 3. EFFETS

C’est, en effet, à la date apposée sur le bordereau lors de sa remise

que, selon l’article L. 313-27 du Code monétaire et financier, la cession
Dailly prend effet entre les parties (I) et devient opposable aux tiers (II).

I. — Effets entre les parties

Entre les parties, les effets d’une cession Dailly présentent deux
particularités importantes par rapport à la cession de créance de droit
commun. Toutefois, depuis l'entrée en vigueur de la réforme du droit des
obligations par l'ordonnance du 10 février 2016, seul le premier effet
demeure spécifique en raison de l'alignement partiel du régime juridique
de la cession de créance de droit commun sur celui de la cession Dailly.

769. Recours du cessionnaire contre le cédant. – La première

spécificité tient au fait que le cédant garantit non seulement l’existence
de la créance cédée au jour de la cession 1860 mais aussi son paiement par
le débiteur cédé, ce qui permet au cessionnaire d’avoir un recours contre
le cédant à défaut de paiement par le débiteur cédé 1861.

770. Mandat donné au cessionnaire par le cédant. – Le second

effet de la cession Dailly résulte de ce que le cédant conserve le pouvoir
de recouvrer le paiement de la créance tant que le cessionnaire n’a pas
notifié la cession de celle-ci au débiteur cédé. En effet, l’article L. 313-
28 du Code monétaire et financier prévoit que le cessionnaire peut
interdire au débiteur cédé, en lui notifiant la cession 1862, de payer la
créance au cédant et il en résulte, a contrario, qu’à défaut de
notification, le cédant conserve le pouvoir de recevoir le paiement de la
créance cédée, ce que la doctrine explique par l’existence d’un mandat
donné en ce sens au cédant par le cessionnaire, soit de manière expresse
(s’il est stipulé dans la convention-cadre) soit de manière tacite (le
mandat résultant alors implicitement de l’absence de notification) 1863.
En conséquence, le débiteur cédé peut valablement se libérer entre les
mains du cédant tant que la cession ne lui a pas été notifiée, ce qui est
très fréquent en pratique. Seule la notification entraîne la révocation du
mandat donné au cédant par le cessionnaire 1864, ce qui peut se produire
aussi bien avant qu’après l’ouverture d’une procédure collective à
l’encontre du cédant 1865.
Inversement, une fois que la notification a été adressée au débiteur
cédé, celui-ci ne peut plus se libérer qu'en payant le cessionnaire et le
fait d'adresser son paiement au cédant l'exposerait à l'application de la
règle « qui paye mal, paie deux fois », sous réserve de la possibilité pour
le débiteur cédé d'agir en responsabilité contre le cédant lorsque ce
dernier a exigé un paiement de sa part alors qu'il avait connaissance de
la notification de la cession 1866.

II. — Opposabilité aux tiers

771. Opposabilité immédiate de la cession. – À la différence de la

cession de créance de droit commun antérieure à la réforme du droit des
obligations, la cession Dailly n’a pas besoin d’être signifiée ou notifiée
par être opposable aux tiers (cette règle étant devenue le nouveau droit
commun de la cession de créance lors l'entrée en vigueur de la réforme
du droit des obligations). En conséquence, en cas de conflit entre deux
cessionnaires successifs de la même créance, le premier cessionnaire
l’emporte sur le second même si seul ce dernier a notifié la cession de la
créance à son profit et obtenu, en conséquence le paiement de la créance
cédée. Dans ce cas, le premier cessionnaire peut obtenir du second qu’il
lui restitue le paiement ainsi perçu (cette solution a d'abord été affirmée
par la jurisprudence dans le cas de la cession Dailly 1867, puis consacrée
dans le cas de la cession de droit commun par le nouvel article 1325 du
Code civil issu de la réforme du droit des obligations).

772. Opposabilité des exceptions par le débiteur cédé. – La

cession Dailly ne confère cependant pas une sécurité totale au
cessionnaire car son droit d’obtenir la totalité 1868 du paiement de la
créance cédée peut être remis en cause dans de nombreuses
hypothèses 1869. Tel est notamment le cas lorsque le débiteur cédé peut lui
opposer des exceptions, soit parce qu’elles sont nées avant la
notification de la cession 1870, soit parce que nées postérieurement, elles
sont inhérentes à la dette 1871 ou que le débiteur cédé peut invoquer la
compensation des dettes connexes 1872 (rappr., art. 1324, al. 2, dans le cas
de la cession de créance de droit commun).

773. Acceptation de la cession par le débiteur cédé. – Le

cessionnaire a, cependant un moyen de prévenir ce risque : il consiste à
obtenir du débiteur cédé qu’il accepte la cession. Cette acceptation est,
en effet, un engagement irrévocable 1873 de payer qui fait bénéficier le
cessionnaire de bonne foi de l’inopposabilité des exceptions (CMF, art.
L. 313-29).
Il existait, toutefois, une hypothèse où ce risque était conjuré sans qu’une acceptation de la
cession soit nécessaire. L’ordonnance no 2004-559 du 17 juin 2004, complétée ultérieurement par un
décret no 2006-22 du 5 janvier 2006 avait, en effet, prévu, au sein d’un nouvel article L. 313-29-1 du
Code monétaire et financier, pour les créances nées d’un contrat de partenariat public-privé conclu
par une personne morale de droit public (ainsi que pour les baux emphytéotiques hospitaliers) que le
contrat de partenariat pouvait prévoir que, pour une part de la créance cédée, représentant une
fraction des investissements, cette part serait définitivement acquise au cessionnaire, sans pouvoir
être affectée par aucune exception de compensation, ni même par aucune exception fondée sur les
rapports personnels du débiteur avec le titulaire du contrat de partenariat (mise à part la prescription
des créances sur les personnes publiques à la suite de la loi no 2008-735 du 28 juillet 2008 relative
aux contrats de partenariat) et ce, sans qu’une acceptation de la cession par le débiteur cédé ne soit
nécessaire 1874. Ce régime juridique dérogatoire a, en grande partie, disparu à la suite de la loi
no 2009-179 du 17 février 2009 pour l’accélération des programmes de construction et
d’investissement publics et privés. Désormais, le nouvel article L. 313-29-1 se contente d’énoncer
que le contrat de partenariat peut « prévoir que 80 % au maximum de cette cession fait l’objet de
l’acceptation prévue à l’article L. 313-29 » et que « l’acceptation est subordonnée à la
constatation par la personne publique contractante que les investissements ont été réalisés
conformément aux prescriptions du contrat ». Dans le cas où les rémunérations dues en vertu de ce
contrat de partenariat seraient réparties en deux tranches, cette limite de 80 % peut faire l’objet d’une
application globale permettant, par exemple, que la cession des créances d’une tranche représentant
80 % des rémunérations fasse l’objet d’une acceptation totale par la personne publique si la cession
des créances de la tranche représentant 20 % des rémunérations ne fait, elle, l’objet d’aucune
acceptation. Cette possibilité a été confirmée par le nouvel article L. 313-29-2 issu de la loi no 2010-
1249 du 23 octobre 2010.

SECTION II
FIDUCIE-SÛRETÉ

774. Les cessions à titre de garantie ayant pour objet des biens
incorporels. – Les réticences à la généralisation de la cession à titre de
garantie (crainte d’un risque de spoliation du débiteur ou d’un
gaspillage de son crédit notamment) expliquent que celle-ci se soit
développée dans un milieu professionnel particulier, souvent régi par
des usages et règles de place, celui des établissements de crédit et autres
opérateurs financiers, et surtout, qu’elle ait eu pour objet des meubles
incorporels dont la valeur peut être fixée de manière objective et
instantanée (monnaie, instruments financiers cotés, titres de créances
négociables sur un marché réglementé, créances de sommes d’argent...),
ce qui évite un enrichissement du créancier au moment du dénouement
de l’opération.
Une première consécration, d’origine jurisprudentielle, tient au
régime du gage-espèces : la somme d’argent remise sous forme d’espèces
ou de monnaie scripturale au créancier devient la propriété de celui-ci en
raison de sa fongibilité si elle n’est pas demeurée individualisée ou si
elle n’a été inscrite que sur un compte spécial ouvert « pour la seule
commodité des écritures », les parties manifestant expressément la
volonté de laisser au créancier le pouvoir de disposer de la somme
donnée en garantie 1875 ; elle demeure sa propriété définitive à défaut
d’exécution de l’obligation principale.
Différentes autres lois, relatives aux opérations financières sur titres,
ont également consacré la validité de certaines cessions à titre de
garantie spécifiques : loi du 17 juin 1987 (CMF, art. L. 211-22 s.)
relative au prêt de titres ; loi du 31 décembre 1993 (CMF, art. L. 211-
27 s.), relative aux opérations de pension sur titres ; et, plus récemment,
loi du 2 juillet 1996 (CMF, art. L. 211-38 s.) permettant la remise en
propriété « d’instruments financiers, effets, créances, contrats ou
sommes d’argent » en garantie du solde des opérations sur instruments
financiers à terme 1876 (ou des positions prises sur des instruments
financiers à l’occasion d’opérations de marchés 1877), loi du 2 juillet 1998
concernant la garantie des systèmes de paiement interbancaires (CMF,
art. L. 330-2).
Ce développement très important de la cession à titre de garantie a été
consacré par la directive européenne du 6 juin 2002 concernant les
contrats de garantie financière 1878 qui a été transposée en droit
français par l’ordonnance no 2005-171 du 24 février 2005 1879. Le régime
juridique de ces cessions à titre de garantie, énoncé désormais par
l’article L. 211-38 du Code monétaire et financier, est particulièrement
favorable au créancier puisque :
– Leur constitution et leur opposabilité aux tiers ne sont
subordonnées à aucune formalité si ce n’est la rédaction d’un écrit
permettant l’identification des biens et droits en cause et attestant leur
transfert au fiduciaire (CMF, art. L. 211-38, II, 2o CMF).
– L’acte prévoyant leur constitution « peut définir les conditions dans
lesquelles le bénéficiaire de ces sûretés peut utiliser ou aliéner les biens
ou droits en cause, à charge pour lui de restituer au constituant des
biens ou droits équivalents » (CMF, art. L. 211-38, III CMF).
– Leur réalisation « intervient à des conditions normales de marché,
par compensation, appropriation ou vente, sans mise en demeure
préalable, selon les modalités d’évaluation prévues par les parties dès
lors que les obligations financières couvertes sont devenues exigibles »
(CMF, art. L. 211-38, II, 3o CMF) sans que l’application du droit des
procédures collectives puisse y faire obstacle (CMF, art. L. 211-40).
Cependant, ce développement considérable a été récemment en partie
remis en cause. En effet, à la suite de la faillite de Lehman Brothers
International Europe, à qui ses clients avaient cédé des actifs à titre de
garantie d'opérations de marché et qui, ayant cédé à son tour lesdits
actifs en garantie de ses dettes, s'est vue in fine dans l'incapacité de
restituer leurs avoirs à ses clients, l'ordonnance nº 2016-827 du 23 juin
2016 transposant la directive MIF II du 15 mai 2014 et entrant en
vigueur le 3 janvier 2018, a limité les possibilités d'utilisation de la
propriété-sûreté, et ce notamment 1880 en interdisant aux entreprises
d'investissement de recourir à cette garantie en vue de couvrir les
obligations de leurs clients non professionnels 1881.

775. Généralisation à tous les biens de la cession à titre de

garantie et consécration de la fiducie-sûreté. – En 1990, un projet de
loi relatif à la fiducie largement diffusé 1882 avait eu pour objet d’instituer
en droit français, et de manière générale, la fiducie ce qui devait
notamment permettre, grâce à la fiducie-sûreté, de céder n’importe quel
bien à titre de garantie. Cependant, cette tentative n’avait pas abouti en
raison d’une forte opposition du ministère de l’Économie et des
finances qui voyait dans la fiducie un mécanisme d’évasion fiscale.
Cette idée a, toutefois, été reprise, bien des années plus tard, dans la
proposition de loi no 178 déposée au Sénat, le 8 février 2005 par
Monsieur Marini et, l’opposition du ministère de l’Économie et des
finances s’étant fortement atténuée, ce texte, en grande partie modifié à
l’initiative du gouvernement, a pu être voté par le Parlement et devenir la
loi no 2007-211 du 19 février 2007 1883 qui a, pour la première fois
introduit la fiducie dans le Code civil au sein de ses
articles 2011 et suivants.
Adoptée dans la précipitation, cette loi souffrait de nombreux maux
et, notamment du fait que ses auteurs n’avaient pas voulu distinguer en
son sein la fiducie-sûreté de la fiducie-gestion alors que les deux
mécanismes ne poursuivent pas les mêmes finalités et ne suscitent pas
les mêmes problèmes et que, de ce fait, décider de leur appliquer des
dispositions législatives uniformes ne pouvait qu’aboutir à une
réglementation inadaptée et lacunaire. Dès sa promulgation, il était
évident que cette loi devrait être rapidement réformée si l’on souhaitait
qu’elle connaisse une application pratique et tel a été le cas puisque
dans une période d’environ deux ans, le régime juridique de la fiducie a
été réformé à quatre reprises : d’abord par la loi de modernisation de
l’économie no 2008-776 du 4 août 2008, puis à l’occasion de la réforme
du droit des procédures collectives par l’ordonnance no 2008-1345 du
18 décembre 2008, puis par une ordonnance no 2009-112 du
30 janvier 2009 (qui, écoutant les critiques doctrinales, réglemente de
manière spécifique la fiducie-sûreté au sein des art. 2372-1 s. et 2488-
1 s. du Code civil) et, enfin, par la loi dite de simplification du droit
no 2009-526 du 12 mai 2009 qui ratifie ces ordonnances 1884.
Ces nouveaux textes, grâce auxquels la fiducie peut à présent se
développer 1885 (notamment en raison de l'extension de l'application aux
transferts fiduciaires du principe de neutralité fiscale 1886), permettent de
constituer une fiducie-sûreté sur n’importe quel bien (meuble ou
immeuble 1887, corporel ou incorporel) ou ensemble de biens présents ou
futurs. Pour autant, la nouvelle réglementation qu’ils énoncent n’est pas
applicable aux cessions à titre de garantie qui lui préexistaient car le
législateur n’a entendu y traiter que des seules fiducies-sûretés donnant
lieu à la constitution d’un patrimoine d’affectation 1888, ainsi qu’en
atteste la définition même de la fiducie donnée par l’article 2011 du
Code civil aux termes duquel « la fiducie est l’opération par laquelle
un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des
sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou
futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur
patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou de
plusieurs bénéficiaires ». De ce fait les règles régissant la
constitution (§ 1) ou les effets (§ 2) de la fiducie-sûreté ne sont pas
applicables aux autres aliénations fiduciaires à titre de garantie.

776. Agent des sûretés. – Avant d’envisager les différents aspects de

cette réglementation, il faut noter que la loi du 19 février 2007 a
également voulu faciliter la constitution de n’importe quelle sûreté
réelle (et pas seulement d’une fiducie-sûreté) en matière de crédit
syndiqué en instaurant, au sein de l’article 2328-1 du Code civil la
notion d’agent des sûretés, qui est l’équivalent français du « security
trustee ».
L’objectif poursuivi ici est de permettre à une banque, chef de file
d’un pool bancaire, de constituer, de gérer et, éventuellement, de réaliser
des sûretés réelles en son nom mais pour le compte de l’ensemble des
établissements financiers membres d’un syndicat bancaire. L’avantage de
ce système tient au fait que si les sûretés sont prises au nom du chef de
file, aucune formalité de publicité n’est nécessaire en cas de
modification de la composition du syndicat. Toutefois, cet avantage n’a
pas pu être obtenu par la loi du 19 février 2007 en raison d’une erreur de
plume. En effet, dans sa version initiale, l’article 2328-1 du Code civil a
seulement prévu qu’une sûreté réelle puisse « être inscrite, gérée et
réalisée pour le compte des créanciers de l’obligation garantie par une
personne qu’ils désignent à cette fin dans l’acte qui constate cette
obligation » alors qu’il aurait fallu également prévoir que la sûreté
puisse être constituée pour le compte des autres créanciers. Cet oubli a
été cependant réparé par la loi de modernisation de l’économie du
4 août 2008 qui a modifié en ce sens l’article 2328-1 du Code civil.
La pratique et la doctrine 1889 ont demandé que le texte soit à nouveau
modifié afin de permettre à l’agent de jouer son rôle en faveur de
créanciers futurs et d’organiser la séparation des patrimoines et le
remplacement de l’agent en cas de défaillance 1890. Dans l'attente de cette
réforme, la pratique a eu recours à d’autres mécanismes pour permettre à
une banque chef de file de gérer des sûretés pour le compte des membres
d’un syndicat bancaire. Tel est, notamment, le cas de la création, à la
charge du débiteur de l’obligation garantie, d’une dette parallèle
(parallel debt) au profit du chef de file, dette qui présente exactement
les mêmes caractéristiques que celle existant envers les membres du
syndicat bancaire et dont le paiement entraîne, à proportion, l’extinction
de la dette dont elle est l’image. La validité d’un tel mécanisme n’a pas
encore été expressément consacrée en droit interne par la jurisprudence,
mais la Cour de cassation, s’agissant d’une dette parallèle soumise au
droit de l’État de New-York, a, d’ores et déjà, admis, dans un arrêt
rendu par sa chambre commerciale le 13 septembre 2011, qu’il n’était
pas contraire à la conception française de l’ordre public international,
dans la mesure où, d’une part, un tel mécanisme n’expose pas le
débiteur à un risque de double paiement et où, d’autre part, « la
conception de la cause des obligations contractuelles retenue par le
droit français n’est pas, dans tous ses aspects, d’ordre public
international » 1891. On observera que ce même arrêt reconnaît également
à un security trustee qualité pour déclarer des créances au nom du pool
bancaire, ce qui retire une partie de son intérêt pratique à l’admission de
la conformité à l’ordre public international de la parallel debt car si la
pratique y avait recours jusque-là, c’était en grande partie par crainte
que la jurisprudence française refuse de reconnaître au security trustee
cette qualité pour agir.
La réforme ainsi attendue devrait avoir lieu prochainement puisque le
projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à
la modernisation de vie économique (dit « Sapin 2 ») adopté par
l'Assemblée nationale le 14 juin 2016 et par le Sénat le 8 juillet 2016
contient un article 34 autorisant le gouvernement à légiférer par voie
d'ordonnance afin de « clarifier et moderniser le régime défini à
l’article 2328-1 du Code civil, ci-après dénommé “agent des
sûretés” a) En permettant aux créanciers de constituer les sûretés et
garanties dont ils bénéficient au nom d’un agent des sûretés qu’ils
désignent, qui sera titulaire desdites sûretés et garanties, qu’il tiendra
séparées de son patrimoine propre et dont il percevra le produit de la
réalisation ou de l’exercice ; b) En définissant les conditions dans
lesquelles l’agent des sûretés peut, dans la limite des pouvoirs qui lui
ont été conférés par les créanciers de l’obligation garantie, intenter
une action pour défendre leurs intérêts, y compris en justice, et
procéder à la déclaration des créances garanties en cas de procédure
collective ; c) En précisant les effets de l’ouverture, à l’égard de
l’agent des sûretés, d’une procédure de sauvegarde, de redressement
judiciaire ou de liquidation judiciaire ou d’une procédure de
rétablissement professionnel sur les sûretés et garanties dont celui-ci
est titulaire en cette qualité et sur le produit de leur réalisation ou
exercice ; d) En permettant la désignation d’un agent des sûretés
provisoire, ou le remplacement de l’agent des sûretés, lorsque ce
dernier manquera à ses devoirs ou mettra en péril les intérêts qui lui
sont confiés, ou encore fera l’objet d’une procédure de sauvegarde, de
redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire ou d’une
procédure de rétablissement professionnel ; e) En adaptant toutes
dispositions de nature législative permettant d’assurer la mise en
œuvre et de tirer les conséquences des modifications ainsi apportées. »

§ 1. CONSTITUTION DE LA FIDUCIE-SÛRETÉ

Si le législateur a réglementé d’une manière assez détaillée les

conditions de validité de la fiducie-sûreté (I), il n’en va pas de même
s’agissant de son opposabilité pour laquelle il est seulement fait, le plus
souvent, renvoi au droit commun (II).

I. — Conditions de validité de la fiducie-sûreté

 La validité de la fiducie-sûreté suppose non seulement le respect de
son domaine d’application ratione personae (A) et du formalisme
auquel sa constitution est soumise (B) mais aussi qu’elle n’ait pas été
constituée en période suspecte pour garantir une dette antérieurement
constituée (C).

A. DOMAINE D’APPLICATION RATIONE PERSONAE

La crainte que la fiducie puisse être un moyen d’évasion fiscale ou de

blanchiment d’argent avait conduit les auteurs de la loi du 19 février
2007 à réserver à certaines personnes aussi bien la possibilité de
constituer une fiducie que celle d’être fiduciaire. S’agissant du
fiduciaire, une telle limitation demeure aujourd’hui, même si elle a été
assouplie. En revanche, n’importe quelle personne juridique peut
aujourd’hui constituer une fiducie.

777. Fiduciaire. – Aux termes de la loi du 19 février 2007, la qualité

de fiduciaire était réservée par l’ancien article 2015 du Code civil aux
établissements de crédit, aux entreprises d’investissement, aux
compagnies d’assurances et aux établissements assimilés.
Cependant, ceci ne limitait guère, en pratique la possibilité d’utiliser
la fiducie-sûreté pour garantir le paiement d’une créance :
– soit le créancier était l’une des personnes juridiques visées par
l’article 2015 et il pouvait alors cumuler la qualité de fiduciaire avec
celle de bénéficiaire de la fiducie-sûreté en cas de défaillance de
débiteur ;
– soit le créancier n’appartenait pas à une des catégories visées et il
suffisait alors de désigner ce créancier comme bénéficiaire de la fiducie-
sûreté à défaut de paiement de sa créance, tout en prévoyant que le bien
donné en garantie serait transféré à un établissement de crédit fiduciaire
pendant la durée du crédit accordé (fiducie-sûreté avec entiercement).
Depuis le 1er février 2009, cette dernière possibilité se trouve accrue
par la loi du 4 août 2008 à raison de l’extension aux avocats de la
possibilité d’être fiduciaires 1892.

778. Fiduciant. – Aux termes de la loi du 19 février 2007, le

fiduciant, c’est-à-dire le constituant d’une fiducie ne pouvait être qu’une
personne morale soumise de plein droit ou sur option à l’impôt sur les
sociétés (C. civ., ancien art. 2014) avec cette conséquence absurde que si
le constituant révoquait cette option le contrat de fiducie prenait fin de
plein droit (C. civ., ancien art. 2029) ce qui revenait à permettre à un
débiteur de révoquer unilatéralement la fiducie-sûreté qu’il avait
constituée !
La loi du 4 août 2008 a totalement abandonné cette conception
restrictive de la fiducie en permettant, à compter du 1er février 2009, à
toute personne morale de constituer une fiducie (ce qui a entraîné la
disparition de la possibilité de mettre fin à la fiducie-sûreté en
révoquant l’option fiscale précitée) et en étendant cette possibilité à
toutes les personnes physiques.
On regrettera, toutefois, que le législateur ait oublié, en 2008, que,
lors de l’adoption de la loi du 19 février 2007, l’une des raisons de
l’exclusion des personnes physiques avait été d’empêcher que les
dispositions du droit des sûretés protectrices du constituant personne
physique puissent être détournées en recourant à la fiducie-sûreté et que
cette extension du domaine d’application ratione personae de la
fiducie-sûreté n’ait pas été accompagnée de l’édiction de dispositions
protectrices de la résidence principale du fiduciant.
Cette nouvelle possibilité accordée aux personnes physiques de
constituer une fiducie a été, en revanche, accompagnée de l’édiction, par
la loi du 4 août 2008, de nouvelles règles protectrices des fiduciants
incapables (C. civ., art. 408-1, 445, 468 et 509, 5o) ou du conjoint du
fiduciant dans le cas où le bien donné en fiducie est un bien commun
(v. le nouvel article 1424, alinéa 2, du Code civil énonçant que les
époux ne peuvent, l’un sans l’autre, transférer un bien de la communauté
dans un patrimoine fiduciaire et cela quelle que soit la nature de ce bien
commun, ce qui donne à l'exigence de cogestion en matière de fiducie-
sûreté un domaine d'application plus large que dans le cas de la
constitution d'une sûreté réelle préférentielle où ladite exigence ne
concerne qu'une liste de biens limitativement énumérés par l'art. 1424,
al. 1, du Code civil 1893).
De même, le législateur a-t-il dû se préoccuper du sort du patrimoine
fiduciaire en cas de décès du constituant. C’est ainsi que les nouveaux
articles 2029, alinéa 1, et 2030, alinéa 2, du Code civil, issus de la loi
du 4 août 2008, ont prévu que « le contrat de fiducie prend fin par le
décès du constituant personne physique » et que, dans cette hypothèse,
« le patrimoine fiduciaire fait de plein droit retour à la succession », ce
qui était une disposition particulièrement malvenue dans le cas d’une
fiducie-sûreté puisque cela impliquait que le décès du débiteur fasse
disparaître la sûreté qu’il avait consentie ! Cette erreur a été cependant
corrigée à l’occasion de la ratification de l’ordonnance du
30 janvier 2009 par la loi du 12 mai 2009 qui a inséré au sein des
articles 2372-1 et 2488-1 du Code civil un nouvel alinéa affirmant, en
matière de fiducie-sûreté, que « par dérogation à l’article 2029, le
décès du constituant personne physique ne met pas fin au contrat de
fiducie ».

B. CONDITIONS DE FORME

779. Solennité. – Le contrat de fiducie est un contrat solennel. La loi

du 19 février 2007 en avait déjà posé le principe en exigeant à peine de
nullité, dans l’article 2018 du Code civil, que ce contrat comporte
plusieurs mentions obligatoires et, dans l’article 2019, alinéa 1, que ce
contrat soit enregistré dans un délai d’un mois à compter de sa
conclusion.
Cette exigence a été renforcée par l’ordonnance du 30 janvier 2009
qui requiert un acte notarié non seulement lorsque les biens donnés en
fiducie sont des immeubles (l’authenticité était déjà implicitement
exigée par la loi du 19 février 2007 dans la mesure où l’article 2019,
alinéa 2, du Code civil requiert, dans ce cas, que la fiducie soit publiée à
peine de nullité au service de la publicité foncière) mais aussi, ce qui est
nouveau, lorsque « les biens, droits ou sûretés transférés dans le
patrimoine fiduciaire dépendent de la communauté existant entre les
époux ou d’une indivision » (C. civ., art. 2012, al. 2).

780. Mentions obligatoires. – Le contrat de fiducie, qu’il s’agisse de

fiducie-sûreté ou de fiducie-gestion, doit, selon l’article 2018 du Code
civil, contenir plusieurs mentions obligatoires :
– la désignation des biens transférés ou les éléments permettant leur
détermination lorsqu’ils sont futurs ;
– l’indication de la durée du transfert qui ne pouvait excéder trente-
trois ans sous l’empire de la loi du 19 février 2007 et dont la durée
maximale a été portée à quatre-vingt-dix-neuf ans par la loi du
4 août 2008 ;
– l’indication de l’identité du ou des constituants, le constituant étant
le plus souvent le débiteur dans le cas d’une fiducie-sûreté mais pouvant
être également un tiers garantissant la dette d’autrui (ce qui est confirmé
par le fait que tous les articles de l’ordonnance du 18 décembre 2008
relatifs à la protection de la « caution réelle » se réfèrent désormais à la
personne « ayant affecté ou cédé un bien en garantie » ;
– l’indication de l’identité du ou des fiduciaires, le fiduciaire étant le
plus souvent le créancier lui-même mais pouvant être, là aussi, un tiers
dans le cas d’une fiducie-sûreté avec entiercement ;
 – l’indication de l’identité du ou des bénéficiaires ou, à défaut, les
règles permettant leur désignation (dans le cas d’une fiducie-sûreté,
deux bénéficiaires alternatifs sont désignés : le fiduciant, en cas de
paiement de la dette garantie, et le créancier, à défaut) ;
– et, enfin, la détermination de la mission du ou des fiduciaires et
l’étendue de leurs pouvoirs d’administration et de disposition.

781. Spécialité. – Dans le cas particulier d’une fiducie-sûreté, il était,

en revanche, particulièrement étonnant que la loi du 19 février 2007
n’ait pas également exigé que le contrat indique la créance garantie ou
les éléments permettant son individualisation. Y avait-il là une atteinte
au principe de spécialité et le signe de l’admission implicite d’une
fiducie-sûreté omnibus ? Deux raisons permettaient d’en douter : d’une
part, l’exigence de spécialité des sûretés réelles quant à la créance
garantie est un principe général qui venait d’être expressément rappelé
pour toutes les sûretés réelles par l’ordonnance du 23 mars 2006 et,
d’autre part, la seule dérogation apportée à ce principe, dans le cas de
l’hypothèque rechargeable, avait nécessité l’édiction d’un texte exprès
en ce sens. Cette interprétation a été expressément consacrée par
l’ordonnance du 30 janvier 2009 puisqu’il est prévu au sein des
nouveaux articles 2372-2 et 2488-2 du Code civil qu’en cas de fiducie-
sûreté, le contrat mentionne à peine de nullité, outre les indications
prévues à l’article 2018, la dette garantie (ce qui est logique) et même la
valeur estimée du bien transféré dans le patrimoine fiduciaire (ce dont
on ne voit guère l’intérêt 1894).
À l’image de l’ordonnance du 23 mars 2006 réformant l’hypothèque,
la rigidité induite par ce refus d’une sûreté réelle omnibus est ici
compensée par la reconnaissance de la validité de la fiducie-sûreté
rechargeable.

782. Fiducie-sûreté rechargeable. – La fiducie-sûreté rechargeable

est, en effet, expressément consacrée par l’ordonnance du
30 janvier 2009 au sein des nouveaux articles 2372-5 et 2488-5 du Code
civil qui alignent en grande partie le régime juridique de la fiducie-
sûreté rechargeable sur celui de l’hypothèque rechargeable puisque l’on
y retrouve au sein de dispositions qui sont d’ordre public :
– la nécessité de ce que le caractère rechargeable de la sûreté soit
expressément prévu dans l’acte qui la constitue initialement ;
– le fait que la faculté de rechargement puisse être exercée au profit
du créancier originaire comme d’un autre créancier ;
– et la nécessité, à peine de nullité, d’enregistrer (en matière
mobilière) ou de publier (en matière immobilière) la convention de
rechargement, la date d’accomplissement de cette formalité déterminant,
entre eux, l’ordre des créanciers bénéficiaires de la fiducie-sûreté.
Une différence importante demeure cependant. Le rechargement d’une
hypothèque ne peut être effectué que dans la limite de la somme prévue
initialement dans l’acte constitutif de l’hypothèque (C. civ., art. 2422,
al. 2). Ceci a pour objet d’empêcher que les crédits hypothécaires
puissent être revalorisés en fonction d’une augmentation supposée de la
valeur de l’immeuble donné en garantie (et non à raison d’une
augmentation de la solvabilité de leur débiteur), comportement qui
expose les créanciers à voir leurs crédits insuffisamment garantis lorsque
la « bulle immobilière » éclate ainsi que l’a montré la récente crise des
subprimes. Or, une telle limite n’existe pas dans le cas de la fiducie-
sûreté rechargeable. Bien au contraire, les nouveaux articles 2372-5 et
2488-5 du Code civil issus de l’ordonnance du 30 janvier 2009 ont
prévu qu’en cas de rechargement de la fiducie-sûreté, le patrimoine
fiduciaire « ne peut être alors affecté en garantie d’une nouvelle dette
que dans la limite de sa valeur estimée au jour de la recharge » (ce qui
laisse la possibilité d’augmenter le montant du crédit en garantie duquel
la fiducie-sûreté est constituée à proportion de l’augmentation de valeur
du bien donné en garantie, c’est-à-dire de faire exactement ce que
l’ordonnance du 23 mars 2006 a interdit dans le cas de l’hypothèque
rechargeable) et la loi du 12 mai 2009 a ensuite modifié ces articles de
telle sorte que cette limite ne s’applique plus que dans l’hypothèse où le
fiduciant est une personne physique, la revalorisation du crédit garanti à
l’occasion du rechargement de la fiducie-sûreté ne connaissant donc
plus aucune limite lorsque le fiduciant est une personne morale.
On remarquera ici que la loi du 17 mars 2014, qui avait
temporairement supprimé l’hypothèque rechargeable en raison d’un
risque de « subprimes à la française », lequel était imaginaire en
matière d’hypothèque, n’a pas remis en cause la validité de la fiducie-
sûreté rechargeable alors que ce même risque y est, cette fois, bien réel.

C. CAS PARTICULIER DES FIDUCIES CONSTITUÉES EN

PÉRIODE SUSPECTE

783. Application du régime du gage ou de l’hypothèque. – Le

refus de distinguer la fiducie-sûreté de la fiducie-gestion avait conduit la
loi du 19 février 2007 à énoncer que toute fiducie constituée en période
suspecte était obligatoirement nulle (v. C. com., ancien art. L. 632-1, I,
9o), ce qui était pour le moins étonnant dans le cas de la fiducie-sûreté
car rien ne justifiait que cette sûreté soit moins bien traitée qu’un gage
ou une hypothèque pour lesquels la nullité n’est obligatoirement
encourue que si la sûreté a été constituée pour garantir une dette
antérieurement contractée (C. com., art. L. 632-1, I, 6o). Heureusement,
l’ordonnance du 18 décembre 2008 a mis fin à cette disparité en
décidant, au sein du nouvel article L. 632-1, I, 9o, du Code de commerce,
qu’une fiducie constituée en période suspecte n’est pas nulle si le
transfert de propriété des biens concernés est « intervenu à titre de
garantie d’une dette concomitamment contractée » et l’on supposera, a
fortiori, que cette reconnaissance de validité concerne également le cas
où la dette garantie naît après la constitution de la fiducie-sûreté. Cet
alignement de la fiducie-sûreté sur le régime juridique du gage ou de
l’hypothèque est parfaitement logique mais on remarquera, toutefois,
que, de ce fait, la fiducie-sûreté demeure moins bien traitée que les
autres aliénations fiduciaires à titre de garantie qui, elles, échappent aux
nullités de la période suspecte 1895.
L’application de cette nouvelle règle a été étendue à la convention de
rechargement d’une fiducie-sûreté rechargeable par le nouvel
article L. 632-1, I, 10o, du Code de commerce, issu de l’ordonnance du
18 décembre 2008, qui frappe de nullité « tout avenant à un contrat de
fiducie affectant des droits ou biens déjà transférés dans un patrimoine
fiduciaire à la garantie de dettes contractées antérieurement à cet
avenant ».

II. — Opposabilité de la fiducie-sûreté

784. Une réglementation lacunaire. – De manière assez étonnante

et sans doute en raison de son refus initial de conférer à la fiducie-sûreté
un régime différent de celui de la fiducie-gestion, le législateur, dans un
premier temps, ne s’est guère préoccupé de réglementer l’opposabilité
de la fiducie-sûreté aux ayants cause du fiduciant : la loi du 19 février
2007 n’a, en effet, exigé l’accomplissement d’une formalité de publicité
que dans le cas des immeubles (curieusement à peine de nullité du
contrat selon l’article 2019, alinéa 2, du Code civil) et, selon les travaux
préparatoires de cette loi, le registre national des fiducies prévu par
l’article 2020 du Code civil (et créé par le décret no 2010-219 du
2 mars 2010) ne remplit pas une fonction de publicité puisqu’il n’est
pas destiné à être consulté par les tiers mais seulement par les
administrations chargées de la lutte contre le blanchiment et l’évasion
fiscale. Ceci a pour conséquence que la loi du 19 février 2007 ne permet
pas de constituer avec suffisamment de sécurité pour le créancier une
fiducie-sûreté sans dépossession ayant pour objet des biens meubles
corporels puisque ce créancier court, par exemple, le risque de se voir
opposer l’application de l’article 2276 du Code civil par un éventuel
tiers acquéreur d’un bien donné en fiducie. Seule une fiducie-sûreté
avec dépossession est, dès lors, concevable en pratique dans le cas de
biens mobiliers corporels.

785. Convention de mise à disposition. – En revanche, pour les

autres biens, il est tout à fait possible de constituer une fiducie-sûreté
sans dépossession et il suffit pour cela que le fiduciaire conclue avec le
constituant une convention de mise à disposition (à titre onéreux ou à
titre gratuit) des biens donnés en fiducie. La légalité d’une telle
convention a été, d’ailleurs, expressément reconnue par la loi du
4 août 2008, au sein du nouvel article 2018-1 du Code civil qui présente
l’intérêt d’affirmer que si le bien donné en fiducie est un fonds de
commerce ou un immeuble à usage commercial, cette convention n’est
pas soumise à la réglementation de la location-gérance ou du bail
commercial (ce qui n’est pas sans rappeler ce qu’avaient déjà décidé la
Cour de cassation et le législateur en matière de crédit-bail 1896).

786. Opposabilité du transfert d’une créance. – On pouvait

également regretter, en 2007, que le transfert de propriété d’une créance
faisant l’objet d’une fiducie-sûreté n’ait pas fait l’objet d’une
réglementation spécifique car ceci impliquait qu’il ne puisse se faire que
sur le terrain de la cession de créance de droit commun et que son
opposabilité aux tiers nécessite la signification de la cession au débiteur
cédé. Cet inconvénient a, toutefois, aujourd’hui disparu puisque la loi
du 4 août 2008 a décidé d’aligner les règles gouvernant l’opposabilité
de ce transfert sur celles applicables à l’opposabilité de la cession
Dailly. En effet, le nouvel art. 2018-2 du Code civil prévoit désormais
que « La cession de créances réalisée dans le cadre d’une fiducie est
opposable aux tiers à la date du contrat de fiducie ou de l’avenant qui
la constate. Elle ne devient opposable au débiteur de la créance cédée
que par la notification qui lui en est faite par le cédant ou le
fiduciaire ».

§ 2. EFFETS DE LA FIDUCIE-SÛRETÉ

La nouvelle réglementation de la fiducie-sûreté présente l’intérêt de

protéger le fiduciant d’une manière suffisante avant l’échéance de la
créance garantie (I) tout en conférant au créancier une garantie efficace
en cas de défaillance de son débiteur (II).

I. — Effets de la fiducie-sûreté avant l’échéance de la créance garantie

787. Patrimoine d’affectation. – L’un des éléments caractéristiques

de fiducie-sûreté est le fait qu’elle donne lieu à un transfert temporaire
et finalisé de la propriété d’un bien ou de plusieurs biens. Au terme du
contrat de fiducie, la propriété doit être retransférée au bénéficiaire de la
fiducie, ce qui suppose qu’entre-temps les créanciers personnels du
fiduciaire n’aient pas pu appréhender les biens donnés en fiducie pour
se faire payer. Pour éviter cela, deux techniques juridiques peuvent être
utilisées 1897 :
– La première suppose de démembrer la propriété fiduciaire en
conférant au bénéficiaire un droit réel au transfert du bien qui soit
opposable aux tiers (c’est la solution adoptée dans le cas du trust en
distinguant la legal ownership du trustee et l’equitable ownership du
cestui que trust ; c’est aussi la solution retenue en droit allemand du fait
de la reconnaissance au profit du bénéficiaire de la Treuhand d’un
Aussonderungsrecht ; c’est également la solution adoptée par le droit
espagnol qui distingue la proprietad formal du créancier fiduciaire et la
proprietad material du débiteur fiduciant).
– La seconde technique consiste à laisser intacte la propriété
fiduciaire (qui demeure pleine et entière) et à admettre que les biens
donnés en fiducie forment un patrimoine d’affectation distinct du
patrimoine personnel du fiduciaire. Telle est la solution qui a été retenue
en droit luxembourgeois et en droit italien. Telle est également la
solution qui a été adoptée en droit français.
En effet, la loi du 19 février 2007 a expressément affirmé que les
biens donnés en fiducie ne se confondent pas avec les biens personnels
du fiduciaire et qu’ils constituent un patrimoine autonome, ce qui a pour
conséquence que l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du
fiduciaire n’affecte pas le patrimoine fiduciaire (C. civ., art. 2024) et que
le patrimoine fiduciaire ne peut être saisi que par les titulaires de
créances nées de la conservation ou de la gestion de ce patrimoine
(C. civ., art. 2025, al. 1).

II. — Effets de la fiducie-sûreté à défaut de paiement de la créance

garantie

788. Les lacunes initiales de la loi du 19 février 2007. – Le refus de

l’édiction d’un régime spécifique à la fiducie-sûreté avait conduit la loi
du 19 février 2007 à ne pas en réglementer les effets en cas de
défaillance du débiteur de la créance garantie, ce qui était doublement
étonnant.
– On pouvait s’étonner, tout d’abord de ce que le gouvernement et le
législateur, d’ordinaire si précautionneux lorsqu’il s’agit d’admettre le
pacte commissoire, n’aient pas pris garde au fait que la loi du 19 février
2007 semblait laisser au créancier la possibilité de s’approprier
définitivement le bien donné en garantie sans que soit exigée la moindre
expertise de la valeur du bien, ni qu’il soit fait obligation au créancier
de restituer au fiduciant une soulte égale à la différence entre la valeur
du bien et le montant de la dette restant due. Il ne restait plus qu’à
espérer que la jurisprudence impose de telles obligations en se fondant
sur le principe général suivant lequel la mise en œuvre d’une sûreté ne
peut jamais procurer au créancier plus que ce que l’exécution normale
de l’obligation par son débiteur lui aurait procuré.
– On pouvait s’étonner, également, de ce que la réalisation de la
fiducie-sûreté échappe totalement à l’emprise des procédures collectives
alors que, peu de temps auparavant, s’agissant d’un pacte commissoire
assortissant une sûreté réelle traditionnelle, l’ordonnance du
23 mars 2006 avait retiré toute efficacité à un tel pacte en cas
d’ouverture d’une procédure collective.
Ces deux lacunes législatives ont aujourd’hui disparu : la première, à
la suite de l’ordonnance du 30 janvier 2009 alignant, en partie, les
modalités de réalisation de la fiducie-sûreté sur celles du gage ou de
l’hypothèque assortis d’un pacte commissoire (A), et la seconde, à la
suite de l’ordonnance du 18 décembre 2008 limitant les effets de la
fiducie-sûreté en cas d’ouverture d’une procédure collective à l’encontre
du fiduciant (B).

A. MODALITÉS DE DROIT COMMUN DE RÉALISATION DE

LA FIDUCIE-SÛRETÉ

789. Recouvrement de la libre disponibilité, transfert de

propriété ou vente forcée. – Les nouveaux articles 2372-3 (en matière
mobilière) et 2488-3 (en matière immobilière) du Code civil, issus de
l’ordonnance du 30 janvier 2009, envisagent, l’un comme l’autre, les
deux hypothèses suivantes :
 – Si le créancier a la qualité de fiduciaire, la défaillance de son
débiteur à l’échéance a pour effet, non pas de lui conférer la propriété
du bien donné en garantie (il l’a déjà) mais de lui faire recouvrer la libre
disponibilité de celui-ci.
Les auteurs de l’ordonnance du 30 janvier 2009 se sont ici manifestement inspirés du mode de
réalisation déjà énoncé par l’article 2371, alinéa 1, du Code civil dans le cas de la réserve de
propriété à ceci près, toutefois, qu’à la différence de l’article 2371, les articles 2372-3 et 2488-3 du
Code civil précisent que cet effet se produit « sauf stipulation contraire du contrat ». Cette réserve
d’une stipulation contraire est assez mystérieuse. Selon certains auteurs, elle aurait pour fonction de
permettre au créancier de ne pas demeurer propriétaire du bien et de le faire vendre 1898. Mais pour le
faire vendre, encore faut-il qu’il en ait acquis la libre disponibilité ! Il semble que cette réserve
textuelle n’ait d’intérêt que dans le cas où une clause d’un contrat de fiducie-sûreté rechargeable
aurait entendu aménager les rapports entre le créancier fiduciaire et les autres créanciers
bénéficiaires de cette sûreté en cas de défaillance du débiteur.
– Si le créancier est bénéficiaire de la fiducie sans avoir la qualité de
fiduciaire, la défaillance a, en principe, pour effet de lui conférer la
propriété du bien donné en garantie et il peut donc en exiger la remise
de la part du fiduciaire. Toutefois, de la même manière qu’il est possible
de prévoir par convention qu’un pacte commissoire assortissant un gage
ou une hypothèque ne sera pas automatiquement mis en œuvre 1899, le
contrat de fiducie peut donner au créancier la possibilité de ne pas
devenir propriétaire de ce bien et d’exiger, à la place, la vente du bien
par le fiduciaire et la remise de tout ou partie du prix de vente.

790. Alignement sur le régime juridique applicable à la

réalisation du gage ou de l’hypothèque. – En toute hypothèse, ces
modalités de réalisation ne peuvent pas générer un enrichissement
injuste du créancier. En effet, depuis l’ordonnance du 30 janvier 2009,
les nouveaux articles 2372-3 et 2372-4, en matière mobilière, et 2488-3
et 2488-4, en matière immobilière, s’inspirent des règles applicables à la
réalisation du gage ou de l’hypothèque pour imposer :
– que la valeur du bien donné en garantie soit déterminée par un
expert désigné à l’amiable ou judiciairement (toute clause contraire
étant réputée non écrite) à moins, en matière mobilière, que ce bien n’ait
en lui-même une valeur objectivement déterminée ce qui ne peut être le
cas, selon l’article 2372-3, que d’une somme d’argent ou d’un bien
faisant l’objet d’une cotation officielle sur un marché organisé (il serait
préférable de parler aujourd’hui de « marché réglementé ») au sens du
Code monétaire et financier ;
– et que le créancier restitue la différence éventuelle entre la valeur du
bien donné en garantie (ou le produit de sa vente selon le cas) et le
montant de la dette lui restant due lorsque cette valeur excède ce
montant.
On remarquera ici que, comme en matière de gage, les auteurs de
l’ordonnance n’ont pas affirmé à propos de cette dernière obligation de
restitution que toute clause contraire est réputée non écrite, ce qui
devrait permettre au contrat de fiducie de prévoir l’attribution de cet
excédent au créancier en cas de défaillance de son débiteur. Mais,
comme dans le cas du gage, il s’agira alors d’une clause pénale
susceptible d’être révisée par le juge si elle est manifestement
excessive 1900.

B. RÉALISATION DE LA FIDUCIE-SÛRETÉ ET
PROCÉDURES COLLECTIVES 1901

Afin d’empêcher que le recours à la fiducie-sûreté par les créanciers

ne puisse un jour compromettre les chances de redressement des
entreprises débitrices en difficulté, la loi du 4 août 2008 a habilité le
gouvernement à légiférer par voie d’ordonnance pour adapter les effets
de la fiducie-sûreté en cas d’ouverture d’une procédure collective, c’est-
à-dire pour les restreindre en cas d’ouverture d’une procédure de
sauvegarde ou d’un redressement judiciaire à l’encontre du fiduciant (a),
la fiducie-sûreté pouvant, en revanche, continuer à produire pleinement
ses effets en cas d’ouverture d’une liquidation judiciaire (b).
a) Les effets de la fiducie-sûreté en cas de sauvegarde ou de
redressement judiciaire

En cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde ou de redressement

judiciaire, les effets d’une fiducie-sûreté diffèrent selon que cette sûreté
est avec ou sans dépossession du fiduciant.

791. Maintien de l’efficacité de la fiducie-sûreté avec

dépossession. – Dans le cas d’une fiducie-sûreté avec dépossession, les
droits du fiduciaire ne peuvent pas être altérés par l’ouverture de la
procédure collective en raison du droit de rétention effectif dont dispose
le fiduciaire sur les biens donnés en fiducie. En conséquence, le nouvel
article L. 622-7, II, du Code de commerce, issu de l’ordonnance du
18 décembre 2008, énonce que le juge-commissaire peut autoriser le
débiteur « à payer des créances antérieures au jugement (...) pour
obtenir le retour de biens et droits transférés à titre de garantie dans
un patrimoine fiduciaire, lorsque ce retrait ou ce retour est justifié par
la poursuite de l’activité ».

792. Diminution de l’efficacité de la fiducie-sûreté sans

dépossession. – Dans le cas d’une fiducie-sûreté sans dépossession, les
effets de la fiducie-sûreté sont, en revanche, restreints par deux
nouveaux articles du Code de commerce issus de l’ordonnance du
18 décembre 2008 :
– d’une part, le nouvel article L. 622-23-1 qui, en dépit de sa très
mauvaise rédaction 1902, cherche à poser le principe de la paralysie de la
fiducie-sûreté pendant la période d’observation et tant que le plan est
correctement exécuté ;
– et, d’autre part, et surtout, le nouvel article L. 622-13, VI, du Code
de commerce affirmant que si les règles de la continuation des contrats
en cours ne s’appliquent pas au contrat de fiducie, elles s’appliquent, en
revanche, à « la convention en exécution de laquelle le débiteur
conserve l’usage ou la jouissance des biens ou droits transférés dans
un patrimoine fiduciaire », ce qui a pour conséquence que ce n’est
qu’au jour où cette convention prendra fin que le créancier pourra
obtenir la restitution des biens objets de la fiducie (v., en ce sens,
C. com., nouvel art. L. 624-10-1).
On observera ici qu’en dépit de cette diminution de ses effets, la
fiducie-sûreté sans dépossession demeure, au regard du droit des
procédures collectives, une sûreté préférable aux autres sûretés réelles
sans dépossession dans la mesure où elle permet à celui qui en bénéficie
de ne pas être intégré à un comité de créanciers (v., en ce sens, C. com.,
nouveaux art. L. 626-30, al. 4, L. 626-30-2, al. 4, L. 626-32, al. 3, et
L. 626-33, al. 1), ce qui lui évite, pour le cas où il serait minoritaire au
sein de ce comité, de courir le risque de se voir imposer des délais ou
des remises.

b) Les effets de la fiducie-sûreté en cas de liquidation judiciaire

793. Pleine efficacité de la fiducie-sûreté. – En cas de liquidation

judiciaire, les règles relatives à la continuation des contrats en cours ne
sont plus applicables, cette fois, à la convention de mise à la disposition
du débiteur des biens donnés en fiducie (v., en ce sens, C. com., nouvel
art. L. 641-11-1, VI) et cette convention ne pourra pas, en outre, être
incluse dans un éventuel plan de cession 1903 sans l’accord du créancier
bénéficiaire de la fiducie selon le nouvel article L. 642-7 du Code
de commerce. Il n’y a donc plus aucun obstacle qui se dresse sur la route
du bénéficiaire de la fiducie-sûreté, si ce n’est la nécessité de
revendiquer son bien en temps voulu dans le cas d’une fiducie-sûreté
sans dépossession.

Nos 794-799 réservés.

 CHAPITRE II
PROPRIÉTÉ RÉSERVÉE

Le crédit accordé par un vendeur-fournisseur est facilement garanti

actuellement par une clause de réserve de propriété (Section I). On
aurait pu penser que si celle-ci peut profiter à d’autres créanciers,
notamment au prêteur, le crédit-bail (Section II), plus complexe et un
peu plus menacé en cas de « faillite », reculerait inévitablement. Il n’en
est rien cependant en raison des avantages fiscaux du crédit-bail.

SECTION I
CLAUSE DE RÉSERVE DE PROPRIÉTÉ

800. Une consécration progressive. – La clause de réserve de

propriété 1904 est une convention par laquelle l’effet translatif d’un contrat
est suspendu jusqu’au complet paiement de l’obligation qui en constitue
la contrepartie (C. civ., art. 2367). Le plus souvent, ce contrat est un
contrat de vente mais il peut s’agir de n’importe quel contrat à titre
onéreux ayant un effet translatif et, notamment, d’un contrat
d’entreprise 1905.
Cette clause se rencontre fréquemment dans les ventes immobilières : la promesse
synallagmatique (compromis) de vente sous seings privés prévoit que le transfert de propriété n’aura
lieu qu’au jour de la signature de l’acte authentique et du paiement du prix (cette pratique étant même
devenue la règle lorsque le transfert de propriété est consécutif à l’exercice d’un droit de
préemption 1906). Mais l’esprit et le but de la réserve de propriété sont alors différents : il est rare que
le vendeur fasse crédit à l’acquéreur, par conséquent, il ne s’agit pas de lui donner une garantie. En
réalité, la vente se forme par étapes, et seule la signature de l’acte authentique la rend définitive, le
délai donné à l’acquéreur devant souvent permettre de trouver un financement ou d’apurer la situation
de l’immeuble. Le transfert de propriété n’est pas retardé en raison du paiement différé du prix ; c’est
plutôt l’inverse. Certains auteurs pensaient que la réserve de propriété à fins de garantie allait se
développer en matière immobilière en raison des menaces que le droit des procédures collectives
fait peser sur le privilège de vendeur ou de prêteur ou l’hypothèque, en cas de redressement
judiciaire de l’acquéreur 1907. Cela ne semble pas être encore le cas : le crédit-bail immobilier ou la
promesse de vente répondent mieux que la réserve de propriété aux besoins de la pratique.
Dans la vente mobilière, au contraire, la réserve de propriété est une
garantie compatible avec l’objet essentiel du contrat : le transfert de la
possession. S’il n’est pas payé, le vendeur revendiquera la chose en
qualité de propriétaire, ce qui lui permettra d’éviter le concours avec les
créanciers de l’acheteur.
Cette clause a toujours été valable, car ni l’article 1583, ni
l’article 1138 du Code civil, qui lient le transfert de propriété à la
conclusion de la vente, ne sont impératifs. Mais pendant longtemps, elle
était inefficace lorsque le débiteur était en « faillite », car les autres
créanciers pouvaient s’en tenir à la solvabilité apparente de celui-ci ; or,
il était en possession de la chose vendue.
À l’exemple du droit allemand, la loi du 12 mai 1980, dite « loi
Dubanchet », modifiant l’article 65 de la loi du 13 juillet 1967, l’a
rendue, sous certaines conditions, opposable aux autres créanciers en
cas de faillite 1908. La loi du 25 janvier 1985 (art. 121) a repris pour
l’essentiel les dispositions de la loi de 1980 1909 : les biens vendus avec
une clause de réserve de propriété peuvent être revendiqués en cas
d’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du débiteur ;
toutefois, la revendication peut être paralysée par des délais de paiement
fixés par le juge-commissaire, expirant au plus tard avec la période
d’observation 1910 (C. com., art. L. 624-16) mais ceci suppose que le
créancier ait donné son consentement à l’octroi de tels délais.
Prenant acte de l’importance théorique et pratique de la clause de
réserve de propriété, la réforme du droit des sûretés par l’ordonnance du
23 mars 2006 a, pour la première fois, intégré la réglementation de son
régime juridique au sein du Code civil (art. 2367 et s.) sans guère
modifier ni les modalités de constitution (§ 1), ni les effets de la réserve
de propriété (§ 2), la loi du 26 juillet 2005 ayant habilité le
gouvernement à légiférer par voie d’ordonnance en matière de sûretés
ayant prévu que cette intégration devait se faire à droit constant.
 § 1. CONSTITUTION DE LA RÉSERVE DE PROPRIÉTÉ

801. Nécessité d’un écrit. – Le formalisme et la publicité de la clause

sont réduits au minimum : au regard du droit commun, il suffit que cette
clause ait été convenue par écrit (C. civ., art. 2368) et, au regard du droit
des procédures collectives, il suffit que la clause ait été écrite, au plus
tard au moment de la livraison, sans même, dans les deux cas, que le
législateur ait fait de cette exigence d'écrit une condition de validité de
la réserve de propriété. Elle est alors opposable aux créanciers.
Assouplissant encore le formalisme légal, la Cour de cassation avait
décidé, à la suite de plusieurs juridictions du fond, qu’il n’était pas
nécessaire qu’elle ait été formellement acceptée par l’acquéreur 1911 :
l’absence de protestation de celui-ci, en connaissance de cause, valait
acceptation, quel que soit le document (facture, bon de livraison...) sur
lequel elle figure 1912 ; encore fallait-il qu’elle apparaisse vraiment 1913
et soit rappelée avant chaque livraison 1914. Quant à la formalité
comptable imposée par l’article 3, alinéa 3, de la loi du 12 mai 1980,
elle n’est pas une règle de publicité.
Le législateur est allé plus loin dans le sens de l’assouplissement à
l’occasion de la réforme du droit des procédures collectives par la loi du
10 juin 1994 en prévoyant que la clause peut figurer dans « un écrit
régissant un ensemble d’opérations commerciales convenues entre les
parties » (C. com., art. L. 624-16, al. 2), c’est-à-dire dans des conditions
générales de vente auxquelles se réfèrent les parties ce qui évite d’avoir
à répéter expressément la clause de réserve de propriété pour chaque
vente ainsi que l’exigeait la jurisprudence antérieurement.
Allant encore plus loin (et cette fois trop loin), la loi du
1er juillet 1996 a brisé cette jurisprudence qui exigeait que la réserve de
propriété ait, au moins tacitement, fait l’objet d’un accord entre vendeur
et acquéreur et excluant qu’elle puisse recevoir application en cas de
« clauses croisées », c’est-à-dire en cas de contradiction entre des
conditions générales de vente stipulant une réserve de propriété et des
conditions générales la refusant. Avant la réforme du droit des sûretés,
l’ancien article L. 621-122, alinéa 2 du Code de commerce, devenu
ultérieurement l’article L. 624-16 du Code de commerce, affirmait que la
clause était opposable à l’acheteur (!) et aux autres créanciers, à moins
de convention écrite contraire. L’acheteur ne pouvait donc pas échapper,
en cas de faillite, à la volonté écrite, mais unilatérale du vendeur, ce qui
était aussi excessif que peu utile en pratique et aberrant au regard du
principe du transfert solo consensu et immédiat de la propriété 1915.
L’ordonnance du 23 mars 2006 a donc mis fin à cette possibilité d’une
stipulation unilatérale de la réserve de propriété.

§ 2. EFFETS DE LA RÉSERVE DE PROPRIÉTÉ

802. Délais de l’action en revendication. – L’efficacité de la clause

réside dans le fait qu’elle permet au créancier de demander la restitution
du bien en cas de non-paiement du prix à l’échéance (C. civ., art. 2371).
Lorsque le débiteur fait l’objet de l’ouverture d’une procédure
collective, une demande amiable en revendication doit intervenir
effectivement dans les trois mois à compter de la publication du
jugement d’ouverture (C. com., art. L. 624-9). En cas de refus 1916 des
organes de la procédure dans un délai d’un mois à compter de la
réception de cette demande, le créancier doit dans un délai d’un mois à
compter de ce refus saisir le juge-commissaire d’une action en
revendication (C. com., art. R. 624-13), le non-respect de ces délais de
trois mois puis d’un mois imposés au créancier étant sanctionné par
l’impossibilité d’opposer son droit de propriété à la procédure
collective 1917. Ni la demande, ni l’action en revendication n’impliquent
l’exercice préalable d’une action résolutoire ou l’invocation d’une
clause résolutoire, qui sont entravées en ce cas 1918.
 La revendication dans ce bref délai est inutile, si la vente avec réserve de propriété a fait l’objet
de la publicité spéciale, prévue par les articles 1 à 7 et 9 du décret du 4 juillet 1972 (C. com., art.
L. 624-10 et R. 624-14 et s.). C’est une innovation de la loi du 10 juin 1994 qui aligne désormais la
réserve de propriété sur le crédit-bail 1919. L’action en revendication est alors remplacée par une
action en restitution, qui n’est pas susceptible de forclusion.
La création, par l’ordonnance du 12 mars 2014, de la procédure de sauvegarde accélérée a fait
naître une nouvelle difficulté. En effet, selon le nouvel article L. 628-1, alinéa 1, du Code de
commerce, les dispositions de la section III du chapitre IV du titre II du livre VI du Code commerce,
c’est-à-dire les règles du droit des procédures collectives relatives aux revendications et restitutions,
ne sont pas applicables en matière de sauvegarde accélérée. Ceci place actuellement le bénéficiaire
d’une réserve de propriété dans une situation incertaine selon la doctrine 1920 car soit cela signifie
qu’en cas d’ouverture d’une sauvegarde accélérée, il ne peut pas revendiquer et qu’il est donc soumis
aux délais du plan, soit cela veut dire, à l’inverse (et cette interprétation nous semble bien
préférable), qu’en l’absence de texte limitant l’exercice de son droit de propriété, il peut librement
revendiquer en application des règles de droit commun (ce qui est corroboré par le fait que la
procédure de sauvegarde accélérée ne produit effet qu’à l’égard des créanciers devant déclarer leur
créance, ce qui n’est pas le cas du bénéficiaire d’une réserve de propriété 1921 ainsi que par
l’affirmation, effectuée par le décret no 2014-326 du 30 juin 2014, de ce que les art. R. 624-13 à
R. 624-16 du Code de commerce relatifs aux actions en revendication et en restitution ne sont pas
applicables à la procédure de sauvegarde accélérée : nouvel art. R. 628-1 C. com.).

803. Existence en nature de l’objet de la réserve de propriété. –

En principe, la revendication suppose que les biens existent encore en
nature 1922 (la charge de la preuve de cette existence dépendant du
caractère obligatoire ou facultatif de l’inventaire pour les organes de la
procédure collective 1923). Mais la règle est tempérée dans trois cas :
1o) Celui de la revente : la revendication porte alors sur le prix, pourvu
qu’il n’ait été ni payé, ni réglé en valeur ou compensé entre le débiteur
et l’acheteur à la date du jugement d’ouverture (C. com., art. L. 624-
18) 1924. 2o) Celui de la destruction : la revendication s’exerce sur
l’indemnité d’assurance remplaçant, le cas échéant, les biens détruits par
cas fortuit 1925. La règle paraissait implicitement fondée sur
l’article L. 121-13 du Code des assurances 1926 ; elle est aujourd’hui
expressément énoncée par l’article L. 624-18 du Code de commerce
modifié par l’ordonnance du 23 mars 2006 et par l’article 2372 du Code
civil. 3o) Celui des biens fongibles : l’article L. 624-16, alinéa 3, du
Code de commerce (depuis la réforme du 10 juin 1994), complété
aujourd’hui par l’article 2369 du Code civil (depuis l’ordonnance du
23 mars 2006), permet l’exercice de la revendication sur des biens
fongibles, de même espèce et qualité que ceux qui ont été vendus et ont
perdu leur individualité dans les installations de l’acquéreur 1927. La
réserve de propriété se transforme insidieusement en un droit sur la
valeur, à l’imitation des autres sûretés réelles, au risque de perdre sa
spécificité.

804. Indivisibilité. – L’action en revendication qui appartient au

vendeur demeuré propriétaire est par nature indivisible : elle s’exerce
sur la totalité des marchandises tant qu’il demeure créancier d’une partie
du prix 1928. Le principe soulève une difficulté en cas de transmission
partielle de la créance, ou de transmission totale à plusieurs
cessionnaires 1929. C’est précisément la faiblesse technique de ce genre de
garantie : son assiette ne diminue pas à mesure que la dette garantie
s’amenuise ; le droit de propriété, portant sur la chose elle-même, ne se
fractionne pas. Au contraire, l’hypothèque ou le gage, droits sur la
valeur de la chose, permettent d’adapter la charge au montant de la dette
garantie.

805. Une garantie devenue une sûreté. – La nature juridique de la

réserve de propriété a soulevé bien des controverses doctrinales. Le
paiement du prix est-il une condition, suspensive ou résolutoire, ou un
terme ? Sans trancher nettement le débat, passablement académique, la
Cour de cassation, pour attribuer les risques, a décidé que la propriété
était suspendue, si bien qu’à défaut de convention contraire – devenue
de style –, les risques pèsent sur le vendeur 1930 par application de la
règle : res perit domino 1931. La solution est d’autant plus sévère que la
restitution est une simple obligation de moyens 1932.
Surtout, la question de savoir si la propriété réservée est une sûreté
s’était posée avec un enjeu essentiel : la transmissibilité de la propriété
avec la cession de la créance du vendeur contre l’acquéreur. Pour
l’admettre, d’ailleurs, il n’était pas nécessaire de lui reconnaître la
nature d’une véritable sûreté 1933. Il suffisait d’admettre qu’elle est une
garantie accessoire, à l’instar de l’action résolutoire, c’est-à-dire un
droit au service exclusif de la créance, dont il assure le paiement 1934.
L’affirmative s’imposait pour une raison pratique : permettre au vendeur
de mobiliser sa créance, notamment en la transmettant à un prêteur de
deniers. Cette analyse était admise par les droits étrangers, et la plupart
des auteurs 1935. Après plusieurs décisions des juges du fond 1936, la Cour
de cassation a finalement affirmé que la propriété réservée, accessoire de
la créance, se transmet avec celle-ci en cas de subrogation
personnelle 1937, la solution générale qui doit s’appliquer à toutes les
transmissions de la créance de prix.
Cependant, bien qu’accessoire à la créance de prix, la propriété réservée ne constitue pas, à tous
égards, une sûreté : la Cour de cassation a, en effet, décidé que l’extinction de la créance de prix
pour défaut de déclaration dans la procédure collective ne fait pas disparaître la propriété, parce que
le terme suspensif conventionnellement fixé est le paiement du prix ; la propriété du créancier survit à
sa créance 1938 et le créancier peut donc faire valoir sa réserve de propriété pour le montant total de
cette créance en dépit de son extinction 1939. Il y a là une incohérence difficile à justifier qui a, certes,
été amoindrie depuis que la loi du 26 juillet 2005 a modifié la sanction du défaut de déclaration
d’une créance en temps utile, en remplaçant l’extinction de la créance par une simple inopposabilité
de la créance à la procédure collective mais qui ressurgit en cas d’effacement de la créance garantie,
cette solution jurisprudentielle ayant été reprise en matière de rétablissement personnel 1940.
L’ordonnance du 23 mars 2006 a expressément consacré la
qualification de sûreté attribuée par la jurisprudence à la réserve de
propriété, en matière mobilière (C. civ., art. 2329) comme immobilière
(C. civ., art. 2373, al. 2), avec les conséquences essentielles attachées à
cette qualification :
1o) la reconnaissance expresse du caractère accessoire de la réserve de
propriété (C. civ., art. 2367, al. 2) ;
2o) l’application du principe suivant lequel la mise en œuvre d’une
sûreté ne peut jamais procurer au créancier un enrichissement supérieur
à celui qu’il aurait obtenu du fait de l’exécution par le débiteur de son
obligation, ce qui suppose, ici, que lorsque le créancier obtient la
restitution de son bien et recouvre le droit d’en disposer, la valeur du
bien repris soit imputée, à titre de paiement, sur le solde de la créance
garantie (C. civ., art. 2371, al. 2) et que, si cette valeur excède le
montant de la dette garantie encore exigible, le créancier paie au
débiteur une somme égale à la différence (C. civ., art. 2371, al. 3) ;
3o) une application large du jeu de la subrogation réelle que
l’ordonnance étend en admettant expressément que le report de la
réserve de propriété sur la créance du prix de revente du bien puisse
avoir lieu même lorsque le débiteur est in bonis (C. civ., art. 2372) alors
qu’auparavant le jeu de la subrogation n’avait été prévu dans ce cas que
dans l’hypothèse où une procédure collective était ouverte. Le fait que
ce report ait lieu au jour de la revente permet, de manière générale, au
bénéficiaire de la réserve de propriété de l’emporter lorsqu’il se trouve
en conflit avec un établissement de crédit à qui la créance du prix de
revente a été cédée par l’acquéreur-revendeur 1941 (il en va toutefois
différemment lorsque cette créance a été cédée avant que la revente n’ait
eu lieu 1942). Ce report de la réserve de propriété sur la créance du prix de
revente devrait logiquement être sans influence sur la situation du sous-
acquéreur qui devrait, au moins, pouvoir opposer au bénéficiaire de la
réserve de propriété les exceptions inhérentes à sa dette bien que la
jurisprudence décide le contraire 1943.
Il reste que la clause de réserve de propriété mobilière présente une
fragilité insurmontable : le créancier garanti n’a pas la possession du
meuble et la réserve de propriété ne fait l’objet d’aucune véritable
mesure de publicité ; le vendeur impayé cède donc devant le droit de
rétention du possesseur effectif et son action en revendication se brise
sur l’ancien article 2279 devenu l’article 2276, qui protège le tiers
acquéreur 1944 ou le créancier gagiste, entré de bonne foi en possession de
la marchandise 1945.
 SECTION II
CRÉDIT-BAIL

806. Un louage dénaturé. – Le crédit-bail, mobilier ou immobilier,

permet aussi à la propriété de remplir un rôle de garantie. S’il n’a pas
pour objet principal la constitution d’une sûreté, le contrat de crédit-bail
produit notamment un « effet de sûreté » 1946. La société de crédit-bail
conserve la propriété du bien financée par ses soins et utilisée par le
locataire, laquelle constituera une sûreté en cas de défaillance de ce
dernier. On dit parfois que le crédit-bailleur a une propriété
« artificielle », « purement juridique », que son espérance est que le bien
ne lui soit jamais restitué, que la propriété « économique » appartient au
locataire. Ce qui révèle que la propriété n’exerce plus sa fonction
habituelle, qu’elle n’est plus une fin en soi, mais seulement un
instrument de crédit 1947.
Mélange de louage de choses et de promesse unilatérale de vente, le crédit-bail est un contrat de
type nouveau, qui altère ses deux composants ; notamment, en devenant un instrument qui permet de
financer l’investissement et non plus un mécanisme de jouissance, le louage de choses est
profondément modifié 1948. Le crédit-bail ressemble, à certains égards, à une vente avec réserve de
propriété, dans le domaine limité des biens d’équipement professionnel ; la société de crédit-bail,
après avoir acheté la chose, la vend à crédit à l’utilisateur et s’en réserve la propriété jusqu’à
complet paiement du prix. Il ressemble aussi à la fiducie 1949. Ces analyses ne tiennent cependant pas
compte de l’option du locataire, qui peut ne pas devenir propriétaire, et de la qualification donnée
par la loi du 2 juillet 1966 sur le crédit-bail (CMF, art. L. 313-7 s.) ; elles expliquent les
transformations contemporaines qu’a connues le crédit-bail.
Proches du crédit-bail, mais plus simples parce qu’elles ne font pas intervenir nécessairement une
troisième personne, l’organisme financier, les conventions de location-vente permettent aussi au
vendeur de conserver jusqu’au paiement complet du prix, la plus forte des garanties : la propriété.

807. Publicité et opposabilité. – La publicité du crédit-bail mobilier

est organisée par les articles 1 à 9 du décret du 4 juillet 1972, devenus
aujourd’hui les articles R. 313-4 à R. 313-14 du Code monétaire et
financier.
En matière mobilière, elle est opérée sur un registre spécial tenu au
greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel est domicilié le
crédit-preneur. Cette publicité rend opposable le droit (de propriété) du
crédit-bailleur aux créanciers et ayants cause à titre particulier du crédit-
preneur. Il appartient au crédit-bailleur de prouver que la publication a
été non seulement demandée, mais « effectivement effectuée » 1950.
L’accomplissement de la publicité empêche l’acquéreur de se prévaloir
de l’ancien article 2279 devenu l’article 2276 du Code civil. Mais le
sous-acquéreur, qui peut légitimement ignorer l’identité du crédit-
preneur initial et donc la mesure de publicité, peut invoquer l’ancien
article 2279 devenu l’article 2276 à l’encontre du crédit-bailleur 1951. Le
défaut d’accomplissement de la publicité n’empêche pas le crédit-
bailleur d’établir son droit de propriété à l’égard des créanciers par tous
moyens s’il peut prouver qu’ils avaient eu connaissance de l’existence
de ce droit 1952 ; de même, à l’égard d’un acquéreur, il peut prouver la
mauvaise foi de celui-ci, afin d’écarter l’application de l’article 2276 du
Code civil.
En matière immobilière, les articles R. 313-12 et R. 313-13 du Code
monétaire et financier opèrent un renvoi au régime juridique de la
publicité foncière, lequel est pourtant tout à fait inadapté ici. En effet, la
publicité foncière a pour objet de protéger les tiers ayant acquis, sur un
bien appartenant au débiteur, un droit concurrent à celui du créancier.
Or, en matière de crédit-bail, le bien n’appartient pas au débiteur, crédit-
preneur, mais au crédit-bailleur. En conséquence, si les formalités de
publicité ne sont pas accomplies, cela n’empêchera pas le crédit-bailleur
de pouvoir opposer son droit de propriété aux créanciers du crédit-
preneur, et notamment aux organes de la procédure collective de ce
dernier, car ils ne sont pas des tiers au sens de la publicité foncière 1953.

808. Fragilité en cas de « faillite ». – Cependant, les avantages du

crédit-bail sont réduits en cas d’ouverture d’une procédure de
sauvegarde ou de redressement judiciaire à l’encontre du crédit-preneur.
Comme le crédit-bail est un contrat en cours, l’administrateur pourra
décider de le continuer (C. com., art. L. 622-13), en contrepartie du
paiement des loyers 1954 et sans que le crédit-bailleur puisse invoquer le
non-paiement des loyers antérieur au jugement (C. com., art. L. 622-21).
Naguère, le crédit-bailleur devait, en outre, exercer la revendication du
bien dans le délai fixé par l’article 115 de la loi du 25 janvier 1985,
comme s’il s’agissait d’une réserve de propriété 1955, même si
l’administrateur n’avait pas encore pris parti sur la poursuite du
contrat 1956. À défaut, si, finalement, celui-ci décidait de ne pas le
poursuivre, le crédit-bailleur perdait son droit de propriété, faute de
pouvoir revendiquer. La loi du 10 juin 1994 a mis fin à cette situation
anormale, à l’égard des contrats de crédit-bail qui ont fait l’objet d’une
publicité (C. com., art. L. 624-10) : la revendication n’est plus
nécessaire. La Cour de cassation avait, en outre, affirmé que la
revendication n’était pas nécessaire, sous l’empire de l’ancien
article 115, lorsque le crédit-bail avait été poursuivi par
l’administrateur 1957 et même lorsqu’il avait expressément décidé de ne
pas le poursuivre 1958, mais cette jurisprudence n'est plus d'actualité 1959 et
aujourd'hui seul l'accomplissement de la formalité de publicité justifie le
fait que le crédit-bailleur soit dispensé d'agir en revendication.
Ajoutons que le contrat de crédit-bail peut faire l’objet d’une cession
forcée (C. com., art. L. 642-7). Le cessionnaire recueille le contrat avec
l’option, qu’il peut lever immédiatement, moyennant le paiement des
sommes restant dues mais dans la limite de la valeur du bien, fixée d’un
commun accord ou par le tribunal, ce qui réduit 1960, en pratique, la
protection apportée au crédit-bailleur par la loi du 10 juin 1994 1961.
C’est la supériorité de la clause de réserve de propriété sur le crédit-
bail 1962.
 INDEX DES ADAGES 1963

Accessorium sequitur principale : 262.

Fraus omnia corrumpit : 652.
Hypotheca est tota in toto et tota in quolibet parte : 680.
Le temps est de l’argent : 321.
Licitation vaut partage : 706.
Meubles sont siège de dettes : 631.
Nemo plus juris transferre ad alium potest quant ipse habet : 652.
Prior tempore, potior jure : 402.
Quae temporalia sunt ad agendum perpetua sunt ad excipiendum : 291
Qui doit garantir ne peut évincer : 690.
Qui paye mal paye deux fois : 527, 770.
Res perit domino : 805.
 INDEX DES PRINCIPALES DÉCISIONS JUDICIAIRES 1964

a) Index alphabétique

Adam, dame, arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation, 1re, 14 avril 1971 : 443.

** Banque française commerciale, Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de

cassation, 2 mars 1982 : 214.
BNP/Vachier, Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 24 mars 1980 :
152.
** Banque de Paris et des Pays-Bas, Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de
cassation, 20 décembre 1982 : 334.
Banque veuve Morin Pons, Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation,
19 mars 1980 : 253.
Barante de, Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation, 7 février 1854 : 661.
Bard, Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 22 novembre 1972 :
278.
** Barthe-Delcasse, Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation, 10 janvier 1870 : 239.
Beauvais, épx, Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 9 avril 1973 :
225.
Bombigher, Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation,
27 novembre 1978 : 157.
Bouche, Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 30 mai 1989 : 273.

** Caisse Mutuelle de dépôts et de prêts, Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation, 1re,
21 mars 1984 : 283.
** Cauzette-Rey, Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation,
15 mars 1988 : 805.
Charitansky, Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation,
10 novembre 1981 : 175.
Chassagne, Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation, 1re, 12 mai 1982 : 228.
** Chollet-Dumoulin, Code rural, 5 décembre 1907 : 666.
Clément (Dame), 20 décembre 1976 : 135.
** Cofincau, Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation,
13 janvier 1987 : 272.
** Coudray, Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 15 mars 1988 :
804, 805.
Crédit Lyonnais, affaire du, Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation,
31 mai 1960 : 514.
Crédit suisse, 22 novembre 1970 : 443.

** Dannemuller, Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 6 mars 1979 : 143, 145.
Delfour, Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 5 novembre 1968 :
249.
** Descamps, consorts, Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation,
20 janvier 1987 : 275.
Détanger, veuve, Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation, 12 mars 1923 : 430.
Donandy, veuve, Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation, 24 mai 1892 : 665.
Douillet, Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 17 juin 1997 : 684.
Duval, Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 17 juin 1969 : 430, 450.

** Ernault, consorts., Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation,

29 juin 1982 : 272.

Fisse, consorts, Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation1re, 2 février 1982 : 166, 173.
Fourrey, Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 25 avril 1983 : 159.

Gatinais, affaire, Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 7 mai

1979 : 410, 600.
Guérin, Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 20 mai 1997 : 453.

Joffres, Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 7 décembre 1999 :

266, 267.
 L

Lapie, épx : 208.

Le Blanc-Bellevaux, Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 3e, 2 novembre 1983 : 712.
** Legras, arrêt de la chambre des requêtes de la Cour de cassation, 5 novembre 1860 : 661.
** Lempereur, épx, Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation,
8 novembre 1972 : 221.
Lignez, Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 3e, 14 novembre 1973 : 246.
Lippmann et Clausse, Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation, 21 novembre 1849 : 653,
662.
Lobry, Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 23 juin 1964 : 430,
447.

Magnetti, Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation,

13 décembre 1994 : 123, 340.
Maire, épx, Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 3e, 23 janvier 1973 : 673, 694, 695.
Malezieux, Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation, 6 juillet 1896 : 160.
Mecarex, affaire, Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation,
19 octobre 1982 : 805.
Mezière, Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 3e, 23 avril 1974 : 438, 441.
Moretton, épx, Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 20 octobre 1987 : 139.

** Plisson, Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 27 juin 1973 : 215.

** Rama, épx, Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 27 janvier 1982 : 228.

Société générale, Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 3 mars 1998 : 137.
— BCT Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 4 mai 1981 :
514.
** – Champion-second, Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 15 mars 1988 : 217.
** – DIN (affaire) Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation,
15 janvier 1957 : 446, 510.
** – DIN Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 11 juin 1969 : 446.
— Faraya, Ass. plén., 4 juin 1999 : 124, 319.
 — Financière alsacienne, Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation,
25 octobre 1976 : 609.
— Générale : Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 9 juillet 1996 : 213, 215.
** – GOBTP : Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 26 mai 2010 :
536.
— Iso, Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 19 février 1985 :
802.
** – Mobil oil France, Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation,
4 février 1986 : 130.
— Palau et fils et autres, Caen, 12 avril 1973 : 461.
** – SFA, Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 15 janvier 1957 :
445, 512.
— Sittex et autres, Toulouse, 11 février 1977 : 411, 448.
— Sodac, arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation,
17 novembre 1982 : 130.
— Sofal, arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 19 juin 1984 :
132.
— Sofresid, arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 7 juin 1994 :
344.
— Sotradies, arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 3 mai 1966 : 441.
** – Suisse d’assurance Winterthur, arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 10 mai
1983 : 528.
** – Toit et joie, arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 2 février
1988 : 340.
** – UFB arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 4 mai 1981,
Ass. plén. 26 octobre 1984 : 514.
** – Viuda de José Tolra, arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation,
21 décembre 1987 : 203, 361.
Sotrapo, arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation, 9 mai 1944 : 447.

Union française de banque, arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation,

18 juillet 1977 : 537.

Vandamme, arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 8 février 1977 : 135, 247.
Van Elverdinghe, arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 22 mai 1965 : 447.
Verlay, arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 26 avril 1977 : 156.
 Z

Zelenoff, arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation, 17 décembre 1928 : 254.

b) Index chronologique

Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation, 7 février 1854, de Barante : 661.
** Arrêt de la chambre des requêtes de la Cour de cassation, 5 novembre 1860, Legras : 661.
** Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation, 10 janvier 1870, Barthe-Delcasse : 239.
Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation, 6 juillet 1896, Malezieux : 160.
** CR, 5 décembre 1907, Chollet-Dumoulin : 668.
Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation, 12 mars 1923, veuve Détanger : 430.
Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation, 17 décembre 1928, Zelenoff : 253.
Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation, 9 mai 1944, Sotrapo : 447.
** Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 15 janvier 1957, affaire de
la sté DIN et affaire de la sté SFA : 446.
Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 31 mai 1960, affaire du
Crédit Lyonnais : 514.
Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 23 juin 1964, Lobry : 447.
Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 22 mai 1965, van Elverdinghe : 447, 448.
Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 3 mai 1966, sté Sotradies : 441.
Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 5 novembre 1968, Delfour :
249.
** Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 11 juin 1969, sté DIN :
446.
Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 17 juin 1969, Duval : 450.
Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 12 octobre 1970, affaire
Coloco : 410, 682.
* Paris, 22 novembre 1970, Crédit suisse : 443.
Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 4 avril 1971, dame Adam : 443.
Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 11 octobre 1972, affaire
Mame : 411, 682.
** Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 8 novembre 1972, épx
Lempereur : 221.
Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 22 novembre 1972, Bard :
278.
Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 3e, 23 janvier 1973, épx Maire : 673, 694, 695.
Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 9 avril 1973, épx Beauvais :
225.
* Caen, 12 avril 1973, sté Palau et fils et autres : 461.
** Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 27 juin 1973, Plisson : 215.
Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 3e, 14 novembre 1973, Lignez : 246.
Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 3e, 23 avril 1974, édition Mezière : 438, 441.
Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 25 octobre 1976, sté
financière alsacienne : 609.
* Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 20 décembre 1976, dame Clément : 135.
Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 8 février 1977, Vandamme : 135.
Toulouse, 11 février 1977, sté Sittex et autres : 448.
Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 26 avril 1977, Verlay : 156.
Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 27 novembre 1978,
Bombigher : 157.
** Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 6 mars 1979, Dannemuller : 143, 145.
* Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 7 mai 1979, affaire
Gatinais : 410.
* Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 19 mars 1980, banque
Vve- Morin Pons : 253.
Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 24 mars 1980, BNP/Dame
Vachier : 152.
** Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 4 mai 1981, sté UFB et sté
BCT (2 arrêts) : 514.
Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 10 novembre 1981,
Charitansky : 175.
** Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 27 janvier 1982, épx Rama : 228.
Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 2 février 1982, consorts Fisse : 166, 173.
** Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 2 mars 1982, Banque
française commerciale : 214.
Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 12 mai 1982, Chassagne : 228.
** Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 29 juin 1982, consorts
Ernault : 272.
Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 19 octobre 1982, Mecarex,
off. : 805.
Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 17 novembre 1982, sté
Sodac : 130.
** Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 20 décembre 1982,
Banque de Paris et des Pays-Bas (2 arrêts) : 334.
Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 25 avril 1983, Fourrey : 159.
** Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 10 mai 1983, sté Suisse d’assurances
Winterthur : 528.
** Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 3e, 2 novembre 1983, Le Blanc-Bellevaux :
 712.
** Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 21 mars 1984, caisse Mutuelle de dépôts et
de prêts : 283.
Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 19 juin 1984, Sofal : 132.
Ass. plén., 26 octobre 1984, sté UFB : 514.
Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 19 février 1985, sté Iso :
802.
* Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation 1er octobre 1985, SARL
Club 110 : 802.
** Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 4 février 1986, sté Mobil
oil France : 130.
** Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 13 janvier 1987,
Cofincau : 272.
** Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 20 janvier 1987, consorts
Descamps : 275.
Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 20 octobre 1987, épx Moretton : 139.
** Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 21 décembre 1987, sté
Viuda de José Tolra : 203, 361.
** Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 2 décembre 1988, sté Toit
et joie : 340.
** Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 15 mars 1988, sté Champion-Second : 217.
Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 15 mars 1988, Coudray :
804, 805.
Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 15 mars 1988, Cauzette-Rey :
805.
Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 30 mai 1989, Bouche : 273.
Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 7 juin 1994, Sté Sofresid :
344.
Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 13 décembre 1994,
Magnetti : 123, 340.
* Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 9 juillet 1996, Sté Générale : 215.
Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 20 mai 1997, Guérin : 453.
Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 17 juin 1997, Douillet : 684.
Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 3 mars 1998, sté générale : 137.
Ass. plén., 4 juin 1999, sté Faraya : 124, 319.
* Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 7 décembre 1999, Joffres :
266, 267.
Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 15 mai 2001, BNP Paribas/Abihssira : 150.
* Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 29 octobre 2002, épx Lapie : 208.
* Arrêt d’Assemblée plénière de la Cour de cassation, 6 décembre 2004 : 261.
** Arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation, 12 juillet 2005 : 511, 532.
** Arrêt d’une chambre mixte de la Cour de cassation, 2 décembre 2005 : 150.
** Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 26 mai 2010, Société
GOBTP : 536.

c) Index thématique

PREMIÈRE PARTIE : SÛRETÉS PERSONNELLES

TITRE I. – CAUTIONNEMENT

Chapitre I. – Caractéristiques du cautionnement

Notion.
— Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 13 décembre 1994,
Magnetti : 123.
— Ass. plén., 4 juin 1999, sté Faraya : 124.
Obligation subsistante.
— Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 17 novembre 1982, sté
Sodac : 130.
— ** Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 4 février 1986, sté
Mobil Oil française : 130.
Extinction par accessoire ; défaut de production par le créancier en temps utile au règlement
judiciaire.
— Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 19 juin 1984, Sofal :
132.
Déchéance du terme.
— Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation, 20 décembre 1976, dame Clément : 135.
— Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 8 février 1977, Vandamme : 135.
Plan de surendettement.
— Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 3 mars 1998, Sté générale : 137.
Défaut de pouvoir ; incapacité.
— Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 20 octobre 1987, épx Moretton : 139.
Bénéfice de discussion : « caution réelle ».
— ** Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 6 mars 1979, Dannemuller : 143,
145.
— ** Arrêt en chambre mixte de la Cour de cassation, 2 décembre 2005, 150.
Recours contre la sous-caution.
— Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 24 mars 1980, BNP c.
 dame Vachier : 152.
Recours après paiement ; intérêts.
— Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 26 avril 1977, Verlay : 156.
Recours contre les codébiteurs.
— Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 27 novembre 1978,
Bombigher : 157.
Recours subrogatoire ; limite.
— Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 25 avril 1983,
Fourrey : 159.
Recours subrogatoire contre les codébiteurs.
— Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation, 6 juillet 1896, Malézieux : 160.
Recours anticipé.
— Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 2 février 1982, consorts Fisse : 166,
173.
Recours contre les cofidéjusseurs.
— Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 10 novembre 1981,
Charitansky : 175.

Chapitre II. – Formation du cautionnement

Caractère exprès.
— Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 21 décembre 1987, sté
Viuda de José Tolra : 203.
Mention manuscrite ; accessoires (non) :
— Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 29 octobre, épx Lapie : 208.
Erreur de la caution sur la solvabilité du débiteur ; caractère substantiel (non) ; validité.
— ** Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 2 mars 1982,
Banque française commerciale : 214.
Dol ; réticence du créancier sur la solvabilité du débiteur principal ; nullité.
— Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 9 juillet 1996, Sté générale : 215.
Dol ; dol du débiteur principal, validité.
— ** Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 27 juin 1973, Plisson : 215.
Cause dans le cautionnement ; relations entre la caution et le débiteur ; modification ; disparition de
la cause ; validité.
Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 15 mars 1988, SCI Champion-Second : 217.
— ** Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 8 novembre 1972,
épx Lempereur : 221.
Cause dans le cautionnement ; changement de forme de la société débitrice ; validité.
— Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 9 avril 1973, épx
 Beauvais : 225.
Qualification : acte à titre gratuit ; donation (non) ; régime de communauté : article 1422 (non).
— ** Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 27 janvier 1982, épx Rama : 228.
Qualification ; intention libérale ; renonciation à recours contre le débiteur ; donation (oui).
— Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 12 mai 1982, Chassagne : 228.
Cautionnement de dettes futures ; validité.
— ** Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation, 10 janvier 1870, Barthe-Delcasse :
239.
Étendue du cautionnement ; indemnité d’occupation après expulsion ; accessoire (non).
— Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 3e, 14 novembre 1973, Lignez : 246.
— Arrêt de la chambre des requêtes de la Cour de cassation, 20 mars 1922, Raynaud et la
Banque privée : 247.
Étendue du cautionnement ; garantie des loyers ; clause pénale (oui).
— Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 8 février 1977, Vandamme : 247.
— Arrêt de la chambre des requêtes de la Cour de cassation, 20 mars 1922, Raynaud et la
Banque privée : 247.
Cautionnement limité ; imputation des paiements par le débiteur ; partie non cautionnée de la dette.
— Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 5 novembre 1968,
Delfour : 249.

Chapitre III. – Extinction du cautionnement

Inscription d’une créance en compte courant ; effet novatoire ; extinction du cautionnement (oui).
— Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 19 mars 1980, Banque
vve Morin Pons : 253.
Modification de l’obligation principale ; Novation (non) ; changement de monnaie de paiement ;
libération de la caution (non).
— Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation, 17 décembre 1928, Zelenoff : 254.
Cession de bail ; vente de l’immeuble loué.
— * Arrêt rendu en Assemblée plénière par la Cour de cassation, 6 décembre 2004 : 261.
Remise de dette et novation à l’égard de l’une des cautions solidaires.
— Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 7 décembre 1999,
Joffres : 266, 267.
— Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 11 janvier 1984 : 267.
Décès de la caution ; cautionnement de dettes futures ; obligation de couverture ; extinction (oui).
— ** Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 29 juin 1982,
consorts Ernault : 272.
— ** Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 13 janvier 1987,
Cofincau : 272.
 — Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 30 mai 1989, Bouche :
273.
Fusion de sociétés ; extinction (oui).
— ** Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 20 janvier 1987,
consorts Descamps : 275.
Compte courant ; résiliation du cautionnement ; obligation de règlement ; calcul.
— Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 22 novembre 1972,
Bard : 278.
Bénéfice de subrogation ; perte d’un « droit préférentiel » ; droit de gage général (non).
— ** Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 21 mars 1984, Caisse mutuelle :
283.

TITRE II. – GARANTIES NON-ACCESSOIRES

Chapitre I. – Garantie autonome

Nature ; cautionnement (non) ; garantie autonome (oui) ; contrat sui generis ; non accessoire.
— ** Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 20 décembre 1982,
2 arrêts, Banque de Paris et des Pays-Bas : 334.
— Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 13 décembre 1994,
Magnetti : 340.
Qualification.
— ** Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 2 février 1988, sté
Toit et joie : 340.
Blocage.
— Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 7 juin 1994, sté
Sofresid : 344.

Chapitre II. – Lettre d’orientation

Lettre d’intention ; qualification.

— ** Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 21 décembre 1987,
sté Viuda de José Tolra, 361.

DEUXIÈME PARTIE : SÛRETÉS RÉELLES

Introduction

Suspension provisoire des poursuites ; hypothèque ; (oui).

— Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 12 octobre 1970,
affaire Coloco ; 410.
— Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 11 octobre 1972,
 affaire Mame : 410.
Suspension provisoire des poursuites ; droit de rétention ; (non).
— Toulouse, 11 février 1977, sté Sittex et autres : 410.
Règlement judiciaire ; vérification des créances ; suspension poursuites individuelles ; hypothèque.
— Ass. plén., 13 février 1976, Sogegaz : 410.
Règlement judiciaire ; sommes versées par un dirigeant social en comblement du passif social ;
Trésor.
— Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 7 mai 1979, affaire
Gatinais : 410.

Chapitre préliminaire. – Droit de rétention

Pas de connexité ; pas de droit de rétention.

— Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation, 12 mars 1923, veuve Detanger : 430.
Droit de rétention du comptable ; pas d’abus du droit.
— Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 17 juin 1969, Duval : 430.
Droit de rétention ; garagiste ; réparations successives ; contrats distincts.
— Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 23 juin 1964, Lobry :
430.
Impenses ; possesseur de mauvaise foi ; droit de rétention ; oui.
— Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 3e, 23 avril 1974, Mezière : 438.
Réparation d’un garagiste ; créance incertaine ; pas de droit de rétention.
— Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 3 mai 1966, sté Sotradies : 441.
Droit de rétention ; liquidité de la créance ; non.
— Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 3e, 23 avril 1974, Mezière : 441.
Droit de rétention ; propriété littéraire et artistique ; particularisme.
— Paris, 22 novembre 1970, Crédit Suisse : 443.
— Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 4 avril 1971, dame Adam et autres :
443.
Droit de rétention ; automobile ; vente à crédit ; privilège du Trésor.
— ** Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 15 janvier 1957,
affaire de la sté DIN et affaire de la sté SFA : 446.
Droit de rétention ; automobile ; vente à crédit ; réparation d’un garagiste ; conflits.
— ** Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 11 juin 1969, sté
DIN : 446.
Droit de rétention ; connexité juridique.
— Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation, 9 mai 1944, Sotrapo : 447.
Droit de rétention ; connexité matérielle ; débiteur non propriétaire du bien retenu ; pas de droits pour
le propriétaire.
 — Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 22 mai 1965, van Elverdinghe : 447.
Droit de rétention ; automobile ; garagiste ; réparations successives, contrats distincts.
— Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 23 juin 1964, Lobry :
447.
Suspension provisoire des poursuites ; droit de rétention ; non.
— Toulouse, 11 février 1977, sté Sittex et autres : 448.
Droit de rétention ; droits du propriétaire ; non.
— Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 22 mai 1965, van Elverdinghe : 448.
Droit de rétention ; abus du droit ; non.
— Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 17 juin 1969, Duval : 450.
Droit de rétention ; nature juridique ; sûreté de fait.
— Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 20 mai 1997, Guerin :
453.

TITRE I. – SÛRETÉS RÉELLES CONFÉRANT UN DROIT DE PRÉFÉRENCE SOUS-TITRE I. –

SÛRETÉS RÉELLES PORTANT SUR L’ENSEMBLE DU PATRIMOINE

Privilèges généraux ; frais de justice ; conservation de la chose ; expertise comptable antérieure à la

procédure ; non.
— Caen, 12 avril 1973, sté Palau et fils et autres : 461.

SOUS-TITRE II. – SÛRETÉS MOBILIÈRES

Chapitre I. – Gage

Gage, pouvoir d’administration, assurance-vie.

— ** Arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation, 12 juillet 2005 : 511, 532.
« Faillite » du débiteur ; nantissement de l’outillage industriel et commercial ; attribution judiciaire
au créancier ; oui.
— ** Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 4 mai 1981,
Ass. plén., 26 oct. 1984, sté UFB : 514.
« Faillite » du débiteur ; gage ; attribution judiciaire au créancier ; oui.
— Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 31 mai 1960, affaire
du Crédit Lyonnais : 514.
« Faillite » du débiteur ; nantissement de marché public ; attribution judiciaire au créancier ; non.
— Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 4 mai 1981, sté BCT :
514.

Chapitre II. – Nantissement

Nantissement de créance ; mise en possession du gagiste ; remise du titre impossible.

 — Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 1re, 10 mai 1983, sté Suisse d’assurances
Winterthur : 528.
Nantissement de créance ; signification ; droit exclusif au paiement.
— ** Arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation, 26 mai 2010, sté GOBTP : 536.

Chapitre III. – Privilèges mobiliers

Privilèges généraux ; Trésor ; sommes versées par un dirigeant social en comblement du passif
social.
— Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 7 mai 1979, affaire
Gatinais : 600.
Privilèges spéciaux et généraux ; rang.
— Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 25 octobre 1976, sté
financière alsacienne : 609.

SOUS-TITRE III. – SÛRETÉS IMMOBILIÈRES

Chapitre préliminaire. – La publicité foncière Chapitre I. – Hypothèque conventionnelle

Hypothèque conventionnelle ; mandat sous seing privé ; nullité.

— Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation, 7 février 1854, de Barante : 661.
Promesse d’hypothèque.
— ** Arrêt de la chambre des requêtes le la Cour de cassation, 5 novembre 1860, Legras : 661.
Hypothèque d’une chose indivise.
— ** Chambres réunies, 5 décembre 1907, Chollet-Dumoulin : 668.
Pouvoir d’administration.
— Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation, 2 juin 1934, veuve Anduze : 681.
Redressement et liquidation judiciaire ; liquidation judiciaire ; époux communs en bien ; interdiction
des poursuites des créanciers de l’époux in bonis.
— ** Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 17 juin 1997,
Douillet : 684.

Chapitre II. – Sûretés immobilières légales et judiciaires

Hypothèque judiciaire conservatoire.

— ** Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation 3e, 2 novembre 1983, Le Blanc-
Bellevaux : 712.

TITRE II. – SÛRETÉS RÉELLES CONFÉRANT UN DROIT EXCLUSIF

Chapitre I. – Propriété transmise

Cession de créance professionnelle ; créance née d’un contrat à exécution successive ; procédure
collective.
— ** Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation,
22 novembre 2005 : 767.

Chapitre II. – Propriété réservée

Clause de réserve de la propriété.

— Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 19 octobre 1982,
affaire Mecarex : 805.
— Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 19 février 1985, sté
Iso : 802.
— Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 1er octobre 1985,
SARL Club 110 : 802.
Indivisibilité.
— ** Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 15 mars 1988,
Coudray : 804.
Transmission ; droit accessoire.
— ** Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 15 mars 1988,
Coudray : 805.
— ** Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation, 15 mars 1988,
Cauzette-Rey : 805.
 INDEX ALPHABÉTIQUE DES MATIÈRES 1965

Abus de sûretés : 18.

Accédant, privilège : 702.
Accessoire (principe de l')
— cautionnement : 100, 122.
— garantie autonome : 330.
— garantie à première demande : 336.
Accessoires (notion)
— cautionnement : 246, 207.
— réserve de propriété : 805.
Action directe : 603, 610.
Action paulienne (hypothèque) : 681.
Administrateur de biens (garantie) : 124.
Agent d'affaires, droit de rétention : 442.
Agent des sûretés : 776.
AGS : 464.
Antichrèse : 499. V. Gage immobilier.
Architecte, privilège : 702.
Assurance
— crédit : 124.
— hypothèque : 700.
— salaires : 464.
Attribution judiciaire (gage) : 514.
Attribution judiciaire (hypothèque) : 686.
Auteurs, compositeurs (privilège) : 462.
Automobile
— rétention, droit de : 446.
— vente à crédit : 519.
Aval : 211-1, 232.
Avance sur titre : 524.
Avocat, droit de rétention : 442.
 B

Bailleur d'immeuble
— privilège : 602.
Bâle, comité de Bâle sur le contrôle bancaire : 7.
Banquier, responsabilité du
— cautionnement : 295, 297.
Biens communs (hypothèque) : 684.
Bordereau Dailly : 764 s.
Bordereau (inscript. hypoth.) : 671.

Cautionnement : 100, 297.

— « à première demande » : 123.
— accessoires : 206, 246.
— acte authentique : 211.
— administrateur de biens : 125.
— administratif : 235.
— agent d'affaires : 125.
— autorité de chose jugée : 245, 249.
— bénéfice de cession d'action ou de subrogation : 279, 293.
– droit préférentiel : 283.
— bénéfice de discussion : 142.
— bénéfice de division : 144.
— cause : 221, 273.
— cession : 255, 274, 275.
— civil : 230.
— clause compromissoire : 138.
— clause pénale : 207, 247.
— cofidéjusseurs
– recours : 167 à 177.
– extinction (effets) : 264.
— commercial : 230 s.
— communauté conjugale : 219, 277.
— compensation : 257, 265, 298.
— compte courant : 253, 278.
— condition suspensive : 129.
— confusion : 257, 266.
— consommateur (loi Neiertz) : 208, 212, 137, 256, 217, 299.
— créancier (faute du) : 289, 298.
– banquier : 296, 298.
– information : 269, 296, 297.
– préjudice : 296, 299.
— débiteur principal
– changement : 274 à 276.
– incapacité : 138.
— déchéances : 292 à 294.
— déchéance du terme : 135.
— déclaration de créance : 132.
— dette future : 237 à 241, 268.
— délais (« faillite » du débiteur) : 137.
— divorce : 303.
— dol : 215.
— durée : 237, 241.
— époux : 219.
— erreur : 213, 214.
— erreur-obstacle : 213.
— exceptions (inopposabilité par la caution) : 140 et 141.
— exceptions (opposabilité par la caution) : 126 s.
– cession de créance ou de dette : 274 et 275.
– clause compromissoire : 138.
– compensation : 257.
– confusion : 257.
– dation en paiement : 259.
– délégation : 255.
– extinction : 132, 251.
– modification : 254.
– novation : 253.
– remise de dette : 256.
– résolution : 258.
– transaction : 256.
— exprès : 203 et s.
— extinction : 251 à 301.
– par voie accessoire : 252 à 259.
 – par voie principale : 260 à 301.
— forme : 205 à 209.
— fusion de sociétés : 275 et 276.
— garanties d'achèvement : 124, 319.
— hypothécaire : 149, 150.
— illimité : 243.
— imputation des paiements : 131.
— incapable : 216.
— indéfini : 243.
– accessoires : 246.
– clause pénale : 247.
– dommages-intérêts : 246.
– notion : 243.
— information (obligation) : 215, 269, 294, 296, 297.
— intérêts (garantie des) : 133, 207, 246.
— intérêt social : 218.
— intuitus personae : 274 à 276.
— judiciaire : 201.
— légal : 201.
— limité : 248.
– imputation des paiements : 249.
– pluralité de cautions : 172.
— liquidation judiciaire : 4, 132.
— location : 201, 205, 208, 212.
— mention manuscrite : 205 à 211.
— mise en garde 294, 298.
— mobiles (de la caution) : 221.
— novation : 253., 267.
— objet : 236 s.
— obligation de couverture : 240.
– extinction : 268 à 278.
— obligation future : 237 à 241.
— obligation garantie (v. aussi « Objet »)
– future : 237 à 241.
– incapacité : 139.
– nullité : 128.
– restitution : 130.
— obligation de règlement : 240.
– extinction : 260, 267.
— pouvoir : 216 s.
— prescription extinctive : 258.
— preuve : 204.
— professionnel : 125.
— prorogation du terme : 136, 289.
— qualification : 226 à 235.
– acte à titre gratuit : 226.
– acte à titre onéreux : 227.
– acte neutre : 226.
– donation : 228.
— recours : 152 à 177.
– contre cofidéjusseurs : 167.
- division : 170.
- règle proportionnelle : 173.
- subrogation : 168.
– contre débiteur
- après paiement : 153.
- avant paiement : 161.
— redressement judiciaire : 4, 132, 133, 137, 141, 256.
— réel : 149 et 150.
— remise de dette : 264.
— renouvellement : 136.
— résiliation unilatérale : 268.
— résolution du contrat principal : 129.
— responsabilité du créancier : 294, 298.
— saisie immobilière : 132.
— sauvegarde des entreprises : 4, 132, 133, 137, 141, 256.
— simple : 142 et s.
— sociétés (pouvoirs) : 217 s.
— solidaire : 146 s.
– effets : 148 s.
– preuve : 147.
— sous-traitant : 125.
— stipulation pour autrui : 125, 200.
— succession (acceptation à concurrence de l'actif net) : 132, 304.
— surendettement : 4, 132, 137, 256, 302, 410, 413.
— tacite reconduction : 136.
Caution (v. aussi « Cautionnement »)
— consommateurs : 137, 208, 210, 256, 294 et s.
— décès (de la) : 271, 272.
— hypothécaire : 150.
— position (perte) : 273.
— professionnelle/non-professionnelle : 102, 110.
— réelle : 149 et 150.
— sous-caution : 152.
Certification de caution : 151, 282.
Cession d'antériorité
— hypoth. : 698.
— privilège prêteur : 705.
Cession d'entreprise (redressement judiciaire) : 411 et 412.
Cession Dailly : 764 s.
— acceptation : 773.
— contrat à exécution successive : 766.
— détermination des créances cédées : 768.
— domaine d'application : 765 s.
— exceptions : 772.
— mandat : 770.
— mentions obligatoires : 768.
— notification : 770.
— opposabilité : 771 s.
— partenariat public-privé : 773.
Cession fiduciaire de droit commun : 767.
Clause
— compromissoire : 138.
— réserve propriété : 800 s.
— transmission : 214, 805.
— voie parée (gage) : 512.
Comfort letter : 360.
Communauté conjugale (cautionnement) : 137, 277.
Compte bancaire (affectation) : 505, 524.
Compte d'instruments financiers : 537 à 540.
Conciliation : 411, 466.
Conjoint de commerçant ou d'artisan (privilège) : 461.
Conservateur, privilège du : 603.
Conservation des hypothèques : v. Service de la publicité foncière.
Constitut : 319.
Contrôle judiciaire : 18.
Créance future
— délégation : 323.
— gage : 504.
— hypothèque : 663.
— nantissement de créance : 526.
Crédit-bail : 602, 806 s.
— publicité : 807.
— procédure collective : 808.
Crédit documentaire : 331.

Délégation imparfaite
— et cautionnement : 324.
— inopposabilité des exceptions : 323.
« Dématérialisation » sûretés réelles : 404.
— gage : 601.
— hypoth. : 666.
— nantissement créance : 525.
— rétention, droit de : 434, 446.
— valeurs mobilières : 537 s.
Dépôt de garantie : 505.
Dérivés : 124.

EIRL : 21, 101, 150.

Entrepreneur individuel : 17, 143, 147, 202, 249, 296, 415.
Extinction du cautionnement (v. Cautionnement).
Extinction hypoth. : 699.

Faillite
— Voir conciliation, règlement amiable, redressement judiciaire, règlement judiciaire, liquidation
des biens, sauvegarde, suspension provisoire des poursuites.
Fiducie-sûreté : 20, 774 s.
— acte authentique : 779.
— bien commun : 778, 779.
— convention de mise à disposition : 785.
— décès du fiduciant : 778.
— durée : 780.
— écrit : 779.
— effets : 788 s.
— enregistrement : 779.
— fiduciaire : 777.
— fiduciant : 778.
— fiducie-sûreté rechargeable : 782, 783.
— liquidation judiciaire : 793.
— mentions obligatoires : 780.
— nullités de la période suspecte : 783.
— opposabilité : 784, 786.
— patrimoine d'affectation : 787.
— publicité : 784.
— sauvegarde, redressement judiciaire : 791, 792.
— spécialité : 781.
Fisc, privilège : 446, 463, 600.
Fonds commun de créance : 697.
Fonds de commerce, nantissement, v. nantissement.
Frais de justice, privilège : 412, 461.
Fusion de sociétés (cautionnement) : 261, 275, 276.

Gage : 500 à 522.

— attribution judiciaire : 514.
– fonds de commerce : 541.
– matériel industriel et commercial : 522.
— automobile : 519 et 520.
— capacité : 504.
— caractères : 500.
— chose d'autrui : 504.
— choses fongibles : 504, 511.
— choses futures : 504.
— clause de substitution (fongibilité conventionnelle) : 504.
— conservation : 511.
— commercial : 503.
— contrat réel : 507.
— créance future : 504.
— créance garantie : 504.
— créance mise en gage : 525 s.
— « dématérialisation » : 501.
— dépossession : 507, 508.
— droit commun : 503 à 516.
— droit de préférence : 513.
— droit pénal : 502.
— écrit : 506.
— espèces : 505.
— entiercement : 508.
— immobilier : 499.
— indivisibilité : 516.
— inscription : 509.
— instruments financiers : 537 s.
— judiciaire : 518.
— liquidation judiciaire : 514.
— pacte commissoire : 515.
— preuve : 504.
— personnes en tutelle : 709.
— privilège : 513.
— publicité : 509.
— « re-use » : 511.
— réserve de propriété (conflit) : 504.
— rétention, droit de : 515.
— sauvegarde et redressement judiciaire : 514.
— spéciaux : 517 à 522.
— stock : 503, 504.
— subrogation réelle : 505, 516.
— successifs : 510.
— voie parée, clause de : 512.
Gage-espèces : 505.
Gages spéciaux : 517 à 522.
Garagiste
— rétention, droit de : 430, 446.
Garantie abstraite (v. aussi garantie à première demande) : 330.
Garantie à première demande : 330.
— acte abstrait : 336.
— analyse : 336.
— critères : 340.
— fraude : 344.
— qualification : 340.
— restitution : 346.
— saisie-attribution : 342.
Garantie autonome : 330 à 347.
— preuve : 341.
— recours : 345.
— restitution : 346.
— transmission : 347.
Garantie extrinsèque d'achèvement : 319.
Garantie financière : 124, 319.
Garanties indemnitaires : 325.

Hypothèque aérienne : 463, note 14, 518.

Hypothèque conventionnelle : 661 à 700.
— action paulienne : 681.
— assurance : 658, 700.
— attribution judiciaire : 686.
— biens à venir : 666.
— biens communs : 684.
— capacité
– constitution : 669.
– radiation : 676.
— chose
– autrui : 667.
– indivise : 668.
— créance future : 662, 663.
— créance garantie : 662, 663.
— délaissement : 692.
— « effet légal »
– définition : 675.
– détermination : 688.
– intérêts garantis : 678.
– libération immeuble : 688.
– renouvellement inscription : 675.
— extinction : 699.
— fruits : 681.
— immeuble : 665.
– par destination : 604, 681.
– par incorporation : 604.
— indexation : 662, 672.
— indivisibilité : 680.
— indivision : 668.
— inscription : 670 à 677.
– indexation : 672.
– intérêts : 672.
— intérêts : 678.
— mandat : 661.
— meubles par anticipation : 680.
— ordre : 688.
— ouverture de crédit : 663.
— pacte commissoire : 687.
— procédures collectives : 410 et 411, 684.
— promesse : 661.
— purge : 689 à 695.
— réduction
– amiable : 677.
– judiciaire : 677.
— rechargeable : 662, 664.
— reprise de prêt : 694.
— responsabilité notariale : 661.
— spécialité
– hypothèque : 662.
– inscription : 672.
— subrogation réelle : 683.
— suspension provisoire poursuites : 410 et 411, 684.
— transmission : 696 à 698.
– à ordre : 697.
Hypothèque fluviale : 518.
Hypothèque judiciaire : 710 à 713.
Hypothèque judiciaire conservatoire : 711 à 713.
Hypothèque légale : 707 à 710.
— époux : 708.
— personnes en tutelle : 709.
Hypothèque maritime : 463, note 14, 518.
Hypothèques mobilières
– droit comparé : 503.
– fonds de commerce : 541.
– généralités : 518.
– vente à crédit automobile : 519.
Hypothèque rechargeable : 662, 664, 671, 698-1.

Imputation des paiements : 131, 516.

Indivisibilité
— gage : 516.
— hypothèque : 680.
— rétention, droit de : 432, 448.
— sûretés réelles : 405.
Inopposabilité des exceptions
— cautionnement : 140.
— délégation : 323.
— garantie à première demande : 336.
Insaisissabilité (déclaration) : 20.
Inscription
— hypothécaire
– arrêt : 673.
– bordereau : 671.
– conventionnelle : 670 à 677.
– judiciaire : 710, 711.
– légale : 707 à 710.
– mainlevée : 676.
 – péremption : 674.
– radiation : 676, 677.
– réduction : 677.
– renouvellement : 675.
– responsabilité notaire : 661, 676.
– spécialité : 672.
– radiation : 713.
— privilège
– copartageant : 706.
– prêteur deniers : 705.
– vendeur d'immeuble : 703 et 704.
— subrogation : 696.
Instruments financiers (nantissement) : 537 à 540.
Intérêts
— créance nantie : 533.
— hypothèque : 657, 672.
— privilège
– prêteur deniers : 705.
– vendeur immeuble : 703.

Lease-back : 806.
Lettre de confort : 360 et 361.
Lettre d'intention : 360 et 361.
Licitation : 668, 706.
Location (cautionnement) : 101, 205, 208, 212.
Location-vente : 806.
Logiciel (nantissement) : 523.
Loi
— Dailly : 764 s.
— Dubanchet : 406, 408, 519, 800.
— Dutreil : 102, 106, 111, 147, 210, 242, 295, 300.
— Madelin : 17, 143, 147, 202, 249, 296, 415.
— Malingre : 445, 534.
— Méhaignerie : 602.
— Neiertz : 137, 208 s., 295 s., 413.
— Quilliot : 602, 655.
 M

Mainlevée inscription hypothécaire : 676.

Mandat hypothécaire : 661.
Marché public, nantissement : 514, 534.
Matériel et outillage, nantissement : 522.

Nantissement : 523 à 541.

— contrat assurance-vie : 532.
— commercial : 526.
— compte d'instruments financiers : 537 à 540.
— créance : 525 à 532.
— fonds artisanal : 541.
— fonds agricole : 541.
— fonds de commerce : 541.
— outillage et matériel : 522.
— parts sociales : 529 à 531.
— prop. intellectuelle : 523.
— rétention (droit de) : 536.
— valeurs mobilières : 537 à 540.
Nullité
— clause voie parée : 685.
— hypothèque
– chose autrui : 667.
– spécialité : 662.
— pacte commissoire : 515.
Numerus clausus, sûretés réelles : 406, 751.

Obligations foncières : 607.

Opposabilité (pub. foncière) : 640 à 647.
Ordre (hyp.) : 661, 688.
Outillage industriel, nantissement : 522.
Ouverture de crédit (hyp.) : 653, 662.

P
Pacte commissoire
— gage : 515.
— hypothèque : 687.
— nantissement créance : 536.
— venté à réméré : 762.
Pacte pignoratif : 762.
Parallel Debt : 776.
Parts sociales, nantissement : 529 à 531.
Patrimoine d'affectation : 20, 787.
Porte-fort : 325.
Prêt viager hypothécaire : 672.
Preuve, cautionnement : 204.
Principe de proportionnalité : 18.
Privilège
— auteurs, compositeurs : 462.
— bailleur immeuble : 602.
– crédit-bail : 806.
— conciliation : 411, 412, 466.
— conjoint de commerçant ou d'artisan : 461.
— conservateur : 603.
— copartageant : 706.
— créancier gagiste : 513.
— créanciers postérieurs : 465.
— fisc : 600, 609.
— frais de justice : 412, 461.
— généraux : 460 à 468.
— immobiliers : 702 à 706.
— mobiliers : 600 à 611.
– généraux : 600.
– spéciaux : 602 à 611.
— « new money » : 411, 412, 466.
— prêteur deniers (imm.) : 705.
— salariés : 462 et 463.
— syndicat des copropriétaires : 702.
— Trésor : 600.
— vendeur
– immeuble : 703 et 704.
 – meuble : 604 à 606.
Procédures collectives : 132, 137, 410 à 412.
Procuration : 661.
Promesse
— gage : 507.
— hypothèque : 661.
Proportionnalité (principe de) : 18, 150, 295.
Propr. litt. et artist., rétention : 443.
Publicité foncière : 631 à 658.
— actes déclaratifs : 656.
— acte notarié : 636.
— amende : 656.
— ayant cause : 648.
— bail : 643, 654.
— bonne foi : 652.
— crédit-bail immobilier : 643.
— dépôt : 639.
— dépôt (refus de) : 635.
— effets : 640 et s.
— effet relatif : 638.
— état hypothécaire : 639.
— fichier immobilier : 637.
— formalité (rejet) : 635.
— fraude : 652.
— histoire : 633.
— inscription hypothécaire : 670 s.
— institution : 633, 653.
— irrecevabilité : 657.
— legs particulier : 642.
— livre foncier : 634.
— obligation : 640, 655.
— opposabilité : 640 s., 647.
— pacte de préférence : 645.
— prénotation : 646.
— promesse de vente : 645.
— registres : 637.
— rejet : 635.
— restrictions au droit de disposer : 644.
— service de la publicité foncière : 635.
— tiers : 648, 652.
Purge, hypoth. : 693.

Radiation inscript, hyp.

— judiciaire : 676.
— volontaire : 676.
Redressement judiciaire
— AGS : 464.
— cautionnement : 132 s., 137, 256.
— cession de l'entreprise : 411, 412.
— créanciers postérieurs : 465.
— gage : 514 s.
— généralités : 410 s.
— hypothèque : 684.
— inscript, hypoth. : 673.
— leasing : 806.
— plan (et cautionnement) : 137.
— privilège
– bailleur imm. : 602.
– vendeur
- immeuble : 704.
- meuble : 606.
— privilèges mobiliers : 600.
— réserve de propriété : 800 s.
— rétention, droit de : 449.
— superprivilège : 463.
Réduction hypoth.
— amiable : 677.
— judiciaire : 677.
Règlement amiable : 411.
Réserve de propriété : 800 s.
— action en revendication : 802.
— biens fongibles : 803.
— écrit : 801.
— et gage : 504.
— existence en nature du bien : 803.
— indivisibilité : 804.
— qualification : 805.
— subrogation réelle : 805.
— transmission : 158, 805.
Résolution vente (imm.) : 704, 705.
Responsabilité notariale (hyp.) : 661.
Rétention, droit de : 430 à 453.
— attribution judic. gage : 514.
— automobile : 446, 519.
— bailleur imm. : 602.
— connexité : 447.
— créance (cause) : 441.
— créance (retenue) : 444.
— « dématérialisation » : 444.
— détention : 443 et 444.
— droit d'auteur : 443.
— droit de suite et préférence : 451.
— exception d'inexécution : 432.
— fictif : 446, 446-1, 449-1.
— fonds de commerce : 541.
— gage : 516.
— indivisibilité : 448.
— instruments financiers : 538.
— liquidation judiciaire : 449.
— nantissement
– créance : 444.
– fonds de commerce : 541.
– outillage et matériel : 522.
— nature juridique : 453.
— propr. litt. et art. : 444.
— redressement judiciaire : 449.
— report sur le prix : 449.
— revendication (vendeur meubles) : 605.
— sauvegarde : 449.
— subrogation réelle : 445, 449.
— suspension provisoire des poursuites : 449.
— vendeur
– automobile à crédit : 446.
– immeuble : 703.
– meuble : 604, 606.
Revendication
— bailleur immeuble : 602.
— vendeur meuble : 604, 605.

Saisie
— gagerie : 602.
— immobilière (hyp.) : 132, 410, 685.
— revendication : 602.
Salariés
— assurance-chômage : 464.
— privilège : 462.
— superprivilège : 412, 463.
Sauvegarde des entreprises : 4, 132, 133, 137, 141, 256, 410, 411, 412, 461, 465, 466.
Security interest : 503.
Séparation des patrimoines, privilège : 702.
Service de la publicité foncière : 635.
— inscription hypoth. : 671.
— radiation hypoth. : 676.
Sociétés (cautionnement) : 217 s.
— objet social : 217.
— intérêt social : 218.
Solidarité : 2, 5.
Sous-cautionnement : 152, 282.
Soutien abusif : 18, 412.
Stipulation pour autrui (cautionnement) : 125, 200.
Stocks (gage) : 503, 504.
Subrogation personnelle
— AGS : 463.
— caution : 158, 168.
— hypothèque : 696.
– tiers acquéreur : 691.
— privilège vendeur : 705.
Subrogation réelle : 403.
— bailleur imm. (privilège) : 602.
— gage : 504, 505, 516.
— hypothèque : 683, 699, 700.
— indivision (hyp.) : 668.
— rétention, droit de : 445, 449.
Successions : 132, 304, 410, 673.
Superprivilège, salariés : 463.
Surendettement : 132, 137, 256, 302, 410, 413.
Sûretés judiciaires : 415, 525, 711.
Sûretés mobilières : 498.
Sûretés négatives : 320.
Sûretés réelles, numerus clausus : 406, 751.
Sûreté réelle pour autrui : 149 et 150.
Suspension provisoire des poursuites
— hypothèque : 684.
— rétention, droit de : 411, 441, 448.
Syndicat des copropriétaires (privilège) : 702.

Tacite reconduction (cautionnement) : 136.

TEG (taux effectif global) : 292.
Tiers (pub. foncière) : 648 à 652.
Titrisation : 697.
Trésor, privilège du : 446, 463, 600, 608.

Valeurs mobilières, nantissement : V. Instruments financiers.

Vente
— automobile, crédit : 519.
— immeubles
– résolution : 704 et 705.
– tiers acquéreur : 438, 693.
— meubles
– réméré (faculté de rachat) : 762.
– résolution : 604 à 606.
 – rétention : 604 à 606.

Warrant : 521.
Les notes de bas de page
(1) Le verbe latin credere : avoir confiance, se fier.
(2) En effet, s’il s’agit d’une obligation de donner (donc de transférer un droit réel), l’inexécution
n’est pas concevable ; il suffira au tribunal de constater le transfert, lorsque les conditions en seront
réunies. Quant à l’obligation de faire ou ne pas faire, ou bien elle est susceptible d’une exécution
forcée en nature, et la garantie réside en la personne du débiteur, ou bien son inexécution se résout en
dommages-intérêts, et nous sommes ramenés à l’obligation de somme d’argent.
(3) Le crédit suppose en effet la monnaie, le temps et la confiance. Cf. RODIÈRE et RIVES-LANGE, Droit
bancaire, Dalloz, 3e éd., no 218 : « Selon l’enseignement classique, le crédit suppose la réunion de
deux facteurs : le temps et la confiance... Il s’agit ici évidemment non pas d’un acte irréfléchi
mais d’une confiance calculée. »
(4) Sur les relations entre la notion de garantie et celle de sûreté, v. P. CROCQ, Propriété et garantie,
th. Paris II, LGDJ, 1995, préf. M. Gobert, nos 264 et s. ; selon cet auteur, la garantie est une notion
fonctionnelle, englobant la seconde, qui est conceptuelle, no 287 ; v. également A. M. TOLEDO, Notion
de sûreté et droit du commerce international, th. Paris I, ronéo, 1997.
(5) Contra, P. CROCQ, op. cit., no 277, pour qui c’est une sûreté.
(6) Les obligations, coll. Droit civil ; v. également A. HONTEBEYRIE, « Régime général de l'obligation
et droit des sûretés », RLDC mars 2014, p. 77 s. Cependant, la solidarité peut parfois être utilisée
comme une sûreté personnelle : v. infra, no 5.
(7) L’obligation in solidum est une conséquence de la pluralité de débiteurs et de l’unité de dette ;
l’action directe, une conséquence de la présence d’un groupe de contrats.
(8) De là l’hésitation à faire entrer dans la catégorie des sûretés certaines garanties inhérentes au
rapport d’obligation : la réserve de propriété, le droit de rétention, le crédit-bail ; sur cette question,
v. P. CROCQ, op. cit., nos 288 et s.
(9) CABRILLAC-MOULY-PETEL, Droit des sûretés, no 2, qui, cependant, avancent deux idées
complémentaires : la sûreté augmente les chances de paiement à l’échéance, en affectant la valeur
d’un bien, ou d’un groupe de biens ; Ph. THÉRY, Sûretés et publicité foncière, 2e éd., no 6, estime
qu’une définition est soit inutile, soit impossible.
(10) P. CROCQ, op. cit., no 282 ; adde, la définition de A. M. TOLEDO, th. préc., supra, note 4. Rappr.
la définition des sûretés adoptée par l'art. 1 du nouvel Acte Uniforme portant organisation des
Sûretés (AUS) au sein de l'OHADA. V. à propos de cette réforme, sous la dir. de P. CROCQ, Le nouvel
Acte Uniforme portant organisation des Sûretés, Lamy, coll. Axe Droit, 2012.
(11) Mais encore faut-il que cette qualité existe, ce qui n'est pas le cas lorsque celui qui prétend
bénéficier d'une sûreté entend garantir non l'exécution d'une obligation personnelle mais le respect
d'un droit réel : v., refusant en conséquence qu'une hypothèque puisse être constituée pour garantir un
usufruit, Cass. 1re civ., 18 déc. 2013, nº 12-18537, RDC déc. 2014, p. 742, nº 110y4, obs. A. Tadros.
(12) Pour les sûretés personnelles, v. infra, nos 100 et s.
(13) Pour les sûretés réelles, v. infra, nos 400 et s.
(14) Ou d’une obligation en nature susceptible de se transformer en dommages-intérêts, c’est-à-dire
en somme d’argent.
(15) Étymologiquement, le terme signifie que la créance est constatée par un acte sous seing privé
(« écrit de la main ») ; ce qui est aujourd’hui encore une cause d’infériorité, non pas en ce qui
concerne le droit de poursuite, mais à l’égard de la preuve et de la force exécutoire.
(16) La loi du 11 juill. 1985 a permis cependant à un débiteur de limiter le droit de gage de ses
créanciers en créant un patrimoine de l’entreprise, distinct du reste de ses biens sous la forme d'une
entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée devenue aujourd'hui la société unipersonnelle à
responsabilité limitée (C. com., art. L. 223-1). Cette innovation a été ultérieurement complétée lors
de la création de la société par actions simplifiée unipersonnelle (SASU) par une loi du 12 juill.
1999 (C. com., art. L. 227-1).
(17) Les obligations, coll. Droit civil.
(18) On emploie le terme de faillite dans un sens général ; juridiquement (C. com., art. L. 610-1 à
L. 680-7) il s’agit de la sauvegarde, du redressement judiciaire, de la liquidation judiciaire des
entreprises et du rétablissement professionnel.
(19) La sûreté augmente les chances de recouvrement de la créance. Parfois même, surtout à l’époque
contemporaine, elle fournit au créancier le paiement lui-même (ex : fiducie-sûreté, pacte
commissoire, attribution judiciaire) : A. AYNÈS, « Le rôle des sûretés dans le recouvrement des
créances », Procédures, août-sept. 2008, p. 44.
(20) Dans la solidarité passive, plusieurs débiteurs sont tenus envers le créancier de la même dette.
La dette leur est commune en totalité ; le codébiteur qui paye la dette commune paye sa propre dette.
Il est vrai que dans les rapports réciproques des codébiteurs, la dette se divise si bien que le
codébiteur solvens dispose d’un double recours (personnel et subrogatoire : C. civ., art. 1251, 3o)
contre les autres codébiteurs, pour ce qui excède sa « part et portion » dans la dette. Certains auteurs
en déduisent que la solidarité constitue, à cet égard, une sûreté : CABRILLAC-MOULY-PETEL, Droit des
sûretés, 9e éd., no 438. Mais on peut observer que la solidarité n’est pas toujours conventionnelle, et
que l’existence du recours apparaît comme une conséquence logique de la pluralité de débiteurs
intéressés à la même dette. Il arrive cependant que l’un des codébiteurs solidaires n’ait aucun intérêt
dans la dette : il se sera donc engagé, en réalité, à payer une dette qui est entièrement celle d’autrui,
et disposera d’un recours intégral contre son codébiteur seul intéressé (C. civ., art. 1216). En ce cas,
la solidarité répond à la définition de la sûreté personnelle. Ce n’est pas un cautionnement, puisque
l’engagement du codébiteur non intéressé n’est pas, aux yeux du créancier, accessoire : D.R. MARTIN,
« L’engagement de codébiteur solidaire adjoint », RTD civ. 1994, 49. La Cour de cassation distingue
bien ces deux sûretés : Cass. civ. 1re, 10 déc. 1991, Bull. civ. I, no 347 ; Cass. civ. 1re, 17 nov. 1993,
Bull. civ. I, no 335. Cependant, un risque de requalification en cautionnement n’est pas à exclure :
CABRILLAC-MOULY-PETEL, op. cit., no 441. La différence entre l’engagement de payer la dette d’autrui à
titre accessoire (cautionnement) et à titre principal (codébiteur solidaire) est ténue. On peut en dire
autant de l’indivisibilité : SIMLER et DELEBECQUE, Les sûretés, La publicité foncière, no 346.
(21) Ce sont les deux critères de la sûreté personnelle : CABRILLAC-MOULY-PETEL, op. cit., nos 23 et s.
(22) Il existe une solution intermédiaire : obtenir un droit de préférence dans le patrimoine d’un tiers.
Ce que permet ce que l’on appelait naguère le « cautionnement réel » et aujourd’hui la sûreté réelle
pour autrui (v. infra, no 149).
(23) CH. GIJSBERS, Sûretés réelles et droit des biens, Economica, 2016 : l’auteur conteste la parenté
entre les droits rééls principaux et les sûretés réelles (adde, du même auteur, « Quel avenir pour les
sûretés réelles ? », in L'avenir du droit des biens, colloque Lille 7 mars 2014, LGDJ, 2016, p. 131).
En réalité, dans le cas des sûretés conférant un simple droit de préférence, il s’agit d’un droit sur la
valeur de la chose et non sur la chose elle-même : cette valeur est affectée au paiement du créancier :
CABRILLAC-MOULY-PÉTEL, op. cit., no 551.
(24) Ce qui a pour conséquence que le bénéfice de la garantie illimitée de l'État constitue, pour une
entreprise, une aide illicite si elle est sans contrepartie, l'octroi d'une telle garantie permettant
d'obtenir un prêt à des conditions financières plus avantageuses que celles qui sont normalement
consenties sur les marchés financiers : v., dans le cas de La Poste, CJUE, 3 avr. 2014, nº C-559/12,
France c/Commission.
(25) A. VERBOOMEN et L. DE BEL, Bâle II et le risque de crédit – Les règles actuelles et leur
évolution sous Bâle III, Larcier, 2011.
(26) Règlement (UE) nº 575/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 concernant
les exigences prudentielles applicables aux établissement de crédit et aux entreprises
d'investissement, JOUE du 27 juin 2013, L. 176/1 s. Ce texte a été complété par la directive
2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 concernant l'accès à l'activité des
établissements de crédit et la surveillance prudentielle des établissements de crédit et des entreprises
d'investissement (usuellement appelée « directive CRD IV »), laquelle a été transposée en droit
français par l'ordonnance nº 2014-158 du 20 févr. 2014.
(27) V. à propos des difficultés d'application de cette exigence, G. Affaki, Banque et droit, nº 161,
mai-juin 2015, p. 58.
(28) J. Qian et Ph. E. Strahan, “How Laws and Institutions Shape Financial Contracts : The Case of
Bank Loans”, The Journal of Finance, Vol. LXII, nº 6, déc. 2007, p. 2803 ; M. Safavian, H. Fleisig
and J. Steinbuks, “Unlocking dead capital : how reforming collateral laws improves access to
finance”, Private sector development viewpoint, The World Bank Washington DC, mars 2006,
nº 307.
(29) V. M. Dietsch, H. Fraisse et S. Frappa, « Comment les pondérations de risque diffèrent-elles
parmi les banques ? – Étude comparée sur les portefeuilles “Entreprises” des banques françaises ? »,
Analyses et synthèses, nº 42, mars 2015, ACPR Banque de France.
(30) Souvent, la « faillite » d’un commerçant est prononcée alors qu’il est depuis longtemps en état
de cessation des paiements, certains créanciers importants (banques, Trésor public) ayant permis la
survie artificielle, sans courir aucun risque, en raison de leur sûreté.
(31) Cette idée traditionnelle est combattue par Ph. DUPICHOT : la constitution d’une sûreté réelle en
garantie de sa propre dette ne crée aucun risque d’endettement ; de plus, la perte du bien à
l’échéance, si la dette n’est pas payée, a pour contrepartie le crédit obtenu, qu’elle se borne à payer :
Le pouvoir des volontés individuelles en droit des sûreté, th. Paris II, éd. Panthéon-Assas, 2005,
préf. M. Grimaldi, nos 532 et 570 et s.
(32) Par exemple, dans le droit du crédit au consommateur (loi Neiertz du 31 déc. 1989) ; ou dans le
droit des régimes matrimoniaux (loi du 23 déc. 1985) : dans la communauté légale, le cautionnement
n’engage les biens communs qu’avec le consentement des deux époux (C. civ., art. 1415 nouv.) ; ou à
l’égard d’une caution personne physique (loi Dutreil du 1er août 2003). Dans le cautionnement lui-
même, la jurisprudence a naguère développé un formalisme de protection : v. infra, nos 207 et s.
(33) Surtout, l’hypothèque générale : du fisc, de la femme mariée...
(34) V. LOYSEL : « De pleige, plaid ; de gage, réconfort ; d’argent comptant, paix et accord. »
(35) I.e., depuis la loi du 26 juill. 2005, la sauvegarde, le redressement judiciaire et la liquidation
judiciaire des entreprises ; V. P. CROCQ, « Réforme des procédures collectives et sort des créanciers
munis de sûretés », Dr. et patr. mars 2006, p. 90 et s. et, du même auteur, « L'ordonnance du 18 déc.
2008 et le droit des sûretés », JCP E 2009, no 1313. Adde, traitant des rapports du droit des sûretés et
du droit des procédures civiles, PH. ROUSSEL GALLE (sous la dir. de), Entreprises en difficulté,
LexisNexis, Coll. Droit 360º, 2012, spéc. p. 331 à 431.
(36) Un autre choix législatif serait possible. Ainsi, en droit vietnamien, le Trésor public ne prime
pas les autres créanciers en cas d'ouverture d'une procédure collective à l'encontre du débiteur :
v. D. GIANG, Sûretés conventionnelles sur créances en droit français, anglais et vietnamien, th.
dactyl., Paris II, 2014, nº 497.
(37) Ex. : variété de gage : le gage sans dépossession ; variété du gage sans dépossession : le
nantissement des créances ; variété de nantissement des créances : le nantissement de police
d'assurance-vie.
(38) Ph. DUPICHOT, th. préc. supra note 25, nos 530 et s. Adde, N. BORGA, L'ordre public et les sûretés
conventionnelles, Nouv. Bibl. de thèses, vol. 82, Dalloz, 2009.
(39) Par exemple, on peut observer que les crédit immobiliers aux particuliers sont principalement
garantis par des cautionnements (48,1 % de prêts garantis par des cautionnements sur la période
2001-2012, alors que ceux garantis par des sûretés réelles immobilières ne représentent que 31,2 % :
rapport de l'Observatoire du financement des marchés résidentiels, juin 2014, p. 27).
(40) Ph. DELEBECQUE, « Les garanties du crédit au consommateur », in Le Droit du crédit au
consommateur, Litec, 1982, p. 285-313.
(41) Les sociétés de financement sont des personnes morales, autres que des établissements de crédit,
qui effectuent à titre de profession habituelle et pour leur propre compte des opérations de crédit
dans les conditions et limites définies par leur agrément (CMF, art. L. 511-1-II). Leur existence a été
reconnue par l'ordonnance nº 2013-544 du 27 juin 2013 qui leur a étendu une grande partie des
dispositions législatives antérieurement applicables aux seuls établissements de crédit. Les
dispositions de cette ordonnance sont entrées en vigueur le 1er janv. 2014.
(42) Y. CHARTIER, Rapport de synthèse, Colloque de Deauville sur L’évolution des sûretés, RJ com.
févr. 1982 ; P. CROCQ, L’évolution des garanties du paiement : de la diversité à l’unité, Mélanges
Mouly, t. 2, 1998, p. 317 et s.
(43) L. AYNÈS, Les garanties du financement, Rapport de synthèse au Congrès des notaires 1986,
Defrénois 86, art. 33779.
(44) MESTRE et alii, nos 192 et s., préconisant (no 206) la généralisation d’« un recours en réduction
des sûretés manifestement disproportionnées » qui serait exercé devant le juge du fond ; D. LEGEAIS,
Sûretés et garanties du crédit, no 26.
(45) P. CROCQ, obs. RTD civ. 1998.157.
(46) Ex. : C. civ., art. 2444 ; CPCE, art. R. 532-9, relatif aux sûretés judiciaires conservatoires et,
d’une manière générale, CPCE, art. L. 111-7, relatif aux voies d’exécution et mesures conservatoires.
(47) Ex. : Cass. com., 17 juin 1997, Bull. civ. IV, no 188 ; RTD civ, 1998.157, obs. P. Crocq ;
Defrénois 97, art. 36703, no 158, obs. crit. L. Aynès ; JCP E, 97.II.1007, n. D. Legeais ; D., 98.208,
n. J. Casey : le banquier a manqué à son devoir de bonne foi en demandant à un tiers de garantir une
somme de 20 millions de francs, alors que sa rémunération mensuelle était de 37 000 francs et son
patrimoine inférieur à 4 millions de francs. Mais cette jurisprudence paraît aujourd’hui abandonnée :
infra, no 298 ; la loi Dutreil à son tour applique le principe à toutes les cautions, personnes
physiques : infra, no 294.
(48) Ex. : C. consom., art. L. 314-18, L. 332-1 et L. 343-4 ; ou encore, le principe de subsidiarité des
sûretés ne portant pas sur les instruments d’exploitation, introduit par la loi Madelin (L. 11 févr.
1994, art. 47 devenu l'art. L. 313-21 CMF). Rappr. en droit belge, après l'entrée en vigueur de la loi
du 11 juill. 2013 réformant le droit des sûretés mobilières, l'art. 7, al. 4, du nouveau titre XVII du
Code civil relatif aux sûretés réelles mobilières énonçant que si le constituant du gage est un
consommateur, la valeur du bien gagé ne peut excéder le double du montant de la créance garantie.
(49) La Cour de cassation a fait une application extensive de ce texte en affirmant qu'il s'appliquait à
tous les concours, y compris ceux consentis pour la création ou l'acquisition d'une entreprise :
Cass. com., 3 nov. 2015, nº 14-10274 et 14-18433, Rev. Proc. Coll. 2016, comm. 100, obs.
A. MARTIN-SERF ; Gaz. Pal. 8 mars 2016, p. 70, obs. S. Moreil ; JCP G 2016, 866, no 12, obs.
Ph. Pétel.
(50) V. une illustration in Cass. com., 13 janvier 2015, nº 13-25360.
(51) Cass. com., 27 mars 2012, no 10-20077, D. 2012, p. 1576, obs. P. Crocq ; D. 2012, p. 1455 s.,
n. R. Dammann et A. Rapp ; D. 2012, p. 870, obs. A. Lienhard ; JCP G 2012, note 635,
S. Piedelièvre.
(52) . V. P. CROCQ, « Sûretés et proportionnalité », Mél. Ph. Simler, Litec, 2006, p. 291 et s. ;
J. ETTER et S. GOBIN, " Sûretés consenties en garantie d'un crédit et proportionnalité ", RD bancaire et
financier sept.-oct. 2015, p. 18 ; J. MOURY, « La responsabilité du fournisseur de “concours” dans le
marc de l’art. L. 650-1 du Code de commerce », D. 2006, 1753 ; D. ROBINE, « L'article L. 650-1 du
Code de commerce : un janus à deux visages », in Mél. Le Cannu, Dalloz, LGDJ, IRJS et Thomson
Reuters Transactive, 2014, p. 621 s.
(53) V. : « Rapport Grimaldi » : « Pour une réforme globale des sûretés », Dr. et patr. 2005, no 140,
p. 48 et s.
(54) À ne pas confondre avec la loi sur la sauvegarde des entreprises, également du 26 juill. 2005,
mais portant le no 2005-845.
(55) Colloques et dossiers commentant la réforme : « La réforme du droit des sûretés », D. 2006,
dossier, p. 1289 et s. ; « Commentaire de l’ordonnance du 23 mars 2006 relative aux sûretés »,
JCP 2006, supplément au no 20 ; « Commentaire de l'ordonnance du 23 mars 2006, relative aux
sûretés », dossier publié in Contrats, conc., consom., 2006, no 11 à 14 ; « Réforme du droit des
sûretés », Lamy dr. civil 2006, supplément au no 29 ; La réforme du droit des sûretés, colloque
publié in D. 2006, p. 1289 et s. ; Le droit des sûretés à l'épreuve des réformes (sous la dir.
de Y. Picod et P. Crocq), Éditions juridiques et techniques, 2006 ; « Sûretés mobilières : du
nouveau », dossier publié in Dr. et patr. no 161, juill.-août 2007, p. 46 et s. ; « La réforme des sûretés
après neuf mois de pratique », RLDA mars 2007, p. 67 et s. ; Évolution des sûretés réelles : regards
croisés Université-Notariat, Litec, 2007 ; Ph. DUPICHOT, « Le nouveau droit français des sûretés :
bréviaire à l'attention du juriste étranger », Mél. Jauffret-Spinosi, Dalloz, 2013, p. 277 s.
(56) Ch. GIJSBERS, « L'insuccès du prêt viager hypothécaire », JCP N 2016, 1103. La loi nº 2005-992
du 17 août 2015 relative à la transition énergétique a essayé de lui donner un peu plus d'attrait en
prévoyant la possibilité d'un remboursement périodique des seuls intérêts (art. L. 315-1, al. 2,
C. cons.), ce qui permet de réduire l'augmentation de la dette, liée à la capitalisation des intérêts, qui
devra être payée au décés de l'emprunteur par ses héritiers s'ils veulent échapper à la vente forcée de
l'immeuble hypothéqué. Elle a également créé, sur le modèle du prêt viager hypothécaire, un prêt
avance mutation destiné à financer des travaux de rénovation et dont le remboursement n'est exigible
que lors de la première mutation du bien (art. L. 315-2 C. cons.).
(57) Ce qui conduit à maintenir le droit ancien pour toutes les sûretés constituées antérieurement.
Dans la présente édition, en cas de divergence, l’exposé du droit ancien suivra celui du nouveau
droit.
(58) V. notamment : « 2006-2016 : bilan de la réforme des sûretés », dossier coordonné par
M. JULIENNE, JCP N et I 2016, 1101 ; « L’attractivité du droit français des sûretés réelles, 10 ans
après la réforme », Colloque Lyon 25 mars 2016 (à paraître).
(59) Ces atteintes à l'unité du patrimoine ne sont pas toujours motivées par une volonté de protection
du débiteur. Ainsi, c'est essentiellement pour accélérer les procédures de liquidation judiciaire que
l'ordonnance du 12 mars 2014 a prévu, au sein d'un nouveau IV de l'art. L. 641-9 C. com., que « le
liquidateur ne peut, sauf accord du débiteur, réaliser les biens ou droits acquis au titre d'une
succession ouverte après l'ouverture ou le prononcé de la liquidation judiciaire, ni provoquer le
partage de l'indivision pouvant en résulter ».
(60) Cass. com., 11 juin 2014, nº 13-13643, JCP G 2014, 925, note J.-J. Barbieri ; RDC déc. 2014,
p. 752, nº 111d7, obs. P. Berlioz ; Defr. 2015, 119w3, p. 492, obs. S. Cabrillac ; RTD civ. 2014,
p. 693, obs. P. Crocq ; JCP G 2014, Doctr. 1162, nº 13, obs. Ph. Delebecque ; RD bancaire et
financier 2014, comm. 135, obs. D. Legeais ; RD bancaire et financier 2014, 176, obs.
S. Piedelièvre ; Defr. 2015, 119a4, p. 247, obs. F. Vauvillé ; LPA, 22 août 2014 nº 168, p. 8,
note F. Vinckel.
(61) Encore faut-il que la déclaration ait bien été publiée avant l'ouverture de la procédure
collective : Cass. com., 2 juin 2015, nº 14-10383, Rev. Proc. Coll. 2016, comm. 51, obs. F. Reille ;
Gaz. Pal. 18-20 oct. 2015, p. 28, obs. D. Voinot ; Cass. com., 22 mars 2016, nº 14-21267,
Gaz. Pal. 28 juin 2016, p. 64, obs. J. Théron.
(62) Cass. com., 28 juin 2011, no 10-15482 ; D. 2011, p. 1751, obs. A. Lienhard ; Rev. sociétés 2011,
p. 526, obs. Ph. Roussel Galle ; Dr. et patr. nov. 2011, p. 74 s., obs. P. Crocq ; Cass. com., 24 mars
2015, nº 14-10175, D. 2015, p. 1302, note N. Borga et p. 799, obs. A. Lienhard ; Rev. Proc. Coll.
2015, comm. 79, obs. M.-P. Dumont-Lefrand ; Act. proc. coll. 2015, nº 119, obs. V. Legrand. Cet
intérêt de la déclaration d'insaisissabilité se trouve renforcé par le fait que le liquidateur ne pouvant
agir que dans l'intérêt de tous les créanciers et non dans l'intérêt d'une partie seulement d'entre eux, il
se voit, en outre, dénier par la Cour de cassation la qualité pour agir en inopposabilité d'une
déclaration qui n'aurait pas été régulièrement publiée (Cass. com., 13 mars 2012, no 11-15438, D.
2012, p. 1573, obs. P. Crocq ; D. 2012, p. 807, obs. A. Lienhard) ou pour exercer l’action paulienne
(Cass. com., 23 avr. 2013, no 12-16035, D. 2013, p. 1127, obs. A. Lienhard ; D. 2013, p. 2363, obs.
F.-X. Lucas). Il y avait là une porte ouverte à des pratiques frauduleuses qui a été refermée par
l'ordonnance du 12 mars 2014, laquelle crée, au sein du Code de commerce, un nouvel art. L. 632-1-
I, 12º, frappant d'une nullité de droit la déclaration d'insaisissabilité effectuée en période suspecte.
En l'occurrence, la défiance du législateur envers la déclaration d'insaisissabilité est particulièrement
importante puisque, comme pour les actes à titre gratuit, le nouvel art. L. 632-1-II du Code de
commerce prévoit également que le tribunal peut annuler les déclarations d'insaisissabilité effectuées
dans les six mois précédant la date de la cessation des paiements.
(63) V. affirmant que le créancier auquel la déclaration d'insaisissabilité est inopposable peut saisir
le bien en dépit de l'ouverture d'une liquidation judiciaire à l'encontre de son débiteur, Cass. com.,
5 avr. 2016, nº 14-24640, D. 2016, p. 837, obs. A. Lienhard et p. 1296, note N. Borga ;
Gaz. Pal. 28 juin 2016, p. 54, note P.-M. Le Corre ; Rev. Proc. Coll. juill.-août 2016, comm. 119,
obs. F. Marorig-Venier ; Dr. et patr. juill.-août 2016, p. 88, obs. M.-H. Monsèrié-Bon. Cette faveur
n'est pas dénuée d'inconvénient, car la conséquence en est que l'effet interruptif de prescription
résultant de la déclaration de créance à la procédure collective du débiteur est prorogé seulement
jusqu'à la date de la décision admettant cette créance à la procédure collective et non jusqu'à la
clôture de ladite procédure : Cass. com., 12 juill. 2016, no 15-17321, D. 2016, p. 1558, obs.
A. Lienhard.
(64) V. F. Pérochon, « L'art de mal légiférer : l'insaisissabilité de la résidence principale », BJE,
1er mars 2015, p. 65, 112c2 ; N. BORGA, « L'insaisissabilité des actifs immobiliers » in Le patrimoine
de la personne physique à l'épreuve des procédure collective : quels nouveaux enjeux, Act. de droit
de l'entreprise, tome 31, LexisNexis, 2015, p. 23.
(65) Sa suppression a été, d'ailleurs, déjà envisagée au profit de la création d'un statut juridique
unique pour toutes les entreprises individuelles prévoyant l'octroi d'une personnalité juridique
autonome et d'un patrimoine propre : v. le rapport Grandguillaume remis le 17 déc. 2013, D. 2013,
p. 2768 et D. 2014, p. 7, obs. X. Delpech.
(66) Il s'agit des biens qui, par nature, ne peuvent être utilisés que dans le cadre de l'activité
professionnelle, selon la définition qui en a été donnée par l'art. R. 526-3-1 C. com. issu du décret
nº 2012-122 du 30 janv. 2012.
(67) V. A. AYNÈS, « EIRL : la séparation des patrimoines à l'épreuve du droit des sûretés », RLDC
oct. 2011, p. 28 et s. ; V. LEGRAND, « EIRL et déclaration d'insaisissabilité : quel bilan ? », JCP G
2014, doctr. 287 ; S. PIEDELIÈVRE, « Patrimoine d'affectation, droit des créanciers et droit des
sûretés », in Mél. Le Cannu, Dalloz, LGDJ, IRJS et Thomson Reuters Transactive, 2014, p. 547 s. ;
Ph. THÉRY, « L'EIRL, ou la prise de la Bastille », in Mél. Merle, Dalloz, 2013, p. 693 s.
(68) Cette admission résulte, tout d'abord, de ce que l'ordonnance reconnait qu'un bien figurant dans
un patrimoine puisse néanmoins être également « détenu » dans un autre patrimoine (C. com., nouvel
art. L. 622-6), ensuite, de ce qu'elle interdit à l'entrepreneur de faire au titre de l'un de ses
patrimoines une offre de reprise d'un autre patrimoine (C. com., nouvel art. L. 642-3 qui, a contrario,
implique que si elle n'avait pas été expressément interdite une telle reprise aurait pu être envisagée)
et, enfin et surtout, de ce que l'ordonnance interdit à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée
de participer aux répartitions à concurrence des sommes au versement desquelles il a été condamné
sur le fondement du nouvel art. L. 651-2 C. com. (ce qui n'a de ce sens que si l'on admet au préalable
qu'un patrimoine de l'entrepreneur individuel soit créancier de l'autre patrimoine faisant l'objet de la
procédure collective).
(69) Si une telle possibilité devait un jour être admise, la constitution d'une telle sûreté ne serait
cependant pas sans danger pour l'entrepreneur. En effet, si par la suite le patrimoine garant devait
faire l'objet d'une procédure collective, la faillite personnelle pourrait être prononcée à l'encontre de
l'entrepreneur au motif qu'il a disposé des biens du patrimoine visé par la procédure collective
comme s'ils étaient compris dans un autre de ses patrimoines ou fait des biens ou du crédit de
l'entreprise visée par la procédure un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou
pour favoriser une entreprise dans laquelle il est intéressé (C. com., nouvel art. L. 653-3),
(70) Bibliographie : J.-D. PELLIER, Essai d'une théorie des suretés personnelles à la lumière de la
notion d'obligation – contribution à l'étude du concept de coobligation, Bibl. de droit privé,
tome 539, LGDJ, 2012 ; Th. REVET et F. ZÉNATI-CASTAING, Cours de droit civil – Sûretés
personnelles, PUF, coll. Droit fondamental, 2013 ; D. HOUTCIEFF et A.-S. BARTHEZ, Les sûretés
personnelles, LGDJ, 2010 ; J. FRANÇOIS, Les sûretés personnelles, Economica, 2004 ; “Principles of
European Law on Personal Security” prepared by U. DROBNIG, Sellier, 2007.
(71) Certains auteurs présentent une classification tripartite : sûreté accessoire (cautionnement)
sûretés autonomes (garantie à première demande, délégation et constitut) et garanties indemnitaires
(lettres d’intention et promesse de porte-fort d’exécution) : SIMLER et DELEBECQUE, op. cit., no 8. Mais,
par rapport à l’obligation principale, cette dernière catégorie est aussi autonome que la précédente, si
bien que seul paraît s’imposer nettement le clivage : accessoire/autonome.
(72) En ce sens, F. ARBELLOT, Les relations entre la sûreté personnelle et le rapport de base en droit
français, th. Poitiers, ronéo. D. GRIMAUD, Le caractère accessoire du cautionnement, PUAM, 2001,
préf. D. Legeais.
(73) Ph. SIMLER, Cautionnement, garanties autonomes, garanties indemnitaires, Litec, 4e éd., 2008
(cité : SIMLER) ; Lamy Droit des sûretés, coll. Lamy Droit civil ; Le cautionnement, Regards croisés
Université-Notariat, Ve Rencontres de l’ARNU, Nîmes, févr. 2008, Dr. et patr. 2008, no 172, p. 45.
(74) Étymologie : du latin cavere : être sur ses gardes ; d’où cautio : précaution ; par suite, garantie.
L’utilisation du terme caution dans un sens technique ne date que de la fin du Moyen Âge. Les
Romains, qui mettaient l’accent sur le caractère personnel de l’engagement plutôt que sur la garantie
qu’il donnait au créancier, utilisaient les termes : fide promissor puis fidejussor. Dans le langage
courant, et même dans la langue juridique (ex. : C. pr. pén., art. 130-11o), caution et cautionnement
désignent parfois tout autre chose : la somme d’argent versée d’avance à titre de garantie au
créancier. Il s’agit d’un dépôt de garantie, qui constitue un gage ou une fiducie, sûreté réelle, n’ayant
aucun rapport avec le contrat de cautionnement.
(75) Cass. com., 28 avr. 1964, Bull. civ. IV, no 215 : « Celui qui est débiteur d’une obligation à titre
principal ne peut être tenu de la même obligation comme caution ».
(76) Contra, Ph. SIMLER, « EIRL et communauté de biens entre époux », JCP 2011,11.
(77) V. pour la discussion, H. SYNVET et A. GAUDEMET, « EIRL et sûretés », LPA, 28 avr. 2011, p. 32,
sp. nos 28 et s. ; Ph. THERY, « L’accès au crédit de l’EIRL : garantir et exécuter », Defrénois 2011,
569 ; A. AYNÈS, « EIRL : La séparation des patrimoines à l’épreuve du droit des sûreté », RLDC sept.
2011.
(78) Engagement pris par une société mère envers un créancier, généralement une banque, de faire en
sorte que la filiale remplisse ses obligations financières. D’origine anglo-saxonne, ces engagements
soulèvent des difficultés d’interprétation. Infra, titre II, chap. II, no 360.
(79) Infra, no 319.
(80) Infra, nos 152 et s.
(81) Contra, considérant que le cautionnement, simple ou solidaire, est toujours subsidiaire,
A. GOUEZEL, La subsidiarité en droit privé, Economica, 2013, préf. P. Crocq, nos 342 et s.
(82) Le cautionnement solidaire (infra, nos 146 et s.) ou simplement la renonciation au bénéfice de
discussion (infra, no 143) répondent à cette exigence.
(83) V. Rapport de la Cour de cassation 1986, La Documentation française, 1987 ; spécialement :
P. SARGOS, Le cautionnement : dangers, évolution et perspectives de réformes, p. 33-64, sp. p. 64 :
« L’évolution récente de la jurisprudence de la Cour de cassation sur le cautionnement illustre ce
double souci, celui de réalisme afin de ne pas mettre en cause une garantie indispensable à
l’économie, celui de “moralisme juridique” afin d’éviter que les cautions ne soient les victimes de
certains excès du système ». L’auteur ajoute que l’accroissement du contentieux met en péril « ce qui
est de l’essence même du rôle de la Cour de cassation, c’est-à-dire sa mission normative ».
(84) M. VION, « Information et protection des cautions et des emprunteurs en matière de crédit
immobilier, après la loi du 31 déc. 1989 », Defrénois 1990, art. 34746.
(85) L. AYNÈS, « La réforme du cautionnement par la loi Dutreil », Dr. et patr. 2003, no 120, p. 28
et s.
(86) Ex. : Le développement actuel des garanties à première demande, surtout dans le milieu des
affaires, infra, nos 330 et s.
(87) V. notamment, Ph. SIMLER, « Les sûretés personnelles », in Rapport Grimaldi, Dr. et patr. 2005,
no 140, p. 48 et s.
(88) De même, pour réaliser une cession de créance, le droit romain avait eu d’abord recours aux
règles du mandat (procuratio in rem suam). V. Les obligations, coll. Droit civil.
(89) Le droit des régimes matrimoniaux, le droit des obligations... tous les droits « patrimoniaux »...
(90) P. BOUTEILLER, Le cautionnement, aspects généraux et pratiques bancaires, éd. de l’Épargne,
1986, préf. B. Bouloc.
(91) P. SARGOS, op. cit., supra, note 10, p. 60 et s.
(92) Infra, 2e partie : sûretés réelles.
(93) À moins qu’il ne s’agisse d’une caution « réelle », infra, no 149.
(94) V. notamment, A. PIEDELIÈVRE, « L’infléchissement de la notion de personnalité morale par le
cautionnement », Gaz. Pal. 1982, I, doctr. 85 ; Ph. SIMLER, « Patrimoine professionnel, patrimoine
privé et cautionnement », JCP N, 1987, 199, qui suggère l’instauration d’une protection minimum de
la caution.
(95) C’est un contrat de service financier à l’égard de l’emprunteur, ce qui peut avoir des
conséquences sur le recours de la caution lorsque l’emprunteur est un consommateur : v., infra,
nº 229.
(96) Cependant, il a été admis (sur le fondement d'une interprétation large de l'art. L. 511-7 CMF
affirmant que le monopole bancaire ne fait pas obstacle à ce qu'une entreprise puisse dans l'exercice
de son activité professionnelle consentir des avances de paiement) qu'un fournisseur puisse, de
manière habituelle, se porter caution des prêts accordés à ses détaillants : Montpellier, 7 mai 2013,
RD bancaire et financier 2014, nº 89, obs. F.-J. Crédot et Th. Samin.
(97) R. SAINT-ALARY, Regards sur le cautionnement mutuel, Ét. de Juglart, 1986, p. 171-186.
(98) M. BAZEX, Les garanties d’emprunts accordées par les (et aux) personnes publiques, Rapport
au premier colloque de la SFFP, Strasbourg, 24 et 25 mars 1988. L’octroi de la garantie remplace le
financement direct. V. P. LIGNIÈRES, Les cautionnements et garanties d’emprunt donnés par les
collectivités locales, th. Montpellier, 1993.
(99) Ph. SIMLER, « Le juge et la caution : excès de rigueur ou excès d’indulgence », JCP N,
1986.I.169-179.
(100) Ch. MOULY, « Abus de caution ? », in L’évolution du droit des sûretés, colloque de Deauville
juin 1981, RJ com. févr. 1982, p. 13 et s.
(101) Ex. : L’associé d’une SARL qui garantit le paiement des dettes de celle-ci est-il un
professionnel ? Comp. affirmant que « la qualification, en tant que consommateur ou professionnel
[d'une personne] ne saurait déterminer sa qualité dans le cadre du contrat principal de crédit »
CJUE, 3 septembre 2015, Costea c/ Volksbank, aff. C-110/14, § 30.
(102) V. les nombreuses interventions législatives récentes : les lois Scrivener du 10 janv. 1978
(art. 5) et 13 juill. 1979 (art. 5) relatives à la protection du consommateur de crédit étendent la
protection de l’emprunteur à la caution de celui-ci ; la loi du 1er mars 1984 comporte deux
dispositions de protection des cautions (art. 48 et 49 ; v. infra, nos 291 et 296) ; la loi du 23 déc.
1985, réformant les régimes matrimoniaux, limitait le gage du créancier dans certains cas (C. civ.,
art. 1415 nouv. ; v. infra, no 219) ; la loi Neiertz du 31 déc. 1989 protège les cautions des
consommateurs de crédit (v. infra, nos 209, 297 et 300) ; la loi Madelin du 11 févr. 1994, protège la
caution personne physique d’un entrepreneur individuel ; la loi du 21 juill. 1994, relative à l’habitat,
protège la caution d’un locataire ; la loi du 29 juill. 1998 protège les cautions personnes physiques
(v. infra, no 297) ; la loi Dutreil du 1er août 2003 protège toutes les cautions personnes physiques
contre le créancier professionnel...
(103) P. SARGOS, rapp. préc. note 7 ; l’auteur estime d’ailleurs que les organismes professionnels
bancaires doivent prendre le relais de la Cour de cassation pour élaborer un « Code de déontologie
du cautionnement » (p. 60-63).
(104) Infra, nos 209, 215, 280.
(105) J. TERRAY, « Le cautionnement : une institution en danger », JCP G, 1987.I.3295.
(106) V. B. SAINT-ALARY, « L’évolution législative du sort du dirigeant caution », RLDC mars 2009,
supplément au no 58, p. 39.
(107) Ph. SIMLER, art. préc. supra, no 16 ; Ph. DELEBECQUE, n. JCP G, 1987.II. 20726.
(108) Infra, nos 141, 147, 209, 296 et 297, 300. Adde : J. DEVÈZE, « Petites grandeurs et grandes
misères de la sollicitude à l'égard du dirigeant caution personne physique », Mél. Merle, 2012,
p. 165 s.
(109) Déjà, la loi du 29 juill. 1998 avait retenu cette relation, pour instituer une obligation
d’information sur la défaillance du débiteur (C. consom., art. L. 333-1 et L. 343-5 et anc. art. 341-1).
(110) Sur cette analyse, CARBONNIER, t. IV, no 122 ; MARTY et RAYNAUD, Les obligations, t. 1, 2e éd.,
no 2 ; MAZEAUD-CHABAS, Les obligations, no 9. V. Les obligations, coll. Droit civil.
(111) Ph. SIMLER, op. cit., nos 47 et s. ; Ch. MOULY, Les causes d’extinction du cautionnement, nos 22
et s. Contra, D. GRIMAUD, Le caractère accessoire du cautionnement, PUAM, 2001, préf.
D. Legeais, nos 396 et s.
(112) *Cass. com., 5 déc. 1995, Bull. civ. IV, no 277 ; D., 96, som., 268, n. L. Aynès : « le prononcé à
l’encontre de la caution d’un jugement la condamnant à exécuter son engagement ne fait pas
obstacle à ce qu’elle oppose au créancier l’extinction de sa créance pour une cause postérieure
audit jugement, celui-ci serait-il passé en force de chose jugée ». En l’espèce, le créancier n’avait
pas déclaré sa créance au passif du redressement judiciaire ouvert après la condamnation.
(113) Ex. : * Cass. com., 13 déc. 1994, Magnetti, Bull. civ. IV, no 375, D., 95.209, rapport Le
Dauphin, n. L. Aynès : cassation de l’arrêt qui considère comme une garantie autonome un engagement
de payer « à première demande », « alors qu’il était stipulé que Mme Magnetti garantissait à la
banque le “ remboursement de sa créance envers M. Q.” et qu’elle s’engageait à régler “ toutes les
sommes dues par le débiteur comme décrit ci-dessus ”, ce dont il résultait qu’en dépit de l’intitulé
de l’acte et de la mention, même manuscrite, de paiement à première demande, l’engagement
litigieux, ayant pour objet la propre dette du débiteur principal, n’était pas autonome » ;
Cass. com., 8 oct. 2003, JCP 2004.II.10069, n. Gutierrez-Lacour : la garantie de restitution d’avance
est qualifiée de cautionnement, non pas parce qu’elle est « glissante », mais parce qu’elle a pour
objet le versement des sommes dont la société serait débitrice. V. infra, no 336.
(114) Ex. : Cass. com., 11 juin 2002, Bull. civ. IV, no 101, D. 2002, som. 3332, obs. L. Aynès : la
participation aux risques d’une opération de crédit n’est pas l’engagement de payer la dette du
débiteur principal.
(115) Cass. com., 28 janv. 2014, nº 12-28728, RDC sept. 2014, 110v4, p. 405, note A.-S. Barthez ;
D. 2014, p. 1611, obs. P. Crocq ; RD bancaire et financier 2014, comm. 49, obs. D. Legeais.
(116) Cass. com., 25 juin 2002, D. 2002, som. 3333, obs. L. Aynès.
(117) Cass. com., 25 juin, cité supra : les juges du fond ont pu décider que la renonciation ne
s’applique qu’aux bénéfices de division et de discussion « voire à l’impossibilité de contester le
quantum de la réclamation ».
(118) Ph. SIMLER, op. cit., nos 24 et s. ; v. également L’assurance-crédit, Rapports aux Journées
portugaises de l’Association Capitant, 1996.
(119) Cass. Ass. plén., 4 juin 1999, Sté Faraya, BAP, no 4 (garantie financière exigée des agents
immobiliers et administrateurs de biens) ; JCP G, 99.II.10152, n. Behar-Touchais ; JCP G,
2000.I.209, n. Ph. Simler ; RTD civ., 99.665, obs. P. Crocq, Banque et droit, 1999.46,
n. Rontchevsky.
(120) S. CABRILLAC, Les garanties financières professionnelles, Litec, 2000, préf. Ph. Pétel.
(121) A. GAUDEMET, Contribution à l’étude juridique des dérivées, th. Paris II, 2008, Economica,
2009, pref. H. Synvet, no 207-212.
(122) Cass. civ. 1re, 13 nov. 1997, Bull. civ. I, no 305 : dans ses conclusions, la caution a admis s’être
engagée en garantie de la dette d’une société déterminée, dont elle était le directeur technique ; en
outre, il était le concubin de la gérante, et le véhicule financé était destiné à son usage professionnel
(ensemble d’éléments complétant le commencement de preuve par écrit) ; Cass. civ. 1re, 27 févr.
1996, Bull. civ. I, no 110 ; Defrénois 96, art. 36358, no 74, n. L. Aynès : en l’espèce, l’élément
extrinsèque (absence de protestation à réception de deux lettres de la banque rappelant le
cautionnement) est jugé insuffisant ; Cass. civ. 1re, 20 oct. 1993, Bull. civ. I, no 292, JCP G,
94.II.22351, n. Ph. Simler ; Cass. com., 14 mai 1996, Loveco c. Saland, n.p.B. : cautionnement « en
blanc », auquel sont joints deux documents, dont le contrat de location ; cette pièce jointe rendait
déterminables le créancier et le débiteur principal ; Cass. civ. 1re, 23 févr. 1999, JCP G, 99.I.156,
no 2, obs. Simler, n.p.B. ; v. cep. : Cass. com., 14 mai 2002, n.p.B. : « pour être valide, l’engagement
de la caution doit comporter l’indication du débiteur principal et de l’obligation garantie, ou à
tout le moins que ceux-ci soient déterminables. »
(123) Cass. com., 6 juill. 2010, no 09-68778, JCP E, 2010, 1916, n. B. Dondero, D. 2010, 1860, obs.
V. Avena-Robardet : nullité de l'engagement de caution donné par les associés d'une société en
participation (le créancier les ayant ultérieurement poursuivis en leur qualité d'associés sera
néanmoins débouté pour n'avoir pas déclaré sa créance en temps utile : Cass. com., 15 janv. 2015,
nº 13-25.251, Act. proc. coll. 2015, nº 52, obs. M. Thiberge) ; Cass. civ. 1re, 5 mai 1998, Bull. civ. I,
no 159 ; JCP G, 99.I.156, obs. Simler ; LPA, 99, no 124, p. 27, n. Keita : l’association emprunteuse
désignée n’était pas déclarée ; comp. : nullité du cautionnement donné en garantie de la dette d’une
société, alors en cours de constitution, non reprise régulièrement par la société : Cass. civ. 1re, 26 avr.
2000, Bull. civ. I, no 123 ; v. aussi infra, no 203.
(124) Cass. civ. 1re, 1er juin 1999, LPA, 2000, no 12, p. 21, n. Keita : derrière l’enseigne désignée dans
l’acte, c’était en réalité le commerçant que voulait garantir la caution.
(125) Ex. : Cass. com., 23 févr. 1993, Bull. civ. IV, no 69 ; Defrénois 93, art. 35617, no 101,
n. L. Aynès : la caution garantit les dettes de sa société envers les fournisseurs, assurés de la SFAC
(compagnie d’assurance-crédit) ; jugé que, bien que la caution n’ait pas la liste des créanciers lors de
son engagement, ceux-ci étaient déterminables par leur qualité d’assurés. Ph. SIMLER, op. cit., nos 14 et
78. Adde A. AYNÈS, « La garantie des créanciers futurs », Mélanges AEDBF-France, tome VI, RB
Édition, 2013, p. 87 s.
(126) Cass. civ. 3e, 15 déc. 2004, Bull. civ. III, no 242 ; D. 2005, 1154, n. F. Guerchoun ; 18 déc.
2002, Bull. civ. III, no 267 : en matière de sous-traitance, pour l’application des articles 14 et 15 de
la loi du 31 déc. 1975, « la caution personnelle et solidaire garantissant le paiement de toutes les
sommes dues par l’entrepreneur principal au sous-traitant en application du sous-traité, doit
comporter le nom de ce sous-traitant et le montant du marché garanti ». Pour quelle raison ? La loi
ne disait rien de tel. Cette jurisprudence a été en partie brisée, s'agissant de la sous-traitance de
construction de maisons individuelles, par le nouvel art. L. 231-13 CCH issu de la loi du 9 déc.
2004.
(127) Cass. civ. 3e, 20 juin 2012, no 11-18463, Bull. civ. III, no 99. Cet arrêt admet le recours à une
caution-flotte dès lors que l’entreprise principale s’oblige à notifier à la banque le nom de chaque
sous-traitant et l'indication du marché concerné et que la banque fournit à l'entrepreneur principal une
attestation nominative de cautionnement que celui-ci peut transmettre au sous-traitant.
(128) Cass. civ. 1re, 5 mai 1998, Bull. civ. I, no 159, cité supra, no 125.
(129) Infra, no 139.
(130) Cass. ch. mixte, 8 juin 2007, nº 03-15602, Bull. ch. mixte, no 5 ; D. 2007, 2201,
n. D. Houtcieff ; D. 2008, 514, n. L. Andreu ; RLDC sept. 2007, p. 25, n. L. Aynès ; RTD civ. 2008,
331, obs. P. Crocq ; RTD com. 2007, 585, obs. D. Legeais ; JCP 2007.II.101.38, n. Ph. Simler :
« Mais attendu que la caution ne peut opposer les exceptions qui sont purement personnelles au
débiteur principal ; que la cour d’appel, qui n’était pas tenue de procéder à une recherche dont il
n’est pas justifié qu’elle ait été demandée, a, par motifs propres et adoptés, retenu exactement, que
M.V. (la caution) qui n’avait pas été partie au contrat de vente du fonds de commerce, n’était pas
recevable à invoquer la nullité relative tirée du dol affectant le consentement du débiteur
principal et qui, destiné à protéger ce dernier, constituait une exception purement personnelle ».
Le premier motif – irrecevabilité pour défaut de qualité, la caution n’étant pas partie au contrat
principal – n’est guère convaincant puisqu’elle ne demande pas la nullité du contrat principal. Le
second – considérant la nullité pour dol comme une exception purement personnelle au débiteur – ne
l’est pas davantage : outre qu’il est historiquement inexact, il n’explique pas la mise à l’écart de
l’accessoire. En outre, la solution n'est guère cohérente avec l'admission de la possibilité pour la
caution, alors même qu'elle est tiers à un contrat, d'engager la responsabilité d'un des cocontractants
pour manquement à son obligation d'information à l'égard du débiteur principal (v., en sens,
Cass. com., 23 sept. 2014, nº 13-14241, RTD civ. 2015, p. 181, obs. P. Crocq ; JCP G 2014, Doctr.
1162, nº 4, obs. Ph. Simler).
(131) Ph. SIMLER, note préc. supra.
(132) Action résolutoire : Cass. civ. 1re, 20 déc. 1988, Bull. civ. I, no 368, D., 89.166, n. L. Aynès ;
Defrénois 89, art. 34482, no 25, m.n. ; RTD civ., 89.538, n. J. Mestre ; 598, n. M. Bandrac.
Défaillance d’une condition suspensive : Cass civ. 1re, 29 avr. 1997, Bull. civ. I, no 133 ; Defrénois
97, art. 36703, no 160, obs. L. Aynès ; JCP G, 97.II.22893, n. Billiau.
(133) Cass. com., 5 nov. 2013, nº 11-25111, D. 2014, p. 1611, obs. P. Crocq ; JCP G 2014, doctr.
635, nº 4, obs. Ph. Simler.
(134) Cass. com., 18 mars 2014, nº 12-29583, D. 2014, p. 1611, obs. P. Crocq ; JCP G 2014, doctr.
635, nº 4, obs. Ph. Simler.
(135) Cass. com., 17 nov. 1982, Sté Sodac, Bull. civ. IV, no 357 ; D., 83, 527, n. M. Contamine-
Raynaud ; JCP G, 84.II.20216, n. Ch. Mouly et Ph. Delebecque : « Tant que les parties n’ont pas été
remises en l’état antérieur à la conclusion de leur convention annulée, l’obligation de restituer
inhérente au contrat de prêt demeure valable ; dès lors, le cautionnement, en considération duquel
le prêt a été consenti, subsiste tant que cette obligation valable n’est pas éteinte » ; Cass. com.,
18 avr. 1985, Bull. civ. IV, no 114 ; 13 juin 1989, Bull. civ. IV, no 183, Defrénois 90, art. 34761, no 23,
n. L. Aynès ; dans le même sens, CA Versailles, 30 avr. 1986, D., 87, som., 451, n. L. Aynès ;
Cass. civ. 1re, 25 mai 1992, Bull. civ. I, no 154, RTD civ. 1992, 799, n. crit. M. Bandrac ;
Cass. civ. 1re, 1er juill. 1997, Bull. civ. I, no 224, D., 98.32, n. L. Aynès : la validité de l’obligation de
restituer, en dépit de la nullité du contrat de prêt, s’explique par sa cause : non pas l’échange des
consentements, mais la remise initiale, que la nullité ne peut faire disparaître (contrat réel).
(136) Ch. MOULY et Ph. DELEBECQUE, n. pr. supra, note 22.
(137) En l’espèce, à deux égards : c’est une obligation de restitution, de nature contractuelle ou quasi
contractuelle ; v. la même règle en matière hypothécaire, infra, no 677.
(138) Cass. com., 4 févr. 1986, Sté Mobil oil Française, Bull. civ. IV, no 1 ; D., 87.451, n. L. Aynès :
« selon l’art. 2012, si le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable, en cas
d’annulation d’un contrat successif, seule la disparition des obligations nées de ce contrat peut
entraîner la disparition du cautionnement, lequel conserve son efficacité à l’égard des obligations
subsistantes » ; 18 avr. 1989, Defrénois 90, art. 34761, no 23, n. L. Aynès, n.p.B. ; Cass. com.,
12 févr. 1991, Bull. civ. IV, no 61 ; JCP G, 1991.II.21754, n. P. Delebecque ; D. 1991, som., 387,
n. L. Aynès.
(139) Infra, nos 251 et s. ; v. cep. Cass. civ. 1re, 8 oct. 1996, Bull. civ. I, no 340, Defrénois 97,
art. 36526, no 39, où la Cour de cassation juge que la caution solidaire ne peut invoquer la forclusion
du créancier dans son action contre le consommateur, confondant bénéfice de discussion et
opposabilité des exceptions.
(140) Cass. civ. 1re, 28 oct. 1981, Bull. civ. I, no 265 ; Defrénois 1992, art. 35303, obs. L. Aynès : la
caution d’un débiteur en « faillite » est condamnée à payer un arriéré de loyers, et s’exécute
partiellement. Ultérieurement, le créancier acquiert du débiteur, représenté par le syndic, un terrain,
et renonce à sa créance contre celui-ci. Cassation de l’arrêt qui refuse de libérer la caution, au motif
que le créancier n’aurait pas renoncé à ses droits contre celle-ci. C’est une question d’accessoire, et
non de renonciation.
(141) Cass. civ. 1re, 19 janv. 1994, Bull. civ. I, no 28, Defrénois 1994, art. 35897, no 136, n. L. Aynès.
Inversement, les règles légales d’imputation des paiements faits par le débiteur principal s’imposent
à la caution : Cass. com., 11 juin 1996, Bull. civ. IV, no 164, D. Aff. 1996, p. 950 (la caution, obligée
au seul capital, ne peut prétendre que le paiement des intérêts effectués par le débiteur s’impute sur le
capital). Infra, no 249.
(142) Infra, no 161.
(143) Cass. com., 19 juin 1984, Bull. civ. IV, no 198 ; D., 85.140, n. A. Honorat ; JCP G, 86.II.20569,
n. M. Storck ; D., 86, IR, 7, obs. crit. F. Derrida ; Banque 1985, 507, n. Rives-Lange : « la créance
de la société Sofal était éteinte à l’égard des époux I... par application de l’art. 41, al. 2, de la loi
du 13 juill. 1967... ; conformément à l’art. 2036 du Code civil, la caution peut opposer toutes les
exceptions qui appartiennent au débiteur principal et qui sont inhérentes à la dette ».
(144) DERRIDA, GODÉ, SORTAIS, préc., no 433 ; RIPERT et ROBLOT, t. 2, 10e éd., no 2975 ; RIVES-LANGE et
CONTAMINE-RAYNAUD, Droit bancaire, no 578.
(145) V. Cass. civ. 1re, 4 nov. 1987, Bull. civ. I, no 278 : la caution peut invoquer la suspension des
poursuites prévue par l’art. 7 de la loi du 6 janv. 1982, relative à la réinstallation des rapatriés : « le
droit de demander une suspension des poursuites en application des art. 7 et 9 de la loi du 7 janv.
1982 n’est pas purement personnel, au sens de l’art. 2036 du Code civil... Ce droit est inhérent à
la nature même de la dette du débiteur principal rapatrié... dette qui doit être directement liée à
son exploitation »... Il s’agit pourtant de prêts ordinaires dont la particularité tient au fait qu’ils ont
été accordés à des rapatriés (la question ne se pose plus aujourd'hui car l'inconstitutionalité de ce
régime de protection des rapatriés a été affirmée par C. const., 27 janv. 2012, décision no 2011-213
QPC).
(146) Infra, no 139. M. Derrida cite, en sens contraire : Cass. com., 21 mars 1989, D., 89.473
(n. F. Derrida), selon lequel « l’inopposabilité au débiteur ou à la masse de la créance non
produite, en matière de liquidation de biens, ne pouvait, du fait de son caractère purement
personnel, être invoquée par la caution ». Mais dans ce cas, la créance n’est pas éteinte ; elle
demeure, mais n’entre pas dans la procédure collective. Par définition, seule la masse des créanciers
est protégée et peut invoquer cette circonstance.
(147) V. en ce sens, Ch. MOULY, J.-Cl. com., préc. nos 22 et 38 : l’auteur estime que la caution doit
être libérée principalement en raison du caractère conservatoire de la démarche du créancier.
(148) P. CROCQ, « Le droit des procédures collectives et le caractère accessoire du cautionnement »,
Mél. Ph. Malaurie, Defrénois, 2005, p. 171 et s., nos 11 et s.
(149) Cass. com., 17 juill. 1990, 3 arrêts, Bull. civ. IV, nos 214 et 215 ; D., 1990.494, n. A. Honorat ;
D. 1991, som. 12, obs. F. Derrida ; JCP E, 1991.II.101, n. Amlon ; RD banc., 1990.246, obs.
Campana et Calendini. Peu importe que l’extinction se produise après que la caution a été condamnée
définitivement : supra, no 122. Engage sa responsabilité envers la caution, l’administrateur qui
propose l’admission d’une créance, bien que sa déclaration ait été tardive et que le délai pour agir en
relevé de forclusion ait été expiré, car il paralyse par sa faute l’application de l’extinction de la
créance : Cass. com., 7 janv. 2003, Bull. civ. IV, no 1. Mais le relevé de forclusion obtenu par le
créancier empêche la caution de se prévaloir de l’extinction, bien qu’elle n’ait pas été partie à
l’instance ; en effet, cette décision ne tranche aucun litige relatif à la créance, mais apprécie l’attitude
du créancier après le jugement déclaratif : Cass. com., 20 mai 1997, Bull. civ. IV, no 146.
(149a) Ce texte fait l'objet de questions prioritaires de constitutionnalité qui ont été transmises au
Conseil constitutionnel par Cass. 1re civ., 6 juillet 2016 (quatre arrêts), no 16-40217, 16-40218, 16-
40219 et 16-40221.
(150) V., infra, nos 279 et s.
(151) Ce règlement est remplacé, à compter du 26 juin 2017, par le règlement 2015/848 du Parlement
et du Conseil du 20 mai 2015, J.O.U.E. 5 juin 2015, L. 141/19.
(152) On aurait pu croire qu'il fallait faire ici une différence entre l'ensemble des procédures
collectives ouvertes à compter du 1er janv. 2006, à propos desquelles la sanction du défaut de
déclaration en temps utile consiste seulement en une interdiction faite au créancier de participer aux
répartitions et dividendes au sein de la procédure collective (C. com., art. L. 622-26, al. 1er) et les
procédures de sauvegarde ou de redressement judiciaire ouvertes à compter du 15 févr. 2009, à
propos desquelles le législateur a prévu expressément et plus généralement une inopposabilité de la
créance à la procédure collective (C. com., nouvel art. L. 622-26, al. 2 issu de l’ordonnance du
18 déc. 2008). Telle n'a pas été l'opinion de la jurisprudence qui a assimilé l'impossibilité de
participer aux répartitions et aux dividendes à une inopposabilité de la créance (Cass. com., 3 nov.
2010, no 09-70312, D. 2010, p. 2645, obs. A. Lienhard ; JCP G 2011, doctr. 360, no 10, obs.
M. Cabrillac).
(153) V., en ce sens, Cass. com., 12 juill. 2011, no 09-71113, RLDC oct. 2011, p. 32 s., obs. J.-
J. Ansault ; RD bancaire et financier sept.-oct. 2011, p. 37, obs. A. Cerles ; RTD civ. 2011, p. 782 s.,
obs. P. Crocq ; JCP G 2011, note 901, N. Dissaux ; Banque et droit, no 139, sept.-oct. 2011, p. 42 s.,
obs. F. Jacob ; D. 2011, p. 1894, obs. A. Lienhard ; JCP G 2012, doctr. 117, no 3, Ph. Pétel (adde
N. PICOD, « Le sort de la caution en cas de défaut de déclaration de la créance au passif de
l'entreprise en difficulté : retour sur l'avènement d'une jurisprudence annoncée », RLDA janv. 2012,
p. 71 s.). V. également, déja en ce sens dans le cas d'une procédure collective belge et d'une action en
paiement dirigée contre une caution française, Cass. com., 16 oct. 2007, no 06-14681, Bull. civ. IV,
no 218 ; RTD civ. 2008, p. 335, obs. P. Crocq ; D. 2007, p. 2734 et s., obs. A. Lienhard ; RLDC déc.
2007, p. 28, obs. G. Marraud des Grottes.
(154) V., infra, nos 279 et s. Il faut ici préciser que, selon certains des auteurs l'ayant commenté,
l'arrêt précité rendu le 12 juill. 2012 pourrait, peut-être, être interprêté comme ayant admis
l'application de l'article 2314 C. civ. du seul fait de l'absence de déclaration de la créance sans qu'il
soit nécessaire que le créancier ait ainsi fait perdre à la caution le bénéfice d'un droit préférentiel ou
exclusif. L'arrêt ne le disait cependant pas expressément et il a fallu attendre une autre décision de la
Cour de cassation à ce propos pour que cette interprétation soit confirmée (v. obs. P. Crocq in
RTD civ. 2011, p. 782 s.).
(155) B. SOINNE, art. préc. ; Ph. DELEBECQUE, Rép. com. Dalloz, vo Cautionnement commercial,
no 106.
(156) Cass. com., 1er juill. 1997, Bull. civ. IV, no 208.
(157) Ex. : Cass. civ. 1re, 9 févr. 1988, Bull. civ. I, no 34 ; D., 88, IR, 57 : une convention de compte
ne mentionnait pas par écrit le taux des intérêts produits par le solde débiteur ; le taux conventionnel
était donc réputé non écrit (art. 1907). Mais un acte spécial passé avec la caution mentionnait le taux
conventionnel : peu importe ; cassation de l’arrêt qui condamne la caution à payer des intérêts que le
débiteur ne doit pas ; Cass. com., 11 juin 1991, Bull. civ. IV, no 216.
(158) Et non à titre principal : la règle de l'arrêt du cours des intérêts ne s'applique pas à la caution
faisant l'objet d'une procédure collective (Cass. com., 8 sept. 2015, nº 14-14175 et 14-14188,
Gaz. Pal. 19 janv. 2016, p. 72, obs. E. Le Corre Broly.
(159) Cass. com., 13 nov. 1990, Bull. civ. IV, no 277 ; D. 1991, Somm. p. 387, obs. L. Aynès.
(160) Cass. com., 17 mars 1992, Bull. civ. IV, no 114 ; Defrénois 1992, art. 35408, no 151,
n. L. Aynès.
(161) Cass. com., 3 janv. 1995, Bull. civ. I, no 1, JCP G, 95.I.3851, no 8, obs. Simler ; Cass. civ. 1re,
24 janv. 1990, Bull. civ. I, no 20 ; Defrénois 90, art. 34809, no 72, n. L. Aynès : cassation de l’arrêt
qui refuse à la caution le droit de se prévaloir du défaut de clôture du compte courant, au prétendu
motif qu’il s’agissait d’une exception personnelle au débiteur principal ; Cass. com., ; 14 nov. 1989,
Bull. civ. IV, no 285 ; 2 mars 1993, Bull. civ. IV, no 79 ; Defrénois 93, art. 35616, no 93, n. L. Aynès ;
JCP G, 93.I.3680, no 5, n. Simler et Delebecque : viole l’art. 2013, C. civ., la cour d’appel qui
condamne la caution à payer un prêt dû par un débiteur principal en redressement judiciaire, alors
que celui-ci n’était pas exigible, en raison de l’art. 56 de la loi du 25 janv. 1985.
(162) Cass. Req., 30 janv. 1890, DP, 91.I.5, n. Planiol ; * Cass. civ. 1re, 20 déc. 1976, dame Clément,
Bull. civ. I, no 415 ; JCP G, 77.II.18611, concl. Gulphe ; Cass. com., 5 oct. 1983, Bull. civ. IV, no 254.
V. cep. : Cass. com., 10 juill. 1962, Bull. civ. III, no 350.
(163) Ex. : Cass. civ. 1re, 13 mai 1998, Bull. civ. I, no 172 ; Cass. civ. 1re, 30 oct. 1984, Bull. civ. I,
no 290 : « la déchéance du terme encourue par le débiteur principal défaillant ne s’étend pas en
principe à la caution solidaire poursuivie en paiement sauf si celle-ci a étendu contractuellement
son engagement au cas de déchéance du terme » ; Cass. com., 4 nov. 2014, nº 12-35357, RLDC
janv. 2015, p. 34, obs. J.-J. Ansault ; RD bancaire et financier 2015, comm. 9, obs. D. Legeais ;
Gaz. Pal. 3-4 déc. 2014, p. 15, obs. M.-P. Dumont-Lefrand.
(164) Cass. civ. 1re, 8 févr. 1977, Vandamme, Bull. civ. I, no 71 ; JCP G, 79.II.19095, n. Jacquemont :
la caution d’un locataire (crédit-bail) est tenue de payer la clause pénale égale aux 4/5 du loyer
restant à courir ; mais v. Lyon, 25 sept. 1992, Les annonces 1993, no 12.
(165) Pour l’efficacité : DERRIDA, GODÉ, SORTAIS, préc., no 705 ; CABRILLAC et MOULY, no 210-1.
Contra : J.-L. RIVES-LANGE et M. CONTAMINE-RAYNAUD, Droit bancaire, 4e éd., no 577 ;
Ph. DELEBECQUE, Rép. com., vo Cautionnement, no 99 ; SIMLER, no 446.
(166) Cass. com., 2 mars 1993, cité supra : « la déchéance du terme n’étant pas encourue par le
débiteur principal ne pouvait être invoquée contre la caution. ».
(167) Cass. civ. 1re, 24 janv. 1995, Bull. civ. I, no 51, Defrénois 95, art. 36040, no 34, n. L. Aynès,
JCP G, 95.I.3841, no 18, obs. Cabrillac et Pétel ; 3851, no 6, obs. Simler : la clause de déchéance du
terme à l’égard de la caution est réputée non écrite.
(168) Sauf peut-être s’il s’agit d’un cautionnement solidaire (infra, no 148) car les règles de la
solidarité pourraient l’emporter.
(169) Infra, no 161.
(170) Cass. civ. 1re, 1er déc. 1993, Bull. civ. I, no 353 : une cour d’appel, appréciant souverainement
l’intention des parties, a pu estimer que le créancier, qui n’a tenté aucun recouvrement du prêt à
l’échéance, n’est pas intervenu auprès des débiteurs principaux pour obtenir le remboursement et n’a
procédé à aucun acte de poursuite, a accordé une prorogation tacite de délais ; la caution est
déchargée.
(171) Cass. com., 11 févr. 1997, Bull. civ. IV, no 46 ; RTD civ., 98.150, obs. M. Bandrac ; JCP G,
97.I.4033, no 3, n. Simler et Delebecque ; Cass. civ. 3e, 4 nov. 1980, Bull. civ. IV, no 167 ; Defrénois
81, art. 32797, no 125, p. 1646, obs. J.-L. Aubert ; adde Cass. com., 11 févr. 1997, nº 95-15130 et
Cass. com., 26 mars 2013, nº 11-24190, JCP G 2013, doctr. 1256, nº 7, obs. Ph. Simler (libération
de la caution en cas de renouvellement d'une ouverture de crédit) ; MOULY, th. préc., supra, note 2,
no 266 ; v. C. civ., art. 1740, à propos de la « prolongation » du bail. Le problème peut se poser à
l’égard des renouvellements obligatoires de certains baux (bail rural, commercial, d’habitation,
v. Les contrats spéciaux, coll. Droit civil : s’ils peuvent être prévus par la caution, qui n’est pas
censée ignorer la loi, celle-ci n’a pas, pour autant, voulu étendre son obligation de garantie ; tout ce
qui est prévisible n’est pas nécessairement garanti par la caution (v. infra, no 245, à propos des
accessoires) : l’art. 2015 du Code civil impose un engagement « exprès ». Tout est donc affaire
d’analyse de la volonté ; Paris, 17 févr. 1988, Defrénois 88, art. 34275, no 62, n. L. Aynès ; D., 88,
som., 277, même note : la caution d’un locataire « dont l’engagement se réfère expressément à un
bail conclu pour une durée de trois ans mais qui a été renouvelé par application des dispositions
de la loi du 22 juin 1982, intervenue postérieurement, et qui ne pouvait donc prévoir lors de son
engagement que l’occupation du débiteur cautionné se poursuivrait après l’expiration du bail
initial ne peut être condamnée au paiement de sommes échues postérieurement à la fin du bail
susvisé » ; Cass. 3e civ., 23 mai 2013, nº 11-17071, JCP G 2013, doctr. 1256, nº 5, obs. Ph. Simler :
« attendu qu'ayant relevé que l'acte de cautionnement visait en caractères gras le bail du
9 décembre 2002 et les cessions éventuelles de ce bail avec l'accord de la bailleresse ainsi que le
renouvellement exprès ou tacite dudit bail et les conventions d'occupation qui lui succéderaient,
la cour d'appel, par une interprétation de cet acte exclusive de dénaturation et abstraction faite
de motifs surabondants, a pu déduire du défaut de mention expresse de ce que le cautionnement
s'étendait au bail commercial susceptible de faire suite au bail dérogatoire au statut et du fait que
les cautions, non professionnelles du droit, n'étaient pas nécessairement informées de ce qu'à
l'issue du bail du 9 décembre 2002 un bail commercial d'une durée de neuf ans se substituait au
bail dérogatoire en cas de maintien dans les lieux du preneur sans opposition de la bailleresse,
sans possibilité donc d'un nouveau bail de courte durée, l'absence de volonté claire et non
équivoque des cautions d'étendre leurs engagements à ce bail commercial de neuf ans » ; même si
elle avait pu prévoir, encore eût-il fallu qu’elle ait voulu donner sa garantie ; Paris, 5 juin 1997, LPA,
1998, no 41, n. Kane.
(172) Cass. com., 9 avr. 2013, no 12-18019, Dr. et patr. juill. 2013, obs. A. Aynès ; JCP G 2013,
doctr. 1256, nº 5, obs. Ph. Simler.
(173) Cass. civ. 3e, 13 juill. 2005, Bull. civ. III, no 157 ; Defrénois 2005, p. 1994, obs. R. Libchaber ;
LPA, mars 2006, p. 9, obs. L. Gaudin.
(174) Cass. com., 23 nov. 2004, no 03-17235, Bull. civ. IV, no 203 ; JCP G 2005, I, 147, no 5, obs.
M. Cabrillac ; RTD civ. 2005, p. 429 et s., obs. P. Crocq ; D. 2005, p. 653 et s., n. C. Lisanti ; Banque
et droit, no 99, janv.-févr. 2005, p. 60 et s., obs. N. Rontchevsky ; JCP G 2005, I, 135, no 9, obs.
Ph. Simler.
(175) Cass. com., 18 nov. 2014, nº 14-16264.
(176) Décision nº 2014-447 QPC du 6 févr. 2015, D. 2015, p. 898, note Ch. Juillet ; RD bancaire et
financier 2015, comm. 38, obs. D. Legeais ; RLDC avr. 2015, p. 36, obs. E. Pouliquen ; adde
P. Crocq, « La constitutionnalité de l'inégalité des effets du plan de continuation à l'égard des cautions
simples et des cautions solidaires », RLDC mai 2015, p. 34.
(177) V. supra, no 133.
(178) Sous l'empire de la loi du 26 juill. 2005, seul l'accord de conciliation homologué par le
tribunal pouvait profiter à la caution. Cette disposition législative n'étant que la reprise d'une solution
jurisprudentielle antérieure, rendue à propos de l'ancienne procédure de règlement amiable des
entreprises issue de la loi du 1er mars 1984 et que l'on pouvait déjà justifier par la volonté de
favoriser l'ouverture d'un règlement amiable (Cass. com., 5 mai 2004, no 01-03873, Bull. civ. IV,
no 84 ; RTD civ. 2004, p. 534 et s., obs. P. Crocq), cette solution aurait dû logiquement être également
appliquée dans l'hypothèse où l'accord de conciliation était seulement constaté par le président du
tribunal : v., en ce sens, P.-M. LE CORRE, « Premiers regards sur la loi de sauvegarde des entreprises
(loi no 2005-845 du 26 juill. 2005) », D. 2005, p. 2299 et s., spéc. no 17 ; N. RONTCHEVSKY, « Les
sûretés personnelles à l'épreuve de la loi de sauvegarde des entreprises », Banque et droit, no 105,
janv.-févr. 2006, p. 17 et s., spéc. no 9 ; Ph. ROUSSEL-GALLE, Réforme du droit des entreprises en
difficulté par la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juill. 2005, Litec, 2005, no 151). C'est ce
qui a été affirmé ultérieurement par l'ordonnance du 18 déc. 2008 au sein du nouvel art. L. 611-10-2
C. com.
(179) P.-M. Le Corre, « Le plan et les cautions », Rev. Proc. Coll. 2015, Étude 40.
(180) V., dans le cas d'un avaliste, Cass. com., 14 oct. 2014, nº 13-17638, BJE janv. 2015, 111w9,
obs. R. Bonhomme.
(181) Selon l'art. L. 732-4 C. consom. (anc. art. L. 331-6-II C. consom.), tel qu’il est issu de la loi du
26 juill. 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires.
(182) La limite était de huit ans avant l'entrée en vigueur de la loi Hamon du 17 mars 2014.
(183) Cass. 1re civ., 3 mars 1998, Bull. civ. I, no 82 ; RTD civ. 1998, p. 422, n. P. Crocq ;
Cass. 1re civ., 18 janv. 2000, Contrats, conc., consom., 2000, no 103, n. G. Raymond ; Cass. 1re civ.,
26 avr. 2000, Bull. civ. I, no 122.
(184) On remarquera, ici, que, depuis la loi no 2010-737 du 1er juill. 2010, cette exception ne
concerne plus que les personnes physiques exposant ainsi les cautions personnes morales à devoir
payer le créancier sans possibilité de recours contre le débiteur principal, ce qui porte atteinte à un
élément essentiel du cautionnement. La justification d'une telle atteinte est purement factuelle et se
trouve exprimée à la page 36 du rapport du Comité de suivi de l'application des dispositions
relatives au surendettement de la loi nº 2003-717 du 1er août 2003 (rapport remis le 30 nov. 2005 et
disponible sur le site internet de la Cour de cassation) : « l’on constate en pratique que des
établissements financiers prêteurs conditionnent l’octroi d’un crédit à un cautionnement du
débiteur par leurs filiales et parviennent, par ce subterfuge, à contourner l’effacement des
créances inhérent à la procédure de rétablissement personnel. Cette pratique, contraire à l’esprit
de la réforme, invite à réfléchir sur l’utilité de prévoir, de lege ferenda, que seules les cautions
personnes physiques conservent leur recours contre le débiteur ».
(185) Cass. civ. 1re, 13 nov. 1996, Bull. civ. I, no 401 ; D., 97.141, concl. Sainte- Rose, n. Moussa ;
JCP G, 97.II.22780, n. Mury ; JCP E, 97.II.903, n. Legeais ; RTD civ., 97.190, n. Crocq ; E. BROCARD,
« Cautionnement et surendettement », D. Aff., 98.318 ; MARIE, même titre, Contrats conc., consom.
1997, chron. 7 ; Defrénois 97.36515, n. crit. L. Aynès ; * Cass. civ. 1re, 3 mars 1998, Société
générale, Bull. civ. I, no 82 ; D., 98.421, concl. J. Sainte-Rose ; RTD civ., 98.422, n. P. Crocq, JCP G,
98.II.10117, n. Piedelièvre : « la caution ne peut se prévaloir, pour se soustraire à son engagement,
des mesures arrêtées par le juge en faveur du débiteur surendetté » ; 26 avr. 2000, Bull. civ. I,
no 122.
(186) Là aussi, la restriction du domaine d'application de ce texte aux seules personnes physiques est
une innovation de la loi no 2010-737 du 1er juill. 2010.
(187) Ce qui est admis en droit local alsacien-mosellan dans le cas de la faillite civile : v. J.-
J. Taisne, « Le paiement des créances éteintes », Dr. et patr. déc. 2014, p. 51, citant en ce sens
Colmar, 3e ch. civ., 21 avr. 1999, RJE 1/2000, p. 19.
(188) V., supra, no 132.
(189) V., affirmant, en cas de liquidation judiciaire, que « l'article L. 643-11, II du Code de
commerce, qui autorise la caution qui a payé à la place du débiteur principal à le poursuivre,
malgré la clôture de la liquidation judiciaire de celui-ci pour insuffisance d'actif, ne distingue pas
selon que ce paiement est antérieur ou postérieur à l'ouverture de la procédure collective, ni
suivant la nature, subrogatoire ou personnelle, du recours exercé par la caution », Cass. com.,
28 juin 2016, nº 14-21810.
(190) V. N. Leblond, « L'expérience du surendettement des particuliers », Dr. et patr. déc. 2014,
p. 71.
(191) Comp., pensant au contraire que l'effacement de la dette a vocation à rejaillir sur l'engagement
accessoire de la caution, Ph. PÉTEL, « Entreprises en difficulté : encore une réforme ! », JCP G 2014,
doctr. 667, spéc. nº 23. Adde, nettement plus hésitant, P.-M. LE CORRE, « Le rétablissement
professionnel », Gaz. Pal. 28 juin 2016, p. 67, spéc. p. 77.
(192) Cass. com., 17 mars 1992, Bull. civ. IV, no 113 : « Il ne peut y avoir de cautionnement que si
l’obligation du débiteur principal est établie... ». Cassation de l’arrêt qui condamne des cautions
sans trancher, à leur égard, la contestation de la créance principale.
(193) J.-B. RACINE, « Arbitrage et cautionnement », Cahiers Arb. 2010-2, 351 ; M. BARBA, « Le
cautionnement international devant l’arbitre : la clause compromissoire », RLDC mai 2016,
21 ; D. COHEN, Arbitrage et sociétés, th. Paris II, 1991, LGDJ, nos 517-519 ; Contra : Cass. com.,
22 nov. 1977, Rev. arb. 1978, 461, n. Ph. Fouchard ; E. LOQUIN, « Arbitrage et cautionnement », Rev.
arb. 1994, 235-252.
(194) Cass. civ. 1re, 20 oct. 1987, Époux Moretton, Bull. civ. I, no 269 ; Defrénois 88, art. 34275,
no 59, n. L. Aynès, D., 88, som., 276, même note : « le défaut de pouvoir du directeur (...) ne
constituait pas une exception purement personnelle à la société », au sens de l’art. 2012 du Code
civil.
(195) Supra, no 129.
(196) V. P. CROCQ, « Le droit des procédures collectives et le caractère accessoire du
cautionnement », Mél. Ph. Malaurie, Defrénois, 2005, p. 171 et s., no 11 et s. et Lamy Droit des
sûretés, Étude 172 « Cautionnement et droit des entreprises en difficulté ».
(197) V. en application de la Convention de Rome : Cass.1er civ. 16 sept.2015, nº 14-10373, D. 2015,
p. 2356, note L. Abadie et J. Lasserre Capdeville ; Dr. et Patr. 2016, nº 253, p. 74, obs. M.-
E. Ancel ; nº 258, p. 119, obs .A. Aynès ; JCP G 2015, 1188, P. Berlioz ; Rev. crit. DIP, 2016, p. 132,
obs. D. Bureau et H. Muir Watt ; RLDC déc. 2015, p. 26, note J. Clavel-Thoraval ; RD bancaire et
financier nov.-déc. 2015, comm. 191, obs. D. Legeais ; Gaz. Pal. 8-10 nov. 2015, p. 36, obs.
J. Morel-Maroger ; RD bancaire et financier janv.-fév. 2016, comm. 39, obs. D. Robine ; Banque et
droit, nº 163, sept.-oct. 2015, p. 77, obs. N. Rontchevsky ; Banque et droit, nº 164, nov.-déc. 2015,
p. 47, obs. J. Stoufflet ; adde Cl. Ferry, " Forme du cautionnement international et lois de police ",
RD bancaire et financier janv.-fév. 2016, p. 18.
(198) Sur la relativité de la distinction entre la substance de la dette (debitum) et le droit de
poursuite (obligation), v. Ph. THÉRY, obs. crit. sous : Cass. com., 22 mai 2007, RTD civ. 2007, 805.
(199) Cass. com., 22 mai 2007, Bull. civ. IV, no 136 ; D. 2007, 1999, n. O. Deshayes ; JCP 2007
I. 212, no 8, obs. Ph. Simler ; RTD civ. 2008, p. 333, obs. P. Crocq ; 2007, 805, n. crit. Théry, préc. :
« Vu l’article 1134 du Code civil... Attendu qu’en statuant ainsi (libération de la caution), alors
que, la renonciation par le créancier au droit d’agir en paiement contre le débiteur principal
n’emporte pas extinction de l’obligation principale ni du recours de la caution contre ce débiteur,
de sorte que la clause préc. ne fait pas obstacle aux poursuites du créancier contre la caution
solidaire, la Cour d’appel a violé le texte susvisé ». Adde, à propos d'un aspect spécifique de cette
question, M. ZUIN et I. RHILANE, « Le conflit entre le bénéficiaire d'une clause de limitation de recours
et la caution dans les opérations de financements structurés », RD bancaire et financier janv.-fév.
2016, p. 14.
(200) Cass. com., 13 oct. 2015, nº 14-19734 , Dr. et Patr. 2016, nº 258, p. 120, obs. A. Aynès ;
RTD civ. 2015, p. 917, obs. P. Crocq ; Banque et droit, nº 167, mai-juin 2016, p. 20, obs.
G. Helleringer ; Banque et droit, nº 164, nov.-déc. 2015, p. 64, obs. F. Jacob ; RD bancaire et
financier janv.-fév. 2016, comm. 16, obs. D. Legeais ; RLDC janv. 2016, p. 28, note M. Mignot ;
Gaz. Pal. 8-10 nov. 2015, p. 27, obs. P. Pailler : « La fin de non-recevoir tirée du défaut de mise en
œuvre d’une clause contractuelle qui institue une procédure de conciliation, obligatoire et
préalable à la saisine du juge, ne concerne, lorsqu’une telle clause figure dans un contrat de prêt,
que les modalités d’exercice de l’action du créancier contre le débiteur principal et non la dette
de remboursement elle-même dont la caution est également tenue, de sorte qu’elle ne constitue pas
une exception inhérente à la dette que la caution peut opposer ».
(201) Cass. com., 3 juin 2009, no 08-13613, Bull. civ. IV, no 72, RLDC 2009, no 3500.
(202) Cass. civ. 1re, 15 déc. 1998, Bull. civ. I, no 365 : le point de départ du délai de 2 ans, qu’il
s’agisse d’une action ou d’une exception, est la date de conclusion du cautionnement.
(203) Infra, no 156.
(204) V. toutefois, Cass. civ. 1re, 13 mars 1996, Bull. civ. I, no 133, D., 96, som. 267, obs. L. Aynès :
la suspension des poursuites accordée par la loi aux rapatriés d’Algérie (avant que cette protection
ne soit déclarée inconstitutionnelle) bénéficie à la caution ; il s’agit en fait d’une mesure d’attente
d’un prêt de consolidation, si bien que la dette principale est en instance d’être modifiée.
(205) Cass. com., 16 févr. 1993, Bull. civ. IV, no 58 ; Defrénois 93, art. 35617, no 95, n. L. Aynès :
« le redressement judiciaire du débiteur n’a pas pour effet de suspendre les poursuites dirigées
contre la caution solidaire ». Mais le tribunal pourrait souverainement décider un sursis, jusqu’à ce
que la créance principale soit vérifiée, s’il existe un risque de rejet.
(206) Cass. civ. 2e, 17 janv. 2007 et Cass. com., 13 mars 2007, D. 2008, 576, obs. P-M. Le Corre.
(207) Cass. com., 8 juin 1993, RTD com., 93.583 ; Bull. Joly, 93.913, obs. M. Jeantin ; JCP G,
93.I.3717, no 6, obs. Simler. Solution consacrée par la loi du 10 juin 1994 (art. 169 nouv. ; C. com.,
art. L. 622-32) mais remise en cause dans le cas des cautions personnes morales et de la procédure
de rétablissement personnel par la loi no 2010-737 du 1er juill. 2010.
(208) V. supra, no 137.
(209) Le fait que le créancier puisse prendre une mesure conservatoire tout en se voyant interdire
d'agir au fond contre la caution pose un problème de cohérence entre l'art. L. 622-28 C. com. et
l'art. R. 511-7 CPCE. qui exige du créancier, qui a été autorisé à prendre une mesure conservatoire
alors qu'il ne disposait pas d'un titre exécutoire, qu'il introduise une action au fond dans un délai d'un
mois afin d'obtenir un tel titre. Après quelques hésitations jurisprudentielles (v., infra, nº 711), ce
problème a été résolu par la Cour de cassation en affirmant que « le créancier qui a été autorisé à
pratiquer une mesure conservatoire contre une caution personnelle, personne physique, doit, dans
le mois qui suit l'exécution de cette mesure, à peine de caducité, introduire une procédure ou
accomplir les formalités nécessaires à l'obtention d'un titre exécutoire, même si le débiteur
principal a fait l'objet d'un jugement de redressement judiciaire » et que « dans ce cas, l'instance
ainsi engagée est suspendue jusqu'au jugement arrêtant le plan de redressement ou prononçant la
liquidation judiciaire du débiteur principal » (Cass. com., 24 mai 2005, nº 00-19721 et 03-21043 ;
Bull. civ. IV, nº 116 et 117 ; D. 2005, pan. p. 2084 s., obs. P. Crocq ; Defrénois 2005, art. 38287,
nº 12, p. 1937 s., obs. D. Gibirila ; Banque et droit, nº 102, juill.-août 2005, p. 60 s., obs. F. Jacob ;
D. 2005, p. 1632, obs. A. Lienhard ; JCP G 2005, I, 174, nº 5, obs. Ph. Pétel ; JCP G 2005, I, 185,
nº 3, obs. Ph. Simler). En conséquence, lorsque le créancier assigne en paiement la caution, après
l'adoption d'un plan de sauvegarde, pour obtenir un titre exécutoire, il ne peut être débouté de son
action (Cass. com., 10 janv. 2012, nº 11-11482, Bull. civ. IV, nº 5 ; Act. proc. coll. 2012, nº 46, obs.
P. Cagnoli ; D. 2012, p. 215, obs. A. Lienhard ; JCP E 2012, 1227, nº 4, obs. Ph. Pétel ; RLDC mars
2012, p. 34, obs. G. Marraud des Grottes ; Dr. et proc. avr. 2012, cahier Droit du recouvrement,
p. 9 s., obs. O. Salati) et le défaut d'exigibilité de sa créance à l'encontre de la caution ne peut pas lui
être opposé (Cass. 2e civ., 1er mars 2016, nº 14-20553, Gaz. Pal. 21 juin 2016, p. 42, obs.
Cl. Brenner ; Act. proc. coll. 2016, nº 91, obs. P. Cagnoli ; RD bancaire et financier juill.-août 2016,
comm. 175, p. 81, obs. C. Houin-Bressanc). De la même manière, il ne peut être reproché au
créancier d'exercer une telle action pour protéger ses droits contre la caution quelques jours avant
l'arrêté du plan constatant les remises ou les délais qu'il a pu accorder au débiteur principal. (v., dans
le cas d'un plan de continuation, Cass. com., 3 nov. 2015, nº 14-19191, Rev. Proc. Coll. 2016, comm.
97, obs. A. Martin-Serf). En revanche, « l'exécution du titre exécutoire ainsi obtenue est suspendue
pendant la durée du plan » (Cass. com., 27 mai 2014, nº 13-18018, Act. proc. coll. 2014, obs.
P. Cagnoli ; Dr. et patr. nov. 2014, p. 97, obs. P. Crocq ; RD bancaire et financier 2014, comm. 133,
obs. A. Cerles ; Act. proc. coll. 2014, nº 160, obs. J.-J. Fraimout ; D. 2014, p. 1197, obs.
A. Lienhard ; Rev. Proc. Coll. 2015, comm. 107, obs. F. Macorig-Venier ; JCP E 2014, 1447, nº 2,
obs. Ph. Pétel) et tant que ce plan est respecté (Cass. com., 2 juin 2015, nº 14-10673, D. 2015,
p. 1270, obs. A. Lienhard et p. 1975 s., obs. P.-M. Le Corre ; Gaz. Pal. 18-20 oct. 2015, p. 34, obs.
E. Le Corre-Broly ; JCP G 2016, 633, nº 8, obs. Ph. Pétel ; Banque et droit, nº 162, juill.-août 2015,
p. 79, obs. N. Rontchevsky ; Act. proc. coll. 2015, 176, obs. J. Vallansan), ce qui implique que le
non-respect d'une seule échéance par le débiteur principal puisse permettre l'exécution du titre
provisoire contre la caution, sans qu'il soit besoin que la résolution du plan soit constatée
(contrairement à ce que laissait initialement entendre Cass. com., 27 mai 2014, préc.). En toute
hypothèse, la suspension de l'exécution du titre exécutoire ne s'applique que dans le cas où le
débiteur fait l'objet d'une procédure de sauvegarde et non lorsqu'un redressement judiciaire a été
ouvert.
(210) Ce faisant, ce texte « édicte, dans le seul intérêt de la caution, une fin de non-recevoir dont
(la caution) ne peut se prévaloir pour la première fois devant la Cour de cassation » selon Cass. ch.
mixte, 16 nov. 2007, no 03-14409, Bull. civ., no 11 ; RD bancaire et financier janv.-févr. 2008, p. 39,
obs. D. Legeais ; D. 2007, p. 3009 et s., obs. A. Lienhard ; RLDC janv. 2008, p. 35, obs. G. Marraud
des Grottes ; Dr. et proc. mars-avr. 2008, p. 79 s., obs. E. Putman ; adde : D. BAUGARD, « Précisions
sur la nature processuelle de la suspension des poursuites contre les cautions en cas de procédure
collective », RLDC, no 46, févr. 2008, p. 25 et s.
(211) Cass. com., 22 juin 1999, Bull. civ. IV, no 134.
(212) Cass. com., 22 juin 2010, no 09-15972.
(213) Cass. com., 18 janv. 2000, 2 arrêts, Bull. civ. IV, nos 11 et 12 : « s’il est vrai que la décision du
juge de la procédure collective rendue dans les rapports entre le créancier et le débiteur principal
s’impose à la caution, il n’en demeure pas moins que le créancier peut poursuivre et obtenir la
condamnation de la caution devant le juge du cautionnement avant toute déclaration de créance
ou, si la déclaration a été faite, avant toute admission, en établissant l’existence et le montant de
sa créance selon les règles du droit commun » (2e arrêt) ; tant que la décision du juge de la
procédure collective n’est pas intervenue, et sauf la faculté de surseoir à statuer, « le juge du
cautionnement est juge de l’exception... et, par suite, tenu de statuer sur toutes les exceptions
inhérentes à la dette invoquée par la caution, sa décision ne s’imposant que dans les rapports
entre le créancier et la caution » (1er arrêt).
(214) Cass. com., 26 janvier 2016, nº 14-23285, Bull. civ. I, à paraître ; Dr.et Patr. 2016, nº 258,
p. 120, obs. A. Aynès ; JCP G 2016, 365, N. Balat ; Act. proc. coll. 2016, nº 53, obs. P. Cagnoli ; D.
2016, p.682, note J. François ; JCP G 2016, 553, nº 8, obs. Ph. Simler ; Cass. 2ºciv., 14 oct. 1987,
Bull. civ. II, nº 195 ; RTD civ. 1988, p.753, obs. J. Mestre ; Cass. com., 27 mars 2012, nº 11-10103.
(215) Donc, pas en cause d’appel pour la première fois : Cass. civ. 1re, 15 juill. 1999, Bull. civ. I,
no 236.
(216) V. une illustration in Cass. civ. 2e, 23 oct. 2008, no 07-20035, Bull. civ. II, no 224.
(217) Infra, nos 146 et s. Cette renonciation n’est valable que si le cautionnement est limité à un
montant global, lorsque, consenti par une personne physique, il a pour objet une dette contractuelle
professionnelle d’un entrepreneur individuel : loi Madelin du 11 févr. 1994, art. 47.II.
(218) L’obligation de la caution peut, en effet, être elle-même cautionnée par un certificateur de
caution : la caution principale joue alors le rôle de débiteur principal à l’égard de cette caution (sur
la différence par rapport au sous-cautionnement, infra, no 151). En principe, le certificateur, en
qualité de caution, a le bénéfice de discussion des biens de la caution principale et même de ceux du
débiteur principal. L’article 2043 est une exception (schéma, infra, no 151).
(219) Sur lesquelles, v. Ph. SIMLER, nos 505 et s.
(220) Infra, no 150.
(221) Cass. civ. 1re, 21 juin 1978, Bull. civ. I, no 236 ; Cass. civ. 1re, 6 mars 1979, Dannemuller, ibid.,
no 78 ; JCP G, 79.II.19140, concl. Gulphe : « Le bénéfice de discussion et le bénéfice de division ne
sont pas accordés à la caution réelle en l’absence de stipulation contraire ».
(222) Si plusieurs cautions garantissent des dettes distinctes (ex. : l’une, le principal ; l’autre les
intérêts) ou des fractions distinctes de la même dette, la question du bénéfice de division (sous-
entendu : de la même dette) ne se pose pas ; et lorsqu’elles sont solidaires du débiteur, la solidarité
ne change rien en ce cas, infra, no 146, C.
(223) Ex. : 3 cautions indéfinies, pour une dette de 150. Chacune peut exiger de n’être poursuivie que
pour 50.
(224) Ex. : ibid., mais l’une des cautions est insolvable : chacune des 2 cautions pourra être
poursuivie pour 75, mais disposera d’un recours – illusoire – contre la troisième.
(225) Infra, nos 170 et s. Ex. : dette de 150. L’une des cautions a souscrit un engagement indéfini, et
l’autre, limité à 50.
(226) La Cour de cassation (** Cass. civ. 1re, 6 mars 1979, Dannemuller, cité supra, note 92) a
décidé que la « caution réelle » ne bénéficiait pas de la division (pas plus que de la discussion :
supra, no 143), en l’absence de stipulation contraire.
(227) V. infra, nº 148.
(228) Tel est le cas lorsque deux époux se sont obligés solidairement par un même acte pour un
montant limité. Ils ne sont alors débiteurs solidiaires que de cette somme, ce qui implique que le
créancier payé dans cette limite par une des cautions ne puisse pas ensuite obtenir la condamnation
de l'autre caution au paiement de ladite somme : Cass. com., 11 févr. 2014, nº 12-16632 et 12-26356,
Gaz. Pal. 19-20 mars 2014, p. 20, obs. Ch. Albiges et M.-P. Dumont-Lefrand ; Defr. 2015, 119w9,
p. 491, obs. S. Cabrillac ; JCP G 2014, chron. 635, note 3, obs. Ph. Simler.
(229) Cass. com., 22 févr. 1977, Bull. civ. IV, no 59 ; 2 févr. 1981, Bull. civ. IV, no 55 ; Cass. civ. 1re,
18 juill. 1984, Bull. civ. I, no 238 : par deux actes séparés, deux époux se portent caution à hauteur de
1 000 000 F d’une société ; cassation, pour dénaturation des termes clairs et précis des actes de
cautionnement, de l’arrêt qui les condamne solidairement au paiement de 2 000 000 F. Cass. civ. 1re,
23 juin 1992, Bull. civ. I, no 192 ; Defrénois 1992, art. 35408, no 152, n. L. Aynès : en ce cas, la
libération de l’une des cautions n’a pas d’effet sur les autres.
(230) Mais pas nécessairement ; ex. : Versailles, 14e ch., 16 oct. 1992, Waill c/BNP : engagements
séparés souscrits le même jour par des gérants et cogérants de la société cautionnée.
(231) Cass. civ. 1re, 27 juin 1984, Bull. civ. I, no 213 ; JCP G, 86.II.20689, n. Dumortier : « Lorsque
plusieurs personnes se sont rendues cautions solidaires d’un même débiteur pour une même dette,
elles ne peuvent, sauf convention contraire, opposer au créancier qui les poursuit solidairement en
paiement, le bénéfice de division. ». En l’espèce, deux cautions s’engagent solidairement avec le
débiteur, dans le même acte, à hauteur d’une somme totale de 120 000 ; cassation de l’arrêt qui les
condamne au paiement de 60 000 chacune. La solution est sans doute justifiée, en fait, par une
interprétation de l’acte. Mais l’arrêt est contestable, en ce qu’il énonce un principe juridique, pour
deux raisons : 1) La solidarité avec le débiteur n’engage pas plus à payer le tout que le cautionnement
illimité lui-même ; et pourtant, en ce cas, la loi donne le bénéfice de division lorsqu’il y a plusieurs
cautions. L’argument tiré de l’engagement au tout fondé sur la solidarité (Dumortier, n. préc.) est sans
valeur. 2) L’arrêt aboutit à poser une présomption de renonciation au bénéfice de division « sauf
convention contraire », ce qui est directement contraire à l’art. 2026 du Code civil ; la renonciation
ne se présume pas ; v. en faveur de l’existence du bénéfice de division : SIMLER, no 516.
(232) Sur la distinction entre cautionnement civil et commercial, infra, no 230.
(233) Ph. SIMLER, op. cit., no 364.
(234) V. infra, no 210.
(235) Cass. com., 6 juill. 2010, no 08-21760, Rapport de la Cour de cassation 2010, D. 2010, 1781 et
2129, n. S. Piedelièvre ; JCP G 2010, 789, obs. J.-F. Barbieri ; JCP E 2010, 1764, obs. D. Legeais ;
RTD civ. 2010, 593, obs. P. Crocq ; RLDC 2010/75, no 3966, obs. J.-J. Ansault ; RDC 2010, 1349,
obs. D. Houtcieff.
(236) Cass. com., 6 juill. 2010, supra, note précédente : exclusion de l’exigence d’une mention
manuscrite imposée par les articles L. 331-2 et L. 343-2 (anc. art. L. 341-3), C. consom. (en l’espèce
l’acte authentique consistait en une décision judiciaire) ; v. aussi : Cass. civ. 1re, avis, 8 avr. 2010, D.
2010, 1068, obs.V. Avena-Robardet.
(237) Cass. com., 8 mars 2011, no 10-10699, RTD civ. 2011, 375, obs. P. Crocq ; Dr. et patr. 2011,
no 205, p. 106, obs. L. Aynès ; Cass. 1re civ., 5 avr. 2012, no 11-12515, D. 2012, 1004, obs.V. Avena-
Robardet ; Cass. com., 10 mai 2012, no 11-17671.
(238) V. Les obligations, coll. Droit civil.
(239) Dans la limite éventuelle de l’engagement de la caution.
(240) V. SIMLER, op. cit., no 465. V. cep., lorsque la prorogation résulte du plan imposé par le tribunal
en cas de redressement de l’entreprise, supra, no 139.
(241) Ex. : admission de la créance en cas de « faillite » : « l’état des créances... n’avait pas fait
l’objet de réclamation ; la cour d’appel en a déduit exactement... que (la caution) ne pouvait
remettre en cause l’existence et le montant de l’obligation principale », Cass. com., 18 oct. 1982,
Bull. civ. IV, no 316. La caution solidaire subit, en effet, l'autorité de chose jugée du jugement arrêtant
le montant de la créance à l'égard du débiteur principal (Cass. com., 22 avr. 1997, Bull. civ. IV, nº 96)
ou à l'égard d'une autre caution solidaire (Cass. 1re civ., 20 janv. 1993, nº 91-13012, Bull. civ. I,
nº 24). En conséquence, « la caution solidaire peut (également) se prévaloir, dès lors qu’il est
définitif, du rejet de la créance garantie prononcé dans la procédure collective de son
cofidéjusseur, à moins qu’il ne soit dû à une cause personnelle à celui-ci » (Cass. com., 18 nov.
2014, nº 13-23976, Act. proc. coll. 2014, nº 350, obs. P. Cagnoli ; RD bancaire et financier 2015,
comm. 7, obs. D. Legeais ; Gaz. Pal. 18-20 janv. 2015, p. 33, obs. E. Le Corre-Broly ; RTD com.,
2015, p. 152, obs. A. Martin-Serf), une telle cause personnelle pouvant, par exemple, résulter de ce
que la liquidation judiciaire du cofidéjusseur a fait l'objet d'une clôture pour insuffisance d'actif
(Cass. com. 13 déc. 2005, nº 03-18010).
(242) Plus généralement, on observera que si un accord entre le créancier et une caution solidaire
peut profiter à l'autre caution, même si elle n'y a pas été partie, il ne peut, en revanche, lui nuire : v.,
en ce sens, Cass. com., 1er oct. 2013, nº 12-23975, Bull. civ. IV, nº 142 ; Gaz. Pal. 4-5 déc. 2013,
p. 17, obs. M.-P. Dumont-Lefrand ; RD bancaire et financier 2013, comm. 193, obs. D. Legeais ;
Banque et droit nov.-déc. 2013, p. 45, obs. F. Jacob ; RLDC janv. 2014, p. 29 s., n. P. Pailler ; JCP G
2014, Doctr. 635, nº 5, obs. Ph. Simler.
(243) Cass. com., 4 oct. 1983, Bull. civ. IV, no 245 ; JCP G, 85.II.20374, n. D. VEAUX : « les cautions
solidaires sont recevables dans leur tierce opposition dans la mesure où elles sont en droit
d’invoquer des moyens qui leur soient personnels, c’est-à-dire que les débiteurs principaux
n’auraient pu invoquer eux-mêmes ».
(244) Cass. com., 5 mai 2015, nº 14-16644, D. 2015, p. 1814, obs. P. Crocq ; Dr. et patr. oct. 2015,
p. 84, obs. Ph. Dupichot ; RD bancaire et financier juillet-août 2015, comm. nº 122, obs.
D. Legeais ; JCP G 2015, 877, no 6, obs. J. Ortscheidt ; Banque et droit, nº 161, mai-juin 2015, p. 87,
obs. N. Rontchevsky ; JCP G 2015, 1222, nº 5, obs. Ph. Simler. Rappr., affirmant qu’un engagement
de caution même intégré à un protocole transactionnel ne confère pas à la caution la qualité de partie
à la transaction, ce qui a pour conséquence que la transaction homologuée ne constitue pas un titre
exécutoire à l'encontre de la caution, Cass. 2e civ., 8 janv. 2015, nº 13-27377, D. 2015, p. 1034, note
P. Barban ; RTD civ. 2015, p. 376, obs. H. Barbier ; JCP G 2015, 400, note J.-B. Perrier ; Dr. et
proc. févr. 2015, p. 37, obs. N. Fricero et avr. 2015, p. 74, obs. O. Salati ; RD bancaire et financier
2015, comm. 54, obs. S. Piedelièvre.
(245) Cass. com., 18 nov. 2014, préc.
(246) V. infra, no 150.
(247) Cass. civ. 1re, 9 nov. 2004, Bull. civ. I, no 253, Defrénois 2006, art. 38317, no 1, obs.
Ph. Théry ; 7 févr. 2006, Bull. civ. I, no 54, JCP 2006.IV.1458 (sous-cautionnement à la fois réel et
personnel) ; Cass. com., 21 mars 2006, Bull. civ. IV, no 72.
(248) V. supra, no 101. La constitution d’une sûreté réelle ne soulève pas de difficulté d’identité de la
personne du débiteur et de celle du constituant, car on peut évidemment constituer une sûreté réelle
pour sa propre dette, à la différence des sûretés personnelles. En revanche, demeure la question
d’une renonciation doublement partielle (quant au créancier bénéficiaire et au bien) à la séparation
de patrimoines et celle du caractère impératif de l’art. L. 526-12, C. com.
(249) Cass. civ., 15 mai 2002, Bull. civ. I, no 127 et 129.
(250) Cass. ch. mixte, 2 déc. 2005, Bull. ch. mixte no 7 ; D. 2006, 729, avis J. Sainte-Rose,
n. L. Aynès ; JCP 2005, II, 10183, n. Ph. Simler ; LPA 2006, no 16, p. 7, n. D. Houtcieff : « une sûreté
réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers n’impliquant aucun engagement à satisfaire à
l’obligation d’autrui et n’étant pas dès lors un cautionnement, lequel ne se présume pas, la cour
d’appel a exactement retenu que l’art. 1415 du Code civil n’était pas applicable au nantissement
donné par M.B. ».
(251) En conséquence, le « cautionnement réel », à la différence du cautionnement personnel présente
la particularité d'être nécessairement proportionné aux facultés contributives de celui qui le consent :
Cass. civ. 1re, 7 mai 2008, no 07-11692, Bull. civ. I, no 125 ; RDC 2008, no 4, p. 1285, obs. A. Aynès ;
Dr. et patr. oct. 2008, p. 95, obs. L. Aynès et Ph. Dupichot ; RTD civ. 2008, p. 700, obs. P. Crocq ;
JCP G 2008, I, 211, no 16, obs. Ph. Delebecque ; Banque et droit, no 120, juill.-août 2008, p. 41 et s.,
obs. F. Jacob ; D. 2008, p. 2036 et s., n. S. Piedelièvre ; Cass. com., 24 mars 2009, no 08-13034, D.
2009, p. 943 et s., obs. V. Avena-Robardet ; RLDC mai 2009, p. 33, obs. G. Marraud des Grottes ;
JCP G 2009, I, 150, no 6, obs. Ph. Simler : « cette sûreté réelle consentie pour garantir la dette
d’un tiers n’impliquant aucun engagement personnel à satisfaire l’obligation d’autrui n’est pas un
cautionnement et (...) limitée au bien hypothéqué, elle est nécessairement proportionnée aux
facultés contributives de son souscripteur ».
(252) Biblio. : A. AYNÈS, « Quelques aspects du régime juridique des sûretés réelles pour autrui »,
Liber amicorum Christian Larroumet, nov. 2010, p. 1.
(253) Cass. civ. 3e, 15 févr. 2006, Bull. civ. III, no 35 : il y a lieu de respecter les règles de forme
propres à la sûreté consentie.
(254) Cass. civ. 1re, 7 févr. 2006, Bull. civ. I, no 53 ; JCP 2006, IV, 1469 ; Cass. com., 7 mars 2006,
Bull. civ. IV, no 59 : l’art. L. 313-22 CMF est inapplicable (obligation d’information annuelle de la
caution).
(255) V., réaffirmant cette solution, Cass. 1re civ., 25 nov. 2015, nº 14-21332, Bull. civ. I,
Gaz. Pal. 16 fév. 2016, p. 29, obs. Ch. Albiges ; Dr. et patr. 2016, nº 258, p. 121, obs. A. Aynès ;
RLDC mars 2016, p. 29, note Ch. Juillet.
(256) Cass. com., 21 févr. 2006, Bull. civ. IV, no 42 : cassation pour violation de l’art. 2015 (auj.
2292) de l’arrêt qui prononce une condamnation du constituant dans la limite de la valeur du bien
hypothéqué.
(257) Cass. civ. 1re, 7 mai 2008, no 07-11692 (cité supra).
(258) Cass. com., 24 mars 2009, no 08-13034, Bull. civ. IV, no 43 : « (...) s’agissant d’une
hypothèque sur un bien, elle est limitée à ce bien et nécesairement adaptée aux capacités
financières du constituant et aux risques de l’endettement né de l’octroi du crédit ; (...) la banque
qui fait souscrire une telle sûreté n’est dès lors pas tenue d’un devoir de mise en garde à l’égard
du constituant, que celui-ci soit ou non averti ».
(259) Ce qui fait dire à Ph. SIMLER que le cautionnement réel est « aussi réellement un
cautionnement » : JCP 2001, I, 367 ; et n. préc., JCP 2005, II, 10183. À vrai dire, il n’est pas
nécessaire de passer par la qualification de cautionnement pour expliquer l’application de ces
règles ; on les retrouve pour l’essentiel dans la garantie autonome ou la délégation-sûreté, L. Aynès,
n. préc., D. 2006, 733. Comp. expliquant le régime juridique du cautionnement réel par la distinction
d’une obligation personnelle de couverture et d’une obligation réelle de règlement, J.-J. ANSAULT, Le
cautionnement réel, Defrénois, Coll. Doctorat et notariat, tome 40, 2009.
(260) Infra, nos 279 et s. ; en ce sens, A. AYNÈS, op. cit., supra, no 10 et avant l’arrêt de 2005 :
Cass. Req., 27 avr. 1942, S., 42.I.114 ; Cass. civ. 1re, 23 nov. 1954, Bull. civ. I, no 331 ; Contra :
Versailles, ch. 12, sect. 2, 2 déc. 2010, RG no 09/06472 : l’arrêt se borne à affirmer que la sûreté
constituée en garantie de la dette d’un tiers n’est pas un cautionnement.
(261) Cass. civ. 1re, 6 mars 1979, Bull. civ. I, no 78 ; JCP G, 79.II.19140, concl. Gulphe. À la
différence du tiers détenteur d’un bien grevé d’une sûreté, par exemple le tiers détenteur d’un
immeuble hypothéqué (C. civ., art. 2465), le constituant a volontairement affecté son bien : il est donc
privé, sauf convention contraire, du bénéfice de discussion : v. supra, no 143.
(262) Infra, no 176.
(263) Ph. SIMLER, op. cit., nos 115-117.
(264) Infra, no 152.
(265) Pour un panorama de l’état actuel de ces recours en droit positif, v. G. MÉGRET, « Les recours
du garant » préf. Ph. Stoffel-Munck, P.U. Aix-Marselle, 2011 ; M. RANOUIL, « Les recours entre
coobligés », préf. P. Jourdain, Bibl. de l'IRJS – André Tunc, tome 56, IRJS Éditions, 2014 ;
N. MARTIAL-BRAZ, « Les recours de la caution au cœur de la tempête », D. 2013, p. 935.
(266) Ex. : Cass. civ. 3e, 3 déc. 2008, no 07-20931, D. 2008, 3087, obs. A. Vincent ; 2009, 1231,
n. L. Nési ; JCP 2009, I, 150, no 15, obs. crit. Ph. Simler ; RLDC 2009, 35, obs. G. Marraud des
Grottes : jugé que le garant de livraison imposée par l’art. L. 231-6 CCH, et qui prend la forme d’un
« cautionnement solidaire » consenti par une banque ou une entreprise d’assurance, remplissant « une
obligation qui lui est personnelle est tenu, dans ses rapports avec le constructeur, de la charge
définitive de la dette qu’il a acquittée à la suite de la défaillance de celui-ci » ; le garant n’est donc
même pas traité comme un codébiteur in solidum ou un assureur-crédit, lesquels disposent d’un
recours ; la solution est inexplicable juridiquement.
(267) O. GOUT, « Réflexions sur la nature juridique du sous-cautionnement », RLDC déc. 2008,
p. 27 et s. ; Ph. COLLET, « Les spécificités du sous-cautionnement », RLDC mars 2015, 5759, p. 25.
(268) Spécialement, en cas de « faillite » du débiteur principal, un des cas d’ouverture du recours
anticipé (C. civ., art. 2032), infra, no 163.
(269) Cass. com., 24 mars 1980, BNP/dame Vachier, Bull. civ. IV, no 141 : « la caution ne peut agir
avant paiement, sur le fondement de l’art. 2032 du Code civil, que contre le débiteur par elle
cautionné et non contre la caution solidaire de celui-ci » ; Ch. MOULY, « Les recours anticipés de la
caution contre sa sous-caution », JCP G, 1980.I.2985.
(270) Cass. civ. 1re, 7 mai 2002, Bull. civ. I, no 123, D., 2002.1902, n. Lienhard ; JCP G, 2002.I.162,
no 12, obs. Simler. ; Cass. com., 30 mars 2005, D. 2005, AJ 1151, obs. A. Lienhard ; Panorama,
p. 2078, obs. P. Crocq.
(271) Cass. com., 17 sept. 2002, Bull. civ. IV, no 123, D., 2002.3336, obs. L. Aynès.
(272) Contra : Cass. civ. 1re, 26 févr. 2001, Bull. civ. I, no 67 ; D., 2002.2863, n. Djoudi ; JCP G,
2002.I.162, no 11, obs. crit. P. Simler ; D. 2003, chron. 892, C. Farge.
(273) Cass. com., 27 mai 2008, no 06-19075, D. 2008, 1546, n. Avena-Robardet ; RTD com. 2008,
611, n. D. Legeais ; JCP 2008, I, 211, no 8, obs. Simler.
(274) Cass. com., 9 déc. 2008, no 07-19708, JCP G, 2009, I, 136, no 11, obs. M. Cabrillac ; RTD civ.
2009, p. 553, obs. P. Crocq.
(275) Sauf si l’un des recours est impossible : ex. : le recours personnel, en l’absence de déclaration
dans la « faillite » du débiteur, si seul le créancier a produit. La caution ne peut pas, naturellement,
cumuler le produit des deux actions.
(276) Cass. com., 26 janv. 2016, nº 12-21285, non pub. au Bull.
(277) Infra, no 227.
(278) V. Cass. 1re civ., 1er oct. 2014, nº 13-20.457, RLDC déc. 2014, p. 37, obs. J.-J. Ansault. Si elle
a payé poursuivie par le créancier, l’art. 2308 est inapplicable à moins que la caution ait payé alors
qu'elle savait que la créance était contestée par le débiteur principal (Cass. com., 28 janv. 2014,
nº 12-28728, RDC sept. 2014, 110v4, p. 405, note A.-S. Barthez ; D. 2014, p. 1611, obs. P. Crocq ;
RD bancaire et financier 2014, comm. 49, obs. D. Legeais).
(279) Ex. : Cass. com., 9 déc. 2008, no 07-19708, JCP, 2009, I, 136, no 11, obs. M. Cabrillac.
(280) Afin d’éviter cette conséquence, lorsque le débiteur principal est un consommateur, exposé au
recours personnel de sa caution pendant 5 ans (30 ans avant la réforme du droit de la prescription par
la loi du 17 juin 2008), une loi de 1989 a modifié l’art. 2 de la loi du 10 janv. 1978, afin de soumettre
le régime du cautionnement, spécialement le recours de la caution, à celui des opérations de crédit :
dans le domaine de cette loi, ce recours, personnel ou subrogatoire, est soumis à l’art. L. 311-52 du
Code de la consommation (2 ans et tribunal d’instance) : Cass. civ. 1re, 17 nov. 1993, 2 arrêts,
Bull. civ. I, nos 333 et 334. Le point de départ du délai de 2 ans est la date à laquelle la caution a payé
le créancier : Cass. civ. 1re, 9 déc. 1997, Bull. civ. I, no 366 ; D. Aff., 1998.239 ; RTD civ., 98.156,
n. P. Crocq. Ces dispositions ne s’appliquent qu’aux incidents de paiement postérieurs à la loi de
1989 : Versailles, 1re ch., 9 juill. 1992, Creserfi c. Lenglet.
(281) Cass. civ. 1re, 15 juill. 1999, Bull. civ. I, no 248, JCP G, 99.II.10196, n. Piedelièvre : « la
mesure de réduction prévue par [l’art. L. 331-7, al. 1o et 4o du Code de la consommation] ne
s’applique pas à la créance de la caution qui a payé la dette principale ». Finalement, la mesure
risque donc d’être un coup d’épée dans l’eau. Il en va, en revanche, différemment, en cas de
sauvegarde ou de redressement judiciaire d'une entreprise où, en raison de l'effet erga omnes du plan
de continuation ou de redressement et du fait que la Cour de cassation a jugé que le recours personnel
prend naissance à la date de l'engagement de la caution, les dispositions de ce plan peuvent être
opposées par le débiteur principal à la caution.
(282) Cass. civ. 1re, 26 avr. 1977, Verlay, Bull. civ. I, no 187 ; Cass. civ. 1re, 22 mai 2002, D.,
2002.1899 ; JCP G, 2003.I.124, no 9, obs. Simler.
(283) Ex. : honoraires d’avocats, ou frais de la discussion des biens du débiteur, que la caution doit
avancer (frais de saisie et de vente).
(284) Ex. : mise en « faillite » de la caution ; « débours, soucis, tracas et frais irrépétibles », causés
par la mauvaise foi du débiteur : Cass. civ. 1re, 18 déc. 1978, Bull. civ. I, no 391.
(285) Cass. com., 1er mars 2005, D. 2005, 1365, n. crit. P.-M. Le Corre ; v. aussi, sur l’arrêt
précédent, rendu en matière de recours contre les cofidéjusseurs : Cass. com., 16 juin 2004, D. 2004,
AJ 2046 ; JCP E 2005, chron. 31, obs. M. Cabrillac ; RTD civ. 2004, 758, obs. P. Crocq ; I. DESPRES,
« De l’inexistence du recours avant paiement entre cofidéjusseurs », Rev. Lamy Dr. civ. 2004, nos 10,
23 et s. Rappr., Cass. com., 30 juin 2004, nº 01-14086, Bull. civ. IV, nº 142 (dans le cas du recours
exercé par le codébiteur d'une obligation solidaire), Cass. com., 19 décembre 2006, nº 05-13461
(dans le cas du recours exercé par un garant autonome) et Cass. com., 13 octobre 2015, nº 14-10664,
D. 2016, p. 2125, obs. A. Lienhard ; Dr. et patr. juill.-août 2016, p. 85, obs. M.-H. Monsèrié-Bon ;
Act. proc. coll. 2015, nº 292, obs. C. Saint-Alary-Houin (dans le cas du recours exercé par le
codébiteur d'une obligation in solidum).
(286) V. notamment : P. CROCQ, « L’ordonnance du 18 déc. 2008 et le droit des sûretés », JCP E,
2009, 1313.
(287) Car s’ils sont conjoints, tout se passe comme s’il y avait autant de dettes.
(288) * Cass. com., 27 nov. 1978, Bombigher, Bull. civ. IV, no 277 ; Defrénois 79, p. 1230, n.
Aubert : « la caution ne peut agir avant paiement, en venu de son droit propre issu de l’art. 2032,
qu’à l’encontre du débiteur par elle cautionné, et non point contre le codébiteur solidaire de
celui-ci, à l’égard duquel elle ne peut recourir qu’après avoir payé par la voie des actions de
subrogation ou de gestions d’affaires ».
(289) Cass. com., 12 mai 2009, no 08-13430, Bull. civ. IV, no 67 ; RTD civ. 2009, p. 554, obs.
P. Crocq ; JCP 2009, no 29-30, no 135, p. 23, n. Ph. Simler : en l’espèce, le recours personnel était
éteint ; seul demeurait la possibilité d’un recours subrogatoire, qu’admet la Cour de cassation. De
même, il a été jugé, sous l'empire du droit des procédures collectives antérieur à la réforme du
26 juill. 2005, que la clôture de la procédure collective pour extinction du passif et l'ordonnance
constatant l'extinction de la créance du fait du paiement adressé au créancier par la caution
n'empêchent pas la caution d'exercer ultérieurement un recours subrogatoire contre le débiteur
principal en bénéficiant de la déclaration de créance effectuée par le créancier : Cass. com., 17 déc.
2013, nº 12-29822.
(290) Cass. civ. 1re, 18 mars 2003, D., 2003.1092 ; Cass. civ. 1re, 29 oct. 2002, Bull. civ. I, no 257,
JCP G, 2003.I.124, no 9, obs. Simler.
(291) Cass. civ. 1re, 7 déc. 1983, Bull. civ. I, no 291 ; RTD civ., 84.718, n. Mestre ; Defrénois 85, 378,
n. Aubert : « le subrogé dispose de toutes les actions qui appartenaient au créancier, et qui se
rattachaient à cette créance immédiatement avant le paiement » (en l’espèce, actions en
responsabilité du créancier contre un tiers).
(292) Ex. : Dette garantie par un cautionnement et une hypothèque : la caution qui a payé bénéficie de
l’hypothèque. Sur la transmission de la réserve de propriété, infra, no 761.
(293) Ex. : Les autres cautions de la même dette. Mais même si ces cautions sont solidaires, la
caution subrogée devra diviser son recours, pour éviter des recours en chaîne, infra, no 170.
(294) Cass. com., 9 févr. 1971, Bull. civ. IV, no 39, droit de poursuite individuelle en dépit de la
« faillite » du contribuable : « le droit donné par l’art. 1908 du CGI, au Trésor en cas de faillite ou
de règlement judiciaire du redevable, d’exercer des poursuites individuelles, malgré la suspension
d’ordre public de celles-ci, pour le recouvrement des créances d’impôt, assorties d’un privilège
général, constitue une prérogative de la puissance publique qui n’est pas transférée au créancier
qui lui est subrogé ». Pour une autre prérogative personnelle : Cass. com., 12 nov. 1985, Bull. civ. IV,
no 269 ; RTD civ., 86, 351, n. J. Mestre.
(295) * Cass. com., 25 avr. 1983, Fourrey, Bull. civ. IV, no 124 ; D., 84.417, n. Ph. Delebecque.
L’arrêt est maladroitement rédigé : « la subrogation obtenue par les cautions en payant la dette de
la société G. n’avait effet que contre celle-ci ». C’est inexact. Mais en l’espèce, la caution ne
pouvait invoquer l’engagement de reprendre la matériel en cas de résiliation du crédit-bail pris par
un fournisseur exclusivement envers le créancier (crédit-bailleur).
(296) Solution constante depuis * Cass. civ., 6 juill. 1896, Malézieux, DP, 96.I.455 ; S., 97.I.5, n.
Ch. Lyon-Caen : « Aux termes (de l’art. 2029) la caution qui a payé la dette est subrogée à tous les
droits qu’avait le créancier contre le débiteur ; cette disposition s’applique, par sa généralité, au
cas où la caution d’une dette solidaire n’a cautionné qu’un seul des débiteurs comme au cas où
elle les a cautionnés tous. »
(297) Infra, nos 167 et s.
(298) * Cass. civ., 6 juill. 1896, Malézieux, préc. supra note no 129 : même si l’un des codébiteurs a
renoncé à tout recours contre l’autre, la caution du premier peut agir contre le second, car cette
renonciation est étrangère aux rapports créancier-codébiteurs.
(299) Cass. com., 2 mars 1993, Bull. civ. IV, no 80 ; Defrénois 93, art. 35617, no 96, n. L. Aynès : D.,
93, S., 310, m. n. ; RTD civ., 93.859, n. M. Bandrac : « l’action engagée avant paiement par la
caution contre le débiteur principal, dans l’un des cas prévus à l’art. 2032 du Code civil se fonde
sur une créance personnelle d’indemnité distincte de celle qui appartient au créancier contre le
débiteur principal. »
(300) C’est pourquoi on propose de permettre à la caution d’agir de manière anticipée contre la sous-
caution, ce que le droit positif n’admet pas actuellement : Ch. MOULY, « Les recours anticipés de la
caution contre sa sous-caution », JCP G, 1983.I.2985.
(301) Cass. com., 3 févr. 2009, no 06-20070, Bull. civ. IV, no 11 ; JCP 2009, I, 136, no 10, obs.
Cabrillac ; I, 150, no 11, obs. Simler.
(302) * Cass. com., 27 nov. 1978, Bombigher, cité, supra, note 151. Au contraire, un recours après
paiement pourrait être dirigé contre eux. Supra, no 157.
(303) Cass. com., 3 mars 1981, Bull. civ. IV, no 117 : « l’action d’une caution dès lors qu’elle
s’exerçait avant paiement ne pouvait être dirigée contre les cofidéjusseurs..., la caution des dettes
de la société (en faillite) ne pouvait agir avant paiement sur le fondement de l’art. 2032, 2o, à
l’encontre des associés qui n’étaient pas des débiteurs « en faillite ou en déconfiture ».
(304) * Cass. com., 24 mars 1980, BNP, Bull. civ. IV, no 141 (préc., supra, note 133). Si l’on admet
que le recours anticipé a pour objet le paiement par le débiteur principal de la somme garantie, la
sous-caution doit garantir ce paiement, dès lors que le débiteur principal est devenu débiteur présent
de la caution : Ch. MOULY, art. préc., no 21. L’action contre la sous-caution est alors une conséquence
du recours anticipé contre le débiteur principal.
(305) Cass. com., 1er févr. 1977, Bull. civ. IV, no 33.
(306) Cass. com., 3 mars 1998, Bull. civ. IV, no 90 ; D. Aff., 98.536 : une banque, caution du débiteur
en faillite, ne pourrait donc inscrire en compte courant (compensation) le montant de son recours.
(307) Cass. com., 21 janv. 2003, Bull. civ. IV, no 8.
(308) Paris, 2 mars 1971, Gaz. Pal., 71.II.824 ; FRUGIER, « Le recours anticipé de la caution lui
permet-il de percevoir du débiteur principal le montant de la créance cautionnée à titre
d’indemnité ? », Gaz. Pal., 1971.II. doctr. 602. V. aussi, Cass. com., 2 mars 1993, cité supra note
no 132 ; Ph. SIMLER, op. cit., no 583 ; v. cep. * Cass. civ. 1re, 2 févr. 1982, consorts Fisse, Bull. civ. I,
no 55 ; JCP G, 82.II.19825, n. Simler ; Defrénois 82, art. 32972, no 98, n. J.-L. Aubert : « la caution
qui a versé au créancier les sommes reçues du débiteur à la suite de ce recours préventif se trouve
avoir exécuté son obligation de garantie envers le créancier, dans la mesure de ce paiement, qui
doit donc venir en déduction du montant de son engagement de caution ».
(309) V. Ch. MOULY, art. préc., no 22 : l’auteur propose de retenir l’un ou l’autre objet (garantie ou
paiement) selon l’intensité du risque d’insolvabilité du débiteur principal.
(310) Cass. civ. 1re, 25 mai 2005, Bull. civ. I, no 225 ; v. C. CORGAS-BERNARD, « Recours avant
paiement de la caution et action oblique : une combinaison délicate », Rev. Lamy Dr. civ. 2006, no 25,
p. 24 et s.
(311) Du latin fidejussor, nom donné en droit romain à la caution, supra, no 103 ; J. MESTRE, « Les
cofidéjusseurs », Dr. et patr. 1998, p. 66 et s. ; « La pluralité d’obligés accessoires », RTD civ. 1981,
p. 1 et s.
(312) Ph. SIMLER, op. cit., no 653.
(313) Il s’agit alors d’une caution hypothécaire : supra, no 150.
(314) Cette caution, qui garantit le recours du créancier contre la caution, est un certificateur de
caution. L’obligation qu’il garantit n’est pas l’obligation principale, mais celle de la caution envers le
créancier : supra, no 151.
(315) Cass. civ. 1re, 29 oct. 2002, Bull. civ. I, no 257 ; JCP G, 2003.I.124, no 9, obs. Simler.
(316) Le plus souvent, la caution exerce l’un et l’autre en même temps.
(317) Seule peut être réclamée au défendeur sa part dans la dette, à défaut de stipulation contraire :
Cass. civ. 1re, 10 janv. 1995, Bull. civ. I, no 25.
(318) Cass. com., 11 juin 1991, Bull. civ. V, no 215, D. 1991, som. 386, n. L. Aynès : « s’il résulte
des art. 1214 et 2033 du Code civil qu’en cas de pluralité de cautions, la caution qui a acquitté sa
dette, et qui a recours contre les autres cautions, doit le faire pour la part et portion de chacune,
la clause selon laquelle la charge de cette dette envers le créancier est répartie différemment entre
les cautions n’est pas illicite ». En l’espèce, un prêt consenti à une société était garantie par le
cautionnement hypothécaire d’une SCI et par celui du président de la société et de son épouse. Les
cautions étaient convenues entre elles que la SCI ne serait poursuivie qu’en dernier lieu et que, si elle
l’était, elle serait entièrement remboursée par les époux. La Cour de cassation décide qu’il ne
s’agissait pas d’un sous-cautionnement (v. supra, no 152), parce que cette convention ne liait pas le
créancier et que la SCI disposait d’un recours intégral.
(319) Le problème et la solution sont identiques pour le bénéfice de division : les poursuites du
créancier n’ont alors pour objet que la part de chacune des cautions dans la dette (supra, no 144).
(320) Ex. : trois cautions illimitées d’une dette de 120. L’une des cautions a payé 120. Elle peut
réclamer 40 à chacun de ses cofidéjusseurs. Autre ex. : trois cautions limitées à 30, qui ne s’ajoutent
pas (même fraction de la dette, ce qui est une question d’interprétation. La dette est de 120. La
caution qui a payé 30 peut exiger des deux autres 10.
(321) J. MESTRE, art. préc., RTD civ. 1981, p. 1 et s., no 41.
(322) Ex. : cautionnement illimité d’une société par ses trois associés. La répartition de la dette
dépendrait de leurs parts dans le capital.
(323) Ph. SIMLER, op. cit., no 617 : la pesée des intérêts respectifs est imprécise et incertaine. Le
principe même est discutable : si elles n’ont pas limité leurs engagements, les cautions ont abandonné
toute référence à leurs intérêts dans la dette.
(324) Cass. com., 28 juin 1994, Bull. civ. IV, no 236 ; Defrénois 94, art. 35897, no 129, n. L. Aynès.
(325) Ex. : trois cautionnements limités à 25, 50 et 80. On suppose que ces cautionnements
garantissent une fraction commune de la dette (infra, no 248). S’ils s’ajoutaient, tout se passerait
comme si chacune des cautions avait garanti une dette différente ; il n’y aurait pas de recours.
(326) Ex. : trois cautionnements : l’un, illimité ; l’autre, limité à 25 ; le troisième, limité à 50.
(327) * Cass. civ. 1re, 2 févr. 1982, consorts Fisse, cité, supra, note 171.
(328) Orléans, 22 janv. 1976, JCP G, 77.IV.42 ; Riom, 29 janv. 1979, JCP G, 80.II.19302, n.
Ph. Simler (cassé par * Cass. civ. 1re, 2 févr. 1982, consorts Fisse, préc., supra, no 166).
(329) Ex. : une dette de 150 garantie par une caution (A) illimitée, une caution (B) limitée à 25 et une
caution (C) limitée à 50. On répartira 25 entre trois cautions (chacune 8,3) ; 25 entre deux cautions
(chacune 12,5) et le reste (100) à la charge d’une seule caution. La dette sera donc répartie de la
manière suivante : A : 8,3 + 12,5 + 100 = 120,8 ; B : 8,3 ; C : 8,3 + 12,5 = 20,8. Si A a payé 150 au
créancier, il peut exiger 8,3 de B et 20,8 de C.
(330) Dans l’exemple, C est engagé deux fois plus que B ; pourtant sa part dans la dette est beaucoup
plus que le double de celle de B. De plus, la division de la dette en tranches ignore son unité.
(331) Ph. SIMLER, op. cit., nos 648 et s.
(332) Reprenons l’exemple ci-dessus. Le total des engagements s’élève à : 25 (B) + 50 (C) + 150
(A : illimité, donc égal à la dette principale) = 225. (A) Supportera donc 150/225 de la dette
(150) = 100 ; (B) 25/225 de 150 = 16,67 ; (C) 50/225 x 150 = 33,33. Ce système est plus exact.
Souhaitons qu’il soit adopté par la jurisprudence.
(333) Tout se passe donc comme si l’insolvable n’existait pas (v. Toulouse, 8 oct. 2013, Gaz. Pal. 4-
5 déc. 2013, p. 17, obs. Ch. Albiges). Ex. : Dette de 90. Trois cautions : l’une de 45, l’autre de 90 et
la troisième de 30. Celle-ci est insolvable. Les deux premières supporteront respectivement : 4515 e
et 45135 e de la dette.
(334) E. AGOSTINI, n. sous * Cass. com., 10 nov. 1981, Charitansky, Bull. civ. IV, no 388 ; D., 82.417.
Cet arrêt ne tranche pas la difficulté. Il décide seulement que le créancier n’est pas obligé de
poursuivre les cautions réelles (postérieures) avant la caution personnelle (antérieure).
(335) En ce sens, Cass. civ. 1re, 3 oct. 1995, Bull. civ. I, no 338 ; Defrénois 95, art. 36214, no 164,
n. L. Aynès ; J. MESTRE, art. préc., no 54 ; Ph. SIMLER, op. cit., no 433.
(336) Supra, no 150.
(337) Supra, no 150. C’était le raisonnement tenu par la caution personnelle, sans succès, dans *
Cass. com., 10 nov. 1981, Charitansky, préc., supra no 175 ; elle voulait en déduire une priorité dans
l’ordre des poursuites (la caution réelle d’abord), ce que refuse la jurisprudence.
(338) Supra, no 161.
(339) * Cass. com., 24 mars 1980, BNP/dame Vachier, préc., supra, no 152, note 133. À l’égard de
la sous-caution v. supra, no 152.
(340) Cass. com., 5 févr. 2002, D., 2003.892, chron. C. Farge ; JCP G, 2002.I.162, no 10, obs.
Simler.
(341) Ph. SIMLER, no 640. Ex. : TGI Dunkerque, 17 févr. 1988, D. 88, som. 278, obs. L. Aynès : trois
cautions solidaires ; la dette est de 250 000 F ; l’une des cautions paie 166 000 F. Son recours est
égal à la différence entre 83 333 (sa part dans la dette) et ce qu’elle a payé, soit 82 667 F, qu’elle
doit diviser en deux ; et non aux 2/3 de ce qu’elle a payé. Naturellement, elle dispose contre le
débiteur d’un recours pour tout ce qu’elle a payé ; comp. : Paris, 6 janv. 1998, D. Aff., 98.247,
excluant, de manière contestable, tout recours tant que la caution solvens n’a pas payé la totalité de la
dette.
(342) Cass. civ. 1re, 15 juin 2004, D. 2004, 1972 ; Banque et droit 2004, no 97, obs. F. Jacob ;
I. DESPRES, « De l’inexistence du recours avant paiement entre cofidéjusseurs », Rev. Lamy Dr. civ.
2004, no 10, p. 23 et s.
(343) Cass. com., 16 juin 2004, Banque et droit 2004, no 97, obs. F. Jacob ; D. 2004, 2046 ; RTD civ.
2004, 758, obs. P. Crocq.
(344) Ex. : C. civ., art. 601 (usufruitier), 1613 et 1653 (vente), 1799-1 (maître de l’ouvrage ne
recourant pas à un crédit) ; de très nombreux textes plus récents imposent à des professionnels
appelés à manier les fonds de leurs clients la fourniture d’un cautionnement (agents immobiliers,
agents de voyage...). V. de plus, le cautionnement fiscal, destiné à obtenir des délais pour le paiement
d’impôts.
(345) La plupart des contrats unilatéraux sont solennels (ex. : la donation) ou réels (ex. : le gage, le
dépôt, ou le don manuel).
(346) Ex. : Cass. civ. 1re, 24 avr. 1968, Bull. civ. I, no 116 ; D., 68.358, n. Voulet : la preuve du
cautionnement ne peut résulter de présomptions ; Cass. civ. 1re, 22 juill. 1987, Delaunay/Legathe :
cassation de l’arrêt qui condamne une personne en qualité de caution à payer le solde d’un loyer,
alors qu’elle était seulement mentionnée dans la fiche de renseignements, laquelle n’indique pas le
montant du loyer ; peu importe qu’elle ait acquitté précédemment la plus grande partie des loyers ;
Cass. com., 16 déc. 1981, Bull. civ. IV, no 477 : le silence à réception d’une lettre visant son
engagement ne vaut pas consentement exprès ; pas plus que les assurances données au créancier :
Cass. soc., 18 févr. 1970, Bull. civ. IV, no 125 ; la réponse à un questionnaire du créancier sur son état
de fortune (Paris, 20 mars 1986, D., 87, som. 441, obs. Aynès), pas plus que la signature du contrat
constatant l’obligation ne valent cautionnement (sur la signature du gérant de la société :
Cass. civ. 1re, 21 janv. 1976, Bull. civ. I, no 28 ; Cass. com., 11 juill. 1995, JCP G, 97.I.3991, no 1,
obs. Simler et Delebecque).
(347) Supra, no 125.
(348) Cass. civ. 1re, 24 janv. 1990, Bull. civ. I, no 19 ; Defrénois 90, art. 34809, no 71, obs. Aynès ;
Cass. com., 8 déc. 1992, Bull. civ. IV, no 394 ; Cass. com., 7 juill. 1992, Bull. civ. IV, no 260.
(349) Cass. civ. 1re, 2 juill. 1996, Bull. civ. I, no 281 ; RTD civ. 1996, 663, n. M. Bandrac.
(350) Ex. : Une lettre d’intention (infra, no 360) pourra valoir cautionnement, si le signataire s’oblige
à se substituer au débiteur : ** Cass. com., 21 déc. 1987, Sté Viuda de José Tolra, Bull. civ. IV,
no 281, cité infra, no 361.
(351) Infra, no 243.
(352) Comp. dans un cas où la société était débitrice principale, et où le cautionnement ne pouvait
donc émaner que du représentant, en dépit de l’unicité de signature : Cass. com., 18 mai 1999,
JCP G, 99.I, no 156, obs. Simler ; D. 2001, som. 690, obs. L. Aynès.
(353) Ex. : Le cautionnement d’une association non déclarée, donc inexistante, ne s’étend pas aux
engagements de son organe : Cass. civ. 1re, 5 mai 1998, Bull. civ. I, no 159 ; celui d’un prêt consenti à
une société en formation ne garantit pas la dette personnelle du représentant, lorsque la société n’a
pas repris le prêt : Cass. civ. 1re, 2 oct. 2002, Bull. civ. I, no 227 ; le cautionnement des dettes d’une
société mère ne s’étend pas à celles de ses filiales, même sous procédure collective commune :
Cass. com., 25 nov. 1997, Bull. civ. IV, no 300.
(354) Ex. : Le cautionnement des dettes contractuelles ne s’étend pas aux dettes délictuelles :
Cass. com., 26 juin 2001, Bull. civ. IV, no 125 ; Cass. com., 12 mai 1992, JCP G, 1992.IV.1946 ; ni au
recours cambiaire : Cass. com., 9 juill. 2002, no 98-21370 ; lorsque les « effets impayés » sont
garantis, les créances cédées par bordereau Dailly ne le sont pas : Cass. com., 15 déc. 1992,
Bull. civ. IV, no 408 ; celui des dettes contractuelles ne couvre pas la répétition de l’indu consécutive
à un paiement fait par erreur par le créancier : Cass. civ. 1re, 7 avr. 1999, Bull. civ. I, no 121. V. cep.,
en cas de nullité du prêt : supra, no 130.
(355) Ex. : Majoration d’intérêts consécutive au retard de l’emprunteur : Cass. civ. 1re, 6 janv. 1998,
Bull. civ. I, no 2 ; indemnité d’occupation due par le locataire-gérant qui se maintient indûment dans
les lieux : Cass. com., 3 avr. 1990, Bull. civ. IV, no 106 ; Cass. civ. 3e, 14 nov. 1973, Gaz. Pal. 74, I,
275.
(356) Ex. : L’indemnité d’occupation due par le preneur est garantie par la caution qui couvre
« toutes les sommes » dont le preneur peut être débiteur : Cass. civ. 1re, 31 mars 1998, Bull. civ. I,
no 135 ; Defrénois 98, 36903, no 23, obs. Bénabent.
(357) Sur la notion d’accessoires, v. infra, no 246.
(358) V. Cass. com., 24 juin 2014, nº 13-21074, Banque et droit, nº 157, sept.-oct. 2014, p. 45, obs.
F. Jacob, arrêt affirmant, d'une part, que la connaissance que peut avoir la caution, en sa qualité de
dirigeante de la société débitrice principale, de la modification de la dette garantie ne suffit pas à
caractériser cette acceptation et, d'autre part, que l'absence de contestation par ce dirigeant du
montant de la créance garantie ne caractérise pas, de sa part, un aveu judiciaire de ce qu'il en garantit
personnellement le paiement en qualité de caution.
(359) Infra, nos 253 et 268 et s.
(360) En cas de cession de créance, ou de fusion-absorption, la caution demeure tenue envers le
nouveau créancier de l’obligation née antérieurement (C. civ., art. 1692 ; Cass. com., 17 juill. 2001,
Bull. civ. IV, no 139 ; Cass. com., 17 juill. 1990, Bull. civ. IV, no 216 ; v. aussi infra, no 261).
(361) En cas de changement de débiteur par fusion-absorption, la caution demeure tenue des
obligations antérieures (infra, no 276). Le simple changement dans l’état du débiteur n’a pas
d’effet sur le cautionnement (décès, ouverture d’une procédure collective, changement de forme) :
infra, no 276. En cas de cession d’un contrat successif, les « limites » de la dette sont modifiées,
puisque le nouveau débiteur n’a pas les mêmes qualités que l’ancien ; c’est pourquoi la jurisprudence
a tendance à appliquer les règles relatives à l’extinction d’une obligation de couverture : Cass. com.,
12 oct. 1993, Bull. civ. IV, no 333 ; Cass. com., 21 nov. 1995, Bull. civ. IV, no 267 (distinction des
dettes antérieures et postérieures à la cession).
(362) Ex. : la déchéance du terme ne s’étend pas à la caution (Cass. civ. 1re, 20 déc. 1976, JCP G,
77.II.18611, concl. Gulphe ; Cass. com., 5 oct. 1983, Bull. civ. IV, no 254), sauf convention contraire.
La modification de l’objet ne s’impose pas à elle (Cass. civ., 17 déc. 1928, DH 29, ch. P. 49). La
prorogation du terme lui ouvre une option (supra, no 136).
(363) Désormais, la mention spéciale de l’article 1326 peut être dactylographiée comme le reste de
l’intrumentum, pourvu qu’elle puisse être rapportée au signataire de l’acte (Cass. civ. 1re, 13 mars
2008, JCP 2008, II, 10081, n. E. Putman ; Dr. et patr. 2008, no 170, p. 96, obs. L. Aynès) ce qui
implique qu'elle résulte « selon la nature du support, d’un des procédés d’identification conforme
aux règles qui gouvernent la signature électronique ou de tout autre procédé permettant de
s’assurer que le signataire est le scripteur de ladite mention » (Cass. 1re civ., 28 oct. 2015, nº 14-
23110, Bull. civ. I).
(364) Ex. : Cass. civ. 1re, 30 juin 1987, Bull. civ. I, no 210 : « Il résulte de la combinaison des
art. 1326 et 2015 du Code civil que les exigences relatives à la mention manuscrite ne constituent
pas de simples règles de preuve mais ont pour finalité la protection de la caution » ; Cass. civ. 1re,
31 mai 1988, Bull. civ. I, no 163.
(365) Cass. civ. 1re, 20 oct. 1992, Bull. civ. I, no 259 ; Defrénois 93, art. 35617, no 97, obs. Aynès ;
Cass. civ. 1re, 29 févr. 2000, Bull. civ. I, no 68.
(366) Cass. civ. 1re, 29 oct. 2002, Bull. civ. I, nos 247, 248 et 250, D., 2002.3071, n. Djoudi ; JCP G,
2002.II.10187, n. D. Legeais ; D. 2002, som. 3334, obs. Aynès, JCP G, 2003.I.124, no 1, obs.
Ph. Simler. Ces arrêts intéressent la garantie des accessoires de la dette.
(367) Infra, no 249.
(368) Sur la notion de cautionnement commercial, infra, nos 230 et s.
(369) Infra, no 209.
(370) Sur la preuve de l’acte juridique, v. Les obligations, coll. Droit civil.
(371) Exceptionnellement le cautionnement peut résulter d’un engagement pris devant un tribunal et
constaté par celui-ci ; il a alors un caractère authentique : Cass. com., 11 févr. 2004, Bull. civ. IV,
no 26.
(372) L. 25 Ventôse an XI et décr. du 26 nov. 1971.
(373) Cass. com., 20 mars 1990, Bull. civ. IV, no 19 ; Defrénois 90, art. 34809, obs. L. Aynès ;
Cass. civ. 1re, 13 févr. 1996, Bull. civ. I., no 79.
(374) Cass. civ. 1re, 2 juill. 1996, Bull. civ. I, no 282 ; Defrénois 97, art. 36526, no 50, obs. Bénabent.
(375) Cass. civ. 1re, 7 nov. 2000, D. 2001, som. 690, obs. L. Aynès.
(376) Cass. civ. 1re, 4 juin 2002, Bull. civ. I, no 158.
(377) À défaut de signature, la caution n’est pas obligée : Cass. com., 17 sept. 2002, no 00-11731,
n.p.B. ; Cass. civ. 1re, 13 nov. 2002, no 99-15299, Bull. civ. I, no 264.
(378) Cette exigence traditionnelle, dont les traits ont varié au fil du temps (« bon pour... » en 1804 ;
mention écrite par la caution elle-même, depuis la loi du 13 mars 2000) s’explique de la manière
suivante : comme tous les contrats unilatéraux, le cautionnement ne fait naître de créance qu’au profit
d’une partie, qui seule a besoin d’un original, afin d’exercer ses poursuites. L’acte n’est donc dressé
qu’en un seul original remis au créancier. Afin d’empêcher celui-ci de modifier frauduleusement le
montant de l’obligation, celui-ci doit être écrit en lettres par le débiteur (la caution) ; car il est
difficile de falsifier une écriture ; et celle-ci peut être vérifiée. La mention spéciale joue le même
rôle que le double original d’un contrat synallagmatique. Elle est bien une règle de preuve, qui n’est
utile qu’en cas de contestation, portant sur l’étendue du cautionnement, rare en pratique.
(379) V. note précédente.
(380) Cass. civ. 1re, 31 janv. 1989, Bull. civ. I, no 45.
(381) Cass. civ. 1re, 9 mai 1996, D., 96, som. 263, obs. Aynès ; Cass. com., 17 juill. 2001,
Bull. civ. IV, no 141.
(382) Cass. com., 3 janv. 1989, Bull. civ. IV, no 2.
(383) Cass. com., 16 mars 1999, Bull. civ. IV, no 59 ; JCP G, 99.I.156, no 1, obs. Simler ; JCP E,
1999, p. 1055, n. D. Legeais ; 3 avr. 2002, Bull. civ. IV, no 64.
(384) Cass. civ. 1re, 29 oct. 2002, Époux Lapie, Bull. civ. I, no 250, JCP G, 2003.I.124, obs.
Ph. Simler : « Vu les art. 2016 et 1326 du Code civil ; Attendu qu’aux termes du premier de ces
textes, le cautionnement indéfini d’une obligation principale s’étend à tous les accessoires de la
dette ; que le second d’entre eux limite l’exigence de la mention manuscrite à la somme ou à la
quantité due, sans l’étendre à la nature de la dette, à ses accessoires ou à ses composantes » ; dans
le même sens, du même jour, Bull. civ. I, no 247 (le taux de l’intérêt n’a pas à être mentionné) et
Bull. civ. I, no 248, D. 2002.3071, n. Djoudi ; D. 2002, som. 3334, obs. Aynès ; JCP G,
2002.II.10187, n. D. Legeais ; Cass. com., 4 févr. 2003, Bull. civ. IV, no 13.
(385) Cass. civ. 1re, 4 févr. 1986, Bull. civ. I, no 5 ; 4 mars 1986, Bull. civ. I, no 49, D., 87.342,
n. L. Aynès.
(386) Supra, no 208.
(387) Ex. : La somme n’est mentionnée qu’en chiffres et non en lettres. Ou l’inverse : la Cour de
cassation décide maintenant que si la somme n’est exprimée qu’en lettres, l’acte ne constitue qu’un
commencement de preuve : Cass. civ. 1re, 25 mai 2005, Bull. civ. I, no 228.
(388) Cass. civ. 1re, 10 mai 2000, Bull. civ. I, no 138 ; D. 2001, som. 691, obs. Aynès.
(389) L’élément extrinsèque peut donc être postérieur à l’engagement, pourvu qu’il révèle la volonté
de la caution au moment où celle-ci s’est engagée : Cass. civ. 1re, 29 oct. 2002, Bull. civ. I, no 251
(aveu extra-judiciaire postérieur : tout dépend de son contenu).
(390) Cass. com., 3 avr. 2002, Bull. civ. IV, no 64 ; 23 mai 2000, Bull. civ. IV, no 107, D. 2001, som.
690, obs. Aynès ; Contrats conc., consom. 2000, no 138, obs. Leveneur.
(391) Cass. civ. 1re, 26 avr. 2000, Bull. civ. I, no 121 ; 9 déc. 1997, Bull. civ. I, no 360 ; * 29 oct.
2002, Époux Lapie, Bull. civ. I, no 250.
(392) Cass. civ. 1re, 15 janv. 2002, Bull. civ. I, no 13 ; JCP G, 2002.I.162, obs. Simler ; JCP E,
2002.592, n. D. Legeais ; Cass. com., 1er oct. 2002, Bull. civ. I, no 132 ; D. 2002, som. 3333, obs.
Aynès.
(393) Cass. civ. 1re, 10 mai 2000, Bull. civ. I, no 138 ; D. 2001, som. 691, obs. Aynès ; Cass. civ. 1re,
9 déc. 1992, Bull. civ. I, no 306 ; Cass. civ. 1re, 3 oct. 1995, Bull. civ. I, no 339 ; Defrénois 95,
art. 36214, no 163, obs. Aynès.
(394) Cass. civ. 1re, 27 févr. 1996, Bull. civ. I, no 110 (absence de protestation à réception d’une lettre
de la banque) ; Cass. civ. 1re, 4 oct. 2000, JCP G, 2001.I.315, obs. Simler (plus discutable :
exécution volontaire du cautionnement).
(395) L’immeuble doit être à usage d’habitation ou professionnel et d’habitation, à défaut de quoi le
formalisme de l’art. L. 314-15 (anc. art. L. 313-7) ne s’applique pas : Cass. com., 11 juin 2014,
nº 13-14848, RD bancaire et financier sept.-oct. 2014, p. 33, obs. A. Cerles.
(396) Bien que la loi ne le prévoie pas, la Cour de cassation décide justement que l'art. L. 314-16
(anc. art. L. 313-8) C. consom., comme l'art. L. 314-15 (anc. art. L. 313-7), est seulement applicable
aux cautionnements consentis par acte sous seing privé : Cass. civ. 1re, 24 févr. 2004, Bull. civ. I,
no 60.
(397) Cependant, l’omission d’une conjonction de coordination dans la formule recopiée ne
condamne pas le cautionnement à la nullité : Cass. civ., 9 nov. 2004, RDC 2005, p. 403, obs.
D. Houtcieff ; Defrénois 2005, art. 38181, obs. S. Piedelièvre. En revanche, le remplacement d'un
conjonction de coordination par une autre peut affecter la validité du cautionnement : v. Cass. com.,
26 janv. 2016, nº 14-20868, n.p.B.affirmant « qu’après avoir constaté que la formule écrite de la
main de la caution prévoyait que celle-ci s’engageait sur ses revenus ou ses biens et non sur ses
revenus et ses biens, conformément à la mention manuscrite légale, c’est exactement que la cour
d’appel a retenu qu’elle en modifiait le sens et la portée quant à l’assiette du gage du créancier ».
(398) Le plafond chiffré est absolu : Cass. civ. 1re, 7 juill. 1998, Bull. civ. I, no 241.
(399) Si le Code de la consommation ne précise pas la manière selon laquelle cette durée doit être
exprimée dans la mention manuscrite, il n'en demeure pas moins que cette indication doit être
immédiatement compréhensible sans qu'il soit nécessaire de se reporter aux clauses imprimées de
l'acte : v., à propos de l'art. L. 331-1 (anc. art. L. 341-2) C. cons., Cass. civ. 1re, 9 juill. 2015, no 14-
24287 ; Dr. et patr. mai 2016,118, obs. A. Aynès ; RTD civ. 2015, p. 916, obs. P. Crocq ; Banque et
droit, nº 163, sept.-oct. 2015, p. 79, obs. F. Jacob ; RLDC nov. 2015, p. 25, note C. Le Gallou ;
Gaz. Pal. 8-10 nov. 2015, p. 24, obs. P. Pailler ; JCP G 2015, 1069, J.-D. Pellier. La mention
manuscrite doit, en outre, indiquer une durée et non un montant, ce qui a pour conséquence que
l'indication suivant laquelle la caution s'engage « pour la durée de cent huit mensualités » (et non de
cent huit mois) entraîne la nullité du cautionnement selon Cass. com., 26 janv. 2016, nº 14-20202,
n.p.B.
(400) V. infra, no 147.
(401) Leur effet est cependant limité dans les relations contractuelles comportant un élément
d'extranéité dans la mesure où la Cour de cassation a jugé que les dispositions des art. L. 331-1,
L. 331-2 et L. 343-2 (anc. art. L. 341-2 et L. 341-3) C. cons. ne sont pas des lois de police
(Cass. 1re civ., 16 sept. 2015, nº 14-10373, cité, supra, nº 140) et qu'elles édictent « des normes dont
la méconnaissance, à la supposer établie, n’est pas contraire à l’ordre public international »
(Cass. 1re civ., 2 déc. 2015, nº 14-25147, Bull. civ. I).
(402) V. D. HOUTCIEFF, « Les dispositions applicables au cautionnement issues de la loi pour
l’initiative économique », JCP 2003, I, 161 ; L. AYNÈS, « La réforme du cautionnement par la loi
Dutreil », Dr. et patr. 2003, no 120, p. 28 et s.
(403) Cass. civ. 1re, 9 juill. 2009, no 08-15910. Bull. civ. I, no 173 ; Cass. 1re civ., 1er oct. 2014, nº 13-
16273, Dr. et patr. oct. 2015, p. 86, obs. Ph. Dupichot ; Contrats, conc., consom., 2015, nº 19, obs.
G. Raymond. Cette définition large se trouve implicitement consacrée par la définition du
professionnel donnée par le nouvel article liminaire du Code de la consommation issu de
l'ordonnance nº 2016-301 du 14 mars 2016 et selon lequel la qualification de professionnel
s'applique à « toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit à des fins entrant
dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, y compris
lorsqu'elle agit au nom et pour le compte d'un autre professionnel » Mais cette définition n’a pas
empêché la Cour de cassation d’exclure la sous-caution du bénéfice des art. L. 331-1, L. 331-2 et
L. 343-2 (anc. art. L. 341-2 et L. 341-3) C. cons. au motif (sans doute trop général) que le formalisme
de ces articles « s’impose uniquement au professionnel titulaire d’une créance envers un débiteur
dont l’obligation est garantie par un cautionnement » et que la caution n’est « pas un créancier
professionnel au sens des articles précités » (Cass. 1re civ., 11 mars 2014, no 12-29.195, Gaz. Pal. 4-
5 juin 2014, p. 17, obs. C. Albiges ; RDC sept. 2014, 110v8, p. 410, note A.-S. Barthez). Comp.,
appliquant au contraire l'exigence de proportionnalité formulée par l'ancien art. L. 341-4 C. cons.
dans les rapports entre une caution professionnelle et une sous-caution, Nancy, 26 fév. 2015, et Paris
21 mai 2015, JCP G 2015, 1222, nº 10, obs. Ph. Simler
(404) Cass. 1re civ., 10 sept. 2014, nº 13-19426, Gaz. Pal. 3-4 déc. 2014, p. 16, obs. Ch. Albiges ;
Defr. 2015, 119w2, p. 488, obs. S. Cabrillac ; JCP G 2014, Doctr. 1162, nº 3, obs. Ph. Simler. Mais
encore faut-il que les juges du fond aient bien précisé en quoi la créance garantie se rattachait à
l'activité professionnelle du créancier, à peine de voir leur décision cassée pour défaut de base
légale : Cass. com., 15 oct. 2014, nº 13-20.919, RLDC déc. 2014, p. 36, obs. J.-J. Ansault ; Gaz. Pal.
3-4 déc. 2014, p. 16, obs. Ch. Albiges ; Contrats, conc., consom., 2015, nº 19, obs. G. Raymond ;
JCP G 2015, 604, nº 3, obs. Ph. Simler.
(405) Cass. com., 10 janv. 2012, no 10-26630, D. 2012, p. 276, obs. V. Avena-Robardet ; D. 2012,
p. 1577, obs. P. Crocq ; Cass. civ. 1re, 8 mars 2012, no 09-12246, D. 2012, 1102, n. L. Thibierge.
(406) Si la caution nie avoir écrit elle-même la mention manuscrite, le juge doit opérer une
vérification d'écriture : v. Cass. 1re civ., 26 nov. 2014, nº 13-21295, RLDC févr. 2015, p. 32, obs.
E. Pouliquen. Lorsque la caution ne sait ni lire ni écrire, elle ne peut s’engager que par acte
authentique : Cass. 1re civ. 9 juill. 2015, nº 14-21763, Dr. et patr. mai 2016, 117, obs. A. Aynès ;
RLDC nov. 2015, p. 25, note C. Le Gallou ; RTD civ. 2015, p. 915, obs. P. Crocq ; Gaz. Pal. 9-
10 déc. 2015, p. 12, obs. M.-P. Dumont-Lefrand ; Banque et droit, nº 164, nov.-déc. 2015, p. 26, obs.
G. Helleringer ; JCP G 2015, 1069, J.-D. Pellier ; Gaz. Pal. 8-10 nov. 2015, p. 24, obs. P. Pailler ;
Banque et droit, nº 163, sept.-oct. 2015, p. 77, obs. N. Rontchevsky ; JCP G 2015, 1222, nº 2, obs.
Ph. Simler.
(407) Cass. com., 5 avr. 2011, no 09-14358, Bull. civ. IV, no 55, Dr. et patr. 2011, no 205, obs.
L. Aynès : « la nullité [...] est encourue du seul fait que la mention manuscrite portée sur
l’engagement de caution n’est pas identique aux mentions prescrites par les [anciens]
articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consommation, à l’exception de l’hypothèse dans
laquelle ce défaut d’identité résulterait d’erreur matérielle ». Adde : Cass. civ. 1re, 16 mai 2012,
no 11-17411, Dr. et patr. févr. 2013, 79. obs. Ph. Dupichot : annulation du cautionnement parce que la
mention manuscrite « n’était pas conforme aux exigences légales ».
(408) Cass. com., 8 juill. 2014, nº 13-20621, D. 2015, p. 1815, obs. P. Crocq ; Cass. 1re civ., 27 nov.
2013, nº 12-21393, D. 2014, p. 1615, obs. P. Crocq ; JCP E 2013, 1010, n. D. Legeais ; Cass. com.,
27 janv. 2015, nº 13-24778, Gaz. Pal. 18-19 mars 2015, p. 12, obs. M.-P. Dumont-Lefrand. Cet arrêt
indique également que la référence, dans la mention manuscrite, à l'ancien art. 2021 C. civ. au lieu du
nouvel art. 2298 C. civ. ne remet pas en cause la validité du cautionnement (v. aussi, Cass. 1re civ.,
10 sept. 2014, JCP G 2015, 604, nº 2, obs. Ph. Simler ; on remarquera ici qu'une solution similaire a
été énoncée, à propos de l'avertissement devant être donné à un créancier titulaire d'une sûreté
publiée, par Cass. com., 17 févr. 2015, nº 13-24403, Act. proc. coll. 2015, nº 68, obs. P. Cagnoli ;
D. 2015, p. 1815, obs. P. Crocq ; JCP G 2015, 1222, nº 23, obs. Ph. Delebecque ; Gaz. Pal. 1er-5 mai
2015, p. 33, 223x1, obs. P.-M. Le Corre).
(409) Cass. civ. 1re, 10 avr. 2013, no 12-18544, Bull. civ. I, nº 74, Dr. et patr. juill. 2013, obs.
A. Aynès ; D. 2013, p. 1707, obs. P. Crocq et p. 1460, n. J. Lasserre-Capdeville et G. Piette ;
RD bancaire et financier 2013, comm. 85, obs. D. Legeais ; Banque et droit, no 149, mai-juin 2013,
p. 43, obs. E. Netter ; Cass. com., 16 oct. 2012, no 11-23623, Dr. et patr. févr. 2013, 77, obs.
Ph. Dupichot ; Banque et droit, no 146, nov.-déc. 2012, p. 56, obs. E. Netter ; Cass. 1re civ., 27 nov.
2013, préc. ; Cass. 1re civ., 22 janv. 2014, nº 12-29177, RLDC mars 2014, p. 33, obs. J. Clavel-
Thoraval. Ces assouplissements jurisprudentiels sont d'autant plus nécessaires que l'exigence de
mention manuscrite s'impose parfois dans des hypothèses où il n'est pas possible de recopier mot
pour mot la formule prévue par la loi. Ainsi, cette formule légale fait expressément référence à la
qualité de « préteur » du créancier alors que la Cour de cassation a jugé que l'exigence de mention
manuscrite s'applique dans le cas du cautionnement des dettes d'un locataire et donc en l'absence de
tout contrat de prêt : Cass. 1re civ., 15 oct. 2014, nº 13-21.605, RLDC déc. 2014, p. 35, obs. J.-
J. Ansault ; D. 2015, p. 1815, obs. P. Crocq ; Contrats, conc., consom., 2015, nº 20, obs.
G. Raymond ; JCP G 2015, 604, nº 1, obs. Ph. Simler.
(410) Cass. com., 4 nov. 2014, nº 13-23130, D. 2015, p. 1815, obs. P. Crocq ; RD bancaire et
financier 2015, comm. 6, obs. A. Cerles ; Cass. com., 27 janv. 2015, nº 13-28502, Gaz. Pal. 18-
19 mars 2015, p. 12, obs. M.-P. Dumont-Lefrand ; RD bancaire et financier 2015, comm. 39, obs.
D. Legeais. L'emploi d'un mot à la place d'un autre peut parfois rendre la mention manuscrite
inintelligible : v. Cass. com., 22 sept. 2015, nº 14-15645, RD bancaire et financier nov.-déc. 2015,
comm. 192, obs. D. Legeais.
(411) V., affirmant que l'omission des termes « mes biens » au sein de la mention manuscrite
n'entraîne pas la nullité du cautionnement mais a pour seule conséquence de limiter le gage du
créancier aux seuls revenus de la caution, Cass. com., 1er oct. 2013, nº 12-20278, D. 2332, obs.
V. Avena-Robardet ; RD bancaire et financier 2013, comm. 190, obs. A. Cerles ; RLDC déc. 2013,
p. 31, obs. J. Clavel-Thoraval ; D. 2014, p. 1615, obs. P. Crocq ; Gaz. Pal. 4-5 déc. 2013, p. 13, obs.
M.-P. Dumont-Lefrand ; Dr. et patr. févr. 2014, p. 58, obs. Ph. Dupichot ; D. 2013, p. 2556, obs.
H. Guillou ; D. 2014, p. 127, n. M. Julienne et L. Andreu ; JCP E 2013, 1624, n. D. Legeais ; Banque
et droit nov.-déc. 2013, p. 43, obs. E. Netter ; JCP G 2014, 207, n. J.-D. Pellier (adde G. Ansaloni et
F. Julien, « Cautionnement, mention manuscrite et limitation des recours », Banque et droit, nº 158,
nov.-déc. 2014, p. 4) ; Cass. com., 27 mai 2014, nº 13-16989, RD bancaire et financier 2014, comm.
130, obs. D. Legeais ; JCP G 2014, Doctr. 1162, nº 1, obs. crit. Ph. Simler. Adde D. LEGEAIS,
« Cautionnement et mention manuscrite, suite ... », RD bancaire et financier 2013, Étude 24. De la
même manière, il a été jugé que l'omission du mots « intérêts » au sein de la mention manuscrite
« n'avait pour conséquence que de limiter l'étendue du cautionnement au principal de la dette
sans en affecter la validité » : Cass. com., 4 nov. 2014, nº 13-24706, Gaz. Pal. 3-4 déc. 2014, p. 15,
obs. Ch. Albiges ; RLDC janv. 2015, p. 33, obs. J.-J. Ansault ; Defr. 2015, 119w6, p. 490, obs.
S. Cabrillac ; RTD civ. 2015, p. 182, obs. P. Crocq ; Dr. et patr. oct. 2015, p. 88, obs. Ph. Dupichot ;
Banque et droit, nº 159, janv.-févr. 2015, p. 75, obs. E. Netter ; Gaz. Pal. 22 janv. 2015, p. 9, obs.
M. Mignot ; Gaz. Pal. 15-17 mars 2015, p. 26, 216v9, obs. P. Pailler ; JCP G 2015, 604, nº 1, obs.
Ph. Simler.
(412) Cass. com., 5 avr. 2011, no 10-16426, Bull. civ. IV, nº 54 : « l’apposition d’une virgule entre
la formule caractérisant l’engagement de caution et celle relative à la solidarité n’affecte pas la
portée des mentions manuscrites conformes aux dispositions légales » ; Cass. 1re civ., 11 sept.
2013, nº 12-19094, D. 2013, p. 2164, obs. V. Avena-Robardet ; Dr. et patr. févr. 2014, p. 58, obs.
Ph. Dupichot ; JCP G 2013, 1074, n. J. Lasserre Capdeville ; RLDC nov. 2013, p. 37, obs.
G. Marraud des Grottes ; Banque et droit, nº 152, nov.-déc. 2013, p. 41, obs. E. Netter. Rappr.,
affirmant que l'absence de ponctuation n'affecte pas l'engagement de la caution, Cass. com., 14 juin
2016, nº 15-11106.
(413) La signature doit, à peine de nullité, suivre la mention manuscrite et non la précéder
(Cass. com., 22 janv. 2013, no 11-22831, D. 2013, p. 1708, obs. P. Crocq ; Cass. com., 17 sept. 2013,
nº 12-13577, D. 2013, p. 2220, obs. V. Avena-Robardet ; RD bancaire et financier 2013, comm. 194,
obs. A. Cerles ; RLDC nov. 2013, p. 33 s., n. J. Clavel-Thoraval ; Dr. et patr. févr. 2014, p. 59, obs.
Ph. Dupichot ; JCP G 2013, doctr. 1256, nº 1, obs. Ph. Simler ; Cass. com., 1er avr. 2014, nº 13-
15735, Gaz. Pal. 4-5 juin 2014, p. 15, obs. C. Albiges et M.-P. Dumont-Lefrand ; Dr. et patr. nov.
2014, p. 104, obs. A. Aynès). En revanche, il n’est pas nécessaire que chacune des mentions
manuscrites exigées par les art. L. 331-1, L. 331-2 et L. 343-2 (anc. art. L. 341-2 et L. 341-3)
C. consom. soit suivie d’une signature spécifique : une seule signature apposée à la suite de ces deux
mentions suffit (Cass. com., 2 oct. 2012, no 11-24460, Gaz. Pal. 12-13 déc. 2012, p. 11, obs.
Ch. Albiges ; RLDC nov. 2012, p. 30, obs. G. Marraud des Grottes) à la condition, toutefois,
qu’aucune « adjonction ou clause préimprimée émanant du créancier » ne vienne séparer la ou les
mention(s) manuscrite(s) de la signature de la caution (Cass. com., 22 janv. 2013, no 11-25887).
(414) Cass. com., 5 févr. 2013, no 12-11720, Bull. civ. I, nº 20 ; Dr. et patr. juin 2013, p. 68, obs.
approb. L. Aynès ; RDC 2013, p. 1450, obs. A.-S. Barthez ; Dr. et patr. juill.-août. 2013, p. 90, obs.
A. Aynès ; Defrénois 2014, p. 432, obs. S. Cabrillac ; D. 2013, 1113, n. crit. R. Libchaber ; Dr. et
patr. juill. 2013, obs. A. Aynès ; D. 2013, p. 1708, obs. P. Crocq ; Banque et droit, no 149, mai-
juin 2013, p. 42, obs. F. Jacob : « le formalisme des [anciens] articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code
de la consommation, qui a pour finalité la protection des intérêts de la caution, est sanctionné par
une nullité relative, à laquelle elle peut renoncer par une exécution volontaire de son engagement
irrégulier, en connaissance du vice l’affectant » (rappr. dans le cas d'une caution illettrée,
Grenoble, 12 févr. 2015, JCP G 2015, 482, obs. J.-Ch. Bonneau ; JCP G 2015, 604, nº 4, obs.
Ph. Simler).
(415) Cass. com., 13 mars 2012, no 10-27814, Dr. et patr. juill. 2012, obs. L. Aynès. Adde, affirmant
dans le cas d'une caution illettrée que « la personne physique qui ne se trouve pas en mesure de faire
précéder sa signature des mentions manuscrites exigées par les articles L. 331-1, L. 331-2 et L. 343-2
(anc. art. L. 341-2 et L. 341-3) du Code de la consommation destinées à assurer sa protection et son
consentement éclairé, ne peut valablement s'engager que par acte authentique en qualité de caution
envers un créancier professionnel », Cass. civ. 1re, 9 juill. 2015, no 14-21763.
(416) V., en ce sens, dans une hypothèse où la mention manuscrite indiquait que la caution s'engageait
pour une durée de trois ans alors qu'une durée d'un an seulement était mentionnée dans le corps de
l'acte, Cass. com., 11 juin 2014, nº 13-18118, RD bancaire et financier sept.-oct. 2014, p. 33, obs.
A. Cerles.
(417) Cette loi a modifié l'art. 22-1 la loi du 6 juill. 1989, lequel prévoit aujourd'hui (après plusieurs
autres modifications législatives), d'une part, que le cautionnement ne peut pas être demandé par un
bailleur qui a souscrit une assurance ou toute autre forme de garantie (à l'exception du dépôt de
garantie) garantissant les obligations locatives du locataire (à moins que le logement soit loué à un
étudiant ou à un apprenti) et, d'autre part, que si le bailleur est une personne morale autre qu'une
société civile constituée exclusivement entre parents et alliés jusqu'au quatrième degré inclus, le
cautionnement ne peut être demandé que s'il est apporté par un des organismes prévus par un décret
en Conseil d'État (v. l'art. 1 du décret no 2009-1659 du 28 déc. 2009) ou si le logement est loué à un
étudiant ne bénéficiant pas d'une bourse de l'enseignement supérieur.
(418) À la différence de la loi Neiertz, la loi de 1994 ne vise pas uniquement les cautions personnes
physiques, ni les cautionnements sous seing privé. Cependant, on peut soutenir que seule une
personne physique est à même de porter une mention « manuscrite » (la main de l’organe n’est pas
celle de la personne morale (!), dont la décision – le consentement – relève de son fonctionnement
interne). Quant à l’acte notarié, il protège, grâce aux conseils du notaire, mieux que la mention
manuscrite ; sans doute s’agit-il d’une inadvertance du législateur. C'est donc à juste titre que la Cour
de cassation a décidé que cette mention manuscrite n'est pas exigée si le cautionnement est donné par
acte authentique : Cass. civ. 3e, 9 juill. 2008, no 07-10926, Bull. civ. III, no 124, RTD civ. 2008,
p. 698, obs. P. Crocq ; RLDC oct. 2008, p. 34 et s., obs. G. Marraud des Grottes ; D. 2008, p. 2079,
obs. Y. Rouquet ; 2008, Defrénois, art. 38838, p. 1989 et s., obs. E. Savaux.
(419) Cass. civ. 3e, 8 mars 2006, Bull. civ. III, no 59 : « les formalités édictées par l’art. 22-1 de la
loi du 6 juill. 1989 sont prescrites à peine de nullité du cautionnement sans qu’il soit nécessaire
d’établir l’existence d’un grief » (en l’espèce, défaut de remise d’un exemplaire du contrat de
location à la caution) ; et ceci, même si la formule légale n’est pas adaptée au cautionnement (durée
déterminée) : Cass. civ. 3e, 14 sept. 2010, no 09-14001, JCP G 2010, 226, no 4, obs. Ph. Simler.
Rappr. refusant de soumettre au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité
au motif que « le formalisme imposé par l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 se justifie par le
motif d’intérêt général de protection de la caution et que la sanction applicable en cas de non-
respect de ces dispositions n’apparaît pas, quelle que soit la qualité du bailleur, disproportionnée
à la finalité de la loi qui tend, en contrepartie de la faculté accordée au bailleur d’exiger un
cautionnement et de son régime dérogatoire au droit commun, à protéger la caution en privant
d’effet un acte qui ne respecte pas les conditions de forme permettant de s’assurer du caractère
éclairé de son consentement » Cass. 3e civ., 3 déc. 2015, nº 15-18194, Bull. civ. III.
(420) Cass. com., 16 nov. 2010, no 09-67585, JCP G, 2011, 226, no 3, obs. Ph. Simler.
(421) V. cep., Cass. com., 28 mai 1991, Bull. civ. IV, no 180, D., 91, som. 385, n. L. Aynès : menaces
d’une voie de droit ayant conduit une caution (épouse) à s’obliger ; Pau, 21 mai 2013, RD bancaire
et financier 2013, comm. 195, obs. A. Cerles ; Dr. et patr. févr. 2014, p. 57, obs. Ph. Dupichot :
banque ayant conditionné le virement des sommes nécessaires au paiement des salariés à l'octroi d'un
cautionnement par le président de la société. Comp. Cass. com., 28 janv. 2014, nº 13-10292, RDC
sept. 2014, 110v7, p. 409, note A.-S. Barthez.
(422) Les obligations, coll. Droit civil.
(423) Ex. : Erreur de l’illettré, qui croit contracter un engagement purement moral : « l’erreur avait
porté non sur les conséquences, mais sur la substance même de l’engagement » : Cass. civ. 1re,
25 mai 1964, Bull. civ. I, 269. Erreur d’une caution âgée, aux modestes ressources et sans
connaissance de la terminologie juridique, révélée par la disproportion entre ses moyens et son
engagement : Paris, 18 janv. 1978, JCP G, 80.II.19318, n. Simler, et sur pourvoi, Cass. civ. 1re,
4 juill. 1979, D., 79, IR, 536 ; n.p.B. ; adde : Paris, 27 mars 1987 et 27 janv. 1987, D., 87, som., 446,
n. L. Aynès : la disproportion entre les ressources de la caution et l’étendue de l’obligation garantie
peut être révélatrice d’une erreur, à condition qu’elle s’accompagne d’autres indices (ignorance des
affaires...). Plus subtilement, Cass. com., 11 févr. 1986, D., 87, som. 446, n. L. Aynès ; n.p.B. ; Paris,
6 juin 1989, Defrénois 89, art. 34633, no 130, n. L. Aynès : la caution s’engage en vue du maintien du
crédit, que le créancier n’a pas, en réalité, l’intention de maintenir ; l’erreur porte sur la finalité du
cautionnement, sa cause, dans l’analyse la plus répandue ; Cass. com., 29 oct. 2002, no 99-11988 : la
banque n’avait pas l’intention d’accorder un crédit nouveau, contrairement à ce qu’avait en vue la
caution ; comp., sur le terrain du dol, * Cass. civ. 1re, 9 juill. 1996, cité infra, nº 215.
(424) Cass. civ. 1re, 1er juill. 1997, Bull. civ. I, no 219 ; Defrénois 97, art. 36703, no 159, obs. crit.
L. Aynès, D., 99.181, n. V. Brémond ; Cass. civ. 1re, 2 mai 1989, Bull. civ. I, no 175, Defrénois 89,
art. 34633, no 130, n. L. Aynès ; Cass. com., 9 juill. 2002, no 00-14551 ; Cass. com., 18 mars 2014,
nº 13-11733, Gaz. Pal. 4-5 juin 2014, p. 16, obs. C. Albiges ; RDC sept. 2014, 110v6, p. 407, note
A.-S. Barthez ; Cass. com., 22 sept. 2015, nº 14-17671, Gaz. Pal. 9-10 déc. 2015, p. 14, obs.
Ch. Albiges (il s'agissait en l'espèce d'une erreur sur le caractère subsidiaire de la garantie de la
société OSEO devenue aujourd'hui la Banque publique d'investissement France financement : v. à
propos de la spécificité de cette garantie, N. Malherbe, « Garantie BPI France : une nature originale
à la portée mal comprise et génératrice de contentieux », Banque et droit, nº 166, mars-avril 2016,
p. 8, et pour une illustration de cette spécificité, Cass. com., 10 fév. 2015, nº 13-24724).
(425) Ex. : Cass. civ., 13 nov. 1990, Bull. civ. I, no 242, RTD civ. 1991.149, n. M. Bandrac ; D. 1991,
som. 385, n. L. Aynès : « l’erreur d’appréciation commise par la caution sur les possibilités de
croissance du fonds de commerce exploité par le débiteur ne porte pas sur la substance de son
engagement de caution ».
(426) Cass. civ. 1re, 1er mars 1972, Bull. civ. I, no 70 ; D., 73.733, n. Ph. Malaurie : la faillite du
débiteur était consommée, à l’insu de la caution. Il s’agissait d’une « erreur sur le motif principal et
déterminant ».
(427) Cass. civ. 1re, 25 oct. 1977, Bull. civ. I, no 388 ; ** Cass. com., 2 mars 1982, Banque française
commerciale, Bull. civ. IV, no 79, D., 83.62 ; Cass. civ. 1re, 9 mars 1985, Bull. civ. I, no 98 : « les
cautions personnelles ne peuvent être déliées de leur obligation contractuelle de payer la somme
réclamée, pour erreur sur la solvabilité du débiteur principal, au jour de leur engagement, que si
elles démontrent qu’elles avaient fait de cette circonstance la condition de leur engagement » ;
Cass. civ. 1re, 11 févr. 1986, Bull. civ. I, no 22 ; D., 87, som. 446, n. L. Aynès. Pour une application :
Cass. com., 1er oct. 2002, Bull. civ. IV, no 131, Defrénois 2002, art. 37691, no 21, obs. Ph. Théry ;
JCP G, 2003.I.124, no 3, obs. Ph. Simler : « la caution avait fait de la solvabilité du débiteur une
condition tacite de sa garantie » : la société débitrice avait été mise en redressement judiciaire peu
de temps après le cautionnement, et la caution poursuivie par la banque quatre mois après son
engagement, la banque ne pouvant ignorer sa situation alors irrémédiablement compromise : on était à
la limite du dol par réticence (v. infra, no 215).
(428) Pour une condition tacite : supra, Cass. com., 1er oct. 2002, préc. ; Cass. com., 19 mai 2015,
nº 14-10860, RDC 2016, p. 55, obs. A.-S. Barthez ; JCP G 2015, 1222, nº 3, obs. Ph. Simler.
(429) Ex. : L’épouse et les beaux-parents d’un notaire se portent cautions « à raison de toutes les
réclamations dont celui-ci pourrait être l’objet à l’occasion de la gestion de son office notarial »
au moment où le notaire démissionne. L’existence d’un passif actuel est ignorée, qui se révèle par la
suite et s’élève à plus de 3 600 000 F. Le cautionnement est annulé pour erreur. La décision n’est pas
seulement fondée sur cette erreur, mais aussi sur une erreur sur la cause. Comment justifier un
cautionnement qui exclurait l’existence d’une dette principale ? S’agit-il d’un arrêt d’espèce justifié
par les circonstances particulières ? La Cour de cassation hasarde une distinction qui paraît bien
subtile entre l’ignorance de l’étendue du cautionnement, indifférente, et l’ignorance de la situation
réelle du débiteur : Bordeaux, 6 déc. 1977, JCP G, 80.II.19318, n. Simler, maintenu par Cass. civ. 1re,
17 juill. 1979, n.p.B. comp., Cass. civ. 1re, 26 nov. 1991, Bull. civ. I, no 331, Defrénois 1992,
art. 35303, no 71, obs. L. Aynès : une banque obtient le cautionnement de deux époux, en garantie de
leur fils, à concurrence de 250 000 F. Or, le compte de celui-ci présente à ce moment un solde
débiteur de 211 748 F, que la banque ne révèle pas. Jugé que la cour d’appel devait rechercher si les
cautions n’avaient pas été victimes d’un dol, même si celles-ci invoquaient seulement leur erreur.
(430) Cass. com., 7 févr. 1983, Bull. civ. IV, no 50 ; Defrénois 84.295, n. J.-L. Aubert : le solde du
compte bancaire était gravement débiteur au moment de l’engagement de la caution ; un chef de
bureau de la banque avait pourtant certifié que la situation du débiteur était saine et qu’il n’y avait
aucun risque pour la caution.
(431) Ex. : Cass. civ. 1re, 1er déc. 1998, n.p.B. : « en se gardant d’informer les époux P. (cautions),
la banque n’avait songé qu’à se ménager la garantie d’un débiteur solvable ».
(432) Cass. com., 23 sept. 2014, nº 13-20766, Banque et droit, nº 160, mars-avr. 2015, p. 31, obs.
G. Helleringer : « la banque, qui avait réduit des quatre cinquièmes le montant de l'autorisation de
découvert après la libération du prêt, avait sciemment surpris (le) consentement (des cautions) en
s'abstenant de les informer, préalablement, de ses intentions ; que de ces constatations et
appréciations, la cour d'appel ... a pu déduire l'existence d'une réticence dolosive de la banque ».
(433) * Cass. civ. 1re, 9 juill. 1996, Société Générale, n.p.B., D. Aff., 1996, 1164 : le dol de la
banque entraîne une erreur sur la cause de l’engagement : « la banque savait que la situation
financière de M. J.P. était irrémédiablement compromise et qu’elle n’en avait pas informé les
époux P. au moment de la signature des actes de cautionnement, en sorte que ceux-ci, en
cautionnant une facilité de caisse, avaient pu légitimement penser que la banque allait accorder à
son débiteur un crédit de 300 000 F, ce qui n’était pas le cas, puisque, dès le 8 févr. suivant, elle
refusait les chèques payés par lui pour défaut de provision ; [que] de ces énonciations et
constatations, la Cour d’appel a déduit que cette banque avait obtenu les cautionnements non
pour bénéficier d’une garantie pour l’avenir, mais pour disposer, à la suite de la défaillance
inéluctable de M. J.P., de deux coobligés solvables ; sa décision [nullité pour dol] est ainsi
légalement justifiée » ; Cass. com., 21 janv. 1981, Bull. civ. IV, no 25 : « l’arrêt attaqué a pu retenir
l’existence d’un dol, dès lors que, par réticence, la banque avait manqué à son obligation de
contracter de bonne foi » ; Cass. com., 8 nov. 1983, Bull. civ. IV, no 298.
(434) Cass. civ. 1re, 11 févr. 1986, Bull. civ. I, no 22 : des faux bilans avaient été produits à la banque.
Plus contestable : Cass. com., 8 déc. 1987, Bull. civ. IV, no 263 : au moment de l’octroi du prêt et du
cautionnement, la banque n’avait pu avoir connaissance du bilan de l’année précédente ni du refus de
délivrance du certificat de régularité des comptes ; mais il y avait déjà eu onze protêts !
(435) Cass. civ. 1re, 19 mars 1985, Bull. civ. I, no 98 : « Il appartenait aux enfants L., à supposer
qu’ils aient ignoré les obligations de leur père, de s’entourer, en raison de l’importance de leur
engagement de tous les renseignements que les liens étroits de parenté les unissant au débiteur
principal les mettaient en mesure de connaître » ; seul un refus de renseignement aurait été fautif de
la part de la banque. Cass. civ. 1re, 10 juin 1987, D., 87.445, obs. L. Aynès ; n.p.B. : la caution qui a
entrepris de devenir le principal actionnaire et le dirigeant de l’entreprise ne pouvait ignorer la
situation financière de celle-ci ; v. cep. : Cass. com., 23 juin 1998 : cassation de l’arrêt qui se borne
à relever que les cautions (associées d’une société) n’étaient pas étrangères à la société, sans
rechercher si elles avaient une connaissance (effective ?) de la situation de la société ; autrement dit,
la seule qualité d’associé (et non de dirigeant) n’exclut pas le devoir d’information du banquier.
(436) Comp. Cass. civ. 1re, 13 févr. 1996, Bull. civ. I, no 78 ; D., 96, som., 265, n. L. Aynès, et
Cass. com., 23 juin 1998, Bull. civ. IV, no 208 ; v. infra, no 294.
(437) Cass. civ. 1re, 13 mai 2003, Bull. civ. I, no 114 : « manque à son obligation de contracter de
bonne foi et commet ainsi un dol par réticence la banque qui, sachant que la situation de son
débiteur est irrémédiablement compromise ou à tout le moins lourdement obérée, omet de porter
cette information à la connaissance de la caution l’incitant ainsi à s’engager ; ... la cour d’appel
a justement déduit que (la banque) ne pouvait se prévaloir de la clause du contrat de
cautionnement énonçant que « la caution ne fait pas de la situation du cautionné la condition
déterminante de son engagement » dès lors que la banque l’avait stipulée en connaissance des
difficultés financières du débiteur principal ».
(438) Cass. civ. 1re, 14 mai 2009, no 07-17568, n.p.B., RLDC 2009, no 3499 : une clause de l’acte de
cautionnement énonce : « Je reconnais contracter mon engagement de caution en pleine
connaissance de la situation financière et juridique du débiteur principal... » ; jugé qu’il incombait
à la banque d’informer la caution de la situation obérée du débiteur qu’elle connaissait, obligation
dont cette clause ne pouvait la dispenser.
(439) Infra, no 297.
(440) Cass. civ. 1re, 10 mai 1989, Bull. civ. I, no 187, Defrénois 89, art. 34633, no 131, n. L. Aynès :
le Crédit Agricole n’avait pas pris l’initiative de faire connaître aux cautions que la dette du débiteur
principal était déjà élevée ; la cour d’appel « ne pouvait exclure le caractère dolosif de la réticence
par eux retenue... sans relever aucun élément propre à établir qu’en l’espèce ladite réticence
n’était pas de nature à inciter les intéressés à consentir le cautionnement litigieux ».
(441) ** Cass. civ. 1re, 27 juin 1973, Plisson, Bull. civ. I, no 219 ; D., 73.733, n. Ph. Malaurie ;
Defrénois 73, art. 1327, obs. Aubert ; RTD civ., 74.143, obs. Loussouarn ; 26 janv. 1977, Bull. civ. I,
no 52 ; 28 juin 1978, Bull. civ. I, no 246.
(442) Cass. com., 13 nov. 2002, D. 2003, 684, n. B. Roman ; Cass. com., 22 juill. 1986, Bull. civ. IV,
no 163 ; D., 87, som., 445, n. L. Aynès.
(443) En ce sens, Cass. civ. 1re, 2 déc. 1997, Bull. civ. I, no 343 ; JCP G, 98.I.149, no 1, obs. approb.
Simler ; D., 98.469, n. crit. Hauser (cautionnement hypothécaire valable).
(444) Ch. MOULY, « Le cautionnement donné par une personne mariée », Defrénois 1988, art. 34163,
no 5.
(445) Supra, no 110.
(446) J. HONORAT, « Société et cautionnement », Defrénois 1982, art. 32970, no 2 ; P. BOUTEILLER,
Le cautionnement..., préc., p. 125-150. H. HOVASSE, n. sous Cass. com., 26 janv. 1993, Defrénois 93,
art. 35674, no 1.
(447) V., toutefois, les doutes exprimés à ce propos par P. MOUSSERON, « Le nouveau régime de la
capacité contractuelle des sociétés : la boussole de l'intérêt social », D. 2016, p. 906 et s., spéc.
p. 909.
(448) Cass. com., 12 juill. 2011, no 10-16118, Dr. et patr. 2012, no 211, obs. Ph. Dupichot :
« Attendu que s’agissant d’une garantie relative non à des engagements pris par des tiers mais
d’une garantie afférente à ses propres engagements, l’autorisation du conseil d’administration
prévue par l’article L. 225-35 du Code de commerce n’est pas requise de la société » ; une garantie
de passif consentie par la société cédante même par un document séparé ne donne pas lieu à
autorisation.
(449) Il s’agit, semble-t-il, d’une inopposabilité : v. Cass. com., 8 nov. 1988, JCP G, 89.II.21230,
n. J.-J. Barbieri ; il ne peut faire l’objet d’une confirmation tacite, même en connaissance de cause :
Cass. com., 11 juill. 1988, Bull. civ. IV, no 246 ; 8 oct. 1991 et 15 oct. 1991, JCP G, 1991.II.21877, n.
crit., J.-J. Barbieri. V. du même auteur, « Cautionnement et société », Cah. dr. entr., 1992, no 2. En
outre, le fait que la sûreté soit ainsi inopposable à la société a pour conséquence que sa constitution
ne peut pas constituer une source de responsabilité pour elle (Cass. com., 15 janv. 2013, no 11-27648,
Dr. et patr. juill.-août. 2013, p. 88, obs. A. Aynès ; RDC 2013, p. 1451, obs. A.-S. Barthez ; RD
bancaire et financier mars-avr. 2013, p. 50, comm. 50, obs. A. Cerles ; D. 2013, p. 1711, obs.
P. Crocq ; RLDC mars 2013, p. 34, obs. Ch. Gijsbers ; D. 2013, p. 242, obs. A. Lienhard ; JCP
G 2013, 585, no 5, obs. Ph. Simler). Ceci conduit de nombreux auteurs à souhaiter une modification
de la sanction du défaut d'autorisation : v., notamment, J.-J. ANSAULT, « L'autorisation des garanties
octroyées par les sociétés anonymes : un dispositif à rafraîchir », RLDC juin 2013, p. 29 s.
(450) Cass. com., 29 janv. 1980, Bull. civ. IV, no 47 ; Rev. sociétés, 1981.83, n. Guyon ; 6 mai 1986,
Bull. civ. IV, no 86, Rev. sociétés, 87.257, n. P. Didier : en l’espèce, l’acte de cautionnement visait une
délibération fictive du conseil d’administration ; jugé pourtant que le créancier ne peut invoquer
l’apparence : « C’est dans l’exercice de son pouvoir souverain que la cour d’appel a déclaré que
le cautionnement litigieux n’avait pas fait l’objet de l’autorisation prévue par la loi, puis retenu
que la société S. [créancière] ne pouvait ignorer les limites légales des pouvoirs du président de la
société M. [caution].. en l’état de ces énonciations et constatations, elle a pu déclarer qu’il
appartenait à la société S. de vérifier la réalité de l’autorisation alléguée et décider que la
société M. n’était pas tenue envers la société S. en vertu du cautionnement souscrit en son nom
par M. V. » ; 24 févr. 1987, Bull. civ. IV, no 56, Rev. sociétés, 87.407, n. Y. Guyon.
(451) Cass. com., 20 oct. 1998, Bull. civ. IV, no 254 ; JCP E, 1998.2025, n. Couret ; Defrénois 99,
art. 36942, no 2, n. P. Le Cannu ; JCP G, 99.I.116, no 3, n. Ph. Simler, souhaitant l’abrogation des
anciens art. 98 et 128 C. com., D., 99.639, n. De Laender.
(452) J. HONORAT, op. cit., no 20.
(453) Infra, no 218.
(454) « Vu l'article L. 223-18 du Code de commerce ; Attendu qu'il résulte de ces dispositions,
lesquelles doivent être mises en œuvre à la lumière de celles de l'article 10 de la directive
209/101/CE du Parlement européen et du Conseil, du 16 septembre 2009, ayant codifié la première
directive 68/151/CEE du Conseil, du 9 mars 1968, que, serait-elle établie, la contrariété à l'intérêt
social ne constitue pas, par elle-même, une cause de nullité des engagements souscrits par le
gérant d'une société à responsabilité limitée à l'égard des tiers » Cass. com., 12 mai 2015, nº 13-
28504 et 14-11028, RDC 2016, p. 56, obs. A.-S. Barthez ; RTD civ. 2015, p. 663 et D. 2015, p. 1815,
obs. P. Crocq ; RLDC oct. 2015, p. 24, note R. Dalmau ; JCP G 2016, 174, nº 5, obs. F. Deboissy et
G. Wicker ; JCP G 2015, 1222, nº 14, obs. Ph. Delebecque ; D. 2015, p. 1096, obs. A. Lienhard,
p. 2408, obs. J. Cl. Hallouin et p. 2427, note D. Robine ; Dr. et patr. juin 2016, p. 80, obs.
D. Poracchia ; Banque et droit, nº 164, nov.-déc. 2015, p. 70, obs. N. Rontchevsky.
(455) Cass. com., 28 mars 2000, Bull. civ. IV, no 69 ; D. Aff., 2000.253, n. Boizard ; Cass. civ. 3e,
4 févr. 1971, JCP G, 72.II.16980, n. Dagot et Spitéri ; Rev. sociétés, 1971.595, n. Guilberteau ;
Cass. civ. 1re, 19 mai 1987, Bull. civ. I, no 158 ; D., 87, som., 445, n. L. Aynès.
(456) ** Cass. civ. 1re, 15 mars 1988, SCI Champion-Second, Bull. civ. I, no 75 ; Defrénois 1988,
art. 34275, no 58, n. L. Aynès ; D., 88, som., 273, m. n. ; Rev. sociétés, 1988.415, n. Y. Guyon ;
Cass. civ. 1re, 1er févr. 2000, Bull. civ. I, no 34 ; la SCI a donné à bail son immeuble à une société dont
elle se porte caution ; les associés des deux sociétés sont identiques, ou appartiennent à la même
famille : « si le cautionnement donné par une société n’entre pas directement dans son
objet social, le cautionnement est néanmoins valable lorsqu’il existe une communauté d’intérêts
entre cette société et la société cautionnée » ; a contrario : le cautionnement de la dette du gérant,
qui n’entre pas directement dans l’objet social et n’a pas été décidé par l’assemblée générale, en
l’absence d’une communauté d’intérêts, est nul : Cass. civ. 1re, 8 nov. 2007, Bull. civ. I, no 345 ;
Cass. com., 13 nov. 2007, n.p.B., JCP 2008, I, 152, no 3, obs. Ph. Simler ; Dr. et patr. oct. 2008, obs.
L. Aynès et Ph. Dupichot.
(457) Mais l’existence d’un groupe de sociétés peut au contraire créer un intérêt à se porter caution
de la société administratrice ; la loi réserve donc l’interdiction aux personnes physiques dirigeant une
SA.
(458) Cass. ch. mixte, 10 juill. 1981, BCM, no 7 ; D., 81.637. concl. Cabannes ; Rev. sociétés, 82.84,
n. Ch. Mouly.
(459) Cass. com., 13 nov. 2007, JCP 2008, I, 147, no 3, obs. Caussain, Deboissy et Nicker ;
3 juin 2008, no 07-11785, Dr. et patr. oct. 2008, obs. L. Aynès et P. Dupichot ; Colmar, 18 nov. 1987,
D., 89, som. 293, n. L. Aynès.
(460) Cass. civ. 3e, 12 sept. 2012, no 11-17948, Bull. civ. III, no 121, RTD civ. 2012, 755, obs.
P. Crocq ; Dr. soc. nov. 2012, 178, obs. R. Mortier ; Dr. et patr. févr. 2013, 86, obs. Ph. Dupichot ;
RLDC 2013, 4941, obs. Ch. Juillet : « en statuant ainsi sans rechercher, ainsi qu’il le lui était
demandé, si la garantie consentie par la SCI n’était pas contraire à son intérêt social, dès lors que
la valeur de son unique bien immobilier évaluée à 133 000 euros était inférieure au montant de
son engagement et qu’en cas de mise en jeu de la garantie, son entier patrimoine devrait être
réalisé, ce qui était de nature à compromettre son existence même » la cour d’appel n’a pas donné
de base légale à sa décision, au regard de l’article 1849 C. civ. ; dans cet arrêt, la Cour de cassation
rappelle aussi que « le cautionnement même accordé par le consentement unanime des associés
n’est pas valide s’il est contraire à l’intérêt social » ; Cass. com., 8 nov. 2011, no 10-24438, D.
2012, 415, n. E. Schlumberger ; Dr. et patr. 2012, no 211, 87, obs. Ph. Dupichot : « Mais attendu que
la sûreté donnée par une société doit, pour être valable, non seulement résulter du consentement
unanime des associés, mais également être conforme à son intérêt social ; qu’après avoir constaté
que l’opération juridique avait été autorisée par une délibération de l’ensemble des associés,
l’arrêt relève que la SCI soutenait, sans être contredite et sans que la caisse offrît la preuve
contraire, que l’immeuble donné en garantie était son seul bien immobilier, que l’opération ne lui
rapportait aucune ressource, mais grevait très lourdement son patrimoine, exposé à une
disparition totale sans aucune contrepartie pour elle, au risque donc de l’existence même de la
société garante ; que de ses constatations et appréciations, la cour d’appel a pu déduire que la
souscription de cette sûreté était contraire à l’intérêt social de la SCI » ; la solution est identique
lorsque la possibilité de consentir un cautionnement a été expressément intégrée à l'objet social de la
SCI (Cass. com., 23 sept. 2014, nº 13-17347, RLDC nov. 2014, p. 34, obs. J.-J. Ansault ; RDC 2015,
111y3, p. 281, obs. A.-S. Barthez ; RD bancaire et financier 2014, nº 197, obs. A. Cerles ; JCP G
2015, Doctr. 138, nº 5, obs. F. Deboissy et G. Wicker ; JCP G 2014, Doctr. 1162, nº 12, obs.
Ph. Delebecque ; Gaz. Pal. 3-4 déc. 2014, p. 19, obs. M.-P. Dumont-Lefrand ; Dr. et patr. oct. 2015,
p. 93, obs. Ph. Dupichot ; D. 2015, p. 999, obs. Th. Gautier ; JCP G 2014, 1254, obs. E. Martinier ;
Dr. et patr. Mars 2015, p. 88, obs. J.-P. Mattout et A. Prüm ; RTD com., 2015, p. 123, obs. M.-
H. Monsérié-Bon ; Dr. et patr. mai 2015, p. 60, obs. D. Poracchia ; D. 2015, p. 140, obs. D. Robine ;
Banque et droit, nº 158, nov.-déc. 2014, p. 57, obs. M. Storck ; Rev. Sociétés 2014, p. 714, obs.
A. Viandier) et la nullité de l'engagement de caution de la SCI est opposable au créancier sans que ce
dernier puisse se prévaloir de l'application de l'art. 1844-16 du Code civil, aux termes duquel « ni la
société, ni les associés ne peuvent se prévaloir d'une nullité à l'égard des tiers de bonne foi »
(Cass. 3e civ., 9 déc. 2014, nº 13-25219, Dr. et patr. mai 2015, p. 22, obs. D. Poracchia).
(461) Cass. com. 10 févr. 2015, nº 14-11760, Dr. et patr. oct. 2015, p. 97, obs. Ph. Dupichot : la SCI
a consenti une hypothèque sur son seul immeuble (sous la forme particulièrement originale d'une
« garantie solidaire hypothécaire à première demande »), mais elle avait un intérêt indirect à
l’avance consentie à l’une des sociétés du groupe auquel elle appartenait ; v. aussi : CCH, art.
L. 212-7 : les sociétés civiles de construction-attribution peuvent donner une caution hypothécaire
pour la garantie des emprunts contractés... « par les associés, pour leur permettre de satisfaire aux
appels de fonds de la société nécessaires à la réalisation de l’objet social ; par les cessionnaires
de parts sociales, pour leur permettre de payer leur prix de cession. »
(462) Cass. civ. 1re, 19 mai 1987, préc. supra, note 96 : une société civile se porte caution du
remboursement d’un emprunt contracté par le mari de la gérante ; le cautionnement entre dans
l’objet social ; cassation de l’arrêt qui l’a annulé : « la cour d’appel, qui n’a pas relevé de collusion
frauduleuse contre les créanciers de la société, n’a pas tiré les conséquences légales de ses
propres constatations et violé les art. (1835 et 1836, C. civ.) ».
(463) 82e Congrès des Notaires de France, Les garanties du financement, mai 1986, 1re commission,
vœu no 2, Defrénois 1986, act. not., 109.
(464) Cass. com., 26 janv. 1993, Bull. civ. IV, no 34 ; Rev. sociétés, 93.396, n. J.-F. Barbieri ;
Bull. Joly, 93.482, n. P. Le Cannu ; Defrénois 93, art. 35673, no 1, n. H. Hovasse : une SNC avait
donné en nantissement son fonds de commerce, en garantie de l’emprunt contracté par l’un des deux
coassociés pour l’acquisition des parts de cette société ; jugé que le représentant des créanciers de la
SNC en liquidation judiciaire a contesté à juste titre la production de la banque prêteuse : la dette
garantie « ne correspondait pas à une dette sociale mais à une dette personnelle d’un associé, d’où
il résultait que la garantie litigieuse ne constituait pas un acte entrant dans l’objet social ».
(465) Cass. com., 18 mars 2003, Bull. civ. IV, no 46, D. 2003, 975, obs. A. Lienhard : cassation de
l’arrêt qui rejette les créances de la banque contre une SNC caution, au motif que la dette garantie ne
correspond pas à une dette sociale mais à une dette personnelle des associés... « alors que l’arrêt
constate que les cautionnements en cause avaient été donnés avec l’accord unanime de tous les
associés lors d’une assemblée générale extraordinaire et dès lors qu’il n’était pas allégué que ces
garanties étaient contraires à l’intérêt social... » ; Cass. com., 28 mars 2000, cité supra, note 96 :
cautionnement de la dette d’un tiers (une société dont les associés étaient partiellement identiques) ;
la SCI avait donné tous pouvoirs à la gérante à l’unanimité par AGE ; dès lors qu’il n’était pas
allégué que le cautionnement était contraire à l’intérêt social, il était valable.
(466) V. M. GERMAIN, « Sur une jurisprudence de l'intérêt social », in Mél. Le Cannu, Dalloz, LGDJ,
IRJS et Thomson Reuters Transactive, 2014, p. 289 s.
(467) . Ex. : Le mari s’était porté caution de la société familiale dont il avait héritée, auprès du
dispensateur de crédit ; la société avait été florissante, puis avait décliné, pour disparaître enfin en
état de cessation des paiements, sa dette à l’égard de la banque n’ayant cessé d’augmenter.
(468) Sur l’oubli, par la caution, de son engagement, et les moyens d’y remédier, infra, no 296.
(469) V. notamment, J.-M. OLIVIER, « La caution et sa famille », LPA, 1986, no 50, p. 23-31.
(470) Sur la nature du cautionnement, infra, no 226.
(471) Ex. : Cass. civ. 1re, 21 juin 1978, Bull. civ. I, no 237 ; D., 79.479, 1re esp., n. Y. Chartier ;
Defrénois 79, art. 31936, no 18, 1re esp., n. G. Champenois et no 13, n. J.-L. Aubert ; le seul bien des
époux était le logement familial, d’une valeur sensiblement égale à la créance cautionnée ; le
créancier n’avait consenti le prêt qu’en considération de ce bien ; cela revenait, pour le mari, à avoir
disposé seul du logement familial, contrairement à l’art. 215 du Code civil ; v. aussi, la
requalification du cautionnement en donation indirecte, infra, no 227.
(472) V. Les régimes matrimoniaux, coll. Droit civil.
(473) Cass. civ. 1re, 14 mai 1991, Bull. civ. I, no 152 ; JCP N, 1992.II.101, n. Le Guidec ; RTD civ.
1992, 442, n. Lucet et Vareille : seule compte la date de conclusion du contrat de cautionnement,
même s’il s’agit de dettes futures.
(474) V. Les régimes matrimoniaux, coll. Droit civil.
(475) V. notamment, Y. FLOUR, « Le cautionnement et le patrimoine des couples », Dr. et patr. avr.
2001, p. 82.
(476) Hypothèque judiciaire provisoire : Cass. civ. 1re, 11 mars 2003, Bull. civ. I, no 66 ; 15 mai
2002, Bull. civ. I, no 128 ; hypothèque légale : Cass. civ. 1re, 2 juill. 1991, Bull. civ. I, no 225 ;
Defrénois 1991, art. 35152, n. G. Champenois ; JCP G, 92.II.21830, n. Le Guidec. Peu importe que
l’inscription soit prise pendant l’indivision post-communautaire, dès lors que l’immeuble dépendait
de la communauté au moment de l’engagement de l’un des époux : Cass. civ. 1re, 22 nov. 2005,
Bull. civ. I, no 427.
(477) Cass. civ. 1re, 11 avr. 1995, Bull. civ. I, no 165 ; Cass. civ. 1re, 26 mai 1999, JCP G 99.I.156,
no 5, obs. Ph. Simler. S’agissant de sûretés conventionnelles garantissant le cautionnement personnel,
la solution est justifiée : échappant au gage général du créancier, les acquêts de communauté ne
peuvent être affectés volontairement par le débiteur. Mais lorsqu’un acquêt est affecté au créancier,
sans que l’époux se porte personnellement caution (hypothèse du cautionnement réel), l’application
de l’art. 1415 ne peut être justifiée que par une analyse – aujourd'hui refusée par la Cour de cassation
– du cautionnement réel, qui y décèle un engagement personnel (v. infra, no 150).
(478) Cass. civ. 1re, 17 janv. 2006, Bull. civ. I, no 13 ; Cass. civ. 1re, 18 févr. 2003, Bull. civ. I, no 48 :
la cour d’appel aurait dû rechercher « si le compte sur lequel les prélèvements avaient été effectués
était un compte courant ou de dépôt alimenté par les seuls revenus du mari » ; peu importe que
l’époux caution soit seul titulaire du compte ; v. aussi : Cass. civ. 1re, 3 avr. 2001, JCP G, 2002.I.103,
no 13, obs. Simler ; et 2002.II.10080, n. C. Bourdaire ; Defrénois 2001, art. 37406, no 78, obs.
Champenois.
(479) Y. FLOUR, op. cit. ; v. égal. Cass. civ. 1re, 18 févr. 2003, cité note précédente.
(480) Cass. civ. 1re, 14 janv. 2003, Bull. civ. I, no 2 ; JCP G, 2003.II.10019, concl. Sainte-Rose : les
revenus de la caution alimentaient un compte-chèque, un plan épargne-logement et un compte-titres ;
jugé que le créancier ne pouvait saisir que le premier, et non les deux autres, qui constituent des
acquêts (v. égal. les critiques de P. Simler, en ce qui concerne le PEL : JCP G, 2003.I.124, no 4).
(481) Cass. com., 4 févr. 1997, Bull. civ. IV, no 39 ; JCP G, 97.II.22922, n. Beignier.
(482) Cass. civ. 1re, 20 juin 2006, Bull. civ. I, no 00 ; RTD civ. 2006, obs. P. Crocq, p. 593.
(483) Cass. civ. 1re, 3 mai 2000, Bull. civ. I, no 125 ; Defrénois 2000, art. 37242, no 82, obs.
Champenois.
(484) Par analogie, car la garantie autonome n’est pas un cautionnement : Paris, 3 nov. 1994, D., 95,
som. 326, n. Grimaldi ; Versailles, 19 mai 1994, JCP G, 96.I.3908, no 17, obs. Simler.
(485) Cass. civ. 1re, 8 mars 2005, Bull. civ. I, no 115 ; Cass. civ. 1re, 15 mai 2002, Bull. civ. I, no 129 ;
D., 2002, 1780, n. Barberot ; D., 2002, som. 3338, obs. Aynès ; dans le même sens, Reims, 11 déc.
1996, D., 97, som. 163 ; Contra auparavant : Cass. civ. 1re, 13 oct. 1999, Bull. civ. I, no 273 ; JCP G,
2000.II.10307, n. Casey ; Contrats conc., consom. 2000, no 20, obs. Leveneur : cet arrêt écartait
l’art. 1415, sans distinguer : acte unique ou actes séparés ?
(486) Cass. civ. 1re, 14 nov. 2012, no 11-24341 ; Cass. com., 5 févr. 2013, no 11-18644, D. 2013,
p. 429, obs. V. Avena-Robardet et p. 1709, obs. P. Crocq ; Defrénois 2014, p. 435, obs. S. Cabrillac ;
Defrénois 2013, p. 1149, obs. G. Champenois ; Banque et droit, no 148, mars-avr. 2013, p. 48, obs.
F. Jacob ; RD bancaire et financier mars-avr. 2013, p. 51, comm. 53, obs. D. Legeais ; RLDC avr.
2013, p. 32, obs. G. Marraud des Grottes ; D. 2013, p. 1253, n. A. Molière ; JCP G 2013, 585, no 4,
obs. Ph. Simler.
(487) L'époux qui le donne ne devenant pas débiteur, le jugement de condamnation, qui permet la
saisie d'un bien commun par le créancier bénéficiaire du cautionnement n'a pas à lui être signifié :
Cass. 2e civ., 15 oct. 2015, nº 14-22684.
(488) Cass. civ. 1re, 13 nov. 1996, Bull. civ. I, no 392 ; Defrénois 97, p. 812, n. Champenois ; RTD
civ. 97.729, n. B. Vareille ; D., 97, som. 163, obs. Aynès.
(489) Cass. com., 9 fév. 2016, nº 14-20304, Gaz. Pal. 21 juin 2016, p. 28, obs. Ch. Albiges ; Dr. et
patr. mai 2016, 118, obs. A. Aynès ; Banque et droit, nº 167, mai-juin 2016, p. 23, obs. Th. Bonneau,
et p. 68, obs. E. Netter ; Petites affiches 9 juin 2016, n. D. Gantschnig ; RD bancaire et financier
mars-avr. 2016, comm. 68, obs. D. Legeais ; JCP G 2016, 553, nº 6, obs. Ph. Simler.
(490) Cass. civ. 1re, 17 févr. 1998, Bull. civ. I, no 63 ; Cass. civ. 1re, 4 juin 1996, Bull. civ. I, no 235 ;
D., 97, som. 163, obs. L. Aynès. Ainsi, la preuve du consentement exprès donné par un époux au
cautionnement contracté par son conjoint n'est pas subordonnée à la signature manuscrite par le
premier de l'engagement souscrit par le second mais peut résulter d'autres éléments de preuve
(Cass. 1re civ., 9 juill. 2014, nº 13-16070, Gaz. Pal. 3-4 déc. 2014, p. 18, obs. Ch. Albiges ;
RD bancaire et financier sept.-oct. 2014, p. 32, obs. A. Cerles ; RLDC oct. 2014, p. 36, obs.
J. Clavel-Thoraval). Inversement, la seule apposition de la signature d'un époux sur un acte de vente
contenant le cautionnement de son conjoint ne prouve pas son consentement en l'absence d'une autre
mention de nature à exprimer son consentement exprès à la garantie consentie (Cass. 3e civ., 16 déc.
2014, nº 13-10551, Gaz. Pal. 18-19 mars 2015, p. 16, 216v2, obs. Ch. Albiges ; D. 2015, p. 1813,
obs. P. Crocq). De même, le fait qu'un époux ait consenti à l'affectation hypothécaire d'un immeuble
commun en garantie d'une ouverture de crédit au sein d'un acte authentique qui contenait également un
engagement personnel de caution donné par son conjoint n'implique pas que cet époux ait consenti au
cautionnement donné par son conjoint, ce dont il résulte que la banque ne peut pas inscrire une
hypothèque provisoire sur un autre immeuble commun (Cass. civ. 1re, 4 mars 2015, nº 14-11567,
Gaz. Pal. 24-28 mai 2015, p. 22, 226a3, obs. Ch. Albiges ; D. 2015, p. 1814, obs. P. Crocq ; JCP G
2015, 1222, nº 4, obs. Ph. Simler).
(491) Cass. civ. 1re, 15 mai 2002, Bull. civ. I, no 127 et 128 ; JCP G, 2002.II.10109, concl. C. Petit,
n. S. Piedelièvre ; D., 2002, som. 3337, obs. Aynès ; Cass. civ. 1re, 11 mars 2003, cité supra.
(492) Cass. civ. 1re, 14 janv. 2003, JCP G, 2003.I.124, no 5, obs. Ph. Simler : l’acquéreur d’un
immeuble commun sur lequel le créancier a fait inscrire une hypothèque provisoire ne peut invoquer
l’art. 1415 et l’absence de consentement du conjoint de l’époux caution.
(493) Cass. civ. 1re, 9 nov. 2004, Bull. civ. I, no 255 ; D. 2005, 723, n. Ahouandogbo.
(494) V. B. SAINT-ALARY, « Régimes matrimoniaux et gestion du recueil du consentement du
conjoint », Dr. et patr. avr. 2001, p. 84.
(495) Cass. civ. 1re, 17 janv. 2005, Bull. civ. I, no 14 (associé dans une SNC) et 15 (associé dans une
SCI).
(496) Supra, no 150.
(497) V. notamment, M. REMOND-GOUILLOUD, « L’influence du rapport caution-débiteur sur le contrat
de cautionnement », JCP G, 1977.I.2850.
(498) Ex. : classique : j’achète une maison à Aix-en-Provence, parce que j’ai l’espoir d’y être
nommé. La cause de mon engagement (de payer le prix) est l’obligation du vendeur et le droit de
propriété qu’il me transmet. Le mobile, l’espoir de la nomination. Si celle-ci n’intervient pas, la
vente est valable, sauf si j’ai fait de ma nomination une condition. V. Les obligations, coll. Droit
civil.
(499) L’obligation, exceptionnellement, vaudrait indépendamment de sa cause, par le seul effet du
consentement, ce qui est contraire aux art. 1108 et 1131. La jurisprudence ne l’a jamais admis pour le
cautionnement.
(500) ** Cass. com., 8 nov. 1972, époux Lempereur, Bull. civ. IV, no 278 ; D., 73.753, n.
Ph. Malaurie.
(501) Mêmes solutions : Cass. com., 16 févr. 1977, JCP G, 79.II.19154, n. Ph. Simler ; n.p.B. ;
17 juill. 1978, Bull. civ. IV, no 200 : « l’engagement de caution pris par le dirigeant social dans
l’intérêt de la société demeure quels que soient les motifs ayant déterminé sa naissance et s’ajoute
à celui de cette société... ; si B. (la caution) voulait que le motif de son engagement soit introduit
dans le champ contractuel et devienne ainsi une cause ou une condition du cautionnement par lui
fourni, il lui appartenait de l’indiquer expressément dans l’engagement, ce qu’il n’a pas fait » ;
dans ces deux affaires, la caution d’une société soutenait qu’elle ne s’était engagée qu’en qualité de
dirigeant de la société et que son obligation était privée de cause dès lors qu’elle avait perdu cette
direction ; sans succès. Mais dans le cas où un ancien dirigeant d’une société a cédé ses parts
sociales à un nouveau dirigeant, il appartient au rédacteur de l’acte, à peine d'engager sa
responsabilité, d'informer l’ancien dirigeant social de ce que la perte de ses fonctions est sans
influence sur sa qualité de caution : Cass. com., 4 déc. 2012, no 11-27454, RLDC févr. 2013, p. 33,
obs. Ch. Gijsbers. En outre, même si la jurisprudence considère qu'en principe le créancier n'est tenu
ni d'une obligation d'information, ni d'un devoir de conseil à l'égard de la caution dirigeant social qui
cesse ses fonctions et cède ses parts sociales (Cass. com., 29 janvier 2002, Bull. civ. IV, nº 21 ; JCP
G 2002, I, 184, nº 19 s., obs. A.-S. Barthez ; RTD civ. 2003, p. 124 s., obs. P. Crocq ; D. 2002,
p. 716 s., obs. A. Lienhard ; RD bancaire et financier 2002, p. 72 s., obs. D. Legeais ; Cass. com.,
8 janvier 2008, nº 05-13.735, D. 2008, p. 474, obs. V. Avena-Robardet ; RLDC nº 46, février 2008,
p. 30, obs. G. Marraud des Grottes), il peut arriver, exceptionnellement, qu'une telle obligation
d'information soit admise (v., reprochant à une cour d'appel de ne pas avoir recherché si « les lettres
intitulées “mainlevée de caution” par lesquelles la Caisse, le 2 février 2004, avait informé les
cautions qu'elle les libérait de leurs engagements de caution personnel et solidaire donnés en
garantie des prêts consentis à la société, sans pour autant faire état de ce qu'elles demeuraient
tenues des engagements à durée indéterminée qu'elles avaient également souscrits, ni rechercher
si, ce faisant, et dès lors que les cautions étaient déjà privées de l'information annuelle, la Caisse
ne les avait pas induit en erreur en les trompant sur l'étendue de leurs engagements à son égard »,
Cass. com., 22 mars 2016, nº 14-24791).
(502) Cass. com., 16 févr. 1977, préc. supra, note 138.
(503) V. L. AYNÈS, La cession de contrat, Economica, 1984, préf. Ph. Malaurie, nos 61 et s. V. Paris,
6 mai 1987, D., 88, som. 452, n. L. Aynès : cautionnement par les dirigeants sociaux, des redevances
d’un crédit-bail ; les trois cautions « n’ayant pas lié leurs obligations à leurs fonctions de
mandataire social, l’irrévocabilité de leur engagement est exclusive de toute libération au cas où
l’une d’elles perdrait sa qualité de dirigeant social ». Mais s’il s’était agi d’une dette future, on
aurait pu admettre que ce terme était implicitement « entré dans le champ contractuel », v. infra,
no 271.
(504) Ph. JESTAZ, Rép. civ. Dalloz, vo Cautionnement, no 75.
(505) Bordeaux, 6 déc. 1977, JCP G, 80.II.19318, n. Ph. Simler, maintenu par Cass. civ. 1re, 17 juill.
1979 : le cautionnement avait été donné pour empêcher l’exercice de poursuites pénales contre le
débiteur, ce qui était impossible.
(506) ** Cass. com., 8 nov. 1972, époux Lempereur, préc., supra, note 137.
(507) Cass. com., 16 févr. 1977 et 17 juill. 1978, préc., supra, note 138.
(508) Cass. com., 24 juin 1969, JCP G, 70.II.16221, n. Prieur ; n.p.B.
(509) Cass. com., 8 nov. 1972, époux Lempereur, préc., supra, note 137.
(510) Même raisonnement pour le changement de forme de la société cautionnée : * Cass. com.,
9 avr. 1973, époux Beauvais, D., 73.753, n. Ph. Malaurie, n.p.B.
(511) La loi du 1er mars 1984 facilite la libération de la caution en obligeant certains créanciers – les
plus importants – à l’informer de ces possibilités ; v. infra, no 296.
(512) Infra, no 271.
(513) Ce qui montre que la cause de l’engagement se trouve plutôt dans ces rapports, supra, no 221.
(514) Contra, Ch. MOULY, « Le cautionnement donné par une personne mariée », préc., supra, note
87, pour qui le cautionnement est toujours un acte à titre onéreux car à l’égard du créancier, la caution
n’est animée d’aucune intention libérale. À l’égard de celui-ci, le cautionnement constitue plutôt un
acte neutre. La qualification d’une opération à trois personnes ne peut résulter d’un seul rapport
bilatéral. De plus, la qualification n’intéresse pas le créancier.
(515) V. affirmant que le cautionnement donné par une société fille pour garantir la dette d'une société
mère est un cautionnement intéressé ayant une contrepartie (le fait que la société mère ainsi financée
pourra participer à son propre développement) et qu'il ne constitue donc pas un acte à titre gratuit au
sens de l'art. L. 632-1-I-1º C. com., Cass. com., 19 nov. 2013, nº 12-23020, RD bancaire et financier
2014, comm. 9, obs. A. Cerles ; RLDC févr. 2014, p. 39, obs. J. Clavel-Thoraval ; Dr. et proc. avr.
2015, cah. Droit des entr. en diff., nº 31, obs. P. Crocq ; Dr. et patr. févr. 2014, p. 63, obs.
Ph. Dupichot ; D. 2013, p. 2766, obs. A. Lienhard ; RTD com., 2014, p. 697, obs. A. Martin-Serf ;
Banque et droit, nº 153, janv.-févr. 2014, p. 42, obs. N. Rontchevsky.
(516) Ex. : ** Cass. civ. 1re, 27 janv. 1982, époux Rama, Bull. civ. I, no 46 : « Un cautionnement,
même s’il constitue un contrat de bienfaisance, ne peut être assimilé à un acte de disposition à
titre gratuit pour lequel le consentement de l’époux est exigé ; en effet, le cautionnement, qui ne
comporte pas de dessaisissement immédiat et définitif d’un bien patrimonial, ne confère pas à
l’engagement qu’il exprime le caractère d’une libéralité... ». Il arrive cependant aux tribunaux
d’annuler le cautionnement d’un époux, mais pour une autre raison : sous couvert de cautionnement,
l’un des époux a, en fait, disposé d’un immeuble commun, ou du logement de la famille, ce qu’il ne
peut faire seul (art. 215 et 1424).
(517) F.-X. TESTU, « Le cautionnement-libéralité », JCP G, 89.I.3377.
(518) * Cass. civ. 1re, 12 mai 1982, Chassagne, Bull. civ. I, no 173, D., 83.320, n. J. Mestre ;
Cass. civ. 1re, 17 nov. 1987, Bull. civ. I, no 297 ; Defrénois 88, art. 34275, no 63, n. crit. L. Aynès : la
débitrice était la maîtresse de la caution ; après la rupture du concubinage, celle-ci, qui a dû payer le
créancier, ne peut exercer de recours contre elle. La perte du recours est ici déduite de la
qualification de donation indirecte, qui repose uniquement sur l’intention de la caution au moment de
son engagement ; curieuse inversion de l’effet et de la cause !
(519) Cass. 1re civ., 17 mars 2016, nº 15-12494, Bull. civ. I ; Gaz. Pal. 7 juin 2016, p. 69, obs.
M. Bourassin ; JCP G 2016, 553, nº 11, obs. Ph. Simler : « le cautionnement litigieux était un
service financier fourni aux emprunteurs par un professionnel en vue de garantir le
remboursement d’un crédit immobilier accordé à ceux-ci par un établissement bancaire » ; la
prescription de deux ans était applicable au recours personnel de la caution contre l’emprunteur.
(520) Cass. com., 16 sept. 2014, nº 13-18940, Gaz. Pal. 3-4 déc. 2014, p. 13, obs. M.-P. Dumont-
Lefrand ; RD bancaire et financier 2015, comm. 8, obs. D. Legeais.
(521) Cass. civ., 25 oct. 1921, DP, 25.1.95 : « Le cautionnement a eu pour cause l’engagement pris
par le Crédit Lyonnais (la caution) d’effectuer une ouverture de crédit... ; il y avait là
incontestablement pour le Crédit Lyonnais un acte de commerce. ».
(522) Ex. : cautionnement donné par un fournisseur (brasseur, compagnie pétrolière) pour permettre
au fournisseur d’obtenir du crédit. Le cautionnement est un des éléments du contrat, complexe, de
fourniture.
(523) JP et doctrine constantes. Ex. : Cass. com., 25 oct. 1994, Bull. civ. IV, no 312 ; JCP G,
95.I.3851, no 2, n. Ph. Simler ; Cass. com., 28 oct. 1952, Bull. civ. III, no 234 ; JCP G, 53.II.7588,
obs. Lescot.
(524) V., affirmant que « l'aval d'un effet de commerce irrégulier en raison d'un vice de forme est
lui-même nul et ne vaut pas promesse de porte fort », Cass. com., 8 sept. 2015, nº 14-14208,
Banque et droit, nº 165, janv.-fév. 2016, p. 40, obs. Th. Bonneau ; RD bancaire et financier nov.-
déc. 2015, comm. 187, obs. A. Cerles ; Gaz. Pal. 9-10 déc. 2015, p. 11, obs. M.-P. Dumont-Lefrand ;
JCP G 2015, 1169, note D. Legeais ; Gaz. Pal. 8-10 nov. 2015, p. 23, obs. S. Moreil ; Banque et
droit, nº 164, nov.-déc. 2015, p. 67, obs. E. Netter.
(525) Cass. com., 1er avr. 2014, nº 13-16902, D. 2014, p. 1616, obs. P. Crocq, p. 1013, obs.
H. Guillou, p. 1253, n. A.-Cl. Rouaud et p. 1256, n. A. Boujeka ; Banque et droit, nº 155, mai-juin
2014, p. 59, obs. F. Jacob.
(526) Cass. com., 19 mai 2015, nº 14-17401, Banque et droit, nº 162, juill.-août 2015, p. 78, obs.
F. Jacob ; RD bancaire et financier juillet-août 2015, comm. nº 131, obs. S. Piedelièvre.
(527) Infra, no 292 ; Cass. com., 16 juin 2009, no 08-14532, Bull. civ. IV, no 79 ; D. 2009, 1755, obs.
X. Delpech.
(528) Cass. com. 30 oct. 2012, no 11-23519, Bull. civ. IV, no 195 ; D. 2013, p. 1710, obs. P. Crocq ;
Dr. et patr. févr. 2103, 83, obs. crit. Ph. Dupichot ; Banque et droit, no 146, nov.-déc. 2012, p. 54,
obs. crit. F. Jacob ; Cass. 1re civ., 19 déc. 2013, nº 12-25888, D. 2014, p. 76, obs. V. Avena-
Robardet ; RD bancaire et financier 2014, com. 41, obs. A. Cerles ; RLDC févr. 2014, p. 39, obs.
J. Clavel-Thoraval ; D. 2014, p. 1616, obs. P. Crocq ; Dr. et patr. févr. 2014, p. 60, obs.
Ph. Dupichot ; Banque et droit janv.-févr. 2014, p. 46, obs. E. Netter ; D. 2014, p. 518, n. G. Piette et
J. Lasserre Capdeville ; JCP G 2014, doctr. 635, nº 10, obs. crit. Ph. Simler.
(529) Cass. com., 1er juin 1999, no 96-18466.
(530) Cass. Req., 17 déc. 1934, S., 36.I.287 ; Cass. com., 28 oct. 1968, Bull. civ. IV, no 291 ; JCP G,
69.II.15884, n. Prieur ; 18 janv. 1982, Bull. civ. IV, no 17 ; 26 janv. 1982, Bull. civ. IV, no 27 ; 4 oct.
1982, Bull. civ. IV, no 289 ; 19 avr. 1983, Bull. civ. IV, no 119. Paris, 28 avr. 1987 (dirigeant de fait de
la société) et Versailles, 21 mai 1986, D., 87, som. 443, obs. L. Aynès ; Cass. com., 24 oct. 1989,
Bull. Joly, 996 et 997 ; comp. Cass. com., 23 févr. 1988, Bull. civ. IV, no 78 : le fait que la dette
principale soit commerciale, et la caution personnellement engagée, président d’une société
commerciale, ne rend pas commercial son engagement, s’il n’est pas établi qu’elle avait un intérêt
personnel dans l’opération. V. sur le cas des époux : Cass. com., 9 déc. 1992, Bull. civ. IV, no 306 : le
seul fait que la caution soit mariée sous le régime de la communauté avec le dirigeant de la société
cautionnée ne caractérise pas un intérêt personnel ; mais si la caution est associée aux affaires de son
conjoint l’engagement est commercial : Versailles, 12e ch., 15 oct. 1992, Grosvalet c. BNP, la caution
avait une procuration générale sur le compte de la société gérée par son mari.
(531) Ce qui peut conduire à des excès : un salarié donne un cautionnement commercial, lorsqu’il a
intérêt à éviter la faillite de son employeur qui lui ferait perdre son emploi : Lyon, 27 juin 1931, DH
31, 531.
(532) Paris, 24 oct. 1986, D., 87, som., 443, obs. L. Aynès ; Y. CHARTIER, « La preuve commerciale
après la loi du 12 juill. 1980 », Ét. de Juglart, 1986, p. 95, no 26.
(533) Supra, no 209.
(534) M. BAZEX, Les garanties d’emprunt accordées par les (et aux) personnes publiques, rapport
cité supra, no 110, note no 23. Une commune ou un département peuvent accorder à une personne de
droit privé leur garantie, mais leur engagement financier est seulement plafonné, en vertu des art. 6 et
49 de la loi du 2 mars 1982, modifiés par la loi du 5 janv. 1988. V. ég. P. LIGNIÈRES, Les
cautionnements et garanties d’emprunt donnés par les collectivités locales, th. Montpellier 1993,
Litec, 1994, préf. Ch. Mouly.
(535) Cass. civ. 1re, 8 avr. 1986, Bull. civ. I, no 79 ; D., 87, som., 447, n. L. Aynès.
(536) T. confl., 12 janv. 1987, D., 87.205, concl. J. Massot ; D., 87, som., 447, n. L. Aynès.
(537) Cass. civ. 1re, 28 mai 2002, Bull. civ. I, no 151 ; LPA, 8 oct. 2002, p. 7, obs. Houtcieff ;
Cass. civ. 1re, 9 févr. 1988, D., 88, IR, 52, sur renvoi du T. confl., cité supra, note 165.
(538) Supra, no 122.
(539) Cass. com., 21 janv. 2003, Bull. civ. IV, no 9 : « le remboursement du prêt constituait une
obligation à terme souscrite par la société E. avant sa dissolution, peu important que la dette n’ait
pas été exigible à cette date » ; la caution demeure tenue du remboursement, en dépit de la
dissolution (absorption) de la société emprunteuse ; Cass. civ. 1re, 10 déc. 2002, Bull. civ. I, no 303 :
la révocation du cautionnement de dettes futures est sans effet sur l’obligation de garantir un prêt
consenti avant la révocation ; Cass. civ. 1re, 10 juin 1997, Bull. civ. I, no 194 ; Cass. civ. 1re, 20 juill.
1994, Bull. civ. I, no 258 ; Contrats, conc. consom., 1994, no 245, n. L. Leveneur : les héritiers de la
caution garantissant un prêt remboursable en douze années sont tenus du paiement des échéances
impayées par l’emprunteur, après le décès de la caution ; s’il s’était agi du cautionnement d’une dette
future, les héritiers de la caution auraient été libérés : v. infra, no 272.
(540) C’est pourquoi l’art. 22-1, al. 1 de la loi du 6 juill. 1989, relative aux baux d’habitation et
mixtes permet à la caution de résilier son engagement, lorsque l’acte ne mentionne pas la durée du
contrat de location ; supra, no 211.
(541) Cass. civ. 3e, 25 avr. 1990, Bull. civ. III, no 101.
(542) V. cep. Cass. com., 26 oct. 1999, cité infra, no 273, qui applique au cautionnement d’un bail à
durée déterminée un raisonnement propre au cautionnement de dette future ; cet arrêt est injustifiable.
(543) Supra, no 136. Ex. : Cass. com., 7 juill. 1992, Bull. civ. IV, no 262 : « le cautionnement avait
été donné en garantie d’un prêt dont le terme était stipulé ; ... l’obligation de couverture
contractée par la caution était donc elle-même limitée dans le temps, quand bien même
l’obligation de paiement en l’absence d’un complet amortissement du prêt, eût subsisté au-delà du
terme ; il s’ensuit que la cour d’appel a décidé à bon droit que la volonté de résiliation
unilatérale exprimée par la caution était sans effet » ; la notion d’obligation de couverture est
inutile, s’agissant d’une dette présente : infra, no 239.
(544) Ex. : cautionnement du solde d’un compte bancaire ; la caution garantit le résultat des
opérations (au crédit ou au débit) qui interviendront entre le débiteur principal et la banque. Limiter
la période de garantie (ex. : un an, ou tant que la caution sera président de la société, ou jusqu’à ce
qu’elle révoque) revient à délimiter le quantum de la dette.
(545) C’est-à-dire les dettes nées pendant la période de garantie.
(546) ** Cass. civ., 10 janv. 1870, Barthe-Delcasse, DP, 70.I.160 (2e esp.) : « La chose qui fait
l’objet du cautionnement contenu dans l’acte sous seing privé est déterminée quant à son espèce,
puisque ce cautionnement s’applique aux obligations que le cautionné avait souscrites ou
souscrirait au profit de la maison C. ; si la chose qui fait l’objet de ce cautionnement est
incertaine quant à sa quotité, cette quotité peut être déterminée par celles des obligations
principales auxquelles s’applique l’obligation accessoire de la caution ». Cass. com., 11 mai 1993,
JCP G, 94.II.22188, n. Ph. Delebecque ; 22 févr. 1994, Bull. civ. IV, no 68 : « un tel engagement
n’est pas nul pour indétermination de son objet, quand bien même le montant de ces obligations
n’aurait pas été chiffré à la date de sa souscription » ; Cass. com., 22 janv. 1994, Bull. civ. IV,
no 68 ; Defrénois 94, art. 35897, obs. L. Aynès. Cass. civ. 1re, 10 déc. 2002, Bull. civ. I, no 303 :
« n’est pas nul pour indétermination de son objet l’engagement de caution, limité dans son
montant, qui garantit le remboursement de dettes futures dès lors qu’y est identifié le débiteur de
celles-ci ». L’arrêt ne permet pas de savoir si la limitation en montant est une condition de validité.
En pratique, les banques s’interdisent de recevoir un tel cautionnement illimité.
(547) C’était l’opinion de Pothier ; v. ég. PLANIOL et RIPERT, 2e éd., t. XI par R. SAVATIER, no 1516.
(548) Ch. MOULY, Les causes d’extinction du cautionnement, Litec, 1981, préf. M. Cabrillac, no 253
et s.
(549) Ch. MOULY, op. cit., no 256.
(550) Op. cit., no 260.
(551) Op. cit., no 261.
(552) V. MAZEAUD, L’obligation de couverture, IRJS Éditions, 2010, propose une analyse différente :
le cautionnement de dette présente donnerait naissance à une obligation de couverture, le
cautionnement de dette future se bornant à créer le cadre de l’engagement de la caution.
(553) Ex. : « Je m’engage pour dix ans », ou « jusqu’au 13 avr. 2099 ». V. Cass. com., 22 nov. 2011,
no 10-20874, Dr. et patr. 2012, no 211, 85, obs. Ph. Dupichot : la stipulation d’un terme certain à
l’engagement de la caution (par exemple : le cautionnement est valable jusqu’au 15 janv. 2000) peut
susciter une difficulté d’interprétation : s’agit-il de l’extinction de la période de couverture ou de
celle du droit de poursuite (forclusion conventionnelle, laquelle n'est pas soumise au droit de la
prescription extinctive selon Cass. com., 15 oct. 2013, nº 12-21704, RD bancaire et financier 2014,
comm. 12, obs. A. Cerles ; RTD civ. 2014, p. 155, obs. P. Crocq ; Banque et droit, nº 152, nov.-déc.
2013, p. 44, obs. N. Rontchevsky) ; la Cour de cassation estime cependant qu’il s’agit d’une clause
dont le sens est clair et précis : limiter la garantie de la caution au temps convenu par les parties et
non imposer au créancier d’engager contre elle ses poursuites dans le même délai. En somme, la
forclusion conventionnelle réclame une expression sans ambiguité.
(554) Ex. : « Je m’engage pour la durée de mes fonctions au sein de la société », ou « jusqu’à ce
que je cède ma participation »...
(555) Infra, no 268.
(556) Infra, no 271.
(557) Infra, no 277.
(558) Supra, no 133.
(559) Supra, no 204.
(560) V. D. COM, L’étendue du cautionnement, PUAM, 1999, préf. J. Mestre, qui adopte cette
distinction (p. 31-96), qu’elle estime plus conforme aux nécessités modernes.
(561) Ex. : cautionnement d’une dette future incertaine, par exemple, le solde d’un compte courant.
(562) Ex. : le paiement du loyer ou le solde débiteur de tel compte.
(563) Ex. : cautionnement donné à une banque par le dirigeant de la société ou l’associé majoritaire,
qui couvre « toutes les sommes qui pourront être dues par la société à quelque titre que ce soit, en
principal, accessoires et frais ». Sur la validité de principe d’un tel engagement : Dijon, 3 oct. 1985,
JCP G, 87.II.20726, n. appr. Ph. Delebecque. En pratique, les banques s’interdisent en général de
recevoir un cautionnement omnibus illimité en montant.
(564) Infra, l’extinction du cautionnement par accessoire, nos 252 et s.
(565) Supra, no 134.
(566) Cass. civ. 1re, 14 févr. 1990, JCP G, 90.IV.139 : « Il résulte du principe fraus omnia corrumpit
et des art. 1208 et 1351 du Code civil que la caution solidaire peut, nonobstant l’autorité de la
chose jugée, opposer au créancier les faits de fraude ou de collusion entre celui-ci et le débiteur
principal » ; en l’espèce, le créancier avait omis d’indiquer au tribunal le prix de la cession,
convenue avec le débiteur, de biens nantis attribués au créancier, et venant en déduction de la
créance.
(567) Cass. com., 25 janv. 1984, Bull. civ. IV, no 40 ; jurisprudence constante.
(568) Lorsque le juge-commissaire rejette la créance : Cass. com., 10 mai 1966, Bull. civ. IV, no 237 ;
18 mars 1970, Bull. civ. IV, no 107.
(569) Sur la question de savoir si la caution poursuivie par le créancier peut exiger le sursis à statuer
jusqu’à ce que la créance soit vérifiée : Cass. com., 30 juin 1987, Bull. civ. IV, no 162 ; D., 87, som.
450, n. L. Aynès et supra, no 141.
(570) Supra, nos 135-136.
(571) M. CABRILLAC, « Les accessoires de la créance », Ét. A. Weill, Dalloz, 1983, p. 107 et s.
(572) D. COM, op. cit., p. 66 et s.
(573) Ex. : la caution d’un preneur à bail garantit les indemnités pour abus de jouissance, sauf clause
contraire.
(574) * Cass. civ. 3e, 14 nov. 1973, Lignez, Bull. civ. III, no 579 ; Gaz. Pal., 74.I.275 ; RTD civ.,
74.633, n. Cornu.
(575) Supra, no 208.
(576) C’est, en tout cas, la solution retenue par la chambre commerciale : Cass. com., 16 mars 1999,
cité supra, note 39. La 1re chambre civile décidait que s’ils n’étaient pas expressément visés, les
accessoires, même sous le plafond chiffré, n’étaient pas dus. Cette jurisprudence, liée à une
conception formaliste de la mention manuscrite, est sans doute abandonnée (supra, no 208).
(577) Si la mention spéciale prescrite par l’art. 1326 ne se réfère qu’au principal (ex. : « bon pour
caution à hauteur de 100 000 F en principal »), l’hésitation n’est plus permise : si le corps de l’acte
mentionne les intérêts et accessoires, « il importe peu que cette mention ne fasse pas état des
intérêts et accessoires » : Cass. com., 4 févr. 2003, Bull. civ. IV, no 13.
(578) Pour la couverture par la caution : * Cass. civ. 1re, 8 févr. 1977, Vandamme, préc., supra,
no 135 ; * Cass. Req., 20 mars 1922, Raynaud et la Banque privée, DP, 23.I.21 ; Contra,
Cass. civ. 1re, 21 juill. 1970, Bull. civ. I, no 245 ; D., 70.671.
(579) Cass. com., 23 nov. 1999, Bull. civ. IV, no 203 : « l’arrêt retient exactement que la caution est
tenue au paiement de l’indemnité conventionnelle de résiliation, dès lors que la mention
manuscrite se réfère aux accessoires du contrat de crédit-bail et que celui-ci prévoit une
indemnité de résiliation et une peine contractuelle dont il fixe les montants » ; Cass. com., 15 juill.
1986, Bull. civ. IV, no 155 ; D., 87.449, n. L. Aynès ; Defrénois 87, art. 34056, no 77, mêmes obs. :
« en condamnant [la caution] au paiement de l’indemnité stipulée, la cour d’appel n’a fait
qu’appliquer l’engagement de caution après avoir appliqué la convention de crédit-bail » ;
Cass. com., 11 mai 1993, D., 93, IR, 151 : la caution doit le paiement de l’indemnité de résiliation
« déterminée comme il est contractuellement prévu » (en ajoutant la TVA).
(580) Cass. civ. 1re, 2 avr. 1997, Bull. civ. I, no 114 ; Cass. civ. 1re, 27 mars 1990, Defrénois 1990,
art. 34809, no 71, n. L. Aynès.
(581) Cass. civ. 1re, 24 juill. 1978, Bull. civ. I, no 280.
(582) Supra, nos 237 et 240.
(583) Cette interprétation peut être guidée non seulement par les termes employés, mais par des
éléments extrinsèques, notamment d’autres cautionnements accordés par des tiers au même créancier :
Cass. com., 8 déc. 1987, Bull. civ. IV, no 262.
(584) Ex. : « Bon pour caution à concurrence de 100 000 €. »
(585) Ex. : Cautionnement d’un prêt de 200 000 € ; la caution limite son engagement à concurrence de
100 000 €. Cette limitation à un « montant global expressément et contractuellement déterminé,
incluant le principal, les intérêts, les frais et accessoires » est devenue une condition de validité de
la stipulation de solidarité ou de renonciation au bénéfice de discussion, lorsqu’un crédit est accordé
à un entrepreneur individuel (Loi Madelin du 11 févr. 1994, art. 47.II) : supra, nos 143, 147.
(586) Supra, no 246.
(587) Cass. com., 4 févr. 2003, Bull. civ. IV, no 13 : la mention visait « la somme de 400 000 francs
en principal » ; jugé qu’il n’y a pas de contradiction avec le corps de l’acte visant expressément les
intérêts et accessoires, qui sont dus. En revanche, si la mention manuscrite fait état d’un plafond (« la
somme de 400 000 francs »), celui-ci ne peut pas être dépassé, en dépit des termes de l’acte : la
mention l’emporte.
(588) 1er ex. : C s’engage à concurrence de 100 000 ; C` à concurrence de 100 000 ; C" à concurrence
de 50 000. La dette est de 250 000. Est-elle couverte, à concurrence de 50 000 par trois cautions, à
concurrence de 100 000 par deux cautions, et non couverte pour 150 000 ; ou, au contraire, est-elle
entièrement couverte ? 2e ex. : deux cautionnements limités sont successivement donnés par la même
personne ; jugé que le second « nove » le premier, qui disparaît, en raison de circonstances
particulières : Cass. com., 12 mai 1992, JCP G, 1992.IV, no 1947.
(589) Lorsque deux cautions, l’une limitée, l’autre illimitée garantissent la même dette, le créancier
peut obtenir leur condamnation in solidum pour le montant limité : Cass. com., 18 oct. 1983,
Bull. civ. IV, no 266.
(590) * Cass. com., 5 nov. 1968, Delfour, Bull. civ. IV, no 306 ; D., 69.314 ; Cass. com., 28 janv.
1997, Defrénois 97, art. 36256, no 41, obs. Aynès. Au contraire, s’il s’agit de deux dettes dont l’une
seulement est cautionnée, l’imputation se fait, sauf volonté contraire, d’abord sur la dette cautionnée,
réputée plus onéreuse en raison du recours de la caution : Cass. civ. 1re, 29 oct. 1963, Bull. civ. I,
no 462 ; D., 64.39 ; Cass. 3e civ., 12 juin 2014, nº 13-18595, RD bancaire et financier sept.-oct.
2014, p. 34, obs. A. Cerles ; JCP G 2014, Doctr. 1162, nº 11, obs. Ph. Delebecque ; Banque et droit,
nº 156, juill.-août 2014, p. 39, obs. N. Rontchevsky.
(591) Ex. : la construction d’un immeuble : la caution pense à son recours éventuel. Autre ex. :
Cass. civ. 1re, 19 mai 1987, Bull. civ. I, no 154 ; D., 87, som. 446, n. L. Aynès : la caution s’engage à
garantir le remboursement d’un prêt dont la destination (achat d’un portefeuille d’assurance) est
précisée dans l’acte : « Compte tenu des termes de l’acte authentique et de l’intention des parties,
[la cour d’appel] a retenu que les fonds prêtés étaient affectés à un emploi déterminé... et que cette
affectation contractuelle était la condition même de leur [les cautions] engagement » ; Versailles,
16 déc. 1987, Antoniazzi/société des moulins de Nemours Bourassin (inédit) : prêt destiné à
l’acquisition d’un fonds de commerce, détourné de son affectation ; jugé que la caution est libérée.
(592) Mais la jurisprudence n’admet pas facilement ce type de condition, lorsqu’elle doit être
réalisée au moment où la caution s’engage : l’événement n’a rien de futur ou d’incertain ; la caution
pouvait le vérifier ; v. à propos d’une assurance-décès que devait souscrire l’emprunteur ;
Cass. civ. 1re, 7 juill. 1987, D., 87.446, n. L. Aynès ; n.p.B. ; v. pour un nantissement non inscrit, le
curieux recours à l’erreur : Paris, 15 avr.1989, D., 89, IR, 95.
(593) V. à propos de la surveillance par le banquier de l’emploi des fonds, Cass. civ. 1re, 25 mai
1987, Bull. civ. I, no 163 ; D., 87.446, n. L. Aynès ; 12 nov. 1987, Baronie/CRCAM (inédit) : « les
juges du second degré ont relevé que si les contrats mentionnaient la destination des prêts, ils
n’imposaient pas au créancier le contrôle de cette destination »...
(594) Ch. MOULY, Les causes d’extinction du cautionnement, Bibl. de droit de l’entreprise, 1980,
préf. M. Cabrillac.
(595) Op. cit., no 10.
(596) Loc. cit.
(597) Supra, no 139.
(598) Au sens de ce texte (al. 2), comme au sens de l’art. 2313, l’exception « purement
personnelle » est l’incapacité du débiteur.
(599) Supra, no 131.
(600) Les obligations, coll. Droit civil.
(601) L’inscription d’une obligation en compte courant, longtemps considérée comme une novation,
produit un effet identique : l’obligation disparaît dans son individualité ; et avec elle le
cautionnement qui la garantissait. Pour être maintenu, celui-ci doit être expressément reporté sur le
solde : *Cass. com., 19 mars 1980, Banque veuve Morin Pons, Bull. civ. IV, no 135 ; déjà :
Cass. com., 10 juin 1949, JCP G, 49.II.5106, n. Cabrillac.
(602) * Cass. civ., 17 déc. 1928, Zelenoff, DH, 29.49 : « la convention modificatrice du premier
contrat (changement de la monnaie de paiement) n’a pas eu pour but de changer l’objet de la dette,
lequel est demeuré le remboursement de la somme prêtée le 23 sept. 1924 ; elle a eu seulement
pour dessein d’assurer au créancier, dans ses relations avec le débiteur principal, un avantage
dans la modalité du paiement ; si elle n’a pas pu avoir pour effet, ainsi que l’arrêt le décide avec
raison, de faire perdre à la caution, qui y est restée étrangère, la faculté de se libérer dans la
limite de la somme mentionnée au premier contrat, elle ne l’a point, par contre, déchargée d’un
engagement qui, dans cette limite, ne peut s’éteindre qu’avec la dette principale elle-même ».
(603) Supra, no 136.
(604) A. GHOZI, La modification de l’obligation par la volonté des parties, LGDJ, 1980, préf.
D. Tallon, nos 520 et s.
(605) En ce sens, Ch. MOULY, op. cit., no 304 ; v. Les obligations, coll. Droit civil.
(606) Cass. com., 13 avr. 1999, Bull. civ. IV, no 87 ; D. Aff., 99.801, n. A. L. ; Defrénois 99,
art. 37023, no 9, n. Sénéchal.
(607) V., traitant notamment de l'effet de la cession de dette sur les sûretés garantissant son paiement,
M. JULIENNE, « La cession de dette : une théorie inachevée », Dr. et patr. juill.-août 2016, p. 56, spéc.
p. 62 ; Ph. Simler, Contrats, conc., consom., mai 2016, Dossier 8, spéc. nº 11. Pour une comparaison
avec le droit allemand, v. V. LASSERRE, « La cession de dette consacrée par le Code civil à la lumière
du droit allemand », D. 2016, p. 1578, spéc. no 14 s.
(608) V. C. BERGER, « Le sort de la caution en cas de cession de contrat dans le cadre d’une
procédure collective », D. 2003, p. 1682 ; Cass. com., 12 oct. 1993, Bull. civ. IV, no 333 ; JCP G,
1994.I.3759, no 2, n. Cabrillac et Pétel : la cession judiciaire d’un contrat, en vertu de l’art. 86 de la
loi du 25 janv. 1985, n’étant pas une novation, le débiteur en « faillite » « n’est pas déchargé du
passif contractuel afférent à sa propre gestion... La caution demeure tenue au titre des créances
nées du chef du débiteur antérieurement à la cession ». A fortiori, en va-t-il de même lorsque la
cession judiciaire du contrat n'est pas possible, parce que le contrat n'est pas un contrat en cours, ce
qui est le cas d'un prêt, et que le cessionnaire se contente de prendre l'engagement de « reprendre le
prêt » sans que le créancier accepte de libérer l'emprunteur initial ; en l'absence de novation par
changement de débiteur, cet engagement ne libère ni ce dernier, ni sa caution : Cass. com., 9 fév.
2016, nº 14-23219, RD bancaire et financier mars-avr. 2016, comm. 88, obs. C. Houin-Bressand ;
Gaz. Pal. 21 juin 2016, p. 33, obs. M.-P. Dumont-Lefrand ; RD bancaire et financier mars-avr. 2016,
comm. 67, obs. D. Legeais; D. 2016, p. 423, obs. A. Lienhard ; Gaz. Pal. 12 avr. 2016, p. 72, obs.
E. Le Corre Broly ; Dr. et patr. juill.-août 2016, p. 8è, obs. F. Macorig-Venier.
(609) Cass. com., 21 nov. 1995, Bull. civ. IV, no 267 ; Defrénois 96.258, obs. Sénéchal : cession
judiciaire d’un crédit-bail, en vertu de l’art. 86 de la loi du 25 janv. 1985 : « si la caution reste
garante des loyers échus antérieurement à la cession, nés du chef du débiteur cédé [cédant ?], elle
ne garantit pas les loyers postérieurs dus par le cessionnaire, dont elle n’a pas garanti les
obligations, à moins que par un nouvel engagement, elle ait donné sa garantie au cessionnaire
pour le paiement de ces loyers ». Rappr., faisant de l’accord de la caution une condition du transfert
de l’obligation garantie à un nouveau débiteur, le nouvel art. 26-8 de la loi du 10 juill. 1965, issu de
la loi du 22 mars 2012, selon lequel « lors d’une mutation entre vifs du lot d'un copropriétaire
bénéficiant de l'emprunt mentionné à l'article 26-4, même si cette mutation est réalisée par voie
d'apport en société, les sommes restant dues par le copropriétaire au titre du remboursement de
l'emprunt ainsi que du paiement des accessoires deviennent immédiatement exigibles. Toutefois, en
cas d'accord du prêteur et de la caution, l'obligation de payer ces sommes peut être transmise au
nouveau copropriétaire avec son accord. Le notaire informe le syndic de ces accords ».
(610) N. PICOD, La remise de dette en droit privé, Dalloz, Nouv. Bibl. de thèses, t. 128, 2013, préf.
C. Saint-Alary-Houin.
(611) Doctrine et jurisprudence admettent aujourd’hui l’inefficacité de la réserve par le créancier de
ses droits contre la caution, même solidaire (MOULY, op. cit., nos 144 et s. ; SIMLER, op. cit., nos 485
et s.), en raison du principe de l’accessoire, ou de l’impossibilité pour le créancier de priver la
caution de son recours contre le débiteur.
(612) P. Pailler, « L'opposabilité de la transaction aux tiers », RLDC mai 2015, p. 59.
(613) V. supra, no 137.
(614) Cass. civ. 1re, 1er juin 1983, Bull. civ. I, no 165 : « la caution peut opposer au créancier toutes
les exceptions qui appartiennent au débiteur principal et qui sont inhérentes à la dette, et
notamment la compensation de ce que le créancier doit au débiteur principal ». Cass. com.,
19 janv. 1993, Bull. civ. IV, no 15 ; Defrénois 93, art. 35671, no 94, n. L. Aynès : un sursis à statuer sur
la poursuite dirigée contre la caution peut être ordonné, afin de permettre à celle-ci de faire jouer une
éventuelle compensation de la dette principale.
(615) Cass. com., 26 oct. 1999, Bull. civ. IV, no 181 : « Vu les art. 1294, al. 1, et 2036 du Code
civil ; il résulte de ces textes que la caution, même solidaire, peut opposer au créancier la
compensation de ce que le créancier doit au débiteur principal, même si ce dernier renonce à
l’invoquer. » Comp., toutefois, Cass. com., 24 mars 2015, nº 13-16076, D. 2015, p. 797, obs.
V. Avena-Robardet ; Act. proc. coll. 2015, nº 139, obs. Th. Douville, arrêt affirmant, dans le cas d'une
rupture abusive de crédit, que la caution ne peut bénéficier d'une compensation entre sa dette à
l'égard du créancier et la réparation du préjudice subi par le débiteur principal au motif que le
préjudice ainsi réparé n'est pas le sien et que le débiteur principal, lui, n'en avait pas demandé
réparation.
(616) V. L. BOUGEROL, « La réforme de la solidarité passive : illusions perdues et incertitudes »,
RD bancaire et financier mars-avril 2016, p. 20.
(617) Cass. com., 19 nov. 1996, Bull. civ. IV, no 276 ; Defrénois 97, art. 36526, no 39, obs. Aynès ;
MOULY, op. cit., no 169.
(618) Supra, no 130.
(619) MOULY, op. cit., no 87.
(620) Et non la nullité de la dation.
(621) Supra, nos 237 et s.
(622) Car la caution n’est obligée de payer que si le débiteur ne le fait pas.
(623) V. supra, nº 141.
(624) Cass. civ. 2e, 16 déc. 2004, Bull. civ. II, no 536, non-pub. sur le second moyen :
« conformément à l’art. 1692 du Code civil, la cession de créance avait entraîné de plein droit la
cession du cautionnement » ; Cass. com., 14 janv. 2003, no C03-22082 ; Cass. civ. 1re, 4 mars 2003,
D. 2003, Bull. civ. I, no 61 : mais quel est le rôle de la signification ?
(625) Cass. com., 8 nov. 2005, Bull. civ. IV, no 218 ; JCP 2005.II.10170, n. D. Houtcieff ; Cass. com.,
4 juin 2002 ; JCP G, 2003.I.124, no 8, obs. Simler.
(626) *Cass. Ass. plén., 6 déc. 2004, Bull. Ass. plén., no 14 ; D. 2005, 227, n. L. Aynès ; 2078,
Panorama, obs. P. Crocq ; RDC 2005, 406, obs. D. Houtcieff ; RTD com. 2005, 51, obs. J. Monéger,
404, obs. D. Legeais ; Defrénois 2005, art. 38142, no 20, obs. E. Savaux : « En cas de vente de
l’immeuble donné à bail, le cautionnement garantissant le paiement des loyers est, sauf
stipulation contraire, transmis de plein droit au nouveau propriétaire en tant qu’accessoire de la
créance de loyers cédée à l’acquéreur par l’effet combiné de l’art. 1743 et des art. 1692, 2013 et
2015 du Code civil... ».
(626a) Cass. com., 12 juill. 2016, no 14-26174.
(627) V. notamment, en cas de fusion par absorption de la société débitrice, le maintien du
cautionnement des dettes nées avant la fusion : Cass. com., 8 nov. 2005, Bull. civ. IV, no 219 ;
JCP 2005.II.10170, n. D. Houtcieff ; Cass. com., 21 janv. 2003, cité infra, no 276.
(628) Ex. : à propos de la novation, Cass. civ., 18 juill. 1866, DP, 66.I.326 : « Si, par la novation
faite entre le créancier et l’un des débiteurs solidaires, les autres codébiteurs solidaires sont
libérés, il ne peut en être de même quand la novation n’a été opérée qu’à l’égard d’une caution ;
en effet, le cautionnement, n’étant qu’un accessoire de la dette principale, peut s’éteindre sans
que cette dette cesse d’exister ; il n’importe, d’ailleurs, que ce cautionnement soit solidaire,
puisque cette solidarité ne change pas sa nature et qu’elle modifie seulement ses effets » ; v. cep.
sur l’effet de la novation à l’égard des autres cautions solidaires, infra, no 267.
(629) Cass. civ. 1re, 20 mai 2009, no 08-12922, Bull. civ. I, no 102, RLDC 2009, no 3501 : remise de
trois points d’intérêts accordée à la caution si elle paye en une seule fois ; cette remise ne bénéficie
pas au débiteur.
(630) Situation aujourd’hui fréquente, par exemple lorsque le créancier engage sa responsabilité
envers la caution comme dispensateur excessif de crédit au débiteur principal, ou pour violation de
son devoir de mise en garde (infra, nos 294 et s.)
(631) Ch. MOULY, op. cit., no 115.
(632) Ce principe connaît une exception lorsque la caution invoque à l’encontre du créancier une
créance de dommages-intérêts née d'un manquement de ce dernier à ses obligations envers la
caution : v., infra, no 300.
(633) La caution pourrait donc réclamer au débiteur une somme qu’elle n’a payée qu’au moyen de sa
créance de responsabilité, ce qui lui permettrait de s’enrichir. En réalité, divers procédés permettent
de l’éviter (MOULY, op. cit., no 114).
(634) Cass. civ. 1re, 18 mai 1978, Bull. civ. I, no 195 : cet arrêt admet incidemment, à propos de la
remise de dette, la licéité d’une telle convention créant une étroite dépendance entre tous les
cautionnements.
(635) Cass. com., 28 janv. 1997, Bull. civ. IV, no 27 ; D., 97, som. 167, obs. Aynès ; JCP G,
97.II.22946, n. Dagorne-Labbé : l’extinction du droit du créancier pour non-déclaration dans la
« faillite » de l’une des cautions (L. 1985, art. 53) ne profite pas aux autres cautions. Sur l’ensemble
de la question, J. MESTRE, « Les cofidéjusseurs », Dr. et patr. 1998, p. 66 et s.
(636) Cass. civ. 1re, 18 mai 1978, Bull. civ. I, no 195 : « Lorsque le créancier a accordé une remise
conventionnelle à l’une des cautions solidaires, les cofidéjusseurs qui restent tenus ne peuvent
être poursuivis que déduction faite de la part de la caution bénéficiaire de la remise » ; la solution
était incertaine, car l’art. 1285 ne vise que les codébiteurs solidaires. Ex. : En 1966, A, B et C se
sont portés cautions solidaires à concurrence de 900 000 des dettes que la société civile du Château
Lapompe a envers le Crédit Lyonnais ; en 1970, le Crédit Lyonnais consent à C, à titre gratuit, une
remise conventionnelle de ses obligations de caution. En 1988, la société civile du Château Lapompe
doit au CL 900 000. A et B ne sont cautions que pour 600 000.
(637) V., en matière de novation, Cass. com., 7 déc. 1999, Joffres, Bull. civ. IV, no 219 ; D., 2000.41,
obs. J. F. ; LPA, 6 mars 2000, p. 15, obs. Keita.
(638) . Auxquels il faut assimiler les cautions ayant renoncé au bénéfice de division.
(639) Cass. com., 3 nov. 2010, no 09-16173, JCP G 2011, 226, no 6, obs. Ph. Simler.
(640) Supra, no 263.
(641) Supra, no 263.
(642) Ch. MOULY (op. cit., no 308) applique l’ancien art. 1301, al. 2, et constate que la caution
« confondue » n’était débitrice d’aucune portion dans la dette. Les cofidéjusseurs solidaires ne
bénéficieraient donc d’aucune déduction.
(643) SIMLER, op. cit., no 800.
(644) Cass. com., 17 févr. 2009, D. 2009, p. 2207 s., n. Y. Dagorne-Labbé.
(645) Cass. civ. 1re, 11 janv. 1984, Bull. civ. I, no 11 ; JCP G, 86.II.20687, n. Dumortier : « Il résulte
de l’art. 2021 du Code civil que l’engagement d’une caution solidaire à l’égard du créancier se
règle par les principes établis pour les dettes solidaires ; d’après l’art. 1281 du même code, la
novation, faite entre le créancier et l’un des débiteurs solidaires a pour effet de libérer les
codébiteurs ; il s’ensuit, en l’absence de convention contraire, que la novation opérée à l’égard
des cautions C. et F. libère leur cofidéjusseur B. » (novation par changement de débiteur :
substitution d’une nouvelle caution).
(646) * Cass. com., 7 déc. 1999, Joffres, Bull. civ. IV, no 219, cité supra : « la novation opérée à
l’égard de l’une des cautions n’a pas pour effet de libérer le débiteur principal et, par suite, pas
davantage les autres cautions solidaires, sauf convention contraire... Chacune des cautions s’était
engagée sans faire de l’engagement des quatre autres une condition de son propre engagement,
acceptant en conséquence l’éventualité d’une diminution de leurs droits dans leurs rapports entre
elles ».
(647) Supra, no 237.
(648) . MOULY, op. cit., nos 279 et s. ; SIMLER, op. cit., no 779.
(649) Ex. : Cass. civ. 1re, 27 avr. 1976, Bull. civ. I, no 141.
(650) V. Les obligations, coll. Droit civil.
(651) Cass. com., 10 oct. 1956, Bull. civ. III, no 231 ; 13 nov. 1972, Bull. civ. IV, no 285.
(652) Cass. civ. 1re, 7 mars 2006, Bull. civ. I, no 132 : la nullité d’une clause excluant cette faculté est
cependant partielle.
(653) Cass. civ. 1re, 2 juin 2004, Bull. civ. I, no 157 ; JCP 2005, II, 10004, n. O. Rivoal : la clause
prévoyait que demeureraient couvertes les obligations principales ayant leur origine à une date
antérieure à la prise d’effet de la résiliation (90 jours après réception de la lettre de résiliation) ;
cassation de l’arrêt qui refuse de l’appliquer « méconnaissant la distinction entre obligations de
règlement et de couverture ».
(654) Cass. civ. 1re, 7 déc. 1999, Bull. civ. I, no 335 ; JCP G, 2000.II.10268, concl. J. Sainte-Rose.
(655) Infra, no 294.
(656) Comme lorsque le cautionnement est à durée déterminée, l’information est annuelle (avant le
31 mars), a pour objet le montant de la dette principale au 31 déc. précédent et est sanctionnée par la
déchéance du droit aux intérêts (infra, no 295).
(657) Ch. MOULY, op. cit., nos 292 et s.
(658) Ch. MOULY, op. cit., nos 324 et s.
(659) Cass. com., 14 nov. 1966, Bull. civ. III, no 427 ; RTD civ., 1967.627, obs. Chevallier ;
Cass. civ. 1re, 16 déc. 1969, Bull. civ. I, no 396 ; RTD com., 1970.459, obs. Cabrillac et Rives-
Lange : « l’art. 2017, aux termes duquel les engagements des cautions passent à leurs héritiers,
requiert seulement pour son application que l’engagement fut tel que la caution y fût obligée, mais
non que l’obligation de la caution fût exigible lors du décès de celle-ci ».
(660) ** Cass. com., 29 juin 1982, consorts Ernault, Bull. civ. IV, no 258 ; D., 83.360, n. Mouly ;
RTD civ., 83.354, obs. Rémy ; Les grands arrêts..., no 190, obs. Terré et Lequette ; Rev. sociétés,
1982.86, n. Cabrillac.
(661) Même solution : Cass. civ. 1re, 3 juin 1986, Bull. civ. I, no 147 ; Defrénois 1987, art. 33845,
n. Piedelièvre ; Cass. com., 13 janv. 1987, cité infra, note 64.
(662) Ch. MOULY, op. cit., nos 350 et s.
(663) ** Cass. com., 13 janv. 1987, Cofincau ; Bull. civ. IV, no 9 ; D., 87, som. 453, n. L. Aynès ;
Defrénois 87, art. 34120, no 109, m. n. ; JCP G, 88.II.20954, n. S. de la Marnierre : « C’est à bon
droit qu’une cour d’appel retient que, par application des dispositions de l’art. 2017, les héritiers
d’une caution ne peuvent être tenus des dettes du bénéficiaire du cautionnement nées
postérieurement au décès de leur auteur... ; toute clause contraire aux dispositions de l’art. 2017
du Code civil, ayant pour résultat de mettre à la charge des héritiers une obligation née après le
décès de leur auteur et dont celui-ci n’était pas tenu de son vivant, constituerait un pacte sur
succession future prohibé ».
(664) V. MAZEAUD, L'obligation de couverture, préf. P. Jourdain, Bibl. André Tunc, tome 27, IRJS
éditions, 2010, nº 404, p. 560.
(665) Cass. com., 7 janv. 2014, nº 12-20204, Rev. soc., mai 2014, p. 291 s., note J.-J. Ansault ; Dr. et
patr. nov. 2014, p. 106, obs. A. Aynès ; RDC déc. 2014, p. 654, 111a5, obs. A.-S. Barthez ;
RD bancaire et financier 2014, com. 45, obs. A. Cerles ; RLDC mars 2014, p. 35, obs. J. Clavel-
Thoraval ; RTD civ. 2014, p. 156 s., obs. P. Crocq ; JCP G 2014, 236, obs. H. Hovasse ; JCP E
2014, 1033, n. D. Legeais ; D. 2014, p. 77, obs. A. Lienhard, p. 1012, obs. H. Guillou et p. 1024,
n. N. Martial-Braz ; D. 2014, p. 2442, obs. J.-C. Hallouin ; Dr. et patr. sept. 2014, p. 110, obs. J.-
P. Mattout et A. Prüm ; Gaz. Pal. 29-30 janv. 2014, p. 13, obs. M. Mignot ; Dr. et patr. mai 2015,
p. 61, obs. D. Poracchia ; Banque et droit, nº 154, mars-avr. 2014, p. 40, obs. N. Rontchevsky ; JCP
G 2014, doctr. 435, étude Ph. Simler. Adde M. JULIENNE, « Sous-cautionnement, fusion et obligation
de couverture », RLDC juin 2014, p. 35 s.
(666) Supra, no 225 ; Cass. com., 6 déc. 1988, Defrénois 89, art. 34482, n. L. Aynès.
(667) Cass. com., 3 nov. 1988, Bull. civ. IV, no 283, Defrénois 89, art. 34482, n. L. Aynès ;
* Cass. com., 30 mai 1989, Bouche, Bull. civ. IV, no 166 : « Le dirigeant d’une société qui se porte
caution des dettes que celle-ci viendrait à contracter, continue d’être tenu des dettes nées après la
cessation de ses fonctions, à moins qu’il n’ait stipulé expressément que le cautionnement était lié
à l’exercice de ces fonctions et cesserait de plein droit de produire effet lorsqu’il y serait mis fin
ou que la caution n’ait alors résilié son engagement » ; en l’espèce, pourtant, la caution s’était
expressément engagée en qualité de gérant de la société ; Cass. com., 24 avr. 1990, Bull. civ. IV,
no 117, D., 91.177, n. Morvan : une telle limitation doit être « précisée dans l’acte de
cautionnement », et la banque créancière n’a pas à prendre l’initiative d’avertir le dirigeant qu’il
peut résilier son engagement. Lorsqu’un terme exprès est stipulé, le cautionnement s’éteint au moment
de la notification de la cessation des fonctions, à défaut de convention particulière sur ce point :
Cass. com., 28 févr. 1995, n.p.B., JCP G, 95.I.3851, no 5, obs. Dimer.
(668) Cass. com., 29 janv. 2002, Bull. civ. IV, no 21 ; RTD civ. 2003, 124, obs. P. Crocq ; D. 2002,
som. 3335, obs. L. Aynès.
(669) Cass. com., 8 janv. 2008, RTD civ. 2008, p. 329, obs. P. Crocq.
(670) Supra, no 261.
(671) Cass. com. 19 févr. 2013, no 11-27666, Gaz. Pal. 20-21 mars 2013, p. 22, obs. Ch. Albiges ;
Dr. et patr. juill. 2013, obs. A. Aynès ; D. 2013, p. 1715, obs. P. Crocq : cautionnement d’une
convention d’escompte ; la banque apporte son fonds de commerce : « la caution ne pouvait être
tenue au titre de la garantie donnée au profit de la banque (apporteuse) que des créances cédées à
cette banque avant l’apport de son fonds de commerce à la banque (bénéficiaire de l’apport) ».
(672) ** Cass. com., 20 janv. 1987, consorts Descamps, Bull. civ. IV, no 20 ; JCP G, 87.II.20844,
n. M. Germain ; D., 87, som. 453, n. L. Aynès : « En cas de fusion de sociétés donnant lieu à la
formation d’une personne morale nouvelle, l’obligation de la caution qui s’était engagée envers
l’une des sociétés fusionnées n’est maintenue pour la garantie des dettes postérieures à la fusion
que dans le cas d’une manifestation expresse de la caution de s’engager envers la nouvelle
personne morale » : fusion de deux banques, devenues la BNP ; Cass. civ. 1re, 28 sept. 2004,
Bull. civ. I, no 214 ; Cass. com., 16 sept. 2014, nº 13-17779, RLDC nov. 2014, p. 37, obs. J.-
J. Ansault ; RTD civ. 2014, p. 892, obs. H. Barbier ; Gaz. Pal. 3-4 déc. 2014, p. 20, obs. M.-
P. Dumont-Lefrand ; Dr. et patr. oct. 2015, p. 85, obs. Ph. Dupichot ; RDC 2015, 111s7, p. 282, obs.
M. Julienne ; RD bancaire et financier 2014, nº 195, obs. D. Legeais ; Dr. et patr. mars 2015, p. 87,
obs. J.-P. Mattout et A. Prüm ; Banque et droit, nº 158, nov.-déc. 2014, p. 46, obs. N. Rontchevsky ;
adde P. Pailler, « De l'effet extinctif de la fusion-absorption sur l'engagement de la caution et sur ses
accessoires », RLDC févr. 2015, p. 29. V. déjà en cas d’absorption de la société créancière : la règle
est fondée sur la dissolution (sans liquidation) de la société créancière : Cass. com., 25 nov. 1997,
D. Aff., 98.168 ; Cass. com., 6 mars 1987, Bull. civ. IV, no 79 ; D., 79, IR, 138, n. M. Vasseur ; en sens
contraire, par interprétation de volonté : Cass. com., 18 déc. 1984, Bull. civ. IV, no 351 ; en cas de
scission par rapport à une société nouvelle : Cass. com., 22 janv. 1985, Bull. civ. IV, no 30 ; JCP G,
86.II.20591, n. Ph. Simler ; en cas d’apport partiel d’actif : Paris, 3e ch., Bull. civ., 24 sept. 1992,
B.P. Côte d’Azur c. Rousselle (la caution était pourtant dirigeant et associé).
(673) M. GERMAIN, n. préc., supra, note 70. L’extinction du cautionnement est la conséquence d’un
changement dans les conditions de naissance de la dette garantie, non accepté par la caution ; mais la
création d’une personne morale nouvelle n’est ni suffisante, ni même parfois nécessaire pour changer
ces conditions. Une société peut changer profondément en en absorbant une autre ; inversement,
l’entreprise peut demeurer identique, malgré la disparition de sa personnalité morale, fondue en une
autre.
(674) Cass. com., 23 mars 1999, Bull. civ. IV, no 69 ; JCP E, 1999.1012, n. A. Couret.
(675) Cass. com., 20 févr. 2001, Bull. civ. IV, no 38 ; ** Cass. com., 8 nov. 1972, époux Lempereur et
9 avr. 1973, époux Beauvais, D., 73, 753, n. Ph. Malaurie.
(676) Cass. civ. 1re, 3 mars 1976, Bull. civ. I, no 93.
(677) V. cep. Cass. com., 8 mars 1971, Bull. civ. IV, no 268 ; D., 72.262, n. Clairouin-Touchard
(cautionnement d’un compte courant, qui s’étend à un autre compte, afférent à une activité différente) ;
Ch. MOULY, op. cit., no 327.
(678) Cass. com., 6 juin 1989, Bull. civ. IV, no 177, Defrénois 89, art. 34633, no 132, n. L. Aynès :
continuation d’un bail par le syndic ; Cass. civ. 1re, 4 oct. 1989, Bull. civ. I, no 303, Defrénois 89,
ibid. : continuation d’un bail par les héritiers du preneur.
(679) C. BERGER, « Le sort de la caution en cas de cession de contrat dans le cadre d’une procédure
collective », D. 2003, p. 1682. En cas de fusion : Cass. com., 21 janv. 2003, Bull. civ. IV, no 9, a
contrario : « en cas de dissolution d’une société par voie de fusion avec une autre société,
l’engagement de la caution garantissant le remboursement du prêt consenti à la première société
demeure pour les obligations nées avant la dissolution de celle-ci » ; si les dettes n’étaient pas
encore nées, la caution serait libérée de son obligation de couverture.
(680) Cass. com., 25 oct. 1983, Bull. civ. IV, no 274 : la cour d’appel aurait dû rechercher « si la
société absorbante nouvelle a été spécialement constituée pour recevoir des apports-fusion des
sociétés fusionnées », auquel cas l’art. 381, al. 1 de la loi du 24 juill. 1966 (C. com., art. L. 236-14),
substituant l’absorbante à l’absorbée sans novation, n’aurait pas été applicable, la société issue de la
fusion étant, à l’égard de la caution, une débitrice nouvelle. Cass. com., 21 nov. 1995 et Cass. com.,
12 oct. 1993, cités, supra, no 255 : en cas de cession judiciaire de contrat (C. com., art. L. 642-7),
« la caution n’a pas à garantir les créances nouvelles nées du chef du repreneur depuis la
cession ».
(681) Supra, no 260.
(682) Cass. com., 1er avr. 2008, no 07-11003 : « La caution qui s’est engagée à garantir, sans
détermination d’objet ni de durée, les obligations contractées ou qui viendraient à l’être... doit la
garantie de toutes les obligations à durée déterminée convenues antérieurement à la résiliation
unilatérale du cautionnement quand bien même l’exécution de ces obligations se poursuivrait, en
vertu des stipulations contractuelles, après la date de cette résiliation » ; Cass. civ. 1re, 28 oct.
1997, Bull. civ. I, no 296 ; D. Aff., 97.1461 ; JCP G, 98.I.103, n. Ph. Simler ; Cass. com., 11 mai
1993, JCP G, 94.II.22188, n. Ph. Delebecque : après la résiliation de son engagement, la caution
continue à garantir les loyers échus et impayés postérieurement à la résiliation. Le bail à durée
déterminée (location d’un véhicule pour soixante mois) est ici traité comme un contrat à exécution
échelonnée.
(683) Cette clause évite à la caution la surprise d’être poursuivie longtemps après l’extinction de sa
garantie ; mais elle est rare. Ex. : Cass. civ. 2e, 14 oct. 1987, Bull. civ. II, no 195 : le contrat stipulait
que la procédure contre les cautions devait être engagée dans les cinq ans qui suivraient la clôture du
compte courant dont le solde était garanti ; celui-ci est clos par la liquidation de biens du débiteur ; la
caution paie des acomptes, mais n’est saisie que sept ans après la clôture ; le créancier est débouté,
car le délai convenu est de forclusion et non de prescription : il n’est pas soumis aux causes de
suspension et d’interruption prévues par les articles 2233 et s., sous réserve des exceptions prévues
par ces articles.
(684) Supra, no 219.
(685) Ex. : Cass. civ. 1re, 16 déc. 1986, Bull. civ. I, no 299 ; Defrénois 87, art. 33933, no 30,
n. G. Champenois : cautionnement d’une dette présente (redevances de crédit-bail), consenti pendant
la communauté ; la dette de la caution engage la communauté, même si l’obligation garantie n’est pas
exigible au moment de sa dissolution.
(686) Cass. civ. 1re, 17 juin 1986, Bull. civ. I, no 169 ; Defrénois 87, art. 34004, no 46, n. L. Aynès ;
JCP N, 86.II.242, n. Ph. Simler. V. Les régimes matrimoniaux, coll. Droit civil.
(687) Ex. : Cass. com., 16 oct. 1984, Bull. civ. IV, no 262 : « en statuant ainsi, sans rechercher si le
solde provisoire du compte courant, à la date de résiliation de l’engagement de caution, avait été
déterminé en tenant compte des opérations antérieures à cette résiliation, la cour d’appel n’a pas
mis en mesure la Cour de cassation d’exercer son contrôle ». Cass. com., 6 nov. 1990, Bull. civ. IV,
no 260, D. 1991, som. 388, n. L. Aynès.
(688) J. P. constante depuis : * Cass. com., 22 nov. 1972, Bard, Bull. civ. IV, no 298 ; v. :
Cass. civ. 1re, 17 mai 1983, Bull. civ. I, no 146 : la cour d’appel « devait rechercher non seulement si
le solde provisoire n’avait pas été réduit par des remises subséquentes des débiteurs, mais encore
si le solde définitif ne résultait pas en tout ou en partie d’avances accordées par la banque
postérieures à la révocation du cautionnement ».
(689) Cass. com., 12 mai 1998, Bull. civ. IV, no 151 : « toute remise au crédit d’un compte courant
s’impute sur le montant de l’engagement de la caution, fût-elle postérieure à la date d’expiration
de l’engagement de celle-ci » ; Cass. com., 20 févr. 1985, Bull. civ. IV, no 75 ; Cass. com., 28 oct.
1997, cité supra, note 80.
(690) 1er ex. : Solde débiteur provisoire au jour de la révocation (1984) : 10 000. Solde débiteur
définitif au jour de la clôture (1988) : 100 000. Entre 1984 et 1988, le débiteur a fait des remises en
compte pour un montant de 10 000. La caution est libérée. 2e ex. : Solde débiteur provisoire :
100 000. Solde débiteur définitif : 10 000. La caution ne devra jamais plus de 10 000 (art. 2013).
Elle peut ne rien devoir si les remises du débiteur se sont élevées à 100 000, le solde résultant alors
d’avances postérieures.
(691) Pour la validité d’une telle stipulation : Cass. com., 10 déc. 2002, Bull. civ. IV, no 190, JCP G,
2003.I.124, no 7, obs. Ph. Simler : la clause était la suivante : « au cas où la date ultime de validité
du cautionnement interviendrait avant la clôture du compte courant, les obligations de la caution
au titre de ce compte seraient déterminées par le solde que dégagera ce dernier au moment de sa
clôture, sans pouvoir excéder le montant de sa balance débitrice à la date d’effet de la
révocation » ; jugé qu’une telle clause était licite ; Cass. com., 12 févr. 1991, Bull. civ. IV, no 62 ;
JCP G, 91.II.21740, n. G. Amlon ; D. 1991, som. 387, n. L. Aynès : « cette clause ayant pour effet
de restreindre la portée de la révocation de l’engagement de caution intervenant avant la clôture
du compte courant en laissant subsister à la charge de la caution une obligation ne pouvant
excéder le montant réel de la dette garantie au moment de cette révocation, traduit en réalité la
transformation d’un cautionnement sans limitation de montant en un cautionnement d’un montant
déterminé par l’état du compte courant au moment de la révocation... Aussi insolite qu’elle puisse
paraître, elle n’est contraire ni à l’ordre public, ni au principe d’indivisibilité du compte courant,
ni au caractère accessoire du cautionnement » ; Cass. com., 9 juin 1992, Courtin c. Banque Vernes,
Bull. civ. IV, no 227 ; Cass. com., 6 juill. 1983, Bull. civ. IV, no 203, Contra : Ph. SIMLER, no 765 ;
Ph. THÉRY, no 83.
(692) CABRILLAC et MOULY, no 195 ; Ph. SIMLER et DELEBECQUE, nos 127 et 145.
(693) Cass. com., 3 avr. 1978, Bull. civ. IV, no 106 ; JCP G, 80.II.19325, n. Ph. Simler (2e espèce).
(694) En effet, la Cour de cassation a jugé « que la cession de créance ne transfère au cessionnaire
que les droits et actions appartenant au cédant et attachés à la créance cédée ; qu'il s'ensuit que
le cessionnaire d'une créance ne peut être tenu d'une dette née d'un manquement du cédant,
antérieur à la cession, sauf connexité avec la créance cédée ; que tel n'est pas le cas d'une
créance de dommages-intérêts fondée sur une faute commise par le cédant à l'encontre de la
caution garantissant le paiement de la créance cédée » : Cass. com., 2 juill. 2013, nº 12-18413, D.
2013, p. 2255, n. L. Bougerol-Prud'homme ; RD bancaire et financier 2013, comm. 156, obs.
A. Cerles ; D. 2014, p. 1616, obs. P. Crocq ; RLDC oct. 2013, p. 32, obs. Ch. Gijsbers ; Dr. et patr.
mars 2014, p. 66, obs. J.-P. Mattout et A. Prüm ; Banque et droit, nº 151, sept.-oct. 2013, p. 49, obs.
E. Netter.
(695) V. D. HOUTCIEFF, « Contribution à une théorie du bénéfice de subrogation de la caution », RTD
civ. 2006, 191 et s. ; Ph. SIMLER, op. cit., nos 799 et s. ; MOULY, op. cit., nos 418 et s.
(696) Ch. MOULY, op. cit.
(697) Ph. SIMLER, op. cit., no 563.
(698) Ch. MOULY, op. cit., no 245.
(699) Supra, no 150 ; Cass. Req., 27 avr. 1942, S., 42.I.144 ; Cass. civ. 1re, 23 nov. 1954, Bull. civ. I,
no 331.
(700) Cass. Req., 16 nov. 1938, DH, 39.37.
(701) La caution principale joue le rôle de créancier à l’égard de la sous-caution. On suppose donc
que la caution a laissé perdre des droits préférentiels dont elle bénéficiait personnellement contre le
débiteur ou qu’elle aurait acquis par subrogation dans les droits du créancier.
(702) Solution constante depuis : Cass. civ., 17 août 1836, DP, 41.I.282 ; S., 41.I.465. V. Cass. com.,
9 avr. 2013, no 12-14596, Dr. et patr. juill. 2013, p. 92, obs. A. Aynès : la caution solidaire a perdu
son recours subrogatoire contre son cofidéjusseur par la faute du créancier ; elle peut invoquer
l’article 2314.
(703) Solution constante depuis : Cass. Req., 12 mai 1835, DP, 35.I.259, mais qui ne fait pas
l’unanimité des auteurs. Adde : Paris, 28 oct. 1998, D. Aff., 99.114 : le cédant d’un bail, garant
solidaire du cessionnaire, ne peut invoquer l’ancien art. 2037.
(704) Solution constante depuis : Cass. civ., 2 déc. 1846, DP, 47.I.5 ; S., 47.I.86.
(705) Jurisprudence constante ; récemment : ** Cass. civ. 1re, 21 mars 1984, Caisse mutuelle de
dépôts et de prêts, Bull. civ. I, no 111 : l’art. 2037 « n’est applicable qu’en présence de droits qui
comportent un droit préférentiel conférant au créancier un avantage particulier pour le
recouvrement de sa créance, ce qui n’est pas le cas du droit de gage général institué par
l’art. 2092 ».
(706) Cass. com., 20 févr. 2001, Bull. civ. IV, no 40.
(707) Cass. com., 6 févr. 1996, Bull. civ. IV, no 33.
(708) La compensation confère au créancier un véritable privilège, qui lui permet d’échapper au
concours des autres créanciers. V. Les obligations, coll. Droit civil.
(709) Le créancier pourra obtenir restitution en qualité de propriétaire, ce qui lui donne un avantage
sur les autres créanciers. Ex. : Cass. civ. 1re, 17 févr. 1993, Bull. civ. I, no 75, JCP G, 93.IV, no 988 :
le bailleur n’exerce pas en temps utile l’action résolutoire, laquelle est perdue par suite du
redressement judiciaire du preneur ; la caution est libérée.
(710) Cass. com., 25 nov. 1997, Bull. civ. IV, no 301 ; D., 98.232, n. J. François ; Banque et droit
janv.-févr. 1999, 49, obs. Jacob.
(711) 1er ex. : droit de propriété que conserve le crédit-bailleur : Cass. com., 14 févr. 1995,
Bull. civ. IV, no 41 : le crédit-bailleur a négligé de revendiquer les matériels dans la « faillite » du
crédit-preneur, « ce qui a eu pour résultat de priver la caution d’être subrogée dans un droit
pouvant lui profiter » ; Cass. com., 24 févr. 1979, Bull. civ. IV, no 80 ; D., 80, IR, 52, n. M. Vasseur :
le crédit-bailleur a reloué les matériels à un tiers sans l’accord de la caution, privant celle-ci de la
subrogation dans son droit de reprise de ces matériels qui lui appartiennent ; Cass. civ. 1re, 24 févr.
1987, Bull. civ. I, no 64 ; D., 87, som. 451, n. L. Aynès : le crédit-preneur a revendu le véhicule dont
le crédit-bailleur a négligé de vérifier qu’il était immatriculé à son nom ; l’action en revendication
qui devait être transmise à la caution en cas de paiement, est devenue inefficace ; la caution est
libérée ; comp. Paris, 24 févr. 1988, D., 88, IR, 91 : le droit de revente, conséquence du droit de
propriété réservé, ne constituerait pas un droit préférentiel au sens de l’art. 2037. 2e ex. : clause de
réserve de propriété : Paris, 1er juill. 1986, D., 87, som. 452, maintenu par Cass. com., 11 juill. 1988,
Bull. civ. IV, no 327 : le créancier a omis de revendiquer la marchandise dans les quatre mois de la
publication du jugement ouvrant une procédure collective (L. 13 juill. 1967, art. 59 ; dans la loi du
25 janv. 1985, ce délai est de trois mois), ce qui lui fait perdre sa propriété réservée ; la caution est
libérée ; l’arrêt implique que la caution eût été subrogée dans la propriété réservée.
(712) Cass. com., 3 mai 2006, Bull. civ. IV, no 104, D. 2006, 1693, n. D. Houtcieff : en l’espèce, le
créancier avait négligé d’exercer une cession de loyers et préféré poursuivre la vente de l’immeuble
loué.
(713) Cass. civ. 1re, 17 mars 1998, Bull. civ. I, no 114 ; Defrénois 98, art. 36827, n. J.-L. Aubert :
« en dehors des cas visés par l’art. 2037 du Code civil, la faute du créancier ne peut donner lieu
qu’à l’allocation de dommages-intérêts à la mesure du préjudice subi » : cassation de l’arrêt qui
libère des cautions au motif que le créancier a artificiellement soutenu le débiteur sans même les en
avertir. Sur les conditions de la responsabilité civile du créancier, v. infra, no 297.
(714) Ex. : Cass. com., 3 mai 1967, Bull. civ. III, no 178 ; 19 mars 1968, JCP G, 68.IV.79 ; n.p.B.
(715) Infra, no 287.
(716) Cass. com., 19 févr. 2013, no 11-28423, Dr. et patr. juill. 2013, obs. A. Aynès ; RDC 2013,
p. 1454, obs. A.-S. Barthez ; RTD civ. 2013, p. 416, obs. P. Crocq ; Gaz. Pal. 20-21 mars 2013,
p. 20, obs. M.-P. Dumont-Lefrand ; LEDC, 2 avr. 2013, no 4, p. 2, obs. N. Leblond ; D. 2013, p. 565,
obs. A. Lienhard ; RLDC avr. 2013, p. 34, obs. G. Marraud des Grottes ; Banque et droit, no 149,
mai-juin 2013, p. 44, obs. E. Netter ; JCP E 2013, 1216, no 7, obs. Ph. Pétel : « il résulte de la
combinaison de ces textes (art 2314 et L. 626-26 C. com.) que, lorsque le créancier a omis de
déclarer sa créance, peu important la nature de celle-ci, la caution est déchargée de son
obligation si cette dernière avait pu tirer un avantage effectif du droit d’être admise dans les
répartitions et dividendes, susceptible de lui être transmis par subrogation ». Cass. 1re civ., 3 juill.
2013, nº 12-21126, D. 2014, p. 1617, obs. P. Crocq ; Act. proc. coll. 2013, nº 212, obs. M.-
P. Dumont-Lefrand ; Dr. et patr. févr. 2014, p. 62, obs. Ph. Dupichot ; RLDC oct. 2013, p. 33, obs.
Ch. Gijsbers ; Banque et droit, nº 151, sept.-oct. 2013, p. 51, obs. F. Jacob ; JCP G 2013, doctr.
1256, nº 6, obs. Ph. Simler (arrêt affirmant curieusement que « le droit de participer aux
répartitions et dividendes constitue un droit préférentiel »). Cass. com., 12 juill. 2011, no 09-71113,
RLDC oct. 2011, p. 32, obs. J.-J. Ansault ; Defrenois 2012, art. 40390, obs. S. Cabrillac ; D., 2011,
1894, obs. A. Lienhard ; JCP 2011, note 901, N. Dissaux ; Dr. et patr. 2012, no 211, p. 84,
obs. Ph. Dupichot ; RTD civ., 2011, p. 782, obs. P. Crocq : « ... si la caution est déchargée de son
obligation lorsque la subrogation dans un droit préférentiel conférant un avantage particulier au
créancier pour le recouvrement de sa créance ne peut plus, par le fait de celui-ci, s’opérer en
faveur de la caution, pareil effet ne se produit que si cette dernière avait pu tirer un avantage
effectif du droit d’être admise dans les répartitions et dividendes, susceptible de lui être transmis
par subrogation » ; en l’espèce, les créanciers chirographaires n’avaient pas été réglés ; les cautions
n’auraient pas été désintéressées ; elles n’avaient donc rien perdu et ne pouvaient donc être
déchargées de leur obligation sur le fondement de l'art. 2314 C. civ. (mais pour obtenir ce résultat
« il appartient au créancier de rapporter la preuve que cette perte n'a causé aucun préjudice à la
caution » selon Cass. 1re civ., 3 juill. 2013, préc. ; Cass. com., 8 avr. 2015, nº 13-22969, Gaz. Pal.
24-28 mai 2015, p. 20, 226a4, obs. M.-P. Dumont-Lefrand ; RLDC juin 2015, p. 35, obs.
E. Pouliquen).
(717) Ceci est donc incohérent par rapport à l’exigence jurisprudentielle de ce que le préjudice subi
par la caution soit exclusivement dû à la faute du créancier : v., infra, no 290.
(718) Il reste à en déterminer la valeur : sur les difficultés d'application de l'art. 2334 C. civ. en une
pareille hypothèse et en cas de sauvegarde ou de redressement judiciaire, v. P. Crocq, Lamy Droit
des sûretés, Étude 172, spéc. nº 172-34. Adde P.-M. Le Corre, « Coordination des règles du
cautionnement avec le droit des entreprises en difficulté », Rev. Proc. Coll. juill. 2013, Dossier 26,
spéc. nº 16 et 17.
(719) P. CROCQ, obs. RTD civ., préc. ; contra : Ph. SIMLER, Cautionnement, Garanties autonomes,
Garanties indemnitaires, préc., no 721.
(720) Cass. com., 25 janv. 1994, Bull. civ. IV, no 30, RTD civ., 94.905, obs. M. Bandrac ; 17 oct.
1995, Bull. civ. IV, no 366 ; D., 96, som. 268, obs. L. Aynès : « par application de l’art. 2037 du
Code civil, la caution n’est libérée lorsque la subrogation aux droits, privilèges et hypothèques du
créancier ne peut plus s’opérer en sa faveur, que si ces garanties existaient antérieurement au
contrat de cautionnement ou si le créancier s’était engagé à les prendre » ; Cass. civ. 1re,
13 mai 1997, Bull. civ. I, no 155 ; RTD civ., 97.971, obs. M. Bandrac : en l’absence de stipulation
dans le contrat de cautionnement, le créancier n’est pas obligé d’inscrire le gage automobile. De
même, une simple promesse d’hypothèque, en l’absence d’engagement pris par le créancier de la
faire inscrire, n’est pas un droit certain : Cass. civ. 1re, 12 mars 2002, Bull. civ. I, no 87.
(721) Cass. com., 15 févr. 2000, Bull. civ. IV, no 28 : cautionnement d’un prêt pour l’acquisition d’un
fonds de commerce, les actes de prêt et de cautionnement ne mentionnent pas le nantissement et « rien
ne permettait aux cautions de prétendre qu’elles avaient légitimement pu croire que la banque
inscrirait un nantissement » ; Cass. civ. 1re, 29 févr. 2000, Bull. civ. I, no 70 : « la seule référence à
la nature d’un prêt est insusceptible, en l’absence d’une mention figurant dans l’acte de
cautionnement, ou dans un acte antérieur ou concomitant afférent à l’opération de crédit, de
caractériser la croyance légitime dans le fait que le créancier prendrait d’autres garanties ».
(722) Ex. : Cass. civ. 1re, 16 nov. 1977, Bull. civ. I, no 425 : « il résulte de l’art. 2037 que les
cautions ne sont déchargées lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du
créancier ne peut plus s’opérer en leur faveur que si ces garanties existaient antérieurement au
contrat de cautionnement ou que le créancier s’étaient engagé à les prendre ». Cass. com., 25 janv.
1994 et 17 oct. 1995 ; Cass. civ. 1re, 13 mai 1997, cités supra, note 115 : prêt pour l’acquisition d’un
véhicule postérieur au cautionnement ; bien que celui-ci couvre des dettes futures, la caution ne peut
se plaindre de l’omission d’inscription de gage sur ce véhicule.
(723) Cass. civ. 1re, 22 mai 2002, Bull. civ. I, no 133 ; D. 2002, som. 3336, obs. Aynès : le recours
contre l’assureur de l’immeuble (C. assur., art. L. 121-13) suppose que la créance du prêteur soit
certaine liquide, et surtout exigible ; jugé que le créancier n’avait pas l’obligation de la rendre
exigible (en invoquant la déchéance du terme) en cas d’incendie de l’immeuble hypothéqué. Contra :
Cass. com., 13 mai 2003, Bull. civ. IV, no 73 : « si l’attribution judiciaire du gage prévue par
l’art. 159, al. 3, de la loi du 25 janv. 1985, devenu l’art. L. 622-1, alinéa 3 du Code de commerce
ne constitue qu’une faculté pour le créancier, ce dernier, lorsqu’il est par ailleurs garanti par un
cautionnement commet une faute au sens de l’art. 2037 du Code civil si en s’abstenant de
demander cette attribution, il prive la caution d’un droit qui pouvait lui profiter ».
(724) Cass. ch. mixte, 10 juin 2005, Bull. ch. mixte, no 5, RDC 2005, p. 1136, obs. D. Houtcieff ;
RTD com. 2005, 582, obs. D. Legeais ; JCP 2005.II.10130, n. Ph. Simler ; D. 2005, 1773, obs.
X. Delpech ; 2020, n. S. Piedelièvre : « en retenant que la banque avait renoncé au bénéfice du
gage, la cour d’appel en a exactement déduit que la caution était déchargée de son obligation ».
(725) Maintenue par : Cass. com., 3 mai 2006, cité supra, note 109.
(726) Cass. com., 2 juin 2004, Bull. civ. IV no 106, Rev. Lamy Dr. civ. 2005, 21,
n. D. Pardoel : « sauf fraude ou abus, le créancier qui bénéficie d’une pluralité de sûretés ne
commet pas de faute en choisissant le moyen d’obtenir le paiement de sa créance » ; en l’espèce, le
banquier avait préféré agir contre la caution et laisser se périmer des garantie autonomes.
(727) L'application des règles de la responsabilité civile a été également, mais exceptionnellement,
admise dans une telle hypothèse : v., infra, nº 299.
(728) Cass. Ch. mixte, 17 nov. 2006, Bull. ch. mixte, no 10 ; D. 2006, 2907, obs. V. Avena-Robardet ;
RTD civ. 2007, 157, obs. P. Crocq : le créancier avait le même jour conclu le cautionnement et pris
une inscription provisoire de nantissement sur le fonds de commerce du débiteur, qu’il n’avait pas,
par la suite confirmée par une publicité définitive ; jugé que « le créancier qui, dans le même temps,
se garantit par un cautionnement et constitue une sûreté provisoire s’oblige envers la caution à
rendre cette sûreté définitive ».
(729) Cass. civ. 1re, 19 nov. 2009, Bull. civ. I, no 228, RLDC 2010/68, obs. J.-J. Ansault ; Dr. et patr.
2010, no 195, p. 85, obs. Ph. Dupichot (promesse d’hypothèque).
(730) Cass. civ. 1re, 3 avr. 2007, Bull. civ. I, no 138 ; D. 2007.1572, n. D. Houtcieff ; JCP 2007.I.158,
no 13, obs. Ph. Simler ; RTD civ. 2007, 595, obs. P. Crocq : jugé que le prêteur de deniers pour
l’acquisition d’un immeuble s’oblige envers la caution à inscrire son privilège : « attendu que le
prêteur de deniers, bénéficiaire du privilège institué par l’article 2374 du Code civil, qui se
garantit par un cautionnement, s’oblige envers la caution à inscrire son privilège ». La règle est
posée en termes généraux : c’est une obligation découlant du cautionnement.
(731) Ex. : à l’occasion de l’adoption du plan de cession de l’entreprise en liquidation, le créancier
renonce à la transmission au cessionnaire de la charge des sûretés garantissant le financement d’un
bien compris dans la cesssion (C. com. art. L. 642-12). Cependant, si le créancier se borne à
accepter la réduction des échéances postérieures à la cession, la Cour de cassation décide que la
caution ne peut invoquer l’art. 2314, ce qui paraît contestable : Cass. com., 19 oct. 2010, D. 2011,
408, obs. P. Crocq. En outre, il est fréquent, en pratique, que les circonstances de la renonciation
soient telles que les conditions d'application de l'art. 2314 C. civ. ne sont pas réunies : v., par
exemple, Cass. com., 19 nov. 2013, nº 12-26539, Rev. Proc. Coll. 2014, Comm. nº 26, obs. J.-
J. Fraimout ; RTD com., 2014, p. 689, obs. A. Martin-Serf (« attendu qu'ayant relevé qu'il ressortait
du courrier adressé par l'administrateur judiciaire à la banque que la reprise des actifs incluant
la poursuite des treize contrats de travail était subordonnée à l'abandon par celle-ci du
nantissement inscrit sur le fonds de commerce, les prix proposés ne permettant pas d'envisager la
distribution d'une quelconque somme à la banque ou la prise en charge du crédit en cours par le
repreneur, l'arrêt retient que la banque n'avait conclu aucun accord à ce sujet avec le repreneur et
que la perte du nantissement résultait aussi des impératifs de bonne fin de la procédure collective
avec maintien de tout ou partie de l'activité et des emplois et apurement du passif ; qu'ayant ainsi
fait ressortir que la perte du nantissement résultant du jugement arrêtant le plan de cession n'était
ni imputable exclusivement au créancier ni fautif, et n'avait causé aucun préjudice à la caution, la
cour d'appel a légalement justifié sa décision »).
(732) Cass. com., 3 févr. 1998, D., 98.583, n. Chazal : après la cession d’un prêt garanti par un
nantissement de matériel et d’outillage, le créancier omet de procéder à une inscription de son
privilège sur le compte de l’entreprise cessionnaire. Cette solution a été cependant ultérieurement
abandonnée, dans le cas d’un nantissement de fonds de commerce, au motif que « la cession du fonds
de commerce grevé d’un nantissement garantissant le remboursement d’un crédit consenti à
l’entreprise pour en permettre le financement, ordonnée par le jugement ayant arrêté le plan de
cession, opère transmission de plein droit au cessionnaire de la charge de la sûreté qui n’est pas
perdue et le privilège du créancier gagiste suit le fonds de commerce en quelques mains qu’il
passe » : Cass. com., 7 juill. 2009, no 08-17275, Bull. civ. IV, no 100.
(733) Ex. : Cass. com., 3 nov. 1975, Bull. civ. IV, no 247 ; JCP G, 78.II.18891, n. crit. Ph. Simler : le
créancier bénéficiait d’un nantissement du fonds de commerce, mais il a laissé dépérir le bail
commercial, élément essentiel ; il avait un nantissement sur l’outillage, qu’il a laissé déménager et
perdre totalement sa valeur : Cass. civ. 3e, 12 nov. 1974 et Pau, 31 oct. 1974, JCP G, 75.II.18182,
n. Simler ; le créancier néglige de poursuivre le débiteur, l’accumulation de passif rend illusoire la
sûreté : Cass. civ. 1re, 23 janv. 1980, D., 80, IR, 408 ; n.p.B. Adde : la caution est subrogée dans le
droit de propriété, mais la revendication est impossible en raison de l’ancien article 2279 du Code
civil, devenu aujourd’hui l’article 2276 : Cass. com., 24 févr. 1987, Bull. civ. I, no 64 ; D., 87, som.
451, obs. L. Aynès ; RD banc. 1988, 27, obs. Contamine-Raynaud. Le créancier omet de demander au
représentant des créanciers d’interjeter appel d’un plan de redressement qui le classe parmi les
chirographaires, alors qu’il est privilégié : Cass. com., 16 avr. 1991, JCP G, 1991.II.21716,
n. P. Boukiller.
(734) Jurisprudence constante depuis : Cass. Req., 8 mai 1850, DP, 50.I.158 ; S., 50.I.297.
(735) Ex. : réalisation du gage dans de bonnes conditions, car sa dette est diminuée d’autant.
(736) Ex. : mainlevée d’une sûreté, alors qu’il en reste d’autres, suffisantes.
(737) Cass. ch. mixte, 27 févr. 2015, nº 13-13709, D. 2015, p. 564, obs. V. Avena-Robardet ; D.
2015, p. 840, note M.-O. Barbaud ; RDC 2016, p. 59, obs. A.-S. Barthez ; RD bancaire et financier
mai-juin 2015, com. 76, obs. A. Cerles ; RTD civ. 2015, p. 433, obs. P. Crocq ; Banque et droit,
nº 160, mars-avr. 2015, p. 68, obs. F. Jacob ; JCP E 2015, 1149, obs. D. Legeais ; JCP G 2015, 505,
note Ph. Simler ; adde, Ch. ALBIGES, « Incidences d'un cautionnement disproportionné entre
cofidéjusseurs », RLDA mai 2015, p. 26 ; L. BOUGEROL et G. MÉGRET, « La disproportion de
l'engagement de la caution doit-elle nuire aux cofidéjusseurs ? », RD bancaire et financier mai-
juin 2015, p. 26 ; S. CABRILLAC, « Double peine pour le cofidéjusseur : sanction de la disproportion et
exclusion du bénéfice de subrogation », Dr. et patr. mai 2015, p. 22 ; A. DUMÉRY, « Disproportion de
l'engagement de caution : le sort peu enviable du cofidéjusseur » RLDC juin 2015, p. 30, et peu avant
cet arrêt, M.-O. BARBAUD, « Le cautionnement disproportionné et les cofidéjusseurs », RLDC déc.
2014, p. 29.
(738) Cass. com., 13 mai 2003, cité supra, note 118 ; Cass. civ. 3e, 4 déc. 2002, Bull. civ. III, no 245 ;
Cass. com., 27 févr. 1996, Bull. civ. IV, no 68 ; Defrénois 96, art. 36358, n. L. Aynès ; D., 96, som.
269, m. n.
(739) Cass. civ. 1re, 26 janv. 1999, Bull. civ. I, no 27, JCP G, 99.II.10041, concl. J. Sainte-Rose.
(740) Cass. com., 19 oct. 2010, nos 09-69951, 09-69623, 09-72944 ; Cass. civ. 1re, 15 déc. 1998,
Bull. civ. I, no 361 : cassation de l’arrêt qui libère totalement la caution, alors que celle-ci « n’est
déchargée qu’à concurrence de la valeur des droits pouvant lui être transmis par subrogation et
dont elle a été privée par le fait du créancier ».
(741) Cass. com., 5 juill. 2005, Bull. civ. IV, no 150 ; Cass. civ. 1re, 12 févr. 2002, Bull. civ. I, no 51 ;
D., 2002, som. 3336, obs. L. Aynès, JCP G, 2002.I.162, no 9, obs. P. Simler : la cour d’appel aurait
dû rechercher « quelle aurait été la valeur de la sûreté, si elle avait été prise, à la date de sa mise
en œuvre » ; Cass. com., 24 févr. 1987, préc. supra, note 127 : la caution est libérée à proportion de
la valeur du véhicule, que la négligence du créancier l’empêche de revendiquer. Cette valeur doit être
appréciée au jour où la subrogation aurait pu s’opérer, c’est-à-dire au jour où le paiement aurait pu
être exigé ; en l’espèce, au jour de la défaillance du crédit-preneur ; et non au moment où le crédit-
bailleur a exercé ses poursuites ou résilié le contrat de crédit-bail, date qui « résulte de l’initiative
du créancier » ; Cass. com., 11 févr. 2014, nº 12-29670 : cassation d'un arrêt qui refuse de libérer la
caution au motif que la valeur du fonds de commerce, sur lequel le créancier aurait pu faire valoir ses
droits s'il n'avait pas été négligent, avait été cristallisée au jour de la vente du fonds et que le prix de
vente avait été absorbé par le montant des droits des créanciers de premier rang.
(742) Cass. com., 17 févr. 2009, no 07-20458, Bull. civ. IV, no 22 ; JCP 2009, I, 136, no 10, obs.
M. Cabrillac ; I, 150, no 14, obs. Ph. Simler.
(743) En revanche, la nécessité d’une faute s’explique plus difficilement si l’on retient la théorie de
la cause ou de la condition. Supra, no 281.
(744) Ex. : absence de vérification de la valeur ou de la consistance du gage.
(745) Ex. : absence d’inscription d’une sûreté réelle ou de renouvellement de l’inscription.
Cass. civ. 1re, 9 mai 1994, D., 94, IR, 137 : le prêteur n’a pas accompli les démarches nécessaires
pour inscrire le nantissement sur le fonds de commerce, et en particulier n’a rien fait pour obtenir le
consentement du débiteur auquel il n’a délivré aucune sommation.
(746) Ex. : mainlevée donnée au propriétaire du bien grevé, libération de l’un des codébiteurs. Mais
si la mainlevée a dû être donnée parce que le débiteur principal avait payé sa dette à la suite de
l'exécution d'un plan de continuation prévoyant une remise de cette dette, la perte de la sûreté ne
résulte pas du fait exclusif du créancier, et la caution ne peut donc pas se prévaloir de l'application
de l'art. 2314 C. civ. : Cass. com., 13 oct. 2015, nº 14-16264, Gaz. Pal. 9-10 déc. 2015, p. 19, obs.
M.-P. Dumont-Lefrand.
(747) Cass. Req., 9 janv. 1849, DP, 52.I.103 ; S., 49.I.278, tête d’une longue série jurisprudentielle.
(748) V. en dernier lieu, Cass. com., 16 févr. 1983, Bull. civ. IV, no 68 : « la banque (le créancier) qui
pouvait poursuivre D. (la caution) pour la totalité de la dette n’était pas tenue pour conserver ses
droits contre la caution de produire au passif du règlement judiciaire de S. (le débiteur) ».
(749) Supra, no 132.
(750) Cass. civ. 1re, 6 oct. 1971, Bull. civ. I, no 253 ; D., 73, 316, n. Ivainer ; Cass. civ. 3e, 12 nov.
1974 et Pau, 31 oct. 1974, JCP G, 75.II.18182, n. Simler ; Cass. civ. 1re, 23 janv. 1980, D., 80, IR,
408 ; n.p.B.
(751) Supra, no 136.
(752) Infra, no 298 ; v. entre autres motifs, Cass. com., 3 mai 2006, cité supra, note 109 : « en
s’abstenant d’exercer le droit dont il bénéficiait, le prêteur a obligé les cautions à payer une dette
provoquée par son inaction deux cent fois supérieure à celle existant au jour de la réalisation de
la condition suspensive, tandis que le bénéfice de la subrogation était perdu par le fait exclusif du
créancier ».
(753) Cass. Req., 22 juin 1886, DP, 87.I.387 ; S., 88.I.53.
(754) Ex. : saisie conservatoire effectuée par un créancier, empêchant la réalisation du gage :
Cass. civ. 1re, 3 févr. 1998, Bull. civ. I, no 42 ; D. Aff., 98.374 ; pressions du syndic de faillite sur le
créancier afin qu’il donne mainlevée : Cass. com., 15 nov. 1965, Bull. civ. III, no 573. Mais il faut que
le créancier se trouve dans l’impossibilité de s’opposer à la perte du gage : Cass. com., 17 mars
1992, Bull. civ. IV, no 115.
(755) Ex. : le créancier n’était titulaire que d’une promesse de nantissement ; le nantissement
nécessitait le concours du débiteur : Cass. civ. 1re, 3 mars 1998, Bull. civ. I, no 88 ; D. Aff., 98.575 ; le
débiteur ne paie pas les loyers, le bail commercial est résilié, le nantissement du fonds dépérit ; mais
l’abstention du créancier, qui n’avait d’ailleurs pas l’obligation de payer le loyer, n’est que l’une des
causes de ce dépérissement : Cass. com., 2 avr. 1996, Bull. civ. IV, no 100 ; D., 96, som. 268,
n. L. Aynès ; impossibilité de revendiquer une marchandise qui ne peut plus être identifiée :
Cass. com., 26 mai 1999, Bull. civ. IV, no 108 ; défaut de présentation du véhicule gagé imputable au
débiteur : Cass. civ. 2e, 30 avr. 2002 ; non-apposition des plaques sur le matériel nanti, alors que
celui-ci a été détourné par le gérant de la société débitrice : Cass. civ. 1re, 7 déc. 2004, LPA 2005,
no 61-62, obs. D. Houtcieff.
(756) Ex. : la caution néglige de poursuivre le débiteur, alors qu’elle a été avertie de la prorogation
du terme : Cass. civ., 8 mai 1861, S., 61.I.582 ; Cass. com., 23 nov. 1999, Bull. civ. IV, no 209 : « tout
l’actif financé par la banque avait été vendu à l’initiative d’un autre associé que les cautions,
sans opposition de ces dernières ».
(757) Cass. civ. 1re, 14 nov. 2001, Bull. civ. I, no 275.
(758) Les renonciations convenues avant l’entrée en vigueur de cette loi demeurent efficaces : Paris,
24 févr. 1988, préc. ; 2 mars 1988, D., 88, IR, 97 ; Cass. com., 10 janv. 1989, Bull. civ. IV, no 10.
Mais si le créancier commet une faute lourde assimilable au dol – ce que les tribunaux admettent
facilement –, la renonciation à l’art. 2037, à l’instar d’une clause limitative de responsabilité, est
inefficace : Cass. com., 21 janv. 1992, Bull. civ. IV, no 22 ; JCP G, 1992.I.3583, n. Ph. Simler ;
Defrénois 92, art. 35303, n. L. Aynès.
(759) Biblio. : M. SEJEAN, La bilatéralisation du cautionnement ?, Bibl. de droit privé, tome 528,
LGDJ, 2011 : l’auteur analyse ces devoirs comme des incombances sanctionnées par des déchéance,
mais qui ne modifient pas le caractère unilatéral du cautionnement.
(760) V., en ce sens, Cass. com., 8 avr. 2015, nº 13-14447, RDC 2016, p. 58, obs. A.-S. Barthez ;
RTD civ. 2015, p. 432, obs. P. Crocq ; Gaz. Pal. 24-28 mai 2015, p. 16, 226a7, obs. M.-P. Dumont-
Lefrand ; Dr. et patr. oct. 2015, p. 82, obs. Ph. Dupichot ; Banque et droit, nº 161, mai-juin 2015,
p. 86, obs. F. Jacob ; RLDC juill. 2015, p. 28, note Ch. Juillet ; RD bancaire et financier mai-
juin 2015, com. 75, obs. D. Legeais ; JCP G 2015, 652, note M. Séjean ; JCP G 2015, 808, nº 9, obs.
Y.-M. Sérinet ; JCP G 2015, 1222, nº 6, obs. Ph. Simler (arrêt affirmant que le respect par le
créancier de son obligation annuelle d'information de la caution ne constitue pas une exécution du
contrat empêchant la caution de se prévaloir de l’application de la maxime « quae temporalia sunt
ad agendum perpetua sunt ad excipiendum »).
(761) Supra, no 215 et infra, no 297.
(762) L’accumulation des textes n’empêche pas des lacunes dans la protection : ainsi la sous-caution
personne physique engagée envers une banque caution principale des dettes d’une entreprise avant
l’entrée en vigueur de la loi Dutreil n’a-t-elle pas à être informée : Cass. com., 13 févr. 2007, RTD
civ. 2007, 370, obs. P. Crocq.
(763) Cela suppose que les intérêts puissent être clairement séparés du principal, ce qui n’est pas le
cas d’une ouverture de crédit en compte-courant en cours ; dans ce cas, l’information annuelle doit
être adaptée : Cass. com., 10 janv. 2012, no 10-25586, Banque et Droit, mars-avr. 2012, 21, obs.
Th. Bonneau ; JCP 2012, note 327, Ph. Simler ; D., 2012, Panorama sûretés, p. 1578 s., obs.
P. Crocq.
(764) Cette obligation s’applique aux cautionnements antérieurs à son entrée en vigueur (2 mars
1985) : Cass. com., 9 déc. 1997, Bull. civ. IV, no 323 : « la loi du 1er mars 1984 est applicable à
compter du 2 mars 1985 et saisit immédiatement les situations juridiques en cours » ; mais la
déchéance du droit aux intérêts n’a pu être encourue qu’après celle-ci : Cass. civ. 1re, 10 juin 1992,
Bull. civ. I, no 175.
(765) Le contrat de crédit-bail ne constitue pas un « concours financier », au sens de cette loi :
Cass. com., 30 nov. 1993, Bull. civ. IV, no 435 ; Defrénois 94, art. 35897, no 135, n. L. Aynès ; la cour
relève que le crédit-preneur « s’acquitte de loyers » (adde dans le même sens dans le cas d'une
location avec option d'achat, Cass. com., 28 janv. 2014, nº 12-24592, Dr. et patr. nov. 2014, p. 103,
obs. A. Aynès ; D. 2014, p. 1013, obs. H. Guillou ; RD bancaire et financier 2014, com. 46, obs.
D. Legeais ; JCP G 2014, 301, n. J. Lasserre Capdeville). Cette interprétation stricte est peut-être
justifiée par la fusion du capital et des intérêts dans le loyer, et l’impossibilité de faire jouer la
sanction de l’art. 48 ; sur l’ambiguïté du crédit-bail, v. infra, nos 806 et s. Le cautionnement – crédit
par signature – n’est pas davantage visé par ce texte, surtout parce que l’établissement de crédit
caution n’est pas nécessairement à même de le respecter : Cass. com., 13 févr. 2007, cité supra. De
même enfin, l’aval d’un titre cambiaire n’est pas le cautionnement d’un « concours financier » au sens
de ce texte : Cass. com., 16 juin 2009, cité supra, no 232.
(766) Cass. civ. 1re, 12 mars 2002, 3 arrêts, Bull. civ. I, no 86 : association employant du personnel,
société civile immobilière, achat d’un portefeuille d’assurance ; Cass. civ. 1re, 4 févr. 2003,
Bull. civ. I, no 34 : prêt destiné à l’achat de murs professionnels en vue de l’exploitation d’un débit de
boissons ; mais une SCI qui se borne à acquérir un immeuble déjà loué, et emprunte à cet effet, n’a
pas d’activité économique : Paris, 2 mai 2002 ; Paris, 7 juin 2002, RJDA 2003, no 319.
(767) Il s’agit des intérêts produits par l’obligation principale et non de l’intérêt au taux légal, que
doit à titre personnel la caution à compter de la première mise en demeure (art. 1153, al. 3) :
Cass. com., 9 déc. 1997 ; D. Aff., 98.148 ; Cass. com., 2 nov. 1993, Bull. civ. IV, no 370 ; adde
adoptant la même solution sur le fondement des art. L. 333-2 et L. 343-6 (anc. art. L. 341-6) C. cons.,
Cass. civ. 1re, 9 avr. 2015, nº 14-10975, Gaz. Pal. 24-28 mai 2015, p. 19, 226a2, obs. Ch. Albiges.
Ceci peut s’avérer profitable si le taux d'intérêt légal est supérieur au taux conventionnel, ce qui a
conduit à la remise en cause de l'automacité d'une telle sanction par la Cour de justice de l'Union
européenne dans le cas d'un emprunteur dont la solvabilité n'avait pas été vérifiée avant l'octroi du
crédit, ainsi que l'exige le Code de la consommation (CJUE, 27 mars 2014, aff. nº C-565/12,
D. 2014, p. 821, obs. V. Avena-Robardet et p. 1307, note G. Poissonnier ; Droit et proc. janv. 2015,
Cah. Droit de la consommation p. 17, obs. V. Valette-Ercole). Cet arrêt de la Cour de justice pourrait
conduire la Cour de cassation à modifier sa jurisprudence relative à la sanction du défaut
d'information de la caution (v., en ce sens, G. Raymond, obs. sous Cass. 1re civ., 9 avril 2015,
Contrats, conc., consom., 2015, comm. 185).
(768) Avant la loi du 25 juin 1999, la Cour de cassation décidait, très logiquement, que l’imputation
convenue des paiements faits par le débiteur s’imposait à la caution (supra, no 131) ; la caution
pouvait subir les conséquences d’une imputation prioritaire sur les intérêts, laissant entier le capital,
donc la dette garantie ; l’art. 48 risquait d’être un coup d’épée dans l’eau. Mais la règle nouvelle n’a
aucun caractère interprétatif ; elle s’applique à compter du 1er juill. 1999 aux manquements
postérieurs : Cass. civ. 1re, 18 mars 2003, 3 arrêts, Bull. civ. I, no 80. De même si les intérêts ont été
payés par inscription en compte, ils doivent être déduits du solde garanti par la caution : Cass. com.,
25 mai 1993, Bull. civ. IV, no 203 ; D., 94.177, n. Ngafaounain.
(769) V., notamment, la critique formulée par Ch. GOLDIE-GENICON in Contribution à l'étude des
rapports entre le droit commun et le droit spécial des contrats, préf. Y. Lequette, Bibl. de droit
privé, t. 509, LGDJ, 2009, nos 440 et s.
(770) Cass. com., 25 avr. 2001, Bull. civ. IV, no 75 ; D., 2002, S, 637, n. H. Synvet ; RTD civ., 2001,
922, obs. crit. P. Crocq ; RTD com., 2001, 751, obs. M. Cabrillac) ; 11 juin 2002, D., 2002, S., 3335,
obs. L. Aynès ; RTD civ. 2003, obs. P. Crocq ; Cass. civ. 1re, 6 nov. 2001, Bull. civ. I, no 264 ;
Defrénois 2002, art. 37591, no 52, obs. Ph. Théry ; JCP E, 2002, 679, n. D. Legeais ; 10 déc. 2002,
Bull. civ. I, no 303 ; 4 févr. 2003, Contrats, conc., consom. 2003, no 83, n. L. Leveneur. Auparavant,
la Cour de cassation avait admis le cumul de la déchéance et de la responsabilité de droit commun :
Cass. com., 20 oct. 1992, Bull. civ. IV, no 311 ; JCP E, 1993.II.390, n. D. Legeais.
(771) Cass. civ. 1re, 27 févr. 1996, Bull. civ. I, no 109 ; Cass. com., 25 mai 1993, Bull. civ. IV, no 203 ;
JCP G, 93.II.22147, n. H. Croze ; D., 94.177, n. Ngafaounain ; RD banc., 93.255, n. M. Contamine-
Raynaud : l’obligation d’information s’applique « même lorsque le cautionnement a été souscrit par
un dirigeant de la société cautionnée en connaissant exactement la situation ».
(772) Cass. civ. 1re, 30 mars 1994, Bull. civ. I, no 123 ; Defrénois 94, art. 35897, no 134, n. L. Aynès.
(773) Ce qui implique la preuve, non seulement qu’une information a été envoyée (la simple
contrepassation des frais d'envoi au débit du compte de la caution étant ici insuffisante : Saint-Denis
de la Réunion, 27 mars 2015, JCP G 2015, 671, obs. J.-B. Seube ; Cass. com., 15 déc. 2015, nº 14-
10675, n.p.b., Gaz. Pal. 16 fév. 2016, p. 27, obs. Ch. Albiges), mais encore que celle-ci était
complète ; d’où l’hésitation à admettre un listing informatique : v. P. CROCQ, obs. RTD civ., 98.154, et
les références. En revanche, l'information pourrait figurer au sein des conclusions notifiées par le
créancier à la caution lors d'un procès : Cass. com., 11 juin 2014, nº 13-18064, Banque et droit,
nº 157, sept.-oct. 2014, p. 22, obs. Th. Bonneau.
(774) Cependant, ces frais n'étant pas une condition d'octroi du crédit, ils n'ont pas à être pris en
compte dans le calcul du taux effectif global : Cass. 1re civ., 15 oct. 2014, nº 13-19241, RD bancaire
et financier janv.-févr. 2015, p. 22, nº 4, obs. F. J. Crédot et Th. Samin ; Gaz. Pal. 15-17 mars 2015,
p. 16, 216w8, obs. M Roussille. On aurait également pu justifier cette exclusion par le fait que ces
frais futurs ne sont pas déterminables au jour de l'octroi du crédit (rappr., affirmant que le caractère
éventuel d'une simple promesse d'affectation hypothécaire n'impose pas l'intégration de son coût, non
encore déterminable, dans le calcul du taux effectif global, Cass. 1re civ., 24 nov. 2014, nº 13-25845,
RD imm., 2015, p. 72, obs. H. Heugas-Darraspen).
(775) Cass. civ. 1re, 2 oct. 2002, Bull. civ. I, no 225 ; Contrats, conc., consom. 2003, no 21, obs.
crit. Leveneur : « il incombe seulement à l’établissement de crédit de prouver qu’il a effectivement
adressé à la caution l’information requise et non d’établir au surplus que la caution l’a
effectivement reçue » ; Cass. com., 17 oct. 2000, Bull. civ. IV, no 154 ; D., 2001, som. 698, obs.
Aynès ; Cass. civ. 1re, 25 nov. 1997, Bull. civ. I, no 326, RTD civ., 98.154, obs. P. Crocq. RTD com.,
1998, 185, obs. M. Cabrillac.
(776) Ce qui est possible car le principe suivant lequel « nul ne peut se constituer de preuve à soi-
même » n'est pas applicable à la preuve d'un fait juridique : Cass. 1re civ., 13 févr. 2007, Bull. civ. I,
nº 60 ; Cass. 3e civ., 3 mars 2010, Bull. civ. III, nº 52 ; Cass. 2e civ., 6 mars 2014, nº 13-14295 et
Cass. soc., 19 mars 2014, nº 12-28411, JCP G 2014, 679, n. P. Lemay.
(777) Cass. com., 28 oct. 2008, no 06-17145, D. 2008, 2931, obs. V. Avena-Robardet ; RLDC déc.
2008, 26, obs. Marraud des Grottes (adde, sur le terrain des art. L. 333-2 et L. 343-6 (anc. art.
L. 341-6) C. cons., refusant également de se contenter de la production d'une copie d'une lettre
d'information : Cass. com., 9 février 2016, nº 14-22179, Gaz. Pal. 21 juin 2016, p. 32, obs.
Ch. Albiges ; Banque et droit, nº 166, mars-avril 2016, p. 87, obs. F. Jacob).
(778) Cass. com., 14 déc. 1993, Bull. civ. IV, no 467.
(779) V., sur la notion de pénalités, Cass. 1re civ., 19 juin 2013, nº 12-18478, D. 2013, p. 1615, obs.
V. Avena-Robardet ; RTD civ. 2013, p. 653, obs. P. Crocq ; Banque et droit, nº 151, sept.-oct. 2013,
p. 48, obs. N. Rontchevsky.
(780) Cass. com., 27 nov. 2007, Bull. civ. IV, no 253 ; RTD civ. 2008, 330, obs. P. Crocq.
(781) Loi du 31 déc. 1989, « relative à la prévention et au règlement des difficultés liées au
surendettement des particuliers et des familles », v. supra, nos 127, 129, 171, 177, 255, 295.
(782) La loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008 a étendu cette interdiction aux
associations sans but lucratif et aux fondations reconnues d'utilité publique accordant sur ressources
propres et sur emprunts contractés auprès d'établissements de crédit, ou d'institutions ou services
mentionnés à l'article L. 518-1 CMF, des prêts pour la création et le développement d'entreprises
dont l'effectif salarié n'excède pas un nombre fixé par décret ou pour la réalisation de projets
d'insertion par des personnes physiques.
(783) Si la disproportion du cautionnement par rapport aux biens et aux revenus de la caution est
établie au jour de la conclusion du contrat (la charge de la preuve incombant ici à la caution :
Cass. com., 24 mars 2015, nº 14-11936, RLDC mai 2015, p. 39, obs. E. Pouliquen), il n'est pas
nécessaire ensuite à la caution de prouver que cette disproportion existe encore au jour de la mise en
œuvre du cautionnement. Dans ce cas, en effet, c'est sur le créancier que la Cour de cassation fait
peser la charge « d'établir qu'au moment où il appelle (la caution), le patrimoine de celle-ci lui
permet de faire face à son obligation ». Cass. com., 1er avr. 2014, nº 13-11313, Gaz. Pal. 4-
5 juin 2014, p. 18, obs. C. Albiges ; Dr. et patr. nov. 2014, p. 105 et D. 2014, p. 2481, obs.
A. Aynès ; D. 2014, p. 1617, obs. P. Crocq ; D. 2014, p. 1014, obs. H. Guillou ; Banque et droit,
nº 155, mai-juin 2014, p. 60, obs. E. Netter ; Dr. et patr. sept. 2014, p. 110, obs. J.-P. Mattout et
A. Prüm ; Cass. 1re civ., 10 sept. 2014, nº 12-28977, RLDC nov. 2014, p. 35, obs. J.-J. Ansault ; D.
2014, p. 1820, obs. V. Avena-Robardet et p. 2283, note J. Malet-Vigneaux ; RD imm., 2014, p. 556,
obs. H. Heugas-Darraspen ; Banque et droit, nº 158, nov.-déc. 2014, p. 43, obs. crit. E. Netter.
(784) Cass. civ. 1re, 22 oct. 1996, Bull. civ. I, no 362 ; D., 97.515, n. Wacongne ; JCP G, 97.II.22826,
n. Piedelièvre ; Defrénois 97, art. 36526, no 43, n. Aynès ; Contrats, conc., consom., 97, no 11,
n. G. Raymond : le juge doit comparer le montant de la dette aux revenus de chacune des cautions
solidaires, puisque chacune d’elles est tenue au tout (comp. la solution opposée retenue dans le cas
de l'appréciation de l'endettement de deux coemprunteurs solidaires par Cass. com., 18 nov. 2014,
nº 13-23182 et nº 13-22495, et Cass. civ. 1re, 10 septembre 2015, nº 14-18851, D. 2015, p. 1836,
obs. V. Avena-Robardet). Cette solution s'applique logiquement dans le cas de deux cautions mariées
sous le régime de la séparation de biens (Cass. 1re civ., 25 nov. 2015, nº 14-24800, Gaz. Pal. 16 fév.
2016, p. 25, obs. Ch. Albiges ; JCP G 2016, 553, nº 7, obs. Ph. Simler). En revanche, dans le cas de
deux époux mariés sous le régime de la communauté légale, « les engagements des cautions
s'apprécient tant au regard de leurs biens et revenus propres que de ceux de la communauté »
(Cass. com., 5 février 2013, nº 11-18644, préc. supra nº 219), mais, faut-il ajouter, en tenant compte
de l'application de l'art. 1415 C. civ., et ce en dépit d'une jurisprudence quelque peu disparate des
juges du fond (v. Ph. Simler, JCP G 2015, 1222, nº 7). La sanction de l’excès est la déchéance, et non
la nullité ; RTD civ. 2012, 556, obs. P. Crocq.
(785) Cass. com., 10 juill. 2012, no 11-16355, Dr. et patr. févr. 2012, 83, obs. Ph. Dupichot : « le
caractère averti de la caution est indifférent pour l’application de ce texte (art. L. 332-1 et L. 343-
4 ; anc. art. L. 341-4) » ; Cass. civ. 1re, 12 juill. 2012, no 11-20192, Contrats, conc., consom., 2012,
no 264, obs. G. Raymond ; Cass. com., 13 avr. 2010, no 09-66309 ; Cass. com., 19 oct. 2010, no 09-
69203, D. 2011, 156, obs. V. Avena-Robardet, 407, obs. P. Crocq ; RLDC 2010/77, 33, obs. J.-
J. Ansault.
(786) Cette comparaison entre l'engagement pris par la caution et le montant de son patrimoine
implique également de prendre en compte le passif de la caution déjà existant au jour de cet
engagement. Il faut donc tenir compte, le cas échéant, de l'existence d'un cautionnement
antérieurement consenti par la caution (Cass. com., 9 avr. 2013, no 12-17891 ; Cass. 1re civ., 15 janv.
2015, nº 13-23489, Gaz. Pal. 18-19 mars 2015, p. 14, obs. Ch. Albiges ; D. 2015, p. 204, obs.
V. Avena-Robardet ; RTD civ. 2015, p. 183, obs. P. Crocq ; Gaz. Pal. 15-17 mars 2015, p. 27, 216v6,
obs. P. Pailler), le caractère éventuel de la dette étant ici indifférent (Cass. com., 22 mai 2013, no 11-
24812, Defrénois 2014, p. 434, obs. S. Cabrillac ; Dr. et patr. févr. 2014, p. 61, obs. Ph. Dupichot),
de même, ce qui est nettement plus discutable, que l'inefficacité de ce cautionnement antérieur en
raison de son propre caractère disproportionné judiciairement constaté (Cass. com., 29 sept. 2015,
nº 13-24568, RD bancaire et financier nov.-déc. 2015, comm. 188, obs. D. Legeais ; JCP G 2015,
1222, nº 8, obs. Ph. Simler). Inversement, il n'y a pas lieu de tenir compte des cautionnements qui
auraient été consentis après celui dont la proportionnalité est examinée (Cass. com., 12 mars 2013,
no 11-29030 ; Cass. com., 3 nov. 2015, nº 14-26051 et 15-21769, Bull. civ. IV ; Gaz. Pal. 9-10 déc.
2015, p. 18, obs. Ch. Albiges ; D. 2015, p. 2316, obs. V. Avena-Robardet), et ce même si l'existence
future du cautionnement ultérieur était déjà prévisible au jour où le premier cautionnement a été
donné (Cass. com., 22 septembre 2015, nº 14-17100). L'aggravation ultérieure du passif ne remet pas
en cause une proportionnalité initialement existante alors que l'augmentation postérieure de l'actif
doit, elle, être prise en considération si elle permet à la caution de revenir à meilleure fortune et de
faire face à son engagement initial : v., implicitement en ce sens, Cass. com., 27 mai 2014, nº 13-
15.038, JCP G 2014, 899, note Ch. Albiges ; Defr. 2015, 119w4, p. 490, obs. S. Cabrillac.
(787) Selon Cass. com., 14 déc. 2010, nº 09-69807 « le créancier, en l'absence d'anomalies
apparentes, n'a pas à vérifier l'exactitude (des déclarations de la caution) ». Comp., à propos de
l'appréciation de la solvabilité du débiteur, CJUE, 4e ch., 18 déc. 2014, aff. C-449/13, Contrats,
conc., consom., 2015, nº 75, obs. G. Raymond, arrêt affirmant que « l’article 8, paragraphe 1, de la
directive 2008/48 doit être interprété en ce sens, d’une part, qu’il ne s’oppose pas à ce que
l’évaluation de la solvabilité du consommateur soit effectuée à partir des seules informations
fournies par ce dernier, à condition que ces informations soient en nombre suffisant et que de
simples déclarations de celui-ci soient accompagnées de pièces justificatives, et, d’autre part,
qu’il n’impose pas au prêteur de procéder à des contrôles systématiques des informations fournies
par le consommateur ». Cette possibilité offerte au créancier de s’en tenir aux déclarations de la
caution pourrait peut-être expliquer le fait que de nombreux arrêts d'appel apprécient la
proportionnalité de l'engagement de la caution non seulement au regard de ses revenus et de ses biens
propres, mais aussi en prenant en compte les biens communs, alors même que le cautionnement avait
pourtant été donné sans l'accord du conjoint (v. les arrêts cités in JCP G 2015, 709, nº 9).
(788) V., en ce sens, P. CROCQ, obs. sous Cass. com., 4 juin 2013, cité infra ; Y. Picod,
« Cautionnement et droit de la consommation : le régime se précise », Droit et proc. janv. 2015,
Cahier Droit de la consommation, p. 2.
(789) Cass. com., 6 févr. 2007, nº 04-15362, RTD civ. 2007, p. 372 s., obs. P. Crocq ; Cass. com.,
4 juin 2013, nº 12-18216 et 12-15518, D. 2014, p. 1618, obs. P. Crocq ; Dr. et patr. févr. 2014, p. 61,
obs. Ph. Dupichot ; Cass. com., 27 janv. 2015, nº 13-27625 et 13-25202, RD bancaire et financier
2015, comm. 42, obs. D. Legeais.
(790) En faveur d'une prise en compte des revenus escomptés de l'opération garantie : Cass. civ. 1re,
4 mai 2012, no 11-11461, Bull. civ. I, nº 97 ; Dr. et patr. juill. 2012, obs. L. Aynès ; RTD civ. 2012,
556, obs. P. Crocq ; Chambéry, 18 mars 2014, D. 2014, p. 1037, obs. B. de Boysson.
(791) Cass. 1re civ., 3 juin 2015, nº 14-13126, D. 2015, p. 1268, obs. V. Avena-Robardet, p. 1816,
obs. P. Crocq et p. 2044, note Ch. Juillet ; RDC 2016, p. 54, obs. A.-S. Barthez ; Banque et droit,
nº 163, sept.-oct. 2015, p. 80, obs. E. Netter (JP constante depuis cet arrêt).
(792) Cass. com., 26 janv. 2016, nº 13-28378, Gaz. Pal. 21 juin 2016, p. 31, obs. M.-P. Dumont-
Lefrand ; JCP G 2016, 553, nº 9, obs. Ph. Simler.
(793) En ce sens, Caen, 10 juin 2004, D. 2004, 2437, obs. V. Avena-Robardet ; RTD civ., 2004, 757,
obs. P. Crocq ; Contra : Rennes, 19 déc. 2003, JCP 2004.I.141, no 2, obs. Ph. Simler ; RD bancaire
et financier 2004, no 115, p. 182, obs. D. Legeais ; Paris, 15e ch., 2 déc. 2005, D. 2006, Act. J. p.,
p. 295 : application de la loi nouvelle parce que l’instance a été engagée après l’entrée en vigueur de
la loi Dutreil : mais le texte ne donne pas une action nouvelle.
(794) Cass. ch. mixte, 22 sept. 2006, Bull. ch. mixte, no 7 ; RTD civ. 2006, 799, obs. P. Crocq.
(795) V., admettant qu’une caution puisse opposer la disproportion de son engagement à un
cofidéjusseur qui agit contre elle en contribution, Cass. ch. mixte, 27 févr. 2015, nº 13-13.709, préc.
nº 286.
(796) V., supra, nº 286.
(797) Cass. civ. 1re, 7 mai 2008, no 07-11692 ; Bull. civ. I, no 125, supra, no 150.
(798) Cass. 1re civ., 19 déc. 2013, nº 12-25888, préc. nº 232.
(799) Mais encore faut-il pour cela que l'application des art. L. 332-1 et L. 343-4 C. cons. ait bien
été invoquée par la caution, le juge n'ayant pas l'obligation de relever ce moyen d'office : Cass. com.,
8 avr. 2015, nº 13-26734, Gaz. Pal. 24-28 mai 2015, p. 18, 226a0, obs. Ch. Albiges.
(800) Cass. com., 22 juin 2010, no 09-67814, Bull. civ. IV, no 112, D. 2010, 1985, n. D. Houtcieff ;
RTD civ. 2010, 593, obs. P. Crocq ; Banque et droit, no 133, 2010, 59, obs. F. Jacob.
(801) L'appréciation du retour à meilleure fortune s'effectue en principe au jour où la caution est
assignée en paiement par le créancier. Toutefois, lorsque le débiteur principal bénéficie à cette date
d'un plan de sauvegarde, l'appréciation du retour à meilleure fortune doit être différée au jour où ce
plan cesse d'être correctement exécuté, car ce n'est qu'à cette date que l'obligation de caution devient
exigible : Cass. com., 1er mars 2016, nº 14-16402, D. 2016, p. 598, obs. V. Avena-Robardet ;
Gaz. Pal. 21 juin 2016, p. 30, obs. M.-P. Dumont-Lefrand ;Gaz. Pal. 28 juin 2016, p. 69, obs. E. Le
Corre-Broly ; JCP G 2016, 553, nº 10, obs. Ph. Simler ; Act. proc. coll. 2016, nº 90, obs.
Th. Douville.
(802) Cass. ch. mixte, 21 févr. 2003, Bull. ch. mixte, no 3 ; D., 2003, 829, n. V. Avena-Robardet : la
caution fait opposition au commandement de payer ; la cour d’appel rejette cette opposition au motif
que la caution ne peut agir en responsabilité pour faute contre la banquier que par voie de demande
reconventionnelle ; cassation : « en statuant ainsi, alors que les demandes reconventionnelles et les
moyens de défense sont formés de la même manière à l’encontre des parties à l’instance, la cour
d’appel, qui devait répondre à la demande de Mme X... quelle qu’en fût la qualification
procédurale, a violé » les art. 4, 64, 68 et 71 CPC ; Cass. com., 26 oct. 1999, Bull. civ. IV, no 182 ;
JCP G, 2000.II.10262, n. D. Legeais ; I.209, no 4, n. Ph. Simler ; Cass. com., 26 avr. 2000,
Bull. civ. IV, no 80. V. au contraire, auparavant : Cass. civ. 1re, 17 mars 1998, Bull. civ. I, no 114 ;
D. Aff., 98.668 : « en dehors des cas visés par l’art. 2037 du Code civil, la faute du créancier ne
peut donner lieu qu’à l’allocation de dommages-intérêts à la mesure du préjudice subi ».
(803) Cass. com., 12 mai 2004, 2 arrêts, Bull. civ. IV, no 92 et 93, Defrénois 2005, art. 38166, no 13,
obs. J. Honorat.
(804) Cass. civ. 2e, 1er févr. 2006, Bull. civ. II, no 31.
(805) Ex. : Cass. civ. 1re, 17 mars 1998, cité supra.
(806) Le créancier peut cependant prendre des engagements spéciaux envers la caution, sources
d’une responsabilité certainement contractuelle : ex. : obligation d’informer régulièrement la caution
sur la situation du débiteur, de ne pas accorder au débiteur une prorogation sans l’accord de la
caution.
(807) Ch. MOULY, op. cit., nos 371 et s. ; SIMLER, op. cit., no 277.
(808) Cass. com., 7 avr. 1992, Bull. Joly, 1992.679, n. Delebecque ; Rev. Banque 1992, 178,
n. Guillot, JCP G, 1993.II.22009, n. Y. Picod.
(809) Cass. civ. 1re, 13 févr. 1996, Bull. civ. I, no 78 ; D., 96, som. 265, n. L. Aynès : Cassation d’un
arrêt qui a prononcé la nullité d’un cautionnement au motif que la banque n’avait pas attiré l’attention
de la caution, « qui n’avait aucune raison logique de garantir ses acheteurs » sur le caractère
insolite de son engagement « sans rechercher si le défaut d’information imputé à la banque avait
pour objet de tromper [la caution] et de la déterminer à se rendre caution ».
(810) Cass. com., 29 janv. 2002, Bull. civ. IV, no 21 ; D., 2002, som. 3335, obs. Aynès ; JCP G,
2002.I.184, no 19, obs. A.-S. Barthez ; RTD civ., 2003.124, obs. Crocq.
(811) Cass. civ. 1re, 4 déc. 2001, no 99-12497 ; Cass. com., 1er mars 2016, nº 14-19886, Banque et
droit, nº 167, mai-juin 2016, p. 23, obs. Th. Bonneau. Mais si le contrat de prêt prévoit que chacune
des cautions adhère à une assurance groupe souscrite par le prêteur, celui-ci est « tenu de s’assurer
de la suite réservée par l’assureur à la demande d’adhésion des cautions et de rapporter la preuve
qu’il les avait informées des risques encourus en cas de décès (de la caution) du fait de
l’ajournement de la prise en charge de cette dernière » : Cass. civ. 2e, 15 déc. 2005, Bull. civ. II,
no 325.
(812) Cass. civ. 1re, 7 mai 2002, Bull. civ. I, no 122.
(813) Cass. com., 23 juin 1998, Bull. civ. IV, no 208 : financement d’un hôtel par un crédit-bailleur
professionnel, garanti par le dirigeant de la société crédit-preneuse, alors que, compte tenu des
charges de loyer (43 % du CA), celle-ci était dès l’origine en état de cessation de paiement. Le
crédit-bailleur « a incité les cautions à se méprendre sur les risques réels de leur engagement » ;
même principe, mais solution inverse lorsque les perspectives de rentabilité ne sont pas irréalistes :
Cass. com., 22 mars 2005, Bull. civ. IV, no 68.
(814) Une telle clause a été qualifiée d'abusive dans le cas d'un emprunteur : v. N. MALHERBE,
« Contrat de crédit : quand le fond l'emporte sur la forme – À propos de l'avis nº 13/01 de la
Commission des clauses abusives », RD bancaire et financier 2014, étude 16.
(815) Cass. com., 13 nov. 2007, no 06-12284, Bull. civ. IV, no 236 : le devoir de mise en garde ne
s’applique pas au créancier non professionnel.
(816) Pour un panorama, v. Ph. DUPICHOT, obs. Dr. et patr. févr. 2013, p. 79 et s. ; Ph. SIMLER,
JCP 2013, 585, no 6 ; adde : Cass. com., 31 janv. 2012, no 10-24694 ; 21 févr. 2012, no 11-11270 ;
13 mars 2012, no 10-30923 ; 11 avr. 2012, no 10-25904 ; JCP 2012, chron. 626, obs. Ph. Simler ;
Dr. et patr. juill. 2012, obs. L. Aynès.
(817) Ex. : Cass.com., 22 mars 2016, nº 14-20216, Bull.civ. IV ; Gaz. Pal. 21 juin 2016, p. 28, obs.
Ch. Albiges ; RD bancaire et financier mai-juin 2016, comm. 121, obs. A. Cerles ; Gaz. Pal. 7 juin
2016, p. 70, obs. M. Bourassin ; JCP G 2016, 553, nº 5, obs. Ph. Simler : cassation de l’arrêt qui
déduit de sa seule qualité de dirigeant et associée de la société débitrice que la caution était avertie.
Mais la pertinence d'une telle affirmation est douteuse, car, à tout le moins, la qualité de dirigeant
social devrait être un élément faisant présumer la qualité de caution avertie !
(818) En l'absence de disproportion entre l'engagement de la caution et ses capacités financières, le
créancier n'est débiteur d'aucun devoir de mise en garde à l'égard de la caution même non avertie :
Cass. com., 13 janv. 2015, nº 13-24875, Gaz. Pal. 18-19 mars 2015, p. 13, 216u5, obs. Ch. Albiges ;
Cass. com., 3 nov. 2015, nº 14-17727, Gaz. Pal. 8 mars 2016, p. 73, obs. M. Bourassin. La première
chambre civile considère, toutefois et à l'opposé, que le créancier est tenu « à l'égard des cautions
considérées comme non averties, d'un devoir de mise en garde à raison de leurs capacités
financières et de risques de l'endettement né de l'octroi du prêt et que cette obligation n'est donc
pas limitée au caractère disproportionné de leur engagement au regard de leurs biens et
ressources », Cass. 1re civ., 14 oct. 2015, nº 14-14531, Gaz. Pal. 9-10 déc. 2015, p. 15, obs.
Ch. Albiges.
(819) Cass. com., 20 oct. 2009, no 08-20274, Bull. civ. IV, no 127, D. 2009, 2971, n. D. Houtcieff ;
2010. 989, obs. M. Douchy-Oudot ; Banque et droit, no 129, 2010. 20, obs. Th. Bonneau ; JCP G
2009, 422, n. L. Dumoulin ; 482, n. S. Piedelièvre ; JCP E 2009, 2053, n. D. Legeais ; Banque et
droit, no 128, 2009, 62, obs. N. Rontchevsky ; Dr. et patr. 2010, no 195, p. 89, obs. Ph. Dupichot « le
préjudice né du manquement par un établissement de crédit de son obligation de mise en garde
s’analyse en la perte d’une chance de ne pas contracter ».
(820) Cass. com., 26 janv. 2010, no 08-18354, D. 2010, 578, obs. V. Avena-Robardet, 934,
n. J. Lasserre Capdeville (point de départ de la prescription extinctive).
(821) .V. Cass. com., 8 nov. 2011, no 10-23662, RD bancaire et financier, 2012, comm. 13, obs.
D. Legeais ; JCP 2012, chron. 626, obs. Ph. Simler : la dette principale est de 283 157,95 euros ; le
préjudice subi par la caution est évalué à 283 157,95 euros : la réparation de la perte de chance n’a
pas été égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée, puisque la caution
garde à sa charge 1 euro !
(822) L'identité des finalités entraîne d'ailleurs l'application du principe de concentration des
moyens. Il appartient donc à la caution de présenter dès l'instance intiale l'ensemble des moyens
tendant à sa libération, en ce compris le manquement à un devoir de mise en garde : Cass. com.,
22 mars 2016, nº 14-23167, Gaz. Pal. 21 juin 2016, p. 31, obs. Ch. Albiges.
(823) V. infra, no 300.
(824) Supra, no 294.
(825) Cass. civ. 1re, 17 oct. 1979, D., 80, IR, 198 ; n.p.B., rejetant le pourvoi contre Paris,
23 juin 1977, D., 80, IR, 10, n. M. Vasseur.
(826) Paris, 28 avr. 1980, D., 81, IR, 15, n. M. Vasseur ; Gaz. Pal., 80.II.604, n. Piédelièvre.
(827) Cass. com., 17 juin 1997, Bull. civ. IV, no 188 ; D., 98.208, n. appr. J. Casey ; Defrénois 97
art. 36703, no 158, n. crit. L. Aynès ; RTD civ., 1998.157, obs. appr. P. Crocq ; JCP E, 97.II.1007,
n. D. Legeais ; S. PIEDELIÈVRE, « Le cautionnement excessif », Defrénois 98, art. 36836 ; RTD civ.,
98.421, obs. P. Crocq.
(828) et non plus, cette fois, d'une déchéance du droit d'agir en paiement du créancier : Cass. com.,
26 janvier 2016, nº 14-20478, non pub. au Bull.
(829) Paris, 27 nov. 1998, JCP G, 99.II.10092, n. crit. Casey : le préjudice subi par la caution est
considéré comme égal au montant de la condamnation prononcée contre celle-ci, ce qui, par
compensation, la libère ; Aix-en-Provence, 8 oct. 1998, CEPME c/ SARL Café Abayo : la Cour
évalue directement, eu égard aux capacités financières de la caution, à 100 000 F la somme que
celle-ci devra payer ; v. cep., Versailles, 31 oct. 1997, RTD civ., 98.421, n. crit. P. Crocq.
(830) Le mystère peut s'éclaircir si l'on veut bien considérer qu'en droit des sûretés, le principe de
proportionnalité possède deux aspects différents (mais qui peuvent se rejoindre) : d'une part, la
recherche d'une adéquation objective entre le crédit accordé et la sûreté consentie et, d'autre part,
l'exigence subjective de modération dans la constitution des sûretés personnelles ou dans la
réalisation des sûretés réelles : v. P. CROCQ, « Sûretés et proportionnalité », Mél. Ph. Simler, Litec,
2006, p. 291.
(831) V. spécialement D. LEGEAIS, n. préc. ; et « Principe de proportionnalité : le cas du contrat de
crédit avec constitution de garantie », LPA, 30 sept. 1998, 38 et s. ; J. RAYNAUD, « La solvabilité de la
caution », LPA, 21 janv. 2000, p. 12 et s.
(832) * Cass. com., 8 oct. 2002, Nahoum, Bull. civ. IV, no 136 ; JCP G, 2003.II.10017, n. Y. Picod ;
JCP E, 2002, 1730, n. D. Legeais ; Contrats, conc., consom. 2003, no 20, n. Leveneur ; D., 2003,
414, n. C. Koering ; Defrénois 2002, art. 37691, no 22, obs. Ph. Théry ; RTD civ. 2003, 125, obs.
P. Crocq ; JCP G, 2003.I.124, no 6, obs. Ph. Simler ; V. une application, dans un cas où des
circonstances spéciales rendaient douteuse la connaissance par la caution des risques de
l’entreprise : Cass. com., 20 sept. 2005, Bull. civ. IV, no 176 ; D. 2005, 2588, obs. X. Delpech ; et
dans le cas contraire, « les intéressés détenant toutes les informations utiles pour leur permettre
d’apprécier la portée des engagements qu’ils souscrivaient » : Cass. com., 3 mai 2006,
Bull. civ. IV, no 103.
(833) Cass. com., 13 nov. 2007, Bull. civ. IV, no 236 ; Banque et droit 2008, 52, obs.
N. Rontchevsky ; RTD civ. 2008, 328, obs. P. Crocq ; Dr. et patr. oct. 2008, obs. L. Aynès et
P. Dupichot : deux époux vendeurs d’un fonds de commerce dont le prix est payable à terme reçoivent
le cautionnement de deux personnes physiques ; jugé qu’il ne peuvent se voir reprocher le caractère
excessif du cautionnement : « .. ayant relevé que M. et Mme D. (les vendeurs) n’avaient pas la
qualité de créanciers professionnels, la cour d’appel en déduit à bon droit que ceux-ci n’avaient
pas commis de faute en faisant souscrire l’engagement litigieux ».
(834) V., en ce sens, Cass. com., 25 mars 2003, RD bancaire et financier 2003, p. 207, obs.
D. Legeais ; JCP G 2003, I, 176, no 4, obs. Ph. Simler ; Cass. com., 11 juin 2003, D. 2003, p. 2094 ;
Banque et droit, no 90, juill.-août 2003, p. 61 et s., obs. F. Jacob ; JCP G 2003, I, 176, no 4, obs.
Ph. Simler ; Cass. 1re civ., 9 juill. 2003, D. 2003, p. 2434 ; RD bancaire et financier 2003,
p. 286 et s., obs. D. Legeais ; JCP G 2003, I, 176, no 4, obs. Ph. Simler ; Cass. com., 17 déc. 2003,
Bull. civ. IV, no 206.
(835) V., supra, no 294.
(836) Supra, no 294.
(837) Supra, no 297 ; D. HOUTCIEFF, obs. RDC 2011, p. 914.
(838) Comp., en faveur d'une complémentarité entre la déchéance légale et la mise en jeu de la
responsabilité civile du créancier sur le terrain du devoir de mise en garde, D. LEGEAIS,
« Proportionnalité et cautionnement ou l'histoire de deux parallèles qui se croisent », Mélanges
AEDBF-France, tome VI, RB Édition, 2013, p. 349 s.
(839) Ex. : Cass. com., 22 avr. 1980, Bull. civ. IV, no 163 ; D., 81, IR, 22, M. Vasseur ; Cass. com.,
18 mars 2014, nº 12-29583, JCP G 2014, doctr. 635, nº 4, obs. Ph. Simler : responsabilité de la
banque à l'égard de la caution pour défaut de notification préalable au débiteur principal de sa
décision de mettre fin au crédit.
(840) Ex. : Cass. com., 26 juin 1978, Bull. civ. IV, no 178 ; D., 79, IR, 142, n. M. Vasseur ;
Cass. civ. 1re, 17 mars 1998, Defrénois 98, art. 36827, n. J.-L. Aubert.
(841) Cass. com., 28 janv. 2014, nº 12-27703, D. 2014, p. 1013, obs. H. Guillou ; RD bancaire et
financier 2014, com. 43, obs. D. Legeais ; RLDC avr. 2014, p. 36, obs. G. Marraud des Grottes ;
Banque et droit, nº 154, mars-avr. 2014, p. 46, obs. E. Netter.
(842) Ex. : erreur dans le paiement d’un chèque, le rejet d’une traite, la contrepassation d’une
écriture, à condition qu’elle ait causé à la caution un préjudice ; Versailles, 4 nov. 1987, D., 88.133,
n. Estoup : contrairement à l’usage, la banque paie des traites domiciliées, sans obtenir
préalablement l’accord de son client, le tiré ; elle commet une faute ; mais la cour rejette, faute de
préjudice, l’action en responsabilité exercée par la caution, P.-D.G. de la société tirée.
(843) Cass. com., 9 juin 1987, Bull. civ. IV, no 137 ; D., 87, som. 451, n. L. Aynès : « La cour d’appel
a constaté qu’il n’était pas établi que cette opération ait appauvri [le débiteur] et a pu décider
qu’aucune irrégularité n’avait été commise par la banque ; ... la cour d’appel n’avait pas à
procéder davantage aux recherches qu’elle était invitée à faire, alors que les faits allégués devant
elle ne sont pas des causes d’extinction du cautionnement » ; Cass. com., 16 mars 1993, D., 93, IR,
93 : la responsabilité éventuelle de la banque envers le débiteur n’est pas, pour la caution, une
exception ou un moyen de défense. C’est l’objet d’une demande spéciale.
(844) Cass. com., 14 janvier 2014, nº 12-21389, Dr. et patr. oct. 2015, p. 82, obs. Ph. Dupichot.
(845) Cass. civ. 1re, 12 juill. 2005, Bull. civ. I, no 327 ; D. 2006, 3094, n. B. Parance ;
JCP 2005.II.10140, n. A. Gourio ; Banque et droit, nov. déc. 2005, 80 obs. T. Bonneau ;
JCP E 2005.1359, n. D. Legeais ; 21 févr. 2006, Bull. civ. I, no 91 ; D. 2006, 1618, n. J. François.
(846) Cass. com., 3 mai 2006, Bull. civ. IV, no 101 ; D. 2006, 1445, obs. X. Delpech ; 1618,
n. J. François ; JCP 2006.II.10122, n. A. Gourio.
(847) Supra, no 297.
(848) Cass. com., 30 mars 2010, no 09-14287 : rupture brutale du crédit ; cassation de l’arrêt qui
condamne la caution au paiement : « En se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était
invitée, si la rupture brutale du crédit n’avait pas compromis les chances de poursuite de la
société débitrice et fait perdre une chance à la caution de ne pas être appelée dans le cadre de son
engagement, fût-il limité, la cour d’appel a privé sa décision de base légale. »
(849) V. Les obligations, coll. Droit civil.
(850) Cass. com., 13 mars 2012, no 10-28635, JCP 2012, note 616, Ph. Simler ; D., 2012, Panorama
sûretés, p. 1579 s., obs. P. Crocq ; Dr. et patr. juill. 2012, obs. L. Aynès ; D. 2012, 1043,
n. A. Dadoun : « la compensation opérée entre une créance de dommages-intérêts résultant du
comportement fautif du créancier à l’égard de la caution lors de la souscription de son
engagement, et celle due par cette dernière, au titre de sa garantie envers ce même créancier,
n’éteint pas la dette principale garantie mais, à due concurrence, l’obligation de la caution ».
Adde F. BOUCARD, « La réparation du préjudice causé à la caution – État des lieux et perspectives
d'avenir », Mélanges AEDBF-France, tome VI, RB Édition, 2013, p. 151 s.
(851) Supra, no 291.
(852) Cass. civ. 1re, 31 mars 1992, no 91-04011 ; Bull. civ. I, no 107 ; RTD com., 1992, p. 457, obs.
G. Paisant ; Cass. civ. 2e, 13 mars 2008, no 06-20456, Act. proc. coll. 2008, no 141, obs. O. Salvat.
(853) Cass. civ. 2e, 27 sept. 2012, no 11-23285, RLDC nov. 2012, p. 31, obs. G. Marraud des Grottes.
Cette réforme doit être appliquée par le juge de l'exécution dès lors qu'il statue après son entrée en
vigueur et ce, même si la commission de traitement du surendettement avait été saisie avant celle-ci :
Cass. civ. 2e, 2 déc. 2010, no 09-67503.
(854) R. CABRILLAC, « Le nouvel art. 1387-1 du Code civil », RLDC supplément au no 25, mars 2006,
p. 35 et s. ; F. JACOB, Banque et droit, no 103, sept.-oct. 2005, p. 62 et s. ; S. PIEDELIÈVRE, « Le nouvel
article 1387-1 du Code civil (ou de l'utilisation du pavé par un ours) », D. 2005, p. 2138.
(855) A. KARM, « Régimes matrimoniaux et sûretés », Mél. Jacques Foyer, Economica, 2008, p. 582
et s., spéc. no 11.
(856) P. CROCQ, « Les bons sentiments ne font pas les bons textes », D. 2005, p. 2025 ; V. LARRIBAU-
TERNEYRE, Droit de la famille, oct. 2005, étude 21.
(857) P.-F. CUIF, « Le nouvel article 1387-1 du Code civil : sens et devenir d'un texte contesté »,
RLDC déc. 2005, p. 23 et s. ; Th. REVET, Dr. et patr. nov. 2005, p. 90 et s. ; F. VAUVILLÉ,
« L'institutrice et l'artisan (à propos du nouvel article 1387-1 du Code civil) », RJPF 2005 11/20,
p. 14.
(858) Le même objectif a conduit le 107e congrès des notaires réuni à Cannes le 7 juin 2011 à
formuler (à nouveau) le vœu de la création d'un fichier des cautionnements donnés par acte
authentique.
(859) En droit français et comparé : v. Les garanties du financement, Problèmes actuels des sûretés
personnelles, Travaux de l’Association Capitant, Journées portugaises, 1996. P. ANCEL, Les sûretés
personnelles non accessoires en droit français et en droit comparé, th. dactyl., Dijon, 1981 ;
« Nouvelles sûretés pour créanciers échaudés », Cah. dr. entr., 5-1989 ; Ph. SIMLER, « Les solutions
de substitution au cautionnement », JCP, 1990.I.3427.
(860) Le constitut est l’engagement de payer comme débiteur principal la dette d’autrui : F. JACOB, Le
constitut, ou l’engagement de payer la dette d’autrui à titre de garantie, th. Strasbourg, 1995,
LGDJ, 1998, préf. Ph. Simler ; SIMLER et DELEBECQUE, op. cit., no 10. Cet engagement n’est pas
inconcevable, mais on n’en voit guère l’utilité, entre la garantie autonome et la délégation imparfaite ;
v. cependant, peut-être une application du constitut : Cass. com., 7 oct. 1997, Bull. civ. IV, no 242 :
engagement de payer la dette d’autrui, qui ne constituait pas nécessairement un cautionnement.
(861) Infra, no 325.
(862) Supra, no 122.
(863) V. L. AYNÈS, Problèmes actuels des sûretés personnelles, rapport français au Congrès de
l’Association Capitant, 1996.
(864) Cass. civ. 3e, 12 mars 1997, Bull. civ. III, no 53 ; JCP G, 98.I.103, no 17, n. Ph. Simler ;
Cass. civ. 3e, 14 janv. 1998, Bull. civ. III, no 10 ; JCP G, 98.I.149, no 7, n. crit. Simler : la garantie
n’est pas éteinte, malgré l’extinction de la dette principale pour défaut de déclaration dans la
procédure collective ; v. CABRILLAC et MOULY, no 366.
(865) V. CMF, art. L. 313-22-1 et C. ass., art. L. 433-1, isssus de la loi Lagarde du 1er juill. 2010,
brisant la jurisprudence de la Cour de cassation qui refusait, curieusement tout recours ; Ph. SIMLER,
« La loi rétablit le recours du garant contre le constructeur que la Cour de cassation a cru devoir lui
refuser », JCP G 2011, 130. Le caractère interprétatif de l'art. L. 313-22-1 CMF et de l'art. L. 433-1
C. ass. a été reconnu par Cass. 3e civ., 12 sept. 2012, nº 11-13309, Bull. civ. III, nº 118 ; RDI 2012,
p. 627, obs. D. Tomassin et par Cass. 3e civ., 19 mars 2013, nº 11-27851, RDI 2013, p. 313, obs.
H. Heugas-Darraspen.
(866) Cass. 3e civ., 26 nov. 2014, nº 13-25.534. Adde la note critique de J.-M. Berly, « Quelles
obligations pour la caution garante de l'achèvement dans la VEFA », RD imm., 2015, p. 114.
(867) Ass. plén., 4 juin 1999, sté Faraya, supra, no 124.
(868) Cass. com., 15 févr. 2011, no 10-10056, D. 2011, p. 590, obs. A. Lienhard et p. 988 et s.,
n. D. Martin ; RTD civ. 2011, p. 376, obs. P. Crocq.
(869) Y. CHAPUT, Les sûretés négatives, Ann. Univ. Clermont-Ferrand, 1974, 165-194 ; du même
auteur : Les clauses relatives aux garanties, colloque IDA, Aix-en-Provence, mai 1990.
(870) Y. GUYON, « Le droit de regard du créancier sur le patrimoine et l’activité de son débiteur
considéré comme sûreté », in Colloque de Deauville, p. 121 et s.
(871) V. notamment, Ch. MOULY, « Procédures collectives : assainir le régime des sûretés », Ét.
Roblot, p. 529-564, sp. no 49.
(872) Souvent, il s’agit d’un contrat d’entreprise à l’exportation. Ex. : un État étranger maître
d’ouvrage exige, pour traiter avec une entreprise française, qui elle-même sous-traitera l’ouvrage à
des entrepreneurs de différentes nationalités, une garantie (d’achèvement, p. ex.) qui lui évite, en cas
de malfaçons, d’avoir préalablement à établir, par des expertises, des contre-expertises... la
responsabilité du maître d’œuvre.
(873) V. Les obligations, coll. Droit civil.
(874) Cass. com., 15 janv. 2013, no 11-28173, Dr. et patr. juill.-août. 2013, p. 90, obs. A. Aynès ;
RDC mars 2014, p. 68, obs. A.-S. Barthez ; D. 2013, p. 1710, obs. P. Crocq ; D. 2013, 1183,
n. A. Hontebeyrie ; Dr. et patr. juill. 2013, obs. A. Aynès ; RLDC mars 2013, no 5013,
obs. Ch. Gijsbers : la délégation imparfaite de ce type n’est pas, pour la société déléguée, une
garantie au sens de l’article L. 225-35 du Code de commerce, parce qu’elle n’est qu’un mode
d’extinction de sa propre dette (comp., énonçant une analyse différente, J.-D. PELLIER, « La nature de
la délégation imparfaite », D. 2014, p. 92 s.). Sur les critères de la sûreté, v. supra, no 5.
(875) Par conséquent, la créance du délégant sur le délégué n’est plus saisissable par ses créanciers,
à compter de la conclusion de la convention de délégation (acceptation du délégataire) : Cass. com.,
16 avr. 1996, Bull. civ. IV, no 120 ; D., 96, som., 333, n. L. Aynès. La défaillance du délégué la fait
renaître, sous la forme du recours que le délégant peut exercer, s’il est poursuivi par le délégataire.
Cette solution qui avait été temporairement abandonnée par la Cour de cassation (Cass. com., 29 avr.
2002, Bull. civ. IV, no 72 ; D. 2002, AJ p. 1835, obs. F. B. ; JCP G 2004.II.10154, n. A.-S. Barthez ;
RD bancaire et financier 2002, p. 189, obs. A. Cerles ; D. 2002, p. 2673 et s., n. D. Houtcieff ;
Defrénois, 2002, art. 37607, no 63, p. 1239 et s., obs. R. Libchaber : Act. proc. coll. 2002, no 12, obs.
H. Monsèrié-Bon) a été nettement réaffirmée depuis (Cass. com., 14 févr. 2006, no 03-17457, Dr. et
patr., no 150, juill.-août 2006, p. 95 et s., obs. P. Crocq).
(876) V. M. VASSEUR, Les garanties indirectes du banquier, op. cit., nos 17 et s.
(877) Cass. com., 7 déc. 2004, Bull. civ. IV, no 214 : l’extinction de la créance du délégataire contre
le délégant laisse subsister l’obligation distincte du délégué.
(878) Contra, M. BILLIAU, La délégation de créance, LGDJ, 1989, préf. J. Ghestin, qui estime qu’il
ne s’agit pas d’une délégation. La plupart des auteurs, et surtout la Cour de cassation sont d’un avis
contraire : Cass. com., 21 juin 1994, Bull. civ. IV, no 225 ; Defrénois 94, art. 35945, no 163,
n. D. Mazeaud ; D., 95, som., 91, n. L. Aynès.
(879) À moins qu’il ait entendu consentir au délégant une donation indirecte ; cf. la même situation en
matière de cautionnement, supra, no 228.
(880) V. Les obligations, coll. Droit civil.
(881) Sur la règle et son fondement, v. L. AYNÈS, La cession de contrat, nos 63 et s.
(882) V. cep. plus nuancé, C. LACHIÉZE, « La délégation-sûreté », D. 2006, chron. 234. Contra :
I. Sérandour, « La cause dans la délégation », préf. Th. Revet, Bibl. de l'IRJS – André Tunc,
tome 55, IRJS Éditions, 2014, spéc. n 130.
(883) V. Les obligations, coll. Droit civil. Adde L. Thibierge, « Délégation : l'inopposabilité des
exceptions en question(s) », Dr. et patr. déc. 2014, p. 30.
(884) Ex. : l’extinction par prescription : Cass. civ. 1re, 17 mars 1992, Bull. civ. I, no 84 ; D., 92.481,
n. L. Aynès ; JCP G, 92.II.21922. V., toutefois, refusant l'opposabilité des exceptions dans un cas de
délégation incertaine, Cass. com., 7 déc. 2004, no 03-13595, Bull. civ. IV, no 214 ; D. 2005,
p. 1427 et s., obs. A. Boujeka ; D. 2004, p. 79 et s., obs. A. Lienhard ; JCP G 2005, I, 147, no 12,
obs. Ph. Pétel.
(885) V. E. NETTER, Les garanties indemnitaires, préf. N. Rontchevsky, PUAM, 2014 ; adde, du
même auteur, « Le porte-fort, contrat de couverture de risque », RLDC juill.-août 2014, p. 30 s.
(886) De là l’expression de « garanties indemnitaires » : v. notamment, Ph. Simler, note
JCP 2006.II.10021.
(887) Cass. com., 13 déc. 2005, Bull. civ. IV no 256 ; JCP 2006.II.10021, n. crit. Ph. Simler ; D.
2006, 298, n. Delpech : « celui qui se porte fort pour un tiers en promettant la ratification par ce
dernier d’un engagement est tenu d’une obligation autonome dont il se trouve déchargé dès la
ratification par le tiers, tandis que celui qui se porte fort de l’exécution d’un engagement par un
tiers s’engage accessoirement à l’engagement principal souscrit par le tiers à y satisfaire si le
tiers ne l’exécute pas lui-même » Adde : Cass. com., 18 déc. 2007, no 05-14328, n.p.B,
JCP 2008.I.152, no 13, obs. crit. Ph. Simler : « Mais attendu que celui qui se porte fort de
l’exécution d’un engagement par un tiers s’engage accessoirement à l’engagement principal
souscrit par le tiers à y satisfaire si le tiers ne l’exécute pas lui-même » ; une cour d’appel en a
donc exactement déduit que le porte-fort devait être condamné au paiement de la dette du tiers :
persistance d’une position qui confond cautionnement et porte-fort ; volonté de tordre le cou au porte-
fort d’exécution ? Mais pourquoi donc ?
(888) Cass. com., 18 juin 2013, no 12-18890, RDC mars 2014, p. 66, obs. A.-S. Barthez ; RTD civ.
2013, p. 653, obs. crit. P. Crocq ; Gaz. Pal. 4-5 déc. 2013, p. 20, obs. M.-P. Dumont-Lefrand ; Dr. et
patr. févr. 2014, p. 65, obs. Ph. Dupichot ; D. 2013, p. 1621, obs. X. Delpech ; D. 2013, p. 2553, obs.
H. Guillou ; RD bancaire et financier 2013, comm. 155, obs. D. Legeais ; RLDC sept. 2013, p. 35,
obs. Ch. Gijsbers ; D. 2013, p. 2561, n. J.-D. Pellier ; Banque et droit, nº 150, juill.-août 2013,
p. 40, obs. N. Rontchevsky : « l’engagement de porte-fort constitue un engagement de faire de
sorte que (l’article 1326 du Code civil) ne lui est pas applicable » ; Cass. com., 8 juill. 2014, nº 13-
14777, Rev. Sociétés 2015, p. 89, obs. Th. Massart ; adde : I. RIASSETTO, « Porte-fort d'exécution : un
engagement de faire dépourvu de formalisme », RLDC oct. 2013, p. 30 s.
(889) Cass. civ. 1re, 25 janv. 2005, Bull. civ. I, no 43 ; Dr. et patr. oct. 2005, p. 104, n. Ph. Stoffel-
Munck ; JCP 2006.II.10021, n. Ph. Simler.
(890) Contra, Ph. Simler, qui en tire des conclusions pour le porte-fort d’exécution, n. citée supra.
(891) Cass. com., 1er avr. 2014, nº 13-10629, D. 2014, p. 1616, obs. P. Crocq ; JCP G 2014, 752,
note Y. Dagorne-Labbe ; D.. 2014, p. 1185, note B. Dondero ; Dr. et patr. oct. 2015, p. 98, obs.
Ph. Dupichot ; RDC sept. 2014, 110r8, p. 347, note Th. Génicon ; RDC déc. 2014, p. 625, 111z8, note
J. Klein ; Contrats, conc., consom., 2014, com. 150, obs. L. Leveneur ; Rev. Sociétés 2014, p. 558,
obs. Th. Massart ; RTD com., 2014, p. 309, obs. B. Saintourens ; JCP G 2014, Doctr. 1162, nº 9, obs.
Ph. Simler.
(892) Comp. : Cass. com., 9 mars 2010, no 09-11807, RDC 2011, 193, obs. A.-S. Barthez : le porte-
fort avait pris l’engagement d’imposer le respect du contrat par un tiers et de demeurer responsable
de la bonne exécution de celui-ci ; c’était un engagement indépendant de celui du tiers ; peu importe
que celui-ci ne se soit pas engagé.
(893) Biblio. : A. PRÜM, Les garanties à première demande, Litec, 1994, préf. B. Teyssié. Il existe
plusieurs appellations différentes : garantie autonome (générique), lettre de garantie, garantie
indépendante ; Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, « La lettre de garantie internationale », RTD com., 1980,
p. 1 et s. ; Les garanties bancaires dans les contrats internationaux, Actes du colloque de la
FEDUCI, juin 1980, Éd. Le Moniteur, 1981 ; Y. POULET, « Les garanties contractuelles dans le
commerce international », Dr. prat. com. int., 1979, 387-443 ; Travaux de l’Association Capitant,
1984 : Les engagements abstraits pris par le banquier, p. 215-387, sp. rapport français par J.-
L. RIVES-LANGE ; M. CONTAMINE-RAYNAUD, « Les rapports entre la garantie à première demande et le
contrat de base en droit français », Ét. Roblot, LGDJ, 1984, p. 426 et s. ; M. VASSEUR, Rép. com.
Dalloz, vo Garantie indépendante, 1984.
(894) Allemagne, Suisse, pays anglo-saxons... ; en anglais : bond ; ex. : performance bond : garantie
de bonne fin ; bid bond : garantie de soumission (appel d’offres)...
(895) V. les nouvelles « Règles uniformes relatives aux garanties sur demande » (RUGD 758)
adoptées en 2010 et révisant les « Règles uniformes pour les garanties contractuelles » émanant de la
chambre de commerce internationale, codifiant les usages internationaux en la matière (1978, pub.
no 325) déjà modifiées en 1991 (pub. no 458) ; v., à ce propos, G. AFFAKI et J. STOUFFLET, Banque et
droit, no 130, mars-avr. 2010, p. 37 et s. ; A. CERLES, RD bancaire et financier nov.-déc. 2010,
no 218 ; J.-P. MATTOUT, « La révision des Règles uniformes de la Chambre de commerce
internationale relatives aux garanties sur demande », D. 2010, p. 1296 et s. ; S. PIEDELIÈVRE, « Les
nouvelles règles de la CCI relatives aux garanties à première demande », RTD com. 2010, p. 513
et s. Adde antérieurement : Ph. SIMLER, « Les règles uniformes de la CCI relatives aux garanties à
première demande », LPA, mai 1992 ; v. également la Convention des Nations unies (CNUDCI) sur
les garanties indépendantes et les lettres de crédit stand-by, du 6 nov. 1995 ; A. PRÜM, « Pratiques et
réglementations internationales des garanties à première demande », in L’actualité des garanties à
première demande, Journées d’études du 14 nov. 1996, Bruylant, 1997.233.
(896) Ex. : art. 144 du Code des marchés de l’État (français), qui prévoit que la caution du maître
d’œuvre « ne peut différer le paiement ou soulever de contestation pour quelque cause que ce
soit ». Dans ces arrêts, la garantie autonome intervient dans des relations internes : Cass. com.,
13 déc. 1983, infra, no 334 ; Cass. com., 8 déc. 1987, Cass. com., 2 févr. 1988, infra, no 340.
(897) V. aussi, sur le développement à l’étranger des garanties autonomes lorsque le cautionnement
est trop strictement réglementé, Ch. MOULY, Pour la liberté des garanties personnelles, Banque
1987, 1166.
(898) V. M. VASSEUR, passim ; J.-L. RIVES-LANGE et M. CONTAMINE-RAYNAUD, Droit bancaire, 4e éd.,
no 661.
(899) Au sens d’« automatique », c’est-à-dire assorti de l’inopposabilité des exceptions. Il ne s’agit
pas d’un acte abstrait : infra, no 336.
(900) Un banquier, sur l’ordre de son client importateur, ouvre à l’exportateur un crédit représenté
par une lettre de crédit commerciale (accréditif) ; cette lettre énumère différents documents – relatifs
au marché – au vu desquels le banquier paiera l’exportateur. Seul compte l’examen des documents, et
non la réalité, la bonne exécution ou les vices du marché. Le banquier dispose, après paiement, d’un
recours contre son client ou contre une autre banque intervenante. V. sur ce rapprochement, BONTOUX,
Les garanties bancaires dans le commerce international, Banque, 1982, 171.
(901) Infra, no 338.
(902) V. les très nombreuses décisions publiées et commentées. Ex. : D., 1981.336.390.482, n.
Vasseur ; JCP G, 1982.II.19876, n. Stoufflet ; D., 1982.504.296 ; IR, 496, n. Vasseur ; D.,
1983.365.437 ; IR, 484.304, n. Vasseur ; D., 1984.420, IR, 202, n. Vasseur ; D., 1985, IR, 238, n.
Vasseur ; D., 90, som. com., 195-214, n. M. Vasseur ; D., 92, som. com., 233-245, n. M. Vasseur.
(903) Ex. : aff. Delbard/BFCE : Riom, 14 mai 1980, D., 81.336, n. Vasseur. La société Delbard avait
passé avec le ministère de l’agriculture iranien un marché de fourniture d’arbres fruitiers en garantie
duquel fut exigé un « cautionnement » à première demande contre-garantie par la BFCE. L’exécution
du contrat se déroula mal. Craignant un appel abusif de la garantie, la soc. Delbard sollicita et obtint
en référé qu’il soit fait défense à la BFCE de payer. L’ordonnance fut ensuite rapportée, ce que
confirme la cour d’appel, qui relève au détour d’un attendu, que l’exécution du marché était garantie
par la COFACE (v. infra).
(904) Comme le souligne M. Vasseur, l’enjeu de ces débats n’est pas seulement juridique. Une trop
grande protection des donneurs d’ordre français entrave l’exportation. De plus, lorsque le contrat
principal est mal exécuté ou rompu pour des raisons indépendantes de la volonté de l’exportateur
(ex. : risque politique), l’intérêt de la COFACE est d’empêcher le paiement à première demande :
assurant l’exportateur, elle risque, dans le cas contraire, de devoir le couvrir.
(905) GAVALDA et STOUFFLET, op. cit. ; STOUFFLET, « La lettre de garantie internationale », in Colloque
de Deauville, RJ com., 1982, p. 76 et s., sp. p. 79 : « Il suffit d’admettre que par un arrangement,
d’ordre probatoire, le bénéficiaire de la garantie est dispensé d’établir que les conditions de mise
en œuvre de cette garantie sont réunies » ; JCP G, 1985.II.20436 ; JCP G, 1987.20764.
(906) En ce sens, pour les cautionnements à première demande internes (marchés publics),
Ch. MOULY, op. cit., no 22.
(907) De la même manière, le prix est de l’essence de la vente. Une vente sans prix est soit nulle, soit
autre chose qu’une vente (ex. : une donation...), suivant la volonté des parties.
(908) * Cass. com., 20 déc. 1982, Banque de Paris et des Pays-Bas, Bull. civ. IV, no 417 ; D.,
83.365, n. M. Vasseur.
(909) Cass. com., 13 déc. 1983, D., 84.420, n. M. Vasseur ; n.p.B.
(910) Car dans les arrêts de 1982, la Cour de cassation avait décidé que la banque ne pouvait se
prévaloir « en l’état » des exceptions, ce qui était ambigu.
(911) Dans le même sens : Cass. com., 27 nov. 1984, D., 85.269, n. M. Vasseur ; n.p.B. : « la contre-
garantie donnée par la banque est une obligation autonome tant par rapport à la garantie de
premier rang... que par rapport au contrat de base » ; Cass. com., 12 déc. 1984, Bull. civ. IV,
no 344 ; D., 85.269, n. M. Vasseur ; JCP G, 85.II.20436, n. J. Stoufflet ; Cass. com., 20 nov. 1985,
Bull. civ. IV, no 277 ; D., 86.213, n. M. Vasseur : les contre-garanties étaient plus étendues que les
garanties ; Cass. com., 27 févr. 1990, D., 90, som. com., 213, n. M. Vasseur ; Cass. com., 8 nov. 1994,
Bull. civ. IV, no 322 : le garant peut appeler la contre-garantie quand bien même son engagement
propre envers le bénéficiaire ne serait plus valable, faute d’avoir été prorogé au-delà de la date
initialement prévue.
(912) Cass. com., 17 oct. 1984, Bull. civ. IV, no 265 ; D., 85.269, n. Vasseur ; JCP G, 85.II.20436, n.
Stoufflet : cassation d’un arrêt qui « tout en énonçant que la BUE a entendu donner une garantie à
première demande, autonome par rapport au contrat pour l’exercice duquel elle est accordée, pour
débouter [la bénéficiaire] de son action, retient l’inexécution fautive par celle-ci de ses
obligations » ; Cass. com., 20 févr. 1985, Bull. civ. IV, no 74 ; Cass. com., 21 mai 1985, Bull. civ. IV,
no 160 ; D., 86.213, n. M. Vasseur ; Banque, 1986, p. 87, obs. J.-L. Rives-Langes ; JCP G, 86.I.3265,
Chronique de droit bancaire no 118, obs. crit. Gavalda et Stoufflet : « le fait, même apparemment
établi, que la société F. ait rempli toutes ses obligations à l’égard de la société S. n’était pas de
nature à dispenser la BFCE de l’exécution d’un accord dont les termes l’obligeaient à payer les
sommes garanties... à première demande, sans aucune justification du motif allégué pour l’appel
de cette garantie » ; en l’espèce, il s’agissait d’une contrepartie.
(913) Infra, no 344.
(914) Ex. : la garantie a pour objet l’exécution du contrat A conclu entre Pierre et Paul ; elle ne peut
être invoquée pour l’exécution du contrat B, même s’il est conclu entre les mêmes parties : Réf.
T. com., Paris, 1er août 1984, JCP G, 86.II.20526, n. M. Azencot. Adde affirmant que la garantie à
première demande, susceptible d'être substituée à la retenue légale de garantie, vise à garantir
l'exécution des travaux de levée des réserves et non la bonne fin du chantier, Cass. 3e civ., 4 fév.
2016, nº 14-29836, Gaz. Pal. 21 juin 2016, p. 34, obs. M.-P. Dumont-Lefrand ; JCP G 2016, 553,
nº 13, obs. Ph. Simler.
(915) La règle est la même dans le cautionnement : supra, no 221.
(916) M. VASSEUR, n. préc. ; J.-L. RIVES-LANGE et M. CONTAMINE-RAYNAUD, Droit bancaire, préc.,
no 670 : « l’engagement bancaire se trouve contractuellement isolé des autres rapports de droit »
qui lui servent de cause ; mais, no 671 : « il faut rechercher la cause de l’engagement pris par le
banquier, non plus au sein du groupe de contrats, mais dans l’engagement lui-même ». Dire que
l’engagement est « coupé » de sa cause et que celle-ci se trouve dans l’engagement lui-même
n’explique rien.
(917) Supra, sur la cause du cautionnement, no 221. C’est bien la cause efficiente : le garant s’oblige
parce qu’il existe une obligation principale. Mais celle-ci n’est pas le but qu’il se donne en
s’obligeant.
(918) Comp. A. PRÜM, op. cit., supra, note 1 ; MARTY, RAYNAUD et JESTAZ, no 639 : ces auteurs
estiment également que l’originalité de la garantie tient à son objet, mais recourent à la notion de
droit éventuel pour expliquer tout à la fois l’indépendance de la garantie et son lien avec l’obligation
principale. De même, en droit romain, un délégué pouvait s’engager à payer au créancier « ce que lui
doit tel débiteur » (delegatio incerta) ou au contraire, « telle somme » (delegatio certa). Sur ce
point, Les obligations, coll. Droit civil ; v. cep., Cass. com., 12 déc. 1984, cité supra, note 19 :
« L’engagement du Crédit agricole (contre-garant) ne constituait pas plus un cautionnement
qu’une délégation, mais une obligation autonome tant par rapport à la garantie de premier rang...
que par rapport au contrat de base. » En l’espèce, l’application de la délégation proposée par le
donneur d’ordre était compliquée et inexacte (v. n. Vasseur, préc.).
(919) Ch. MOULY, « L’avenir de la garantie indépendante en droit interne français », Mélanges Breton
et Derrida, Dalloz, 1991, p. 267 et s. ; CABRILLAC-MOULY-PETEL, op. cit., no 483.
(920) Infra, no 340.
(921) Dans un arrêt rendu le 19 avr. 2005, la chambre commerciale de la Cour de cassation a énoncé
que « l'engagement d'un garant à première demande est causé, dès lors que le donneur d'ordre a
un intérêt économique à la conclusion du contrat de base, peu important qu'il n'y soit pas partie »
(Cass. com., 19 avr. 2005, no 02-17600, D. 2005, p. 1285 ; RLDC 2005/17, no 693, obs. A. Blouet-
Ressot ; D. 2005, Pan. p. 2086, obs. P. Crocq ; Banque et droit, no 101, mai-juin 2005, p. 63 et s.,
obs. F. Jacob ; RTD com., 2005, p. 582 et s., obs. D. Legeais ; JCP G 2005.II.10075,
n. S. Piedelièvre ; JCP E 2005.916, n. J. Stoufflet), affirmation reprise ultérieurement par Cass. com.,
3 juin 2014, nº 13-17643, Dr. et patr. nov. 2014, p. 106, obs. A. Aynès ; RLDC oct. 2014, p. 31, note
E. Garaud ; Banque et droit, nº 158, nov.-déc. 2014, p. 48, obs. F. Jacob ; JCP G 2014, Doctr. 1162,
nº 8, obs. Ph. Simler. De manière particulièrement originale, la Cour de cassation énonce dans ces
arrêts que la cause de l'engagement du garant ne se trouve pas dans un intérêt qui lui est propre mais
dans l'intérêt d'autrui, celui du donneur d'ordre, à la conclusion du contrat de base.
(922) Ex. : Cass. com., 5 oct. 2010, cité infra, note 42 ; Cass. com., 3 nov. 1992, cité infra, note 42 ;
Cass. com., 19 févr. 1991, Banque, 429, obs. Rives-Lange ; RTD com., 91.627, obs. Cabrillac et
Teyssié ; Paris, 24 janv. 1984, D., 84, IR, 203, obs. crit. Vasseur ; TGI Paris, 26 janv. 1983, D., 83,
IR, 297. Il suffit que les documents prévus dans la lettre de garantie soient produits, même s’il existe
une contestation sur le contrat principal. T. com. Bruxelles, 13 mars et 26 juin 1984, D., 85, IR 239,
n. Vasseur : défense de payer faite au garant, lorsque les documents convenus ne sont pas produits.
Cass. com., 20 févr. 1985, Bull. civ. IV, no 74 ; D., 86, IR, 153, obs. Vasseur, 24 nov. 1981, D.,
82.296, n. M. Vasseur ; JCP G, 82.II.19876, n. J. Stoufflet. Sur le sens élargi du terme
« documentaire », V. M. Vasseur, obs. D., 1992, som. com., 242.
(923) Ex.Cass.com., 13 janv.2015, nº 13-14686, Dr. et patr. 2015, nº 251, p.95, obs. A. Aynès et
Ph. Dupichot ; RDC 2016, p. 266, obs. A.-S. Barthez ; JCP G 2015, 604 nº 7, obs.Ph. Simler.
(924) Comp. en droit de l'OHADA (droit commercial uniforme africain) l'art. 29 de l'ancien Acte
uniforme du 17 avr. 1997 portant organisation des sûretés (AUS) : « Les lettres de garantie et de
contregarantie ne peuvent être souscrites sous peine de nullité par les personnes physiques ».
Cette interdiction existe toujours aujourd'hui puisque l'art. 40, al. 1, du nouvel AUS, qui a été adopté
à Lomé le 15 déc. 2010 et est entré en vigueur le 16 mai 2011, prévoit que « les garanties et contre-
garanties autonomes ne peuvent être souscrites par des personnes physiques sous peine de
nullité ».
(925) Ex. : Paris, 5e ch. C, 12 févr. 1993, D., 93, IR, 97 ; Paris, 5e ch. A., 5 avr. 1994, D., 94, IR, 136.
(926) Cass. com., 8 juin 1993, Bull. civ. IV, no 225 ; Defrénois 93, art. 35617, no 102, n. L. Aynès :
contradiction entre le texte de l’engagement, « à première demande » et la mention manuscrite :
« Bon pour caution solidaire »... ; la cour d’appel a pu décider qu’il s’agissait d’un cautionnement ;
Ch. MOULY, sur la qualification, v. infra, no 340.
(927) D. HOUTCIEFF, « La garantie autonome souscrite par une personne physique : une sûreté en quête
d’identité », R. Lamy dr. civil, 2006, no 29, p. 31 et s.
(928) Il n'y avait, à cela, qu'une seule exception, s'agissant de l'art. L. 643-11-II, C. com., tel qu'il
était issu de la loi du 26 juill. 2005, qui ne prévoyait le maintien du droit de poursuite individuelle en
dépit de la clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif qu'au profit de la caution qui a
payé le créancier et non au profit du garant à première demande, ce que l'on avait bien du mal à
comprendre. Cet oubli a été corrigé par l'ordonnance du 12 mars 2014 puisque le nouvel art. L. 643-
11-II C. com. prévoit désormais que « les coobligés et les personnes ayant consenti une sûreté
personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent poursuivre le débiteur s’ils ont
payé à la place de celui-ci » (v. J.-D. PELLIER, « La poursuite de la construction d'un régime des
sûretés pour autrui – À propos de la modification de l'article L. 643-11 du code de commerce par
l'ordonnance du 12 mars 2014 », D. 2014, p. 1054).
(929) Ex. : Cass. com., 20 déc. 1982, préc., supra, note 16 ; Paris, 24 nov. 1981, préc., supra, note
30 ; 27 oct. 1981, JCP G, 81.II.19702, n. Bouloc.
(930) Ex. : Cass. com., 15 juin 1999, Bull. civ. IV, no 126 ; Paris, 27 sept. 1983, D., 84, IR, 201, n.
crit. Vasseur, cassé, sans que la qualification ait été débattue, par Cass. com., 20 févr. 1985,
Bull. civ. IV, no 74 ; Paris, 2 juin 1982, D., 83, 437 concl. Flipo, n. crit. Vasseur, cassé, dans les
mêmes conditions, par Cass. com., 5 févr. 1985, Bull. civ. IV, no 45 ; D., 85.269, n. Vasseur ; il
s’agissait d’une contre-garantie, plus automatique.
(931) Cass. com., 8 déc. 1987, Bull. civ. IV, no 261 ; Defrénois 1988, art. 34275, no 61, n. L. Aynès ;
D., 1988, som., 274, m. n. : « La cour d’appel, ayant relevé que le terme de “caution” utilisé dans
les actes ne devait pas faire illusion et que la banque, par une disposition expresse, s’était
engagée à rembourser à première demande et inconditionnellement à la société S. toutes sommes
dues par la société A. au titre de la restitution de l’avance et au titre de la bonne fin des travaux,
en a déduit exactement que la banque avait contracté envers la société S. non un simple
cautionnement, fût-il solidaire, mais une véritable garantie autonome. » Ex. : de « cautionnements
à première demande » : Cass. com., 22 mai 1991, D. 1992, som., 234, n. M. Vasseur ; Riom,
14 mai 1980, D., 81.336, n. Vasseur ; TGI Paris, 26 janv. 1983, D., 83, IR, 297, obs. Vasseur ; Paris,
1er juill. 1986, D., 87, som., 448, n. L. Aynès.
(932) * Cass. com., 2 févr. 1988, sté Toit et Joie, Bull. civ. IV, no 55 ; Defrénois 1988, art. 34275,
no 61, n. L. Aynès ; D., 88, som., 274, . m. n. : Cassation de l’arrêt qui estime qu’est ambigu et doit
être interprété en faveur du garant un acte comportant les mots « caution personnelle et solidaire » et
la référence à l’obligation du débiteur principal, mais aussi l’engagement de payer « sans pouvoir
différer le paiement ni soulever de contestations pour quelque motif que ce soit » : « en statuant
ainsi, sans reconnaître le caractère autonome de la garantie donnée par la banque, alors que, en
dépit de la présence des mots “cautionnement”, “caution personnelle” et “débiteur”, ce caractère
résultait de la clause par laquelle l’établissement financier s’engageait à ne pas différer le
paiement lorsqu’il recevrait l’ordre d’y procéder et à ne soulever aucune contestation pour
quelque motif que ce soit, la cour d’appel a violé le texte susvisé (C. civ., art. 1134) » ; Cass. com.,
5 déc. 1989, 2 arrêts, D., 90, som., com., 207, n. M. Vasseur, n.p.B. : malgré l’existence d’une clause
de réduction en fonction de l’avancement du marché principal non automatique, la garantie peut être
autonome ; Paris, 1er mars 1989, D., 90, ibid. 196, n. M. Vasseur ; comp., Paris, 3e ch. A, 3 avr. 1989,
S.A.E. c. B.T.P. : « en dépit donc de l’ambiguïté introduite par l’emploi des mots “à première
demande”, les deux engagements souscrits, au regard et à cause du contrat de sous-traitance dont
ils sont l’accessoire, leur mise en œuvre dépendant de son exécution, constituent de simples
cautionnements » ; Paris, 3 avr. 1990, D., 90, ibid. n. M. Vasseur.
(933) * Cass. com., 13 déc. 1994, Magnetti, Bull. civ. IV, no 375 ; D., 95.209, rapport Le Dauphin,
n. L. Aynès ; JCP G, 95.I.3851, no 11, n. Simler, cité supra, no 123 ; jugé qu’il s’agissait d’un
cautionnement, malgré les formules employées ; l’engagement « à première demande » n’agissait
probablement que sur la charge de la preuve. Cass. com., 10 mai 1994, Bull. civ. IV, no 171 ; D., 95,
som., 12, obs. Vasseur : l’engagement est pris par une banque et il comporte la formule : « à première
demande du créancier » ; jugé qu’il s’agit pourtant d’un cautionnement, dès lors qu’il n’est pas
convenu « que la garantie litigieuse devait être autonome par rapport au contrat de vente ».
Cass. com., 9 déc. 1997, D. Aff., 98.199 : engagement de payer sans contestation les « sommes dues
par le débiteur » au titre du contrat : le garant s’est obligé à acquitter « non pas une obligation
nouvelle, distincte de celle incombant au débiteur garanti, mais la propre dette » de celui-ci ;
l’engagement n’est pas autonome ; Cass. com., 11 mars 1997, Bull. civ. IV, no 67 ; Cass. civ. 1re,
23 févr. 1999, Bull. civ. I, no 64 ; JCP G, 99.II.10189, n. Ginestet ; Contrats conc., consom. 1999.69,
obs. Leveneur : garantie de « toutes sommes dues par le preneur » : l’engagement n’est pas
autonome ; Cass. com., 29 sept. 2015, nº 13-26897, RDC 2016, 266, obs. A.-S.Barthez.
(934) Cass. com., 2 oct. 2012, no 11-23401, Dr. et patr. févr. 2013, 87, obs. Ph. Dupichot ;
Cass. com., 18 mai 1999, Bull. civ. IV, no 102 ; JCP G, 99.II.10199, n. Stoufflet ; Contrats, conc.,
consom. 1999.155, obs. Leveneur : « de telles garanties ne sont pas privées d’autonomie par de
simples références au contrat de base, n’impliquant pas appréciation des modalités d’exécution de
celui-ci pour l’évaluation des montants garantis ou pour la détermination des durées de validité ».
Adde Ph. DUPICHOT, « Regards sur la garantie glissante – À propos d'un arrêt rendu le 2 oct. 2012 par
la chambre commerciale », Mélanges AEDBF-France, tome VI, RB Édition, 2013, p. 231 s.
(935) Supra, no 337. Ex. : Cass. com., 5 oct. 2010, no 09-14673, JCP G 2010, 226, no 9, obs.
Ph. Simler ; RLDC 2010/77, p. 35, obs. J.-J. Ansault ; D. 2010, 409, obs. P. Crocq : l’appel de la
garantie devait être accompagné d’une déclaration du bénéficiaire attestant que la somme demandée
était due par le débiteur ; c’était un appel « motivé » par l’inexécution par le débiteur de ses
obligations, mais le garant n’a la possibilité ni de contester ni de contrôler l’exactitude de la
déclaration ; c’est donc une garantie autonome ; Cass. com. ; 31 mai 2011, no 10-14979, Dr. et patr.
2012, no 211, p. 90, obs. Ph. Dupichot ; Cass. com., 7 oct. 1997, Bull. civ. IV, no 242 ; D. Aff.,
97.1323, JCP G, 98.I.149, no 8, n. Ph. Simler : l’engagement de payer au bénéficiaire « ce qu’il
affirmait avoir réglé », à concurrence de 2 500 000 francs, sans élever d’objection ni d’exceptions,
est une garantie autonome ; l’objet de l’engagement est déterminable, sans égard pour la dette du
donneur d’ordre. Cass. com., 3 nov. 1992, JCP G, 93.II.22082, n. Ph. Delebecque ; D., 93, som. 96,
obs. Vasseur : n’est pas un cautionnement un acte intitulé « caution », par lequel une banque s’engage
à payer « à première demande (...) motivée par la mauvaise exécution (...) » du contrat principal une
somme déterminée : « l’obligation de “motiver” la demande n’imposait au bénéficiaire, en
l’absence de toute autre stipulation, que de fournir un exposé descriptif de ses griefs, sans avoir à
apporter la preuve de leur bien-fondé ».
(936) Cass. com., 10 janv. 1995, Bull. civ. IV, no 13 ; D., 95.201, n. L. Aynès ; JCP G, 95.I.3851,
no 12, n. Simler ; II, n. Billiau : « la preuve d’un engagement serait-il autonome, qualité qui n’est
pas contestée par le moyen, peut résulter de la souscription d’un acte écrit, même imparfait au
regard des exigences de l’art. 1326 du Code civil, dès lors qu’en tant que commencement de
preuve par écrit il est complété par un élément extrinsèque établissant que la personne engagée
avait une exacte conscience de la nature et de la portée de l’obligation » ; pour le cautionnement,
v. supra, nos 205 et s.
(937) V. en ce sens, Cass. 1re civ., 20 juin 2006, no 04-11037, D. 2006, p. 1815, obs. V. Avena-
Robardet ; RTD civ. 2006, p. 593, obs. P. Crocq.
(938) M. Grimaldi note sous Versailles, 19 mai 1994, D. 1995, Somm. p. 326.
(939) Réf. T. com. Paris, 1er août 1984, préc. note no 22 : « le motif réel de l’appel de ces garanties
ne correspond pas à l’objet pour lequel elles ont été émises ».
(940) Supra, no 338 Cass. com., 5 oct. 2010, cité supra, note 42 ; Cass. civ., 20 juin 1989, D., 90,
som. com., 195, n. M. Vasseur, n.p.B. ; T. com., Paris, 29 nov. 1988, ibid., 205.
(941) La prorogation de la garantie peut ouvrir le contentieux de la rupture brutale par le garant des
négociations ; ex. : Cass. com., 18 mai 2016, nº 14-28867, non. publ. Bull.
(942) Cass. com., 24 janv. 1989, JCP G, 90.II.21425, n. Mattout et Prüm : jugé que l’appel de la
contre-garantie n’est pas intervenu en temps utile, alors que la banque garante de premier rang
écrivait la contre-garante : « nous vous demandons l’autorisation d’une prorogation jusqu’au
31 juill. 1984 ou le paiement des sommes » ; le garant n’avait pas reçu lui-même une demande ferme
de paiement. La cour d’appel a pu estimer, par interprétation souveraine, qu’il ne s’agissait pas d’un
appel « ferme et non équivoque ».
(943) V. faisant sienne une affirmation de la Cour d’appel de Paris énonçant « que le strict respect
des conditions de forme et de rédaction de l'appel de la garantie, telles que prévues par la lettre
de garantie et les Règles Uniformes de garanties sur demande, publication CCI nº 458, est la
contrepartie de l'autonomie de la garantie, que le bénéficiaire doit les respecter pour mettre en jeu
celle-ci et que le garant doit vérifier l'apparente régularité de la demande qui lui est adressée
avant de payer », Cass. com., 10 févr. 2015, nº 12-26580, RDC 2016, p. 266, obs. A.-S. Barthez ;
Gaz. Pal. 24-28 mai 2015, p. 21, 226a5, obs. M.-P. Dumont-Lefrand ; RLDC avr. 2015, p. 35, obs.
E. Pouliquen ; Banque et droit, nº 160, mars-avr. 2015, p. 70, obs. N. Rontchevsky ; JCP G 2015,
604, nº 7, obs. Ph. Simler.
(944) Cass. com., 13 sept. 2011, no 10-19384.
(945) Cass. com., 30 mars 2010, D. 2010, 2274, n. C. Houin-Bressand ; RTD com. 2010, 593, obs.
D. Legeais ; RDC 2010, 1345, obs. A.-S. Barthez ; Banque et droit, no 131, mai-juin 2010, p. 42, obs.
N. Rontchevsky ; adde, à propos de cet arrêt, E. NETTER, « Les recours du donneur d'ordre solvens
contre le garant ou le contre-garant autonome », RLDC sept. 2010, p. 31 et s.
(946) Cass. com., 14 oct. 1981, Bull. civ. IV, no 357 ; D., 82.301, n. approb. Vasseur ; JCP G,
82.II.19815, n. réservée Gavalda et Stoufflet : « la banque avait reçu les documents conformes du
vendeur et s’était engagée directement et irrévocablement à son égard » ; l’arrêt concerne le crédit
documentaire ; sa parenté avec la garantie à première demande permet d’en étendre la solution.
(947) Paris, 27 oct. 1981, JCP G, 81.II.19702 ; 25 mars 1982, D., 82, IR, 497, obs. Vasseur.
(948) T. com., Paris, 29 oct. 1982 ; Paris, 29 nov. 1982, D., 83, IR, 301 et 302, n. Vasseur.
(949) Paris, 2 juin 1982, D., 83.437, n. Vasseur, cassé par Cass. com., 5 févr. 1985, préc., supra,
note 37.
(950) * Cass. com., 7 juin 1994, sté Sofresid, Bull. civ. IV, no 203 ; JCP G, 94.II.22312,
n. J. Stoufflet : la garantie est donnée à un acheteur par un fournisseur ; le premier l’appelle, en
prétendant que le matériel n’est pas conforme ; la cour d’appel ordonne le blocage, au motif que le
matériel fourni est conforme. Cassation : « en se déterminant par de tels motifs, la cour d’appel, qui
n’a pas caractérisé l’existence d’une fraude ou d’un abus manifeste de l’appel de la garantie
autonome, n’a pas légalement justifié sa décision ».
(951) A. PRÜM, op. cit., supra, note 1, nos 429 et s.
(952) Les obligations, coll. Droit civil.
(953) Ex. : la « certitude judiciairement constatée » que la prétention du bénéficiaire est infondée au
moment de l’appel de la garantie : Cass. com., 7 oct. 1997, cité supra, note 42. Un document,
émanant du bénéficiaire lui-même, établit que le donneur d’ordre a achevé l’exécution du contrat, de
manière satisfaisante : Cass. com., 10 juin 1986, cité infra, note 62.
(954) Ex. : appel d’une garantie de soumission par suite du refus du donneur d’ordre de conclure un
marché dont les conditions nouvelles, avancées tardivement, sont très différentes de celles prévues à
l’appel d’offre « et évidemment inacceptables pour la société soumissionnaire » ; la garantie est
détournée de sa finalité : Cass. com., 2 déc. 1997, Bull. civ. IV, no 312 ; JCP G, 98.II.10165, n.
Hanna ; Contrats, conc., consom. 1998, no 41, obs. Leveneur (dans cette affaire, il est reproché au
garant de ne pas avoir soulevé le caractère manifestement abusif de l’appel ; il est donc privé de son
recours contre le donneur d’ordre).
(955) Cass. com., 21 mai 1985, préc., supra, note 20 ; cependant, cet arrêt prend soin de préciser que
l’exécution du contrat principal « même apparemment » établie, ne dispense pas le garant de payer :
l’absence de droit du bénéficiaire n’était qu’apparente ; le juge des référés ne pouvait vérifier, sans
examiner les relations des parties au contrat de base, ce qui lui est interdit : en ce sens, M. VASSEUR,
n. sous l’arrêt ; v. une autre application : Cass. com., 11 déc. 1985, Bull. civ. IV, no 292 ; JCP G,
86.II.20593, n. J. Stoufflet ; D., 86, 213, n. M. Vasseur : « C’est à bon droit que la cour d’appel a
retenu, abstraction faite de tous autres motifs surabondants, que cette collusion frauduleuse
faisait échec au principe de l’autonomie en manière de garanties et de contre-garanties à première
demande ». En l’espèce, il s’agissait d’une « affaire iranienne », où le bénéficiaire avait tenté
d’utiliser la garantie à première demande pour financer une société substituée autoritairement au
donneur d’ordre français.
(956) Cass. com., 20 janv. 1987, Bull. civ. IV, no 19 ; JCP G, 87.II.20764, n. approb. J. Stoufflet :
l’arrêt qui refuse le blocage de la garantie, en relevant que « le caractère même manifestement
abusif, comme en l’espèce, de l’appel des garanties, ne peut être assimilé à une fraude de nature à
paralyser le jeu des garanties », alors que « s’agissant de l’appel de la contre-garantie, elle en
avait retenu le caractère manifestement abusif » n’a pas tiré les conséquences de ses propres
constatations ; 3 mai 1988, Bull. civ. IV, no 149 : cassation d’un arrêt qui avait ordonné le sursis au
paiement « sans relever l’existence d’une fraude ou d’un abus manifeste qui seuls auraient été de
nature à faire obstacle à l’exécution des engagements à première demande ». Cass. com., 12 janv.
1993, JCP G, 93.I.3680, no 14, obs. Ph. Simler.
(957) Cass. com., 10 juin 1986, Bull. civ. IV, no 117 ; D., 87.17, n. M. Vasseur ; JCP G, 86.I.3265,
chron., no 120, obs. Gavalda et Stoufflet ; Banque 1986, 711, no 1. J.-L. Rives-Lange : le bénéficiaire
avait établi des certificats de terminaison de travaux à 100 %, approuvé des certificats de paiement
du donneur d’ordre, laissé impayée une facture de travaux complémentaires ; comp. Cass. com.,
10 janv. 1989, Bull. civ. IV, no 9 : pouvoir souverain des juges du fond pour apprécier si la fraude
alléguée est établie.
(958) Cass. com., 12 déc. 1995, Bull. civ. IV, no 289 : cassation d’un arrêt qui rejette la demande de
paiement du garant contre le contre-garant au motif que l’appel de la garantie avait été manifestement
abusif, « par un motif impropre à caractériser la connaissance qu’avait la [banque garante de
premier rang] du caractère manifestement abusif de l’appel de la garantie ». Cass. com.,
19 mai 1992, Bull. civ. IV, no 187 ; D., 93, som. 103, obs. Vasseur ; Cass. com., 10 janv. 1989, cité
supra, note précédente ; n. M. Vasseur, D., 1986.213 ; Cass. com., 12 déc. 1984, cité supra, note 19 ;
comp., J.-L. RIVES-LANGE, obs. préc. ; GAVALDA et STOUFFLET, préc. Cependant, les arrêts ne relèvent
pas toujours spécialement une collusion frauduleuse.
(959) Cass.com., 3 mai 2016, nº 14-28962, Bull. civ. IV ; Gaz. Pal. 21 juin 2016, p. 35, obs. M.-
P. Dumont-Lefrand ; Banque et droit, no 168, juill.-août 2016, p. 65, obs. F. Jacob ; RLDC juillet-août
2016, p. 21, note P. Pailler ; JCP G 2016, 721, note Ph. Simler : le caractère manifestement abusif de
l’appel de la contre-garantie ne peut résulter du seul caractère manifestement abusif de l’appel de la
garantie de premier rang.
(960) V. supra, no 156.
(961) Cass. com., 9 mai 1990, Bull. civ. IV, no 146 ; Cass. civ. 1re, 7 nov. 1995, Bull. civ. I, no 397 ;
Defrénois 96, art. 36354, no 60, n. D. Mazeaud ; V. Les obligations, coll. Droit civil.
(962) En ce sens, CABRILLAC, MOULY-PETEL, op. cit., no 524 ; SIMLER et DELEBECQUE, op. cit., no 232.
(963) Cass. com., 2 déc. 1997, cité supra, no 344.
(964) Cass. com., 31 mai 2016, nº 13-25509, Bull. civ. IV, nº 857 ; JCP G 2016, note J.-J. Ansault ;
Act. proc. coll. 2016, nº 167, obs. Th. Douville ; Banque et droit, no 168, juill.-août 2016, p. 66, obs.
N. Rontchevsky : « si, après la mise en œuvre d’une garantie à première demande, le donneur
d’ordre réclame au bénéficiaire de celle-ci le montant versé par le garant qu’il estime ne pas être
dû, ce litige, eu égard à l’autonomie de la garantie à première demande, ne porte que sur
l’exécution ou l’inexécution des obligations nées du contrat de base, de sorte qu’il incombe à
chaque partie à ce contrat de prouver cette exécution ou inexécution conformément aux règles de
preuve de droit commun » (en l'occurrence, dans le cas particulier d'une garantie à première
demande donnée à l'occasion d'une garantie de passif, il a été jugé que la charge de la preuve
incombait au bénéficiaire de cette dernière) ; Cass. com., 7 juin 1994, Bull. civ. IV, no 202 ; Contrats,
conc., consom. 1994, no 193, n. L. LEVENEUR : « le donneur d’ordre d’une garantie à première
demande est recevable à demander la restitution de son montant au bénéficiaire, à charge pour lui
d’établir que le bénéficiaire en a reçu indûment le paiement, par la preuve de l’exécution de ses
propres obligations contractuelles, ou par celle de l’imputabilité de l’inexécution du contrat à la
faute du cocontractant bénéficiaire de la garantie ou par la nullité du contrat de base, et ce sans
avoir à justifier d’une fraude ou d’un abus manifeste, comme en cas d’opération préventive à
l’exécution de la garantie par le garant ; [qu’] ainsi, la cour d’appel a décidé, à bon droit, en
conséquence de l’annulation du contrat conclu entre les sociétés Matra transport et Borie SAE et
de l’absence d’obligation contractuelle pesant sur cette dernière, que la garantie prise pour le cas
d’inexécution contractuelle à elle imputable ne pouvait avoir été irréversiblement mise en jeu ».
(965) Sur la notion d’accessoires de la créance, v. M. CABRILLAC, « Les accessoires de la créance »,
in Mélanges Weil, 107.
(966) Sur les arguments pour et contre, v. SIMLER, no 887.
(967) Comp. fondant l'intransmissibilité sur une application stricte des termes de l'engagement du
garant, H. WESTENDORF, Le transfert de sûretés, préf. P. Crocq et A. Prüm, Coll de thèses, tome 54,
Defrénois, 2015, nº 664.
(968) V. Les obligations, coll. Droit civil.
(969) V. notamment, M. ELLAND-GOLDSMITH, « La pratique des lettres de confort et le droit anglais »,
Rev. Dr. Aff. Internat. 1994, p. 527.
(970) Sur les différentes formules, J. TERRAY, « La lettre de confort », Banque 1980, p. 329 et s. ; Les
lettres de patronage, FEDUCI et Fac. droit de Namur, LGDJ, 1984, p. 151 et s. ; J.- P. BERTREL, « Les
lettres d’intention », Banque 1986.895 ; M. DE VITA, « La jurisprudence en matière de lettres
d’intention », Gaz. Pal., 23-24 oct. 1987, doctr. 5.
(971) B. OPPETIT, « L’engagement d’honneur », D., 1979, chron. 107 et s., sp. no 8. C’était aussi l’avis
des banques : en ce sens, le parère délivré par le président de l’association professionnelle des
banques, rapporté par M. Oppetit.
(972) J. TERRAY, op. cit.
(973) ** Cass. com., 21 déc. 1987, Sté Viuda de José Tolra, préc. supra, no 203, note no 7, maintenant
sur ce point : Montpellier, 10 janv. 1985, D., 85, IR 340, n. M. VASSEUR : « Malgré son caractère
unilatéral, une lettre d’intention peut, selon ses termes, lorsqu’elle a été acceptée par son
destinataire et eu égard à la commune intention des parties, constituer à la charge de celui qui l’a
souscrite un engagement contractuel de faire ou de ne pas faire pouvant aller jusqu’à l’obligation
d’assurer un résultat si même elle ne constitue pas un cautionnement » ; en l’espèce, la société
mère s’était engagée à « soutenir sa filiale et à se substituer à elle pour faire face à tous les
engagements qu’elle pourrait prendre envers » le créancier ; la Cour de cassation substitue la
qualification de cautionnement à celle d’obligation de résultat qu’avait retenue la cour d’appel.
(974) Ex. : Cass. com., 18 avr. 2000, Bull. civ. IV, no 78 ; D., 2000.258, obs. Faddoul : la société
« n’avait pris aucun engagement de se substituer purement et simplement à ceux de sa filiale à
l’égard des banques pour le cas où celle-ci serait défaillante » ; les banques devaient donc établir
le défaut de soutien de la société mère, ce qu’elles n’ont pas fait ; v. aussi : Cass. com., 26 janv.
1999, cité infra ; Cass. com., 4 oct. 1994, Bull. civ. IV, no 276 : la société mère s’engage à « faire
tout son possible » pour qu’une filiale poursuive son activité de façon qu’elle puisse notamment tenir
ses engagements vis-à-vis de la banque ; Cass. com., 15 janv. 1991, Bull. civ. IV, no 28 : en l’espèce,
la société mère avait écrit à la banque qu’elle « assurait la couverture des besoins financiers de sa
filiale » ; cassation de l’arrêt qui la condamne à payer la dette de celle-ci mise en faillite, « sans
rechercher en quoi consistait l’obligation de “tout mettre en œuvre” et par là même, sans définir la
faute imputée » à la société mère ; Cass. com., 19 mars 1991, Bull. civ. IV, no 110 : l’obligation de
veiller très étroitement à ce que les engagements pris par la filiale envers la banque soient respectés
est une obligation de moyens ; en l’espèce, la société mère a commis une faute en se désengageant
brutalement du capital de la filiale ; Paris, 3 juin 1997, D., 98.5, n. crit. Najjar.
(975) Cass. com., 18 avr. 2000, Bull. civ. IV, no 78 ; Rev. sociétés 2000, 520, n. A. Constantin ; D.
2000, 258, obs. Faddoul.
(976) Cass. com., 17 mai 2011, no 09-16186, Dr. et patr. juill. 2011, obs. L. Aynès : la société-mère
s’est engagée envers la banque à « faire en sorte » que la situation financière de sa filiale lui permette
de remplir ses engagements à tout moment et à mettre à disposition de sa filiale les fonds pour faire
face à son emprunt et à veiller à ce qu’ils soient utilisés à cette fin ; Cass. com., 19 avr. 2005, Dr. et
patr. févr. 2006, no 145, p. 131, obs. Ph. Dupichot ; Cass. com., 26 févr. 2002, Bull. civ. IV, no 43 ; D.,
2002, 1273, obs. Lienhard ; som. 3331, obs. L. Aynès ; Bull. Joly 2002, p. 607, n. J.-F. Barbieri ;
JCP E, 2002.1003, n. D. Legeais ; Banque et droit 2002, 42, n. Rontchevsky ; JCP G, 2002.I.162,
no 13, n. Simler.
(977) Cass. com., 9 juill. 2002, Bull. civ. IV, no 117 ; D., 2003, 545, n. B. Dondero ; D., 2002, som.
3332, obs. L. Aynès.
(978) Cass. com., 26 janv. 1999, Bull. civ. IV, no 31 ; D., 1999, 577, n. L. Aynès ; Bull. Joly 1999,
540, n. J.-J. Barbieri ; JCP E, 1999.674, n. D. Legeais ; Defrénois 1999, art. 37008, no 38, obs.
D. Mazeaud.
(979) Cass. com., 26 févr. 2002, cité supra, note 9.
(980) Cass. com., 9 juill. 2002, cité supra, note 10 ; dans cette affaire, en outre, la lettre de confort
avait été émise contre mainlevée d’une hypothèque.
(981) Ex. Cass. com., 18 mai 2005, Dr. et patr. 2006, no 145, p. 131, obs. Ph. Dupichot.
(982) V., à propos des conséquences pratiques de la réforme du droit des sûretés, A. CERLES et
M. SEJEAN, « Les lettres d'intention dans le livre IV et hors le livre IV du Code civil », Mélanges
AEDBF-France, tome VI, RB Édition, 2013, p. 167 s.
(983) Supra, no 217.
(984) Cass. com., 23 oct. 1990, Bull. civ. IV, no 256 ; JCP G, 91.II.21684, n. Ch. Larroumet ; 17 nov.
1992, Bull. civ. IV, no 364 ; 8 nov. 1994, Bull. civ. IV, no 330 ; JCP E, 95.II.654, n. Barbieri ; JCP G,
1995.I.3851, no 10, obs. Simler.
(985) Cité supra, note 11.
(986) Cass. com., 17 mai 2011, cité supra, note 9.
(987) Cass. com., 25 oct. 2011, no 10-25607, RLDC 2011/88, no 4460, obs. J.-J. Ansault ; Dr. et patr.
2012, no 211, 89, obs. Ph. Dupichot : les signataires s’engageaient à apporter en compte-courant
d’associés les sommes nécessaires à l’effet de combler les déficits de trésorerie de la société afin
que cette dernière puisse faire face aux échéances du prêt ; « cet acte contient un engagement
contractuel de faire et non de payer, auquel ne sont pas applicables les dispositions de
l’article 1326 du Code civil ».
(988) Biblio. : Outre les ouvrages sur les sûretés en général, J. MESTRE, E. PUTMAN, M. BILLIAU, Droit
commun des sûretés réelles ; Droit spécial des sûretés réelles, LGDJ, 1996 (cité : MESTRE et alii).
(989) Sur les rapports entre les droits réels principaux et les sûretés réelles, v. Ch. GIJSBERS, Sûretés
réelles et droit des biens, Economica, 2016 : l’auteur soutient que les sûretés réelles, en ce compris
la propriété-sûreté, confèrent des droit de nature différente des droits réels principaux, parce qu’elles
sont principalement orientées contre les tiers.
(990) Image : tous les créanciers privilégiés sont également gentilshommes, et surclassent ces
manants que sont les créanciers chirographaires.
(991) Suite de l’image : il y aura les princes de la préférence suivis des marquis, comtes, barons,
chevaliers. Dans ces querelles entre grands, le manant continue, bien entendu, à être surclassé.
(992) V. infra, no 498.
(993) Ex. : l’hypothèque qui grève un immeuble A, ultérieurement vendu, ne se reporte pas sur
l’immeuble B acquis au moyen du prix résultant de la vente de l’immeuble A.
(994) On préfèrera opposer ici à la vente forcée le concept de vente volontaire par le débiteur, plutôt
que celui de vente amiable, car l'évolution récente des procédures d'exécution forcée laisse en leur
sein une place de plus en plus importante à la vente amiable, ce qui fait que des ventes peuvent
parfaitement aujourd'hui être à la fois forcées et amiables.
(995) Infra, no 444.
(996) Infra, no 528.
(997) Infra, no 537.
(998) Infra, no 664.
(999) Infra, no 521.
(1000) V., à ce propos, J. SOUHAMI, « Retour sur le principe d'indivisibilité des sûretés réelles », RTD
civ. 2008, p. 27 et s.
(1001) Mais il n'est pas toujours facile de savoir si une telle clause contraire existe ou non : v., pour
une illustration en matière de gage, Cass. com., 10 juill. 2012, no 11-22846, Dr. et patr. févr. 2013,
p. 92, obs. Ph. Dupichot ; RLDC nov. 2012, p. 27 et s., n. Ch. Juillet.
(1002) Infra, no 448.
(1003) Infra, no 516.
(1004) Infra, no 680.
(1005) MARTY, RAYNAUD, JESTAZ, no 11 ; RIPERT et BOULANGER, no 11 ; Rep. civ. Dalloz vo Sûreté, no 9 ;
moins nettement AUBRY et RAU, III § 256, no 79 ; WEILL, no 4 ; Contra : C. MOULY, « Procédures
collectives, assainir le régime des sûretés », Ét. Roblot, 1984, p. 529 et s., sp., no 31 ; comp. F. GRUA,
« Le cautionnement réel », JCP G, 84.I.3167, pour lequel la seule construction originale que la
volonté privée ait imaginée à partir des sûretés du code est le cautionnement réel, ce qui est excessif ;
il suffit de penser à la fiducie. La pratique est créatrice, moins que dans le droit des contrats ou des
sûretés personnelles. Mais il est exact que les techniques juridiques ne se réinventent guère.
(1006) V. sur cette question, Ph. DUPICHOT, Le pouvoir des volontés individuelles en droit des
sûretés, préc., nos 774 et s.
(1007) G. KHAIRALLAH, Les sûretés mobilières en droit international privé, th. Paris II, Economica,
1984, préf. H. Batiffol, nos 231-232.
(1008) M. PEDAMON, « La réserve de propriété en droit français et en droit allemand », RJ com. 1982,
57-66.
(1009) V. notamment, M. ELLAND-GOLDSMITH, « Les sûretés réelles mobilières du droit anglais », Rev.
dr. aff. internat. 1995, nos 2, 145 et s. Un des exemples les plus connus est la floating charge (charge
flottante) : une société affecte ses biens présents et futurs à la garantie d’un crédit. Tant que le droit
du créancier n’est pas exigible ou n’est pas menacé (ex. : saisie par un tiers), le débiteur peut aliéner
ses biens, qui ne sont pas grevés de la charge. Tout change à l’échéance de la dette (ou de la saisie) :
la sûreté se « cristallise » et porte sur tous les biens de la société (H. BEALE, M. BRIDGE, L. GULLIFER
and E. LOMNICKA, The Law of Personal Property Security, Oxford, 2007, § 4.42-4.69 ; adde A.-
M. TOLEDO-WOLFSOHN, « La réforme du droit anglais des sûretés », RLDC nov. 2014, p. 31). Adde
défendant la possibilité consécration en droit français d'une « sûreté globale », Y. Blandin, Sûretés et
bien circulant, thèse Paris II, préf. A. Ghozi, LGDJ, 2016.
(1010) Ch. MOULY, loc. cit.
(1011) Infra, no 750 et s. Selon un auteur, P. CROCQ, Propriété et garantie, th. Paris II, 1992, LGDJ,
1995, préf. M. Gobert, no 235, le principe du numerus clausus résulte des art. 2284 et 2285, C. civ. :
il est interdit à un débiteur de conférer à un créancier un droit de préférence sur son patrimoine non
prévu par la loi. La propriété-sûreté ne fait pas échec au principe, car elle ne constitue pas un
nouveau démembrement emportant droit de préférence au profit du créancier. Rappr., montrant que le
numerus clausus ne concerne que les sûretés réelles traditionnelles conférant un droit de préférence
au créancier, M. MIGNOT, « Le numerus clausus des sûretés réelles », in « Liberté contractuelle et
droits réels », ss la dir. de L. ANDREU, Institut Universitaire Varenne, 2015, p. 195 et s.
(1012) L’égalité des créanciers compromise par la multiplication des privilèges, Gaz. Pal., 1978,
II, doctr. 607. Le Trésor serait même dans l’incapacité de dresser la liste de ses privilèges :
Rép. min., JO déb. An., 25 janv. 1953, p. 359.
(1013) J.-Ph. LÉVY, « Coup d’œil historique d’ensemble sur les sûretés réelles », Rev. d’histoire du
droit (néerlandaise), 1987, 231. M. CABRILLAC, « Les sûretés réelles entre vins nouveaux et vieilles
outres », in Mélanges Catala, Litec, 2001, p. 709 et s.
(1014) Fiducie : du latin fiducia = confiance. En transférant la propriété de son bien au créancier, le
débiteur fait un acte de confiance. Il croit que le créancier, après avoir été payé, le lui restituera.
(1015) . LÉVY, art. préc., supra, note 24, no 6 : on a réussi à laisser au débiteur l’usus et le fructus
jusqu’à l’échéance de la dette, par quatre procédés successifs : 1o Remise du bien par le créancier au
débiteur à titre de précaire ou de location, le loyer représentant le montant des intérêts ; 2o Transfert
purement fictif du bien au créancier, qui implique l’existence de modes symboliques de transfert ; on
n’est pas loin de la publicité ; 3o Création d’une simple indisponibilité du bien, affecté à la dette ;
4o Enfin, création d’une sûreté différente du gage, l’hypothèque. Il a été plus difficile de laisser au
débiteur l’abusus du bien grevé ; seuls les Romains ont admis que le débiteur pouvait aliéner le bien
hypothéqué et même remis à titre fiduciaire.
(1016) G. PIETTE, « La possession en droit des sûretés », Dr. et patr. nov. 2013, p. 58 s.
(1017) Infra, no 762.
(1018) Infra, no 764.
(1019) Infra, no 800.
(1020) Infra, no 806.
(1021) Cela a été dit, d’une part de la clause de réserve de propriété (J. GHESTIN, « Réflexions d’un
civiliste sur la clause de réserve de propriété », D. 1981, chron. 1 et s.), d’autre part, de la cession
fiduciaire de créance (D. LEGEAIS, Les garanties conventionnelles sur créances, Economica, 1986,
no 415) ; v. infra, nos 750-751.
(1022) V. infra, no 805.
(1023) C. MOULY, « Procédures collectives, assainir le régime des sûretés », Ét. Roblot, LGDJ, 1984,
p. 529-564 ; F. DERRIDA, « Le crédit et le droit des procédures collectives », Ét. Rodière, Dalloz,
1981, p. 67-84 ; J.-P. SORTAIS, « La situation des créanciers titulaires de sûretés et de privilèges dans
les procédures collectives », RTD com. 1976.269.
(1024) L. MARTIN, « Sûretés traquées, crédit détraqué », Banque 1975.1138.
(1025) Sur la dégradation de la situation des créanciers titulaires d’une sûreté réelle traditionnelle,
v. P. CROCQ, Propriété et garantie, th. Paris II, LGDJ, 1995, préf. M. Gobert, p. 306 et s.
(1026) * Cass. com., 12 oct. 1970, aff. Coloco ; * 11 oct. 1972, aff. Mame ; infra, no 682. La règle ne
s’applique pas au droit de rétention : * Toulouse, 11 févr. 1977, sté Sittex et autres, infra, no 448.
(1027) * Cass. Ass. plén., 13 févr. 1976, Sogegaz, infra, no 681.
(1028) Cass. com., 7 mai 1979, aff. Gatinais, infra, no 600.
(1029) V., 6e journées franco-nordiques de la Soc. legisl. comparée, oct. 1984, sp., B. CROMARD,
« L’institution de la faillite en droit civil et en droit procédural danois », RID comp. 1984, 403-422.
(1030) 15 000 € selon le décret no 2009-197 du 18 févr. 2009.
(1031) V. notamment, F. MACORIG-VENIER, Les sûretés sans dépossession dans le redressement et la
liquidation judiciaires des entreprises, th. Toulouse 1992, ronéo. M. VASSEUR, « Le crédit menacé.
Brèves réflexions sur la nouvelle législation relative aux entreprises en difficultés », JCP G,
1985.I.3201.
(1032) Ph. DELEBECQUE, « Les sûretés dans les nouvelles procédures collectives », JCP N,
1986.I.185 ; Ch. MOULY, « La situation des créanciers antérieurs », rapport au colloque de Deauville,
1986, RJ com. 1987, 147, pour qui l’objectif du législateur est d’obtenir l’extinction du passif et non
son règlement ; DERRIDA, GODE, SORTAIS, Redressement et liquidation judiciaires des entreprises,
préc., no 495 ; M. JEANTIN, Droit commercial, instruments de paiement et de crédit, Entreprises en
difficulté, précis Dalloz, 4e éd., 1995, no 562 : « Apurer le passif n’est pas le payer... Le législateur
a donc préféré la continuation de l’entreprise assurée grâce au sacrifice des créanciers ».
(1033) DERRIDA, GODE, SORTAIS, no 396, pour qui cette suppression serait l’erreur technique la plus
grave commise par le législateur en 1985.
(1034) M. VASSEUR, chron. préc., no 7.
(1035) L'ordonnance du 12 mars 2014 a également prévu que les accords de subordination et
l'existence de conventions ayant pour objet le paiement de la créance par un tiers, et donc notamment
de sûretés personnelles, doivent être portés à la connaissance de l'administrateur afin que celui
puisse déterminer le calcul des voix correspondant à la créance et permettant d'exprimer un vote au
sein d'un comité de créanciers (art. L. 626-30-2, 4º, C. com.). Cette nouvelle règle est d'autant plus
mystérieuse que le texte n'énonce pas les critères permettant de déterminer les droits de vote devant
ainsi être attribués aux créanciers en fonction des qualités de leur créance : v., à ce propos,
R. DAMMANN et G. PODEUR, « Le rééquilibrage des pouvoirs au profit des créanciers résultant de
l'ordonnance du 12 mars 2014 », D. 2014, p. 752 s. ; P. PAILLER, « Le sort des sûretés dans la
nouvelle ordonnance du réforme du droit des procédures collectives du 12 mars 2014 »,
RLDC mai 2014, p. 30 s.
(1036) Il ne s'agit que d'une inspiration car la sauvegarde accélérée issue de l'ordonnance du 12 mars
2014 présente des différences notables aussi bien avec la sauvegarde financière accélérée qu'avec la
procédure de sauvegarde : v. F. REILLE, « La sauvegarde accélérée issue de l'ordonnance du 12 mars
2014 », Gaz. Pal. 6-8 avr. 2014, p. 10 s.
(1037) Depuis l'ordonnance du 18 déc. 2008, il n'est plus nécessaire que cette prestation ait été
fournie au débiteur pour les besoins de son activité professionnelle.
(1038) Dans ce cas, c'est l'avertissement qui fait courir le délai de deux mois imposé au créancier
pour déclarer sa créance (Cass. com., 26 nov. 2002, D. 2003, p. 66, obs. A. Lienhard ; JCP G 2003,
I, 144, no 10, obs. Ph. Pétel), mais cet avertissement ne peut pas aboutir à raccourcir le délai laissé au
créancier pour déclarer sa créance par rapport à ce que serait sa situation s'il ne bénéficiait pas d'une
sûreté ou d'un contrat publié. Dans une affaire où un liquidateur avait été particulièrement diligent et
avait averti un créancier titulaire d'une sûreté publiée bien avant que le jugement d'ouverture de la
procédure ne soit publié au BODACC, la Cour de cassation a jugé que le délai de deux mois laissé
au créancier pour déclarer courrait néanmoins à compter la publication du jugement d'ouverture et
non à compter de la réception de l'avertissement (Cass. com., 30 oct. 2012, no 11-22836, D. 2013,
p. 2371, obs. P.-M. Le Corre ; JCP G 2012, 1428, no 13, obs. Ph. Pétel).
(1039) V. P. Cagnoli, « Le sort des créanciers munis de sûretés réelles », Rev. Proc. Coll. 2015,
Étude 39.
(1040) V. F. MACORIG-VENIER, « Les créanciers et leurs garanties », Rev. Proc. Coll. nov.-déc. 2015,
p. 53.
(1041) Cette définition de la quote-part a été énoncée par l'ordonnance du 12 mars 2014 mais, ce
faisant, cette réforme n'a fait que consacrer une pratique qui souvent existait déjà même si l'ancien
art. L. 641-12 C. com. n'indiquait pas, avant cette réforme, les critères selon lesquels la ventilation
du prix de cession devait être effectuée, ce qui laissait le tribunal totalement libre de son
appréciation (celui-ci n'étant notamment pas tenu d'adopter la répartition du prix proposée par le
repreneur).
(1042) Encore faut-il que la sûreté ait été valablement constituée : v. une illustration, dans le cas d'un
gage d'outillage et de matériel d'équipement non inscrit au registre du commerce, in Cass. com.,
1er oct. 2013, nº 12-24558, Rev. Proc. Coll. 2014, Comm. nº 25, obs. J.-J. Fraimout.
(1043) Dans ce cas, le repreneur initial n'est plus tenu vis-à-vis du créancier titulaire de la sûreté,
selon la Cour de cassation (Cass. com., 16 sept. 2014, nº 13-17189, JCP G 2015, 456, nº 3, obs.
Ph. Pétel). On aurait pourtant pu fonder l'existence d'une garantie du repreneur initial sur le droit
commun de la cession de contrat (v., en ce sens, Ph. Pétel préc.).
(1044) L'effacement ne concerne donc pas toutes les dettes du débiteur : Ph. ROUSSEL GALLE, « Le
rétablissement professionnel : de l'effacement des dettes au rebond », Gaz. Pal. 6-8 avr. 2014,
p. 32 s., spéc. nº 24.
(1045) Ce qui a pour conséquence, dans le cas d'une créance hypothécaire, que le jugement de clôture
pour insuffisance d'actif n'implique pas la mainlevée de l'inscription, la créance garantie continuant à
exister : Cass. com., 19 nov. 2013, nº 12-24652.
(1046) En ce sens, F. MACORIG-VENIER, th. citée, supra, note 41.
(1047) DERRIDA, GODE, SORTAIS, no 495 : les immeubles pourraient encore servir de garantie efficace
lorsqu'’ils appartiennent à une société civile qui se porte caution, mais l'évolution jurisprudentielle
relative à l'intérêt social fait que l'on peut en douter ; v. supra, no 217-218.
(1048) MOULY, « Procédures collectives... », préc. supra, note 16, no 49 ; v. supra, no 320.
(1049) M. CABRILLAC et Ph. PETEL, « juin 1994, le printemps des sûretés réelles ? », D., 94, chron.
243 ; F. DERRIDA et J.-P. SORTAIS, « La réforme du droit des entreprises en difficulté », D., 94, chron.
267 ; Y. CHAPUT, « La réforme de la prévention et du traitement des entreprises en difficulté », JCP E,
1994. chron. 381 ; F. PEROCHON, « La revendication favorisée », D., 94, chron. 251.
(1050) V. P. CROCQ, « La réforme des procédures collectives et le droit des sûretés », D. 2006,
p. 1306 et s. et, du même auteur, « L'ordonnance du 18 déc. 2008 et le droit des sûretés », Rev. proc.
coll. janv.-févr. 2009, p. 75 et s. ; « Les incidences de la réforme du droit des procédures
collectives sur le droit des sûretés », RLDC, suppl. au nº 121, déc. 2014, p. 20. Adde Ph. Roussel
Galle, « Les sûretés réelles et le droit des entreprises en difficulté », RD bancaire et financier sept.-
oct. 2014, p. 74.
(1051) V., supra, no 141.
(1052) V. P. CROCQ, « Sûretés et proportionnalité », in Mél. Ph. Simler, Litec, 2006, p. 291 ;
J. MOURY, « La responsabilité du fournisseur de “concours” dans le marc de l'article L. 650-1 du
Code de commerce », D. 2006, p. 1743 et s.
(1053) M. GUILLONNEAU, J.-Ph. HAEHL et B. MUNOZ PEREZ, « La sauvegarde, le redressement judiciaire
et la liquidation judiciaire devant les juridictions commerciales de 2006 à 2012 »
(http://www.justice.gouv.fr/art_pix/etude_procedurescollectives.pdf).
(1054) V. Infostat Justice, sept. 2014, nº 130.
(1055) Cass. 2e civ., 23 sept. 2004, Bull. civ. II, no 430.
(1056) Mais ces mesures peuvent excéder cette durée de sept ans lorsqu'elles concernent le
remboursement de prêts contractés pour l'achat d'un bien immobilier constituant la résidence
principale du débiteur dont elles permettent d'éviter la cession ou lorsqu'elles permettent au débiteur
de rembourser la totalité de ses dettes tout en évitant la cession du bien immobilier constituant sa
résidence principale (C. consom., art. L. 732-3 et L. 733-3 ; anc. art. L. 331-7, al. 8, et L. 332-10).
(1057) V. l'art. 14 de la loi nº 2014-617du 13 juin 2014.
(1058) Cet effacement, toutefois, ne peut pas concerner une dette dont le montant a été payé « aux
lieu et place du débiteur par la caution ou le coobligé » (C. consom., art. L. 733-7, 2º, et anc. art.
L. 331-7-1, 2o) mais la loi du 1er juill. 2010 portant réforme du crédit à la consommation a réservé
cette protection à la seule caution personne physique, ce qui revient à priver la caution personne
morale de tout recours après paiement et à confondre le cautionnement avec une forme d'assurance-
dommage ou de libéralité.
(1059) Cass. avis, 10 janv. 2005, no 05-00.01, Bull. civ., no 1.
(1060) La Cour de cassation a, en effet, jugé que « les dettes nées après le jugement d'ouverture ne
sont pas effacées par la procédure de rétablissement personnel » : Cass. 2e civ., 6 juin 2013, nº 12-
19155, Act. proc. coll. 2013, nº 178, obs. P. Cagnoli et Th. Le Bars ; Rev. proc. coll. 2014, nº 47,
obs. S. Gjidara-Decaix. Cette solution jurisprudentielle a été ensuite consacrée par l’ajout, par la loi
ALUR du 24 mars 2014 et au sein de l’art. L. 332-9 C. cons., des mots « arrêtées à la date du
jugement d’ouverture ».
(1061) M. DAGOT, « La notion de privilège », in Mélanges Mouly, t. 2, 1998, p. 335 et s.
(1062) En revanche, l’antichrèse, devenue aujourd'hui le « gage immobilier », demeure un contrat
réel : G. PIETTE, « La nature de l’antichrèse après l’ordonnance du 23 mars 2006 », D. 2006, 1688.
(1063) Supra, no 212.
(1064) V. les travaux préparatoires, en faveur de l’inefficacité de la sûreté ; Contra, MOULY, JCP G,
94, nos 13-14, Actualités.
(1065) Cass. com., 3 juin 2009, cité supra, no 140.
(1066) M. Bourassin, « Sûretés mobilières et sûretés immobilières, une véritable summa divisio ? »,
RD bancaire et financier sept.-oct. 2014, p. 59.
(1067) V., supra, nos 401 et 402.
(1068) V., toutefois, nuançant le propos et montrant que du fait de l'existence de sûretés « mixtes »
pouvant conférer un droit de préférence ou une situation d'exclusivité, la summa divisio opère
davantage une distinction entre des techniques d'affectation en garantie (droits exclusifs ou droits
préférentiels) qu'entre des sûretés, L. Bougerol, « Sûretés préférentielles et sûretés exclusives, une
autre summa divisio ? », RD bancaire et financier sept.-oct. 2014, p. 67.
(1069) Biblio. : A. AYNÈS, Le droit de rétention : unité ou pluralité, th. Paris II, préf. Ch. Larroumet,
Economica, 2005 ; Lamy Droit des sûretés, 2009, Vo Droit de rétention, ét. 217, par A. Aynès ;
F. DERRIDA, Recherches sur le droit de rétention, th. Alger, 1940.
(1070) * Cass. civ., 12 mars 1923, veuve Détanger, DP, 26.I.32, « le droit de retenir la chose
déposée, accordé par cet article (1948) au dépositaire, ne peut garantir que le payement de ce qui
lui est dû, à raison du dépôt ».
(1071) * Cass. civ. 1re, 17 juin 1969, Duval, Bull. civ. I, no 233 ; JCP G, 70.II.16162, n. N. Catala :
« Vu les principes relatifs au droit de rétention ; le créancier rétenteur a le droit, sauf disposition
législative contraire, de refuser de se dessaisir des objets ou documents légitimement détenus
jusqu’à complet payement du prix. »
(1072) * Cass. com., 23 juin 1964, Lobry, Bull. civ. III, no 325 ; D., 65.79, n. R. Rodière.
(1073) Cass. com., 20 mai 1997, cité infra, no 453 : « Le droit de rétention n’est pas une sûreté et
n’est pas assimilable au gage » (bien que le gage ordinaire comporte un droit de rétention : infra,
no 512) ; le rétenteur n’a donc pas à faire état de son droit dans la procédure collective, et il bénéficie
de l’art. 159 de la loi de 1985 (paiement immédiat en cas de vente par le liquidateur) même si son
droit de rétention n’a pas pour origine un gage ; Cass. com., 9 juin 1998, Bull. civ. IV, no 181 ; JCP G,
I.103, no 19, obs. Cabrillac ; cité infra, no 451 : « le droit de rétention qui n’est pas une sûreté et
qui n’est pas assimilable au gage ne permet pas l’attribution en pleine propriété de la chose
retenue ».
(1074) V. Les obligations, coll. Droit civil.
(1075) V. Les obligations, coll. Droit civil.
(1076) AUBRY et RAU, III, § 256bis ; RIPERT et BOULANGER, III, no 40 ; R. HOUIN, La distinction des
contrats synallagmatiques et des contrats unilatéraux, th. Paris, 1937, p. 352.
(1077) H. CAPITANT, De la cause, 2e éd., 1924 ; comp., N. CATALA, « De la nature juridique du droit
de rétention », RTD civ. 1967, no 1, p. 9.
(1078) R. CASSIN, L’exception de l’inexécution dans les contrats synallagmatiques, th. Paris, 1914.
(1079) R. RODIÈRE, n. D., 1965, 58 et 79.
(1080) F. DERRIDA, op. cit. ; PILLEBOUT, Recherches sur l’exception d’inexécution, th. Paris, LGDJ,
1969, nos 41-47.
(1081) V., rejetant un moyen qui invoquait l'argument selon lequel « lorsque le lien de connexité
entre la créance garantie et la chose détenue est juridique parce qu'elles se rattachent à un même
rapport d'obligation, le refus de délivrer le bien doit être proportionné à l'inexécution et, partant,
divisible », Cass. com., 16 juin 2015, nº 13-23097 et 13-23911, RD bancaire et financier sept.-oct.
2015, comm. nº 157, obs. D. Legeais.
(1082) A. AYNÈS, thèse préc.
(1083) V., infra, no 447.
(1084) A. AYNÈS, « La consécration légale des droit de rétention », D. 2006, p. 1301 et s.
(1085) F. DERRIDA, « La dématérialisation du droit de rétention », Ét. Voirin, LGDJ, 1967, p. 177-
208.
(1086) Ex. : infra, no 437.
(1087) Infra, no 448.
(1088) V. toutefois infra, no 450.
(1089) Comp., se prononçant en faveur d'une suppression du droit de rétention, D. Legeais,
RD bancaire et financier 2014, p. 88.
(1090) Ex. : no 1, supra, no 430.
(1091) Sur le particularisme du droit de rétention quand il s’exerce sur la propriété littéraire et
artistique, infra, no 443.
(1092) Ex. : lorsque le vendeur retient la chose qu’il devait délivrer, il cause un préjudice à
l’acquéreur ; mais le fait que celui-ci n’ait pas payé le prix cause un préjudice au vendeur.
(1093) * Cass. civ. 3e, 23 avr. 1974, Mézière, Bull. civ. III, no 164 ; JCP G, 75.II.18170, n. Thuillier ;
RTD civ., 76.164, n. Giverdon. Mais celui qui s’est emparé de la chose d’autrui de manière illicite
(violence, vol) n’a pas de droit de rétention. La solution s’explique par l’absence de connexité entre
sa détention et la créance qu’il invoque, plutôt que par une exigence de bonne foi : MARTY, RAYNAUD,
JESTAZ, no 36.
(1094) Cass. civ., 14 nov. 1881, DP, 82.I.168 : « Si l’article 2175 accorde au tiers détenteur le
droit de répéter la plus-value de ses améliorations, ce droit de répétition qui ne constitue qu’un
simple droit de créance ne peut entraver l’exercice de l’action hypothécaire et ne peut s’exercer
que par voie de distraction sur le prix d’adjudication qui est en même temps un des éléments
nécessaires pour fixer le montant de cette plus-value. »
(1095) Supra, nos 101 et s.
(1096) Infra, no 504. Mais si l'on admet que le droit de rétention puisse reposer sur une connexité
purement conventionnelle et constituer alors un diminutif du gage, la logique voudrait que ces qualités
de la créance, comme en matière de gage, ne soient pas exigées s'agissant d'un tel droit de rétention
pour lequel un principe de créance pourrait suffire : A. AYNÈS, th. préc., no 335.
(1097) Infra, no 653.
(1098) F. PEROCHON, « Le droit de rétention, accessoire de la créance », in Mélanges M. Cabrillac,
1999.379 ; v. pour l’application de l’ancien art. 2037 (devenu C. civ., art. 2314) : Cass. com.,
25 nov. 1997, Bull. civ. IV, no 301.
(1099) Ex. : * Cass. civ., 3 mai 1966, sté Sotradies, Bull. civ. I, no 261 ; D., 66.649, n., J. Mazeaud :
le droit de rétention est refusé au garagiste qui a fait des réparations importantes sur un véhicule avec
le simple accord de principe du client, mais sans entente sur le prix ; rappr. Cass. com., 26 mars
2013, no 12-12204 ; cf. aussi la jurisprudence sur les agents d’affaires citée, infra, no 442.
(1100) * Cass. civ. 3e, 23 avr. 1974, Mézière, préc., supra, note 23 : « les principes régissant le
droit de rétention ne font pas obstacle à ce qu’une décision de justice confère ce droit au titulaire
d’une créance certaine, qu’elle rend liquide et exigible, dès lors que ladite créance a pris
naissance à l’occasion de la chose retenue ».
(1101) Cass. com., 8 juill. 1997, Bull. civ. IV, no 221 ; D., 98, som., 103, n. Piedelièvre ; JCP G,
98.I.103, obs. Delebecque : le créancier qui accepte la remise de lettres de change en vue de son
paiement ne peut retenir la chose jusqu’au paiement des effets. Mais encore faut-il, pour que le droit
de rétention ne puisse être opposé, que l'étalement de la dette ait bien été accepté par le créancier :
Cass. com., 18 juin 2013, nº 12-16446, JCP G 2013, doctr. 1256, nº 14, obs. Ph. Delebecque.
(1102) Cass. Req., 20 déc. 1939, DH, 40.114 : « le vendeur est dispensé de l’obligation de livrer,
lorsqu’à défaut d’une déclaration judiciaire de faillite, il est établi que les circonstances
caractéristiques de l’état de cessation de payement sont réunies ».
(1103) C.c.s., art. 897, al. 1 : « lorsque le débiteur est insolvable, le créancier peut exercer son
droit de rétention même pour la garantie d’une créance non exigible ».
(1104) Cass. com., 13 nov. 2001, nº 98-20207, JCP G 2002, I, 120, nº 7, obs. Ph. Delebecque ;
Riom, 12 nov. 2014, JCP G 2015, 604, nº 15, obs. Ph. Delebecque.
(1105) En revanche, un droit de rétention a été expressément reconnu aux commissaires-priseurs
judiciaires, aux huissiers de justice et aux notaires par l'art. R. 444-15 C. com. issu du décret
nº 2016-230 du 26 février 2016.
(1106) V., par exemple, Cass. civ. 2e, 9 oct. 2008, no 07-12174, Bull. civ. II, no 205 ; JCP G 2009, I,
150, no 20, obs. Ph. Delebecque.
(1107) Cass. crim., 20 déc. 1943, JCP G, 44.II.2621, n. Garraud ; RTD civ., 44.186,
n. J. Carbonnier ; 14 déc. 1967, Bull. crim., no 330 ; 17 nov. 1970, D., 71, 97 ; JCP G, 71.II.16692, n.
de Lestang : « Constitue un détournement le fait pour un mandataire de retenir de mauvaise foi et
contre la volonté du mandant des effets, deniers, marchandises, billets, quittances ou tous autres
écrits contenant ou opérant obligation ou décharge qui ne sont détenus qu’à titre de mandat et qui
ne sont restitués que sous la contrainte de poursuites judiciaires » ; 5 avr. 1973, D., 73, som., 81.
On peut tenter d’expliquer ces arrêts d’une autre manière : ou la créance n’était pas certaine, ou il n’y
avait pas de connexité, ou le rétenteur n’était pas de bonne foi (mais la bonne foi est-elle encore une
condition du droit de rétention ?) ; v. C. SCAPEL, « Le droit de rétention en droit positif », RTD civ.
1981.539 et s., sp. p. 559, no 39.
(1108) Paris, 22 nov. 1970, Crédit suisse, D., 74.93, n. Malaurie ; cf. aussi Cass. civ., 25 janv. 1904,
DP, 04.1.601, n. Glasson : on peut exercer le droit de rétention sur une forêt (bien corporel), non sur
le droit de l’exploiter (bien incorporel) : « le droit d’exploiter une forêt est une chose incorporelle,
la forêt sur laquelle porte ce droit est une chose corporelle qui, comme telle, est susceptible de
détention matérielle ».
(1109) * Cass. civ. 1re, 14 avr. 1971, dame Adam et autres, Bull. civ. I, no 178 ; D., 71.489, concl.
Lindon ; JCP G, 71.II.16913, n. Durand et Le Tourneau ; RTD civ., 72.121, n. Nerson ; RTD com.,
72.97, n. Desbois, « la rétention, lorsqu’elle porte sur une œuvre d’art ne peut... en elle-même
constituer une atteinte au respect dû à cette œuvre ». Rien ne s’oppose donc à ce que les cartons
confiés par un artiste à un lissier pour l’exécution d’une tapisserie fassent l’objet du droit de
rétention, dès lors que l’œuvre a été au moins une fois diffusée.
(1110) Cass. com., 8 févr. 1994, Bull. civ. IV, no 56, D., 95, som., 91, n. R. Libchaber.
(1111) Cass. com., 31 mai 1994, Bull. civ. IV, no 196 ; 25 nov. 1997, Bull. civ. IV, no 301 ;
E. LE CORRE-BROLY, « Le droit de rétention sur documents d’immatriculation », D. Aff., 98.1802. Ce
droit de rétention sur les documents administratifs ne s’étendant pas au véhicule, il ne peut conférer
au créancier un droit de se faire remettre le véhicule concerné (Cass. com., 11 juill. 2001,
Bull. civ. IV, no 142 ; JCP G, 2001.I.298, no 15, obs. M. Cabrillac ; RD banc. 2001, p. 17 et s., obs.
D. Legeais) ou le produit de la vente de ce véhicule (Cass. com., 23 avr. 2013, no 12-13690, JCP G
2013, doctr. 1256, nº 13, obs. Ph. Delebecque ; Gaz. Pal. 12-13 juin 2013, p. 21, obs. M.-P. Dumont-
Lefrand ; Act. proc. coll. 2013, 129, obs. D. Legeais).
(1112) V. infra, no 538 ; sur la nature corporelle des droits scripturaux (constatés par une inscription
en compte) : D. R. MARTIN, « De la nature corporelle des valeurs mobilières (et autres droits
scripturaux) », D. 1996, chron. 47, affirmant « la substantification de tels actifs dans les écritures
qui les constatent » ; adde : « De l’inscription en compte d’actifs scripturaux », D., 98, chron. 15.
(1113) Ex. : pas de droit de rétention pour... l’entrepreneur de pompes funèbres sur le corps du défunt
(Seine, 20 nov. 1923, S., 23.II.44)... le relieur sur les minutes du notaire (Toulouse, 20 déc. 1913, S,
15.II.22)... le dentiste sur une prothèse, même non posée : Cass. civ. 1re, 9 oct. 1985, Bull. civ. I,
no 251 ; JCP G, 85.IV.161 ; Contra : Douai, 14 oct. 1983, JCP G, 85.II.20365, n. crit. Labbe ; RTD
civ., 85.454, n. crit. R. Perrot ; pour le commissionnaire de transport sur des marchandises
contrefaites : Cass. com., 26 oct. 1999, Bull. civ. IV, no 185 ; D. 2000.365, n. Marotte ; JCP G,
2000.I.209, no 14, obs. Ph. Delebecque ; D. 2000, som. p. 388, obs. S. Piedelièvre : « l’arrêt retient
à bon droit que la société Ferrari Technotrans ne peut invoquer son droit de rétention sur les
marchandises contrefaites (en l’espèce, des montres), dès lors que leur caractère illicite interdit
leur commercialisation ».
(1114) Cass. Req., 19 juill. 1904, DP, 06.1.9, n. Glasson : « la remise de pièces justificatives aux
mains d’un expert commis par la justice ne constitue pas un dessaisissement au profit de la partie
adverse et de nature à compromettre le droit de rétention » ; de même, Cass. Req., 5 nov. 1923, DP,
24.I.11 : en même temps qu’ils ordonnent le dessaisissement du créancier, les juges obligent le
débiteur à consigner une somme en garantie de ce qui est dû au rétenteur, v. infra, no 450.
(1115) Cass. civ. 1re, 7 nov. 2006, nº 12.429, RTD civ. 2007, p. 159, obs. P. Crocq.
(1116) Une telle conception pourrait revevoir une consécration législative dans le futur art. 2010-4
du Code civil mauricien énonçant que « le créancier a l'obligation de conserver le bien retenu en
bon état. Il peut procéder ou faire procéder, sur autorisation du Juge en Chambre, à la vente de ce
bien si l'état ou la nature périssable de ce dernier le justifie ou si les frais occasionnés par sa
garde sont hors de proportion avec sa valeur. Dans ce cas, le droit de rétention se reporte sur le
prix de vente qui doit être consigné » : v. G. PIETTE et G. GEORGIJEVIC, « La réforme du droit
mauricien des sûretés », RIDC 2014, p. 1071, spéc. nº 28. Rappr. § 9-611 (d) UCC.
(1117) Infra, no 519.
(1118) Infra, no 600.
(1119) ** Cass. com., 15 janv. 1957, aff. sté DIN, Bull. civ. III, no 20 ; D., 57.267, n. J. Hemard,
1re esp. ; JCP G, 57.II.10006, n. J. Becqué ; RTD civ., 57.556, n. H. Solus, « Dès lors qu’elle a
satisfait aux prescriptions de la loi (L. 29 déc. 1934, qui a précédé le décr., 30 sept. 1953), la
société DIN, en tant que créancier gagiste de la société Pressevot (l’acheteur à crédit, mis en
faillite) jouissait jusqu’à complet règlement, malgré le caractère fictif de sa possession, d’un droit
de rétention sur l’automobile vendue à crédit, dont elle pouvait exciper à l’encontre de
l’administration, du fait que celle-ci avait engagé des poursuites, à fin de vente du véhicule ».
(1120) ** Cass. com., 15 janv. 1957, aff. sté SFA, Bull. civ. III, no 21 et mêmes références qu’à la note
précédente : « Si, après l’accomplissement des formalités légales, le vendeur à crédit est par une
fiction légale, réputé, à raison du gage qui lui est conféré, avoir jusqu’à complet payement du
prix, conservé le véhicule en sa possession, et jouit par suite d’un droit de rétention sur un
véhicule, il perd la faculté d’exciper dudit droit lorsqu’avant qu’il ait été entièrement désintéressé
du montant de sa créance, la voiture a fait l’objet d’une revente, à sa demande », v. infra, no 451.
(1121) Infra, no 519.
(1122) ** Cass. com., 11 juin 1969, aff. sté DIN, Bull. civ. IV, no 221 ; D., 70.244, n. Bihr : « Le droit
de rétention qu’invoquait la société DIN en sa qualité de gagiste et comme étant « réputé », en
vertu de l’article 2, al. 3, du décret du 30 sept. 1953, avoir conservé la voiture en sa possession, ne
pouvait prévaloir contre celui de Di Scala qui avait la détention matérielle du véhicule. »
(1123) En effet, la loi du 4 août 2008 ne comportant aucune disposition transitoire jusitifée par
l'intérêt général et la création du droit de rétention fictif n'étant pas fondée sur une considération
d'ordre public de protection ou de direction, il y a lieu ici de faire application du principe de survie
de la loi ancienne et de considérer que les gages sans dépossession antérieurs à cette entrée en
vigueur ne confèrent pas un tel droit de rétention : v., en ce sens, Versailles, 20 janv. 2011,
no 09/07588, Bull. Joly Entreprises en difficulté, no 2, mai-juin 2011, p. 120, obs. F. Macorig-Venier.
(1124) Il en va curieusement différemment en cas d'ouverture d'une procédure collective à l'encontre
du débiteur : v., infra, no 449-1.
(1125) Ex. : * Cass. civ., 9 mai 1944, Sotrapo, S., 45.I.22 ; JCP G, 44.II.2728, n. P. L. P. : le
commissionnaire qui organise le transport de marchandises peut retenir celles-ci tant qu’il n’est pas
payé de ce qui lui est dû en vertu du contrat : « l’exercice du droit de rétention par un créancier est
reconnu dès que la détention des marchandises appartenant au débiteur se rattache à la
convention qui a donné naissance à la créance ». De même : Cass. soc., 9 janv. 1958, Bull. civ. IV,
no 56 ; D., 58.270 : une ouvrière à domicile peut, afin de garantir le payement de ses salaires, retenir
les machines que son employeur lui a confiées pour l’accomplissement de ses travaux. La connexité
est alors purement juridique, et non matérielle ; celle-ci n’aurait eu lieu qu’entre les salaires et les
vêtements confectionnés par l’ouvrière.
(1126) Ex. : les impenses faites le possesseur (supra, no 437). De même : * Cass. civ., 22 mai 1962,
van Elverdinghe, Bull. civ. I, no 258 ; D., 65.58, n. Rodière ; Gaz. Pal., 62.II.130 : salaires d’un
dépôt salarié alors même que le disposant n’est pas propriétaire : « le droit de rétention peut être
exercé dans tous les cas où, la créance ayant pris naissance à l’occasion de la chose retenue, il
existe entre cette créance et cette chose un lien de connexité matérielle. »
(1127) Ex. : remise de certificats d’immatriculation au prêteur qui finance l’achat par un
concessionnaire de véhicules. Cette remise ne constitue pas un gage mais génère, cependant, un droit
de rétention : Cass. com., 31 mai 1994, Bull. civ. IV, no 196. adde, reprenant cette affirmation et
admettant la validité d'une clause de substitution des documents par d'autres au fur et à mesure des
ventes et achats des véhicules, Cass. com., 22 mars 2005, no 02-12881, JCP G 2005.I.135, no 17, obs.
Ph. Delebecque.
(1128) A. AYNÈS, th. préc., no 257 et s.
(1129) Cass. com., 7 juill. 1998, JCP G, 98.II.10206, n. O. Salvat : le simple fait de laisser en dépôt
la marchandise achetée ne constitue pas la dépossession nécessaire au gage ; dès lors, le droit de
rétention contractuel, en l’absence de connexité, est inefficace. Comp. admettant la création d’un
droit de rétention conventionnel dans une hypothèse où un lien de connexité existait, Paris,
3 mai 2002, JCP G, 2002.I.162, no 15, obs Ph. Delebecque.
(1130) Ex. : Le dépositaire ne peut retenir la chose déposée parce qu’il a nourri le déposant sans
avoir été payé (ex. no 2, supra, no 430). De même : Cass. com., 11 juill. 1983, D., 84, IR, 82,
n. Vasseur ; n.p.B. : sur les bons de caisse qu’une personne dépose à la banque qui lui prête de
l’argent, celle-ci n’a pas de droit de rétention, sauf si une convention de nantissement avait été
conclue, qui est très courante ; mais ce serait alors le droit du gage qui s’appliquerait.
(1131) * Cass. com., 23 juin 1964, Lobry, cité, supra, no 430 ; 29 janv. 1974, D., 74.245 ;
n.p.B. Rap., affirmant que le commissionnaire de transport ne peut valablement exercer son droit de
rétention sur des marchandises confiées après le jugement d’ouverture (de la procédure collective de
son débiteur) pour obtenir le paiement des créances antérieures, Cass. com., 13 nov. 2001,
Bull. civ. IV, no 179 ; JCP G, 2002.I.120, no 7, obs. Ph. Delebecque ; JCP G, 2002.I.144, no 16, obs.
M. Cabrillac ; Banque et droit, no 81, janv.-févr. 2002, p. 42, obs. N. Rontchevsky. La solution
énoncée pourrait paraître toutefois critiquable en ce qu’elle méconnaît l’art. L. 132-2, C. com. selon
lequel « le commissionnaire a privilège sur la valeur des marchandises (...) et sur les documents
qui s’y rapportent pour toutes ses créances de commission sur son commettant, même nées à
l’occasion d’opérations antérieures ». (v. M. Cabrillac, obs. préc.). Elle suppose que la chambre
commerciale de la Cour de cassation considère que le droit de rétention du commissionnaire n’est
pas attaché à son privilège mais naît de sa détention des marchandises transportées
(v. Ph. Delebecque, obs. préc.). Or la Haute juridiction n’a pas procédé à une telle dissociation
s’agissant du problème de la survie du droit de rétention en cas d’absence de la déclaration de son
privilège par le commissionnaire de transport (v. Cass. com., 8 juin 1999, cité infra). Mais il est vrai
que ce dernier arrêt était lui-même bien critiquable car le droit de rétention procède d’une situation
de fait qui peut être dissociée du privilège du commissionnaire. V. en ce sens : A. GHOZI, « Sur la
dualité du droit de rétention », Mélanges Catala, Litec, 2001, p. 719 et s. ; C. POURQUIER, « La
rétention du gagiste ou la supériorité du fait sur le droit », RTD com. 2000, p. 569 et s.
(1132) Cass. com., 29 nov. 1967, D., 68., som., 22 ; n.p.B.
(1133) Cass. com., 8 juin 1999, Bull. civ. IV, no 125 ; JCP G, 99.II.10121, rapp. Rémery, JCP G,
2000.I.209, no 18, n. crit. Delebecque : JCP G, 2000.I.233, no 13, obs. crit. M. Cabrillac ; D., 2000,
som. p. 388, obs. crit. S. Piedelièvre. Le commissionnaire de transport, dont le privilège est éteint
faute de déclaration dans la procédure collective, perd aussi le droit de rétention qui, au moins avant
la réforme de 1998, était lié à ce privilège. V. supra, la critique de cet arrêt. Adde, continuant
cependant à lier, à propos d'une déclaration de créance, l'existence du droit de rétention et l'existence
du privilège du transporteur, Cass. com., 3 juill. 2007, no 05-21136, Banque et droit, no 116, nov.-
déc. 2007, p. 64 et s., obs. F. Jacob.
(1134) Supra, no 432.
(1135) V. infra, no 509.
(1136) Une telle exception existe, par exemple, dans le cas du conflit entre un gage avec
dépossession et un gage sans dépossession antérieurement publié (art. 2340, al. 2, C. civ.). De même,
l’article I, 2º, de la Convention de Genève du 18 juin 1948 relative à la reconnaissance internationale
des droits sur les aéronefs, limite l'efficacité du droit de rétention, lorsqu'il est confronté à une sûreté
publiée constituée sur un aéronef, en prévoyant que « aucun droit préférable à ceux énumérés au
paragraphe 1 du présent article ne doit être admis ou reconnu par les États contractants ».
(1137) Cass. civ. 3e, 16 déc. 1998, Bull. civ. III, no 253 ; RDI 1999.293, obs. Théry : « l’opposabilité
du droit de rétention n’étant pas subordonnée à la publicité foncière... » ; en l’espèce, le
bénéficiaire d’une promesse de vente exerce son droit de rétention sur l’immeuble, contre un
créancier hypothécaire, afin d’obtenir restitution du prix payé d’avance. L’arrêt signifie-t-il que, pour
la 3e chambre civile, le droit de rétention n’est pas un droit réel ?
(1138) * Toulouse, 11 févr. 1977, sté Sittex et autres, D., 78.206, n. crit. J. Mestre ; JCP G,
78.II.18892, n. Verschaeve ; Gaz. Pal., 13 juin : « le droit de rétention ne confère ni droit de suite,
ni droit de préférence ; il n’est pas un privilège véritable mais une sûreté de fait à laquelle n’est
pas applicable l’article 16 de l’ordonnance du 23 sept. 1967... ; les délais prévus par l’article 27
de l’ordonnance préc., qui sont des délais de grâce, ne suspendent pas l’exigibilité de la dette et
leur effet suspensif ne s’étend pas au droit de rétention ». En l’espèce, une entreprise de filature
avait confié dix tonnes de fil à un façonnier sous-traitant, afin qu’il en fasse des tissages. Le façonnier
n’est pas payé de ses premières livraisons ; il a le droit de retenir les cinq tonnes de fil qui lui restent
tant que le payement n’est pas effectué, bien que son contractant bénéficie d’une suspension
provisoire des poursuites. La solution compromet les chances de redressement de l’entreprise de
filature si elle est en difficultés ; la solution contraire aurait transporté la ruine de l’entrepreneur au
sous-traitant (le façonnier). C’est le problème permanent de la « faillite » : est-il juste d’habiller Paul
en déshabillant Jacques ?
(1139) V. cep. infra, no 449.
(1140) Ex. : Cass. com., 14 avr. 1992, Bull. civ. IV, no 164 : le vendeur impayé d’un camion peut
refuser de délivrer au sous-acquéreur, qui a pourtant payé le revendeur, les pièces administratives
relatives à ce véhicule.
(1141) La solution ne fait pas de doute lorsque le droit de rétention est fondé sur un lien de connexité
matérielle car, dans cette hypothèse, le propriétaire du bien retenu ne peut pas être considéré comme
étant totalement étranger à la dette : la créance étant née à l'occasion de la conservation ou de
l'amélioration de la chose retenue, il est alors logique que cette chose réponde de cette créance et que
la rétention soit opposable au propriétaire du bien retenu : * Cass. civ. 1re, 22 mai 1962, van
Elverdinghe, préc., supra, note 52. Il en va de même lorsqu'un lien de connexité à la fois matériel et
juridique peut être constaté : Cass. civ. 1re, 7 janv. 1992, Bull. civ. I, no 4, RTD civ., 92.586, n. crit. P.-
Y. Gautier (qui considère que le rétenteur – un garagiste – n’était pas de bonne foi ; mais la bonne foi
n’est pas une véritable condition du droit de rétention) ; JCP G, 92.I.3583, no 16, obs.
Ph. Delebecque. En revanche, lorsque le droit de rétention est fondé sur une connexité purement
juridique et s'apparente alors à une exception d'inexécution, il ne peut pas être invoqué à l'encontre
du propriétaire du bien non débiteur de la dette : CE, 2 juill. 2003, AJDA 2003, p. 1780, concl.
Bachelier ; RTD civ. 2004, p. 324 et s., obs. crit. P. Crocq ; JCP G 2003.II.10180, n. J. Martin et P.-
Y. Nauleau ; JCP A 2003, p. 1225, n. J. Moreau ; JCP G 2004.I.125, no 1, obs. H. Périnet-Marquet. Il
en va, toutefois, différemment si le droit de propriété est né après la détention du créancier, ce qui
sera, par exemple, le cas du tiers ayant acheté le bien retenu au débiteur. L'opposabilité du droit de
rétention à ce tiers acquéreur ne fait guère de doute car, ainsi que l'écrivaient Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, « cette garantie deviendrait illusoire, si le droit de rétention n'était pas opposable aux
tiers. Il suffirait au propriétaire d'aliéner... pour que le droit de rétention s'évanouit » (« Traité
théorique et pratique de droit civil – Du nantissement des privilèges et hypothèques », 3e éd, 1906,
no 227). Elle est, d'ailleurs, admise par une jurisprudence constante (v. Cass. civ., 8 déc. 1868,
D.P. 1869, I, 76 ; Cass. com., 14 avr. 1992, Bull. civ. IV, no 164 ; D. 1993, som. p. 298, obs.
F. Pérochon ; Cass. com., 31 mai 1994, Bull. civ. IV, no 195 ; JCP G 1994.I.3807, no 21, obs.
Ph. Delebecque ; JCP G 1996.II.22622, n. Ch. Jubault ; Cass. 1re civ., 24 sept. 2009, no 08-10152,
Bull. civ. I, no 178 ; JCP G, 2009, no 44, 380, n. A. Aynès ; D. 2010, p. 302, n. N. Borga ;
JCP G 2010, no 40, 100, no 7, obs. M. Cabrillac ; JCP G, no 48, 23 nov. 2009, 492, no 17, obs.
Ph. Delebecque ; Dr. et patr. no 195, sept. 2010, p. 91, obs. Ph. Dupichot ; Banque et droit, no 128,
nov.-déc. 2009, p. 64 et s., obs. N. Rontchevsky).
(1142) Cass. com., 3 oct. 1989 ; Bull. civ. IV, no 244, JCP G, 90.21454, n. Behar-Touchais : conflit
entre un créancier gagiste (commissionnaire de transport) et le vendeur qui s’est réservé la
propriété ; le premier l’emporte, s’il est de bonne foi ; Cass. com., 11 juin 1968, Bull. civ. IV, no 189 ;
v. ég. infra, no 805. La solution repose sur l’ancien article 2279 du C. civ., devenu aujourd’hui
l’art. 2276, C. civ., appliqué au gagiste. Il n’est pas sûr qu’elle vaudrait lorsque le rétenteur ne peut
invoquer ce texte ; v. cep. les arrêts cités à la note précédente.
(1143) Cass. civ. 3e, 23 juin 1999, Bull. civ. III, no 150 ; JCP G, 2000.I.209, no 10, obs.
Ph. Delebecque ; RDI 2000, p. 85, obs. Ph. Théry D., 2000, som. com., 22, n. M. N. Jobard-
Bachelier ; RTD civ. 2000.142, n. P. Crocq ; JCP G, 2000.II.10333, n. Vicente. Adde : S. PIEDELIÈVRE,
« Remarques sur le rôle perturbateur du droit de rétention dans le droit des sûretés immobilières »,
Dr. et patr. avr. 2000, p. 42 et s. ; D. BOULANGER, « L’entrepreneur immobilier et le droit de
rétention », JCP N, 2000, p. 363.
(1144) P. CROCQ, n. préc.
(1145) M. N. JOBARD-BACHELIER, n. préc.
(1146) V., dans le même esprit : Cass. civ., 14 nov. 1881, cité supra, no 438.
(1147) Cass. civ. 3e, 23 oct. 2002, Bull. civ. III, no 209 ; JCP G, 2003.I.124, no 13, obs.
Ph. Delebecque ; JCP G, 2003.I.113, no 7, obs. M. Cabrillac.
(1148) Cass. com., 3 nov. 2010, no 09-70312, D. 2010, p. 2645, obs. A. Lienhard ; JCP G 2011,
doctr. 360, no 10, obs. M. Cabrillac
(1149) Cass. com., 4 juill. 2000, Bull. civ. IV, no 136, JCP G, 2001.I.315, no 15, obs. Ph. Delebecque,
Banque et droit, no 75, janv.-févr. 2001, p. 44 et s., obs. F. Jacob.
(1150) La violation par les organes de la procédure collective des droits du créancier rétenteur à
cette occasion constitue un excès de pouvoir qui ouvre à ce dernier la voie d'un recours-nullité :
Cass. com., 22 mai 2012, nº 11-12015, Act. proc. coll. 2012, nº 171, obs. J. Vallansan.
(1151) Cass. com., 20 mai 1997, Bull. civ. IV, no 151 ; RTD civ., 97.708, obs. P. Crocq ; D., 98, som.
102, n. Piedelièvre : en l’espèce, le créancier gagiste avec dépossession (entiercement) n’a pas été
obligé de se contenter d’une quote-part du prix de cession. Son droit de rétention l’emporte sur son
privilège de gagiste.
(1152) En ce sens, DELEBECQUE, cité supra, note 41 ; M. CABRILLAC, « L’article 40 de la loi du 25 janv.
1985 et ses difficultés d’application », Banque 1986, 115, no 24 ; C. SAINT-ALARY-HOUIN,
« L’efficacité des sûretés garantissant les créances salariales », Dr. social, no spécial, déc. 1987,
no 41, p. 848 ; P.-M. LE CORRE, « L’invincibilité du droit de rétention dans les procédures
collectives », D., 2001, chron. p. 2815 et s.
(1153) Cass. com., 15 oct. 1991, Bull. civ. IV, no 288.
(1154) Supra, no 411.
(1155) V. P. CROCQ, « Le gage, avec ou sans dépossession, après la loi du 4 août 2008 et
l'ordonnance du 18 déc. 2008 », Cah. dr. entr., no 4, juill.-août 2009, chron. no 21.
(1156) Seul ce droit de rétention fictif étant expressément visé par ce texte, cette inopposabilité ne
peut pas être invoquée dans le cas des autres droits de retention fictifs prévus par des textes spéciaux.
V., également ce sens, P.-M. LE CORRE, « La vente de biens grevés de sûretés en période
d'observation », Gaz. Pal. 12 avr. 2016, p. 80 s., spéc. p. 85.
(1157) * Cass. civ. 1re, 17 juin 1969, Duval, préc., supra, no 430 ; Cass. Req., 5 nov. 1923, DP,
24.I.10 ; Versailles, 10 mars 2015, JCP G 2015, 604, nº 15, obs. Ph. Delebecque (arrêt refusant
d'admettre un abus du droit rétention alors que les marchandises retenues valaient 724 468 € et que le
montant de la créance garantie était seulement de 24 748 €). Contra : Rennes, 4 oct. 2013,
RD bancaire et financier 2014, comm. 13, obs. D. Legeais.
(1158) Cass. com., 19 nov. 2002, Bull. civ. IV, no 172 ; JCP G, 2003.I.124, no 17, obs.
Ph. Delebecque, arrêt affirmant que même dans cette hypothèse « le créancier gagiste peut refuser
de se dessaisir de son gage s’il n’obtient pas préalablement paiement de sa créance à concurrence
de la valeur de celui-ci » (cette dérogation à la règle de l'indivisibilité s'expliquant, en l'espèce, par
le fait qu'elle avait été expressément prévue par la convention constitutive du gage).
(1159) Cass. com., 13 mai 2014, nº 13-11296, JCP G 2014, 1162, nº 15, obs. Ph. Delebecque, arrêt
considérant qu'eu égard aux circonstances de l'espèce, un transporteur n'a pas commis de faute en
préférant l'exercice de son droit de rétention à la mise en œuvre de son privilège.
(1160) Cass. com., 9 juin 1998, cité supra, no 431.
(1161) DERRIDA, art. préc., in Ét. Voirin, no 27.
(1162) * Cass. com., 20 mai 1997, Guérin, Bull. civ. IV, no 141 ; RTD civ., 97.707, obs. P. Crocq ; D.,
98, som. 102, n. Piedelièvre ; Defrénois 97, p. 1427, obs. Aynès : « le droit de rétention n’est pas
une sûreté et n’est pas assimilable au gage » : le rétenteur n’a donc pas à faire état de son droit lors
de la déclaration de sa créance ; adde : Cass. com., 9 juin 1998, D. Aff., 1998.1104.
(1163) Cass. com., 16 juin 2015, nº 13-27736, JCP G 2016, 553, nº 18, obs. Ph. Delebecque.
(1164) Pour CABRILLAC-MOULY-PÉTEL, op. cit., no 591, ce n’est ni un droit réel (le rétenteur n’a aucun
pouvoir sur la chose, ni sur la valeur de la chose), ni une sûreté réelle, parce que la valeur de la
chose retenue n’est pas affectée au paiement du rétenteur. Il s’agirait plutôt d’un droit, de nature
personnelle, consistant en un terme suspensif de l’obligation de restitution. Mais l’origine de ce terme
demeure obscure ; comp. MESTRE et alii, nos 72 et s., qui, finalement, le qualifient de droit réel.
(1165) AUBRY et RAU, III, 7e éd., par P. ESMEIN et A. PONSARD, 1968, § 256 bis ; N. CATALA, « De la
nature juridique du droit de rétention », RTD civ., 1967, p. 12, no 2 et p. 42, no 20.
(1166) En ce sens, s’agissant d’un dépositaire, Cass. civ. 1re, 7 janv. 1992, cité supra, no 448 : « le
droit de rétention d’une chose, conséquence de sa détention, est un droit réel, opposable à tous, et
même aux tiers non tenus de la dette ».
(1167) R. RODIÈRE, D., 1965.60, col. 1 ; DERRIDA, Rép. civ. Dalloz, vo Rétention, 1975, no 139 ;
RIPERT et BOULANGER, III, 1958, no 45.
(1168) MAZEAUD-CHABAS, no 129.
(1169) V. supra, no 433.
(1170) V. toutefois, supra, no 450 et la référence faite par Cass. com., 19 nov. 2002 à la valeur du
bien retenu comme limite de l’exercice du droit de rétention.
(1171) En affirmant que le bénéficiaire d’un privilège général publié devait être averti
personnellement de la nécessité de déclarer sa créance à la procédure collective de son débiteur
(C. com., art. L. 621-43, al. 1, et art. L. 621-46, al. 2), la Cour de cassation a expressément reconnu
aux privilèges généraux la qualité de sûretés : Cass. com., 4 juill. 2000, Bull. civ. IV, no 137 ; JCP G,
2001.I.298, no 11, obs. M. Cabrillac ; RTD civ. 2001, p. 399 et s., obs. P. Crocq ; Cass. com., 9 janv.
2001, Bull. civ. IV, no 6 ; RTD civ. 2001, p. 399 et s., obs. P. Crocq.
(1172) Biblio. : A. FOURNIER, Rép. civ. vo Privilèges généraux, 2009.
(1173) Infra, no 600.
(1174) Infra, no 707.
(1175) Ex. : frais de scellés ; mais non travaux d’expertise comptable entrepris avant la procédure :
* Caen, 17 avr. 1973, Sté Palau et fils et autres, D. 1974, p. 493, n. Sigalas. Comp., refusant à tort de
faire bénéficier du privilège les honoraires d’un commissaire aux comptes ayant déclenché une
procédure d’alerte, Paris, 18 mai 1999, D. 2000, som. p. 387 et s., obs. S. Piedelièvre. Adde le
curieux refus de la qualité de frais de justice aux honoraires de l'avocat ayant élaboré le projet de
distribution amiable du prix de vente d'un immeuble ayant fait l'objet d'une saisie immobilière :
Cass. avis, 18 oct. 2010, Dr. et procéd., janv.-févr. 2011, p. 48 et s., obs. A. Leborgne.
(1176) TGI Dunkerque, 11 janv. 1984, D. 1985, IR, p. 119, 16e esp., n. F. Derrida ; Gaz. Pal. 1984, II,
13, n. Y. Chartier.
(1177) Cass. com., 13 nov. 1984, D. 1985, IR, p. 119, 15e esp., n. F. Derrida. La solution repose en
fait sur des considérations de politique juridique : inciter le syndic à liquider le patrimoine du
débiteur.
(1178) Cass. com., 19 oct. 1970, Gaz. Pal. 1971.1.72 ; Cass. com., 5 déc. 1995, Bull. civ. IV, no 285 ;
RTD civ. 1996, p. 433 et s., obs. P. Crocq.
(1179) V. infra, no 465.
(1180) Cass. com., 22 févr. 1994, Bull. civ. IV, no 77.
(1181) V. infra, no 465.
(1182) Cass. com., 31 mars 1998, Bull. civ. IV, no 120 ; JCP G 1998.I.149, no 24, obs.
Ph. Delebecque.
(1183) Cass. com., 21 sept. 2010, no 09-68604, JCP G 2011, doctr. 360, no 12, obs. M. Cabrillac ;
RLDC nov. 2010, p. 34, obs. G. Marraud des Grottes ; Bull. Joly Entreprises en difficulté, mars-avr.
2011, p. 22, obs. F. Macorig-Venier ; Dr. et procéd., déc. 2010, p. 21, obs. Ph. Roussel Galle.
(1184) Cass. com., 11 juin 2014, nº 13-17997 et 13-18112, Rev. Proc. Coll. mars-avr. 2015, nº 26,
p. 25, obs. G. Berthelot et sept.-oct. 2014, nº 130, p. 67, obs. L. Fin-Langer ; Act. proc. coll. 2014,
nº 238, obs. P. Cagnoli et L. Fin-Langer ; RTD civ. 2014, p. 696, obs. P. Crocq ; D. 2014, p. 1270,
obs. A. Lienhard ; JCP G 2014, Doctr. 999, nº 9, obs. Ph. Pétel.
(1185) Ph. LANGLOIS, « Le sort des créances des salariés, ou les innovations de la loi sur le
redressement judiciaire des entreprises », RTD com., no spécial, 1987, t. 2, p. 11-25 ; « Les créances
salariales et la dynamique du redressement judiciaire », Dr. social, déc. 1987, 799 ; C. SAINT-ALARY-
HOUIN, art. préc., supra, no 449, note no 67 ; Ph. LAFARGE, « La situation des salariés et l’AGS », RJ
com., no spécial, 1987, 178 et s.
(1186) Cass. civ. 1re, 24 mars 1993, sur lequel : L. AYNÈS et P.-Y. GAUTIER, « De l’application stricte
des privilèges », D. 1994, chron. 13.
(1187) V. cep. TGI Le Puy, 21 nov. 1986, JCP G, 87.II.20756, n. appr. J.-P. Le Gall ; D. 88, som., 74,
n. crit. F. Derrida : l’hypothèque aérienne, aux termes de l’article L. 6122-19 du Code des transports
(ancien art. L. 122-17 du C. de l’aviation civile), l’emporte sur tous les privilèges autres que ceux
qui sont énumérés à l’article L. 6122-16 de ce code (ancien art. L. 122-14 C. de l'aviation civile) ;
jugé qu’ils l’emportent sur le superprivilège des salariés (Contra : T. com. Pointe-à-Pitre, 20 févr.
1981, JCP G, 81.II.19598, n. crit. J.-P. Le Gall). La solution pourrait s’expliquer par l’origine
internationale de la règle (conv. de Genève du 19 juin 1948) et surtout le principe suivant lequel
l’avion, comme le navire (infra, no 533), constitue une sorte de « patrimoine affecté soumis à une loi
spéciale » (J.-P. Le Gall). D’ailleurs, l’article L. 6122-19 du Code des transports est un texte spécial,
par rapport à l’art. L. 625-8, C. com. ; v. cep., plus nuancé, à propos de l’hypothèque maritime ;
Ph. DELEBECQUE, J-Classeur formulaire analytique de procédure, vo Hypothèques maritimes, no 49,
qui estime qu’il s’agit d’un conflit entre textes spéciaux.
(1188) Cet avantage ne s’applique pas aux cotisations sociales dues par un professionnel libéral. En
effet, le fait qu’elles bénéficient d'un rang concurrent à celui du superprivilège des salaires n'en fait
pas, pour autant, des créances salariales ce qui a conduit la Cour de cassation à juger que « le
privilège garantissant le paiement de cotisations d’assurance sociale, majorations et pénalités de
retard édicté à l'article L. 234-4 du Code de la sécurité sociale prend rang concurremment avec celui
des gens de service et celui des salariés établis respectivement par l’article 2331 du Code civil et les
articles L. 625-7 et L. 625-8 du Code de commerce (mais) ne confère pas le droit d’être payé par
priorité sur les premières rentrées de fonds » : Cass. com., 18 juin 2013, no 12-14493, D. 2013,
p. 1617 ; JCP G 2013, doctr. 1256, nº 18, obs. Ph. Delebecque.
(1189) Cass. com., 26 avr. 1979, Bull. civ. IV, no 130 ; JCP G, 82.19724, n. A. Martin-Serf ; D., 80,
IR, 7, n. DERRIDA : « Le juge-commissaire, en autorisant un prélèvement en faveur des salariés, n’a
fait qu’appliquer les dispositions de l’article 51 de la loi du 13 juill. 1967 concernant les sommes
à verser sur les premiers fonds disponibles ».
(1190) Infra, no 464.
(1191) Douai, 14 juin 1984, D., 85.43, n. appr. F. Derrida ; moins net : Cass. com., 5 mars 1985,
Bull. civ. IV, no 87 : cassation d’un arrêt qui admet le caractère superprivilégié et privilégié de la
créance de salaires sans distinguer entre les salaires antérieurs et postérieurs au jugement déclaratif.
(1192) Salaires à proprement parler, suivant la lettre des art. L. 622-17 et L. 641-13, C. com. (en ce
sens, DERRIDA, GODE, SORTAIS, no 317), ou toutes les créances salariales issues du contrat de travail
(en ce sens, CABRILLAC, art. préc., p. 121 ; JEANTIN, no 677) ? La seconde interprétation paraît plus
conforme à l’esprit du texte et elle a été consacrée par la jurisprudence chaque fois que le fait
générateur de la créance est postérieur à la date d'ouverture de la procédure collective : v., dans le
cas d'une indemnité due à la suite d'un licenciement prononcé après cette date, Cass. soc., 2 oct.
2001, Bull. civ. V, no 290.
(1193) Un auteur estime que la grande réforme de la faillite n’a pas été la loi de 1967, mais celle de
1973 : l’AGS « est, en effet, devenue le premier banquier des entreprises en difficulté susceptibles
de survivre »... « Tout orientée vers le redressement des entreprises, la loi du 25 janv. 1985 est
ainsi plus fille de la loi de 1973 que des autres textes » : LANGLOIS, art. préc., supra, note 13.
(1194) Cass. soc., 21 janv. 2014, nº 12-18421, D. 2014, p. 270, obs. A. Lienhard ; Act. proc. coll.
2014, nº 45, obs. L. Fin-Langer ; JCP G 2014, doctr. 636, nº 8, obs. Ph. Pétel. Cet arrêt affirme que
les créances salariales nées pendant une procédure de sauvegarde mais avant la conversion de cette
procédure en un redressement judiciaire doivent être garanties par l'AGS au motif qu'il n'y a pas lieu
de distinguer entre les différentes causes d'ouverture d'un redressement judiciaire, alors
qu'auparavant la doctrine s'était prononcée en sens inverse en considérant qu'un jugement de
conversion n'emporte pas ouverture d'une nouvelle procédure et n'a pas les mêmes effets que le
jugement d'ouverture initial (adde, dans le même sens, en cas résiliation d'un plan de sauvegarde et
d'ouverture d'une liquidation judiciaire, Cass. soc., 22 sept. 2015, nº 14-17837, Act. proc. coll. 2015,
nº 273, obs. L. Fin-Langer).
(1195) V. déjà, sous l’empire de la loi de 1967, Cass. com., 22 nov. 1982, Bull. civ. IV, no 360 ; D.,
83.38, n. F. Derrida, considérant que les indemnités de licenciement, lorsque celui-ci a été prononcé
après le jugement d’ouverture, donnent naissance à des créances dans la masse, si la continuation de
l’exploitation n’a pas été autorisée.
(1196) Mais, en cas de sauvegarde, l'AGS ne garantit que les créances nées de la rupture des contrats
de travail pendant la période d'observation et celles qui sont prévues par le plan.
(1197) On remarquera ici que, par erreur, l'art. L. 3253-16 du Code du travail fait une référence au
« 3º de l'article L. 3253-8 », alors qu'il devrait faire référence au 5º de cet article.
(1198) V. C. SAINT-ALARY-HOUIN, « Les avatars de l'article 40 », Rev. Proc. Coll. janv.-fév. 2016,
p. 63, montrant que la véritable sécurité accordée aux créanciers postérieurs à l'ouverture de la
procédure collective réside plus dans le droit au paiement à l'échéance que dans le droit de
préférence qui leur est accordé.
(1199) DERRIDA, GODE, SORTAIS, no 311 ; C. SAINT-ALARY-HOUIN, La situation des créanciers
postérieurs à l’ouverture de la procédure collective, Ann. univ. sc. soc. Toulouse, 1986, p. 211 ;
MARTY, RAYNAUD, JESTAZ, no 137 ter.
(1200) Encore faut-il savoir à quelle date est née la créance, ce qui suscite un contentieux abondant et
une jurisprudence souvent variable. Ainsi, par exemple, il a été jugé que les créances de dépens
naissent au jour du prononcé de la décision qui les accorde (Cass. com., 11 juin 2002 et Cass. civ. 3e,
12 juin 2002, JCP G, 2003.I.113, no 13, obs. M. Cabrillac et Ph. Pétel ; D., 2002, som. p. 2642, obs.
N. Fricero ; D. 2002, AJ p. 2121, obs. A. Liénhard ; D banc. 2002, no 145, obs. F.-X. Lucas) alors
qu’il avait été jugé auparavant que ces créances trouvaient leur origine lors de l’introduction de
l’instance (Cass. soc., 18 juill. 2000, Act. proc. coll. 2000, no 204). En revanche, le fait générateur
d'une créance d'honoraire de résultat se trouve non pas dans l'obtention du résultat mais dans
l'accomplissement de la prestation caractéristique ayant permis cette obtention (Cass. com., 27 sept.
2011, nº 10-21277, RLDC déc. 2011, p. 37 s., obs. J.-J. Ansault ; D. 2011, p. 2398, obs. A. Lienhard ;
JCP G 2012, doctr. 117, nº 14, Ph. Pétel ; Cass. com., 24 mars 2015, nº 14-15139, D. 2015, p. 800,
obs. A. Lienhard ; Act. proc. coll. 2015, nº 116, obs. V. Martineau-Bourgninaud ; Rev. Proc. Coll.
2015, comm. 116, obs. C. Saint-Alary-Houin).
(1201) Cass. com., 13 mai 2003, no 98-22741, Bull. civ. IV, no 72.
(1201a) L'actuel projet de loi de modernisation de la justice du XXIe siècle prévoit, en effet, de créer
au profit des producteurs agricoles, dans un futur art. 2332-4 C. civ., un nouveau privilège qui ne
pourrait être mis en œuvre qu'en cas d'ouverture d'une procédure collective et qui serait d'un rang
supérieur à celui de toutes les autres sûretés à l'exception du superprivilège des salariés. Ce
privilège pourrait être invoqué pour obtenir le paiement des « sommes dues aux producteurs
agricoles par leurs acheteurs (...) à due concurrence du montant total des produits livrés par le
producteur agricole au cours des quatre-vingt-dix jours précédant l'ouverture de la procédure ».
(1202) Sur le conflit avec un droit de rétention v. supra, no 449.
(1203) V. supra, no 412.
(1204) Dans sa rédaction initiale, l'art. L. 641-13-II C. com. prévoyait que les créances bénéficiant
du privilège général de la procédure collective devaient être payées avant toutes les autres créances
mais après les créances salariales superprivilégiés, les frais de justice postérieurs à l'ouverture de la
procédure, les créanciers bénéficiant du privilège de conciliation et les créances « garanties par des
sûretés immobilières ou par des sûretés mobilières spéciales assorties d'un droit de rétention ou
constituées en application du chapitre V du titre II du livre V (c’est-à-dire garanties par un
nantissement d'outillage ou de matériel d'équipement) ». La référence ainsi effectuée aux sûretés
mobilières assorties d'un droit de rétention n'avait guère de sens car, par définition, le droit de
rétention crée une situation d'exclusivité qui implique que son bénéficiaire soit seul payé en
échappant à tout classement. Cette malfaçon est réparée par l'ordonnance du 12 mars 2014 puisque le
nouvel art. L. 641-13-II C. com. prévoit désormais un classement se faisant « sans préjudice des
droits de rétention opposables à la procédure collective », c’est-à-dire non seulement des droits de
rétention effectifs reposant sur une dépossession du constituant mais aussi des droits de rétention
fictifs créés par la loi (y compris en cas de liquidation judiciaire, le droit de rétention purement fictif
octroyé par le 4º de l'art. 2286 C. civ. à tous les gages sans dépossession). Cette dernière catégorie
comprend le droit de rétention fictif attaché au nantissement d'outillage et de matériel d'équipement
lequel n'est, dès lors, plus spécifiquement mentionné au sein du nouvel art. L. 641-13-II C. com.
(1205) Cette exception ne s’applique qu’aux seules créances antérieures à la procédure collective et
non aux créances postérieures même assorties d’une cause de préférence lesquelles ne viennent qu’au
5e rang de l’ancien art. L. 621-32 ou du nouvel art. L. 641-13, C. com. (v., en ce sens, dans le cas du
privilège du syndicat de copropriété, Cass. avis, 21 janv. 2002, Bull. civ., no 1 ; JCP G, 2002.I.174,
no 14, obs. M. Cabrillac ; RD. banc., 2002, no 90, obs. D. Legeais ; ceci peut avoir pour conséquence,
en cas de liquidation judiciaire, une primauté de l'hypothèque sur le privilège du syndicat de
copropriété selon Caen, 7 avr. 2015, Act. proc. coll. 2015, nº 142, obs. P. Cagnoli).
(1206) Cass. com., 11 juin 2014, nº 13-17997 et 13-18112, Rev. Proc. Coll. sept.-oct. 2014, nº 130,
p. 67, obs. L. Fin-Langer ; RTD civ. 2014, p. 696, obs. P. Crocq ; D. 2014, p. 1270, obs.
A. Lienhard ; JCP G 2014, Doctr. 999, nº 9, obs. Ph. Pétel : la cour d'appel de Paris, dans un arrêt
rendu le 7 mars 2013 à l'occasion d'une liquidation judiciaire, avait accordé la préférence à un
créancier hypothécaire par rapport à l'AGS au motif que les créances salariales nées après la date
d'ouverture de la procédure sont primées par les créances hypothécaires et qu'en l'occurrence l'AGS
ne prouvait pas que ses avances correspondaient au paiement de créances antérieures à cette date. La
Chambre commerciale casse au motif qu'en application de l'art. L. 3253-16, 2º, C. trav., l'AGS est
assimilée à un créancier antérieur à la procédure (v. supra nº 464) et subrogée dans le bénéfice du
privilège des salaires, lequel l'emporte sur une hypothèque en application de l'art. 2376 C. civ. Ceci
est exact, mais l'affirmation effectuée par cet arrêt est trop générale car il aurait fallu réserver le cas
des créances salariales nées de la poursuite de l'exploitation et dont le montant a été avancé par
l’AGS en vertu de l’article L. 3253-8-5o du Code de travail, lesquelles sont primées par les créances
hypothécaires en application de l'art. L. 641-13 du C. com.
(1207) La priorité des créanciers de l’art. L. 641-13 s’exercera donc seulement à l’encontre des
créanciers antérieurs titulaires d’un privilège mobilier – ce qui confirme le déclin de ce type de
sûreté —ou d’un nantissement sans dépossession.
(1208) Supra, no 463.
(1209) Sous l'empire de l'ancien art. L. 621-32, C. com., seuls les prêts consentis par des
établissements de crédit étaient ici visés. Cette restriction a été supprimée par la loi de sauvegarde
du 26 juill. 2005.
(1210) Ces indemnités et pénalités sont exclues de l’ensemble du bénéfice de la priorité de paiement
instituée par les art. L. 622-17 et L. 641-13 du C. com. et non seulement de leur troisième rang (v., en
ce sens, Cass. com., 15 oct. 2002, Bull. civ. IV, no 145 ; JCP G, 2003.I.113, no 1, obs. M. Cabrillac ;
RD. banc. 2003, no 35, obs. F.-X. Lucas).
(1211) Supra, no 464.
(1212) . Ex. : le Trésor public, pour les impôts postérieurs au jugement d’ouverture d'une procédure
de sauvegarde, passe après l’établissement de crédit, qui a consenti sans garantie une avance mais
avant le fournisseur (sauf s’il s’agit de l’exécution d’un contrat poursuivi ; la créance relève de l’art.
L. 622-17-III, 3o).
(1213) MARTY, RAYNAUD, JESTAZ, no 137 ter ; comp. CABRILLAC et MOULY, dans sa 7e édition, no 601.
(1214) Cass. com., 5 févr. 2002, Bull. civ. IV, no 27 ; JCP G, 2002.I.144, no 15, obs. crit.
M. Cabrillac et Ph. Pétel ; JCP G, 2002.I.162, no 19, obs. Ph. Delebecque ; RTD civ. 2002,
p. 337 et s., obs. P. Crocq ; D. 2002, p. 805 et s., obs. A. Liénhard ; RTD com. 2002, p. 542 et s., obs.
A. Martin-Serf ; Act. proc. coll., 10 mai 2002, no 100, obs. S. Piedelièvre.
(1215) V. M. CABRILLAC, « L’article 40 de la loi du 25 janv. 1985 et ses difficultés d’application »,
Banque, no 458, févr. 1986, p. 115 et s., spéc. no 22.
(1216) La jurisprudence avait jugé qu'en cas de résolution d’un plan de continuation et d’ouverture
d’une seconde procédure collective à l’encontre du débiteur, les créanciers qui avaient bénéficié de
l’application de l’ancien art. L. 621-32 du C. com. dans la première procédure n’en bénéficiaient
plus dans la seconde (Cass. com., 28 juin 1994, Bull. civ. IV, no 244 ; JCP G, 1995.I.3815, no 5, obs.
M. Cabrillac et Ph. Pétel ; RTD com. 1995, p. 486, obs. A. Martin-Serf ; Rev. proc. coll. 1995,
p. 297, obs. C. Saint-Alary-Houin ; Cass. com., 12 juill. 1994, Bull. civ. IV, no 264 ; D. 1995, som.,
p. 9, obs. F. Derrida ; RTD com. 1995, p. 486, obs. A. Martin-Serf ; Rev. proc. coll. 1995, p. 297,
no 1, obs. C. Saint-Alary-Houin). Cette solution jurisprudentielle a été remise en cause par la
transformation de la priorité de paiement en un véritable privilège après la réforme du 26 juill. 2005.
Aujourd'hui, ces créanciers, s'ils bénéficient d'une dispense de déclaration dans la nouvelle
procédure collective (art. L. 626-27, III, C. com. modifié par l'ordonnance du 12 mars 2014), n'en
demeurent pas moins des créanciers privilégiés antérieurs à la nouvelle procédure collective, ce qui
rend difficile le classement de leur créance (v. F. Pérochon, « Entreprises en difficulté », LGDJ,
10e éd., 2014, nº 1065).
(1217) L'ordonnance du 18 déc. 2008, en supprimant des art. L. 622-17-I et L. 641-13-I C. com. la
référence au fait que la prestation soit fournie au débiteur « pour son activité professionnelle », a
étendu le domaine d'application du privilège général de la procédure à toutes les créances nées de la
fourniture d'une prestation au débiteur pendant le maintien de son activité et notamment aux créances
dites « de la vie courante ». Il demeure, toutefois, la nécessité de ce que ces créances de la vie
courante soient bien nées en contrepartie de la fourniture d'une prestation au débiteur. On observera
toutefois que cette nécessité n'existe plus, depuis l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 12 mars
2014, en cas de liquidation judiciaire puisque le nouvel art. L. 641-13-1 C. com. privilégie toutes les
créances nées pour les besoins de la vie courante du débiteur personne physique sans exiger qu'elles
soient nées en contrepartie de la fourniture d'une prestation ce qui étend, par exemple, le domaine
d'application du privilège général de la procédure aux créances de taxe d'habitation (v., P.-M. LE
CORRE, « Premiers regards sur l'ordonnance du 12 mars 2014 réformant le droit des entreprises en
difficulté », D. 2014, p. 733 s., nº 64 ; comp. dans le cas d'une taxe foncière et d'un débiteur personne
morale, Cass. com., 14 oct. 2014, nº 13-24555, RLDC déc. 2014, p. 38, obs. J.-J. Ansault ; Gaz. Pal.
18-20 janv. 2015, p. 20, obs. D. Boustani ; Dr. et proc. avr. 2015, cah. Droit des entr. en diff., nº 32,
obs. P. Crocq ; Act. proc. coll. 2014, nº 325, obs. P.-M. Le Corre ; D. 2014, p. 2109, obs. A. Lienhard
et 2015, p. 1973, obs. F.-X. Lucas ; RTD com., 2015, p. 157, obs. A. Martin-Serf ; JCP E 2014,
1637, nº 11, obs. Ph. Pétel ; Rev. Proc. Coll. 2015, comm. 42, obs. Fl. Reille ; Rev. Sociétés 2014,
p. 755, obs. Ph. Roussel Galle ; Rev. Proc. Coll. 2015, comm. 17, obs. R. Vabres, arrêt appliquant la
règle qui se dégage implicitement de la jurisprudence et selon laquelle une créance n'est privilégiée
que si elle est inhérente à l'activité du débiteur ou si elle est intrinséquement liée au déroulement de
la procédure collective, ce qui suppose qu'elle ne puisse pas exister en son absence). On peut alors
se demander pourquoi cette nécessité d'une contrepartie demeure pour les créances nées des besoins
de la vie courante en cas de sauvegarde ou de redressement judiciaire, l'art. L. 622-17, I, C. com.
n'ayant, lui, pas été modifié sur ce point.
(1218) L'emploi du terme « besoins » n'implique pas que la créance ait été nécessaire ; il suffit
qu'elle ait été utile (v. dans le cas d'une créance de dépens jugée utile, Cass. com., 15 oct. 2013,
nº 12-23830, D. 2013, p. 2461, obs. A. Lienhard ; Act. proc. coll. 2013, nº 266, obs. J. Vallansan ;
Rev. Proc. Coll. 2015, comm. 113, obs. C. Saint-Alary-Houin ; comp. affirmant le défaut d'utilité
d'une créance de frais irrépétibles, Cass. com., 2 déc. 2014, nº 13-20311, RTD com., 2015, p. 155,
obs. A. Martin-Serf). Cette utilité fait l'objet d'une interprétation assez souple de la Cour de cassation
(v., admettant que puisse être utile aux besoins de la procédure la créance d'honoraires de l'avocat
assistant le débiteur dans l'exercice de ses droits propres, Cass. com., 1er déc. 2015, nº 14-20668,
D. 2015, p. 2558, obs. A. Lienhard ; Dr. et patr. juill.-août 2016, p. 87, obs. M.-H. Monsèrié-Bon ;
JCP G 2016, 866, no 11, obs. Ph. Pétel.
(1219) Ce dernier critère pourrait, par exemple, permettre de donner un caractère privilégié à une
créance de pénalités de retard née d'un contrat de construction dont l'exécution a été poursuivie après
l'ouverture de la liquidation judiciaire, alors que tel ne pourrait être le cas si l'on se référait
seulement à l'existence d'une contrepartie (Cass. com., 18 juin 2013, nº 12-18420, D. 2013, p. 2363,
obs. P.-M. Le Corre ; RTD com 2013, p. 813, obs A. Martin-Serf ; JCP E 2013, 1434, nº 13, obs.
Ph. Pétel ; Rev. Proc. Coll. 2015, comm. 117, obs. C. Saint-Alary-Houin).
(1220) Ainsi, une créance de restitution née de l'infirmation d'une décision de justice n'est pas
privilégiée car elle est n'est pas née en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur en difficulté,
ce qui fait courir un risque important en cas d'exécution provisoire au profit d'une entreprise faisant
l'objet d'une procédure collective (Cass. com., 17 déc. 2013, nº 12-28158, RTD com., 2014, p. 691,
obs. A. Martin-Serf ; JCP G 2014, doctr. 636, nº 9, obs. Ph. Pétel). De même, il a été jugé qu'une
créance d'indemnités de rupture d'un contrat ne peut bénéficier de ce privilège car elle n'est ni née
pour les besoins du déroulement de la procédure (ce qui n'était pourtant pas évident car on pourrait
soutenir que lorsque la rupture d'un contrat est utile à la survie de l'entreprise, les indemnités de
rupture devraient alors être considérées comme utiles au déroulement de la procédure), ni née en
contrepartie d'une prestation fournie au débiteur : Cass. com., 5 oct. 2010, no 09-70249, D. 2010,
p. 2428, obs. A. Lienhard. En revanche, les créances résultant d'une obligation légale et qui sont
inhérentes à l'activité de l'entreprise sont considérées comme nées pour les besoin du déroulement de
la procédure : Cass. com., 15 juin 2011, no 10-18276, D. 2011, p. 2691, obs. H. Guillou ; D. 2011,
p. 1677, obs. A. Lienhard ; JCP E 2011, 1596, no 12, obs. Ph. Pétel. L'application de ces critères par
la jurisprudence manque, cependant, parfois de clarté : ainsi a-t-il été jugé, à la fois, qu'une créance
correspondant au coût de travaux de reprise de malfaçons et à des pénalités de retard dues en
application d'un contrat exécuté par le débiteur après le jugement d'ouverture n'est pas née en
contrepartie d'une prestation fournie au débiteur (Cass. com., 18 juin 2013, préc.) et que la créance
du bailleur relative aux travaux de remise en état est la contrepartie d'une prestation fournie au
débiteur pendant la période d'observation si les dégradations qui lui sont reprochées ont été
commises pendant cette période Cass. com., 2 déc. 2014, nº 13-11.059, JCP E 2015, 1204, nº 11,
obs. Ph. Pétel ; Act. proc. coll. 2015, comm. 9, obs. F. Petit.
(1221) V. P. CROCQ, « Le projet de loi sur la sauvegarde des entreprises et le respect des concepts du
droit des sûretés », Dr. et patr., no 133, janv. 2005, p. 43 et s.
(1222) Une déclaration à mauvais escient de la créance ferait courir au créancier le risque qu'elle
soit admise irrévocablement à titre chirographaire au passif de la procédure collective, ce qui aurait
alors pour conséquence la perte du bénéfice de ce privilège : v., en ce sens, Cass. com., 3 mai 2011,
no 10-18031, Dr. et proc., déc. 2011, cahier Droit des entreprises en difficulté, p. 21, obs. P. Crocq ;
JCP G 2011, doctr. 1004, no 7, obs. Ph. Pétel. L'ordonnance du 12 mars 2014 prévoit que, dans le cas
où une telle déclaration serait due à l'initiative du débiteur (ce qui est désormais possible en
application du nouvel art. L. 622-24, al. 3, C. com.), le fait que le créancier informe les organes de la
procédure de l'existence de sa créance privilégiée rend caduque la déclaration effectuée par le
débiteur à la condition, du moins, que le juge n'ait pas déjà statué sur l'admission de la créance
(nouvel art. L. 641-13-IV C. com.). Cette dernière précision n'a guère d'intérêt car il était déjà établi
que le piège ne se referme sur le créancier que dans l'hypothèse où le juge a statué sur l'admission de
la créance.
(1223) Cass. com., 28 juin 2016, nº 14-21668.
(1224) Cette formulation a été utilisée par l'ordonnance du 12 mars 2014 afin d'élargir le domaine
d'application de ce privilège. En effet, dans sa version initiale, l'art. L. 611-11 C. com. ne
s'appliquait qu'aux seuls créanciers ayant fourni un nouveau bien ou service ou consenti un nouvel
apport « dans l'accord homologué », ce qui était trop restrictif puisque cela excluait notamment les
créanciers ayant effectué un tel effort au cours de la procédure mais avant que l'accord ne soit
homologué.
(1225) Mais quid des apports en compte courant réalisés par un associé ? N'étant pas expressément
visés par l'exclusion prévue par ce texte, ils devraient être privilégiés : P.-M. LE CORRE, préc.,
no 144.53 ; A. LIÉNHARD, préc., no 330 ; Ph. ROUSSEL GALLE, préc. no 137.
(1226) V. « Argent frais : paiement hors plan ou selon le plan ? », controverse entre F.-X. Lucas et
F. Pérochon, BJE, sept.-oct. 2012, p. 341 s.
(1227) L'acceptation de délais ou de remises ne pouvant ici qu'être expresse selon l'art. R. 626-33-1
C. com., issu du décret nº 2014-736 du 30 juin 2014, qui déroge ainsi à la règle suivant laquelle le
défaut de réponse du créancier, dans un délai de trente jours, à la lettre du mandataire judiciaire
proposant un délai ou une remise vaut acceptation (art. L. 626-5, al. 2, C. com.).
(1228) V., sur cette question, une nouvelle controverse entre F.-X. Lucas et F. Pérochon, « Créanciers
de la new money, le retour », BJE, 1er mai 2015, p. 192, 112f6.
(1229) L’art. 2376, C. civ. s’applique aux créanciers « énoncés en l’article précédent », c’est-à-dire
aux créanciers de frais de justice et de salaires. Il ne vise pas globalement les créanciers des art.
L. 622-17 et L. 641-13, C. com. Ceux-ci ne sont pas privilégiés en vertu de l’art. 2375, mais de ces
articles du C. com. ; d’ailleurs, ces textes bouleversent le classement des frais de justice, par rapport
aux salaires.
(1230) Infra, no 608.
(1231) En droit comparé, v. R. SERICK, Les sûretés réelles mobilières en droit allemand, LGDJ,
1990 ; Cl. WITZ, « Le droit des sûretés réelles mobilières en République fédérale d’Allemagne »,
RID comp. 1985, 27-68, supra, no 341 ; Ph. SUMEIRE, L’étude comparative, instrument de réforme du
droit français des sûretés réelles, th. Aix-en-Provence, déc. 1987, ronéo ; L'évolution des garanties
mobilières dans les droits français et latino-américains, colloque Ass. Andrés Bello, Santiago du
Chili, 3 et 4 sept. 2014, Éditions Panthéon-Assas, 2016.
(1232) Infra, no 502.
(1233) Le rapport d'activité du Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce fait état,
pour l'année 2014, d'environ un million d'inscriptions de sûretés mobilières.
(1234) V. I. Ashchian, C. Christ, S. Croci Downes, S. Daadouche, N. Jiang, M. Konidari et Y. Zand.
“Getting credit : the importance of registries ” in “Doing Business 2015”, Rapport de la Banque
Mondiale, p. 67. Comp. critiquant le dogme de la nécessité d'une publicité généralisée, L. D'AVOUT,
« La publicité des sûretés réelles », in Le Code civil autrichien (ABGB) – Un autre bicentenaire
(1811-2011), Éditions Panthéon-Assas, 2015, p. 139.
(1235) Une telle distinction n'existe pas en droit belge où, avant comme après la réforme du droit des
sûretés réelles par une loi du 11 juill. 2013, le gage a pour objet aussi bien des meubles corporels
que des meubles incorporels, même s'il existe parfois des règles spécifiques pour ces derniers :
v. M. JULIENNE, « La réforme des sûretés réelles en Belgique », RDC déc. 2014, p. 656, 111a8, spéc.
nº 3 ; M. GRÉGOIRE, « Droit belge : perspectives de droit des sûretés – vers une nouvelle maîtrise du
risque », RD bancaire et financier mars-avr. 2016, p. 82.
(1236) V. infra, nos 750 et s.
(1237) V., soulignant le caractère démagogique et inopportun de cette modification, P. CROCQ, « Des
chrysanthèmes pour l'antichrèse ? », RLDC no 55, déc. 2008, p. 65 et s.
(1238) Biblio. : Ch. MOULY, J.-Cl. civil, art. 2085 à 2091, 1992 ; P. CROCQ, Lamy Droit des sûretés,
Étude 224 ; S. PIEDELIEVRE, Rép. civ. vo Antichrèse, 2005 ; Ph. DUPICHOT, « L'antichrèse », JCP G
suppl. au no 20 du 17 mai 2006, no 7, p. 26 et s. ; G. PIETTE, « La nature de l'antichrèse, après
l'ordonnance no 2006-346 du 23 mars 2006 », D. 2006, p. 1688 et s. Antichrèse signifie : « usage à
la place des intérêts ou du capital » ; les fruits, perçus par le créancier, s’imputent sur la créance.
(1239) F. LEJEUNE, Une sûreté nouvelle : l’antichrèse-bail, Jour. not. 1986, art. 58565. L'antichrèse
a, au demeurant, un intérêt limité en pratique, ce qui a conduit la loi du 11 juill. 2013, réformant le
droit belge des sûretés mobilières, à en décider l'abrogation à compter du 1er janv. 2017 : v. E. Dirix,
« La réforme des sûretés mobilières », Kluwer, 2013, p. 137.
(1240) Ch. MOULY, op. cit., supra, no 1, nos 41 et s. ; MARTY, RAYNAUD, JESTAZ, nos 106-120.
(1241) Avant l'entrée en vigueur de cette réforme du droit des sûretés, un écrit était également exigé
par l'ancien art. 2085, C. civ., mais il ne s'agissait que d'une condition de preuve et d'opposabilité de
l'antichrèse.
(1242) Cass. com., 6 oct. 2009, no 08-19458, JCP E 1036, obs. Ph. Delebecque ; Dr. et patr. sept.
2010, p. 91, obs. Ph. Dupichot.
(1243) Supra, no 449.
(1244) V. supra, no 448.
(1245) V., montrant que l'antichrèse pouvait être initialement analysée comme un transfert fiduciaire,
à titre de garantie, d'un droit réel de jouissance de l'immeuble, assorti d'un droit de rétention, avant
que la doctrine l'assimile à un gage et que cette évolution soit ensuite entérinée, en 2006, par la
réforme du droit des sûretés, M. MIGNOT, « La nature juridique du gage immobilier », LPA, 4 déc.
2014, nº 242, p. 7.
(1246) Cass. civ. 3e, 18 déc. 2002, Bull. civ. III, no 261 ; D. 2003, AJ p. 491 et s., obs. V. Avena-
Robardet ; RTD civ. 2003, p. 327 et s., obs. P. Crocq ; JCP G, 2003.II.10024, avis O. Guérin ; D.
2003, p. 963 et s., n. Ph. Delebecque ; JCP G, 2003.I.124, no 12, obs. Ph. Delebecque ; Banque et
droit, no 88, mars-avr. 2003, p. 54 et s., obs. N. Rontchevsky. La Cour de cassation a même énoncé,
dans cet arrêt, qu’en cas de défaut de paiement de ses loyers par le débiteur, ce dernier n’en continue
pas moins à posséder pour le compte du créancier et que, de ce fait, l’exigence de dépossession
caractéristique de l’antichrèse demeure satisfaite.
(1247) Le régime juridique des prêts sur gage effectués par les caisses de crédit municipal est
actuellement déterminé par les art. D. 514-1 et s. CMF issus du décret no 2008-1404 du 19 déc. 2008.
(1248) P. SALVAGE-GEREST et P. SALVAGE, Droit pénal et sûretés, Mélanges Larguier, PUG, 1993.
Adde, affirmant que l’indisponibilité du bien gagé et la sanction pénale qui en est le corollaire
s’appliquent au repreneur de l’entreprise ayant constitué le gage, Cass. crim., 16 mai 2001,
Bull. crim. no 125 ; JCP G 2001.I.356, no 17, obs. Ph. Delebecque.
(1249) Ph. SUMEIRE, L’étude comparative, instrument de réforme du droit français des sûretés
réelles, th. Aix, déc. 1987, ronéo ; J.-F. RIFFARD, th. citée, supra, no 498, note 1.
(1250) Sur la réforme, V. : D. LEGEAIS, « Le gage des meubles corporels », JCP 2006, suppl. no 20,
p. 12 et s. ; R. DAMMANN, « La réforme des sûretés mobilières : une occasion manquée », D. 2006,
1298 (plutôt critique) ; P. BOUTEILLER, « Le nouveau droit des sûretés mobilières établi par
l’ordonnance no 2006-346 du 23 mars 2006 », Rev. Lamy Dr. Affaires, juin 2006, 39.
(1251) Pour la Grande-Bretagne, v. M. ELLAND-GOLDSMITH, « Les sûretés réelles mobilières du droit
anglais », Rev. dr. aff. internat., 1995, nos 2, 145 et s.
(1252) C. com. uniforme, art. 9 : Le security interest « est tout droit constitué sur un bien meuble
ou sur un immeuble par destination afin de garantir le payement ou l’exécution d’une obligation.
La réserve de propriété par le vendeur n’a que les effets d’un security interest ». Biblio. : J.-
F. RIFFARD, Le « security interest » ou l’approche fonctionnelle et unitaire du droit des sûretés
mobilières, PU Clermont-Ferrand et LGDJ, 1997 ; Ph. REYMOND, Les sûretés mobilières aux États-
Unis et en Suisse. Étude de droit international privé, th. Lausanne 1983 ; D. LEGEAIS, Les garanties
conventionnelles sur créances, th. Poitiers, Economica, 1986, préf. Ph. Rémy, nos 530 et s. ; 589-
596 ; Ph. SUMEIRE, th. citée, supra, no 8, p. 539 et s.
(1253) V. notamment, D. PRATTE, Rapport canadien aux Journées portugaises de l’Association
Capitant, Les garanties du financement, 1996.
(1254) J. BAERMAN et alii, Les garanties du crédit en droit allemand, La Documentation française,
1978, préf. D. Tallon ; Cl. WITZ, article préc., supra, titre II, no 1 ; Ph. SUMEIRE, th. préc., supra, no 8.
V. cep. le cas des Pays-Bas dont le nouveau Code civil (1992) interdit l’aliénation fiduciaire à titre
de garantie : M. T. STRUYCKEN, Rapport néerlandais aux Journées portugaises de l’Association
Capitant, Les garanties du financement, 1996.
(1255) V. notamment, Repenser le droit des sûretés mobilières, ouvrage collectif sous la direction
de M.-E. ANCEL, LGDJ, Bibl. de l’Institut André Tunc, avr. 2005 ; sur les travaux de la CNUDCI,
v. la loi modèle sur les opérations garanties adoptée à Vienne le 3 juillet 2016 (à paraître) ; adde
Guide législatif de la CNUDCI sur les opérations garanties, Nations unies, New-York, 2011 ; adde
J.-F. RIFFARD, Colloque de Perpignan, juin 2006, Dr. et procéd., oct. 2006 et, du même auteur, « La
loi type de la CNUDCI sur les opérations garanties », RLDC sept. 2014, p. 32. Comp., proposant les
règles d'un nouveau droit européen des sûretés réelles mobilières, “Proprietary Security in Movable
Assets” prepared by U. DROBNIG and O. BÖGER, Sellier, 2015.
(1256) Tel était le thème du colloque « Réforme des sûretés » organisé par le CEDAG de
l'Université Paris Descartes les 11 et 12 juin 2015 et publié in RD bancaire et financier janv.-fév.
2016, p. 85 s. et mars-avr. 2016, comm. p. 81 s.
(1257) P. CROCQ, « Le gage, avec ou sans dépossession, après la loi de modernisation de l’économie
du 4 août 2008 et l’ordonnance du 18 déc. 2008 », Cahiers de droit de l’entreprise no 4, juill.-août
2009, chron. no 21.
(1258) Biblio. : P. CROCQ in Rép. civ. Dalloz, vo Gage ; Y. PICOD in Rép. com. Dalloz,
vo Nantissement.
(1259) M. CABRILLAC, J.-Cl. com., fasc. 370, 1993. Le gage commercial, Colloque de Droit et
commerce, Deauville, 10-11 juin 1994, RJ com., no spécial, nov. 1994.
(1260) M. CABRILLAC, op. cit., supra, nos 6-9 ; Cass. com., 23 oct. 1984, Bull. civ. IV, no 278 : « le
nantissement même consenti par un non-commerçant se constate conformément aux dispositions
de l’article 109 du Code de commerce, dès lors que, comme en l’espèce, il a été constitué en
garantie des engagements d’un commerçant envers un autre commerçant » : s’agissant d’un
« cautionnement réel », en l’espèce, l’article 1326 du Code civil, est écarté. Adde : Cass. com., 2 oct.
2001, n.p.B. ; JCP G 2002.I.120, no 8, obs. Ph. Delebecque ; Cass. com., 9 mai 2001, n.p.B. ; JCP G
2001.I.356, no 16, obs. Ph. Delebecque.
(1261) En pratique, une telle exigence ne pose pas de difficulté car un écrit sous seing privé est
toujours dressé.
(1262) V. affirmant que « l'article L. 521-1, alinéa 1er, du Code de commerce, qui n'a pas été
modifié par l'ordonnance nº 2006-346 du 23 mars 2006, permettant de constater par tous moyens
le gage commercial, rend inapplicable à ce dernier les dispositions de l'article 2336 du Code civil
qui subordonne la validité du gage à la rédaction d'un écrit », Cass. com., 17 févr. 2015, nº 13-
27080, D. 2015, p. 787, note N. Borga ; Act. proc. coll. 2015, nº 96, obs. G. Raoul-Cormeil ;
RTD civ. 2015, p. 437, obs. P. Crocq ; JCP G 2015, 604, nº 16, obs. Ph. Delebecque ; Gaz. Pal. 18-
19 mars 2015, p. 18, 216v5, obs. M.-P. Dumont-Lefrand ; Dr. et patr. oct. 2015, p. 99, obs.
Ph. Dupichot ; RDC 2015, p. 880, note M. Julienne, arrêt rejetant le pourvoi formé contre Orléans,
19 sept. 2013, RG nº 12/03536, Act. proc. coll. 2013, nº 234.
(1263) L. AYNÈS, « Le nouveau droit du gage », Dr. et patr. juill.-août 2007, p. 48 et s., spéc. p. 52.
Une réponse ministérielle rendue à propos du gage de véhicules automobiles ne semblait, cependant,
pas aller en ce sens puisqu'elle affirmait que la réglementation du droit commun du gage n'a vocation
à s'appliquer qu'à l'exclusion d'une réglementation spéciale, ce qui paraissait impliquer que les
parties ne puissent pas avoir le choix entre le gage de biens fongibles du Code civil et le gage de
stocks du Code de commerce (Rép. min., JOAN, 9 oct. 2007, p. 6172, Banque et droit, no 116, nov.-
déc. 2007, p. 62 et s., obs. F. Jacob ; RLDC nov. 2007, p. 31, obs. G. Marraud des Grottes). Une telle
déduction n'avait cependant rien d'évident car, replacée dans son contexte, cette réponse ministérielle
était justifiée par le fait que l'application de la règle spéciale permettait alors de conférer au
créancier un droit de rétention fictif qui, à l'époque, ne lui était pas octroyé en application du droit
commun du gage. Or, dans le cas du gage de stocks, c'est l'application de la réglementation spéciale
qui est défavorable au créancier et non l'inverse.
(1264) Paris, pôle 5, ch. 8, 3 mai 2011, RG 10/13656 ; RTD civ. 2011, 785, obs. P. Crocq.
(1265) Cass. com., 19 févr. 2013, no 11-21763, Dr. et patr. juill.-août. 2013, p. 96, obs. A. Aynès ;
JCP G 2013, 299, obs. A. Cerles ; RTD civ. 2013, p. 418, obs. P. Crocq ; D. 2013, p. 493, obs.
R. Dammann et G. Podeur ; JCP G 2013, 585, no 16, obs. Ph. Delebecque ; Gaz. Pal. 20-21 mars
2013, p. 22, obs. M.-P. Dumont-Lefrand ; D. 2013, p. 1176, obs. H. Guillou ; Act. proc. coll. 2013,
no 71, obs. E. Le Corre – Broly ; RD bancaire et financier mars-avr. 2013, comm. 59, obs.
D. Legeais ; RLDC avr. 2013, p. 35, obs. G. Marraud des Grottes ; D. 2014, p. 2143, obs.
D. R. Martin ; JCP G 2013, 539, n. N. Martial-Braz ; Gaz. Pal. 12-13 avr. 2013, p. 29, obs.
P. Pailler ; Banque et droit, no 148, mars-avr. 2013, p. 52, obs. N. Rontchevsky ; adde, à propos de
cet arrêt, L. D'AVOUT et F. DANOS, « Collisions de régimes juridiques en matière de sûretés réelles »,
Dr. et patr. juill.-août. 2013, p. 24 s. ; Ch. GIJSBERS, « L’exclusion du droit commun du gage par le
régime spécial du gage des stocks », RLDC avr. 2013, p. 26 ; V. LASBORDES-DE VIRVILLE, « L'avenir
incertain du gage de stocks du Code de commerce après l'arrêt du 19 févr. 2013 : à propos de
l'interdiction d'une soumission conventionnelle au gage du Code civil », Rev. proc. coll. juill.-août
2013, Étude 20.
(1266) La justification de cet arrêt imposant la réglementation spéciale du gage de stocks, en dépit de
ses multiples imperfections, se trouve dans les conclusions de Madame l'Avocat général Régine
Bonhomme qui explique ce choix par le fait que la prohibition du pacte commissoire (qui est la
principale caractéristique de ce régime spécial) présente une utilité lorsque le débiteur n'est pas
encore en procédure collective, cette utilité consistant à empêcher qu'une entreprise qui connaît ses
premières difficultés financières, sans être déjà en état de cessation des paiements, ne soit pas trop
facilement dépossédée de son stock par son créancier. L'argument n'est cependant pas totalement
convaincant, d'une part, parce que la solution inverse permettant le jeu du pacte commissoire aurait
eu l'avantage d'inciter fortement le débiteur à demander l'ouverture d'une procédure de sauvegarde
pour en paralyser l'effet, ce qui serait aller dans le sens de la volonté législative de faire en sorte que
les procédures collectives soient ouvertes le plus tôt possible et, d'autre part, parce que l'avantage
ainsi obtenu a peu de poids au regard des inconvénients résultant pour la pratique de l'impossibilité
de recourir au gage de droit commun dont la réglementation est beaucoup plus souple.
(1267) Paris, Pôle 5, Chambre 9, 27 févr. 2014, RG 13/03840, Dr. et patr. nov. 2014, p. 108, obs.
A. Aynès ; RLDC juill.-août 2014, p. 38, obs. J. Clavel-Thoraval ; D. 2014, p. 1613, obs. P. Crocq ;
JCP G 2014, doctr. 635, nº 19, obs. Ph. Delebecque ; Gaz. Pal. 4-5 juin 2014, p. 20, obs. M.-
M. Dumont-Lefrand ; D. 2014, p. 924, obs. Ch. Gijsbers ; Banque et droit, nº 155, mai-juin 2014,
p. 58, obs. N. Rontchevsky. Adde J.-F. ADELLE et E. GENTIL, « Gage de stock de droit commun en
faveur des banques », Banque et droit, nº 156, juill.-août 2014, p. 9 ; Y. BECKERS, « Quel gage pour
les établissements de crédit ? Gage de droit commun sans dépossession ou gage de stocks ? »,
RD bancaire et financier mai-juin 2014, p. 111 ; P. CROCQ, « Liberté contractuelle et constitution d'un
gage de stocks », RLDC suppl. nº 132, déc. 2015, p. 51. Comp., appliquant jusqu'à l'absurde la règle
suivant laquelle le fait d'être dans le domaine d'application potentiel d'une sûreté spéciale interdirait
de constituer une sûreté sur le terrain du droit commun et refusant la validité d'un gage de stock de
droit commun avec dépossession et entiercement, Amiens, 26 sept. 2013, RG 12/05024, JCP G 2014,
doctr. 635, nº 19, obs. Ph. Delebecque, arrêt qui, heureusement, a été cassé par Cass. com., 1er mars
2016, nº 14-14401, Gaz. Pal. 7 juin 2016, p. 72, obs. M. Bourassin ; RTD civ. 2016, p. 422, obs.
P. Crocq ; Gaz. Pal. 21 juin 2016, p. 36, obs. M.-P. Dumont-Lefrand.
(1268) Cass. Ass. plén., 7 décembre 2015, nº 14-18435, JCP G 2016, 57, note J.-J. Ansault et
Ch. Gijsbers ; RTD civ. 2016, p. 416, obs. P. Crocq ; Gaz. Pal. 16 février 2016, p. 30, 257q3, obs.
M.-P. Dumont-Lefrand ; RDC 2016, obs. M. Julienne ; Gaz. Pal. 12 janvier 2016, p. 22, 254q4, note
S. Piedelièvre ; Banque et droit, nº 165, janvier-février 2016, p. 84, obs. N. Rontchevsky ; adde :
P. PAILLER, « L'Assemblée plénière confirme l'absence d'option en faveur du gage de droit commun
pour l'établissement de crédit qui souscrit un gage de stocks », RLDC février 2016, nº 6115, p. 28.
(1269) Ord. nº 2016-56 du 29 janvier 2016 relative au gage des stocks, JO 30 janvier 2016 ; Dr. et
patr. mai 2016, p. 122, obs. A. Aynès ; RTD civ. 2016, p. 419, obs. P. Crocq ; RD bancaire et
financier mars-avr. 2016, comm. 71, obs. D. Legeais ; RLDC mars 2016, nº 6156, p. 32, obs.
G. Marraud des Grottes ; Banque et droit, nº 166, mars-avril 2016, p. 88, obs. N. Rontchevsky ;
adde : M. Béraud et A. Reygrobellet, « Des attraits, s'il en est, du nouveau gage des stocks du Code
de commerce », RLDC avr. 2016, p. 32 ; Y. BLANDIN, « La réforme du gage des stocks par
l'ordonnance no 2016-56 du 29 janvier 2016 », RD bancaire et financier juill.-août 2016, Étude 20,
p. 33 ; M. BOURASSIN, « Réforme du gage des stocks : de l'attraction à l'attractivité », Gaz. Pal. 8 mars
2016, p. 53, 259m9 ; J. CLAVEL-THORAVAL, « Ordonnance nº 2016-56 du 29 janvier 2016 relative au
gage des stocks : le régime spécial assure-t-il le financement par le stock sans compromettre la survie
de l'entreprise ? », RLDA, mars 2016, p. 8 ; Ch. JUILLET, « La réforme du gage de stocks », D. 2016,
p. 561 ; S. PIEDELIÈVRE, « La réforme du gage des stocks », Gaz. Pal. 16 février 2016, p. 11, 257y4 ;
J.-F. RIFFARD, « Bis repetita (non) placet », RD bancaire et financier mai-juin 2016, p. 26. Cette
ordonnance a été ratifiée par l'art. 51 sexies du projet de loi de modernisation de la Justice du
XXIe siècle, adopté en dernière lecture par l'Assemblée nationale le 12 juillet 2016, lequel en profite
pour réparer une erreur commise lors de la rédaction de l'ordonnance du 29 janvier 2016 et qui
aboutissait à ce que l'opposabilité du gage de stocks avec dépossession soit soumise, non seulement à
la dépossession du constituant, mais aussi, ce qui n'avait guère de sens, au fait que le tiers concerné
ait eu connaissance de cette dépossession (anc. art. L. 527-4 C. com.). Cette dernière exigence est
désormais supprimée.
(1270) Cass. com., 30 sept. 2008, no 07-12768, RTD civ. 2008, 701, obs. P. Crocq ; I. RIASSETTO,
« Constitution d’une sûreté portant sur un bien indisponible », RLDC juin 2009,3461 : « Mais
attendu... que l’indisponibilité d’une valeur mobilière, quand elle est simplement temporaire, ne
fait pas obstacle à son affectation en nantissement ». Comp. le raisonnement assez proche effectué
par la Cour de cassation pour admettre que des fonds souverains, inaliénables et insaisissables,
puissent, tout en conservant leur nature, faire l'objet d'un nantissement au motif que l'État concerné, en
consentant ce nantissement, n'a renoncé qu'en faveur du seul créancier nanti à se prévaloir de
l'immunité d'exécution attachée en principe à ces fonds : Cass. 1re civ., 5 mars 2014, nº 12-22406,
JCP G 2014, Doctr. 1162, nº 17, obs. Ph. Delebecque.
(1271) V. l'art. L. 341-2, al. 2, C. rural (dans le cas du warrant agricole), l'art. L. 523-1 C. com. (dans
le cas du warrant hôtelier) et l'art. 1920-1 CGI (dans le cas du privilège du Trésor public).
(1272) Cass civ., 27 juin 1944, DC 1944. 93, note A. C. ; Cass. crim. 26 oct. 1960, Bull. crim.,
no 479.
(1273) V. sur cette question, A. HONTEBEYRIE, « Le gage sans dépossession etl 'immeuble par
destination », JCP N 2016, 1108.
(1274) V. l'art. L. 525-8, al. 2 C. com. dans le cas du gage d'outillage et de matériel d'équipement.
Adde, en ce sens, dans le cas du privilège de vendeur de meuble, Cass req., 9 juin 1847, DP 1847, 1,
248.
(1275) M. JULIENNE, « Les gages spéciaux : modèles pour le droit commun ? », D. 2016, p. 1266.
(1276) Solution retenue dans le cas des warrants agricoles et hôteliers (art. 2425, al. 7 C. civ., art.
L. 342-12 C. rural et art. L. 523-2, al. 7, C. com.)
(1277) Solution retenue dans le cas du privilège du Trésor public (art. 1920-1 C.G.I.) et du privilège
de vendeur de meuble (Cass. Req., 11 janvier 1887, DP 1887. 1. 394 ; S. 1887. 1 154, note
Demangeat).
(1278) Solution retenue dans le cas du gage d'outillage et de matériel d'équipement (art. L. 525-9, II,
C. com.).
(1279) V., en ce sens, Cass. com., 17 févr. 2015, nº 13-27080, préc., supra, nº 503. En effet, cet arrêt,
en dépit de ce qu'il affirme, à tort selon nous, que l'exigence d'un écrit n'est pas applicable dans le
cas d'un gage commercial, énonce également que « le bordereau d'inscription publié le 21 août 2009
au greffe du tribunal de commerce visait l'intégralité de la production des boîtes fromagères et des
matériaux nécessaires à leur production » et que la Cour d'appel « a pu en déduire que, ces
éléments renseignant utilement et valablement les tiers sur la nature, la qualité et la quantité
considérées, le gage était opposable aux tiers ». Or, s'il a pu être ainsi jugé que la référence à
l'intégralité d'une production est suffisante pour respecter l'exigence de la mention d'une quantité lors
de la publication d'un gage et pour en assurer l'opposabilité, il n'y a pas de raison pour qu'il en aille
différemment lorsque la mention d'une quantité est exigée ad validitatem.
(1280) Rappr. § 9-108 UCC : "A description of collateral as ‘all the debtor's assets’ or ‘all the
debtor's personal property’ or using words of similar import does not reasonably identify the
collateral."
(1281) Infra, no 505.
(1282) Cass. com., 26 mai 2010, no 09-65812, Bull. civ. IV, no 98 ; JCP E 2010, 1601, n. D. Legeais ;
Dr. et patr. sept. 2010, p. 94, obs. Ph. Dupichot ; RDC 2010, 1341, obs. A. Aynès ; RTD civ. 2010,
595, obs. P. Crocq ; JCP G 2011, 226, no 17, obs. Ph. Delebecque : « la substitution de nouvelles
marchandises de nature et de qualité différentes de celles initialement gagées ne peut résulter que
de l’exécution d’une clause de substtitution conventionnelle, résultant d’un accord de volontés des
parties, disposant que les biens gagés seront remplacés par le débiteur constituant par la même
quantité de choses équivalents ; [qu’] ayant relevé que la clause de substitution caractérisant le
“gage tournant” de la banque était valable, dès lors qu’elle s’appliquait à des marchandises
fongibles et qu’il ressortait, en outre, d’un accord antérieur aux livraisons revendiquées par la
société T. [vendeur sous réserve de propriété], entre le gagiste et sa débitrice, que les deux produits
litigieux, à savoir les noix de jambon livrées comme produits finis et les jambons livrés à affiner
pouvaient être assimilés pourvu que la valeur de chaque pièce soit identique, la cour d’appel... en
a exactement déduit que l’action en revendication intentée par la société T. se heurtait au principe
énoncé à l’article 2279 du code civil autorisant le créancier gagiste, possesseur présumé de bonne
foi, à invoquer son droit de rétention à l’égard du vendeur avec réserve de propriété ».
(1283) Mais la nullité du gage d’un bien appartenant à autrui est couverte lorsque le constituant du
gage est devenu propriétaire de ce bien avant l’exercice de l’action en nullité : v., dans le cas d’un
nantissement de fonds de commerce, Cass. com., 5 nov. 2002, Bull. civ. IV, no 159 ; JCP G
2003.I.124, no 18, obs. Ph. Delebecque.
(1284) Ex. : Cass. civ., 19 juin 1928, DP, 29.I.45 : « Le créancier gagiste a sur les choses
mobilières remises en gage un droit réel qui lui permet d’invoquer la maxime de l’article 2779,
al. 1, quand il est de bonne foi et que son nantissement est régulier ». En l’espèce, le débiteur avait
acquis par escroquerie les choses remises en gage ; le créancier gagiste voit son droit l’emporter sur
celui du propriétaire.
(1285) Cass. com., 14 nov. 1989, Bull. civ. IV, no 290 : le banquier gagiste bénéficiait de la
présomption édictée par l’ancien art. 2279 du C. civ. (devenu art. 2276), et « n’avait pas à effectuer
des vérifications ou des recherches que ni la loi ni les usages du commerce ne lui imposaient ».
Adde, dans le même sens, Cass. com., 26 sept. 2006, no 05-12177, JCP G 2006.I.195, no 16, obs.
Ph. Delebecque.
(1286) Cass. com., 28 nov. 1989, Bull. civ. IV, no 300, Defrénois 90, art. 34809, no 73, n. L. Aynès :
des graines, vendues avec réserve de propriété, avaient été entreposées dans un silo géré par un
tiers ; elles furent ensuite données en gage au Crédit Lyonnais, mais continuaient à être détenues, pour
le compte du Crédit Lyonnais, par l’entrepositaire. Jugé que le Crédit Lyonnais l’emporte sur le
vendeur propriétaire, car la dépossession par remise à un tiers a été suffisamment apparente et que la
preuve de la mauvaise foi de la banque n’était pas rapportée. Contre-épreuve : Cass. com., 13 févr.
1990, Bull. civ. IV, no 45, Defrénois 90, art. 34809, no 73, n. L. Aynès : l’entrepositaire n’a jamais été
payé par le gagiste, il a continué à détenir pour l’acheteur, si bien que le gagiste n’est pas entré en
possession. Adde : Cass. com., 5 avr. 1994, Bull. civ. IV, no 146 : le vendeur avec réserve de
propriété l’emporte sur le gagiste sans dépossession.
(1287) Cass. civ., 11 mai 1898, DP, 98.I.504 : « La disposition exceptionnelle édictée par
l’article 2280 est restreinte par les termes mêmes de cet article à l’acheteur ; elle ne saurait, dès
lors, être étendue au créancier gagiste ».
(1288) V. faisant application de l'art. 2276 C. civ. au profit d'un créancier gagiste en conflit avec le
bénéficiaire d'une réserve de propriété et affirmant « qu'aucune obligation ne pèse sur les banques,
en leur qualité de créancier gagiste, de vérifier, lors de la constitution du gage, que les
marchandises litigieuses ne sont pas grevées d'une clause de réserve de propriété » : Cass. com.,
11 sept. 2012, no 11-22240, RTD civ. 2012, p. 755, obs. P. Crocq ; Dr. et patr. févr. 2013, p. 92, obs.
Ph. Dupichot.
(1289) V. implicitement en ce sens Rép. min. no 16491, JOAN Q, 29 avr. 2008, p. 3667.
(1290) V., déjà en ce sens, avant la réforme du droit des sûretés, et affirmant que « la nullité
résultant de ce que le gage n'a pas été consenti par le véritable propriétaire du bien est une nullité
relative, dont seul peut se prévaloir le créancier gagiste », Paris, 2 oct. 1987, Banque, no 478, déc.
1987, p. 1208 et s. Adde, également en ce sens après la réforme du droit des sûretés et dans le cas
d'un conflit entre un créancier gagiste et un vendeur se prévalant de l'application d'une clause de
réserve de propriété, Poitiers, 11 janv. 2011, RG nº 09/02106, Act. proc. coll. 2011, nº 305.
(1291) V., infra, nº 663. Rappr. le nouvel art. 11, al. 2 et 3, du nouveau chapitre du Code civil belge
relatif au gage, issu de la loi du 11 juill. 2013 et dont l'entrée en vigueur est fixée au 1er janv. 2017 :
« Si la convention est conclue pour une durée indéterminée, le constituant du gage peut y mettre
fin moyennant un préavis de minimum trois mois et maximum six mois. Sauf convention contraire,
lorsque la convention de gage prend fin par l’expiration de la durée ou par un préavis, le gage
s’étend uniquement à la garantie des créances qui existent au moment où le contrat prend fin. »
(1292) V. Les biens, coll. Droit civil ; G. CUNIBERTI, « Le gage-espèces (de l’accession en matière
monétaire) », LPA, 5 nov. 1999, no 221, p. 4.
(1293) Ce dépôt de garantie étant une sûreté, son bénéfice doit se transmettre automatiquement avec
la créance qu'il garantit en cas de cession de bail, ce qui implique que l'obligation de restitution du
dépôt de garantie en fin de bail pèse sur le nouveau propriétaire du bien loué. La jurisprudence avait
initialement affirmé le contraire en matière de bail d'habitation (Cass. 3e civ., 25 févr. 2004 nº 02-
16589), mais elle a été brisée en 2009 par une réforme législative (nouv. art. 22, al. 6 L. 6 juill. 1989
affirmant que l'obligation de restitution pèse sur le nouveau bailleur). La Cour de cassation est depuis
allée dans le sens de la transmission du dépôt de garantie en affirmant que le nouveau propriétaire ne
peut exiger du preneur qu'il le reconstitue à son profit alors même que l'acte de vente ne contenait
aucune disposition relative au sort du dépôt de garantie, ce qui sous-entend que ce dépôt a dû, ou à
tout le moins aurait dû, lui être transmis (Cass. 3e civ., 26 mars 2014, nº 13-10698, RDC sept. 2014,
110t8, p. 400, note R. Boffa ; D. 2014, p. 1612, obs. P. Crocq ; JCP G 2014, Doctr. 1162, nº 16, obs.
Ph. Delebecque ; RDC déc. 2014, 111a7, p. 663 note M. Julienne ; JCP E 2014, 1351, nº 11, obs. J.-
B. Seube). Lorsque c'est le droit au bail qui est transmis à un repreneur de l'entreprise du preneur à
bail en liquidation judiciaire, le bailleur peut se prévaloir de la compensation des dettes connexes
pour obtenir le paiement des loyers impayés à concurrence du dépôt de garantie et ce dernier doit
ensuite être reconstitué par le repreneur entre les mains du bailleur : TGI Paris, 18e ch., 1re sect.,
20 janv. 2015, RTD com., 2015, p. 47, obs. F. Kendérian.
(1294) Cass. com., 3 juin 1997, Bull. civ. IV, no 165 ; D., 98.61, n. J. François ; JCP G, 97.II.22891,
rapp.Rémery : la Cour de cassation décide : 1) que les actes constitutifs de la sûreté (somme
productive d’intérêts remise par le client à sa banque) dispensaient la banque en cas de non-paiement
à l’échéance, de son obligation de restituer ; 2) que les sommes d’argent étaient devenues la propriété
de la banque à titre de garantie ; 3) que la créance de la banque s’est trouvée éteinte, dès avant
l’ouverture de la procédure collective du débiteur, par voie d’une compensation conventionnelle. En
l’espèce, la compensation conventionnelle avait été expressément prévue par les parties mais la
solution aurait été identique en l’absence d’une telle stipulation expresse car la compensation est le
mode normal de réalisation des fiducies-sûretés ; Cass. com., 17 mai 1994, Bull. civ. IV, no 178 ; D.,
95.124, n. Ch. LARROUMET : « dès l’instant de leur remise à la COGEMCO (bailleur) ou à son
syndic, les sommes déposées à titre de garantie de l’exécution de ses obligations par le locataire-
gérant sont devenues, en raison de leur nature fongible, la propriété de la COGENCO à l’égard de
laquelle M. B. (locataire) ne disposait plus que d’un droit de créance »... M. CABRILLAC, « Les
sûretés conventionnelles sur l’argent », Mélanges Derruppé, Litec, 1991, p. 333 et s. : l’auteur
critique justement la notion traditionnelle de « gage irrégulier », faussement analogue à celle de dépôt
irrégulier (v. Les contrats spéciaux, coll. Droit civil) ; P. CROCQ, Propriété et garantie, nos 305 et
306, th. citée, supra, no 406.
(1295) En conséquence, il a pu être jugé que ce gage était soumis à l'obligation d'enregistrement
énoncée par l'ancien art. 2074 C. civ. : Cass. com., 23 avr. 2003, RD bancaire et financier 2003,
p. 291, obs. A. Cerles ; JCP G 2003.I.176, no 19, obs. Ph. Delebecque ; JCP G 2003.II.10140,
n. D. Schmidt et M. Delespaul.
(1296) Dans ce cas, il s'agit d'un véritable transfert de propriété à titre de sûreté de la somme donnée
en garantie selon Cass. com., 6 févr. 2007, no 05-16649, RTD civ. 2007, p. 373, obs. P. Crocq ; RDC
2008, p. 425, obs. A. Aynès.
(1297) Cass. com., 9 avr. 1996, Bull. civ. IV, no 116 ; D. 1996.399, n. Ch. Larroumet ; RTD civ.
1996.669, n. P. Crocq : « n’est pas prohibé par l’article 2078 du Code civil la stipulation
d’attribution d’un gage constitué en espèces par le créancier, à due concurrence du défaut de
paiement à échéance » ; rejetant le pourvoi contre : Paris, 4 mai 1993, Bull. Joly, 1993.864 : « par
sa nature, le gage constitué en espèces ne soulève aucune difficulté quant à la fixation du juste
prix et rend donc inutiles les deux modes classiques de réalisation du gage... ; les dangers du
pacte commissoire étant en l’espèce inexistants... » ; Cass. com., 9 mai 2001, n.p.B. ; JCP G
2001.I.356, no 16, obs. Ph. Delebecque ; T. com., Paris, 8 oct. 1990, RD banc. 1991.97, no II, obs.
Credot et Gérard ; v. infra, no 516.
(1298) V. CABRILLAC-MOULY-PÉTEL, no 772.
(1299) En ce sens, A. AYNÈS, chron. RDC 2008-1.
(1300) D. DOISE, « Nantissement de monnaie, de comptes et de valeurs mobilières », in Le gage
commercial, Colloque, préc., supra, no 503, note no 17. M. CABRILLAC, article préc., no 13 ; infra,
no 525.
(1301) V. supra, no 503 ; M. CABRILLAC, op. cit., supra, note 21, no 25.
(1302) Cass. com., 8 déc. 1987, Défrénois 88, art. 34223, no 27, p. 480, n. L. Aynès ; n.p.B. : « Le
privilège du créancier gagiste en matière civile n’a lieu qu’à l’égard du tiers qu’autant qu’il y a,
d’une part, un acte authentique ou un acte sous seing privé dûment enregistré et, d’autre part,
mise en possession du créancier, celle-ci s’opérant, en ce qui concerne les titres nominatifs, par le
transfert sur les registres de la société... ; la réalisation de cette seconde condition n’a pas pour
effet de dispenser de l’exigence de la première » ; en l’espèce, le nantissement des actions avait fait
l’objet d’un transfert, mais l’acte sous seing privé n’avait pas été enregistré ; il est déclaré
inopposable aux tiers. La solution est aujourd’hui dépassée, en ce qui concerne les actions
nominatives, qui ont été dématérialisées (infra, no 520). Mais elle conserve sa force à l’égard des
autres gages.
(1303) La date portée sur le bordereau s’impose sauf contestation, auquel cas l’établissement de
crédit doit prouver par tous moyens l’exactitude de celle-ci.
(1304) Infra, no 537.
(1305) V., supra, nº 503.
(1306) Cass. civ., 18 mai 1898, DP, 00.I.481 ; S., 98.I.433, n. Ch. LYON-CAEN : « En droit, le contrat
de gage étant un contrat réel, il est de l’essence même de ce contrat que la chose donnée en gage
soit mise en la possession du créancier ou d’un tiers convenu ; l’accomplissement de cette
condition est nécessaire entre les parties elles-mêmes pour que le créancier puisse se prévaloir
des effets du contrat à l’encontre de son débiteur ». Cf. aussi Cass. civ., 21 mars 1938, DH,
38.257 ; Cass. com., 12 nov. 1958, Bull. civ. III, no 387 ; Cass. civ. 1re, 6 janv. 1994, Bull. civ. I, no 4 ;
Defrénois 1994, art. 35897, no 137, n. L. Aynès.
(1307) Cass. com., 7 juill. 1998, JCP G, 98.II.10206, n. D. Salvat : le fait pour l’acheteur de vins
primeurs de laisser la marchandise entre les mains du vendeur, « ne démontre pas que [l’acheteur] a
entendu constituer un gage, le simple fait de ne pas procéder au retrait du vin à la date convenue
étant impuissant à établir sa volonté de l’affecter en garantie ».
(1308) MARTY, RAYNAUD, JESTAZ, no 79 bis ; MAZEAUD-CHABAS, no 66.
(1309) M. N. JOBARD-BACHELIER, « Existe-t-il encore des contrats réels en droit français ? », RTD civ.
1985, p. 1-62, sp. no 45.
(1310) V. Les biens, coll. Droit civil.
(1311) PLANIOL et RIPERT, XII, 2e éd., 1953, LGDJ, par Becqué, no 86.
(1312) Ex. : Les créanciers saisissant cet objet, ou les créanciers en cas de « faillite » (saisie
collective), ou un acquéreur...
(1313) Cass. Req., 29 déc. 1875, DP, 76.I.219 ; S., 76.I.109 : « Il est de l’essence (du gage) que la
mise en possession du créancier soit un fait apparent, d’une notoriété suffisante pour avertir les
tiers que le débiteur est dessaisi et que l’objet engagé ne fait plus partie de son actif libre » ; cf.
aussi Cass. com., 5 févr. 1979, Bull. civ. IV, no 49 ; D., 80, IR, 55, n. Vasseur.
(1314) Infra, nos 518 et s.
(1315) Infra, no 509.
(1316) Sur les différents modes de dépossession, v. M. CABRILLAC, J.-Cl. com., fasc. 370, 1993,
nos 42-48.
(1317) En pratique, le constituant loue tout ou partie du local où se trouvent les biens gagés au tiers
détenteur afin de pouvoir lui conférer la possession de ces biens sans les déplacer et cette forme de
dépossession permet de rendre le gage avec entiercement opposable aux tiers selon la jurisprudence.
Il peut, toutefois, en aller différemment dans le cas où le constituant n'est pas propriétaire de ce local
et qu'il n'en est que le locataire. Dans ce cas, si son contrat de bail contient une clause interdisant la
sous-location, la Cour de cassation considère que le gage avec entiercement a été constitué en fraude
des droits du bailleur et qu'il ne peut donc pas être opposé à une saisie des biens gagés par le
bailleur : Cass. com., 23 sept. 2014, nº 12-26203, JCP G 2015, 604, nº 17, obs. Ph. Delebecque ;
Gaz. Pal. 3-4 déc. 2014, p. 23, obs. M.-P. Dumont-Lefrand ; RD bancaire et financier 2015, comm
nº 11, obs. D. Legeais.
(1318) Cass. com., 12 janv. 2010, Dr. et patr. sept. 2010, p. 94, obs. Ph. Dupichot ; RDC 2010, 1336,
obs. A. Aynès ; D. 2011, 410, obs. P. Crocq.
(1319) « Mais attendu que l'arrêt relève, pour les marchandises entreposées dans les locaux des
sociétés STEF et LFE, qu'aucune mention relative à des droits particuliers sur les marchandises
n'était affichée ni sur la porte d'accès, ni à l'intérieur de ces locaux et que l'accès à la chambre
froide et la manipulation des marchandises sur les racks ne faisaient l'objet d'aucune restriction,
ni d'aucun système de sécurité ; qu'il relève ensuite, pour les marchandises entreposées dans les
locaux de la société Sovaleg, qu'elles étaient stockées dans une chambre froide accessible à tout le
personnel, sans système de sécurité, que six racks métalliques à l'intérieur de l'entrepôt portaient
le panneau “Magasin prêté à usage Auxiga” mais que leur manipulation restait matériellement
possible puisque la chaîne censée en interdire l'accès n'était pas fixée par un cadenas et
qu'aucune autre mention relative à des droits particuliers sur des marchandises n'était affichée, ni
sur la porte d'accès à la chambre froide, ni à l'intérieur et que la procédure prévoyant que deux
employés de la société Sovaleg avaient qualité pour intervenir sur les racks A à F après
déclaration ou demande d'autorisation à la société Auxiga, à la supposer respectée, ne suffisait
pas pour matérialiser la dépossession puisque la société débitrice gardait la maîtrise des
marchandises dès lors qu'une simple déclaration au tiers était considérée comme suffisante ; qu'il
en déduit que rien ne permettait d'identifier et d'isoler, de manière non équivoque, les
marchandises effectivement remises en gage et d'assurer la publicité de leur dépossession, de
sorte que le gage obtenu par les banques, dont la dépossession ne s'était pas manifestée de
manière non équivoque, ne primait pas le droit du vendeur avec réserve de propriété » Cass. com.,
8 avr. 2015, nº 14-13787, RTD civ. 2015, p. 665, obs. P. Crocq ; Dr. et patr. oct. 2015, p. 101, obs.
Ph. Dupichot ; RLDC juin 2015, p. 36, obs. E. Pouliquen, et sept. 2015, p. 31, note J.-J. Ansault. Sur
la notion de dépossession en matière de gage avec entiercement, v. J.-F. QUIEVY, « De la dépossession
entre les mains du créancier gagiste », Mél. Didier R. Martin, LGDJ, 2015, p. 527.
(1320) Si le débiteur disposait du bien sans respecter les conditions prévues dans l'acte constitutif du
gage, et notamment en ne requérant pas l'autorisation préalable du créancier pouvant être exigée par
l'acte constitutif, il se rendrait coupable du délit de détournement de gage : Cass. crim., 19 nov. 2014,
nº 13-84841, Rev. Sc. crim. 2015, p. 97, obs. H. Matsopoulo.
(1321) Ce droit de rétention l’emporte sur le conservateur, même si la créance de celui-ci est
antérieure au nantissement : Cass. com., 26 févr. 1991, Bull. civ. IV, no 88.
(1322) Infra, no 678.
(1323) Supra, no 508.
(1324) Une solution similaire a été retenue par le nouveau droit belge du gage, issu de la loi du
11 juill. 2013 entrant en vigueur le 1er janv. 2017, qui prévoit, d'une part, que « sauf convention
contraire, le constituant du gage peut librement disposer du bien dans le cours normal de ses
affaires » et, d'autre part, que le droit de suite du créancier gagiste n'est pas opposable aux tiers si le
constituant était ainsi habilité à disposer du bien gagé ou si le tiers-acquéreur est un consommateur
(art. 21, 24 et 25 du nouveau titre XVII du Code civil relatif aux sûretés réelles mobilières). Rappr.
l'art. 34 de la loi modèle sur les opérations garanties adoptée par la CNUDCI à Vienne le 3 juillet
2016 qui, s'inspirant des § 9-315 (réservant le cas où le créancier a autorisé le constituant à disposer
du bien) et 9-320 UCC (relatif au "buyer in ordinary course of business" et au "buyer of consumer
goods"), énonce dans son al. 2 que « une sûreté réelle mobilière cesse de grever un bien que le
constituant vend ou dont il dispose d’une autre manière, si le créancier garanti autorise cette
vente ou cet autre acte de disposition du bien libre de la sûreté » et dans son alinéa 4 que
« l’acheteur d’un bien meuble corporel vendu dans le cours normal des affaires du vendeur prend
le bien libre de la sûreté réelle mobilière, à condition qu’au moment de la conclusion du contrat
de vente, il ne sache pas que celle-ci viole les droits du créancier garanti découlant de la
convention constitutive de sûreté ». Rappr. également, car procédant d'un raisonnement similaire,
l'admission par la Cour de cassation de ce que le bailleur ne soit pas appelé à concourir à un acte de
sous-location lorsque cette sous-location constitue l'objet même de l'activité du locataire
(Cass. 3e civ., 15 avr. 2015, nº 14-15976).
(1325) Cass. com., 3 juin 2008, no 07-12017 et 07-15228, Bull. civ. IV, no 114 ; RTD civ. 2008,
p. 701, obs. P. Crocq ; RDC 2009-1, obs. A. Aynès : « l’attribution judiciaire du bien donné en
nantissement est indépendante de l’ordre dans lequel les différents privilèges s’exercent sur le
prix en cas de vente de ce bien » ; en l’espèce, les nantissements successifs portaient sur des parts
de société civile et ne comportaient donc pas de droit de rétention.
(1326) Ceci fait naître une créance de restitution au bénéfice du constituant du gage laquelle peut
faire l’objet d’une saisie dans le cas d’un gage-espèces : Paris, 4 sept. et 27 nov. 2001, JCP G
2002.I.120, no 10, obs. Ph. Delebecque.
(1327) Cass. com., 3 déc. 1957, Bull. civ. III, nº 331.
(1328) V. en matière de nantissement d’une assurance-vie exprimée en unités de compte nécessitant
des arbitrages : ** Cass. com., 12 juill. 2005, Bull. civ. IV, no 175 ; Rapport Cour Cassation 2005,
p. 325 ; D. 2005, 2142, obs. X. Delpech ; JCP 2005.I.185, no 17, obs. Ph. Delebecque : « la
dépossession, qui fait perdre au constituant une partie de ses prérogatives sur la chose donnée en
gage, ne les confère pas pour autant au créancier nanti, qui dispose, en sa qualité de dépositaire
de cette chose jusqu’à sa restitution, du seul pouvoir de la garder et conserver sans acquérir celui
d’en user ni de l’administrer ; » ; jugé qu’en l’absence de clause restrictive des pouvoirs du
constituant ou d’une clause expresse l’y autorisant, le créancier commet une faute s’il s’oppose à
l’exécution des ordres donnés par le constituant souscripteur.
(1329) V. par exemple le transfert de la faculté d’exercer le rachat attachée au contrat d’assurance-
vie ; la clause est licite et ne constitue pas un pacte commissoire : Cass. civ. 1re, 28 févr. 2006,
Bull. civ. I, no 102 ; 4 déc. 2001, RGDA 2002, 164.
(1330) Supra, no 504.
(1331) Infra, no 537 ; sur la nature de cette possibilité rapprochée du quasi-usufruit, Ph. STOFFEL-
MUNCK, R. PAROLAI, et F. ARMAND, « Les sûretés en matière financière projetées dans une ère nouvelle
par la directive Collateral ; L’introduction du droit d’utilisation : le re-use à la française, une “quasi-
propriété” ? », Banque et droit, no 104, nov.-déc. 2005, p. 3. Comp. P.-G. MARLY, « De quelques
avatars du gage de compte d'instruments financiers », Banque et droit, no 103, sept.-oct. 2005,
p. 32 et s. ; I. RIASSETTO, « Le droit d'utilisation du créancier bénéficiaire d'une garantie financière »,
JTL no 7, 1/2010, p. 16 et s., nos 44 et s. L'objectif poursuivi par la consécration du re-use a été
d'améliorer la liquidité des marchés financiers (considérant 19 de la directive 2002/47/CE du
6 juin 2002), la réutilisation des mêmes actifs remis en garantie pour réaliser plusieurs gages
successifs permettant d'éviter leur immobilisation au service du remboursement d'une seule créance
et donc de diminuer le coût global des garanties financières. Un tel mécanisme (réglementé par les
art. R. 214-19, II, R. 214-85, III, et R. 214-189 CMF ainsi que par les art. 411-32 et 411-33 RG
AMF) est notamment utilisé dans le cas du financement de l'activité d'un organisme de placement
collectif par une banque d'investissement agissant à titre de prime broker (J. L'HOMME et CH. CAFFARD,
« Garanties financières et gestion collective », RD bancaire et financier janv.-févr. 2007, p. 96 et s.).
Ce droit de réutilisation doit être suffisamment encadré par le législateur car il fait naître un risque
systémique (§ 7.3 du Livre vert de la Commission européenne en date du 19 mars 2012 relatif au
système bancaire parallèle). En effet, « l’exercice de ce droit fait courir au constituant un risque,
celui de la défaillance du créancier gagiste dans son obligation de restitution, défaillance elle-
même due peut-être à celle du tiers contractant. Et plus longue est la chaîne d’utilisation des
avoirs, plus grand est le risque », I. RIASSETTO, préc., no 3). Un tel risque s'est notamment manifesté
lors de l'ouverture d'une procédure collective à l'encontre de Lehman Brothers International Europe
qui avait une activité importante de Prime Brokerage (S. PRAICHEUX, vo Sûretés financières,
Rép. sociétés Dalloz, 2010, no 101).
(1332) Le nouveau droit belge du gage, issu de la loi du 11 juill. 2013 entrant en vigueur le 1er janv.
2017, règlemente d'une manière beaucoup plus détaillée les conséquences d'une modification du bien
par le constituant en prévoyant que le gage grève le bien issu d'une transformation autorisée du bien
gagé (sous réserve d'une application des règles de l'accession mobilière lorsque des biens
appartenant à des tiers ont été utilisés à l'occasion de cette transformation), que l'immobilisation d'un
bien gagé n'affecte pas le droit du créancier d'être payé par préférence sur le produit de ces biens et
que la confusion de biens fongibles gagés n'affecte pas le gage qui s'exerce alors sur l'ensemble des
biens confondus (art. 18 à 20 du nouveau titre XVII du Code civil relatif aux sûretés réelles
mobilières).
(1333) V., sur cette question et à propos des exceptions apportées à ce principe dans le cas des gages
spéciaux qui pourraient inspirer une réforme du gage de droit commun, M. JULIENNE, « Les gages
spéciaux : modèles pour le droit commun ? », D. 2016, p. 1266, spéc. nº 11.
(1334) Le droit français n'interdit pas de prévoir dans une pareille hypothèse une « clause de
dépossession conservatoire » permettant au créancier d'exiger que le bien lui soit remis, alors que le
nouveau droit belge du gage, lui, l'interdit expressément (art. 22 du nouveau titre XVII du Code civil
relatif aux sûretés réelles mobilières).
(1335) Il ne s’agit que d’une faculté et non d’une obligation : le créancier n’est obligé ni de demander
l’attribution judiciaire du gage (Cass. com., 3 nov. 1983, JCP G 1984.II.20234, n. J. Mestre), ni d’en
demander la réalisation par une vente forcée (Cass. com., 10 oct. 2000, Bull. civ. IV, no 151 ;
JCP G 2001.I.315, no 18, obs. Ph. Delebecque ; RD banc. 2000, no 224, obs. J. Legeais).
(1336) Le nouveau droit belge du gage, issu de la loi du 11 juill. 2013, a retenu une solution
différente en autorisant le créancier gagiste à vendre le bien de gré à gré à la condition, toutefois, que
le constituant du gage ne soit pas un consommateur, que la réalisation du bien soit « effectuée de
bonne foi et de manière économiquement justifiée », que la réalisation du gage et ses modalités
soient notifiées au moins dix jours à l'avance au constituant du gage ainsi qu'à un éventuel autre
créancier gagiste ou saisissant, que le vente soit réalisée sous le contrôle d'un huissier et que le
créancier gagiste ne soit pas acquéreur du bien (art. 47 à 56 du nouveau titre XVII du Code civil
relatif aux sûretés réelles mobilières).
(1337) L’obligation de recourir à une expertise avait été atténuée par la jurisprudence : elle était
écartée lorsque le créancier ne l’avait pas demandée immédiatement, admettant « implicitement mais
nécessairement » la valeur nominative du bien (en l’espèce, des actions : Cass. com., 15 nov. 2005,
Bull. civ. IV, no 228.
(1338) Ph. DELEBECQUE, « L’attribution du bien, l’originalité du gage commercial », in Colloque
de Deauville, cité, supra, no 503, note no 14 ; Cass. com., 3 nov. 1983, JCP G, 84.II.20234,
n. J. Mestre ; n.p.B. : « le créancier gagiste n’est pas tenu de demander l’attribution judiciaire du
gage ».
(1339) Cass. com., 6 mars 1990, Bull. civ. IV, no 67 ; D., 90.311, n. Derrida, JCP E, II.15815,
n. Amlon ; RD banc., 1990.173, obs. Campana et Calendini ; V., sous l’empire de la loi de 1967,
Cass. com., 12 févr. 1979, Bull. civ. IV, no 58 ; D., 79.354, n. crit. F. Derrida ; JCP G, 80.II.19316, n.
app. Chartier ; Rev. jur. cons. 79.298, n. J. Mestre ; * 4 mai 1981, sté UFB, Bull. civ. IV, no 199 ; D.,
81.489, n. crit. Derrida, 1re esp. ; 31 janv. 1983, Bull. civ. IV, no 43 ; Defrénois 83, article 33144,
no 97, p. 1220, n. Aubert. Certains juges du fond avaient résisté à cette jurisprudence, notamment
Lyon, 4 nov. 1982, D., 83.199, n. crit. F. D. ; Defrénois 83, article 33093, no 59, p. 839, n. Aubert sur
renvoi de Cass. com., 4 mai 1981, préc. Mais l’Assemblée plénière a cassé l’arrêt de la cour
de Lyon : ** Ass. plén., 26 oct. 1984, sté UFB, Bull. cass. Ass. plén., no 6 ; D., 85.33, concl.
J. Cabannes, n. crit. F. Derrida ; JCP G, 85.II.20342, rapp. Viennois, n. Corlay.
(1340) Cass. com., 6 mars 1990, cité supra ; sur le jeu de l'ancien art. L. 621-32 du C. com. en cas de
liquidation de biens, v. supra, no 465.
(1341) Cass. com., 6 janv. 1998, Bull. civ. IV, no 9 : « la cour d’appel a exactement retenu que tout
créancier nanti peut demander l’attribution judiciaire du gage même non assorti d’un droit de
rétention et que le superprivilège des salaires ne peut faire obstacle à cette attribution ».
(1342) * Cass. com., 31 mars 1960, aff. du Crédit Lyonnais, Bull. civ. III, no 211 ; D., 60.601, n.
Guyon ; JCP G, 60.II.11676, n. Nectoux ; RTD civ., 60.502, n. Solus. « L’article 93, C. com. [devenu
aujourd’hui l’art. L. 521-3], laisse au créancier gagiste la faculté de faire ordonner en justice
conformément aux dispositions de l’article 2078 du Code civil, que le gage lui demeurera acquis
en payement jusqu’à due concurrence d’après une estimation faite par experts. »
(1343) Arrêts cités, supra, à propos de la faculté d’attribution judiciaire en cas de « faillite » du
constituant du gage ; l’arrêt préc. du 4 mai 1981 précise : « l’attribution du gage n’est pas
subordonnée à l’existence d’un droit de rétention » ; cf. aussi dans la même affaire, l’arrêt de
l’Assemblée plénière du 26 oct. 1984 : « À défaut de disposition contraire, l’attribution judiciaire
du gage est offerte au créancier titulaire d’un nantissement sur outillage et matériel d’équipement
qui ne poursuit pas la réalisation du bien grevé » ; cf. Y. CHARTIER, JCP G, 1980.II.19316, nos 18-
21 ; Contra, F. DERRIDA, D. 1979.354 ; D. 1985.33.
(1344) Cass. com., 6 janv. 1998, Bull. civ. IV, no 9 : attribution judiciaire d’un fonds de garantie ;
Cass. com., 5 mars 1985, Bull. civ. IV, no 86 : « Le créancier gagiste pouvant, à défaut de paiement,
faire ordonner en justice que le bien grevé lui soit attribué jusqu’à due concurrence, c’est à bon
droit que la cour d’appel a décidé qu’à défaut de disposition contraire, l’attribution judiciaire
était offerte au créancier titulaire d’un nantissement sur marché de travaux privés ». Cass. com.,
28 avr. 1987, Bull. civ. IV, no 96 ; D., 88, som., 5.73, n. crit. Derrida.
(1345) Supra, no 510.
(1346) * Cass. com., 4 mai 1981, sté BCT, Bull. civ. IV, no 202 ; D., 81.489, 2e esp., n. crit.
F. Derrida : « l’opposition par laquelle est revendiqué l’un des privilèges énumérés par
l’article 190 (du Code des marchés publics) expose le créancier nanti, tant qu’il n’a pas encaissé
le prix des marchés, à subir le droit de préférence des créanciers titulaires d’un privilège
préférable au sien et l’empêche par conséquent d’invoquer l’application de l’article 2078 » ;
cf. D. MARTIN, « Les droits du créancier bénéficiaire de marché public », RTD com. 1977.43 et s. Le
nantissement de marchés publics est aujourd’hui régi par les articles 106 et s. du CMF.
(1347) DERRIDA, GODÉ, SORTAIS, no 346 ; DELEBECQUE, article préc., supra, no 412, no 40, no 8 ;
Cass. com., 6 mars 1990, cité supra.
(1348) Cass. com., 14 oct. 1997, Bull. civ. IV, no 265 ; D., 98, som., 105, n. Piedelièvre.
(1349) DERRIDA, GODÉ, SORTAIS, no 446 ; RIPERT et ROBLOT, no 3262 ; DELEBECQUE, no 24.
(1350) Cette intention est obscure. D’abord, nulle part l’ancien article 2078 du C. civ., n'a été écarté
par la loi de 1985 ; seules les règles de l’arrêt des poursuites conduisent à cette solution. Ensuite,
rien n’empêche de lire l’art. L. 642-20-1, al. 2, C. com., en faisant abstraction des autres alinéas ;
rien n’interdit non plus de considérer qu’il applique, dans le cas précis d’un gage avec dépossession
pour lequel le liquidateur dispose d’une option (retrait ou vente), la règle du droit commun ; en
l’absence de cet al. 2, aurait-on admis l’attribution judiciaire ? De plus, l'art. L. 642-20-1, dans ses
versions précédentes, était mal rédigé : s’il s’appliquait au seul droit de rétention, pourquoi viser
« les biens constitués en gage par le débiteur ou la chose retenue » (ancien al. 1) ?
(1351) Cass. com., 6 mars 1990, 2 arrêts, cité supra : « à défaut de disposition contraire,
l’attribution judiciaire du gage est offerte au créancier titulaire d’un nantissement sur l’outillage
et le matériel d’équipement qui ne poursuit pas la réalisation du bien grevé ». Dans l’un des deux
arrêts, le liquidateur invoquait également, en vain, la priorité reconnue aux créanciers de l’art.
L. 621-32 : l’attribution judiciaire n’est pas un paiement prioritaire.
(1352) Cass. com., 5 avr. 1994, Bull. civ. IV, no 146.
(1353) Cass. com., 28 janv. 1997, Bull. civ. IV, no 32 ; Defrénois 97, art. 36703, no 162, obs. Aynès.
(1354) G. WIEDERKEHR, « Pacte commissoire et sûretés conventionnelles », Ét. Jauffret, LGDJ, 1974,
662-674. Ph. DELEBECQUE, rapp. cité, supra, note 72.
(1355) Mais la nullité est relative : Cass. com., 5 oct. 2004, Bull. civ. IV, no 176 et partielle ; v. cep.
Cass. civ. 1re, 16 mars 1983, Bull. civ. I, no 100.
(1356) Infra, no 750 et s.
(1357) Infra, no 687.
(1358) Cass. civ. 1re, 17 nov. 1959, Bull. civ. I, no 480 ; D., 60, som., 37 ; Gaz. Pal., 60.I.62 : « Il n’y
a pacte commissoire prohibé par l’article 2078 que si c’est au moment où le nantissement est
constitué pour la garantie d’un prêt qu’une clause du contrat autorise le créancier à s’approprier
le gage ou à en disposer sans les formalités légales » ; en l’espèce, le pacte commissoire avait été
stipulé lors d’un renouvellement du prêt ; il fut déclaré licite.
(1359) Cass. civ. 1re, 26 déc. 1961, Bull. civ. I, no 622 : l’article 2088 « qui interdit à peine de
nullité de stipuler qu’à défaut de payement de la dette au terme convenu, le créancier deviendra
propriétaire de l’immeuble remis en antichrèse ne peut être étendu hors de ses limites » ; des cours
d’appel avaient, antérieurement, décidé le contraire : Nancy, 13 nov. 1952, D., 53.12 ; Paris, 22 mars
1955, JCP G, 55, éd. N., no 8681, n. Gougelot.
(1360) Infra, no 527.
(1361) V. à propos des gages-espèces, Cass. com., 9 avr. 1996, cité supra, no 505.
(1362) Cass. com., 13 janv. 1965, Bull. civ. III, no 41 ; D., 65, som., 78 ; JCP G, 65.II.14469, n.
RDM ; Banque 1965.423, n. X. Marin : « il est interdit au créancier gagiste de se faire reconnaître
par le débiteur, lors de la constitution du nantissement, la propriété des valeurs remises en
gages » (nullité de la convention prévoyant le transfert de la propriété au gagiste d’actions
nominatives, en garantie de remboursement d’un prêt).
(1363) Infra, no 538.
(1364) En ce sens, peut-être : Cass. com., 16 déc. 2008, no 08-13814 : le moyen soutenant que le
contrat de nantissement ne donnait au créancier qu’une simple faculté de demander la réalisation du
gage est jugé mélangé de fait et de droit ; ce n’est donc pas une conséquence nécessaire de la loi ; de
plus, l’arrêt consacre un transfert automatique à la date précise de l’expiration du délai de mise en
demeure. Contra : plusieurs auteurs, dont : CABRILLAC, MOULY et PÉTEL, no 1050, qui parlent d’une
« option en faveur de l’attribution en propriété devant être indiquée au créancier » (?), et, plus
argumenté : F. PÉROCHON, in « La réforme du droit des entreprises en difficulté », D. 2009, Dossier,
p. 653, no 10 ; cependant les arguments avancés : le transfert automatique interdirait tout report
d’échéance ; il risquerait de se produire à un moment inopportun pour le créancier ; il impliquerait
une renonciation du créancier à l’exécution forcée, ne sont pas décisifs. On peut en sens inverse
souligner qu’un transfert de propriété déclenché par un acte unilatéral de volonté du créancier serait
contraire aux intérêts du constituant et des autres créanciers. Si le créancier garanti craint les
inconvénients décrits, il peut se contenter du droit d’obtenir l’attribution judiciaire, ou encore se
réserver de renoncer au pacte commissoire.
(1365) V. A. DADOUN, « La date du transfert de propriété en exécution du pacte commissoire », Dr. et
patr. 2009.
(1366) Infra, no 540.
(1367) Rappr. le futur art. 2084, al. 2, du Code civil mauricien issu du projet de réforme du droit
mauricien des sûretés et selon lequel « Le transfert de propriété se produit automatiquement si, au
bout de sept jours, la mise en demeure du débiteur défaillant et, le cas échéant, du constituant
reste infructueuse. Toute clause contraire est réputée non écrite ».
(1368) L. AYNÈS, « Le nouveau droit du gage », Dr. et patr. juill.-août 2007, p. 48 et s., spéc. p. 53.
(1369) P. CROCQ, Rép. civ., vo Gage, no 137.
(1369a) Decreto legge 3 maggio 2016, n. 59, G.U. n. 102 del 3-5-2016 ; Banque et droit, no 168,
juill.-août 2016, p. 47, obs. G. Affaki. Ce décret a été converti en loi par une loi du 30 juin 2016
(Legge 30 giugno 2016, n. 119, G.U. n. 153 del 2-7-2016).
(1370) Cass. Ass. plén., 6 nov. 2009, no 08-17095, RLDC janv. 2010, p. 35 et s., obs. J.-J. Ansault ;
D. 2009, p. 2803, obs. V. Avena-Robardet ; RTD civ. 2010, p. 358, obs. P. Crocq ; Banque et droit,
no 129, janv.-févr. 2010, p. 46 et s., obs. F. Jacob ; RD bancaire et financier janv.-févr. 2010, p. 42,
obs. D. Legeais ; JCP G 2010, no 1-2, p. 20 et s., n. S. Piedelièvre ; Annales des loyers, no 11/2009,
obs. O. Salati.
(1371) V., à propos d'un privilège garantissant partiellement une créance, Cass. com., 17 mai 2011,
no 10-14787, D. 2011, p. 1476, obs. V. Avena-Robardet.
(1372) Pour le Trésor : ** Cass. com., 15 janv. 1957, aff. sté DIN, préc. supra, no 446. V., pour un
conflit avec un conservateur, pourtant antérieur : Cass. com., 26 févr. 1991, Bull. civ. IV, no 88.
(1373) Supra, no 448.
(1374) Ex. : Trésor : Cass. com., 26 oct. 1971, D., 72.61, n. F. Derrida ; JCP G, 72.II.17058 ; n.p.B.
(1375) V. infra, no 538, et supra, no 430.
(1376) V. supra, no 449-1. Adde P. ARROYO et E. TAŸ-PAMART, « Gage sans dépossession : quelle
efficacité en cas de procédure collective ? », Banque et droit, no 149, mai-juin 2013, p. 18.
(1377) Comp. les critiques de Y. CHARTIER : n. JCP G, 1980.II.19316, no 9.
(1378) Rappr. montrant l'hégémonie du gage de droit commun par rapport aux gages spéciaux, J.-
J. Ansault, « Le gage du Code civil : gage de droit commun ou droit commun du gage ? »,
RD bancaire et financier sept.-oct. 2014, p. 77.
(1379) V., infra, nº 521, dans le cas du warrant agricole sur récolte future.
(1380) M. JULIENNE, « Les gages spéciaux : modèles pour le droit commun ? », D. 2016, p. 1266.
(1381) La réforme du droit commun du gage par la loi du 11 juill. 2013, dont l'entrée en vigueur a été
fixée au 1er janv. 2017, a été accompagnée de l'abrogation d'un bon nombre de gages spéciaux, tels
que les warrants (art. 103 de cette loi).
(1382) V. J.-P. LE GALL, « Les sûretés sur aéronefs », J.-Cl. civil, art. 2119-2120 ; Ph. DELEBECQUE, J.-
Cl. Formulaire analytique de procédure, Vis Hypothèques maritimes et Hypothèques fluviales. Ces
sûretés présentent plusieurs particularités : leur régime est souvent tributaire de conventions
internationales, car ces meubles franchissent facilement les frontières ; elles ont souvent pour origine
la notion de « patrimoine affecté », ce qui explique le classement particulier des créanciers,
notamment des superprivilégiés, v. supra, no 463. Mais en l’absence d’un texte spécial, le privilège
général mobilier du Trésor l’emporte sur l’hypothèque fluviale ; alors qu’il serait primé par les
hypothèques et privilèges sur navires et aéronefs : Cass. com., 3 févr. 1998, Bull. civ. IV, no 59,
D. Aff., 98.416. La solution est contestable, car, en l’absence de texte, la priorité du privilège,
pourtant général, du Trésor, ne va pas de soi.
(1383) C. transports, art. L. 4122-1 et s. dans le cas de l'hypothèque fluviale ; C. transports, art.
L. 5114-6 et s. ainsi que C. douanes, art. 241 et s., L. no 67-5 du 3 janv. 1967, art. 43 et s. et D. no 67-
967 du 27 oct. 1967, art. 13 et s. dans le cas de l'hypothèque maritime ; C. transports, art. L. 6122-
1 et s. dans le cas de l'hypothèque aérienne.
(1384) Infra, no 800.
(1385) Cass. civ. 1re, 20 mars 1990, D., 90, IR, 99 : le droit du gagiste, spécialement celui de se faire
attribuer le gage, est opposable à tout détenteur du véhicule, dès lors qu’il a été inscrit dans le délai
de trois mois à la préfecture du lieu d’immatriculation.
(1386) V., toutefois, ayant admis de manière fort critiquable qu'un gage de véhicule automobile puisse
être opposable à un tiers ayant acquis un véhicule avant que le gage ne soit publié : Cass. civ. 1re,
13 janv. 2013, no 12-22226, Gaz. Pal. 20-21 mars 2013, p. 22, obs. Ch. Albiges ; D. 2013, p. 1713,
obs. P. Crocq ; JCP G 2013, 585, no 17, obs. Ph. Delebecque ; RLDC mars 2013, p. 37, obs.
Ch. Gijsbers.
(1387) Cass. civ. 1re, 3 juill. 1996, Bull. civ. I, no 298 ; Defrénois 97, art. 36526, no 44, obs.
L. Aynès : « le droit du créancier gagiste n’est opposable aux tiers qu’à dater de l’inscription du
gage » ; peu importe que l’acquéreur du véhicule ait connu l’existence du crédit ; Cass. com., 12 déc.
1995, Bull. civ. IV, no 295 : cassation d’un arrêt qui condamne l’acquéreur du véhicule envers le
banquier prêteur, au motif qu’il n’ignorait pas l’existence du gage : « sans rechercher... si, au regard
des dispositions réglementaires susvisées [art. 2 et 5 du décr., 30 sept. 1953], la banque était
toujours en possession du gage à la date de la vente litigieuse et si, dès lors, le privilège subsistait
à l’égard des tiers sur le véhicule dont il s’agit » ; la possession dont il est ici question est celle,
fictive, qui résulte de l’inscription ; il eût mieux valu parler de publicité.
(1388) Cass. civ. 1re, 10 juill. 1996, Bull. civ. I, no 312 ; RTD civ., 96.955, obs. P. Crocq ; Defrénois
97, art. 36526, no 44, obs. L. Aynès.
(1389) Cass. com., 21 mars 1972, Bull. civ. IV, no 97 ; JCP G, 73.II.17400, n. Sayag : « Le contrat de
prêt en vue de financer l’acquisition d’un véhicule automobile est distinct du contrat de vente » ;
cf. aussi Cass. com., 21 nov. 1970, Bull. civ. IV, no 309.
(1390) Supra, no 516 ; le droit de rétention se reporte sur le prix de vente du véhicule, même lorsque
celui-ci est confisqué par les douanes, alors que le propriétaire ne pourrait pas le revendiquer, dans
les mêmes conditions : Cass. com., 13 janv. 1987, Bull. civ. IV, no 10 ; D., 88, som. 73, n. F. Derrida.
(1391) Supra, no 446.
(1392) Ex. : Versailles, 17 nov. 1986, D., 88.95, n. J. Prévault.
(1393) Supra, no 514.
(1394) En ce sens, Avis Cour de cassation, Cass. com., 5 mai 1995, Bull. civ. IV, no 4 ; RTD civ.,
96.203, n. P. Crocq.
(1395) Cass. civ. 1re, 24 nov. 1993, Bull. civ. I, no 348, RTD civ., 94.174, n. R. Perrot.
(1396) De l’anglais warranty : garantie. Biblio. : M. CABRILLAC, J.-Cl. com., fasc. 385, 1990.
(1397) Tel n’est pas le cas s’agissant du warrant agricole : V. affirmant que le bénéficiaire d’un
warrant agricole ne peut excercer son droit de suite contre un tiers, acquéreur de bonne foi entré en
possession de la récolte warrantée : Cass. civ. 1re, 18 déc. 2001, Bull. civ. I, no 326 ; JCP G,
2002.I.120, no 11, obs. Ph. Delebecque ; RD banc. 2002, no 53, obs. D. Legeais ; Defrénois 2002,
art. 37591, no 54, p. 1090, obs. Ph. Théry. Adde, affirmant dans la même hypothèse que la perte de sa
possession par le créancier lui fait perdre également son gage et donc son droit de préférence,
Cass. civ. 1re, 18 janv. 2000, Bull. civ. I, no 17 ; D., 2000, p. 785, n. I. Couturier ; JCP G, 2000.I.259,
no 19, obs. Ph. Delebecque ; D. 2000, som. p. 391, obs. S. Piedelièvre. L’ancienne affirmation selon
laquelle la publicité du warrant confère au créancier l’équivalent d’une possession réelle (v., en ce
sens, Cass. civ., 23 avr. 1918, DP, 1919.I.33, n. Capitant) n’est plus d’actualité.
(1398) La Cour de cassation a admis qu'un warrant agricole puisse avoir pour objet des récoltes
futures au motif que le droit commun du gage autorise la constitution d'une telle sûreté sur des biens
futurs et que cette possibilité n'est pas expressément exclue par la réglementation spéciale applicable
au warrant agricole : Cass. 1re civ., 12 nov. 2015, nº 14-23106, RTD civ. 2016, p. 415, obs. P. Crocq ;
D. 2016, p. 178, note Ch. Juillet ; Gaz. Pal. 16 février 2016, p. 31, 257p8, obs. Ch. Albiges ; JCP G
2016, 553, nº 23, obs. Ph. Delebecque ; RDC 2016, obs. M. Julienne ; RD bancaire et financier
janvier-février 2016, comm. 23, p. 50, obs. D. Legeais ; Gaz. Pal. 8 mars 2016, p. 69, 259m2, obs.
S. Moreil.
(1399) Cass. civ. 1re, 27 févr. 1985, Bull. civ. I, no 83 ; JCP G, 86.II.20604, n. A. M. Sohm-
Bourgeois. En l’absence de disposition particulière dans la loi de 1906, application du droit
commun : la publicité du warrant au greffe du tribunal d’instance n’est qu’une condition
d’opposabilité du nantissement aux tiers : « Sa validité est indépendante de toute formalité de
transcription. »
(1400) Cass. com., 26 janv. 2010, no 08-21340, JCP G 2010, 708, no 18, obs. Ph. Delebecque ; D.
2011, 412, obs. P. Crocq ; Dr. et patr. sept. 2010, 89, obs. Ph. Dupichot : ce droit de rétention permet
au créancier warranté d’être payé par priorité sur le prix de vente des biens grevés en cas de
liquidation judiciaire (C. com., art. L. 642-20-1, al. 3, ancien L. 622-21, al. 4). À la différence de
celui de l’art. 2286, 4o, du Code civil, il devrait être opposable à la procédure de sauvegarde ou de
redressement judiciaire, l'inopposabilité du droit de rétention fictif n'étant affirmée dans cette
hypothèse par l'art. L. 622-7, I, al. 2, C. com. qu'à propos « du droit de rétention conféré par le 4o de
l'article 2286 du Code civil ».
(1401) « Le warrant agricole diffère de l'engagement de garantie, dénommé warrant simplifié, en
ce qui concerne la qualité de l'emprunteur habilité à concéder la sûreté, le premier étant réservé
aux agriculteurs, notamment aux viticulteurs, tandis que le second est mis à la disposition des
producteurs de vin, dont l'activité, qui est plus large que celle de viticulteur, doit notamment
s'étendre au négociant manipulant, comme la société CD, qui élabore le vin de champagne avant
de le commercialiser », Cass. com., 26 janv. 2016, nº 14-23390, Rev. Proc. Coll. 2016, comm. 77,
obs. Ch. Lebel.
(1402) Infra, no 602.
(1403) P. SCHOLER, « Le régime juridique du warrant », RJ com. 1980, 121-127 ; R. ROBLOT, in RIPERT
et ROBLOT, 11e éd., nos 2119-2126 ; 2606-2612.
(1404) C. WITZ, La fiducie en droit privé français, th. Strasbourg, Economica, 1981, préf.
D. Schmidt, no 214, infra, no 750 et s.
(1405) Cass. com., 9 mai 1990, D. 1990, IR, 143 : le sous-acquéreur d’une grue connaissait
l’existence du nantissement ; jugé que le créancier nanti peut en obtenir la restitution et l’attribution
judiciaire, même en l’absence de plaque apposée sur le bien.
(1406) Montpellier, 21 mai 1975, JCP G, 76.II.18356 et sur pourvoi * Cass. com., 18 juill. 1977,
Union française de banques, cité, supra, no 514, note no 64.
(1407) * Cass. com., 4 mai 1981, sté UFB, Bull. civ. IV no 199 ; D. 1981.489, n. crit. F. Derrida,
1re esp. ; 31 janv. 1983, Bull. civ. IV, no 43 ; Defrenois 83, art. 33144, no 97, n. Aubert et **Cass.
Ass. plén., 26 oct. 1984, sté UFB, Bull. Ass. plén.. no 6 ; D. 85.33, concl. J. Cabannes, n. crit.
F. Derrida ; JCP G 85.II.20342, rap. Viennois, n. Corlay.
(1408) Supra, no 514.
(1409) Infra, no 800 et s.
(1410) Le créancier doit alors, à peine de nullité, procéder à une inscription modificative, afin de
mentionner le nom du cessionnaire, devenu débiteur : Cass. com., 3 févr. 1998, Bull. civ. IV, no 57 :
décharge de la caution (C. civ., art. 2037), faute pour le créancier d’avoir procédé à l’inscription
modificative postérieure à la cession du bien nanti.
(1411) En ce sens, M. CABRILLAC, n. sous Montpellier, 22 mars 1984, JCP G, 1984.II.20320.
(1412) V., toutefois, l’étude synthétique effectuée par C. LISANTI-KALCZYNSKI, Les sûretés
conventionnelles sur meubles incorporels, préf. F. Pérochon, Bibl. dr. entr., t. 55, Litec, 2001.
(1413) G. SALVAGE-GEREST, « Le gage sur brevet d’invention », JCP G, CI, 1978, 12781. J.-
P. STENGER, « Le gage des droits de propriété intellectuelle », RD prop. intell. 1995, 12.
(1414) La loi du 10 mai 1994 (C. propr. intell., art. L. 132-34) et le décret du 2 févr. 1996 permettent
le nantissement du « droit d’exploitation du logiciel », par inscription sur des registres tenus par
l’INPI : V. H. CROZE, « Le nantissement du droit d’exploitation des logiciels », JCP G, 96, Actualités,
no 13.
(1415) Code du cinéma et de l'image animée, art. L. 124-1 à L. 124-4 (issu de l'ordonnance no 2009-
901 du 24 juill. 2009).
(1416) Cass. com., 25 févr. 1975, Bull. civ. IV, no 61 ; JCP G, 75.II.18133 bis : « la mise en gage de
titres au porteur obéit aux mêmes règles que celles des meubles corporels ».
(1417) Cass. com., 8 déc. 1987, préc.
(1418) CMF, art. L. 313-42, CMF ; v. ég. CMF, art. L. 313-36 à 313-41.
(1419) CMF, art. L. 313-23 s. issus de la loi Dailly du 2 janv. 1981 ; le nantissement des créances est
rarement pratiqué, en raison de la concurrence que lui fait la cession fiduciaire : à la différence de
celle-ci, il était inefficace en cas de « faillite » du constituant. V., toutefois, un exemple de
nantissement de créance professionnelle par bordereau Dailly in Cass. com., 16 mai 2000,
Bull. civ. IV, no 106 ; JCP G, 2000.I.259, no 18, obs. Ph. DELEBECQUE ; D. 2000, som., p. 392, obs.
S. Piedelièvre (arrêt affirmant qu’un tel nantissement peut être constitué à titre temporaire, ce qui est
également vrai pour le nantissement de créance de droit commun : art. 2358, al. 1, C. civ.).
(1420) M. JULIENNE, « Le régime du gage : droit commun du nantissement ? », RD bancaire et
financier sept.-oct. 2014, p. 82.
(1421) M. JULIENNE, Le nantissement de créance, th. Paris I, nov. 2011, Economica, 2012, préf.
L. Aynès et du même auteur, « la nature juridique du nantissement de créance », Mél. D. R. Martin,
LGDJ, 2015, p. 315 ; Ch. ALBIGES et Y. PICOD, in Rép. com. Dalloz, 2008 ; vo Nantissement de
créances ; P. CROCQ, in Rép. civ. Dalloz, vo Nantissement ; D. LEGEAIS, Les garanties
conventionnelles sur créances, th. Poitiers, Economica, 1986, préf. Ph. Rémy.
(1422) V. R. PERROT et Ph. THÉRY, Procédures civiles d’exécution, Dalloz, 2e éd., 2005, nos 881 et s.
(1423) V., infra, nos 764 s.
(1424) V. P. CROCQ, RLDC 2006, suppl. au no 29, no 2167 p. 13 et s. ; H. SYNVET, « Le nantissement
des meubles incorporels », Dr. et patr., no 140, sept. 2005, p. 64 et s. ; J. STOUFFLET, « Le
nantissement de meubles incorporels », JCP G 2006, suppl. au no 20, no 5.
(1425) Le nouvel art. 2358, al. 2, C. civ. prévoit expressément que le nantissement peut avoir objet
une fraction de créance, à moins que la créance ne soit indivisible (cette faculté de nantir seulement
une fraction de créance pouvant être utile, par exemple, dans le cas du nantissement d'une police
d'assurance à propos duquel le nouvel art. L. 132-10, C. assur. effectue désormais un renvoi aux
nouveaux art. 2355 à 2366, C. civ.).
(1426) Cette qualification est contestée par un auteur : D. MARTIN, « De la garantie monétaire »,
RD bancaire et financier mars-avr. 2006, p. 43 et s.
(1427) En revanche, ce nantissement ayant pour objet, de manière générale, un compte que les parties
ont choisi de laisser en mouvement, sa notification ne peut conférer à son bénéficiaire qu'un droit au
paiement exclusif d'un solde futur, existant au jour de la réalisation de la sûreté, et, donc, dont le
montant est susceptible de fluctuer du fait de l'exercice du pouvoir de disposition des avoirs
monétaires inscrits en compte qui a été laissé au constituant de la sûreté. Il est cependant possible aux
parties d'accroître la protection du créancier en prévoyant dans l'acte constitutif du nantissement que
le créancier aura la faculté de bloquer le compte nanti en cas de survenance de certains événements
(sans toutefois que ce blocage puisse être prévu en cas de désignation d'un mandataire ad hoc, de
demande d'ouverture d'une procédure de conciliation ou d'ouverture d'une procédure régie par le
livre VI du Code de commerce : C. com., art. L. 611-16 ; Cass. com., 14 janv. 2014, nº 12-22909, D.
2014, p. 206, obs. A. Lienhard ; JCP G 2014, doctr. 636, nº 7, obs. Ph. Pétel ; Act. proc. coll. 2014,
nº 53 et Rev. Proc. Coll. 2014, 157, obs. Ph. Roussel Galle) et en portant cette faculté de blocage à la
connaissance de l'établissement teneur de compte (v., à ce propos, A. ARSAC et M. ROUSSILLE,
« Blocage d'un compte bancaire nanti », RD bancaire et financier 2014, Étude 10 ; Ch. GIJSBERS et
M. JULIENNE, « La clause de blocage conservatoire du compte nanti », RLDC janv. 2015, p. 28).
(1428) Cette exigence a été allégée par la Cour de cassation en admettant, d’une part, que la
signification puisse être effectuée jusqu’à l’attribution judiciaire de la créance et, d’autre part, que le
juge n’est pas tenu de relever d’office l’absence de signification : v. en ce sens, Cass. com.,
9 mai 2007, no 06-10679, JCP G 2007.I.212, no 22, obs. Ph. Delebecque ; RD bancaire et financier
juill.-août 2007, no 154, obs. D. Legeais ; D. 2007, p. 1497, obs. X. Delpech : RLDC juill.-août
2007, p. 34 et s., obs. G. Marraud des Grottes.
(1429) Cette similitude a pour conséquence que les solutions énoncées par l'abondante jurisprudence
relative aux conflits entre le bénéficiaire d'une cession Dailly et les tiers auront souvent vocation à
être transposées au nouveau nantissement de créance.
(1430) Les termes de l’article 1690 évoquent cette équivalence : « le cessionnaire n’est saisi à
l’égard des tiers... » : « saisi », n’est-ce pas mis en possession ? En ce sens, Cass. civ. 1re, 6 janv.
1994, Bull. civ. I, no 4 ; Defrénois 1994, art. 35897, no 137, n. L. Aynès : le nantissement d’une police
d’assurance non signifié par exploit d’huissier « ne constituait qu’une promesse de gage qui n’avait
pas été régularisée par la suite ». Cass. com., 23 janv. 2001, Bull. civ. IV, no 20, JCP G, 2001.I.315,
no 17, et 356, no 15, obs. Ph. Delebecque, Defrénois 2001, art. 37390, no 55 p. 942, obs. Ph. Théry :
« le gage qui porte sur des meubles incorporels ne confère de droit réel au créancier gagiste
qu’autant que l’acte conclu entre les parties a été enregistré puis signifié au débiteur de la
créance gagée ou acceptée par lui dans un acte authentique ». Le nantissement de créance qui n’a
été signifiée au débiteur de la créance nantie qu’après l’ouverture de la liquidation judiciaire du
constituant n’est donc pas valable. Paris, 3e ch., 10 oct. 1964, D., 65.126 : la mise en gage, acceptée
par le débiteur de la créance dans un acte sous seing privé, est jugée inefficace à l’égard des
créanciers du constituant en redressement judiciaire. La Cour décidait que « ces formalités sont une
condition substantielle de la naissance du droit du créancier gagiste », ce qui dépasse la simple
inopposabilité. Toutes ces solutions jurisprudentielles sont vouées à l'abandon sous l'empire du
nouveau régime juridique du nantissement de créance. En effet, à la différence d'un nantissement non
signifié, un nantissement non notifié ne constitue plus désormais seulement une simple promesse de
nantissement. Il est déjà un nantissement valablement constitué ce qui a, notamment, pour
conséquence, en cas d'ouverture d'une procédure collective à l'encontre du constituant, que si l'acte
de nantissement a été conclu avant la date de la cessation des paiements pour garantir une dette
antérieurement contractée, il échappera aux nullités de la période suspecte même si ce nantissement
n'a été notifié qu'après cette date alors que, sous l'empire du droit antérieur à la réforme du 23 mars
2006, le contraire avait été jugé dans le cas d'un nantissement conclu avant la cessation des paiements
et signifié après : Cass. com., 28 janv. 1997, Bull. civ. IV, no 35 ; Dalloz Affaires, 1997, p. 382 ; RTD
civ. 1998, p. 705 et s., obs. P. Crocq ; JCP G 1997.I.4033, no 19, obs. Ph. Delebecque.
(1431) L’arrêt de principe est : Cass. Req., 11 juin 1846, DP, 46.I.252 : « le contrat de
nantissement, même lorsqu’il a pour objet une créance, n’est parfait que par la remise de la chose
faite par le débiteur à une époque où il a capacité pour en disposer ; la signification ne peut
suppléer à la remise du titre ».
(1432) Cass. civ. 1re, 10 mai 1983, Sté suisse d’assurances Winterturh, Bull. civ. I, no 141 ; D.,
84.433, n. Légier ; Defrénois 83, art. 33161, p. 1394, n. Piédelièvre ; D., 84, IR, 82, n. Vasseur. En
l’espèce, les juges relèvent que la remise du titre était impossible, parce que d’une part, la dette
n’était pas liquide (ce qui n’aurait pourtant pas empêché le créancier d’avoir un titre) et que d’autre
part la mise en gage ne portait que sur une partie de la créance (cette fois, il y a, non pas vraiment
impossibilité, mais de graves inconvénients à obliger le cédant à se priver du titre dont il peut avoir
besoin pour se faire payer la fraction de la créance qui n’a pas été cédée) : « si le privilège ne
subsiste sur la chose donnée en gage qu’autant que celle-ci a été mise et est restée en possession
du créancier conformément à l’article 2076, cette mise en possession est suffisamment réalisée au
cas où le gage porte sur une créance et où la tradition est matériellement impossible par la
signification au débiteur de la créance donnée en gage prévue par l’article 1690 ». Le revirement
par rapport à l’arrêt de 1846 est clair.
(1433) On remarquera que l’arrêt Cass. com., 23 janv. 2001, cité supra no 527, ne fait pas état de la
remise du titre dans ses conditions de validité du nantissement de créance.
(1434) J. CHASSERY, « Le nantissement de parts sociales », RTD com. 1977, 435.
(1435) L’article 1866 exclut le seul enregistrement de l’acte sous seing privé. La signification ou
l’acceptation dans un acte authentique, lesquels ont l’un et l’autre date certaine, sont imposés. En quoi
« l’entrée en jeu » de la société ajoute-t-elle quelque chose au seul enregistrement ? Pourquoi exclure
celle-ci lorsque l’acte de nantissement est authentique ?
(1436) L’équivalence entre la dépossession et la publicité est soulignée par les termes de
l’article 1866, al. 2 nouveau : « le privilège du créancier gagiste subsiste sur les droits sociaux
nantis, par le seul fait de la publication du nantissement », qui reprennent presque intégralement
ceux de l’ancien article 2076, en substituant la publicité à la dépossession : ... « le privilège ne
subsiste sur le gage qu’autant que ce gage a été mis et est resté en la possession du créancier... ».
(1437) Cass. 2e civ., 22 oct. 2009, nº 08-16.682 ; Cass. 2e civ., 8 mars 2012, nº 10-27650. Adde, à ce
propos, N. Leblond, « Les droits du créancier nanti sur un contrat d'assurance-vie », RD bancaire et
financier janv.-févr. 2015, Dossier nº 19, spéc. nº 4 s.
(1438) V. dans le cas d'un souscripteur effectuant successivement des arbitrages plus catastrophiques
les uns que les autres, ** Cass. com., 12 juill. 2005, Bull. civ. IV, no 175 ; Rapport de la Cour de
cassation 2005, p. 325 ; D. 2005.2142, obs. X. Delpech ; JCP G 2005.I.185, no 17, obs.
Ph. Delebecque.
(1439) Sous l'empire du droit antérieur à cette loi, une solution similaire pouvait se déduire de
l'affirmation effectuée par la Cour de cassation selon laquelle « lorsque le droit de rachat du
souscripteur est prévu dans un contrat d'assurance vie mixte, le bénéficiaire qui a accepté sa
désignation n'est pas fondé à s'opposer à la demande de rachat du contrat en l'absence de
renonciation expresse du souscripteur à son droit » Cass. ch. mixte, 22 févr. 2008, no 06-11934, D.
2008, p. 691, obs. J. Speroni. La similitude de la jurisprudence rendue sous l’empire du droit
antérieur et de la loi nouvelle n’est cependant que partielle car dans un autre arrêt la Cour de
cassation a jugé que le transfert de l’exercice du droit de rachat anticipé nécessitait une clause
expresse du contrat de nantissement (Cass. com., 26 mars 2008, no 06-15003, RD bancaire et
financier mai-juin 2008, p. 36, obs. D. Legeais) alors que, sous l’empire de la loi du 17 déc. 2007,
le principe est désormais inverse, le droit au rachat étant automatiquement transféré au créancier sauf
clause contraire selon le nouvel art. L. 132-10 C. ass.
(1440) V., à ce propos, N. LEBLOND, « Le nantissement d'assurance-vie réformé en catimini », Resp.
civ. ass. mars 2008, chron. no 3.
(1441) On réservera, toutefois, l'hypothèse du prononcé d'une confiscation pénale à l'encontre du
constituant puisque celle-ci, depuis l'entrée en vigueur de l'art. 22 de la loi nº 2013-1117 du 6 déc.
2013, emporte résolution judiciaire du contrat et transfert des fonds au profit de l'État, ce qui entraîne
la disparition rétroactive de l'objet du nantissement.
(1442) La Cour de cassation renforce cette efficacité indirectement à l’égard des contrats non soumis
à la loi nouvelle en décidant que l’acceptation du bénéficiaire ne prive pas le souscripteur de la
faculté de rachat, en l’absence de renonciation expresse de celui-ci à son droit : Cass. ch. mixte,
22 févr. 2008, no 06-11934, ce qui profite au créancier nanti bénéficiant du droit de rachat.
(1443) Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, Les sûretés – la publicité foncière, Précis Dalloz, 3e éd., 2000,
no 538. Dans l'édition suivante leur ouvrage, ces auteurs ont précisé que cette clause ne pourrait jouer
que dans la limite de la créance garantie : Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, Les sûretés – la publicité
foncière, Précis Dalloz, 4e éd., 2004, no 626.
(1444) Une telle clause ne ferait que reconstituer l’ancien mort-gage apparu au Moyen Âge pour
éluder la prohibition de l’usure et déjà condamné par deux décrétales du Pape Alexandre III, dès le
XIIe siècle, puis par le droit coutumier (BEAUMANOIR, Les coutumes des Beauvaisis, no 1931 ; rapp.
DOMAT, Les lois civiles dans leur ordre naturel, liv. III, tit. I, Sect. IV, V, 2e éd., 1696, qui, tout en
réservant la possibilité d’une compensation forfaitaire, fait de l’imputation des fruits sur les intérêts
dus par le débiteur une condition de validité de l’antichrèse).
(1445) Supra, no 511.
(1446) La Cour de cassation a, toutefois, refusé aux créanciers nantis d’un marché public le droit de
se faire attribuer à titre de payement les sommes dues par le maître de l’ouvrage, * Cass. com.,
4 mai 1981, sté BCT, cité, supra, no 514 : mais l’arrêt se fonde sur la réglementation spéciale des
nantissements de marchés publics ; il n’a pas une portée générale ; v. Cass. com., 5 mars 1985, préc.,
supra, no 514 (nantissement de marché privé).
(1447) Est licite la clause donnant au créancier mandat de recouvrer la créance engagée en imputant
les sommes perçues sur sa propre créance : Cass. civ., 10 mai 1947, S., 47.I.41 : « n’est pas
prohibée, au sens de l’article 2078, la clause qui permet au créancier de recevoir le montant de la
créance engagée, lorsqu’elle s’applique non au droit de créance lui-même, mais aux deniers
provenant de son payement extinctif » ; CABRILLAC-MOULY-PÉTEL, no 767. De même, la Cour de
cassation a admis la validité de la délégation du droit de rachat attaché à un contrat d’assurance-vie
consentie au profit du créancier titulaire d’un nantissement sur la police : Cass. civ. 1re, 4 déc. 2001,
Bull. civ. I, no 300 ; JCP G, 2002.I.120, no 9, obs. Ph. Delebecque. Au contraire, D. LEGEAIS, Les
garanties conventionnelles sur créances, th. Poitiers, Economica, 1986, préf. Ph. Rémy, nos 160-
165, défend le maintien de la prohibition.
(1448) Ex. : dans le conflit entre un créancier nanti sur un marché privé et le sous-traitant exerçant
l’action directe que lui donne la loi du 31 déc. 1975 contre le maître de l’ouvrage, Cass. com.,
19 mai 1980, Bull. civ. IV, no 203 ; D., 80.443, n. A. Bénabent : « le sous-traitant a, de par la loi, en
cas de défaillance de l’entrepreneur principal, une action directe contre le maître de l’ouvrage et
peut, dès lors exciper de l’inopposabilité à son égard des privilèges résultant des nantissements
consentis sur la créance de l’entrepreneur principal contre le maître de l’ouvrage ». Comp. en cas
de nantissement de marché public, Cass. com., 9 mars 1977, Bull. civ. IV, no 81 ; JCP G, 78.II.18822,
n. G. Flécheux.
(1449) V., en ce sens, mais en raison d’une rédaction maladroite de la clause permettant le paiement,
Cass. com., 15 oct. 1991, Bull. civ. IV, no 293, JCP G, 1992.I.3583, n. Ph. Delebecque.
(1450) V., en ce sens, D. LEGEAIS, Sûretés et garanties du crédit, LGDJ, 8e éd., 2011, no 518 ; Contra,
Cl. BRENNER, L’acte conservatoire, préf. P. CATALA, Bibl. de droit privé, t. 323, LGDJ, 1999, no 745,
et invoquant la protection de droits concurrents éventuels, M. CABRILLAC et Ch. MOULY, Droit des
sûretés, Litec, 6e éd., 2002, no 687.
(1451) Initialement, le texte se réfèrait, à cause d'une erreur de plume, au débiteur de la créance
nantie ce qui, en l'espèce, n'avait pas de sens. Cette erreur a été réparée par la loi du 20 févr. 2007
ratifiant l'ordonnance du 23 mars 2006.
(1452) M. JULIENNE, th. préc., no 244-257.
(1453) M. JULIENNE, th. préc., pour qui il s’agit tout simplement du droit pour le gagiste de somme
d’argent d’entrer en possession du gage ; comp. A. AYNÈS, « La consécration légale des droits de
rétention », D. 2006, p. 1301 et s. ; comp. en sens inverse, Ph. Théry, n. sous Cass. com., 19 déc.
2006, Defrénois 2008, art. 38726, no 2, spéc. p. 416 et s.
(1454) Sous l’empire du droit antérieur à l’ordonnance de 2006 : ** Cass. com., 26 mai 2010,
Société GOBTP, no 09-13388, Bull. civ. IV, no 94 ; RTD civ. 2010, p. 597, obs. P. Crocq ; RDC 2010,
p. 1338, obs. A. Aynès ; Dr. et patr. sept. 2010, p. 96, obs. Ph. Dupichot ; JCP G 2011, 226, no 19,
obs. Ph. Delebecque. On notera tout particulièrement le fait que le résumé de cet arrêt au Bulletin de
la Cour de cassation qualifie ce droit exclusif au paiement résultant de la signification de « droit de
rétention ».
(1455) M. JULIENNE, th. préc., no 198-260.
(1456) V., infra, no 764.
(1457) Cass. com., 4 juill. 1995, Bull. civ. IV, no 203 ; RTD com. 1995, p. 822, obs. M. Cabrillac ;
RD bancaire et bourse 1995, p. 143, obs. F. J. Crédot et Y. Gérard ; RTD civ. 1995, p. 934 et s., obs.
P. Crocq ; RTD civ. 1996, p. 192 et s., obs. P.-Y. Gautier ; Banque, sept. 1995, no 562, p. 91, obs. J.-
L. Guillot ; JCP G 1995.II.22553, n. D. Legeais ; D. 1995, p. 488, n. D. Martin et H. Synvet ; JCP E,
1995.II.738, n. J. Stoufflet.
(1458) V., en ce sens, Cass. com., 30 janv. 2001, Bull. civ. IV, no 26 ; D. 2001, AJ, p. 1238 et s., obs.
X. Delpech.
(1459) Cass. com., 16 mai 1995, Bull. civ. IV, no 141 ; RTD civ. 1995, p. 937 et s., obs. P. Crocq.
Adde, dans le même sens, dans le cas du conflit opposant une banque bénéficiant d'une première
cession Dailly d'une créance et une autre banque bénéficiant d'une seconde cession de la même
créance et recevant le paiement de celle-ci, Paris, 4 janv. 1990 (arrêt publié en annexe à la chronique
de M. LARROUMET, Le conflit entre cessionnaires successifs d'une créance transmise par bordereau,
JCP E 1990.II.15877, et, dans un cas similaire opposant le bénéficiaire d'une cession Dailly et une
société d'affacturage bénéficiant d'une subrogation ultérieure sur la même créance et recevant le
paiement de celle-ci, Cass. com., 19 mai 1992, Bull. civ. IV, no 190 ; RTD com. 1992, p. 655, obs.
M. Cabrillac et B. Teyssié.
(1460) Dans l'hypothèse où la créance aurait également fait l'objet d'un nantissement au profit d'un
créancier de rang inférieur à celui ayant reçu le paiement et où ce nantissement aurait été notifié, le
reliquat devrait alors être remis à ce créancier second en rang : v., en ce sens, M. JULIENNE, « La
nature juridique du nantissement de créance », Mél. D. R. Martin, LGDJ, 2015, p. 315, spéc. nº 38 s.
(1461) V., infra, no 766.
(1462) Sur le processus, v. notamment D. SCHMIDT, « Le régime actuel des valeurs mobilières »,
RD banc., 1987.42 ; D. SCHMIDT et Th. BONNEAU, « La diversification des valeurs mobilières : ses
implications en droit des sociétés », RTD com. 1988.535.
(1463) À l'exception des parts de SCPI ou de sociétés d'épargne forestière selon le nouvel
art. D. 211-14, CMF issu du décret no 2009-297 du 16 mars 2009.
(1464) Certains instruments financiers ne sont même pas susceptibles d’une inscription (instruments à
terme...).
(1465) V. notamment H. DE VAUPLANE et S. MOUY, « Gage sur titres : une réforme innovante », Banque
1996.54 ; J.-J. DAIGRE, Dr. sociétés 1997, chron. 9 ; D. LEGEAIS, « Gage de compte d’instruments
financiers », RD banc. 1997.225 et s. ; MESTRE et alii, Sûretés réelles, no 945 ; D.-R. MARTIN, « Du
gage d’actifs scripturaux », D. 1996, chron. 263.
(1466) R. LIBCHABER, « Le portefeuille de valeurs mobilières : bien unique ou pluralité de biens »,
Defrénois 1997, art. 36464 ; Contra, D. R. MARTIN, op. cit., D. LEGEAIS, op. cit.
(1467) Supra, no 504, et infra.
(1468) En ce sens, D.-R. MARTIN, op. cit., « De la nature corporelle des valeurs mobilières (et autres
droits scripturaux) », D. 1996, chron. 47 ; « De l’inscription en compte d’actifs scripturaux », D., 98,
chron. 15 ; v. Ch. LASSALAS, L’inscription en comptes des valeurs : la notion de propriété
scripturale, th. PUF Clermont-Ferrand, LGDJ, 1997 ; A. RAYNOUARD, La dématérialisation des titres,
étude sur la forme scripturale, th. ronéo, 1998 ; F. NIZARD, « Les titres négociables », Revue Banque
et Economica, 2003.
(1469) V. en ce sens, D. MARTIN, « Du gage d'actifs scripturaux », D. 1996, chron. p. 263.
(1470) Cf. Cass. com., 7 mars 1995, Bull. civ. IV, no 73, Defrénois 95, art. 36091, no 2, n. Hovasse :
sous l’empire de l’article 29 dans sa version initiale, jugé que les formalités n’étaient pas des
conditions de validité du contrat de nantissement ; seul importe le fait que des valeurs mobilières
aient été « entiercées » ; Contra : D. LEGEAIS, op. cit., no 22.
(1471) V. supra, no 444.
(1472) D. LEGEAIS, art. préc., nos 5 et 7 ; MESTRE et alii, op. cit.
(1473) Ex. : C. civ., art 2352 (gage automobile) : le droit de rétention fictif vient de ce que le
créancier « est réputé avoir conservé la marchandise en sa possession ».
(1474) Ex. : Cass. civ., 23 avr. 1918, DP, 1919.I.33, n. Capitant (warrant agricole) : le droit de
rétention résulte de la possession fictive que confère la publicité du warrant.
(1475) V. Ph. THÉRY, op. cit., no 255, pour qui tout gage ne doit pas nécessairement comporter un droit
de rétention, celui-ci impliquant une détention réelle (et, exceptionnellement, fictive) par le créancier
ou un tiers convenu.
(1476) Supra, no 508.
(1477) H. LE NABASQUE, J.-M. GAILLARD et M. BAFFREAU, « L’assiette du nantissement de compte
d’instruments financiers », RD banc. 1998, 81 et s.
(1478) La subrogation est exclue lorsque les nouvelles actions n’ont pas leur origine « juridique »
dans les anciennes ; ex. : en cas de « coup d’accordéon » : Cass. com., 10 janv. 1995, D., 95.203,
n. A. Couret.
(1479) Mais ce faisant, l'ordonnance du 24 févr. 2005 n'a pas nécessairement résolu tous les
problèmes. Par exemple, dans le cas où le teneur de compte est l'émetteur des instruments financiers
et où le nantissement a pour objet des obligations émises par une filiale et remboursables en actions
de la société mère, chaque société tenant ses propres registres, le nantissement ne peut pas se
reporter de plein droit des obligations sur les actions dans la mesure où le remboursement des
obligations implique un changement dans la personne du teneur de compte : V. H. SYNVET, « L'objet du
gage de compte d'instruments financiers », in Mél. Béguin, Litec, 2005, p. 719 et s.
(1480) V., à ce propos, S. PRAICHEUX, Les sûretés sur les marchés financiers, th. Paris II, préf.
A. Ghozi, Revue Banque 2004, no 499 et s.
(1481) Cette nullité n'est pas subordonnée à la preuve d'un grief causé par l'omission d'une mention :
Cass. com., 28 mars 2006, no 04-19181, RD bancaire et financier mai-juin 2006, no 106, obs.
D. Legeais.
(1482) Cass. com., 18 nov. 2008, no 07-21975 Bull. civ. IV, no 196 : « Attendu que le défaut de mise
en demeure, par le créancier gagiste d’un compte d’instruments financiers, du débiteur fait
obstacle à la réalisation du gage, de sorte que le premier doit restituer au second l’intégralité du
portefeuille de titres indûment réalisé ».
(1483) L’art. L. 211-20-V, CMF renvoie à l’article L. 521-3, C. com.
(1484) Cass. com., 18 nov. 2014, nº 13-26294 et 13-20162 (deux arrêts). On remarquera ici que
l'affectation du compte-titres à la garantie d'une créance de la banque sur son client suppose
nécessairement que les parties aient admis l'existence d'une fongibilité conventionnelle du solde du
compte-titres et de la créance garantie alors qu'une telle fongibilité n'existe pas naturellement entre
les articles de ces comptes, ce qui explique qu'une simple clause d'unité de comptes ne puisse leur
être applicable (v., affirmant que « l’absence de fongibilité de leurs articles exclut l’unité de
comptes entre un compte courant et un compte-titres », Cass. com., 16 déc. 2014, nº 13-17046,
Banque et droit, nº 160, mars-avr. 2015, p. 29, obs. Th. Bonneau ; RD bancaire et financier 2015,
comm. 28, obs. F.-J. Credot et Th. Samin ; Act. proc. coll. 2015, comm. 38, obs. Th. Douville ;
Gaz. Pal. 15-17 mars 2015, p. 12, 216x1, obs. C. Houin-Bressand).
(1485) Elle l'est d'autant plus que la jurisprudence refuse que le nantissement puisse se reporter par
subrogation réelle sur l'indemnité de résiliation du bail commercial : Cass. 3e civ., 6 avr. 2005, no 03-
11159, Bull. civ. III, no 87 ; JCP G, 2005.I.185, no 20, obs. Ph. Delebecque ; D. 2005, p. 1367, obs.
S. Piedelièvre.
(1486) Ce délai était de quinze jours avant le 8 août 2015. Il a été porté à trente jours par la loi, dite
« Macron », nº 2015-990 du 6 août 2015. Le même délai s'applique à l'inscription du privilège du
vendeur du fonds de commerce.
(1487) Si l’acte constitutif ne mentionne aucune date, le délai de quinze jours court à compter
l’enregistrement de l’acte : Cass. com., 17 sept. 2002, Bull. civ. IV, no 127, JCP G, 2003.I.124, no 19,
obs. Ph. Delebecque ; D. 2002, som. p. 3338, obs. L. Aynès ; Banque et Droit, no 86, nov.-déc. 2002,
p. 481, obs. N. Rontchevsky.
(1488) En revanche, les créanciers nantis ne sont pas protégés par la loi à l'encontre de la vente d'un
élément du fonds et notamment en cas de cession du droit au bail : v. à ce propos S. Davy, « Le
créancier (pas si) nanti dans la cession de droit au bail », Defr. 2014, nº 117v8, p. 1086.
(1489) Supra, no 443 ; ex. : Cass. com., 26 oct. 1971, D., 72.61, n. F. Derrida ; JCP G, 72.II.17058 ;
n.p.B.
(1490) Cass. com., 26 nov. 2013, nº 12-27390, RD bancaire et financier 2014, comm. 51, obs.
A. Cerles ; RTD civ. 2014 p. 158 s., obs. P. Crocq ; JCP G 2014, doctr. 635, nº 20, obs.
Ph. Delebecque ; BJE mai-juin 2014, 111e0, obs. F. Macorig-Venier. Adde M. JULIENNE, « Le régime
du gage : droit commun du nantissement ? », RD bancaire et financier sept.-oct. 2014, p. 82, spéc.
nº 8 et 12.
(1491) V. R. PERROT et Ph. THÉRY, Procédures civiles d’exécution, Dalloz, 2000, nos 868 et s.
(1492) V. I. PÉTEL-TEYSSIÉ, « Une nouvelle sûreté : le nantissement du fonds agricole », Rev. dr. rural,
févr. 2006, p. 25 et s.
(1493) Supra, no 461.
(1494) Ce privilège a perdu une grande partie de son utilité à la suite de l'entrée en vigueur de la loi
de séparation et de régulation des activités bancaires du 26 juill. 2013 qui a créé un nouvel art.
L. 312-1-4-I C. mon. fin. énonçant que « La personne qui a qualité pour pourvoir aux funérailles du
défunt peut obtenir, sur présentation de la facture des obsèques, le débit sur les comptes de
paiement du défunt dans la limite du solde créditeur de ces comptes, des sommes nécessaires au
paiement de tout ou partie des frais funéraires, auprès des banques teneuses desdits comptes, dans
la limite d’un montant fixé par arrêté du ministre chargé de l’économie ». Ce texte a été complété
par quinze alinéas supplémentaires, facilitant les dépenses urgentes et permettant la clôture du compte
si la succession est d'un faible montant, par l'art. 4 de la loi nº 2015-177 du 16 févr. 2015
(v. J. Lasserre-Capdeville, « Paiement des dépenses urgentes d'un client défunt et clôture de ses
comptes bancaires : évolutions consécutives à la loi du 16 févr. 2015 », Gaz. Pal. 12 mars 2015,
nº 71, p. 11).
(1495) Supra, no 462.
(1496) Supra, no 465.
(1497) * Cass. com., 7 mai 1979, aff. Gatinais, D., 79.431, n. crit. F. Derrida et J.-P. Sortais ; n.p.B. ;
du même jour, une autre affaire, identique, Bull. civ. IV, no 141.
(1498) Cass. com., 26 oct. 1971, D., 72.61, n. F. Derrida ; JCP G, 72.II.17058 ; n.p.B.
(1499) C. MOULY, Procédures collectives ; assainir le régime des sûretés, Ét Roblot, LGDJ, 1985,
p. 529 et s., nos 22-26.
(1500) Cass. 2e civ., 13 févr. 2014, nº 13-12211, JCP G 2014, doctr. 635, nº 19, obs.
Ph. Delebecque.
(1501) Cass. com., 4 juill. 2000, Bull. civ. IV, no 137 ; JCP G, 2001.I.315, no 22, obs.
Ph. Delebecque ; JCP G, 2001.I.298, no 11, obs. Ph. Pétel.
(1502) V. cep., dans le même esprit, art. 2332-5o : l’aubergiste a un privilège sur les bagages du
voyageur transportés dans son hôtel, pour le paiement des fournitures d’hôtellerie.
(1503) Depuis l'entrée en vigueur de la loi nº 2008-111 du 8 févr. 2008, le dépôt de garantie ne peut
être supérieur à un mois de loyer en principal dans le cas des baux d'habitation (nouv. art. 22 de la loi
du 6 juill. 1989). Dans le cas des locations meublées et depuis l'entrée en vigueur de la loi ALUR
nº 2014-366 du 24 mars 2014, cette limite est de deux mois de loyers en principal (art. 25-6 de la loi
du 6 juill. 1989). Cettre dernière réfome a également profondément modifié le régime de la restitution
du dépôt de garantie dans un sens favorable au locataire (nouv. art. 22 préc.).
(1504) V. supra nº 211.
(1505) MAZEAUD-CHABAS, no 164.
(1506) THUILLIER, in Rep. civ. Dalloz, 1974, vo Privilèges mobiliers, no 19.
(1507) Cass. com., 9 avr. 1991, Bull. civ. IV, no 124 ; RTD civ. 1992.152, n. crit. M. Bandrac ; RDI
1991.371, obs. Delebecque et Simler. V. dans le même sens, pour l’exclusion du statut des baux
commerciaux, Cass. civ. 3e, 10 juin 1980, Bull. civ. III, no 114 ; D., 80.566 n. app. Guyon ; JCP G,
80.II.19655, n. E.-M. Bey ; Banque 80.1430, obs. Martin : « le crédit-bail immobilier... est une
opération qui a pour objet l’acquisition d’un immeuble ». L’arrêt doit être approuvé ; Contra,
E. M. BEY, in Colloque de Deauville, préc., p. 82-85.
(1508) V., appliquant également cette solution en cas de procédure collective alors que, pourtant,
l'art. L. 622-16, C. com. réduit le privilège du bailleur d'immeuble aux deux dernières années de
loyers antérieures au jugement d'ouverture de la procédure sans viser l'indemnité d'occupation,
Cass. com., 25 oct. 2011, no 10-25257, RLDC déc. 2011, p. 36 s., obs. J.-J. Ansault ; Banque et droit,
no 140, nov.-déc. 2011, p. 53, obs. F. Jacob ; D. 2011, p. 2653, obs. A. Lienhard ; JCP G 2012, doctr.
117, no 13, Ph. Pétel.
(1509) Cass. com., 16 nov. 2010, no 09-70765, Bull. civ. IV, no 178 ; JCP G 2011, 226, no 21, obs.
Ph. Delebecque : conflit avec le vendeur sous réserve de propriété : « le privilège du bailleur
d’immeuble porte sur tous les meubles garnissant le local loué, même s’ils appartiennent à un
tiers, sauf s’il est établi que le bailleur connaissait l’origine de ces meubles lorsqu’ils ont été
introduits dans le local » ; Cass. civ. 3e, 24 juin 2009, Bull. civ. III, no 154.
(1510) Ex. : le bailleur doit savoir que les automobiles garées chez un garagiste, les montres
détenues par un horloger n’appartiennent pas à son locataire. De même, il faut présumer qu’une
galerie de peintures n’est pas propriétaire des tableaux pendus à ses cimaises, mais cette
présomption ne vaut pas pour les commodes anciennes qui ornent les galeries (Cass. civ. 1re, 12 mars
1969, Bull. civ. I, no 176 ; D., 70.43, n. Malinvaud).
(1511) Un privilège repose à la fois sur la conservation et la mise d’une valeur dans le patrimoine du
débiteur : le privilège pour frais de récolte (art. 2332-1o, al. 4), garantissant le paiement des
semences, engrais, amendements, produits de traitement... sur le prix de la récolte de l’année ; et les
frais de matériel, sur le prix des ustensiles, le tout « par préférence au propriétaire » (bailleur).
(1512) Cass. com., 27 oct. 1965, Bull. civ. III, no 535 ; D., 66.38, n. Ph. Bourdon : le sous-traitant n’a
pas le privilège du conservateur sur les sommes que l’entrepreneur principal reçoit du maître de
l’ouvrage (mais il a une action directe contre le maître ; infra, no 609).
(1513) Cass. com., 8 mars 1961, Bull. civ. III, no 195 ; D., 62.2, n. R. Rodière : pose de radios sur un
chalutier.
(1514) Cass. com., 16 mai 1966, Bull. civ. III, no 254 ; D., 67.139, n. Ph. Bourdon : remplacement de
pièces cassées ou usagées sur une automobile, alors que la réparation n’était ni urgente ni nécessaire.
Au contraire, le remplacement du moteur d’un camion donne naissance au privilège, parce qu’il est
indispensable : Cass. com., 12 janv. 1988, Bull. civ. IV, no 23.
(1515) Infra, no 764.
(1516) Supra, no 445.
(1517) Ex. : il y a transformation si le blé est moulu en farine ou cuit en pain, si le houblon est brassé
en bière. Il n’y a pas transformation si le bloc de marbre a été utilisé pour faire une statue. La
distinction est subtile.
(1518) Ex. : Cass. com., 21 avr. 1977, Bull. civ. IV, no 100 ; D., 77, IR, 298, n. A. Honorat : contrat de
fourniture d’eau ; mise en règlement judiciaire de l’acheteur ; le syndic décide la poursuite du
contrat ; les consommations antérieures au jugement doivent être payées en monnaie de faillite : les
consommations postérieures seront payées intégralement : « le règlement de la créance de la société
des eaux en raison de la fourniture d’eau antérieure au règlement judiciaire, ne peut incomber,
malgré la décision prise par le syndic de continuer le contrat, à la masse des créanciers du
centre ».
(1519) V. notamment C. LESPIAU, « La réforme des obligations foncières opérée par la loi du
25 juin 1991 », D. Aff., 1999.1314 ; SMALLHOOVER et CANO, « Les obligations foncières : un nouvel
acteur dans le marché français du refinancement », JCP E, 1999.1426.
(1520) Infra, no 764.
(1521) Le privilège et le superprivilège bénéficient aussi aux frais annexes, définis par le décret du
3 août 1999, ainsi qu’aux établissements de crédit chargés de la gestion et du recouvrement des prêts
(CMF, art. L. 515-19, al. 5).
(1522) De là, l’hésitation à admettre que des obligations émises, non pour financer l’acquisition d’un
prêt, mais pour refinancer une précédente émission bénéficient du privilège. Faut-il appliquer
strictement le privilège, ou se contenter du ratio de l’art. L. 515-20 du CMF et de la mention du
privilège dans le contrat d’émission, ce qui serait opportun ?
(1523) La partie des règles de classement a été limitée, en pratique, par un arrêt de la Cour de
cassation ayant jugé, à tort, que « le paiement fait par erreur sur l’ordre des privilèges n’ouvre pas
droit à répétition dès lors que l’accipiens n’a reçu que ce que lui devait son débiteur »
(Cass. com., 30 oct. 2000, Bull. civ. IV, no 169 ; JCP G, 2001.I.315, no 20, obs. crit. Ph. Delebecque ;
D. Aff. 2000, p. 430, n. P. Pisoni, Defrénois 2001, p. 364, obs. crit. J.-P. Sénéchal).
(1524) * Cass. com., 25 oct. 1976, Sté financière alsacienne, Bull. civ. IV, no 267 ; D., 77.380, n.
Taisne : le privilège spécial mobilier résultant du nantissement du fonds de commerce prime le
privilège général de la Sécurité sociale.
(1525) Sauf la perturbation que crée le droit de rétention du gagiste, lequel l’emporte sur toute autre
créance, privilégiée ou non : Cass. com., 26 févr. 1991, Bull. civ. IV, no 88.
(1526) Ex. : Cass. com., 9 mars 1977, JCP G, 78.II.18822, n. G. Flécheux : le sous-traitant, s’il ne
dispose pas de l’action directe, passe après le créancier nanti sur le marché principal.
(1527) Cass. civ., 19 févr. 1894, DP, 94.I.413 ; S., 95.I.457, n. Wahl : « Le privilège conféré par
l’article 2102 au vendeur d’effets mobiliers non payés lui donne le droit de se faire payer par
préférence sur le prix en provenant, lorsqu’il peut les saisir en la possession de son débiteur ou en
arrêter le prix entre les mains des tiers, mais ne l’autorise pas à poursuivre le payement de sa
créance contre les tiers acquéreurs de ces effets » (en l’espèce, le sous-acquéreur ne pouvait
invoquer l’ancien article 2279, al. 1 devenu l’art. 2276 al. 1, parce qu’il était de mauvaise foi ;
néanmoins, le vendeur initial n’a pas pu lui réclamer le prix).
(1528) Supra, no 602.
(1529) Supra, no 605.
(1530) Du grec uppotiwhmi : poser dessous. L’immeuble est « soumis » à la sûreté, « grevé » de
l’hypothèque.
(1531) Supra, no 499.
(1532) Supra, no 460.
(1533) L’histoire montre que l’hypothèque implique une organisation de la publicité des constitutions
et mutations de droits réels immobiliers. L’Égypte hellénistique et plusieurs cités grecques ont connu
une telle organisation, rudimentaire (les horoi, bornes plantées en terre ou écriteaux gravés sur les
murs d’une maison), puis plus élaborée (Bibliothèque des acquisitions, véritable service public de
l’enregistrement des mutations). Au contraire, les Romains n’ont connu aucun système de publicité
foncière ; l’hypothèque n’est pas inconnue, mais son régime est très imparfait : J.-Ph. LEVY, « Coup
d’œil historique d’ensemble sur les sûretés réelles », RHD (néerlandaise), 1987, p. 257-266.
(1534) À la clandestinité de l’hypothèque s’ajoutait surtout son insécurité, du fait que les transferts de
droits immobiliers n’étaient pas davantage publiés : le créancier n’était jamais sûr de traiter avec le
propriétaire.
(1535) Biblio. : M. DAGOT, La publicité foncière, PUF, coll. Thémis, 1981 ; J. LAFOND et B. STEMMER,
Dictionnaire de la publicité foncière, Litec, 1984, 4 vol. ; A. FOURNIER, Publicité foncière, Rép. civ.
Dalloz, 2007 ; du même auteur « Privilèges et Hypothèques – Modes de l'inscription. Formalités de
la prise d'inscription », J.-Cl. civil, art. 2426 à 2439, fasc. 20, 2007 ; J.-Cl. civil, Annexes,
vo Publicité foncière, par M. DAGOT et F. MAGNIN ; S. PIEDELIÈVRE, La publicité foncière, LGDJ,
1999 ; M. GOBERT, « La publicité foncière, cette mal-aimée », Ét. Flour, Defrénois, 1979, p. 207 ;
P. CROCQ, Lamy Droit des sûretés, Étude 218, Inscription des sûretés immobilières, 2009.
(1536) Infra, no 633.
(1537) Les obligations, coll. Droit civil.
(1538) Les biens, coll. Droit civil.
(1539) Supra, no 631, note 1.
(1540) Infra, no 707.
(1541) Infra, nos 648-652.
(1542) Il en va de même à Mayotte selon le décret no 2008-1086 du 23 oct. 2008.
(1543) D. no 2012-1462 et 2012-1463 du 26 déc. 2012, J.O. 28 déc. 2012.
(1544) Infra, no 676.
(1545) Infra, no 638.
(1546) Ex. : Après le refus de dépôt d’une hypothèque, un autre acquéreur publie une vente du même
bien : l’hypothèque est inopposable à l’acquéreur.
(1547) Le refus du dépôt, comme le rejet de la formalité, ne peut avoir lieu que dans les cas
limitativement prévus par la loi (Cass. civ. 3e, 14 mars 1968, Bull. civ. III, no 61 ; RTD civ. 1968,
p. 563, obs. J.-D. Bredin ; D. 1968, p. 425 et s., note J. Mazeaud)
(1548) Selon l'art. 74, 1º, du décret du 14 octobre 1955, la notification doit être effectuée dans un
délai de quinze jours à compter de la remise des documents (ce délai est toutefois d'un mois
s'agissant des publications par voie de mention en marge), mais aucune sanction n'est spécifiquement
prévue si le service de la publicité foncière n'effectue pas cette notification. Or, ce défaut de
notification peut s'avérer particulièrement dangereux pour le créancier, car la Cour de cassation a
jugé qu'une demande tardive d'inscription devait être refusée par le service de la publicité foncière
sans tenir compte du fait que ce même service n'avait pas répondu à une précédente demande
effectuée dans le délai imparti et de ce que le défaut de notification du refus de dépôt ou du rejet de
la formalité avait empêché la précédente demande d'être régularisée ou réitérée en temps utile
(Cass. 3e civ., 10 déc. 2015, nº 14-26895).
(1549) Cass. civ. 3e, 30 mai 1978, Bull. civ. III, no 225 ; Defrénois 78, art. 31859, n. E. Frank ;
Versailles, 30 juin 1989, Defrénois 89, art. 34633, no 133, n. L. Aynès.
(1550) Cass. 3e civ., 10 juill. 2013, nº 12-16193, Defrénois 2014, p. 12, obs. S. Piedelièvre (la
rédaction des faits au sein de cet arrêt est pour le moins obscure puisque les hauts magistrats
semblent bien y confondre refus de dépôt et rejet de la formalité).
(1551) S. Piedelièvre, obs. préc.
(1552) Cass. civ. 1re, 20 juill. 1965, Bull. civ. I, no 493 ; D., 65.757, n. J. Mazeaud : « les
conventions, ou dispositions contenues dans un acte sous seing privé ne peuvent être portées à la
connaissance des tiers ou leur devenir opposables par leur publicité que si elles sont constatées
par un acte authentique ».
(1553) Autrefois, cette règle connaissait un assouplissement dans la mesure où un acte sous seings
privés déposé au rang des minutes du notaire avec reconnaissance d’écriture et de signature par les
parties pouvait être publié (décret du 14 oct. 1955, art. 68 ; v. sur ce point les critiques de MAZEAUD-
CHABAS-PICOD, no 686). Cet assouplissement a été supprimé par le nouvel art. 710-1 C. civ. issu de la
loi nº 2011-331 du 28 mars 2011.
(1554) Supra, no 634.
(1555) À terme, car la création d’une fiche implique la publicité d’un acte ; or, certains immeubles
n’ont fait, depuis 1955, l’objet d’aucun acte publié.
(1556) Rapport annuel de la Cour des comptes, févr. 2008, p. 445 et s.
(1557) En application de cette règle, le service de la publicité foncière doit refuser l’inscription ou
la publication d’un acte concernant un ancien propriétaire du bien visé à peine d’engager sa
responsabilité à l’égard de l’actuel propriétaire : Cass. civ. 3e, 12 juin 1996, Bull. civ. III, no 145 ; D.
1997, som. p. 257, obs. S. Piedelièvre ; RDI 1997, p. 114 obs. Ph. Simler et Ph. Delebecque.
(1558) Supra, no 635.
(1559) Les biens, coll. Droit civil.
(1560) Ibid.
(1561) Ibid.
(1562) V. infra, no 671.
(1563) Supra, no 635.
(1564) Supra, no 635.
(1565) Infra, nos 670 et s.
(1566) Ex. : art. 37 du décret du 4 janv. 1955.
(1567) Supra, no 633.
(1568) Infra, nos 688-689.
(1569) Bien que l’article 28 exclue les privilèges et hypothèques, ceux-ci sont évidemment, et au
premier chef, soumis au même principe de publicité à peine d’inopposabilité : infra, no 670.
(1570) Sur la situation particulière de ce légataire, en cas de révocation du legs, v. SIMLER et
DELEBECQUE, no 856.
(1571) V. infra, no 657.
(1572) Si le bail a une durée inférieure ou égale à douze ans, il n'est pas soumis à publicité et il suffit
donc que son antériorité par rapport à la naissance du droit du tiers soit établie pour qu'il soit
opposable à ce dernier : Cass. 2e civ., 6 juin 2013, nº 12-19116, Defrénois 2014, p. 7, obs.
S. Piedelièvre.
(1573) Les contrats spéciaux, coll. Droit civil.
(1574) V. infra, nos 648 et s.
(1575) Cass. com., 15 mai 2001, Bull. civ. IV, no 89 ; D. 2001, p. 1873, obs. A. Liénhard ; Defrénois
2002, art. 37565, no 43, p. 836, obs. S. Piedelièvre.
(1576) Un tel acte n’est pas inimaginable, de la part d’un débiteur conférant à son créancier une
sûreté négative : supra, no 320.
(1577) Les contrats spéciaux, coll. Droit civil.
(1578) Cass. civ. 3e, 4 mars 1971, Bull. civ. III, no 161, D., 71.358, n. Franck ; JCP G, 72.II.16983,
n. M. Dagot, Defrénois 71, art. 29914, n. J.-L. Aubert ; 5 déc. 1978, D., 79, IR, 200.
(1579) Cass. civ. 3e, 13 mars 1979, Bull. civ. III, no 63, D., 79.746, n. Frank, JCP N, 79.II.1253,
n. Stemmer : « le pacte de préférence, simple promesse unilatérale conditionnelle, dont la violation
se résout en dommages-intérêts, ne saurait constituer une restriction au droit de disposer dont la
publication serait obligatoire en vertu des dispositions de l’art. 28-2o du décret du 4 janv. 1955 » ;
16 mars 1994, Bull. civ. III, no 58, Defrénois 94, art. 35897, no 128, n. L. Aynès ; J.-L. AUBERT,
« Brèves remarques sur l’éventualité d’un revirement de jurisprudence en matière de publicité des
pactes de préférence », D., 80, chron. 41 ; Contra : SIMLER et DELEBECQUE, no 862.
(1580) Ce texte est souvent utilisé, afin de vaincre la résistance du promettant, qui, après la levée de
l’option, refuse de concourir à l’acte authentique de vente. Le bénéficiaire, acquéreur, est ainsi
protégé contre les actes d’aliénation que pourrait accomplir le vendeur pendant la durée du procès.
(1581) Les biens, coll. Droit civil.
(1582) Ainsi, les organes de la procédure collective ouverte à l'encontre du propriétaire d'un
immeuble, objet d'un acte non publié, ne sont pas des tiers au sens de l'art. 28 du décret du 4 janv.
1955 et ne peuvent donc pas se prévaloir de l'inopposabilité de cet acte ; v. dans le cas d'un acte
portant renonciation au bénéfice de l'accession foncière, Cass. civ. 3e, 29 mars 2006, no 04-18088.
(1583) Les obligations, coll. Droit civil.
(1584) V. une illustration in Cass. civ. 1re, 29 janv. 2002, Bull. civ. I, no 27 ; Defrénois 2002,
art. 37591, no 59, p. 1096, obs. Ph. Théry, arrêt affirmant que l’inopposabilité d’un acte publié une
fois prononcée (à la suite d’une action paulienne) confère au créancier la liberté de poursuivre la
vente de l’immeuble libre des droits nés de cet acte.
(1585) Pour une application de cette règle, en cas d’échange de parcelles : Cass. civ. 3e,
11 juin 1997, Defrénois 1997, art. 36703, no 164, n. L. Aynès ; D., 98, S., 108, obs. S. Piedelièvre.
(1586) Cass. civ. 3e, 4 févr. 1987, Bull. civ. III, 20, RDI, 83.333, n. Ph. Simler ; M. JOBARD-
BACHELLIER, « Servitude et grandeur de la publicité foncière en droit français », D., 1988, chron. 247.
(1587) Infra, no 689.
(1588) Ex. : le mandataire du premier acquéreur, qui achète ensuite le même bien pour son compte
personnel.
(1589) J. MAZEAUD, « L’adage “fraus omnia corrumpit” et son application dans le domaine de la
publicité foncière », Defrénois 1962, art. 28265, p. 481.
(1590) Cass. civ. 3e, 22 mars 1968, Bull. civ. III, no 129 ; D., 68.412, n. J. Mazeaud ; JCP G,
68.II.15587, n. Plancqueel ; RTD civ., 68.564, n. Bredin ; 30 janv. 1974, Bull. civ. III, no 50 ; D.,
75.427, n. J. Penneau ; Defrénois 74, art. 30631, n. G. Goubeaux : « Vu l’art. 1382, C. civ. ; attendu
que l’acquisition d’un immeuble en connaissance de sa précédente cession à un tiers est
constitutive d’une faute qui ne permet pas au second acquéreur d’invoquer à son profit les règles
de la publicité foncière » ; Cassation de l’arrêt qui estime « qu’il n’y a pas lieu, en l’absence de
manœuvres dolosives, de s’arrêter à une simple question de bonne ou de mauvaise foi » et que
l’acquéreur n’avait commis aucune faute « en profitant d’un avantage offert par la loi elle-même à
l’acquéreur le plus diligent ».
(1591) Les obligations, coll. Droit civil.
(1592) MARTY, RAYNAUD, JESTAZ, no 767 ; Ph. THÉRY, no 387 ; Contra, approbateurs, SIMLER et
DELEBECQUE, no 876.
(1593) I. TAKIZAWA, « Les problèmes jurisprudentiels de la publicité foncière française », in Mél.
Simler, Dalloz-Litec, 2006, p. 829 et s.
(1594) V. infra, no 670.
(1595) V. affirmant que, faute d’avoir été publiée, la cession d’un bail emphytéotique et d’un bail à
construction est inopposable au tiers qui a inscrit une hypothèque sur les mêmes droits, la
circonstance que le créancier ait eu personnellement connaissance de la cession ne pouvant suppléer
au seul mode légal de publicité en la matière, Cass. civ. 2e, 11 juill. 2002, Bull. civ. II, no 170 ;
RD banc. 2002, no 232, obs. D. Legeais ; comp., toutefois, en sens inverse, Cass. civ. 3e, 26 nov.
2003, no 02-15492 (n.p.B.). Adde, soulignant l'incohérence de la jurisprudence en ce domaine,
B. de BERTIER-LESTRADE, Les conflits d'actes juridiques en droit privé, préf. L. Rozés, P.U. d'Aix-
Marseille, 2003, p. 482 et s.
(1596) Cass. civ. 3e, 12 janv. 2011, no 10-10667, D. 2011, 851, n. L. Aynès ; Defrénois 2011,
art. 39211, n. C. Grimaldi ; RTD civ. 2011, 158, obs. P. Crocq ; Cass. civ. 3e, 19 juin 2012, no 11-
17105, Defrénois 2012, art. 40607, obs. S. Piedelièvre.
(1597) F. DANOS, « Publicité foncière et transfert de propriété », Dr. et patr. 2012 : la publicité
foncière s’analyse comme un mode de possession juridique de l’immeuble cédé. Il ne s’agit donc pas
seulement de révéler aux tiers une information, qu’ils pourraient avoir par ailleurs ; mais la
publication est un acte de prise de possession juridique.
(1598) Cass. 1re civ., 20 déc. 2012, nº 11-19682, Bull. civ. I, nº 273 ; D. 2013, p. 391, obs.
S. Amrani-Mekki et M. Mekki ; Cass. 1re civ., 11 sept. 2013, nº 12-23357, Bull. civ. I, nº 169 ;
RTD civ. 2014, p. 125, obs. P. Jourdain ; Defrénois 2015, 118w3, p. 195, obs. M. Latina ; Defrénois
2014, p. 8, obs. S. Piedelièvre.
(1599) Sur un rapprochement avec la fraude paulienne, v. F. DANOS, art. préc.
(1600) V. en ce sens, S. ZINTY, « La constitution du droit réel par l'effet de la tradition », PUAM,
2015, nº 526. Adde, réfutant déjà, en la matière, la recevabilité des preuves testimoniales et des
présomptions du fait de l'homme, G. BOISSONADE, « Explication nouvelle de la théorie de la
transcription à l'occasion de la mauvaise foi en matière de transcription et d'inscription
hypothécaires », Rev. prat. de droit français, t. 30, 1870, p. 337 s., nº 40.
(1601) Supra, no 633.
(1602) Pour l’exclusion du fermier, titulaire d’un simple droit personnel : Cass. civ. 3e, 17 juin 1980,
Bull. civ. III, no 118 ; JCP G, 81.II.19584, n. Dagot : « la publicité étant faite pour la sauvegarde
des intérêts des tiers titulaires d’un droit réel sur l’immeuble, Rigouin (le fermier) ne pouvait se
prévaloir à l’égard des donataires, du défaut de publicité de la donation ».
(1603) Supra, no 643.
(1604) Sur le mode de calcul, SIMLER et DELEBECQUE, no 878 ; Ph. THÉRY, no 386.
(1605) Supra, no 638.
(1606) Ainsi, l'acte portant reprise par une société de l'acquisition d'un immeuble réalisée par les
fondateurs de cette société pour le compte de celle-ci lorsqu'elle était en formation est un acte
déclaratif qui est opposable aux tiers indépendamment de sa publication. Ceci a pour conséquence,
en raison de l'effet rétroactif de l'acte de reprise, que l'acquisition est censée avoir toujours été
effectuée par la société et que les sûretés qui ont pu être inscrites sur cet immeuble du chef de l'un de
ses fondateurs seront éteintes même si l'acte de reprise n'est pas publié : Cass. civ. 3e, 9 juill. 2003,
Bull. civ. III, no 159 ; Banque et droit, no 93, janv.-févr. 2004, p. 45 et s., obs. M. Storck.
(1607) La demande s’entend d’une assignation tout autant que de conclusions additionnelles
(Cass. civ. 3e, 18 mars 1998, Bull. civ. III, no 70), reconventionnelles (Cass. civ. 1re, 7 janv. 1992,
Defrénois, 1992, art. 35303, no 76, n. L. Aynès), ou subsidiaires (Cass. civ. 3e, 19 mars 1997,
Bull. civ. III, no 67 ; D. 1997, som. 259, obs. S. Piedelièvre ; Defrénois 1997, art. 36703.163,
n. L. Aynès : même si la demande initiale en nullité a été publiée, la demande subsidiaire ultérieure
en résolution doit faire l’objet d’une publicité distincte). V. par exemple, dans le cas d'une action
tendant à faire annuler une hypothèque constituée en période suspecte pour garantir une dette
antérieurement contractée : Cass. com., 12 avr. 2005, no 03-18606, Bull. civ. IV, no 89 ; JCP G
2005.I.174, no 11, obs. M. Cabrillac ; Act. proc. coll. 2005, no 10, p. 122, obs. Th. Le Bars ; D. 2005,
p. 1151, obs. A. Liénhard ; Rép. Defrénois 2006, art. 38356, no 20, p. 522 et s., obs. S. Piedelièvre.
(1608) L'action en résolution d'un acte ayant fait l'objet d'une publication alors que la publicité n'est
que facultative n'est donc pas soumise à publication : Cass. 3e civ., 16 janv. 2013, nº 11-25262,
Defrénois 2014, p. 10, obs. S. Piedelièvre.
(1609) La requalification de la demande en cours d'instance ne remet pas en question les effets de la
publication si la demande initiale et la demande requalifiée ont les mêmes effets : Cass. 3e civ.,
17 sept. 2014, nº 13-16.651, JCP G 2014, 1174, note J.-J. Barbieri.
(1610) Mais la demande de résiliation d’un crédit-bail lui-même publié (bail de plus de douze ans)
n’a pas à être publiée, au motif (contestable) qu’elle ne produit pas d’effet rétroactif : Cass. civ. 3e,
21 févr. 1996, Bull. civ. III, no 55 ; Defrénois 1997, art. 36256, no 47, n. L. Aynès ; Cass. civ. 3e,
27 mai 1998, Bull. civ. III, no 114.
(1611) Cass. civ. 1re, 7 juin 1988, Bull. civ. I, no 181 ; Cass. civ. 3e, 12 févr. 1985, Bull. civ. III, no 32.
(1612) Supra, no 646.
(1613) Mais la réitération devant un notaire français d’une hypothèque constituée à l’étranger sur un
immeuble situé en France est efficace : Cass. civ. 1re, 12 juin 2003, no 12-15467, Defrénois 2014,
p. 436, obs. S. Cabrillac ; RD bancaire et financier 2013, comm. 157, obs. A. Cerles ; JCP G 2013,
doctr. 1256, nº 10, obs. Ph. Delebecque ; D. 2013, p. 1540, obs. T. Ravel d’Esclapon ; RLDC sept.
2013, p. 37, obs. Ch. Gijsbers.
(1614) * Cass. civ., 7 févr. 1854, de Barante, DP, 54.1.49 ; S., 54.1.322 : « si le débiteur stipule par
un mandataire, la procuration doit participer de l’authenticité du contrat même ». Les contrats
spéciaux, coll. Droit civil. La procuration dressée par un notary public australien ne remplit pas les
conditions de l’authenticité, dès lors que la forme suivie n’était pas équivalente à celle du droit
français (le notary public ne parlait que l’anglais et n’avait donc pas lu efficacement l’acte au
constituant français) ; l’hypothèque est nulle : Cass.1re civ., 14 avril 2016, nº 15-18157, Bull. civ. I,
(en l'occurrence, il aurait été préférable de faire établir la procuration par le Consulat de France, les
services consulaires étant compétents pour exercer des attributions notariales hors de l'Union
européenne ; décret no 91-152 du 7 février 1991).
(1615) * Cass. Req., 5 nov. 1860, Legras, DP, 61.1.300 : « un débiteur peut s’engager par (un acte
sous seing privé) à conférer une hypothèque ».
(1616) Cass. civ. 3e, 7 avr. 1993, Bull. civ. III, no 55 ; Defrénois 13, art. 35617, no 104, n. L. Aynès :
« l’acte constitutif d’hypothèque ne peut être passé que devant un notaire et... en cas d’inexécution
de la promesse d’hypothèque, le créancier ne peut obtenir que des dommages-intérêts » (cf. aussi,
Cass. com., 3 mai 1988, Bull. civ. IV, no 145, Defrénois 89, art. 34482, no 23, n. L. Aynès : la
constitution d’une hypothèque pendant la période suspecte est inopposable (aujourd’hui nulle), même
si elle constitue l’exécution d’une promesse d’hypothèque valable ; Cass. com., 12 nov. 1997, D., 98,
som. 106, n. Piedelièvre). Il est également possible de prévoir que le prêt garanti fera l'objet d'une
déchéance du terme du prêt si l'hypothèque promise n'est pas constituée, mais encore faudra-t-il alors
que la clause de déchéance du terme soit mise en œuvre de bonne foi par le créancier :
v. Cass. 1re civ., 1er juin 2016, no 15-14914.
(1617) Cass. civ. 3e, 29 mai 2002, Bull. civ. III, no 118 ; RD banc. 2002, no 180, p. 256 et s., obs.
D. Legeais.
(1618) M. LATINA et J.-F. SAGAUT, « La responsabilité du notaire en matière de sûretés »,
Defrénois, mai 2011, p. 976.
(1619) Mais, sauf mandat exprès, il n’est pas tenu de renouveler les inscriptions (Lyon, 9 déc. 1981 ;
Cass. civ. 1re, 25 mai 1982, Bull. civ. I, no 190 ; Defrénois 82, art. 32972, no 91, p. 1619, n. Aubert ;
25 juin 1984, Bull. civ. I, no 209).
(1620) V., en ce sens, dans le cas de l'inscription d'un nantissement et excluant de ce fait un partage
de responsabilité entre le notaire et le créancier, Cass. 1re civ., 16 oct. 2008, no 07-14695 et 07-
16270, Bull. civ. I, no 226.
(1621) Cass. civ. 1re, 3 mars 2011, no 09-16091, Bull. civ. I, à paraître, Dr. et patr. juill. 2011, obs.
L. Aynès ; RLDC 2011/82, no 4241, obs.J.-J. Ansault : « les actes versés aux débats ne laissaient
aucun doute sur l’intention de la banque de voir ses créances garanties par une hypothèque de
premier rang... et il n’était pas douteux... que la banque entendait confier au notaire le soin de
procéder aux formalités de radiation des hypothèques comme en témoignait le versement de
provisions à cet effet, ce dont il résultait l’obligation pour le notaire d’effectuer toute les
diligences nécessaires, y compris l’affectation des fonds qu’il avait reçus pour un montant
suffisant à l’apurement des créances antérieures garanties, à l’inscription des hypothèques dont il
avait été chargé... ».
(1622) Si l'on veut bien admette que les notaires sont « professionnellement compétents
et suffisamment indépendants du processus de souscription du crédit pour fournir une évaluation
impartiale et objective », ils peuvent avoir la qualité d'évaluateurs au sens de l'art. 19, al. 2 de la
directive 2014/17/UE du 4 févr. 2014 sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs à des
biens immobiliers à usage résidentiel, laquelle impose aux États de mettre en place des normes
d'évaluation des immeubles hypothéqués (art. 19, al. 1) et aux préteurs de procéder à une évaluation
rigoureuse de la solvabilité du consommateur « qui ne s'appuie pas essentiellement sur le fait que
la valeur du bien immobilier à usage résidentiel est supérieure au montant de crédit ou sur
l'hypothèse que le bien immobilier à usage résidentiel verra sa valeur augmenter, à moins que le
contrat de crédit ne soit destiné à la construction ou à la rénovation du bien immobilier à usage
résidentiel » (art. 18, al. 1 et 3).
(1623) Cass. civ. 1re, 21 avr. 1971, Bull. civ. I, no 125 ; D., 71.565 ; Defrénois 72, art. 30094, no 13,
n. Aubert. En l’espèce, le notaire a été déclaré responsable, bien qu’il ait informé le mandataire du
prêteur de la situation catastrophique dans laquelle se trouvait l’emprunteur. Lorsque le notaire se
borne à authentifier un acte de prêt conclu antérieurement, il a été jugé que son devoir de conseil
subsiste, si les fonds n’ont pas encore été remis à l’emprunteur, car le prêt, contrat réel, n’est pas
encore formé : Cass. civ. 1re, 15 janv. 1985, D., 85.233, n. J.-L. Aubert ; n.p.B. : « les fonds prêtés
n’avaient pas été remis aux emprunteurs avant l’établissement de l’acte authentique, de sorte que
la faute du notaire, qui n’avait pas vérifié l’état hypothécaire des immeubles donnés en garantie,
était en rapport de causalité avec le préjudice résultant du non-remboursement du prêt ».
L’évolution de la jurisprudence à propos du caractère réel du contrat de prêt (v. Les obligations,
coll. Droit civil) a entraîné une remise en cause de la justification de cette solution mais non de la
solution elle-même. V. Cass. 1re civ., 28 mai 2009, nos 07-14075 et 07-14644, Bull. civ. I, no 109,
affirmant que « s'il n'est pas tenu d'une obligation de conseil et de mise en garde concernant
l'opportunité économique d'une opération en l'absence d'éléments d'appréciation qu'il n'a pas à
rechercher, le notaire est, en revanche, tenu d'une telle obligation pour que les droits et
obligations réciproques légalement contractés par les parties répondent aux finalités révélées de
leur engagement, soient adaptés à leurs capacités ou facultés respectives et soient assortis des
stipulations propres à leur conférer leur efficacité, quand bien même leur engagement procéderait
d'un accord antérieur, dès lors qu'au moment de l'authentification cet accord n'a pas produit tous
ses effets ou ne revêt pas un caractère immuable » et en déduisant que « le notaire, que l'indication
claire de la valeur de l'immeuble hypothéqué ne dispensait pas d'attirer l'attention sur sa
disproportion avec le montant du prêt garanti qui ajoutait aux risques de l'opération globale,
avait méconnu son obligation de conseil et de mise en garde ».
(1624) Cass. civ. 1re, 2 févr. 1970, Bull. civ. I, no 43 ; D., 70, som. 71.
(1625) P. CROCQ, « Le principe de la spécialité des sûretés réelles : chronique d'un déclin annoncé »,
Dr. et patr. no 92, avr. 2001, p. 60 et s.
(1626) Infra, no 672.
(1627) Cass. civ., 21 nov. 1849, Lippmann et Clausse.
(1628) Infra, no 674
(1629) Supra, no 237.
(1630) L'avenant transformant la dernière hypothèque conventionnelle inscrite sur un bien avant la
publication de l'ordonnance du 23 mars 2006 en une hypothèque rechargeable doit faire l'objet d'une
inscription dont les modalités sont similaires à celles de l'inscription d'une hypothèque
conventionnelle à ceci près que chaque bordereau doit contenir les mentions obligatoires énoncées
par l'art. 57-3 du décret du 14 oct. 1955 créé par le décret no 2007-404 du 22 mars 2007 (Adde, à ce
propos, l'instruction 10 D-2-06, BODGI no 197 du 1er déc. 2006, § 25, p. 4 et s.). Cette transformation
a pu parfois être effectuée à des conditions fiscalement avantageuses puisque l'art. 7 de la loi de
finances pour 2007 du 21 déc. 2006 avait prévu que cet avenant soit exonéré du droit
d'enregistrement et de la taxe de publicité foncière s'il était conclu par une personne physique et
inscrit avant le 1er janv. 2009.
(1631) La publicité de l'acte notarié constatant la transformation du privilège en une hypothèque
rechargeable est régie par le nouvel art. 57-4 ajouté au décret du 14 oct. 1955 par le décret no 2008-
466 du 19 mai 2008.
(1632) V. notamment, M. GRIMALDI, « L’hypothèque rechargeable et le prêt viager hypothécaire »,
D. 2006, 1295, no 4 ; E. FREMEAUX et G. DAUBLON, « La réforme du droit des sûretés », Defrénois
2006, art. 38420, p. 1095. Cette possibilité était expressément prévue à l’ancien art. L. 313-14-1
C. consom. Elle comportait deux limites en fait : la valeur de l’immeuble et le coût de constitution,
qui dépendait du montant garanti dans l’acte de constitution.
(1633) En cas de vente de l’immeuble avec une hypothèque rechargeable non épuisée, il peut être
intéressant pour l’acquéreur de conserver l’hypothèque qu'il n’est jamais obligé de purger et de
bénéficier à son tour de la faculté de recharge, ce qui le dispense de constituer une nouvelle
hypothèque. Rien ne paraît s’y opposer. La faculté de recharge est un avantage que le constituant
initial peut transmettre à l’acquéreur ; la seule question est de savoir si cette transmission est
automatique par accessoire ou si elle nécessite une cession expresse.
(1634) V., dans le même sens, Ph. THÉRY, « L'hypothèque rechargeable », Dr. et patr. mai 2007, p. 42
et s., spéc. p. 45 et 46. Selon cet auteur, le fait de recharger l'hypothèque constitue un acte de
disposition puisque cela alourdit la charge hypothécaire supportée par l'immeuble (laquelle peut par
exemple être nulle, bien que l'immeuble soit grevé d'une hypothèque rechargeable, lorsque la créance
garantie initialement par l'hypothèque a été totalement payée).
(1635) Cette publication est effectuée par le dépôt de deux expéditions, certifiées conformes à la
minute par le notaire, de la convention notariée de rechargement (laquelle doit pour cela comporter
un certain nombre de mentions exigées par une instruction de la Direction Générale des Impôts
(instruction no 10 D-2-06, BODGI no 197 du 1er déc. 2006, § 18, p. 3 et s.).
(1636) V. infra, no 696.
(1637) Sous réserve d'une éventuelle cession d'antériorité : v., infra, nº 698.
(1638) M. GRIMALDI, op. cit., no 7.
(1639) M. GRIMALDI, op. cit., no 9, E. FREMEAUX et G. DAUBLON, op. cit., p. 1096.
(1640) V. en ce sens, A. GOURIO, « L'hypothèque rechargeable », RD bancaire et financier sept.-oct.
2006, p. 39 et s.
(1641) V. Ch. GIJSBERS, « Requiem pour l'hypothèque rechargeable », RLDC mars 2014, p. 28 s. ;
H. HEUGAS-DARRASPEN, « La loi du 17 mars 2014 modifiée relative à la consommation et le
renforcement de la protection du consommateur immobilier », RD imm., déc. 2014, p. 608 et s., spéc.
p. 615.
(1642) Rapport nº 1156 rédigé par M. Hamadi et de Mme Le Loch au nom de la Commission des
affaires économiques de l'Assemblée nationale sur le projet de loi relative à la consommation, spéc.
p. 28.
(1643) Ainsi que cela avait, d'ailleurs, été souligné dans le rapport nº 809 rédigé par MM. Bourquin
et Fauconnier au nom de la Commission des affaires économiques du Sénat, p. 128.
(1644) V. le rapport enregistré à la Présidence du Sénat le 29 oct. 2014 et fait par M. André
Reichardt au nom de la commission des lois du Sénat (Sénat, session ordinaire 2014-2015, Rapport
nº 59, p. 82).
(1645) V. L. ANDREU, « L'hypothèque rechargeable ressuscitée », JCP G 2015, nº 78 ; Ch. GIJSBERS,
« Hypothèque rechargeable : rétablissement pour les professionnels par la loi du 20 déc. 2014 », D.
2015, p. 69 ; E. FRÉMEAUX, « Pour l'hypothèque rechargeable », JCP N 2016, 1102 ; H. HEUGAS-
DARRASPEN et J. SALVANDY, « L'hydre de l'hypothèque rechargeable ? », RD imm., 2015, p. 341 ;
C. LE GALLOU, « L'hypothèque rechargeable : un jeu de cache-cache ou de qui perd quoi ? », RLDC
avr. 2015, p. 30 ; G. PIETTE, « La résurrection de l'hypothèque rechargeable », RLDA févr. 2015,
5456.
(1646) Mais encore faut-il que cette qualification soit bien admise, ce qui peut parfois poser des
difficultés, notamment lors du financement de panneaux photo-voltaïques ou d'éoliennes. V., à ce
propos, A. REYGROBELLET, Ch. BARTHÉLÉMY, J.-É CROS et J. L. TIXIER, « De la nature juridique des
éoliennes au regard de la distinction meuble/immeuble », RD imm., 2015, p. 567.
(1647) Supra, no 518.
(1648) O. DE DAVID BEAUREGARD-BERTHIER, « Domaine public et droits réels », JCP G, 1995.I.3812 ;
Y. GAUDEMET, « Hypothèque et domaine des personnes publiques », D. Aff. 1996, 33.
(1649) Cass. civ. 1re, 23 févr. 2012, no 09-13113, RTD civ. 2012, p. 346, obs. crit. P. Crocq ; Banque
et droit, no 142, p. 41, obs. N. Rontchevsky ; Dr. et patr. juill. 2012, obs. L. Aynès ; RLDC oct. 2012,
p. 29 et s., n. crit. J.-J. Ansault. La Cour de cassation a, en revanche, admis la possibilité d’inscrire
une hypothèque judiciaire en dépit d'une clause d'inaliénabilité (Cass. civ. 1re, 9 oct. 1985, nº 84-
13306, Bull. civ. I, no 252) ou d'une déclaration d'insaisissabilité (Cass. com., 11 juin 2014, nº 13-
13643, JCP G 2014, 925, note J.-J. Barbieri ; RDC déc. 2014, p. 752, nº 111d7, obs. P. Berlioz ;
Defr. 2015, 119w3, p. 492, obs. S. Cabrillac ; RTD civ. 2014, p. 693, obs. P. Crocq ; JCP G 2014,
Doctr. 1162, nº 13, obs. Ph. Delebecque ; RD bancaire et financier 2014, comm. 135, obs.
D. Legeais ; RD bancaire et financier 2014, 176, obs. S. Piedelièvre ; Defr. 2015, 119a4, p. 247,
obs. F. Vauvillé ; LPA, 22 août 2014 nº 168, p. 8, note F. Vinckel). La solution paraît contraire à
l’arrêt rendu en matière de nantissement d’instruments financiers (supra, no 504) ; en réalité, dans
cette affaire, ce qui était temporairement interdit au propriétaire des instruments financiers était la
« cession » de ceux-ci, or le nantissement n’est pas une cession. Adde Ph. DELEBECQUE, « La
constitution d'une sûreté sur un bien frappé d'une indisponibilité conventionnelle », Dr. et patr. janv.
2014, p. 45 et s.
(1650) Une telle hypothèque a un caractère temporaire dans la mesure où elle disparaît à l'expiration
de ce bail et ne se reporte pas sur le nouveau bail en cas de renouvellement du premier :
Cass. civ. 3e, 7 oct. 2009, no 08-14962, JCP G, no 48, 23 nov. 2009, 492, no 15, obs. Ph. Delebecque ;
RLDC mars 2011, p. 62, obs. V. Perruchot-Triboulet.
(1651) Cass. com., 13 mars 2012, no 11-10289, Dr. et patr. juill. 2012, obs. L. Aynès ; RTD civ.
2012, 556, obs. P. Crocq.
(1652) Cass. civ. 3e, 7 janv. 1987, Bull. civ. III, no 4 ; Defrénois 87, art. 34120, no 112, n.
crit. L. Aynès.
(1653) MARTY, RAYNAUD, JESTAZ, III, no 184 ; avec des regrets, MAZEAUD-CHABAS, no 273.
(1654) V. supra, no 150.
(1655) Cass. civ., 24 mai 1892, veuve Donandy, DP, 92.1.327 : « l’existence dans la personne de
celui qui constitue une hypothèque, d’un droit actuel de propriété sur l’immeuble, au moment où il
est grevé d’affectation hypothécaire, est la condition même de la possibilité de cette affectation ;
cette condition est substantielle ; à son défaut, le contrat d’hypothèque est entaché d’une nullité
absolue comme manquant d’objet ; il s’ensuit que l’hypothèque, nulle dans son principe même, ne
peut être validée par le fait que le constituant deviendrait ultérieurement propriétaire ; autrement,
on pourrait arriver par une voie détournée à frauder la loi et à consentir l’hypothèque des biens à
venir, qu’elle interdit expressément, sauf dans le cas de l’exception unique dont les termes sont
rigoureusement précisés par l’art. 2130 ».
(1656) Cass. com., 22 mars 2016, nº 14-14218.
(1657) Encore faut-il que l'apparence existe vraiment : v., refusant l'application de cette théorie dans
le cas où l'immeuble hypothéqué avait été acquis par un associé fondateur pour le compte d'une
société en formation, Cass. civ. 3e, 9 juill. 2003, cité supra, no 656. Mais si cette apparence existe, le
créancier, même s'il est professionnel, n'a pas à effectuer de vérifications complémentaires :
Cass. civ. 3e, 17 déc. 2014, nº 13-10779.
(1658) Cass. com., 20 juin 1995, Bull. civ. IV, no 183 ; D., 97.1, rapp. Remery ; JCP G, 96.I.3896,
obs. Cabrillac ; comp., pour un immeuble dépendant de la communauté conjugale : Cass. com.,
20 mai 1997, D., 98, som. 134, n. J. Revel ; D., 98, som. 107, n. S. Piedelièvre : les biens communs
sont pour le tout affectés au paiement des dettes communes (art. 1413), si bien qu’ils sont pour le tout
englobés dans la procédure collective de l’époux en « faillite » et soumis à l’interdiction des voies
d’exécution et inscriptions (C. com., art. L. 621-50) postérieures au jugement déclaratif ; sur les
droits du créancier hypothécaire de l’époux in bonis, v. infra, no 684.
(1659) Ce qui est d'autant plus heureux que le caractère indivis peut apparaître de manière
rétroactive après la constitution de l'hypothèque : v., dans le cas de l'exercice d'un droit de retour
conventionnel, Cass. 1re civ., 10 juill. 2013, nº 12-20885, Defrénois 2014, p. 437, obs. S. Cabrillac ;
JCP G 2013, doctr. 1256, nº 11, obs. Ph. Delebecque ; RLDC oct. 2013, p. 34, obs. Ch. Gijsbers ; D.
2013, p. 2156, n. F. Julienne.
(1660) P. CATALA, « L’indivision », Defrénois 1981, art. 32597, nos 128-129 ; M. DAGOT,
« L’hypothèque de l’immeuble indivis après la loi du 31 déc. 1976 », JCP G, 1980.I.2994 ;
Ph. THÉRY, Sûretés, publicité foncière, no 156.
(1661) Lorsque l’immeuble est licité à un tiers, le sort de l’hypothèque dépend de l’attribution du
prix par le partage – ce qui est une application de la subrogation réelle – : ** Ch. réunies, 5 déc.
1907, Chollet-Dumoulin, DP, 08.I.113, n. Colin ; S., 08.I.5, concl. Baudouin ; Defrénois 08,
art. 15556 : « si l’adjudication sur licitation d’un immeuble dépendant d’une hérédité doit, au
regard de l’adjudicataire, quand il est un tiers étranger à l’indivision, être considérée comme une
vente, elle constitue, dans les relations des cohéritiers entre eux, une opération préliminaire du
partage ; ... la créance du prix entre dans l’actif à partager, pour y être soumise, comme l’aurait
été l’immeuble même qu’elle remplace, aux règles ordinaires du partage ; ... si, à la suite d’un
prélèvement, la créance du prix est, dans le partage, attribuée tout entière à un de ses cohéritiers,
[l’héritier] sera réputé rétroactivement n’avoir eu sur ce prix aucun droit... et ainsi la créance
remplaçant l’immeuble dans la masse successorale devient elle-même, quoique n’étant pas née en
la personne du défunt, un “effet de succession” auquel l’art. 883 s’applique ». Ex. : 3 cohéritiers,
A, B, C. ; A hypothèque un immeuble indivis, ultérieurement licité à D, tiers à l’indivision. 1re hyp. :
le prix est attribué à A ; l’hypothèque est entièrement valable ; 2e hyp. : le prix est attribué à B ;
l’hypothèque est entièrement inefficace ; c’était le cas dans l’affaire Chollet-Dumoulin ; 3e hyp. : le
prix est attribué pour moitié à A ; l’hypothèque est valable pour moitié.
(1662) Cass. Req., 16 avr. 1888, DP, 88.I.289 ; S., 88.I.216 ; Cass. civ. 1re, 26 oct. 1976, Bull. civ. I,
no 307 ; Defrénois 77, art. 31467, n. Champenois.
(1663) Cass. civ. 3e, 29 nov. 1989, Bull. civ. III, no 221, Defrénois 90, art. 34761, no 24, n. L. Aynès :
l’hypothèque consentie par un indivisaire seul est valable, au regard des règles de l’indivision, parce
qu’elle comporte nécessairement la condition suspensive de l’attribution de l’immeuble au
constituant.
(1664) Une société fictive étant une société nulle, et non inexistante, et la nullité opérant sans
rétroactivité (art. 1844-15), l’hypothèque (maritime, en l’espèce) constituée avant la déclaration de
fictivité demeure valable et opposable aux créanciers chirographaires : Cass. com., 22 juin 1999,
Bull. civ. IV, no 136 ; JCP G, 2000.II.10266, n. Menjucq ; RTD com., 99.903, obs. Y. Reinhard.
(1665) Cass. civ., 11 juin 1817, S, 18.I.41 : « Le système de la publicité des privilèges et
hypothèques, consacré par les art. 2134 et 2135 du C. Nap., est la base de notre législation sur le
régime hypothécaire » ; cf. aussi Cass. Req., 19 déc. 1809, S., 10.I.101 ; ce qui n’a pas empêché les
hypothèques légales des mineurs et femmes mariées d’avoir été pendant longtemps occultes ; infra,
no 707.
(1666) Cass. civ. 3e, 17 juill. 1986, Bull. civ. III, no 118, Defrénois 87, art. 34056, no 78, p. 1178,
n. L. AYNÈS : « la circonstance, à la supposer établie, que [les tiers acquéreurs] aient eu une
connaissance personnelle des prêts consentis par la banque et des sûretés les ayant garantis ne
pouvait suppléer à l’inscription, seul mode légal de publicité ».
(1667) V supra, no 664.
(1668) V. supra, no 638.
(1669) Ex. : prêt en multidevises, l’emprunteur disposant d’une option de change, qui crée une
indétermination du montant exact de la dette (la possibilité d'un tel prêt est strictement encadrée
aujourd'hui dans le cas des personnes physiques, par l'art. L. 313-64 C. cons., et dans le cas des
collectivités territoriales, par l'art. L. 1611-3-1 CGCT).
(1670) Ex. : prêt indexé, ou dette de valeur.
(1671) Ceci a pour conséquence, en cas d'ouverture au bénéfice de l'emprunteur d'une procédure de
traitement du surendettement des particuliers, qu'à défaut d'aliénation de l'immeuble hypothéqué, la
dette née de ce prêt ne peut être incluse dans un plan de redressenent : Cass. 2e civ., 4 sept. 2014,
nº 13-18882, Gaz. Pal. 3-4 déc. 2014, p. 15, obs. Ch. Albiges ; Defr. 2015, 119w8, p. 493, obs.
S. Cabrillac ; JCP G 2015, 604, nº 9, obs. Ph. Delebecque ; Rev. Proc. Coll. 2015, comm. 137, obs.
S. Gjidara-Decaix ; RD imm., 2014, p. 554, obs. H. Heugas-Darraspen ; Act. proc. coll. 2014, 281,
obs. V. Legrand ; RD bancaire et financier 2014, nº 209, obs. S. Piedelièvre ; Droit et proc. janv.
2015, Cah. Droit de la consommation p. 18, obs. V. Valette-Ercole.
(1672) Encore faut-il qu'il s'agisse bien d'une inscription totalement nouvelle. Ainsi, un événement
arrêtant le cours des inscriptions n'empêche pas le renouvellement d'une inscription antérieure non
encore périmée ou la prise d'une inscription définitive à la suite d'une inscription provisoire
antérieure à cet événement.
(1673) Comp. les critiques de M. DAGOT, « L’arrêt du cours des inscriptions (art. 2147) ; portée de la
règle », JCP G, 1979.I.2924.
(1674) Infra, no 676.
(1675) V. supra, no 638.
(1676) Infra, no 685.
(1677) En revanche, l'ouverture d'une procédure collective n'empêche pas l'inscription d'une
hypothèque garantissant une créance née après le jugement d'ouverture : Cass. com., 4 nov. 2014,
nº 13-24561 ; RLDC janv. 2015, p. 35, obs. J.-J. Ansault ; Rev. Proc. Coll. 2015, comm. 108, obs.
F. Macorig-Venier.
(1678) La péremption n'entraîne pas une extinction de l'hypothèque mais seulement une cessation de
son opposabilité aux tiers. En conséquence, une hypothèque périmée peut parfaitement être réinscrite
(Cass. 3e civ., 25 avr. 2007, no 06-11524, D. 2007, p. 1498 ; JCP G 2007.I.212, no 18, obs.
Ph. Delebecque ; RD bancaire et financier juill.-août 2007, no 156, obs. D. Legeais ; RLDC juin
2007, p. 29 et s., obs. G. Marraud des Grottes ; Banque et droit, no 114, juill.-août 2007, p. 50 et s.,
obs. N. Rontchevsky ; Defrénois 2008, art. 38726, p. 420 et s., obs. Ph. Théry) mais elle ne
bénéficiera plus alors de son rang initial.
(1679) Sous le régime antérieur à la réforme : Cass. civ. 3e, 21 janv. 1998, Bull. civ. III, no 16.
(1680) Cass. civ. 1re, 12 janv. 2012, no 10-18669, JCP 2012, note 274, J.-J. Ansault ; D. 2012, 1163,
n. T. Potaszkin ; RD bancaire et financier mars-avr. 2012, 48, obs. D. Legeais ; RTD civ. 2012,
p. 348, obs. P. Crocq ; Dr. et patr. juill. 2012, obs. L. Aynès ; JCP G 2012, 274, n. J.-J. Ansault ;
Defrénois 2012, art. 40613, obs. S. Piedelièvre : cassation de l’arrêt qui interprète une clause fixant
un terme à l’inscription comme fixant un terme à l’« engagement » hypothécaire (il s’agissait en
l’espèce d’une hypothèque en garantie de la dette d’autrui) sans avoir recherché quelle avait été
exactement l'intention des parties. La Chambre commerciale de la Cour de cassation considère, elle,
que la fixation de la durée de l'inscription, dans le cas d'une sûreté garantissant la dette d'autrui,
implique nécessairement que les parties aient eu la volonté de limiter dans le temps l'existence même
de la sûreté (v., en ce sens, Cass. com., 12 mai 1998, nº 96-17.026, Bull. civ. IV, nº 151 ; Cass. com.,
7 juin 2005, nº 04-13303, Bull. civ. IV, nº 125). Quant à la troisième chambre civile de la Cour de
cassation, sa jurisprudence varie puisque tantôt elle adopte la même solution que la chambre
commerciale (Cass. 3e civ., 27 mai 2010, nº 09-15.064), tantôt elle considère, à l'inverse, que la
durée ainsi fixée n'affecte que l'inscription de la sûreté et non son existence (Cass. 3e civ., 21 févr.
2001, nº 99-17.732, Bull. civ. III, nº 19 ; Cass. 3e civ., 22 oct. 2014, nº 13-28477, RLDC janv. 2015,
p. 36, obs. J.-J. Ansault ; RTD civ. 2015, p. 184, obs. P. Crocq ; JCP G 2015, 604, nº 12, obs.
Ph. Delebecque).
(1681) Supra, no 663.
(1682) L’hypothèque n’est pas une fin en soi. Elle a pour but ce que l’on appelle l’effet légal de
l’hypothèque : de permettre au créancier d’exercer son droit de préférence sur le prix ; lorsque l’effet
légal se produit, l’hypothèque est transformée en un droit sur le prix, ce qui du même coup libère
l’immeuble (cf. * Cass. civ. 3e, 23 janv. 1973, époux Maire, cité, infra, no 698 : « l’hypothèque est
éteinte lorsqu’elle a produit son effet légal et que d’un droit sur la chose elle a été transformée en
un droit sur le prix »). On verra (infra, no 688) à quelles conditions assez strictes cet effet se
produit. L’effet légal a aussi une autre conséquence, accessoire : il détermine le moment à partir
duquel sont calculées les trois dernières années d’intérêts de la créance garanties par l’hypothèque
(infra, no 678). L’expression d’« effet légal » est bizarre. En voici deux explications, proches l’une
de l’autre : 1o) Jusqu’au moment où s’exerce le droit de préférence, l’hypothèque ne produit guère
d’effets ; le propriétaire conserve la majeure partie de ses prérogatives, le créancier n’a pas de
pouvoirs sur l’immeuble ; l’hypothèque n’a d’effets caractéristiques que par l’exercice du droit de
préférence. 2o) L’effet « premier » et « naturel » de l’hypothèque n’apparaît que lorsque le droit du
créancier est transféré de l’immeuble sur le prix, parce que l’hypothèque ne grève pas tellement
l’immeuble que sa valeur, et donc le prix, qui en est la matérialisation financière (MOULY, in J.-Cl.
civil, art. 2114-2117, no 224 ; cf. supra, no 652).
(1683) L’affectation d’une quote-part du prix prévue par l’art. L. 621-96, C. com. est assimilée par la
jurisprudence à une consignation dispensant du renouvellement de l’inscription : Cass. com., 1er févr.
2000, Bull. civ. IV, no 25 ; JCP G, 2000.I.259, no 15, obs. Ph. Delebecque, D. 2000, som. p. 331, obs.
A. Honorat ; JCP G, 2000.II.10288, n. J.-P. Remery ; D. 2000, som. p. 397, obs. S. Piedelièvre. En
revanche, en l'absence d'une telle affectation au profit des créanciers, le simple dépôt du prix de
vente d'un bien grevé d'une sûreté à la Caisse des dépôts et consignations par un organe de la
procédure collective ne vaut pas consignation et ne dispense pas du renouvellement de l'inscription
(Cass. com., 16 juin 2004, nº 03-11.167 ; Cass. 3e civ., 28 janv. 2015, nº 13-24040, Rev. Proc. Coll.
2016, comm. 11, obs. G. Berthelot ; JCP G 2015, 604, nº 10, obs. Ph. Delebecque ; RLDC avr. 2015,
p. 37, obs. E. Pouliquen ; Gaz. Pal. 1er-5 mai 2015, p. 31, 224e0, obs. Ph. Roussel Galle).
(1684) Cass. civ. 2e, 25 mai 1987, Defrénois 87, art. 34120, no 113, p. 1492, n. L. Aynès :
« Nonobstant la publication d’un jugement d’adjudication, le créancier hypothécaire n’est pas
tenu de donner mainlevée de son inscription tant qu’il n’y a pas eu paiement ou consignation » et
le renouvellement de l’inscription, après le jugement de l’adjudication, est obligatoire pour lui
jusqu’à la date du paiement ou de la publication à peine de ne plus pouvoir se prévaloir de cette
inscription (Cass. civ. 3e, 20 nov. 2002, Bull. civ. III, no 233 ; RD banc. 2003, no 22, p. 24, obs.
D. Legeais). Pourtant, la publication du jugement d’adjudication à l'époque de l'arrêt (ACPC,
art. 717, al. 3), comme les notifications à fin de purge en cas de vente amiable (C. civ., art. 2481)
faisait produire à l’hypothèque son effet légal antérieurement (infra, no 693). Ultérieurement, la Cour
de cassation est revenue sur sa position en affirmant que le renouvellement de l'inscription était
requis jusqu'à la publication du jugement d'adjudication (Cass. 3e civ., 13 sept. 2006, no 05-13849,
Bull. civ. III, no 177 ; D. 2006, p 2392, obs. V. Avena-Robardet ; JCP G 2007.I.158, no 19, obs.
Ph. Delebecque ; Defrénois 2007, art. 38530, no 2, p. 225 et s., obs. S. Piedelièvre) mais cette
solution devrait à nouveau être modifiée puisque le nouvel art. 2213 C. civ., issu de l'ordonnance du
21 avr. 2006, énonce que « la consignation du prix et le paiement des frais de la vente purgent de
plein droit l'immeuble de toute hypothèque et de tout privilège du chef du débiteur ».
(1685) Cass. civ. 3e, 29 juin 1983, Bull. civ. III, no 150 ; Defrénois 84, art. 33310, n. Frank ;
Defrénois 84, art. 33342, no 58, p. 864, n. Aubert : « cette consignation, quoique partielle, avait
libéré l’adjudicataire a due concurrence et tenait lieu à son égard de paiement » ; Cass. civ. 3e,
11 mars 1987, Bull. civ. III, no 47 ; Defrénois 87, art. 34120, no 113, p. 1492, n. L. Aynès : « la
consignation partielle du prix, faite antérieurement à la date de préemption de l’hypothèque,
dispense le créancier, à due concurrence, de renouveler son inscription ».
(1686) Cass. civ. 3e, 4 févr. 1998, Bull. civ. III, no 24, D. Aff., 98.335 : « le tiers acquéreur d’un
immeuble grevé d’une inscription hypothécaire, dont le titre a été transcrit entre la radiation de
cette inscription et la décision qui annule l’ordonnance ayant prononcé cette radiation, ne peut se
voir opposer les effets de l’inscription rétablie ».
(1687) Supra, no 661.
(1688) Soit qu’il procède à une radiation, alors que le créancier était incapable, soit, au contraire,
ainsi que l’a décidé la Cour de cassation, qu’il refuse de procéder à une radiation, alors que le
créancier était capable : Cass. civ. 3e, 10 juill. 1985, Bull. civ. III, no 109.
(1689) Cass. civ. 3e, 16 juill. 1975, Bull. civ. III, no 257 ; D., 75.593, n. Frank ; Defrénois 75,
art. 31000, même note : « l’al. 2 ajouté à l’art. 2158 par le décret du 4 janv. 1955..., qui a pour seul
effet de remplacer la représentation des pièces justificatives par une analyse certifiée du notaire,
ne dispense pas le conservateur d’exercer son pouvoir de contrôle, qui ne se limite pas à la
régularité formelle de la mainlevée, mais s’étend à sa validité au fond ».
(1690) Les mentions obligatoires de l'acte notarié visé par ce texte ont été énoncées par l'instruction
10 D-3-06 no 215 du 28 déc. 2006 prise par la Direction Générale des Impôts.
(1691) Cass. civ. 3e, 9 févr. 1994, Bull. civ. III, no 19 ; Defrénois 94, art. 35768, n. L. Aynès.
(1692) Cass. civ. 1re, 9 mars 1977, Bull. civ. I, no 128 ; JCP G, 78.II.18977, n. Goubeaux ; Defrénois
77, art. 31522, no 88, n. Aubert ; D., 77, IR, 271.
(1693) Selon l'art. 2444, al. 2, C. civ., l'inscription est excessive lorsque la valeur du ou des
immeubles grevés excède une somme égale au double plus un tiers (soit 233 %) du montant de la
créance garantie. L'estimation de la valeur du ou des immeubles grevés doit alors tenir compte de
l'existence éventuelle d'autres sûretés de rang préférable le ou les grevant car seule doit être ici prise
en compte la valeur du bien grevé effectivement disponible pour le bénéficiaire de l'hypothèque
légale (v. * Cass. civ. 3e, 7 juill. 2004, no 03-13533, Bull. civ. III, no 149).
(1694) Cass. civ. 3e, 19 oct. 1988, Bull. civ. III, no 143, Defrénois 89, art. 34482, no 22, n. L. Aynès.
(1695) Supra, no 675 et infra, no 688. Les échéances impayées pendant les trois dernières années,
lorsqu’elles comportent des intérêts (ex. : prêt amortissable par mensualités), ne produisent pas
elles-mêmes des intérêts garantis, ce qui reviendrait à les capitaliser ; il faut toujours dissocier
intérêts et capital : Cass. civ. 3e, 1er juin 1994, Bull. civ. III, no 115. Mais les intérêts échus
postérieurement à l’effet légal, jusqu’au paiement ou à la consignation, sont également garantis au
même rang que le principal : Cass. civ. 2e, 5 déc. 1984, Bull. civ. II, no 186 ; Defrénois 85,
art. 33636, no 124, p. 1457, n. J.-L. Aubert.
(1696) La Cour de cassation avait déjà décidé que l’hypothèque survit à la nullité du prêt, laquelle
laisse subsister l’obligation de restituer Cass. civ. 1re, 20 déc. 2012, no 11-22815, JCP 2013, 585,
obs. Ph. Delebecque ; Cass. com., 2 nov. 1994, Bull. civ. IV, no 321, JCP G, 95.I.3851, no 13, n.
Delebecque ; Defrénois 95, art. 36040, no 38, n. L. Aynès : « les garanties en considération
desquelles le prêt a été consenti subsistent tant que cette obligation [l’obligation de restituer
inhérente au prêt] n’est pas éteinte » ; v. aussi, dans le même sens, Cass. civ. 3e, 5 nov. 2008, no 07-
17 357, Bull. civ. III, no 167, RTD civ. 2009, p. 148, obs. P. Crocq ; RDC 2009, p. 205, obs.
D. Houtcieff ; Banque et droit, no 122, nov.-déc. 2008, p. 50 et s., obs. F. Jacob et N. Rontchevsky ;
v. aussi, implicitement, Cass. 3e civ., 17 déc. 2014, nº 13-20515, Defr. 2015, 121p5, p. 1236, obs.
S. Piedelièvre ; Adde C. Sévely-Fournié, « Survie de l'hypothèque à l'annulation du prêt pour lequel
elle a été consentie », RLDC juill.-août 2009, p. 25 et s. ; comp. la solution identique en matière de
cautionnement, supra, no 130. L’exception au principe de l'accessoire n’est qu’apparente, parce que
la nullité laisse subsister l’obligation de restituer garantie ; seul le régime de l’obligation (exigibilité,
intérêts...) se trouve modifié. Mais la caution bénéficie du maintien du terme convenu. La seule
question est de savoir si ce bénéfice profite à celui qui a affecté son immeuble à la garantie de la
dette d’autrui (sûreté réelle pour autrui), alors que l’article 1352-9 vise la « caution ». Centrée sur la
nature particulière de l’obligation de restituer inhérente au prêt, la règle ne semblait pas pouvoir être
étendue aux restitutions consécutives à l’annulation d’un autre contrat ; mais l’Ordonnance du
10 février 2016 a franchi le pas en introduisant un mécanisme de « report » : subrogation réelle
légale ?
(1697) * Cass. civ., 21 nov. 1849, Lippmann et Clausse, DP, 49.I.275 : « L’hypothèque est un droit
réel sur les immeubles affectés à l’acquittement d’une obligation, elle est permise pour toutes les
obligations autorisées par la loi ; ... celui qui accepte une ouverture de crédit contracte
immédiatement l’obligation de rembourser les sommes qui lui seront délivrées ; cette obligation
est autorisée par l’art. 1130, C. civ. ; ... ce n’est point là une obligation potestative dans le sens
l’art. 1174, C. civ., mais seulement une obligation conditionnelle autorisée par l’art. 1168,
C. civ... ».
(1698) Supra, no 663.
(1699) Supra, no 664.
(1700) De même, si la dette s’éteint à l’égard de l’un des codébiteurs solidaires (par exemple, parce
que le créancier n’a pas déclaré sa créance dans la procédure collective ouverte contre l’un d’eux),
l’hypothèque continue à grever la totalité de l’immeuble, en garantie de la dette de l’autre :
Cass. com., 14 mai 1996, Bull. civ. IV, no 129, D. Aff., 1996, p. 811 ; RTD civ. 1996, p. 666,
n. P. Crocq.
(1701) Cass. civ. 3e, 6 mars 1996, Bull. civ. III, no 63, JCP G, 96.I.3942, no 6, obs. Simler et
Delebecque ; Defrénois 97, art. 36526, n. L. Aynès : l’existence d’une hypothèque n’est donc pas un
obstacle au partage en nature des immeubles.
(1702) L’action paulienne est généralement inutile, s’il s’agit d’attaquer l’aliénation de l’immeuble,
car le créancier dispose du droit de suite ; à moins que la fraude soit précisément destinée à diminuer
son droit de suite, par le biais d’une procédure de purge (v. infra, no 693), où le prix offert serait
dérisoire : Cass. civ. 3e, 22 janv. 1997, Bull. civ. III, no 16 ; JCP G, 97.I.4033, obs. Ph. Delebecque.
Elle est surtout utile contre les actes qui diminuent la valeur de l’immeuble : ex. : Cass. civ. 1re,
18 juill. 1995, Bull. civ. I, no 324 (bail rural de douze ans) ; Cass. civ. 3e, 20 mars 1996, Bull. civ. III,
no 71 : « l’inopposabilité d’un bail à long terme au créancier hypothécaire une fois prononcée lui
confère le droit de poursuivre la vente forcée de l’immeuble libre de tout bail à long terme... » ;
Cass. 3e civ., 31 mai 2016, nº 14-25604 (bail commercial).
(1703) Encore faut-il qu’il s’agisse du prix de la vente de produits ou d’une indemnité subrogée à des
produits (ex. : indemnité d’assurance). V. à propos de la prime d’arrachage de ceps de vigne,
Cass. civ. 3e, 12 oct. 1994, Bull. civ. III, no 180, Defrénois 95, art. 36040, no 39, n. L. Aynès ; Contra,
CA Bordeaux, 19 juin 1986, Cahiers de jurisprudence d’Aquitaine, 1987, p. 134, n. D. Denis :
« l’arrachage des ceps de vigne qui diminue très notablement la valeur des terrains agricoles où
ils étaient plantés et dont l’aliénation rémunérée interdit, en outre, le renouvellement, doit être
considéré comme l’aliénation de produits ; dès lors, la CRCAM de la Charente, titulaire du
privilège de prêteur de deniers sur l’immeuble porteur de ces produits aliénés... conserve son droit
de préférence sur la créance représentative de leur valeur »... Encore faut-il que cette prime
« représente » les ceps arrachés, ce qui n’est pas le cas.
(1704) Cass. civ., 2 juin 1934, veuve Anduze, DP, 35.I.65, n. M. Fréjaville : « Si un propriétaire
peut nonobstant l’hypothèque, et jusqu’à la transcription de la saisie, vendre sur pied des arbres
de haute futaie à couper à intervalles réguliers, zone par zone selon un aménagement qui assure la
conservation, par renouvellement incessant, de la forêt hypothéquée, le créancier hypothécaire est
fondé à s’opposer à l’exécution du contrat par lequel ledit propriétaire conférerait à l’acheteur, le
droit d’abattre en une fois, ou dans des conditions de temps non réglées, soit la totalité des arbres
de la forêt, soit une quantité d’arbres, telle que l’opération, non assimilable à une récolte de
fruits, aurait pour conséquence forcée la diminution de valeur de l’immeuble hypothéqué ; en ce
dernier cas, le droit du créancier hypothécaire ne pourrait être paralysé que par le jeu de
l’art. 2279, si l’acheteur était déjà entré de bonne foi en possession des arbres coupés. »
(1705) Infra, no 694.
(1706) Ex. : un immeuble rural sur lequel se trouve un cheptel ; l’hypothèque grevant l’immeuble
s’étend au cheptel (qui est un immeuble par destination). Si le débiteur vend ce cheptel, quels sont les
droits des créanciers hypothécaires ?
(1707) Infra, no 700.
(1708) C. expr., art. L. 222-3. Supra, no 675.
(1709) Ex. : le débiteur de l’immeuble hypothéqué A le vend pour le prix de 10 000 ; avec le prix il
achète un autre immeuble B. L’hypothèque continue à grever l’immeuble A et ne porte pas sur
l’immeuble B.
(1710) Cass. Ass. plén., 13 févr. 1976, Bull. cass. Ass. plén., no 3 ; D., 76.237, concl. Schmelk ; n.
app. F. Derrida ; JCP G, 77.II.18518, n. C. Gavalda : « Tant que leurs créances n’ont pas été
admises, les créanciers munis d’une sûreté spéciale ne peuvent exercer le droit de poursuite
individuelle qui leur est reconnu par l’art. 35 de la loi du 13 juill. 1967 ». La chambre
commerciale, dans la même affaire, avait donné la même solution : Cass. com., 24 janv. 1973,
Bull. civ. IV, no 42 ; D., 73.169.
(1711) Supra, nos 410-411. V. également P. Crocq, « Saisie immobilière et procédures collectives »,
R. Lamy dr. aff., no 27, mai 2008, p. 53 et s.
(1712) V. P. CROCQ, « Saisie immobilière et liquidation judiciaire : l'harmonie retrouvée », Dict.
perm. droit des affaires, 2009, no spécial 302-1, p. 4197 et s.
(1713) Au contraire, s’il s’agit d’un immeuble indivis, même entre époux, le droit commun se
combine avec les règles de la procédure collective : Cass. com., 22 avr. 1997, Bull. civ. IV, no 99 ;
Defrénois 97.36703, no 165, obs. Aynès ; D., 98, S., 106, obs. Piedelièvre ; Cass. civ. 1re,
14 juin 2000, Bull. civ. I, no 182 ; D. Aff., 2000, AJ 318, obs. Lienhard : « l’engagement de M. B.
(caution) étant garanti par une hypothèque consentie par l’ensemble des indivisaires, la société A
(créancier) pouvait, du chef exclusif de la dette de la caution, se payer intégralement sur le prix de
vente du bien indivis, sans que le redressement judiciaire du débiteur principal puisse faire
obstacle à l’exercice de ce droit ». La réalisation de l’hypothèque se fait alors en application des
règles du droit commun.
(1714) ** Cass. com., 17 juin 1997, Douillet, RTD civ., 97.709, obs. P. Crocq ; D., 98, S., 107, obs.
Piedelièvre : « en raison de l’interdiction des voies d’exécution visées à l’art. 47 de la loi du
25 janv. 1985, consécutive à l’ouverture du redressement judiciaire du mari et au prononcé de la
liquidation judiciaire, le prêteur de deniers ne peut exercer des poursuites sur les biens communs,
en sa qualité de créancier privilégié de l’épouse, en dehors des cas où les créanciers du mari
peuvent eux-mêmes agir ». Cet arrêt reprend la solution d’un arrêt antérieur, en la motivant autrement
(non plus le dessaisissement, mais l’interdiction des poursuites, ce qui élargit l’emprise de la
procédure collective) : Cass. Ass. plén., 23 déc. 1994, Bull. cass. Ass. plén., no 7 ; D., 95.145, rapp.
Chartier, n. Derrida ; JCP G, 95.II.22401, n. Randoux ; Defrénois 95.444, obs. Champenois ; JCP G,
95.I.3869, no 8, obs. Simler ; sur l’ensemble de la question : SIMLER, Régimes matrimoniaux et
procédures collectives, Colloque 1998, « Actualité des sûretés », LPA, juin 1998. La soumission à un
même régime des créanciers exerçant leurs poursuites sur un bien commun peut s’avérer profitable
pour le créancier hypothécaire dans le cas particulier où il n’a pas déclaré en temps voulu sa créance
à la procédure collective de l’un des conjoints et où cette procédure est étendue à l’autre conjoint :
l’extension fait alors courir un nouveau délai qui lui permet de déclarer sa créance hypothécaire
contre le second conjoint et de revenir ainsi pleinement dans la procédure si les deux conjoints
étaient ses codébiteurs solidaires : Cass. com., 11 déc. 2001, Bull. civ. IV, no 198 ; JCP G,
2002.I.144, no 9, obs. Ph. Pétel ; Defrénois 2002, art. 37591, no 55, p. 1091, obs. Ph. Théry.
(1715) Cass. com., 14 oct. 1997, Bull. civ. IV, no 260 ; D., 98, som. 134, n. J. Revel ; 14 mai 1996,
Bull. civ. IV, no 129 ; D., 96.460, n. Derrida ; RTD civ., 96.666, n. P. Crocq ; Defrénois 96,
art. 36394, obs. Derrida et 97, art. 36497, no 2, obs. J.-P. Sénéchal : « les banques, si elles étaient
privées, en l’absence de déclaration de leur créance, de tout droit à participer aux répartitions
faites dans le cadre de la liquidation judiciaire, conservaient cependant, après paiement de tous
les créanciers admis, le droit de faire valoir leur hypothèque sur le solde pouvant subsister sur le
prix de l’immeuble grevé » ; Cass. com., 16 mars 1999, Defrénois 99, art. 37023, no 8, n. Sénéchal.
(1716) Cass. civ. 1re, 11 mars 1986, Bull. civ. I, no 67 : nullité d’une promesse de vente accompagnant
une constitution d’hypothèque, en raison de l’indétermination du prix ; celui-ci consistait dans le
« montant restant dû » au créancier à l’échéance, « sans qu’il y ait lieu de faire les comptes entre les
parties » ; la Cour de cassation substitue l’indétermination du prix au motif erroné retenu par la cour
d’appel : précisément, la violation de l’art. 742, ACPC.
(1717) Supra, no 514.
(1718) Comp. Ph. DELEBECQUE, « Le régime des hypothèques », JCP 2006, suppl. no 20, no 17.
(1719) Comp., affirmant dans le cas d'une cession amiable ayant lieu dans le cadre d'une liquidation
judiciaire que « l'exercice du droit de préemption par la SAFER ne peut avoir pour objet de
modifier les conditions de la vente autorisée par le juge-commissaire », Cass. civ. 3e, 19 sept.
2012, no 10-21858, Defrénois 2012, art. 40639, n. J.-J. Barbieri et F. Delorme.
(1720) V., admettant expressément, dans le cas d'un nantissement de parts de société civile que
l'attribution judiciaire puisse avoir lieu au profit d'un créancier de second rang, Cass. com.,
3 juin 2008, nos 07-12 017 et 07-15 228, Bull. civ. IV, no 114, RDC 2009, p. 209 et s., obs. A. Aynès ;
RTD civ. 2008, p. 701 et s., obs. P. Crocq ; JCP G 2008, I, 211, no 20, obs. Ph. Delebecque ;
RD bancaire et financier juill.-août 2008, p. 55, obs. D. Legeais ; D. 2008. 1691, obs. A. Lienhard ;
RLDC sept. 2008, p. 31, obs. G. Marraud des Grottes.
(1721) Cela est-il cohérent, alors que la vente amiable autorisée en justice dans la nouvelle saisie
immobilière emporte purge (CPCE, art. L. 322-14) ? Dans les deux cas, la valeur de l’immeuble est
seulement contrôlée judiciairement.
(1722) V. P. Crocq, obs. préc. sous Cass. com., 3 juin 2008.
(1723) V. toutefois, en sens inverse, Rép. min. Question no 9227, JOAN Q, 30 avr. 2013, p. 4796,
RTD civ. 2013, p. 656, obs. crit. P. Crocq ; JCP G 2013, doctr. 1256, nº 12, obs. appr.
Ph. Delebecque ; Dr. et patr. févr. 2014, p. 69, obs. appr. Ph. Dupichot ; Rép. min. Question
nº 28608, JOAN Q. 1er avr. 2014, p. 3052.
(1724) Ce qui suppose une occupation pendant au moins huit mois par an selon l'art. 2 de la loi du
6 juillet 1989 portant statut des baux d'habitation, selon l'art. D. 542-1 C. séc. soc., selon
l'art. R. 511-51 C. urb. et selon l'annexe à l'art. R. 443-9-4 C. constr. hab.
(1725) V., en matière de surendettement des particuliers, Cass. 2e civ., 14 mai 2009, no 07-21 599,
Bull. civ. II, à paraître ; D. 2009, p. 1533, obs. V. Avena-Robardet ; Act. proc. coll. 2009, no 183, obs.
Th. Le Bars (comp., antérieurement en sens inverse, Cass. civ. 1re, 19 mai 1999, no 97-04 149,
Bull. civ. I, no 168).
(1726) Cass. civ. 3e, 4 févr. 2009, no 07-20980, RDC 2009, p. 1112, obs. C. Grimaldi.
(1727) T. com. Saint-Pierre, 1er mars 2016, D. 2016, p. 1185, note D. Boustani ; Gaz. Pal. 12 avr.
2016, p. 55, note P.-M. Le Corre ; Dr. et patr. juill.-août 2016, p. 90, et Rev. Proc. Coll. juill.-août
2016, comm. 119, obs. F. Macorig-Venier.
(1728) V., supra, nº 448.
(1729) Supra, no 515.
(1730) Ph. DELEBECQUE, op. cit. supra, nos 21 et s. ; J.-M. HOCQUARD, « Le pacte commissoire : une
fausse bonne idée », Dr. et patr. nov. 2005, p. 80. Contra, Ch. Jacomin et B. Lacourte, « De l’intérêt
du pacte commissoire dans les sûretés réelles », RLDC déc. 2012, 4894.
(1731) V. supra, no 515, la discussion, en termes identiques en matière de gage, sur le caractère
automatique du transfert de propriété et le jeu d’une convention contraire.
(1732) Sur lesquelles, v. Ph. DELEBECQUE, art. préc. supra.
(1733) Selon une instruction ministérielle en date du 3 oct. 2008 (BOI 10 D-1-08), ce texte n'est
applicable qu'aux seuls bordereaux déposés à dater du 22 mai 2008 mais cette affirmation est loin de
résoudre tous les problèmes d'application dans le temps de ce décret nettement plus complexes :
v. Lamy Sûretés, no 218-39.
(1734) En cas d'ouverture d'une procédure collective, du fait de l'autorité de chose jugée attachée à
l'ordonnance ayant arrêté l'état des créances, cela implique que le prix de vente de l'immeuble grevé
soit distribué à proportion des créances admises et non à proportion du montant des inscriptions
(Cass. com., 5 mai 2015, nº 14-17941, JCP G 2015, 1222, nº 16, obs. Ph. Delebecque ; Defr. 2015,
121p3, p. 1233, obs. S. Piedelièvre ; Act. proc. coll. 2015, 179, obs. O. Salvat).
(1735) Supra, no 675, note no 40.
(1736) « La publication du jugement d’adjudication purge les hypothèques... et les créanciers
n’ont plus d’action que sur le prix ».
(1737) Infra, no 693. V. aussi C. expr., art. L. 222-2 (ancien art. L. 12-2) : l’ordonnance
d’expropriation pour cause d’utilité publique produit le même effet.
(1738) Cass. civ. 3e, 27 janv. 1999, Bull. civ. III, no 26 ; D., 99, som. com. 303, obs. S. Piedelièvre :
le créancier hypothécaire ne peut s’opposer à l’attribution du prix de vente amiable à un créancier
saisissant, dès lors qu’il n’a pas mis en œuvre le droit de suite : « ayant constaté (...) que la vente
amiable de l’immeuble par la SCI avait eu lieu le 3 déc. 1990, la cour d’appel a exactement retenu
que le droit de suite sur le bien venant conditionner l’exercice du droit de préférence, la banque...
ne pouvait plus exercer son droit de préférence qu’après avoir fait saisir et vendre l’immeuble ».
(1739) Le créancier hypothécaire n’est pas le créancier du tiers acquéreur. En conséquence,
l’exercice de son droit de suite à l’encontre d’un tiers acquéreur en redressement ou en liquidation
judiciaires ne peut pas impliquer de sa part une déclaration de créance : Cass. com., 11 juin 2002,
Bull. civ. IV, no 103, JCP G, 2003.I.113, no 6, obs. M. Cabrillac ; RTD civ. 2003, p. 328 et s., obs.
P. Crocq ; JCP G, 2002.II.10116, n. J.-P. Rémery ; Defrénois 2003, art. 37691, no 24, p. 417, obs.
Ph. Théry.
(1740) Lorsque l’hypothèque consentie par l’acquéreur de l’immeuble est anéantie par suite de la
résolution de la vente, le vendeur qui retrouve la propriété n’a évidemment pas la qualité de tiers
détenteur ; d’une part, il n’est pas un acquéreur de l’immeuble ; d’autre part, l’hypothèque est nulle
par accessoire : Cass. 3e civ., 7 janvier 2016, nº 14-18360, Bull. civ. III ; Gaz. Pal. 16 fév. 2016,
p. 32, obs. Ch. Albiges ; JCP N 2016, nº 11, 1096, obs. M. Mekki ; Dr. et patr. 2016, nº 258, p. 125,
obs. A. Aynès ; JCP G 2016, 553, nº 14, obs. Ph. Delebecque
(1741) Cass. 2e civ., 19 févr. 2015, nº 13-27691, JCP N 2015, 1149, note crit. Cl. Brenner ; JCP G
2015, 496, obs. crit. V. Brémond ; D. 2015, p. 1818, obs. P. Crocq ; JCP G 2015, 604, nº 11, obs.
crit. Ph. Delebecque ; D. 2015, p. 964, note crit. Ph. Théry et p. 1346, obs. crit. A. Leborgne ;
Gaz. Pal. 16 juin 2015, p. 36, 228q5, obs. L. Lauvergnat.
(1742) Cass. com., 5 avr. 2016, nº 14-20467, 14-20468 et 14-20470 à 14-20472, Bull. civ. IV ;
Gaz. Pal. 28 juin 2016, p. 67, obs. P.-M. Le Corre.
(1743) V. Les contrats spéciaux, coll. Droit civil.
(1744) V., admettant qu'un notaire et son assureur, condamnés à indemniser le tiers acquéreur,
puissent exercer un recours subrogatoire contre le vendeur sur le fondement de la garantie d'éviction,
Cass. 1re civ., 28 oct. 2015, nº 14-15114, n.p.b., Gaz. Pal. 22 mars 2016, p. 60, obs. D. Noguero.
(1745) Ex. : Sur un immeuble, deux hypothèques : l’une pour A, de 10 000 ; l’autre pour B, de 8 000.
L’immeuble est vendu à C pour le prix de 10 000, que C paye à A, dans les droits duquel il est donc
subrogé. Si B saisit l’immeuble, il ne recevra quelque chose que si le prix d’adjudication est
supérieur à 10 000.
(1746) Cependant, la purge ne fut inventée qu’au XIVe siècle, en même temps qu’était organisé l’ordre
entre les créanciers. La procédure était lente et coûteuse. Elle ne fut simplifiée que par un édit de
1771, qui supprima la nécessité d’une saisie fictive par l’acquéreur.
(1746a) Il leur reste, toutefois, en cas de liquidation judiciaire, la possibilité d'exercer le recours
prévu par les art. L. 642-19-1 et R. 642-37-1 C. com., lequel est ouvert aux tiers intéressés et
notamment aux créanciers titulaires d'une sûreté grevant le bien cédé : Cass. com., 18 mai 2016,
no 14-19622. Adde F. Arbellot, « Le recours formé devant la cour d'appel en matière de réalisation
des actifs du débiteur en liquidation judiciaire », Dr. et proc. juin 2016, p. 85.
(1747) Supra, no 675.
(1748) Au moyen d’une « réquisition d’état », le notaire chargé d’établir l’acte de vente demande au
service de la publicité foncière des renseignements sur la situation juridique de l’immeuble – c’est-à-
dire s’il est dans le patrimoine du vendeur, l’objet d’une saisie ou de droits réels et quelles
hypothèques le grèvent —. Les renseignements ne valent qu’à la date à laquelle ils sont donnés, car,
quelques instants après la délivrance de l’état, le propriétaire de l’immeuble peut aliéner l’immeuble
à un tiers ou le grever de droits réels.
(1749) V. La vente volontaire d’immeuble, 77e Congrès des notaires de France, 1981, sp. p. 529
et s. ; dans le cas contraire, J. LAFOND et J.-P. SÉNÉCHAL, « La vente d’un immeuble grevé
d’inscriptions au-delà de son prix », JCP N 1986, p. 193-207.
(1750) Ex. : la créance hypothécaire restant due est de 3 000 ; le prix convenu est de 10 000 ;
l’acquéreur versera 7 000 au vendeur et prendra la charge de la dette de 3 000.
(1751) V. Les obligations, coll. Droit civil.
(1752) V. Les obligations, coll. Droit civil.
(1753) Supra, no 690.
(1754) V. Les obligations, coll. Droit civil. Cette indication de paiement dans l’acte de vente du bien
grevé peut venir à la suite d’une clause prévoyant dans la convention de crédit, sous la forme d’une
stipulation pour autrui, que le créancier s’engage à ne pas exercer son droit de suite à l’encontre des
acquéreurs du bien financé justifiant avoir payé le prix de l’immeuble conformément à l’indication de
paiement énoncée dans leur acte d’acquisition : Cass. civ. 3e, 10 nov. 1999, Bull. civ. III, no 214 ;
JCP G 2000.I.259, no 14, obs. Ph. Delebecque ; D. 2000, som. p. 397, obs. S. Piedelièvre.
(1754a) V. LASSERRE, « La cession de dette consacrée par le Code civil à la lumière du droit
allemand », D. 2016, p. 1578, spéc. no 5.
(1755) D’autant plus qu’aujourd’hui il entend souvent employer immédiatement le prix dans une autre
acquisition ; ce que l’on appelle les ventes en chaîne, qui sont de pratique courante. Pour plus de la
moitié des ventes d’appartements, le vendeur aliène son appartement afin d’en acquérir un autre
convenant mieux à ses besoins familiaux : il a donc immédiatement besoin de l’argent provenant de la
vente. Or, même si le notaire ne commet pas de faute en remettant rapidement l'argent au vendeur
lorsqu'il n'a pas connaissance, lors de la vente, de l'inscription d'une hypothèque antérieure
(Rép. min. nº 26995, JO AN Q 8 avr. 2014, p. 3241, Defr. 2015, 119w0, p. 493, obs. S. Cabrillac), il
pourra, néanmoins, voir sa responsabilité engagée lorsque des indices auraient dû lui faire envisager
le risque d'inscription d'une hypothèque intercalaire, c'est-à-dire d'une hypothèque inscrite entre l'état
hors formalité levé par le notaire avant l'acte définitif de vente et l'état sur la formalité résultant de la
publication de la vente (v. F. VAUVILLÉ, « Responsabilité du notaire et hypothèque intercalaire :
mauvaise réponse à une bonne question », JCP N 2014, 1256) et la jurisprudence est parfois
particulièrement sévère à l'égard du notaire (v., affirmant « qu'il incombait au notaire, tenu d'une
obligation de prudence et de diligence, dès lors qu'il remettait le prix de vente au vendeur le jour
de la signature de l'acte, d'accomplir, dans les meilleurs délais, les formalités en vue de la
publication de celui-ci afin d'assurer son opposabilité aux tiers », Cass. 1re civ., 15 mai 2015,
nº 14-14988 et 14-19724, Defr. 2015, 121p2, p. 1232, obs. S. Piedelièvre.
(1756) Supra, no 508.
(1757) Cass. civ. 3e, 17 janv. 1978, Bull. civ. III, no 38 ; D., 78.605, n. Souleau ; Defrénois 78,
art. 31763 : « Le syndic de copropriété, n’ayant pas fait inscrire l’hypothèque légale instituée par
l’art. 19 de la loi [de 1965], se trouve, bien qu’ayant fait opposition, primé par les créanciers
hypothécaires régulièrement inscrits. » Cass. civ. 3e, 27 févr. 1979, JCP N, 80.II.9, n. Stemmer ;
Defrénois 79, art. 32128, n. G. Morin ; n.p.B. : « Le syndic, qui n’avait pas inscrit une hypothèque
légale dans les termes de l’art. 19 de la loi du 10 juill. 1965, ne pouvait se prévaloir d’aucun
privilège et M. Y... n’avait commis aucune faute en payant la Sté S. qui... avait inscrit son privilège
de vendeur » ; Adde, moins net, Cass. civ. 3e, 8 janv. 1980, Bull. civ. III, no 7 ; D., 80.368,
n. E. Frank ; Adde : Cass. civ. 2e, 15 janv. 1992, Bull. civ. II, no 18 : « la saisie-arrêt pratiquée sur
les fonds provenant de la vente de l’immeuble et consignés entre les mains du notaire, n’interdisait
pas à celui-ci de procéder au règlement des créances régulièrement inscrites ».
(1758) G. MORIN, préc. ; B. STEMMER, préc. ; Ch. MOULY, in J.-Cl. civil, art. 2114-2117, no 75-3 ; plus
prudent, I. FADLALLAH, « La vente volontaire d’immeubles », Defrénois 1982, art. 32798, no 20, estime
que le fondement de cette jurisprudence est incertain et qu’il ne « faut pas se laisser prendre par le
chant des sirènes ».
(1759) V., critiquant cette exigence d'unanimité des créanciers au motif qu'elle réduit sans véritable
justification la protection de l'acquéreur, ce qui fait que la clause de séquestre conserve son utilité,
J.-P. SÉNÉCHAL, « L'acquéreur de l'immeuble hypothéqué », in Mél. Le Cannu, Dalloz, LGDJ, IRJS et
Thomson Reuters Transactive, 2014, p. 577 s.
(1760) Supra, no 678.
(1761) B. MAUBRU, La transmissibilité de l’hypothèque, th. Toulouse, 1974, ronéo ; H. WESTENDORF,
« Le transfert de sûretés », préf. P. Crocq et A. Prüm, Coll de thèses, tome 54, Defrénois, 2015,
nº 465 s.
(1762) A contrario, la délégation n’étant pas un mécanisme translatif de la créance du délégant sur le
délégué, elle ne peut entraîner la transmission au délégataire des sûretés constituées par le délégué au
profit du délégant. V. dans le cas d’une hypothèque conventionnelle, Paris, 20 févr. 2001,
JCP G 2001.I.356, no 13, obs. Ph. Delebecque.
(1763) V. Les obligations, coll. Droit civil.
(1764) Cass. 1re civ., 29 oct. 2002, Bull. civ. I, no 257 ; JCP G 2003, I, 124, obs. Ph. Simler ; Adde,
critiquant cette jurisprudence et proposant une modification législative pour y mettre fin :
M. Grimaldi et E. Frémeaux, « La garantie hypothécaire des intérêts dus au créancier subrogé »,
Defrénois 30 mai 2011, p. 959 et s. La réforme du droit des obligations par l'ordonnance du
10 février 2016 a finalement consacré cette jurisprudence en affirmant dans le nouvel art. 1346-4,
al. 2, C. civ. que « le subrogé n'a droit qu'à l'intérêt légal à compter d'une mise en demeure », mais
ce texte réserve, ensuite, la possibilité pour le débiteur de convenir d'un nouvel intérêt avec le
subrogé et prévoit alors que « ces intérêts [c'est-à-dire l'intérêt légal ou le nouvel intérêt
conventionnel] sont garantis par les sûretés attachées à la créance, dans les limites, lorsqu'elles
ont été constituées par des tiers, de leurs engagements initiaux s'ils ne consentent à s'obliger au-
delà » (cette dernière réserve ayant pour objet de protéger la caution réelle).
(1765) Cass. civ., 5 févr. 1941, JCP G 41.II.1637 ; Cass. civ. 3e, 5 nov. 1970, Bull. civ. III, no 175 ;
D., 71.86, n. E. Frank ; 18 mars 1974, Bull. civ. III, no 126 ; Defrénois 74, art. 30675, n. E. Frank ;
2 févr. 1982, Bull. civ. III, no 32 ; Defrénois 82, art. 32886, n. E. Frank. Contra : Cass. com., 7 déc.
1981, Bull. civ. IV, no 427.
(1766) Cass. civ. 3e, 16 juill. 1987, Bull. civ. III, no 145 ; Defrénois 87, art. 34120, no 111, p. 1488,
n. L. Aynès : cassation d’un arrêt qui déclare inopposable aux tiers la subrogation aux hypothèques
non mentionnée en marge, « alors que les subrogations dont se prévalait le créancier, qui
comportaient modification dans la personne du titulaire de l’inscription sans aggraver la
situation du débiteur, avaient pour effet d’investir le subrogé de la créance primitive avec tous ses
avantages et accessoires » ; Cass. civ. 3e, 20 déc. 1989, Bull. civ. III, no 246 ; Defrénois 90,
art. 34761, no 24, n. L. Aynès. Comp., soulignant l'intérêt résiduel de la mention en marge, A.-
X. BRIATTE, « Circulation des créances et pratique notariale de la mention en marge », RD bancaire et
financier sept.-oct. 2014, p. 21.
(1767) Cass. civ. 3e, 17 nov. 2010, no 09-70452, JCP G 2011, 226, no 13, obs. Ph. Delebecque :
apport partiel d’actif soumis au régime des scissions.
(1768) M. DAGOT, « La transmission des créances hypothécaires », JCP G, 1976.I.2820 ; M. VION,
« La suppression des grosses au porteur et le régime des copies exécutoires à ordre », Defrénois
1976, art. 31203. « L’endossement d’une copie exécutoire à ordre est opposable aux tiers sans
qu’il soit besoin d’autre formalité que les notifications légales », notamment la mention en marge :
Cass. civ. 3e, 17 juin 1987, Bull. civ. III, no 127.
(1769) Les biens, coll. Droit civil.
(1770) La possibilité d'une cession d'antériorité en matière d'hypothèque rechargeable a été
expressément admise par le nouvel art. 2422, al. 6, C. civ. issu de la loi nº 2014-1545 du 20 déc.
2014.
(1771) Ex. : Le propriétaire d’un terrain sur lequel il a déjà constitué une hypothèque, pour financer
une construction qu’il veut faire, doit emprunter : sa banque n’accepte de lui prêter que si elle a une
hypothèque de premier rang. À la demande du débiteur, le premier créancier hypothécaire peut
accepter de céder à la banque son rang, ce qui ne lui nuit pas, dans la mesure où la construction
nouvelle accroît la valeur de son gage.
(1772) A a une hypothèque de premier rang de 100 000 ; B a une hypothèque de second rang de
200 000 ; C a une hypothèque de troisième rang de 1 000 000. A cède son rang à C ; C ne peut
opposer son rang à B que pour 100 000 : * Cass. civ. 3e, 23 janv. 1973, époux Maire, Bull. civ. III,
no 69 ; D., 73.427, n. Frank ; JCP G, 75.II.18032, n. Bez ; Defrénois 73, art. 30442, no 47, p. 1165, n.
Aubert : « La cession d’antériorité, convenue entre créanciers hypothécaires, n’agit qu’entre eux,
sans pouvoir modifier les droits ou les obligations des autres créanciers, ni du débiteur ou de ses
coobligés ; elle n’opère donc que dans la limite de la plus faible des créances. »
(1773) V., également en ce sens, Ch. JUILLET, Les accessoires de la créance, préf. Ch. Larroumet,
coll. de thèses, t. 37, Defrénois, 2009, no 605, note 1645.
(1774) L’article 2180 « énumère limitativement les cas dans lesquels s’éteignent les
hypothèques... ; ne figurent pas dans cette énumération les fautes commises par le créancier au
profit de qui l’hypothèque a été constituée » : Cass. com., 2 juin 1980, Bull. civ. IV, no 229 ;
Defrénois 81, art. 32686, no 67, p. 930, n. Aubert. En l’espèce, la banque avait mal géré les comptes
de son débiteur ; cette faute ne peut la priver de son hypothèque.
(1775) « L’hypothèque est éteinte lorsqu’elle a produit son effet légal et que d’un droit sur la
chose elle a été transformée en un droit sur le prix ; il en est ainsi notamment lorsque la créance
qu’elle garantit est payée » : * Cass. civ. 3e, 23 janv. 1973, époux Maire, préc. au nº 698.
(1776) Supra, no 664.
(1777) Supra, no 663.
(1778) G. DURRY, « Hypothèque et assurance », RJ com. 1982, p. 27-36 ; cf. supra, no 658.
(1779) N. LEBLOND, « La banque et l'assurance du bien financé », RD bancaire et financier janv.-févr.
2015, Dossier nº 6, spéc. nº 6.
(1780) Ex : Cass. civ., 4 déc. 1946, D., 47.25, n. PLP : l’assureur, à compter du sinistre, ne peut
opposer aux créanciers hypothécaires le défaut de payement des primes par l’assuré ; la solution est
rigoureuse.
(1781) Cass. civ. 1re, 29 févr. 2000, Bull. civ. I, no 63 ; JCP G, 2000.I.259, no 13, obs.
Ph. Delebecque : « l’opposabilité du droit propre au paiement de l’indemnité d’assurance, institué
par l’art. L. 121-13 du Code des assurances au profit des créanciers privilégiés ou hypothécaires,
est subordonnée à une demande en paiement à ce titre adressée à l’assureur par le créancier
intéressé » ; arrêt reprenant à propos d’une hypothèque le principe posé dans le cas du gage du
vendeur à crédit de véhicule automobile par : Cass. civ. 1re, 17 juin 1969, Bull. civ. I, no 232 ; RGAT,
1969, p. 493 ; Les grands arrêts du droit de l’assurance, p. 237, n. Berr et Groutel.
(1782) Ex. : un acquéreur C achète un immeuble moins de 2 mois après que son auteur B l’ait acquis
sans avoir payé le prix ; C court le risque de voir exercer contre lui le droit de suite du vendeur
initial A, alors qu’au moment de la deuxième vente aucune inscription du privilège de A n’avait été
prise. Sans doute, ce privilège sera publié, mais s’il est inscrit dans le délai prévu par la loi (en
l’espèce, deux mois après la vente), il prendra rang rétroactivement au jour de la vente initiale. Le
même inconvénient n’apparaîtrait pas à l’égard d’une hypothèque conventionnelle consentie par B.
(1783) Le privilège s’exerçant à l’occasion de la vente d’un lot ne peut garantir que les charges dues
à raison de ce lot et non d’un autre lot même si ce dernier appartient également au vendeur du premier
lot : Cass. civ. 3e, 15 mai 2002, Bull. civ. III, no 103 ; JCP G, 2003.I.124, no 16, obs. Ph. Delebecque ;
Defrénois 2003, art. 37691, no 25, p. 418, obs. Ph. Théry. Sur la difficulté de concilier l'exercice de
ce privilège avec l'application du droit des procédures collectives au vendeur du lot de copriété,
v. M. CAZAJUS, « Le sort de la créance du syndicat des copropriétaires en liquidation judiciaire », Dr
et patr., juill.-août 2015, nº 249, p. 18 s.
(1784) . Alors que ce privilège ne garantissait initialement que le paiement des charges et des travaux
dus en application des art. 10 et 30 de la loi nº 65-557 du 10 juill. 1965, son domaine d'application a
été étendu par la loi ALUR nº 2014-366 du 24 mars 2014 puisque, à compter du 1er janv. 2017, il
garantira également « les cotisations au fonds de travaux mentionné à l’article 14-2, les créances
afférentes aux travaux de restauration immobilière réalisés en application du c du II de
l’article 24, les dommages et intérêts alloués par les juridictions au syndicat des copropriétaires,
ainsi que le remboursement des dépens ».
(1785) Ces quatre derniers privilèges ne sont pas ici exposés. Le privilège de séparation des
patrimoines (art. 2374, 6o) relève du droit des successions : il permet aux créanciers du défunt et aux
légataires d’être payés par priorité sur les immeubles de la succession, et d’éviter ainsi la confusion
avec les créanciers des héritiers. Le privilège des architectes et entrepreneurs, et des prêteurs pour le
paiement des architectes et entrepreneurs (art. 2374, 4o et 5o) repose sur la même idée que les
privilèges mobiliers (supra, no 601). Mais d’une part, il ne garantit le paiement des locateurs
d’ouvrages qu’à concurrence de la plus-value procurée à l’immeuble par les travaux, constatée lors
de la vente forcée de celui-ci ; d’autre part, son exercice est si compliqué (double constat – initial et
final – de la valeur de l’immeuble, publié au service de la publicité foncière) qu’il est rarement
invoqué. Le privilège de l’accédant (art. 2374, 7o), créé par la loi du 12 juill. 1984 sur la location-
accession, s’apparente au privilège du vendeur d’immeuble ; mais il est plus cantonné : les sommes
garanties ne doivent pas dépasser la moitié de la valeur de l’immeuble, il ne doit exister aucun
privilège ou hypothèque sur l’immeuble lors du contrat. Le privilège des autorités publiques ayant
exécuté d'office des travaux dans des immeubles insalubres (art. 2374, 8o) a été créé par l'ordonnance
no 2007-42 du 11 janv. 2007 et il vient se substituer à l'hypothèque légale qui était antérieurement
prévue au profit de l'État et des communes ayant réalisé des travaux pour remédier à l'insalubrité d'un
immeuble.
(1786) Dans une opinion, seuls seraient garantis des intérêts légaux, alors que le privilège du prêteur
(infra, no 705) garantit les intérêts conventionnels (C.-A. THIBIERGE, Defrénois 1971, art. 30007,
no 11). Les textes ne justifient pas une telle différence. On admet aujourd’hui que le privilège du
vendeur peut garantir les intérêts conventionnels.
(1787) V. Les obligations, coll. Droit civil.
(1788) C.-A. THIBIERGE, « L’autonomie du privilège de prêteur de deniers et les prêts à l’acquisition
immobilière », Defrénois 1971, art. 30007.
(1789) Cass. civ. 3e, 18 févr. 1987, Bull. civ. III, no 31 ; Defrénois 1987, art. 34120, no 110, p. 1487,
n. L. Aynès : « les formalités prescrites par l’art. 2103-2o du Code civil tendent seulement à
certifier l’origine des deniers vis-à-vis des tiers ». En l’espèce, le créancier lui-même invoquait,
sans succès, le défaut d’authenticité de la quittance. Sur le point de savoir si le privilège de prêteur
peut naître par un paiement postérieur à la vente, M. DAGOT, « Naissance du privilège de prêteur de
deniers », JCP G, 1987.I.3296.
(1790) Sur les difficultés liées à l’acquisition de l’immeuble par plusieurs emprunteurs : Ph. THÉRY,
« Du recours au privilège de prêteur de deniers en cas d’acquisitions par deux personnes »,
Defrénois 1990, art. 34812.
(1791) Comp., affirmant que l'hypothèque légale inscrite par un syndicat de copropriété du chef de
l'acquéreur d'un lot de copropriété n'ayant pas payé ses charges se trouve anéantie par l'effet
rétroactif de la résolution de la vente, Cass. 3e civ., 7 janv. 2016, nº 14-18360, cité supra nº 690.
(1792) TGI Paris, 19 avr. 1982, Gaz. Pal., 82.I, som. 181 ; RDI, 83.488, n. crit. Dagot (adde,
implicitement, Cass. 3e civ., 17 déc. 2014, nº 13-20515, Defr. 2015, 121p5, p. 1236, obs.
S. Piedelièvre). A vend son immeuble à B, qui emprunte le montant du prix à C, qui inscrit son
privilège ; B ne paye pas A ; A obtient la résolution de la vente ; C peut lui opposer son privilège.
Plutôt que sur l’autonomie du privilège, la solution peut être fondée sur l’acceptation donnée par le
vendeur, qui a participé à l’acte de vente et bénéficié du versement par le prêteur (comp. CABRILLAC-
MOULY-PÉTEL, op. cit., no 845). Une autre solution consisterait, comme le font certains tribunaux, à
ordonner la mise en cause du prêteur, afin qu’il puisse faire valoir ses droits sur le prix restitué par le
vendeur à l’emprunteur.
(1793) Supra, no 519.
(1794) Ce privilège a été étendu aux titulaires d'une action en retranchement (art. 1527, al. 3, C. civ.)
par la loi du 23 juin 2006 réformant le droit des successions.
(1795) Ex. : La succession comprend trois héritiers (A, B, C) et est composée de trois immeubles (1,
2, 3). L’immeuble 1 vaut 1 000 et est attribué à A ; l’immeuble 2 vaut 550 et est attribué à B ;
l’immeuble 3 vaut 550 et est attribué à C. A doit à B une soulte de 150, ainsi qu’à C.
(1796) Dans l’exemple donné, si C est évincé, il a un recours contre A et B, qui porte sur les
immeubles 1 et 2.
(1797) MARTY, RAYNAUD et JESTAZ, III, no 232.
(1798) Les régimes matrimoniaux, coll. Droit civil.
(1799) J. FLOUR, Cours de droit civil, 1965-1966, coll. Les Cours de droit, ronéo, p. 653 et 654.
(1800) L’hypothèque légale des époux, comme presque toutes les sûretés immobilières, doit faire
l’objet d’une inscription spécifique et la simple publication au service de la publicité foncière du
jugement de divorce des époux n’équivaut pas à une telle inscription : Cass. civ. 3e, 16 déc. 2000,
Bull. civ. III, no 189 ; JCP G, 2001.I.315, no 12, obs. Ph. Delebecque ; Defrénois 2001, art. 37390,
no 57, p. 945, obs. Ph. Théry.
(1801) Cass. civ. 1re, 31 janv. 1984, Bull. civ. I, no 39 ; Defrénois 84, art. 33352, n. A. Piedelièvre :
« la disposition de l’art. 2137 qui permet à l’époux qui a introduit une demande en justice pour
faire constater une créance contre son conjoint ou les héritiers de celui-ci de requérir, sans
appréciation judiciaire, une inscription provisoire de son hypothèque légale, ne fait pas obstacle à
ce que, quand les conditions en sont remplies, ce même époux recoure à une inscription
conservatoire d’hypothèque ».
(1802) Cass. civ. 2e, 16 oct. 1985, Bull. civ. II, no 155 ; Cass. civ. 2e, 4 mars 1999, D., 99, som. com.
302, n. S. Piedelièvre : assignation en divorce, comportant révocation d’une donation en argent
consentie à l’épouse ; l’inscription provisoire est possible.
(1803) Sur la distinction entre ces deux hypothèques, notamment au regard de l’obligation de
procéder à l’inscription définitive dans les deux mois du jugement de condamnation passé en force de
chose jugée, qui ne s’applique qu’à l’hypothèque judiciaire conservatoire (v. infra, no 711) :
Cass. civ. 1re, 14 mars 2012, no 10-28143, RTD civ. 2012, 345, obs. P. Crocq ; D., 2012, 804, obs.
V. Avena-Robardet.
(1804) V. une illustration in Cass. civ. 3e, 13 déc. 2002, Bull. civ. III, no 190 ; JCP G, 2001.I.315,
no 12, obs. Ph. Delebecque, RD banc. 2001, no 77, p. 96, obs. J.-M. Delleci. Cet arrêt présente aussi
l’intérêt de clairement distinguer l’hypothèque légale attachée aux jugements de condamnation (ou aux
contraintes) de l’hypothèque judiciaire qui est une mesure conservatoire (V. P. Crocq, RTD civ. 2001,
p. 403) ; v. note précédente.
(1805) Cass.1re civ, 27 janv.2016, nº 15-12840, Bull. civ. I ; Dr. et patr. 2016, nº 258, p. 126, obs.
A. Aynès ; JCP G 2016, 553, nº 17, obs. Ph. Delebecque.
(1806) Cass. civ. 3e, 26 sept. 2001, Bull. civ. III, no 107 ; Banque et Droit, no 80, nov.-déc. 2001,
p. 42 et s., obs. F. Jacob.
(1807) Cass.3e civ., 21 janvier 2016, nº 14-24795, Bull. civ. III ; Dr. et patr. 2016, nº 258, p. 125,
obs. A. Aynès ; Dr. et proc. fév.-mars 2016, p. 44, obs. L. Lauvergnat ; JCP G 2016, 553, nº 17, obs.
Ph. Delebecque.
(1808) Cass. 1re civ., 28 oct. 2015, nº 14-15114, n.p.b., JCP G 2016, 553, nº 16, obs.
Ph. Delebecque.
(1809) R. PERROT et Ph. THÉRY, Procédures civiles d’exécution, Dalloz, 2000, nos 868 et s. ; J.-
L. MEUNIER, « L’inscription provisoire d’hypothèque après la réforme des procédures d’exécution »,
Defrénois 1994, art. 35688 ; E. PUTMAN, « Sûretés judiciaires », J.-Cl. Formulaire de procédure,
fasc. 10, 1994.
(1810) Lorsque l'inscription d'une hypothèque conservatoire est sollicitée à l'encontre d'une caution,
l'existence de ces circonstances nouvelles menaçant le recouvrement de la créance doit être
appréciée en prenant en compte uniquement la situation de la caution et non celle du débiteur
principal : Cass. com., 23 juin 2016, nº 15-18638.
(1811) CPCE, art. L. 511-2 ; Cass. civ. 3e, 20 févr. 1979, Bull. civ. III, no 38 ; Defrénois 79,
art. 32037, n. E. Frank ; 22 mai 1990, D., 90, IR, 148.
(1812) Encore faut-il, toutefois, que la créance faisant l'objet du titre exécutoire invoqué existe bien
encore au jour de l'inscription de l'hypothèque conservatoire et tel n'est pas le cas lorsque cette
créance a perdu son autonomie du fait de son inscription en compte courant. Ainsi, l'inscription par
une banque du solde d'un prêt, constaté par acte authentique, au solde débiteur du compte courant de
son débiteur a pour conséquence de faire perdre à cette banque la possibilité de se prévaloir de cet
acte pour inscrire, sans autorisation préalable, une hypothèque conservatoire : Cass. 2e civ., 13 nov.
2014, nº 13-25193, Gaz. Pal. 15-17 mars 2015, p. 28, 216u2, obs. A. Bolze JCP G 2015, 156, note
L. Lauvergnat ; RD bancaire et financier 2015, comm nº 16, obs. S. Piedelièvre et comm. 28, obs. F.-
J. Credot et Th. Samin ; JCP G 2015, 604, nº 13, obs. Ph. Delebecque ; Gaz. Pal. 15-17 mars 2015,
p. 21, 216v4, obs. P. Pailler.
(1813) Cette exigence pose problème lorsqu’un créancier veut inscrire une hypothèque conservatoire
à l’encontre de la caution, personne physique, d’un débiteur placé en sauvegarde ou en redressement
judiciaire pendant la période d’observation. Apparemment, ceci semble possible car si
l’article L. 622-28, al. 2, C. com., prévoit que « Le jugement d’ouverture du redressement judiciaire
suspend jusqu’au jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation toute action contre les
personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle... », l’alinéa 3 de ce
même texte énonce que « les créanciers bénéficiaires de ces garanties peuvent prendre des mesures
conservatoires ». Toutefois, si le créancier inscrit son hypothèque conservatoire, l’alinéa 2 de ce
même texte lui interdit de former ensuite une demande au fond pour obtenir un titre exécutoire tant que
le tribunal n’a pas statué sur le sort de l’entreprise en difficulté alors que l'art. R. 511-7 CPCE exige
qu’une telle demande soit effectuée dans le mois qui suit l’exécution de la mesure conservatoire.
Faisant application des deux textes à la fois, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation en a
déduit que cette impossibilité d’agir entraînait nécessairement la caducité de l’inscription provisoire
(Cass. civ. 2e, 30 avr. 2002, Bull. civ. II, no 85 ; D., 2002, AJ p. 2260 ; RD banc. et financier 2002,
no 198, p. 268, obs. J.-M. Delleci ; RTD com. 2003, p. 163 et s., obs. A. Martin-Serf ; JCP G,
2002.I.174, no 3, et Act. proc. coll. 2002, no 140, obs. Ph. Pétel) ce qui, en pratique, ôte tout intérêt à
l’inscription d’une hypothèque conservatoire dans une pareille hypothèse. Cette interprétation
critiquable, car elle remettait totalement en cause l'efficacité des mesures conservatoires dont la loi a
pourtant prévu la possibilité, n'a, heureusement, pas été adoptée par la chambre commerciale de la
Cour de cassation. Dans deux arrêts rendus le 24 mai 2005, les magistrats de cette chambre ont, en
effet, expressément affirmé que « le créancier qui a été autorisé à pratiquer une mesure
conservatoire contre une caution personnelle, personne physique, doit, dans le mois qui suit
l'exécution de cette mesure, à peine de caducité, introduire une procédure ou accomplir les
formalités nécessaires à l'obtention d'un titre exécutoire, même si le débiteur principal a fait
l'objet d'un jugement de redressement judiciaire ; que, dans ce cas, l'instance ainsi engagée est
suspendue jusqu'au jugement arrêtant le plan de redressement ou prononçant la liquidation
judiciaire du débiteur principal ». Cass. com., 24 mai 2005, no 00-19721 et 03-21043, Bull. civ. IV,
no 116 et 117 ; D. 2005, Pan. p. 2084 s., obs. P. Crocq ; Rép. Defrénois 2005, art. 38287, no 12,
p. 1937 s., obs. D. Gibirila ; Banque et droit, no 102, juill.-août 2005, p. 60 s., obs. F. Jacob ; D.
2005, p. 1632, obs. A. Lienhard ; JCP G 2005, I, 174, no 5, obs. Ph. Pétel ; JCP G 2005, I, 185, no 3,
obs. Ph. Simler. Adde à ce propos, supra, nº 141.
(1814) V., en ce sens, Cass. civ. 2e, 9 avr. 2009, no 08-15 672, n.p.B., RLDC mai 2009, p. 33, obs.
G. Marraud des Grottes, arrêt présentant l'intérêt de bien distinguer, dans une hypothèse où une
hypothèque conventionnelle avait été déjà prise sur un premier immeuble, la prise d'une hypothèque
judiciaire complémentaire sur un autre bien, qui interrompt la prescription, du renouvellement de
l'inscription d'une hypothèque préexistante qui, lui, n'a pas d'effet interruptif (Cass. ch. mixte,
26 mai 2006, no 03-16 800, Bull. civ. ch. mixte, no 3).
(1815) La mainlevée ou la réduction de l'inscription provisoire doit être demandée, à peine
d'irrecevabilité, avant l'inscription définitive (Cass. 2e civ., 25 juin 2015, nº 14-18924, Bull. civ. II ;
JCP G 2015, 1222, nº 15, obs. Ph. Delebecque ; Dr. et proc. sept. 2015, p. 163, obs. L. Lauvergnat ;
Defr. 2015, 121p4, p. 1235, obs. S. Piedelièvre).
(1816) L’inscription définitive n’est pas possible si le jugement de condamnation est frappé d’appel
ou si un appel est encore possible, à la différence de l’hypothèque légale du jugement de
condamnation, parce que cette inscription rétroagit et qu’en attendant le créancier bénéficie de
l’inscription provisoire : Cass.3e civ., 19 mai 2016, nº 15-16425. Lorsque plusieurs parties sont en
cause, il n'est pas nécessaire que le délai d'appel soit expiré à l'égard de toutes les parties. Il suffit
que la force de chose jugée soit acquise dans les rapports entre le créancier et le débiteur concerné
par l'inscription provisoire, pour que la publicité définitive puisse être effectuée : Cass. 3e civ.,
20 oct. 2004, nº 01-02845, n.p.B. ; Cass. 3e civ., 21 janv. 2016, nº 14-29337, Bull. civ. III, D. 2016,
p. 1032, obs. V. Georget.
(1817) Cass. com., 12 mai 2009, no 08-11421, Bull. civ. IV, no 68, D. 2009, p. 1414 ; RLDC juin
2009, p. 32, obs. G. Marraud des Grottes ; Act. proc. coll. 2009, no 180, obs. C. Regnaut-Moutier.
(1818) Cass. com., 3 mai 2016, nº 14-21556, Bull. civ. IV ; Rev. Proc. Coll. juill.-août 2016,
comm. 122, obs. F. Marorig-Venier ; Act. proc. coll. 2016, nº 136, obs. A. Pedemons ; RD bancaire
et financier juill.-août 2016, comm. 170, p. 78, obs. S. Piedelièvre ; Cass. civ. 2e, 15 janv. 1992,
Bull. civ. II, no 18 ; Cass. civ. 1re, 11 févr. 1992, Defrénois 92, art. 35303, no 74, n. L. Aynès.
(1819) Cass. com., 17 nov. 1992, Bull. civ. IV, no 358 ; D., 93.96, n. Derrida ; JCP G, 93.I.3672,
no 20, obs. Cabrillac.
(1820) Cass. civ. 3e, 17 juin 1992, Bull. civ. III, no 211.
(1821) ** Cass. civ. 3e, 2 nov. 1983, Le Blanc-Bellevaux, Bull. civ. III, no 212, JCP G, 85.II.20354 ;
Defrénois 1985, art. 33450, n. Ph. Théry ; Defrénois 1984, art. 33379, no 90, p. 1072, n. Aubert :
RTD civ., 84.174, n. Perrot : « l’inscription provisoire d’hypothèque judiciaire n’a plus pour effet
de créer, entre les mains du propriétaire du bien grevé, une indisponibilité de celui-ci, qui... ne
résulte que de la saisie ».
(1822) Cass. civ. 1re, 9 oct. 1985, Bull. civ. I, no 252 ; Defrénois 87, art. 33918, no 23, p. 499, obs.
L. Aynès : « l’inscription d’hypothèque judiciaire ne tient pas en échec une clause d’inaliénabilité
en ce sens qu’elle ne permet pas la saisie tant que cette clause est en vigueur » ; v. supra no 20 à
propos d’une déclaration d’insaisissabilité. Elle ne constitue pas davantage un acte de disposition,
puisqu’elle est imposée au propriétaire de l’immeuble ; v. déjà, à propos d’une hypothèque légale :
Cass. civ., 24 avr. 1894, DP, 94.I.91 ; 20 déc. 1976, RTD civ., 77.359, obs. R. Savatier.
(1823) Malgré l’article 2440, même le juge des référés (Cass. civ. 3e, 21 nov. 1978, Bull. civ. III,
no 351 ; JCP G, 79.II.19150, n. Fremont ; Contra, n.Goubeaux, JCP G, 1978.II.18977) ; aujourd’hui,
le juge de l’exécution (CPCE, art. R. 533-6) ; la règle est différente pour l’hypothèque
conventionnelle, supra, no 676.
(1824) Malgré l’art. 2440, dès que la décision est rendue, nonobstant appel (Cass. civ. 3e, 21 nov.
1978, cité à la note précédente) ; ce qui crée une grave insécurité, en cas d’infirmation en appel :
Cass. com., 4 févr. 1998, cité supra, no 676 ; la règle est différente pour l’hypothèque conventionnelle
(supra, no 676).
(1825) « La radiation d’une inscription provisoire d’hypothèque judiciaire... fait obstacle à
l’inscription définitive » : Cass. civ. 2e, 17 mars 1983, Bull. civ. II, no 82 ; Defrénois 84, art. 33251,
no 29, p. 373, n. Aubert.
(1826) Cass. civ. 2e, 21 mars 2013, no 12-15071, RD bancaire et financier 2013, comm. 95, obs.
A. Cerles ; JCP 2013, 585, obs. Ph. Delebecque ; Cass. civ. 1re, 4 mars 1986, Bull. civ. I, no 53,
Defrénois 1987 ; art. 34004, no 48, p. 863, obs. L. Aynès. Cass. civ. 2e, 12 janv. 1994, Bull. civ. II,
no 22.
(1827) Supra, nos 409-412.
(1828) Supra, no 107.
(1829) Biblio. : P. CROCQ, Propriété et garantie, préf. M. Gobert, Bibl. de droit privé, t. 248, LGDJ,
1995 ; L. BOUGEROL-PRUD'HOMME, Exclusivité et garanties de paiement, LGDJ, Bibl. de droit privé,
t. 538, préf. P. Crocq, 2012 ; Ch. MOULY, « Procédures collectives : assainir le régime des sûretés »,
in Ét. Roblot, LGDJ, 1984, p. 529-564, sp. nos 28-44 : l’auteur estime que les propriétés-sûretés
devraient être traitées comme les autres sûretés réelles en cas de « faillite ». La loi du 25 janv. 1985
n’a pas consacré cette opinion.
(1830) Supra, no 406 ; P. CROCQ, th. préc., no 251 et s. Cet auteur combat vigoureusement l’idée d’un
nouveau démembrement du droit de propriété et montre que la fonction de garantie n’a pas
d’influence substantielle sur le droit de propriété (p. 70-282).
(1831) P. CROCQ, th. préc., no 483.
(1832) La cession à titre de garantie peut aussi être utilisée pour garantir le financement d'une œuvre
cinématographique : v. une illustration in Cass. com., 23 oct. 2012, no 11-23599, Dr. et patr. févr.
2013, p. 92, obs. Ph. Dupichot.
(1833) Règlement UE 2015/848 du Parlement et du Conseil du 20 mai 2015, JOUE. 5 juin 2015,
L. 141/19.
(1834) Du latin redimere = racheter. Ex. : A vend à B un bien pour 10 000, en se réservant la faculté
de le reprendre au bout de cinq ans, en payant le prix de 10 000.
(1835) T. com. Seine, 8 déc. 1948, Gaz. Pal., 49.I.134 ; RTD civ., 50.197, n. Carbonnier. Ex. : A
vend à B un bien pour 10 000 ; un mois après, B promet de vendre à A le même bien pour le prix de
10 000 (ou de 12 000), l’option devant être levée dans les six ans suivant la promesse.
(1836) A promet de vendre un bien à B pour le prix de 10 000 ; dans le même acte B promet que s’il
lève l’option, il promettra de revendre à A pour le prix de 10 000 (ou de 12 000), la seconde option
pouvant être levée dans les six ans suivant la levée de la première option.
(1837) J.-B. HEINRICH, « La vente à réméré d’obligations », JCP N, 1985.I.279.
(1838) Dans les exemples donnés aux notes précédentes, B a prêté 10 000 à A, et, en garantie, est
devenu propriétaire du bien de A.
(1839) RIPERT et BOULANGER, III, no 1402. Une telle requalification peut aujourd'hui avoir des
conséquences pénales importantes lorsque l'acheteur n'est pas un établissement de crédit ou une
société de financement. En effet, la vente avec faculté de rachat ainsi requalifiée devient une
opération de crédit au sens de l'art. L. 313-1 C. mon. fin. et sa pratique habituelle relève du monopole
bancaire en application de l'art. L. 311-1 C. mon. fin.
(1840) Supra, no 515. L'inconvénient n'a cependant pas totalement disparu : il apparaît nettement
lorsque la vente a pour objet la résidence principale du vendeur (l'utilisation de la vente avec faculté
de rachat constituant alors une tentative de contourner l'application de l'art. 2459 C. civ.) et lorsque
le prix de vente n'est pas égal à la valeur du bien estimée par un expert (l'utilisation de la vente avec
faculté de rachat constituant alors une tentative de contourner la réglementation relative à la
réalisation du pacte commissoire). La Cour de cassation a cependant refusé de requalifier la vente
avec faculté de rachat d'une résidence principale en un contrat pignoratif prohibé dans une espèce où
« le prêt consenti (...) était remboursable sans intérêt », où « n'était pas démontrée la fréquence
des achats effectués par (le créancier) », où « il n'était prouvé ni que le prix de rachat du bien
serait éloigné des valeurs du marché immobilier, ni que l'opération prévoyait que le vendeur reste
dans les lieux ou que le bien lui serait reloué » et où « la majoration du prix de vente augmenté
des frais et travaux nécessaires, qui correspondait à une avance des fonds pendant dix-huit mois,
n'apparaissait pas usuraire » (Cass. 3e civ., 21 mai 2014, nº 12-23607, JCP G 2014, Doctr. 1162,
nº 14, obs. Ph. Delebecque et 1195, nº 12, obs. G. Virassamy ; JCP G 2014, 942, note F. Dournaux ;
Dr. et patr. oct. 2015, p. 104, obs. Ph. Dupichot ; RDC 2015, 111q5, p. 288, obs. M. Julienne (adde
M. MIGNOT, « La vente à réméré utilisée à des fins de sûreté », Defr. 2014, nº 117v5, p. 1079).
(1841) Ex. : Cass. com., 24 oct. 1956, Bull. civ. III, no 257 ; Gaz. Pal., 57.I.128.
(1842) P. CROCQ, op. cit., no 23.
(1843) Cl. WITZ, La fiducie en droit privé français, th. Strasbourg, Economica, 1981, préf.
D. Schmidt ; du même auteur, « La fiducie – sûreté en droit français », in L’évolution du droit des
sûretés, colloque de Deauville, RJ com. 1982, 67-75. La qualification d'aliénation fiduciaire doit
donc être exclue dans l'hypothèse d'un transfert définitif de propriété, et cela même si celui-ci a une
finalité de garantie, ce qui est, par exemple, le cas s'agissant des cotisations imposées aux
copropriétaires pour la constitution d'un « fonds de travaux » garantissant aux entreprises le paiement
des travaux effectués pour le compte du syndicat de copropriété (v. le nouvel art. 14-2-II de la loi du
10 juill. 1965 issu de la loi ALUR du 24 mars 2014 affirmant que « Les sommes versées au titre du
fonds de travaux sont attachées aux lots et définitivement acquises au syndicat des
copropriétaires. Elles ne donnent pas lieu à un remboursement par le syndicat à l’occasion de la
cession d’un lot ».
(1844) J. DERRUPPÉ, « De la fiducie au crédit-bail », in Ét. Ellul, PUF, 1983, 449-457.
(1845) Notamment en droit allemand : Cl. WITZ, « Le droit des sûretés réelles mobilières en
République fédérale d’Allemagne », RID comp., 1985, 27-68, sp. nos 10-36 : le développement de
ces garanties a été cependant légèrement limité par la réforme du droit allemand de la « faillite ».
R. SERICK, Les sûretés réelles mobilières en droit allemand, LGDJ, 1990.
(1846) Cette rétrocession est automatique et son opposabilité au débiteur cédé ne requiert
l'accomplissement d'aucune formalité selon Cass. 1re civ., 19 sept. 2007, no 04-18372, Banque et
droit, no 116, nov.-déc. 2007, p. 30, obs. Th. Bonneau ; D. 2007, p. 2533, obs. X. Delpech ; RLDC
nov. 2007, p. 31 et s., obs. G. Marraud des Grottes ; RDC 2008, p. 853, obs. A. Aynès.
(1847) V., expressément en ce sens, dans la célèbre affaire Cœur Défense, CA Versailles, 13e ch.,
28 févr. 2013, RG no 12/06573, D. 2013, p. 829, obs. R. Dammann et G. Podeur et p. 1716, obs.
P. Crocq ; Dr. et patr. juill.-août 2013, p. 96, obs. A. Aynès. Cet arrêt reprend une solution qui avait
été déjà, implicitement mais nécessairement, admise par la Chambre commerciale de la Cour de
cassation dans un arrêt en date du 16 oct. 2007 (Cass. com., 16 oct. 2007, no 06-13122, Gaz. Pal.
24 janv. 2008, no 24, p. 57, note R. Bonhomme ; JCP E 2008, 1104, note F. Gangi ; RTDF 2007, no 4,
p. 124, obs. X. de Kergommeaux, E. Barres et A. Bordenave ; RTD com., 2008, p. 415, obs.
A. Martin-Serf).
(1848) Une exception existe, toutefois, s'agissant des cessions effectuées par des sociétés de crédit
foncier (CMF, art. L. 515-13-III) ce qui leur permet de mobiliser l'ensemble de leurs créances, quelle
que soit leur nature.
(1849) Il est, toutefois, possible que la faculté de céder la créance soit restreinte par une clause du
contrat lui ayant donné naissance (Cass. com., 22 oct. 2002, no 99-14793, RTD civ. 2003, p. 129 et s.,
obs. P. Crocq) mais une telle clause se heurtera le plus souvent à l'application de l'art. L. 442-6,
C. com. selon lequel « Sont nuls les clauses ou contrats prévoyant pour un producteur, un
commerçant, un industriel ou une personne immatriculée au répertoire des métiers, la
possibilité (...) d'interdire au cocontractant la cession à des tiers des créances qu'il détient sur
lui ».
(1850) La jurisprudence avait un temps affirmé le contraire (Cass. com., 26 avr. 2000, Bull. civ. IV,
no 84 ; RTD com. 2000, p. 994, obs. M. Cabrillac ; D. 2000, p. 717, note Ch. Larroumet ; JCP E
2000, no 28, p. 1134, note D. Legeais ; JCP G 2000, I, 269, no 2, obs. Ph. Pétel) mais cette solution a
été condamnée par loi de sécurité financière du 1er août 2003, qui a ajouté à l'art. L. 313-27 CMF
l'affirmation expresse selon laquelle la cession Dailly est opposable aux tiers « quelle que soit la
date de naissance, d'échéance ou d'exigibilité des créances », et elle a été ultérieurement
abandonnée par la Cour de cassation (v., en ce sens, Cass. com., 7 déc. 2004, no 02-20732,
Bull. civ. IV, no 213 ; Banque et droit, no 100, mars-avr. 2005, p. 50 et s., obs. Th. Bonneau ;
RTD com., 2005, p. 155 et s., obs. M. Cabrillac ; Dr. et proc., mars-avr. 2005, p. 91 et s., obs.
P. Crocq ; D. 2005, p. 230 et s., note Ch. Larroumet Ch. et p. 77 et s., obs. A. Liénhard, et surtout
** Cass. com., 22 nov. 2005, no 03-15669, Bull. civ. IV, no 230 ; JCP G 2006.I.139, no 12, obs.
M. Cabrillac ; D. 2005, p. 3081 et s., obs. X. Delpech) qui a reconnu qu'une cession de créances nées
d'un contrat à exécution successive n'est pas affectée par l'ouverture d'une procédure collective à
l'encontre du cédant après cette cession. Adde, également en ce sens, CA Versailles, 13e ch., 28 févr.
2013, RG no 12/06573, D. 2013, p. 829, obs. R. Dammann et G. Podeur et p. 1716, obs. P. Crocq ;
Dr. et patr. juill.-août 2013, p. 96, obs. A. Aynès. Adde A. LIENHARD, « Le sort de la cession de
créance de loyers », in Mél. Le Cannu, Dalloz, LGDJ, IRJS et Thomson Reuters Transactive, 2014,
p. 547 s. Cette solution a été ultérieurement reprise par le législateur, d'une part, dans le cas des
cessions de créances qui sont effectuées en matière de titrisation (CMF, art. L. 214-43 issu de
l'ordonnance no 2008-556 du 13 juin 2008) et, d'autre part, à propos des cessions de créances à titre
de garantie qui sont consenties par des établissements de crédit en difficulté pour garantir les prêts
que peut leur accorder l'État par l'intermédiaire d'une société de refinancement (v. l'art. 6, II, A de la
loi no 2008-1061 du 16 oct. 2008 modifié par l'art. 27 de la loi de finances rectificatives no 2009-431
du 20 avr. 2009).
(1851) P. Crocq, th. préc., no 153 et s. et 252 et s.
(1852) V. les espèces ayant donné lieu à Cass. com., 4 oct. 2005, Bull. civ. IV, no 198 ; JCP G
2006.I.130, no 11, obs. M. Cabrillac, et à Cass. com., 3 mai 2006, D. 2006, p. 1364 et s., obs.
V. Avena-Robardet ; RD bancaire et financier 2006, no 94, obs. D. Legeais. Adde, antérieurement,
Cass. civ. 1re, 20 mars 2001, no 99-14982, Bull. civ. I, no 76 ; D. 2001, p. 3110 et s., note L. Aynès.
(1853) Cass. com., 19 déc. 2006, no 05-16395, RLDC mars 2007, no 35, p. 38, obs. J.-J. Ansault ;
JCP G 2007.II.10067, rapp. M. Cohen-Branche et note D. Legeais ; RTD civ. 2007, p. 160, obs.
P. Crocq ; RLDC 2007, no 36, p. 29, note D. Houtcieff ; Banque et droit, no 112, mars-avr. 2007,
p. 61 et s., obs. F. Jacob ; D. 2007, p. 344 et s., note Ch. Larroumet ; Defrénois 2008, art. 38726,
p. 414 et s., obs. Ph. Théry ; Adde : J.-F. ADELLE, « L'adoption de la fiducie a-t-elle remédié à la
prohibition des cessions de créance en garantie de droit commun », RD bancaire et financier 2007,
p. 48 et s. ; F. AUCKENTHALER, « Cession de créance en garantie innomée et compétitivité du droit
français », Mélanges AEDBF-France, tome VI, RB Édition, 2013, p. 57 s. ; L. AYNÈS, « La cession
de créance à titre de garantie : quel avenir ? », Dr. et patr. avr. 2007, p. 28 et s.
(1854) ** Cass. com., 26 mai 2010, cité supra no 536.
(1855) Cette nullité ne peut pas être couverte par une acceptation ultérieure de la cession par le
débiteur cédé (v., en ce sens, Cass. com., 16 oct. 2007, no 06-14675, Banque et droit, no 117, janv.-
févr. 2008, p. 25, obs. Th. Bonneau).
(1856) Cette condition suscite un contentieux particulièrement important en pratique car la cession est
nulle faute de désignation suffisante des créances cédées (Cass. com., 13 oct. 1992, no 90-21077,
Bull. civ. IV, no 301 ; RTDC 1993, p. 144, no 11, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié ; JCP E 1993, II,
395, note J. Stoufflet), sans que ce vice puisse être couvert ultérieurement par une désignation de ces
créances lors de la notification de la cession (Cass. com., 9 avr. 1991, Bull. civ. IV, no 121), et il a été
notamment jugé à ce propos que « si la transmission des créances professionnelles cédées peut être
effectuée par un procédé informatique tel qu'un listing joint au bordereau, permettant de les
individualiser, le bordereau de cession n'en doit pas moins être lui-même revêtu de toutes les
mentions exigées par la loi en ce cas, c’est-à-dire, outre l'indication du moyen par lequel les
créances sont transmises, le nombre et le montant global des cessions » (Cass. com., 20 févr. 2007,
no 05-20562, Banque et droit, no 113, mai-juin 2007, p. 40 et s., obs. Th. Bonneau ; JCP G 2007, I,
190, no 7, obs. M. Cabrillac).
(1857) En revanche, le défaut de pouvoir du signataire du bordereau est sanctionné par une
inopposabilité qui ne peut être invoquée que par le cédant, Cass. com., 21 sept. 2010, no 09-11707,
RLDC nov. 2019, p. 34, obs. G. Marraud des Grottes.
(1858) À défaut de mention de cette date, la cession ne peut produire aucun effet selon Cass. com.,
14 juin 2000, Bull. civ. IV, no 121 ; RTD com. 2000, p. 992 et s., obs. M. Cabrillac.
(1859) Si la cession a été effectuée en période suspecte pour garantir un crédit antérieurement
accordé, elle échappera néanmoins aux nullités obligatoires de la période suspecte dans la mesure où
la cession dailly ne fait pas partie des sûretés limitativement énumérées au sein de l'art. L. 632-1, 6o,
C. com. (Cass. com., 28 mai 1996, no 94-10361, Bull. civ. IV, no 151 ; RTD com. 1996, p. 508, obs.
M. Cabrillac ; RTD civ. 1996, p. 671, obs. P. Crocq). Elle échappera également aux nullités
facultatives de l'art. L. 632-2 C. com. chaque fois qu'elle aura été conclue en exécution d'une
convention-cadre antérieure à la cessation des paiements (Cass. com., 20 févr. 1996, Bull. civ. IV,
no 56 ; RTD com. 1996, p. 309, obs. M. Cabrillac ; RTD civ. 1996, p. 674, obs. P. Crocq). Si la
nullité de la cession était néanmoins prononcée, celle-ci profiterait non seulement aux autres
créanciers mais aussi au débiteur cédé car la Cour de cassation considère qu'il est en droit de se
prévaloir de la nullité de la cession, après le prononcé de celle-ci, pour refuser de payer le
cessionnaire (Cass. com., 3 juin 1997, Dalloz Affaires, 1997, p. 860). En revanche, le débiteur cédé
ne peut opposer une exception de nullité de la cession si les organes de la procédure collective n'ont
pas exercé une action tendant à la faire constater (Cass. com., 4 juill. 2000, no 97-21528).
(1860) Cass. com., 1er févr. 2011, no 09-73000, D. 2011, p. 509, obs. X. Delpech.
(1861) Si la cession n'a pas été notifiée au débiteur cédé, le cessionnaire peut agir en paiement contre
le cédant « sans avoir à justifier préalablement d'une poursuite judiciaire à l'encontre du débiteur
cédé ou même de sa mise en demeure » (Cass. com., 14 mars 2000, no 96-14034, Bull. civ. IV, no 55)
ni même « d'une demande amiable adressée à ce débiteur ou de la survenance d'un événement
rendant impossible le paiement » (Cass. com., 22 mars 2016, nº 14-24755, Banque et droit, nº 167,
mai-juin 2016, p. 21, obs. Th. Bonneau ; Gaz. Pal. 7 juin 2016, p. 67, obs. S. Moreil) ; si la cession a
été notifiée, le cessionnaire ne peut agir contre le cédant qu'à la condition d'avoir justifié « d'une
demande amiable adressée à ce débiteur ou de la survenance d'un événement rendant impossible
le paiement » (Cass. com., 18 sept. 2007, no 06-13736, Banque et droit, no 117, janv.-févr. 2008,
p. 23, obs. Th. Bonneau et p. 53, obs. F. Jacob ; Adde, à ce propos, J. ORENGO et L. PRUD'HOMME,
« Précisions sur le dénouement de la cession de créance professionnelle », RLDC, no 45, janv. 2008,
p. 27 et s.) à moins que le cessionnaire soit déchargé de cette obligation par la convention passée
entre lui et le cédant (Cass. com., 5 juin 2012, no 11-18210, D. 2012, p. 1604, obs. X. Delpech et
p. 1860, note A. Landais ; Banque et droit, no 145, sept.-oct. 2012, p. 17 et s., obs. Th. Bonneau ;
RLDC sept. 2012, p. 31, obs. G. Marraud des Grottes). L'intérêt d'un tel recours contre le cédant est
manifeste lorsque le cessionnaire n'a pas déclaré en temps utile sa créance à la procédure collective
du débiteur cédé : Cass. com., 20 oct. 2009, no 08-18233, D. 2009, p. 2611 ; RLDC janv. 2010, p. 36
et s., obs. J.-J. Ansault ; Banque et droit, no 129, janv.-févr. 2010, p. 18, obs. Th. Bonneau.
(1862) Cette notification doit être faite par écrit et comporter les mentions obligatoires énoncées par
l'art. R. 313-15 CMF. Elle ne peut être effectuée qu'après que la cession a eu lieu (Cass. com., 8 févr.
2000, Bull. civ. IV, no 27 ; RTD com. 2000, p. 425, obs. M. Cabrillac ; D. 2000, p. 567 et s., note J.-
P. Chazal ; RTD civ. 2000, p. 877 et s., obs. P. Crocq).
(1863) Pour autant, sauf convention expresse en ce sens, ce mandat ne constitue pas un mandat
spécial permettant au cédant d'engager en justice, pour le compte du cessionnaire, une action en
paiement à l'encontre du débiteur cédé : Cass. com., 27 mai 2014, nº 13-16673, Banque et droit,
nº 157, sept.-oct. 2014, p. 18, obs. Th. Bonneau ; RD bancaire et financier 2014, nº 193, obs. F.-
J. Crédot et Th. Samin ; Cass. com., 18 nov. 2014, nº 13-13336, cité infra.
(1864) La simple connaissance de l'existence de la cession ne peut pas avoir un tel effet selon la
jurisprudence (Cass. com., 7 janv. 1997, RTD com., 1997, p. 300, obs. M. Cabrillac ; RTD civ. 1997,
p. 474 et s., obs. P. Crocq), ce qui est justifié car le débiteur cédé, même s'il sait que la créance a été
cédée, peut légitimement croire que le cédant conserve, en vertu du mandat d'encaissement, le
pouvoir d'en recevoir le paiement.
(1865) CA Versailles, 13e ch., 28 févr. 2013, RG no 12/06573, D. 2013, p. 829, obs. R. Dammann et
G. Podeur et p. 1716, obs. P. Crocq ; Dr. et patr. juill.-août 2013, p. 96, obs. A. Aynès. Rappr.,
affirmant qu'une saisie-attribution de la créance cédée intervenue après la cession Dailly ne peut pas
avoir pour effet d'interdire au cessionnaire de notifier ultérieurement la cession au débiteur cédé,
Cass. com., 26 nov. 2003, no 01-03685.
(1866) Cass. com., 11 juin 2014, nº 13-15562 et 13-21554, Banque et droit, nº 158, nov.-déc. 2014,
p. 21, obs. Th. Bonneau, arrêt retenant la responsabilité de l'administrateur judiciaire du cédant pour
avoir exigé du débiteur cédé le paiement de la créance cédée alors pourtant que cet administrateur
avait connaissance de la cession (mais il aurait été plus exact ici de se référer à une connaissance de
la notification de cette cession).
(1867) Paris, 4 janv. 1990 (arrêt publié en annexe à la chronique de Ch. LARROUMET, « Le conflit entre
cessionnaires successifs d'une créance transmise par bordereau », JCP E 1990.II.15877. Adde, dans
le même sens, dans le cas similaire d'un conflit opposant une banque bénéficiant d'une cession Dailly
et une société d'affacturage, Cass. com., 19 mai 1992, Bull. civ. IV, no 190 ; RTD com. 1992, p. 655,
obs. M. Cabrillac et B. Teyssié. Peu importe ici que le second cessionnaire ait ignoré l'existence de
la première cession car la bonne foi de l'enrichi n'est pas un obstacle à l'action de in rem verso
(Cass. 1re civ., 11 mars 2014, nº 12-29304, RDC déc. 2014, p. 622, 111c0, note R. Libchaber).
(1868) Le cessionnaire peut-il obtenir la totalité du paiement de la créance cédée lorsque le montant
de celle-ci est supérieur au montant de la créance garantie ? La Cour de cassation l'a, un temps,
refusé au motif que « la cession de créance effectuée à titre de garantie prend fin sans formalité
particulière pour les sommes excédant la créance qui reste due à la banque cessionnaire par le
cédant » (Cass. com., 9 févr. 2010, no 09-10119, RLDC avr. 2010, p. 37, obs. J.-J. Ansault ; RTD civ.
2010, p. 360, obs. P. Crocq ; Banque et droit, no 130, mars-avr. 2010, p. 66, obs. F. Jacob). Ceci
n'était guère convaincant, d'une part, parce que la motivation employée n'est exacte que dans
l'hypothèse où la créance garantie est payée, ce qui n'était pas le cas en l'occurrence, et, d'autre part,
parce que la solution énoncée contrevient manifestement au principe de l'indivisibilité des sûretés
réelles. Cette solution jurisprudentielle est aujourd'hui clairement abandonnée : v. Cass. com.,
18 nov. 2014, nº 13-13336, RD bancaire et financier 2015, comm. 33, obs. F.-J. Credot et
Th. Samin ; RTD civ. 2015, p. 181, obs. P. Crocq ; Dr. et patr. oct. 2015, p. 82, obs. Ph. Dupichot ;
RDC 2015, p. 516, note M. Julienne ; Gaz. Pal. 15-17 mars 2015, p. 23, 216r9, obs. S. Moreil, arrêt
affirmant que « seul le cessionnaire peut réclamer au débiteur le paiement total de la créance
cédée, même lorsque son montant excède celui de la créance garantie, le cédant ne retrouvant ses
droits à agir qu’après le remboursement intégral de la dette garantie ou la renonciation du
cessionnaire à tout ou partie de la créance cédée » (ce revirement avait été antérieurement amorcé
par Cass. com., 3 nov. 2010 no 09-69870, JCP G 2011, n. 112, A. Aynès ; Bull. Joly Entreprises en
difficulté, no 2, mai-juin 2011, p. 124, obs. R. Bonhomme ; RTD civ. 2011, p. 156, obs. P. Crocq).
Dans cette logique, la Cour de cassation a affirmé que le jugement arrêtant le montant de la créance
du cessionnaire admise à la procédure collective du cédant ne peut déduire de celui-ci les paiement
effectués au profit du cessionnaire par le débiteur cédé, et ce au motif que « les règlements effectués
avant l'ouverture de la procédure collective du cédant par le débiteur cédé entre les mains du
cessionnaire restent acquis à ce dernier tant que les créances garanties par cette cession ne sont
pas payées, l'excédent éventuel n'étant restitué qu'après ce paiement » (Cass. com., 30 juin 2015,
nº 14-13784, Banque et droit, nº 164, nov.-déc. 2015, p. 25, obs. Th. Bonneau ; JCP G 2015, 1095,
C. Coupet ; RD bancaire et financier nov.-déc. 2015, comm. 184, obs. F.-J. Crédot et Th. Samin ;
RTD civ. 2015, p. 666, obs. P. Crocq ; Dr. et patr. oct. 2015, p. 106, obs. Ph. Dupichot ; RD bancaire
et financier nov.-déc. 2015, comm. 197, obs. C. Houin-Bressand ; RDC 2016, p. 261, obs.
M. Julienne ; Act. proc. coll. 2015, nº 216, obs. D. Legeais ; Gaz. Pal. 8-10 nov. 2015, p. 27, obs.
S. Moreil ; JCP G 2016, 633, nº 6, obs. Ph. Pétel).
(1869) Pour une étude complète des différentes hypothèses de conflit, v. P. CROCQ, Lamy Droit des
sûretés, Étude 262.
(1870) Ainsi, la cour de cassation considère qu'une exception de compensation sera, ou non,
opposable au cessionnaire selon que ses conditions auront été réunies avant ou après la notification
de la cession (Cass. com., 14 déc. 1993, D. 1994, p. 269, note crit. Ch. Larroumet) alors qu'il aurait
été plus logique qu'elle prenne pour référence la date de la cession puisque c'est elle qui détermine
l'opposabilité aux tiers de la cession Dailly, la notification n'étant pas nécessaire à cette opposabilité
même dans le cas du débiteur cédé puisque son effet est limité à la révocation du mandat du cédant.
(1871) Cass. com., 9 févr. 1993 Bull. civ. IV, no 51.
(1872) Cass. com., 15 juin 1993, D. 1993, p. 495 et s., note Ch. Larroumet.
(1873) Prenant en compte le fait qu'il s'agit d'un acte particulièrement grave pour le débiteur cédé, la
jurisprudence considère, d'une part, qu'un écrit reconnaissant le bien fondé de la créance cédée ne
vaut pas acceptation si cet écrit n'a pas été rédigé dans les termes exigés par l'art. L. 313-29 CMF
(Cass. com., 29 oct. 2003, no 01-02512, Banque et droit, no 94, mars-avr. 2004, p. 60, obs.
Th. Bonneau ; RTD com. 2004, p. 117 et s., obs. M. Cabrillac) et, d'autre part, que l'acceptation ne
peut pas être antérieure à la cession (Cass. com., 8 févr. 2000, cité supra, no 770 ; adde affirmant
qu'une acceptation anticipée ne peut être confirmée ultérieurement que par un acte d'acceptation
répondant aux conditions de l'art. L. 313-29 C.M.F. et signé postérieurement à la date figurant sur le
bordereau de cession, Cass. com., 3 novembre 2015, nº 14-14373, Dr. et patr. mai 2016, p. 123, obs.
A. Aynès ; Banque et droit, nº 166, mars-avril 2016, p. 37, obs. Th. Bonneau ; RD bancaire et
financier janv.-fév. 2016, comm. 24, obs. A. Cerles ; RD bancaire et financier mars-avr. 2016,
comm. 55, obs. F.-J. Credot et Th. Samin ; Gaz. Pal. 8 mars 2016, p. 68, obs. S. Moreil).
(1874) V. à ce propos, R. NOGUELLOU, « Cession de créances et partenariats public-privé », Dr. et
patr. oct. 2005, p. 44 et s.
(1875) Supra, no 505.
(1876) V. notamment G. KOLIFRATH, « L’annexe AFB Remise en garantie, un outil de gestion des
instruments financiers à terme », RD banc., 1997.143.
(1877) V., à propos du renvoi effectué, depuis la loi nº 2013-672 du 26 juill. 2013, par l'art. L. 440-7
CMF à l'art. L. 211-38 CMF, D. ROBINE, « La réforme des couvertures par la loi de séparation et de
régulation des activités bancaires », D. 2013, p. 2281.
(1878) V., à ce propos, D. ROBINE et S. PRAICHEUX, Les garanties financières, Joly éditions, 2009.
(1879) Directive 2002/47/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juin 2002 concernant les
contrats de garantie financière (JOCE du 27 juin 2002, L. 168/43 s.). Ainsi que l’énonce son
considérant no 13, cette directive, « vise à protéger la validité des contrats de garantie financière
fondée sur le transfert en pleine propriété des espèces ou des instruments remis à titre de garantie,
notamment en supprimant la “requalification” de ces contrats de garantie financière (y compris
les opérations de mise en pension) en nantissements ». Sur cette directive, v. notamment :
S. PRAICHEUX, Les sûretés sur les marchés financiers, Rev. Banque éditions, 2004, préf. A. Ghozi,
no 371 et s.
(1880) V., à propos des autres limitations du recours à la propriété-sûreté évoquées dans la directive
2014/65/EU du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 concernant les marchés
d'instruments financiers (JOUE 12 juin 2014, I, 173/349), ainsi que dans le nouvel art. L. 533-10, II,
7º, C. mon. fin. et précisées dans un document consultatif du 22 mai 2014 de l'ESMA (Autorité
européenne des marchés financiers), S. PRAICHEUX, « Le renforcement de la protection des avoirs des
clients dans la directive MIF II », Banque et droit, nº 165, janv.-fév. 2016, p. 11. La possibilité d'une
réutilisation par des organismes de placement collectif des instruments financiers cédés à titres de
garantie a été également encadrée par l'art. 15 du règlement (UE) 2015/2365 du 25 novembre 2015
relatif à la transparence des opérations de financement sur titres et de la réutilisation, entré en vigueur
le 13 juillet 2016 (Banque et droit, no 165, janv.-fév. 2016, p. 82, obs. F. Bussière). Ce texte exige
que la réutilisation soit soumise au consentement de la contrepartie ayant fourni les titres et qu'elle
soit comptabilisée dans le compte de cette contrepartie.
(1881) Art. L. 533-10, II, C. mon. fin. issu de l'ordonnance du 23 juin 2016 et transposant l'art. 16
(10) de la directive 2014/65/EU du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 : « Les
prestataires de service d'investissement autres que les sociétés de gestion de portefeuille [...] ne
concluent pas de contrats de garantie financière avec transfert de propriété avec des clients non
professionnels en vue de garantir leurs obligations présentes ou futures, réelles, conditionnelles
ou potentielles, ou de les couvrir d’une autre manière ".
(1882) V. notamment, J. DE GUILLENCHMIDT, « Présentation de l’avant-projet de loi relatif à la
fiducie », in La fiducie – Pour quoi faire ?, RD banc. 1990, no 19 ; M. GRIMALDI, « La fiducie :
réflexions sur l’institution et sur l’avant-projet de loi qui la consacre », Defrénois 1991, art. 35085 et
35094 ; P. CROCQ, Propriété et garantie, préf. M. Gobert, Bibl. de droit privé, t. 248, LGDJ, 1995,
nos 45 et s. ; Les biens, coll. Droit civil.
(1883) V., notamment, à propos de cette loi, L. AYNÈS, « Fiducie : analyse et applications pratiques
de la loi », RLDC, suppl. au no 46, févr. 2008, p. 5 ; F. BARRIÈRE, « La loi instituant la fiducie : entre
équilibre et incohérence », JCP E 2007.2053 ; A. CERLES, « La fiducie, nouvelle reine des
sûretés ? », JCP E 2007.2054 ; P. CROCQ, « Lacunes et limites de la loi au regard du droit des
sûretés », D. 2007, p. 1354 et s. ; Ph. DUPICHOT, « Opération fiducie sur le sol français », JCP G
2007.I.121 ; Ch. LARROUMET, « La loi du 19 févr. 2007 sur la fiducie. Propos critiques », D. 2007,
p. 1350 et s. ; R. LIBCHABER, « Les aspects civils de la fiducie dans la loi du 19 févr. 2007 »,
Defrénois 2007, art. 38631, p. 1094 et s. et p. 1194 et s.
(1884) V., notamment, à propos de ces nouveaux textes, J.-J. ANSAULT, « La fiducie-sûreté
ressuscitée », Journal des sociétés, no 65, mai 2009, p. 18 et s. ; A. AYNÈS, « L'introduction de la
fiducie en droit français », RLDC mars 2009, p. 63 ; N. BORGA, « Regard sur les sûretés dans
l'ordonnance du 18 déc. 2008 », RD bancaire et financier mai-juin 2009, p. 9 et s. ; P. CROCQ,
« L'ordonnance du 18 déc. 2008 et le droit des sûretés », Rev. proc. coll., janv.-févr. 2009, p. 75 et s.,
et « La nouvelle fiducie-sûreté : une porte ouverte sur une prochaine crise des subprimes en
France ? », D. 2009, p. 716 ; Ph. DUPICHOT, « La fiducie-sûreté en pleine lumière. À propos de
l'ordonnance du 30 janv. 2009 », JCP G 2009, I, 132 ; M. GRIMALDI et R. DAMMANN, « La fiducie sur
ordonnances », D. 2009, p. 670 ; A. RAYNOUARD, « Ultimes modifications de la fiducie », JCP N
2009, 439 ; N. RONTCHEVSKY, « Sûretés personnelles, fiducie et gages sans dépossession dans la
réforme du droit des entreprises en difficulté », RLDA, juin 2009, p. 8. Adde le dossier « La fiducie,
un nouvel instrument performant de gestion et de garantie », RLDC mai 2009, p. 63 et s. ; La fiducie
dans tous ses états, Journée nationale de l'Ass. Henri Capitant, tome XV, Dalloz, coll. thèmes et
commentaires, 2011 ; La fiducie-sûreté, coll. de l'AFF du 8 oct. 2013, LGDJ, 2015 ; A. ARSAC, La
propriété fiduciaire : nature et régime, LGDJ, 2015.
(1885) V. S. DE SILGUY, « La fiducie, une réussite ? », RLDC mai 2013, p. 59 et s. ; Y.-M. RAVET et
M. ANDREANI, « La fiducie : sûreté d'élite ou produit de masse ? », Dr. et patr. sept. 2013, p. 38 et s.
Adde : V. SAVAGE, « La fiducie sur parts et actions de sociétés », Larcier, 2015 ; Fiducie et
restructuration, coll. de l'AFF du 25 sept. 2014, LGDJ, 2015 ; Fiducie sur titres : les nouvelles
perspectives, coll. de l'AFF du 22 sept. 2015, (à paraître) ; C. BERGER-TARARE, « La fiducie-
titrisation : c'est possible ! », RD bancaire et financier mai-juin 2016, p. 22. V. également, montrant
les avantages de la fiducie-sûreté sur le mécanisme de la double Lux Co pour sécuriser des
financements de LBO, X. COUDERC-FANI et Ph. THOMAS, « Incertaine efficacité et alternatives aux
doubles Lux Co », RD bancaire et financier juillet-août 2015, p. 20.
(1886) V., à propos de l'art. 71 de la loi de finances rectificative nº 2014-1655 du 29 déc. 2014,
Ph. DEROUIN, A.-S. KERFANT et Bl. Ph. CHAUMONT, « Adaptation des conditions d'application du
régime des sociétés mères et de l'intégration fiscale en cas de transfert de titres en fiducie », JCP N
2015, 1030.
(1887) A. AYNÈS, « Fiducie immobilière : la belle endormie », JCP N 2016, 1106.
(1888) V. A. AYNÈS, « La fiducie-sûreté par et hors les textes », RD bancaire et financier sept.-oct.
2014, p. 85.
(1889) S. LAVAL, « Pour une réforme de l'agent des sûretés », Dr. et patr. avr. 2016, p. 28.
(1890) Comp. le régime juridique de l'agent des sûretés qui a été inséré dans le droit de l'OHADA au
sein des art. 5 à 11 du nouvel Acte uniforme portant organisation des sûretés adopté le 15 déc. 2010
et entré en vigueur le 16 mai 2011.
(1891) Cass. com., 13 sept. 2011, no 10-25533, RLDC nov. 2011, p. 38, obs. J.-J. Ansault ; Dr. et
patr. déc. 2011, p. 95, obs. M.-E. Ancel ; D. 2011, p. 2272 ; D. 2011, p. 2518, note L. d'Avout et
N. Borga ; Dr. et patr. févr. 2012, p. 77 s., obs. Ph. Dupichot ; Dr. et patr. mars 2012, p. 89, obs.
A. Prüm et J.-P. Mattout. Adde E. FISZELSON, « L'arrêt Belvédère et la gestion des sûretés en droit
français », RLDC déc. 2012, p. 51 et s. ; M. BAUER, « La solidarité active, parallel debt à la
française, ou les vertus de la simplicité », Banque et droit, nº 163, oct.-nov. 2015, p. 15.
(1892) Cette extension a entraîné une réforme de la réglementation professionnelle des avocats par
les articles. 8 et 9 de l'ordonnance du 30 janv. 2009, ainsi qu'une modification des règles
déontologiques qui leur sont applicables par une décision du Conseil national des Barreaux en date
du 24 avr. 2009 modifiant le règlement intérieur national de la profession d'avocat.
(1893) Cl. GRARE-DIDIER, « Les sûretés réelles et le droit de la famille – l'exemple de la communauté
de biens entre époux », RD bancaire et financier sept.-oct. 2014, p. 71.
(1894) V. M. GRIMALDI et R. DAMMANN, « La fiducie sur ordonnances », D. 2009, p. 670 et s., spéc.
no 10.
(1895) V. supra, no 768.
(1896) V. Cass. civ. 3e, 10 juin 1980, Bull. civ. III, no 113 et 114, ainsi que l'art. L. 144-13, C. com.
issu de l'art. 13-1 de la loi du 6 janv. 1986.
(1897) V. P. CROCQ, « Réformes du droit français et harmonisation des droits européens en matière de
propriétés-sûretés », in Mél. Jacques Foyer, Economica, 2008, p. 253 et s. Adde C. BERGER-TARARE,
« Le fiduciaire défaillant », thèse Lyon, préf. B. Mallet-Bricout, LGDJ, 2015 ; R. IBARRA GARZA, « La
protection du patrimoine fiduciaire – Trust fund », thèse Paris II, préf. Ch. Larroumet, LGDJ, 2014.
(1898) M. GRIMALDI et R. DAMMANN, « La fiducie sur ordonnances », D. 2009, p. 670 et s., spéc.
note 18.
(1899) V., supra, nos 515 et 687.
(1900) V., supra, no 515.
(1901) V. S. FARHI, La fiducie-sûreté et le droit des entreprises en difficulté, th. Nice, préf. P.-M. Le
Corre, LGDJ, 2016.
(1902) V. P. CROCQ, « L'ordonnance du 18 déc. 2008 et le droit des sûretés », JCP E 2009, 1313,
no 35.
(1903) Le fait les biens faisant l'objet de la fiducie-sûreté n'appartiennent pas au débiteur en
difficulté a également pour conséquence que ces biens se trouvent nécessairement exclus du plan de
cession : Paris, pôle 5, 9e ch., 4 nov. 2010, nº 2010-025412, RD bancaire et financier 2011, comm.
134, obs. A. Cerles. Adde à ce propos : M. RUITZ, « Situation du bénéficiaire de la fiducie en cas de
procédure collective du constituant : périmètre du plan de cession », JCP G 2011, nº 4, p. 71.
(1904) Biblio. : La clause de réserve de propriété, ouvr. collectif, Librairies techniques, 1980 ;
E. DU PONTAVICE, « Intérêts et limites de la clause de réserve de propriété depuis la loi du
12 mai 1980 », Banque ; M. PEDAMON, « La réserve de propriété en droit allemand et en droit
français », RJ com., févr. 1982, no spécial, p. 62 et s. ; E. MEZGER, « La protection du vendeur par la
réserve de propriété en Allemagne et en France », in Les créanciers et le droit de la faillite,
Bruylant, 1983, p. 235 et s. ; F. PÉROCHON, La réserve de propriété dans la vente de meubles
corporels, th. Montpellier, 1987, Bibl. dr. entreprise, t. 21, préf. J.-M. Mousseron et Dict. perm.
Recouvrement de créances et procédures d’exécution, vo « Clause de réserve de propriété et
revendications » ; Th. M. MARGELLOS, La protection du vendeur à crédit d’objets mobiliers
corporels à travers la clause de réserve de propriété (étude de droit comparé), th. Strasbourg,
1983, LGDJ, 1989, préf. J.-M. Bischoff ; P. CROCQ, Propriété et garantie, préf. M. Gobert, Bibl. de
droit privé, t. 248, LGDJ, 1995 et J.-Cl. proc. coll., fasc. no 2545 ; M. Laroche, Revendication et
propriété, préf. Ph. Théry, Defrénois, 2007.
(1905) Cass. com., 29 mai 2001, RTD civ. 2001, p. 930 et s., obs. P. Crocq ; Cass. com., 19 nov.
2003, no 01-01137, Bull. civ. IV, no 174 ; JCP G 2004.I.153, no 13, obs. M. Cabrillac ; JCP G
2004.I.113, no 1, obs. Ch. Caron ; D. 2003, p. 3049, obs ; A. Liénhard.
(1906) Le nouvel art. L. 213-14 C. urb., issu de la loi ALUR du 24 mars 2014, prévoit que « en cas
d’acquisition d’un bien par voie de préemption ou dans les conditions définies à l’article L. 211-5,
le transfert de propriété intervient à la plus tardive des dates auxquelles seront intervenus le
paiement et l’acte authentique ».
(1907) F. DERRIDA, P. GODE et J.-P. SORTAIS, Redressement et liquidation judiciaires des entreprises,
3e éd., no 349. Adde, plus récemment, L. ANDREU, « Les attraits de la clause de réserve de propriété
immobilière », JCP N 2016, 1105.
(1908) La réforme de 1980 s’explique à la fois par la volonté d’aligner le droit français sur la
plupart de ses voisins européens et une raison économique : transférer la charge du crédit sur
l’acquéreur et l’inciter à payer plus rapidement (pour pouvoir revendre, il faut en principe payer),
tout en limitant les effets d’une « faillite » de l’acquéreur.
(1909) V. les critiques de F. DERRIDA, P. GODE et J.-P. SORTAIS, op. cit., supra, note 3, no 251, qui
estiment que cette clause permettra de vider l’entreprise de nombreux éléments d’exploitation et en
compromettra le redressement.
(1910) F. DERRIDA, P. GODE, J.-P. SORTAIS, « La loi du 25 janv. 1985... II. Les effets du jugement de
redressement judiciaire à l’égard de l’entreprise », Defrénois 1985.33627, p. 1329 et s., no 13 ;
cependant, comme l’ouverture de la procédure n’entraîne plus déchéance du terme, on peut se
demander si la revendication est possible, lorsque le prix est dû à terme (note 35).
(1911) * Cass. com., 19 févr. 1985. Sté Iso, Bull. civ. IV, no 68 : « L’opposabilité à la masse d’une
clause de réserve de propriété n’est pas subordonnée à l’existence d’un accord écrit par
l’acheteur. »
(1912) Cass. com., 11 mai 1984, Bull. civ. IV, no 154 ; D., 85. IR, 1, 17e esp., n. Derrida ; 12 déc.
1984, Bull. civ. IV, no 347 ; D., 85. IR, 255, 3e esp., n. Derrida : « après avoir relevé que chaque
bordereau de livraison adressé par le vendeur à l’acheteur portait en caractères très clairs et
apparents la clause de réserve de propriété et que l’acheteur a accepté les livraisons ainsi
effectuées sans protester contre le transfert de propriété subordonné au paiement intégral du prix,
c’est à bon droit que la cour d’appel a décidé que la clause litigieuse remplissait les conditions
requises pour être opposable à la masse... ».
(1913) Cass. com., 19 févr. 1985, Bull. civ. IV, no 67 : n’est pas acceptée par l’acheteur la clause de
réserve de propriété qui « était présentée parmi d’autres stipulations, au verso des accusés de
commande ou des factures délivrées par [le vendeur à l’acheteur] ».
(1914) Cass. com., 9 janv. 1985, Bull. civ. IV, no 21, JCP G, 85.IV.43 : « Si cette correspondance
ambiguë témoigne de l’existence d’un accord sur le principe de ventes ultérieures avec réserve de
propriété selon certaines modalités, [le vendeur] ne démontre pas avoir, pour chacune des ventes
intervenues, adressé à [l’acheteur], conformément à ses propres prévisions insérées dans la lettre
du [tant.], un document contenant la clause de réserve de propriété, de sorte que la preuve de
l’acceptation de cette clause n’est pas rapportée. »
(1915) V. obs. crit. P. CROCQ, RTD civ. 1996, 675.
(1916) Ce refus ne peut être fautif dans la mesure où l'acquiescement à la demande est une simple
faculté laissée à la discrétion des organes de la procédure (Cass. com., 5 avril 2016, nº 14-13247 et
nº 14-22733). Il n'est pas nécessaire que les organes de la procédure contestent l'existence de la
réserve de propriété ou le bien fondé de la demande pour qu'il y ait refus. Un simple désaccord quant
à la valeur des biens susceptibles d'être restitués suffit et oblige alors le bénéficiaire de la réserve de
propriété à saisir le juge-commissaire d'une action en revendication dans le délai prévu par
l'art. R. 624-13 C. com. : Cass. com., 3 mai 2016, nº 14-24586, Act. proc. coll. 2016, nº 135, obs.
F. Petit.
(1917) En revanche, ce défaut de respect des délais est sans effet sur l'existence du droit de propriété
ce qui a pour conséquence que le créancier peut toujours faire valoir son droit de propriété soit à
l'encontre d'un autre créancier saisissant (Cass. com., 26 nov. 2002, Act. proc. coll. 2003, no 7), soit à
l'encontre du débiteur après l'adoption du jugement arrêtant le plan de continuation du débiteur dès
lors que le bien revendiqué n'a pas été inclus dans ce plan (Cass. com., 30 oct. 2007, no 06-18328),
soit en cas d'ouverture ultérieure d'une seconde procédure collective contre le même débiteur
laquelle fait alors courir un nouveau délai pour agir en revendication (rappr., Cass. com.,
20 juin 1995, Rev. proc. coll. 1995, p. 482, obs. B. Soinne ; Cass. com., 20 mai 1997, Dalloz
Affaires, 1997, p. 860 et s.), soit contre un tiers acquéreur de mauvaise foi (Cass. com., 15 déc. 2015,
nº 15-25566, RD bancaire et financier mars-avr. 2016, comm. 87, obs. C. Houin-Bressand ;
Gaz. Pal. 12 avr. 2016, p. 69, obs. E. Le Corre Broly ; JCP G 2016, 866, no 9, obs. Ph. Pétel. Adde
sur cette question E. LE CORRE-BROLY, « La sanction du défaut de revendication », Gaz. Pal. 12 avr.
2016, p. 51. On remarquera ici que la Cour de cassation a refusé la possibilité de poser une question
prioritaire de constitutionnalité à propos du délai pour agir en revendication au motif, notamment, que
cette exigence n'a pas pour effet d'entraîner la privation du droit de propriété ou d'en dénaturer la
portée, ce qui était pourtant loin d'être évident (Cass. com., 15 mars 2011, no 10-40073, RLDC mai
2011, p. 37, obs. J.-J. Ansault ; D. 2011, p. 815, obs. A. Lienhard). Adde affirmant que la restriction
au droit de propriété est proportionnée car justifiée par un motif d'intérêt général, Cass. com., 1er avr.
2014, nº 13-13574, Act. proc. coll. 2014, nº 159, obs. P. Cagnoli ; D. 2014, p. 870, obs. A. Lienhard
et p. 1015, obs. H. Guillou ; RTD com., 2014, p. 692, obs. A. Martin-Serf.
(1918) * Cass. com., 1er oct. 1985, SARL Club 110, Bull. civ. IV, no 222, commenté sur ce point par
A. GHOZI, « Nature juridique et transmissibilité de la clause de réserve de propriété », D. 1986,
chron. 317 : « l’action en revendication de marchandises exercée par la SPS ne constituait pas une
action en résolution de la vente de celles-ci et ladite société conservant la faculté de produire au
passif de la procédure collective pour être remplie de l’intégralité de ses droits ».
(1919) Sur cette publicité, v. infra, no 762. Sur la distinction entre cette publicité et l'enregistrement
du contrat, v. Cass. com., 5 nov. 2013, nº 12-25765, D. 2013, p. 2638, obs. A. Lienhard ; RTD com.,
2014, p. 694, obs. A. Martin-Serf.
(1920) P.-M. LE CORRE, « Premiers regards sur l'ordonnance du 12 mars 2014 », D. 2014, p. 733,
spéc. nº 22 ; P. PAILLER, « Le sort des sûretés dans la nouvelle ordonnance du réforme du droit des
procédures collectives du 12 mars 2014 », RLDC mai 2014, p. 30 s.
(1921) P.-M. Le Corre, préc.
(1922) C. com., art. L. 624-16 : « Peuvent également être revendiqués, s'ils se retrouvent en nature
au moment de l'ouverture de la procédure, les biens vendus avec une clause de réserve de
propriété... ». La transformation des biens rend donc impossible la revendication (mais la
jurisprudence interprète parfois l'exigence d'existence en nature d'une manière libérale : v., dans le
cas de raisin transformé en vin, Cass. com., 11 juill. 2006, no 05-13103, Bull. civ. IV, no 181). En
revanche, l’incorporation d'un bien meuble à un autre meuble ou à un immeuble n'en empêche pas
nécessairement la revendication. Consacrant la jurisprudence antérieure, le nouvel art. 2370 C. civ.
issu de l'ordonnance du 23 mars 2006 énonce, en effet, que « l'incorporation d'un meuble faisant
l'objet d'une réserve de propriété à un autre bien ne fait pas obstacle aux droits du créancier
lorsque ces biens peuvent être séparés sans subir de dommage ». Les modalités de l'action en
revendication prévues par le législateur dans le cas particulier de la réserve de propriété, et
notamment la condition d'existence en nature, forment ainsi une législation spéciale dérogeant à ce
droit commun des conditions de la revendication que constituent implicitement les dispositions du
Code civil en matière d'accession (v. affirmant que « le champ d'application de la revendication en
cas de procédure collective est défini par l'article L. 624-16 du code de commerce, qui ne se réfère
pas à la notion d'immobilisation par destination », Cass. com., 10 mars 2015, nº 13-23424,
RTD civ. 2015, p. 443, obs. P. Crocq ; D. 2015, p. 677, obs. A. Lienhard ; Act. proc. coll. 2015,
nº 100, obs. J. Vallansan).
(1923) Sous l'empire de la loi du 13 juill. 1967, cet inventaire était obligatoire et la jurisprudence en
avait déduit que la charge de la preuve de l'inexistence en nature, au jour de l'ouverture de la
procédure collective, du bien objet de la revendication incombait au syndic (Cass. com., 29 mars
1989, Bull. civ. IV, no 105). Sous l'empire de la loi du 25 janv. 1985, cet inventaire est devenu
facultatif et la jurisprudence a, alors, énoncé une solution inverse en affirmant que la preuve de
l'existence en nature pesait sur le créancier revendiquant (Cass. com., 9 avr. 1991, Bull. civ. IV,
no 130). Depuis la réforme du 10 juin 1994 l'inventaire est redevenu obligatoire et la Cour de
cassation a repris la solution inialement énoncée sous l'empire de la loi du 13 juill. 1967
(Cass. com., 1er déc. 2009, no 08-13187, RLDC févr. 2010, p. 32 et s., obs. J.-J. Ansault ; RTD civ.
2010, p. 361, obs. P. Crocq ; D. 2010, p. 12, obs. A. Lienhard).
(1924) Cette action soulève plusieurs difficultés : – 1o) La revendication du prix dû par le sous-
acquéreur n’est possible qu’aux mêmes conditions que la revendication du bien lui-même ; celui-ci
ne doit pas avoir été transformé avant la revente, car la créance de prix est subrogée à la chose
vendue au moment de la revente : Cass. com., 27 mai 1986, Bull. civ. IV, no 102 ; D., 88, som. 63,
n. Derrida, cassant : Toulouse, 27 nov. 1984, D., 85.185, n. J. Mestre ; mais elle n’implique
évidemment pas que les biens soient en la possession du débiteur au moment du jugement d’ouverture
de la procédure collective, car elle perdrait alors l’essentiel de son intérêt : Cass. com., 8 mars
1988, Bull. civ. IV, no 99 : cassation de l’arrêt qui refuse la revendication de la créance au motif que
les biens n’étaient plus en la possession de l’acheteur « alors que par suite de la revente par la
société R. de matériels demeurés en leur état initial et qui ne lui avaient jamais appartenu, le prix
encore dû à celle-ci se trouvait subrogé aux biens dont la société C. était demeurée propriétaire » ;
v. égal. F. PÉROCHON, op. cit., supra note 1, nos 448 et s. ; F. DERRIDA, obs. D., 1988, som. 64. –
2o) Lorsque le matériel a été remis à un sous-acquéreur, non pas en vertu d’une vente, mais d’un
contrat d’entreprise (le sous-acquéreur est donc un maître de l’ouvrage), la Cour de cassation décide
que la revendication du « prix » impayé est possible : Cass. com., 17 mars 1998, Bull. civ. IV,
no 108 ; D. Aff., 98.803 : « la cour d’appel, qui a constaté que la sté M. était sous-acquéreur du
matériel vendu... en exécution d’un contrat d’entreprise, a légalement justifié sa décision » :
faveur à la réserve de propriété et extension de la subrogation réelle.
(1925) Cass. com., 1er oct. 1985, préc., D., 86.246, n. appr. M. Cabrillac ; 6 juill. 1993, JCP G,
93.II.22153, n. Ch. Larroumet.
(1926) V. supra, no 700 ; ce rapprochement avec l’hypothèque accentue le caractère de sûreté de la
réserve de propriété : en ce sens, M. Cabrillac, note précédente.
(1927) Le fait qu’il soit prouvé que les biens fongibles de même espèce et de même qualité retrouvés
dans le stock ne puissent pas être ceux qui avaient été vendus par le créancier revendiquant est
indifférent, ce qui permet, par exemple, d’admettre la revendication de produits pharmaceutiques en
dépit de la rapidité de rotation de leur stock. En effet, le législateur a énoncé dans l’art. L. 624-16,
al. 3, C. com. « une règle de fond attribuant au revendiquant la propriété des biens fongibles qui
se trouvent entre les mains de l’acheteur dès lors que ceux-ci sont de même espèce et de même
qualité que ceux qu’il a livrés » (Cass. com., 5 mars 2002, no 98-17585, Bull. civ. IV, no 48 ; JCP G,
2002.I.174, no 12, obs. M. Cabrillac ; RTD civ. 2002, p. 339, obs. P. Crocq ; D. 2002, p. 1139 et s.,
obs. A. Liénhard ; Act. proc. coll., 24 mai 2002, no 115, obs. D. Mainguy ; RTD com. 2002, p. 542
et s., obs. A. Martin-Serf ; RTD civ. 2002, p. 327 et s., obs. Th. Revet). Il est ainsi permis au
créancier de revendiquer ce qui ne lui a jamais appartenu, phénomène pour le moins étrange dont
l’explication suscite la controverse doctrinale : une grande partie des auteurs considère que la
solution législative est justifiée par la nature spécifique des biens concernés, la fongibilité faisant
exception à l’exigence d’un droit réel ayant un objet individuellement déterminé (v. en ce sens, P.-
G. MARLY, Fongibilité et volonté individuelle – Étude sur la qualification juridique des biens,
LGDJ, Bibl. de l'Institut André Tunc, t. 4, 2004, no 306 et s. ; Ph. PÉTEL, « Retour sur la revendication
de choses fongibles », Mél. Tricot, LexisNexis, Dalloz, 2011, p. 571 ; Th. REVET, obs. préc. ;
S. TORCK, Essai d’une théorie générale des droits réels sur choses fongibles, th. Paris II, 2001,
no 377 et s.) mais il est aussi possible de rapprocher la disposition législative de la jurisprudence
faisant une application extensive de la subrogation réelle en matière de réserve de propriété et de
considérer que la solution trouve sa justification non pas dans la spécificité du bien faisant l’objet de
la garantie mais dans une mutation progressive de la nature juridique de la propriété réservée qui est
de plus en plus traitée par le législateur et la jurisprudence comme si elle était une sûreté réelle sur la
chose d’autrui, ici sur le stock de biens fongibles de l’acheteur (v. P. CROCQ, « Dix ans après :
l’évolution des propriétés-garanties », in Mélanges Gobert, Economica, 2004, p. 347 et s.).
(1928) ** Cass. com., 15 mars 1988, Coudray, Bull. civ. IV, no 106, 1re esp. ; D., 88.330,
n. F. Pérochon, Defrénois 88, p. 1190, n. L. Aynès ; RTD civ., 88.791, n. M. Bandrac : « Cette
revendication, portant sur un corps certain de sorte que l’obligation de restitution n’était pas
susceptible d’exécution partielle, c’est encore à bon droit que la cour d’appel a ordonné la
restitution des véhicules litigieux ».
(1929) M. CABRILLAC, « Les accessoires de la créance », Mélanges Weill, 1983, p. 107 et s., no 32 ;
F. PÉROCHON, th. préc., supra, note 1, nos 252-254, envisageant l’existence d’une indivision entre
créanciers bénéficiaires de la réserve de propriété.
(1930) * Aff. Mecarex, 1er arrêt : Cass. com., 29 nov. 1979, Bull. civ. IV, no 300 ; D., 80, IR, 571,
n. B. Audit ; JCP G, 81.II.19615, n. J. Ghestin ; et, sur renvoi, Metz, 29 oct. 1980, D., 81.140,
n. Y. Guyon ; JCP G, 81.II.19615, préc.
(1931) Les obligations, coll. Droit civil.
(1932) * Aff. Mecarex, 2e arrêt : Cass. com., 19 oct. 1982, Bull. civ. IV, no 321 ; RTD civ., 84.515,
n. J. Huet.
(1933) La Cour de cassation a cependant admis cette qualification : Cass. com., 9 mai 1995, RTD civ.
1996, p. 441, obs. P. Crocq ; Cass. com., 23 janv. 2001, Bull. civ. IV, no 23 ; JCP G, 2001.I.321,
no 13, obs. M. Cabrillac ; RTD civ. 2001, p. 399 et s., obs. P. Crocq. Adde, affirmant que « si la
clause de réserve de propriété constitue une sûreté réelle, elle ne confère à son bénéficiaire aucun
droit de préférence », Cass. com., 15 oct. 2013, nº 12-14944 et 13-10463, Gaz. Pal. 4-5 déc. 2013,
p. 13, obs. M.-P. Dumont-Lefrand ; JCP G 2013, doctr. 1256, nº 17, obs. Ph. Delebecque ; Dr. et patr.
févr. 2014, p. 70, obs. Ph. Dupichot ; D. 2013, p. 2462, obs. A. Lienhard ; Dr. et patr. sept. 2014,
p. 98, obs. C. Saint-Alary-Houin.
(1934) M. CABRILLAC, art. préc., supra, nos 20 et s. ; F. PÉROCHON, th. préc., supra, nos 243 et s. ;
P. CROCQ, th. préc., supra, no 125 et s.
(1935) M. PÉDAMON, op. cit., supra, p. 63 ; B. SOINNE, « La transmission de la réserve de propriété »,
Gaz. Pal., 85.I.287 ; CH. MOULY, op. cit., supra no 750, note 3 ; M. CABRILLAC, op. cit., supra nos 16-
18 ; F. PÉROCHON, th. préc., supra, nos 230-258 ; Contra : A. GHOZI, chron. préc., supra : le
raisonnement de cet auteur repose sur l’affirmation – contestable – que la vente ferait naître une
obligation de transférer la propriété affectée de la condition suspensive de paiement du prix par
l’acquéreur ; cette condition serait donc une modalité de l’obligation du vendeur, intransmissible
avec la créance de celui-ci ; J. GHESTIN, « Réflexions d’un civiliste... », D. 1981, chron., 1, nos 32-45.
(1936) En cas de subrogation, Aix, 15 mars 1985, D., 85, IR, 255, no 22, no appr. Derrida ; RJ com.,
85.175, no appr. J. Mestre ; RTD civ., 85.578, no appr. J. Mestre ; JCP G, CI 1985.I.14908, no 16,
obs. M. Cabrillac et M. Vivant ; Paris, 28 nov. 1985, D., 86, IR, 169, 9e esp., n. F. Derrida ; Paris,
1er juill. 1986, D., 87, som. 452, n. L. Aynès.
(1937) ** Cass. com., 15 mars 1988, 1er arrêt, Coudray, préc., supra note no 44 : « pour
l’application d’une clause de réserve de propriété lorsque l’acheteur a été soumis à une procédure
collective, il n’y a pas lieu de distinguer selon que la revendication est exercée par le vendeur ou
par un tiers subrogé dans ses droits ; ... si le paiement avec subrogation a pour effet d’éteindre la
créance à l’égard du créancier, il la laisse subsister au profit du subrogé qui dispose de toutes les
actions qui appartenaient au créancier et qui se rattachaient à cette créance avant le paiement » ;
** Cass. com., 15 mars 1988, 2e arrêt, Cauzette-Rey, Bull. civ. IV, no 106 ; D., 88.330,
n. F. Pérochon : « la subrogation personnelle a pour effet d’investir le subrogé, non seulement de
la créance primitive, mais aussi de tous les avantages et accessoires de celle-ci ; il en est ainsi de
la réserve de propriété assortissant la créance du prix de vente et affectée à son service exclusif
pour en garantir le paiement » ; 11 juill. 1988, Bull. civ. IV, no 241.
(1938) Cass. com., 9 janv. 1996, Bull. civ. IV, no 8 ; Defrénois 96, art. 36276, n. F. Derrida ; RTD civ.
1996, p. 436 et s., obs. P. Crocq ; Cass. com., 11 mars 1997, Bull. civ. IV, no 70.
(1939) Cass. com., 1er avr. 2008, no 07-11726, D. 2008, p. 1142 et Pan. p. 2104, obs. P. Crocq ; Act.
proc. coll. 2008, no 140, obs. G. Blanc ; JCP G 2008, I, 198, no 12, obs. M. Cabrillac, considérant
que pour savoir si le créancier ayant obtenu la restitution du bien revendiqué doit, ou non, une soulte
au débiteur, il convient de comparer la valeur du bien repris avec le montant restant dû de la créance
en dépit du défaut de déclaration de celle-ci à la procédure collective du débiteur.
(1940) Cass. 2e civ., 27 févr. 2014, nº 13-10891, Bull. civ. II, nº 59 ; Dr. et patr. nov. 2014, p. 108,
obs. A. Aynès ; JCP G 2014, Doctr. 1162, nº 19, obs. Ph. Delebecque ; Rev. Proc. Coll. sept.-oct.
2014, nº 112, p. 54, obs. S. Gjidara-Decaix ; RDC sept. 2014, 110t2, p. 393, note J. Klein ; D. 2014,
p. 1081, note D. Martin ; BJE juill.-août 2014, 111m0, obs. F. Pérochon et 111j9, obs. F. Macorig-
Venier ; Banque et droit, nº 156, juill.-août 2014, p. 38, obs. E. Netter ; adde la pertinente critique de
cet arrêt effectuée par J. E. DEGENHARDT in « La détermination de l’actif du débiteur sollicitant un
rétablissement professionnel : Faut-il prendre en compte des biens acquis sous réserve de propriété
et le patrimoine affecté de l’EIRL ? – Défense et illustration d’une approche comptable », BJE sept.
2014, p. 335.
(1941) Cass. com., 20 juin 1989, Bull. civ. IV, no 196 ; D. 1989, p. 431, note F. Pérochon.
(1942) Cass. com., 14 déc. 2010, no 09-71767, RTD civ. 2011, p. 157, obs. P. Crocq ; D. 2011, p. 8,
obs. A. Lienhard.
(1943) Cass. com., 3 janv. 1995, Bull. civ. IV, no 3 ; JCP G 1995 I, 3841, no 13, obs. M. Cabrillac et
Ph. Pétel ; D. 1996, Somm. p. 219, obs. F. Pérochon ; Cass. com., 5 juin 2007, no 05-21349,
Bull. civ. IV, no 152 ; JCP G 2008, I, 117, no 11, obs. M. Cabrillac et Ph. Pétel ; Cass. com., 18 janv.
2011, no 07-14181, D. 2011, p. 368, obs. A. Lienhard ; RLDC mars 2011, p. 33 et s., obs. J.-
J. Ansault ; RTD civ. 2011, p. 378, obs. P. Crocq.
(1944) Le fait que la vente effectuée au profit du tiers acquéreur soit également une vente avec
réserve de propriété ne prive pas le tiers acquéreur de la qualité de possesseur du bien et donc du
bénéfice de l'application de l'art. 2276 C. civ. : Cass. com., 3 nov. 2015, nº 13-26811, Dr. et patr.
mai 2016, p. 124, obs. A. Aynès ; Act. proc. coll. 2015, nº 307, obs. M. Laroche ; Gaz. Pal. 19 janv.
2016, p. 72, obs. E. Le Corre Broly ; JCP G 2016, 866, no 10, obs. Ph. Pétel.
(1945) Supra, no 504. Au contraire, le vendeur avec réserve de propriété l’emporte sur le gagiste
sans dépossession : Cass. com., 5 avr. 1994, cité supra, no 504.
(1946) CABRILLAC-MOULY-PETEL, op. cit., no 587, qui avouent le désaccord des deux auteurs
originaires de cet ouvrage sur le point de savoir si le crédit-bail est une sûreté.
(1947) Supra, no 750.
(1948) V. Les contrats spéciaux, coll. Droit civil. Ex. : le « bailleur » ne peut exercer son privilège
de bailleur d’immeuble : Cass. com., 9 avr. 1991, cité supra, no 602.
(1949) Spécialement en cas de lease-back : le propriétaire d’un bien le vend au prêteur (société de
crédit-bail) qui le lui rétrocède par un crédit-bail. À la fin de la location, le crédit-preneur dispose
de l’option traditionnelle. J. DERRUPPÉ, art. préc., supra.
(1950) Cass. com., 13 janv. 1998, Bull. civ. IV, no 15 ; D. Aff., 98.299. Une erreur commise lors de
l'accomplissement de la formalité de publicité est indifférente si elle n'empêche pas l'identification
des parties et du bien concerné (Cass. com., 16 mai 1995, nos 93-15.041 et 93-15.042, Rev. proc.
coll. 1995, p. 467, obs. B. Soinne ; Cass. com., 8 juill. 2014, nº 13-18.471).
(1951) Cass. com., 14 oct. 1997, Bull. civ. IV, no 257 ; Contrats conc., consom., 1998, no 1, obs.
Leveneur ; D.-R. MARTIN, Location et possession : du bien loué et revendu, JCP G, 98.I.1121.
(1952) Cass. com., 25 mars 1997, Bull. civ. IV, no 81. Toutefois, si le crédit-preneur fait l’objet d’une
procédure collective, l’opposabilité à la procédure du contrat de crédit-bail suppose que le crédit-
bailleur établisse que chacun des créanciers avait eu connaissance de ses droits (Cass. com., 16 mars
1993, Bull. civ. IV, no 106 ; Cass. com., 29 avr. 1997, Bull. civ. IV, no 112), ce qui est impossible en
pratique. En conséquence, le crédit-bailleur ne peut plus se prévaloir de son droit de propriété à
l'égard de la procédure collective, sans toutefois que cela affecte ses droits sur les mensualités
perçues avant l'ouverture de la procédure (Cass. com., 29 avr. 2014, nº 13-12528, Banque et droit,
nº 157, sept.-oct. 2014, p. 18, obs. Th. Bonneau ; Dr. et proc. avr. 2015, cah. Droit des entr. en diff.,
nº 33, obs. P. Crocq ; JCP G 2014, Doctr. 1162, nº 18, obs. Ph. Delebecque ; RD bancaire et
financier sept.-oct. 2014, p. 44, obs. C. Houin-Bressand ; RTD com., 2015, p. 158, obs. A. Martin-
Serf).
(1953) V., en ce sens, Cass. com., 15 mai 2001, Bull. civ. IV, no 89 ; JCP G 2001, I, 360, no 14, obs.
M. Cabrillac ; RTD civ. 2001, p. 634 et s., obs. P. Crocq ; D. 2001, AJ p. 1873 et s., obs.
A. Lienhard.
(1954) L'actuel Gouvernement a même, un temps, envisagé de réduire cette obligation faite à
l'administrateur. En effet, l'art. 44 du projet de loi relatif à la justice commerciale rendu public le
13 nov. 2014 par la Chancellerie prévoyait que « Lorsque l’administrateur exige l’exécution d’un
contrat en cours mentionné à l’article L. 313-7 du Code monétaire et financier, la prestation due
au créancier en contrepartie de cette exécution postérieure à l’ouverture de la procédure
collective ne peut excéder le montant de la somme qui aurait été due au titre d’une indemnité de
jouissance ou d’occupation. La différence entre cette somme et le montant du loyer contractuel est
déclarée conformément au sixième alinéa de l’article L. 622-24 ».
(1955) Cass. com., 15 oct. 1991, Bull. civ. IV, no 291.
(1956) Cass. com., 20 oct. 1992, Bull. civ. IV, no 316.
(1957) Cass. com., 6 déc. 1994, 2 arrêts, Bull. civ. IV, nos 365 et 367 ; L. LEVENEUR, « Crédit-bail : du
baume au cœur pour les crédits-bailleurs », Contrats conc., consom., 1995, chron. 4.
(1958) Cass. com., 25 juin 1996, RTD civ. 1996, p. 956 et s., obs. P. Crocq.
(1959) Depuis l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 18 déc. 2008, qui a unifié le point de départ de
l'action en revendication en abrogeant l'ancien alinéa 2 de l'art. L. 624-9 C. com., la continuation d'un
contrat en cours ne dispense plus un cocontractant de la nécessité de revendiquer dans le délai de
trois mois prévu par l'art. L. 624-9 C. com. : Cass. com., 16 sept. 2014, nº 13-20173, Gaz. Pal. 18-
20 janv. 2015, p. 28, obs. E. Le Corre-Broly ; Cass. com., 12 janv. 2016, nº 14-11943 et nº 14-16310
(deux arrêts), D. 2016, p. 198, obs. A. Lienhard ; RD bancaire et financier mars-avr. 2016, comm.
86, obs. C. Houin-Bressand ; JCP G 2016, 866, no 8, obs. Ph. Pétel ; Act. proc. coll. 2016, nº 20, obs.
J. Vallansan.
(1960) La Cour de cassation est, cependant, venue au secours du crédit-bailleur en affirmant, dans un
arrêt rendu le 23 nov. 2004, que le plafonnement à la valeur du bien ne s'applique qu'aux sommes
demeurées impayées du chef du précédent crédit-preneur et non aux sommes incombant
personnellement au cessionnaire au titre du contrat cédé. En conséquence, le cessionnaire s'il veut
lever l'option d'achat, devra payer au crédit-bailleur, d'une part, la totalité des loyers postérieurs à la
cession ainsi que le montant de la somme résiduelle prévue en cas de levée de l'option et, d'autre
part, le montant des loyers impayés antérieurs à la cession, ceux-ci, et ceux-ci seulement, ne pouvant
être supérieurs à la valeur du bien objet du crédit-bail (Cass. com., 23 nov. 2004, no 03-13035,
Bull. civ. IV, no 205 ; D. 2005, p. 78 et s., obs. A. Liénhard et p. 294 et s., obs. P.-M. Le Corre).
(1961) Aucune limite autre que celle résultant du montant restant dû au crédit-bailleur, sous réserve
des remises acceptées par lui, n’existait, en revanche, en cas d’adoption d’un plan de sauvegarde ou
de redressement puisque l’ancien art. L. 626-18, al. 4, du Code de commerce prévoyait que l’option
ne pouvait être levée si, sous déduction des remises acceptées (par le crédit-bailleur), l’intégralité
des sommes dues en vertu du contrat n’avait pas été réglée. Tel n'est plus tout à fait le cas aujourd'hui
puisque le nouvel art. L. 626-18, al. 7, C. com., issu de l'ordonnance du 12 mars 2014, prévoit
désormais que le crédit-preneur doit payer l'intégralité des sommes dues « dans la limite de la
réduction dont elles font l'objet dans le plan sous forme de remises ou de délais » (sans toutefois
que la levée d'option puisse intervenir avant le terme prévu au contrat : v., à propos de l'application
de l'art. L. 641-3, al. 2, C. com., Cass. com., 18 mars 2014, nº 12-27297, D. 2014, p. 773, obs.
A. Lienhard ; JCP E 2014, 1447, nº 1, obs. Ph. Pétel ; Act. proc. coll. 2014, 157, obs. F. Petit). Le
législateur, en 1994, n’avait, en revanche, pas envisagé le cas où le crédit-bail viendrait à son terme
pendant la période d’observation, ce qui faisait courir au crédit-bailleur le risque que les organes de
la procédure collective lèvent l’option en payant seulement les loyers échus après l’ouverture de la
procédure collective. La jurisprudence a, cependant, permis d'éviter ce risque en admettant que le
crédit-bailleur puisse, dans le contrat de crédit-bail, « subordonner l’exercice par le preneur de
l’option d’achat au règlement intégral des sommes dues, y compris les loyers antérieurs au
jugement d’ouverture » (Cass. com., 26 nov. 2002, JCP G, 2003.I.144, no 11, obs. M. Cabrillac ;
Dr. et proc. 2003, p. 1611, obs. P. Crocq ; D. 2003, p. 122 et s., n. P.-M. Le Corre). Cette
jurisprudence a été implicitement consacrée par l'ordonnance du 18 déc. 2008 au sein du nouvel art.
L. 622-7-II dont le deuxième alinéa a, alors, affirmé que le juge-commissaire peut autoriser le
débiteur à payer des créances antérieures au jugement « pour lever l'option d'achat d'un contrat de
crédit-bail, lorsque cette levée d'option est justifiée par la poursuite de l'activité et que le
paiement à intervenir est d'un montant inférieur à la valeur vénale du bien » et cette protection du
crédit-bailleur a été, ensuite, accrue par l'ordonnance du 12 mars 2014 puisque celle-ci supprime
cette limitation du paiement au fait qu'il soit inférieur à la valeur vénale du bien. Le paiement pourra
donc être supérieur à la valeur vénale du bien lorsque la levée de l'option intervient pendant la
période d'observation et il en va de même lorsque la levée de l'option est effectuée par le liquidateur
(art. L. 641-3, al. 2, C. com.). En revanche, l'art. L. 642-7 C. com. n'ayant pas été modifié sur ce
point, il demeure que lorsque la levée de l'option a lieu après l'adoption d'un plan de cession le
paiement ne peut être supérieur à la « valeur du bien fixée d'un commun accord entre les parties ou,
à défaut, par le tribunal à la date de la cession ».
(1962) Sur la combinaison d’une clause de réserve de propriété avec un crédit-bail, EL MOKTAR BEY,
« La réserve de propriété et le crédit-bail », in La clause de réserve de propriété, ouv. collectif
préc., supra.
(1963) Les chiffres renvoient aux numéros de paragraphe, non aux pages.
(1964) Les chiffres renvoient aux numéros de paragraphe, non aux pages.
(1965) Les chiffres renvoient aux numéros de paragraphe, non aux pages. Ceux qui sont en gras
indiquent le siège principal de la matière.