MÓDULO II: ALEGATO DE APERTURA Y TEORÍA DEL CASO

2.1. ALEGATO DE APERTURA, CARACTERÍSTICAS

La audiencia de juicio oral comienza con los alegatos iniciales de cada una de
las partes, es la primera información que tiene el juzgador del caso que va a
resolver y como es sabido, la primera impresión puede causar un gran impacto,
tanto positivo como negativo a la autoridad.
Por lo anterior es de suma importancia que los alegatos de apertura vayan
perfectamente estructurados, que los presenten con buen ritmo, se dé el
énfasis adecuado en cada parte que lo requiera y que los elaboren en tiempo
prudente.
Los alegatos de apertura, también denominados "alegatos iniciales", son parte
fundamental del juicio oral, ya que como su nombre lo indica, son el inicio
formal del proceso, pues durante esta etapa, tanto el fiscal como el defensor
utilizarán sus mejores recursos acusatorios para exponer el caso en que van a
intervenir.
El fiscal y la defensa realizan en los alegatos de apertura, simple y
sencillamente la exposición de la teoría del caso, que como su nombre lo indica,
hablarán del futuro, sobre lo que van a probar, sobre el trabajo jurídico que van
a emprender, sobre los testigos que habrán de presentar, es de suma
importancia no prometer lo que no se podrá cumplir, ya que al hacerlo, en los
alegatos de cierre, la contraparte hará ver al juez o tribunal, que usted
prometió algo que no cumplió y eso le quitará credibilidad a su teoría del caso.
Las primeras palabras del alegato de apertura son de suma importancia, ya que
son las que van a captar la mayor atención del juez o tribunal y la mejor
posibilidad de tratar de influenciar la idea que los jueces tendrán del caso.
¿Es importante tener un esquema de cómo se deben presentar los alegatos
iniciales?
Sí, en efecto es importante tener un esquema de cómo se deben presentar,
atendiendo esto se sugiere la siguiente forma:
1. Presentar un tema o título del caso
El tema significa un enunciado que debe englobar el hecho y la pretensión,
por ejemplo: “homicidio cometido con extrema violencia y efectuado por su
propio hermano”.

Al mencionar en nuestro tema homicidio cometido con extrema violencia, se

puntualiza a los jueces de qué se tratará el asunto y que es calificado, que
hubo dolo y que es una privación de la vida; y la segunda parte del
enunciado por su propio hermano le dice a los jueces quién es el sujeto
activo.
 Es decir, el tema es una expresión personal, puede ser tan dramático como
se quiera pero lo que nunca debe faltar es la estructura como un
enunciado bimembre, con dos ideas: 1) asunto y 2) pretensión.
El tema no es una explicación, ni siquiera es un párrafo, es el título que se
le da al caso por su contenido.
2. Narración de los hechos
De manera breve, sencilla y clara se expone lo fáctico de nuestra teoría del
caso ante el Tribunal, es decir ¿qué pasó? Esta exposición se recomienda
sea cronológica, siempre expresada en tercera persona, ya que quien la
realiza no le constan los hechos, pues en caso contrario se rompe la buena
fe, objetividad y lealtad con la que debe dirigirse.

Ejm. De un caso de homicidio por emoción violenta desde la perspectiva

Fiscal
Excelentísimos señores miembros de este colegiado, en el presente juicio se
probará que el día 3 de marzo del 2010, a las 15:00 horas
aproximadamente, la presunta autora Ana María Gutierrez Solano, ingresó a
su domicilio sito en Calle Las Flores Mz B Lt 5 Urb. Los Alamos, en el distrito
de La Victoria, y al dirigirse a su habitación observó a su cónyuge Luis
Alberto Ruiz Mosto, ahora occiso, junto con su amante Luz Martha Salcedo
Vásquez, ahora occisa, teniendo relaciones sexuales, ante lo cual se
abalanzó sobre ellos, y les dio muerte arrojándoles los floreros y lámparas
de vidrio que estaban en la habitación, siendo descubierta por los vecinos
que llegaron a la escena del crimen ante el escándalo suscitado.

3. Planteamiento jurídico
Una vez que se expresa lo fáctico ¿qué es lo que sucedió? Se le dice al
Tribunal que esos hechos se encuadran en un fundamento jurídico-penal,
por lo cual se pretende su juzgamiento; es decir, es comunicarle al
Tribunal que existieron unos hechos y una conducta que al encuadrarse
logra la tipicidad y al ser típica una conducta y antijurídica a la vez, se
somete a consideración del Tribunal para garantizar bienes jurídicos de
tutela del derecho penal. La fundamentación jurídica es indispensable, ya
que nuestro derecho penal descansa en el principio de legalidad como
máxima expresión del derecho punitivo. Los fundamentos jurídicos se
expresarán primeramente en el tipo penal básico, de manera posterior en
agravantes, atenuantes o excluyentes y finalmente en la necesidad del
juicio de reproche por parte del órgano jurisdiccional.

Ejm. De un caso de homicidio por emoción violenta desde la perspectiva

Fiscal
 Siendo así, tenemos que la conducta desplegada por la presunta autora
Ana María Gutierrez Solano encuadra en el primer párrafo del art. 109 del
código penal homicidio por emoción violenta.

Homicidio por emoción violenta Artículo 109°.- El que mata a otro bajo el imperio de
una emoción violenta que las circunstancias hacen excusable, será reprimido con pena
privativa de libertad, no menor de tres ni mayor de cinco años.

4. Promesas o compromisos para el juicio

Una vez que sea expuesto ¿qué pasó? y ¿en dónde encuadra?, se requiere
mencionar al Tribunal que ello será probado en la audiencia del juicio oral y
que esa parte estará a cargo de los testigos que vendrán y dirán lo que
saben o lo que conocen.
Es preciso mencionar que en este momento, la función del Ministerio
Público o de la defensa es poca, ya que ellos no pueden asegurar de qué
hablará un testigo, por lo cual se debe quedar en promesas de convicción,
nunca de categorización de la misma.
El riesgo de hablar por los testigos o prometer cosas que ellos dirán, denota
una debilidad que puede ser aprovechada por la contraparte en el alegato
de clausura, donde podrá argumentar la falta de probidad, de método y de
buena fe, buscando con ello la duda razonable del juzgador.
Las promesas o compromisos son menciones de acreditación realizadas en
tercera persona, no argumentativas –si no se hace caso de esto– se
denotan debilidades y falta de experticia en el manejo de la teoría del caso
en la exposición.

5. La petición
Es la parte final con la cual se va a concluir el alegato de apertura y ésta
debe ir correlacionada entre lo fáctico, que es la exposición de los hechos,
lo jurídico que es el fundamento y la prueba. Se solicita la pretensión, es
decir, que se valoren los hechos que fueron reales, actuales, inminentes,
racionales y proporcionales y los medios empleados por el sujeto, para que
en el fallo nos sea favorable; por lo que hace al Ministerio Público podrá
sugerir punibilidad al Tribunal Oral.

Características que deben contener los alegatos iniciales:

 Breve.- Resumen introductorio tanto de lo fáctico, jurídico y material
probatorio.
 Simple.- El leguaje debe ser fácil y claro.
 Realista.- Hablar con coherencia y no prometer lo que no se puede
cumplir.
  Interesante.- Realizar la exposición de tal forma que se tenga la atención
del juzgador, utilizar un tono adecuado de voz, ser emotivo cuando se
necesite, es importante se utilice un lenguaje corporal adecuado.
 Organizado.- Se recomienda narrarlo de manera cronológica, plantear un
tema interesante y con un final llamativo.

Varios autores recomiendan diversas estrategias, mismas que se plasman para

que las pueda consultar y aplicar en la práctica.
 Decida qué hechos son fundamentales.
 Encuentre un tema que cause impacto y convenza a la audiencia.
 Hable con convicción.
 Haga una lista que contenga su teoría del caso, su tema y los hechos buenos
y malos.
 Al comenzar su historia, hágalo con algo que cause impacto y termine de
igual manera.
 Las debilidades de su caso las puede poner en medio de su exposición de
alegato de apertura.  Comience con las ideas, no sólo con las palabras.
Memorice su comienzo y su final.
 Utilice audiovisuales.
 Haga uso de las pruebas que sean significativas para su caso.
 Para hacer el tema de su caso debe tomar en cuenta los hechos significativos
para éste.
 Es importante mantenga contacto visual con la audiencia, varíe el tono de su
voz y desarrolle más su lenguaje corporal al momento de relatar los hechos que
usted desea enfatizar.
 Haga una frase o un tema por cada testigo, a fin de causar más impacto.
 En esta fase no se objeta, no es bien visto.
 No se recomienda el uso de preguntas en el alegato de apertura, ya que se
pueden considerar como argumentativas, pero sí se puede utilizar cuando se
está ante casos de certeza indudable; sin embargo es preferible no utilizarlas.

2.2. TEORÍA DEL CASO, REQUISITOS

La herramienta más importante que tienen los litigantes, a la hora de preparar
su caso, para presentarlo al juez, se llama Teoría del caso, es un instituto
desarrollado principalmente en los sistemas adversariales u orales, en donde la
preparación del caso es una regla, pues no puede improvisarse a la hora de la
celebración de la audiencia. En nuestra cultura, fuertemente ligada al sistema
inquisitivo, el uso de la herramienta de litigación es nuevo; sin embargo el uso
de ésta, nos ha dado muy buenos resultados, pues bien preparado el caso, será
muy bien presentado de manera oral en la audiencia, delante del juez.
En el nuevo sistema adversarial, cambia radicalmente el sistema de transmisión
de la información, ya que la entrega no será ahora en papel, sino que será en
formato oral, indicando al juez todos los detalles de los componentes de su
teoría del caso, con inmediación, contradicción y oralidad. Primeramente el
litigante debe hacer una correcta selección, de los hechos relevantes para
posteriormente hacer una correlación o entretejido, entre esa teoría fáctica, con
la teoría jurídica, que es la norma que cobija esos hechos y finalmente hacer un
entretejido también, entre la teoría fáctica y la teoría probatoria o lo que es lo
mismo indicar, como voy a ir probando todos y cada uno de los hechos que
componen la teoría fáctica.
El éxito que tenga el litigante, estará determinado entre otros aspectos, por la
forma de transmitir la información que queremos acreditar, lo cual haremos a
través de una solvente teoría del caso; información que tiene como personas
destinatarias, a los jueces y las juezas, en concreto y para el debate por
ejemplo el Alegato de apertura. En un sistema por audiencias, se tiene muy
claro que no se puede improvisar, o lo que es lo mismo, el o la litigante tiene
que prepararse para ir al debate a acreditar su teoría del caso. Hay que indicar
que las técnicas y los objetivos para extraer información de calidad a las
personas testigos, se funda en la teoría del caso, ella le permite al litigante
diseñar, tanto las líneas de examen como las líneas de contraexamen, que le
permitirán acreditar su teoría del caso. La hipótesis de este ensayo, es que la
herramienta de la Teoría del Caso no se usa científicamente y que urge que la
comunidad jurídica, no solamente recomiende su uso, sino que la promueva,
acercándonos de esa manera a hacer no solo una mejor justicia, sino además
pronta y cumplida.
Con la oralización de los procesos judiciales en todas sus fases, la dinámica de
los abogados en éstas audiencias, así como su nuevo rol cambió
sustancialmente, se pasó de elaborar escritos que se agregaban a un
expediente, a asistir a audiencias orales en donde deben de litigarse los temas
que propone quien peticiona la audiencia; pasamos de la construcción de un
expediente, que era la fuente de información única por excelencia, para la toma
de decisiones por parte del juez, a la producción de información en la
audiencia. Esta metodología de trabajo, la podemos caracterizar porque, reúne
a todos los actores, con el fin de debatir la información que cada uno quiere
hacer llegar al juez, con inmediación, copresencia, oralidad, contradicción, con
ello el juez decide el caso, de manera inmediata.
Atendiendo principalmente a esta nueva metodología de producción de
información se hace imprescindible, la preparación minuciosa del trabajo del
litigante para asistir a la audiencia. Para cuando se inicia el abordaje del caso,
se deben tener resueltas las preguntas, ¿Cómo preparo el caso?, ¿Qué se debe
hacer en la audiencia?, y la más específica: ¿Cuáles son los pasos a seguir?
La primera herramienta y una de las fundamentales, sino la más importante,
es: La Teoría del caso, este es un instrumento de litigación desarrollado
principalmente por el sistema de justicia anglosajón, hasta hace poco
desconocida para los que nos iniciamos y desarrollamos en el sistema
inquisitivo. Como herramienta de trabajo la teoría del caso le permite al
litigante, abordar el proceso de manera técnica, con gran profesionalismo y
científicamente; ésta es una interrelación de todos los insumos con que trabaja
un abogado, los hechos, relevantes desde el punto de vista de la materia de
que se trate, las normas que cobijan esa relación de hechos y las probanzas
que van a servir para acreditar cada uno de los hechos que se pretende hacer
llegar al juez.
La Teoría del Caso, es una herramienta de trabajo de los litigantes, está
diseñada para que puedan atender el caso de una manera profesional y
científica, reduciendo los márgenes de error y poniendo en el horizonte una
salida del caso de acuerdo a su visión de cómo sucedieron los hechos, cómo se
debe aplicar el derecho, todo con fundamento en las pruebas que se presenten
para respaldar esos hechos.
Los sistemas adversariales o acusatorios, tienen como metodología de producir
información las audiencias y esa información se produce de la mano de la
Teoría del caso , es una actividad metodológicamente organizada bajo el
paradigma de los sistemas orales, que indica que: “solo existe lo que existe en
la audiencia”, este nuevo paradigma trae consigo el que la decisión solo puede
comprender lo discutido en la audiencia; sin embargo tenemos que tomar en
cuenta que el sistema de justicia que estamos abandonando, pero con el cual
hemos trabajado por muchos siglos, parte de un paradigma diametralmente
opuesto, por lo cual resulta de difícil erradicación, este reza: “solo existe lo que
existe en el expediente”; pues la metodología de trabajo de este sistema de
justicia es la construcción de un expediente, el cual es la fuente de información,
con la cual el juez toma la decisión del caso; paradigma diferente al de los
sistema acusatorios en donde la información se produce en las audiencias y con
ella el juez decide el caso. Por ello se hace imperioso en el nuevo sistema,
preparar la audiencia con mucho ahínco, muy detalladamente; con un esquema
de trabajo, en esta preparación la teoría del caso resulta ser la clave, para el
buen desempeño del abogado.
Ha sido definida como “la idea básica que sirve no sólo para explicar la
argumentación legal (teoría legal) y la versión de los hechos, sino también para
articular la mayor cantidad de evidencia posible en una coherente y creíble
unidad”. De tal modo “la teoría del caso no es sólo una simple afirmación sobre
el derecho aplicable o sobre los hechos que sustentan la interpretación legal,
sino que es el concepto básico alrededor del cual todo lo demás gira”. En su
clásica obra sobre investigación de los hechos, Binder y Bergman, definen el rol
de la teoría del caso en el trabajo del abogado: “describe qué ocurrió y por qué
de una manera que es persuasiva para la mente y para el corazón”.
La teoría del caso debe además tener las siguientes características: ser simple,
única, coherente o verosímil, lógica, solvente o autosuficiente, debe bastarse a
sí misma, en ese sentido la claridad es muy importante a la hora de que el
litigante proceda a su construcción, que inicia desde el primer momento en que
tiene contacto con el caso. Lo primero que debe hacer el litigante, es detallar
por separado y preferiblemente numerando, los hechos relevantes, los cuales
debe de describir cronológicamente; posteriormente debe de formularse el
sustento legal de esa relación de hechos, cual es la norma, señalando donde se
encuentra la misma y como se enlaza con esa relación de hechos, por ejemplo
indicar, la norma legal del homicidio indica que, quien le diere muerte a otra
persona…, aquí se cumple este primer presupuesto de la teoría fáctica, y se
complementa con la jurídica, porque esa relación de hechos, encuadra dentro
de ese tipo penal, así la norma penal, la enlaza con la teoría fáctica; la
estrategia y el deber del litigante es entretejer ambas teorías, la teoría fáctica
con la teoría jurídica. Finalmente, debemos de enlistar las pruebas por separado
y numeradas, para con ello señalar, cómo iremos probando cada uno de los
hechos de nuestra teoría fáctica, con la teoría probatoria, con el afán de que
cuando lo presentemos de manera oral ante el juez, le sea mucho más
comprensible saber cómo se va a desarrollar el juicio, además de ser
gráficamente más locuaz.
Tener una teoría del caso ofrece muchas ventajas, entre las que podemos
mencionar: Nos permite planificar mejor el caso; si seguimos el esquema
anteriormente señalado, en donde hemos desagregado cada uno de los hechos
relevantes, la norma y las pruebas, podemos hacer nuestro primer diagnóstico,
de cómo se encuentra nuestro caso, si es un caso fuerte o débil, si tenemos
lagunas probatorias, si tenemos hechos con una inadecuada estructuración, si
faltan normas y proceder de inmediato a su cobertura o solución; implica pues
una preparación muy detallada de todos sus elementos.
Si tengo ya diseñada una teoría del caso, eso me va a servir como un plano de
una construcción o como una carta de navegación de una nave o aeronave,
pues ya tengo un norte hacia dónde dirigirme y además ese norte está
acompañado de más información que me augura que llegare a mi destino con
éxito.
La teoría del caso también me permite una mejor ubicación, en cuanto a la
búsqueda de la información, ya no voy a andar dando palos de ciego, sino que
me permite ir diseñando líneas de búsqueda de información, a la vez que
reconoce, ve los vacíos que eventualmente las debilidades de mi caso, puedan
presentar, con lo cual me puedo adelantar a darle una correcta solución. Y
finalmente si ya he concluido la construcción inicial de mi teoría del caso, eso
me permite irme preparando adecuadamente para el juicio, que es la fase más
importante del proceso y en donde se decide el mismo.
Elementos.
Como ya señalamos en el esquema, los tres elementos de la Teoría del Caso
son:
1.- La Teoría Fáctica, 2.- La Teoría Jurídica y 3.- La Teoría Probatoria.
La Teoría fáctica, son los hechos selectos, en este apartado nuestra experiencia
nos enseña, que existe aún poca claridad sobre la relevancia de un hecho,
suelen asignársele a actividades que no representan un hecho relevante, un
espacio en esta teoría; por eso resulta importante la elaboración del boceto o
borrador, para ir haciendo los ajustes necesarios y que la teoría fática resulte
ser robusta. Ésta relación de hechos debe, separarse y numerarse para que la
herramienta funcione adecuadamente, en adelante demostraremos esta
necesidad.
El otro componente es la Teoría jurídica, está relacionada directamente con la
teoría fáctica, pues depende de esa relación fáctica que tengamos, cual es la
norma o normas que corresponde aplicar. Aquí se pretende, que elementos
importantes que las normas muchas veces requieren, no sean perdidos de vista
por el litigante, por ejemplo en un tipo penal como el de la Estafa, si en la
teoría fáctica no se indica cual es el perjuicio, no se completa el tipo penal; así
puede haber otros requerimientos en las normas de otras materias, que resulta
imprescindible observar, para que se de esta relación entretejida entre estos
dos institutos, con el objetivo de que en la audiencia no fracase una teoría del
caso, por haberla preparado sin considerar ese elemento.
El último componente es la Teoría probatoria, que al igual que las dos
anteriores es de gran importancia, porque por medio de ella describimos, como
vamos durante el proceso a acreditar, a probar la teoría fáctica; hay igualmente
una relación estrecha y entretejida entre la teoría probatoria y la fáctica. Aquí la
herramienta del boceto, nos permite visualizar por ejemplo si hay vacíos
probatorios, o si hay prueba súper abundante. Además si hacemos aplicación
de los criterios de utilidad, necesidad y pertinencia, como filtros de esas
pruebas, podremos hacer un juicio de valor y concluir si esa es una prueba
fuerte, o por el contrario es una prueba débil por no soportar el análisis con
esos filtros. Esto le permite al litigante hacer los ajustes necesarios, para poder
presentar solventemente la prueba.
Igual que para con la teoría fáctica, la teoría probatoria requiere, que
separemos la prueba, numerándola y relacionándola con aquella. Que el
litigante pueda decir el hecho señalado como N°1, lo voy a probar con la
prueba señalada N°1. El hecho señalado N°2, lo voy a acreditar con la prueba
señalada N°2 y así sucesivamente. Como la teoría del caso se formula desde el
primer momento en que el litigante entra en contacto con el caso y la misma no
está escrita en piedra, o sea puede ser, que si existe información nueva que
esté llegando al caso en construcción, esa información puede modificar la teoría
del caso.
Por ello, es recomendable compartir y ensayar con un colega esa teoría del
caso, la exposición de la misma ante otro profesional, permitirá en caso de ser
necesario, hacer ajustes o mejorar la construcción que voy a someter a
consideración de un juez, con el control del contendiente en una audiencia.
Como se construye.
La construcción de la teoría del caso supone una serie de pasos, que debemos
de ir agotando uno a uno. Siempre que entramos en contacto con un caso o
proceso judicial, ya de inicio tenemos una cantidad de información, que
debemos como operadores del derecho procesar con criterios científicos. Así
que el primer paso es:
1.- Tomar en cuenta toda la información disponible,
toda la información supone que se debe de considerar tanto la información que
favorece, como la que perjudica el caso, esto porque en los procesos orales,
cuando se planea la participación en la audiencia; debe tenerse presente que,
solo se tiene una única intervención, en donde el litigante se deben de referir,
tanto a las fortalezas del caso, como a las debilidades y darles a esas
debilidades, una explicación razonable; además se debe refutar en esa misma
intervención, lo que probablemente el rival procesal pueda decir, cuando le
toque su turno de participar; o dicho de otra manera, se debe refutar por
adelantado.
Esto es así porque, en los sistemas acusatorios, no existe la réplica como lo
conceptualiza el sistema inquisitivo, más bien ésta recibe la crítica, de ser una
herramienta que no promueve la excelencia, pues le da la oportunidad a la
parte que no preparó el caso, de solventar los errores, algunas veces
irreversibles; incentivando con ese proceder, la no preparación del caso, pues
hablando en sentido figurado, se premia al que hace mal su trabajo,
brindándosele la oportunidad de corregirlo en la audiencia; ese es el
fundamento práctico en los sistemas orales, de preparar el caso, porque
además tengo que adelantar lo que probablemente mi rival procesal va a decir
en la audiencia y no se cuenta con el incentivo perverso, de que se pueden
corregir los errores en ese momento; de alguna manera es una sanción
procesal en el acto, que genera el incentivo positivo, de preparar
adecuadamente el caso, para presentarlo en la audiencia.
En esta línea de preparación, es muy importante que el litigante discuta con las
personas involucradas directamente en el conflicto, los detalles del mismo, con
el afán de poder hacer, esa cobertura de toda la información, pues son ellos los
que conocen en detalle los hechos y a los cuales el abogado, debe de contribuir
a extraer los relevantes, eso permitirá abarcar los hechos en su totalidad, desde
la visión de esa parte. Si es el fiscal, debe de reunirse con la víctima, para
pormenorizar detalles de la teoría fáctica y de la teoría probatoria. Si se es
actor, en las demás materias, asume el mismo rol de reunirse con quien
pretende formular la demanda, para conocer puntualmente hechos y pruebas
relevantes.
Si por el contrario es el defensor, debe de reunirse con el acusado, para afinar
y detallar aspectos relevantes de la información y probanzas. Si se trata del
demandado para las otras materias, igualmente debe de reunirse el litigante
con éste, para conocer puntualmente detalles que le interese incorporar a su
teoría del caso.
2.- La Formulación de una Hipótesis.
Es un relato muy breve, de cómo la parte considera que ocurrieron los hechos,
debe de ser simple para poderlo explicárselo al juez. Debe de incluir lugares,
personas, con las descripciones que les puedan identificar, comprender incluso
detalles que se consideren importantes como: estaba llorando, estaba retraído,
estaba triste. De igual manera, es labor del litigante, evaluar la hipótesis, ojalá
pueda realizar este ejercicio con un colega, a efectos de poder establecer a
priori, si ésta es una hipótesis fuerte o débil y hacer los ajustes necesarios,
antes de presentarla en la audiencia. Ese ejercicio se puede lograr, haciendo
una prueba lógica de fortaleza; el litigante tiene que contrastar contra su
hipótesis, las siguientes preguntas: ¿Quién?, ¿Cómo?, ¿Dónde?, ¿Cuándo?
¿Porque?, efectuada esta contrastación, podemos ya concluir calificando
nuestra hipótesis; si responde con solvencia las anteriores preguntas podemos
decir que es una proposición fáctica o hipótesis fuerte, de lo contrario hay que
corregir los posibles vacíos, que esta pueda tener a fin de hacerla una hipótesis
fuerte, que pueda soportar los embates propios de la dinámica adversarial.
3.- Posibles requerimientos jurídicos: Teoría Jurídica.
A los litigantes les corresponde por medio de la escucha, seleccionar cuales son
los hechos jurídicamente relevantes, que le relata su cliente cuando se reúne
con él o cuando el fiscal recibe la denuncia de la víctima; el siguiente paso, es
más del litigante, en donde debe claramente saber y conocer ¿Cuál? Es la
norma o las normas que cobijan esa relación de hechos; o sea que si se está
describiendo en la primera parte –teoría fáctica- un homicidio, el litigante tiene
que conocer la norma, para ver los requerimientos que esta tiene y ajustar los
hechos a los mismos, si no se hace así, es muy probable que el caso no
trascienda más allá, de las fases iniciales del proceso, con la consecuencia de
que tal yerro, puede serle achacado al litigante. La destreza del litigante en este
punto, está en que no solamente se tiene que localizar la o las normas, sino
cumplir con las exigencias de la misma y entrelazarla con la teoría fáctica,
además de que como veremos adelante debe también enlazarse con la prueba,
sistemáticamente, numerada y separada, para darle mucha autosuficiencia a la
teoría del caso.
4.- Vinculación de la Norma con el hecho.
La vinculación de la norma con el hecho, es fundamental, porque me permite
entrelazar, los hechos que han sido seleccionados como jurídicamente
relevantes, con la norma. Se nota acá el trabajo del litigante, puesto que en la
primera parte tiene, a través de la reunión con su cliente, la víctima o el
acusado, se pone a prueba que litigante haya efectuado, una buena escucha
del relato, de cómo sucedieron los hechos, y como efectúa el encuadre de esos
hechos en la norma. Su destreza aquí es, en primer lugar ser un excelente
escucha, para hacer la selección de esos hechos, luego encontramos la destreza
de relacionarlos correctamente con una norma jurídica, que les dé cabida y que
además cumpla las exigencias de la misma, generalmente en ella esbozadas.
Esto parece ser una labor fácil, sin embargo en la práctica nos encontramos con
que, no se hace muchas veces un encuadre correcto de la relación de hechos
dentro de la norma. A mi juicio, este yerro nada esporádico, sucede porque no
se trabaja con un esquema claro de cómo formular la teoría del caso. Amén de
algunos incentivos negativos, de normas disfuncionales del código penal
adjetivo, como por ejemplo, la que promueve la acusación supletoria y
consecuentemente la no unidad de este instrumento.
5.- Vinculación de los hechos con la prueba.
Es igualmente importante, hacer una correcta vinculación, de los hechos con la
prueba, ya señalamos supra que la formulación de la teoría fáctica debería de
hacerse, separando y numerando los hechos; esa numeración y separación,
ahora va a tener su correspondencia, con esta vinculación de esos hechos con
la prueba que voy describiendo, así para el hecho separado y señalado como
N°1, voy a probarlo con la prueba N°1; el hecho señalado como N°2, voy a
probarlo con la prueba señalada N°2 y así sucesivamente. Con este esquema
de trabajo para la vinculación de los hechos con la prueba nos garantizamos,
que la prueba va a tener las características que procesalmente se le exigen, a
saber, que sea Útil, Necesaria y Pertinente. El método de numeración me
permite poder visualizar cuanta prueba tengo para determinados hechos, cuales
hechos me han quedado sin prueba, si existen algún problema con relación a la
prueba, prueba ilegal o violación a la cadena de custodia por ejemplo, cuales
hechos debería de reforzar, probatoriamente hablando, en fin me dan un
panorama cierto y seguro, de cómo debo de presentar el caso en la audiencia,
dejando de lado la improvisación y asumiendo una planeación y preparación
adecuada del caso.
6.- Teoría de la Contraparte o Rival Procesal.
Para el litigante la preparación del caso no termina ahí, sino que además de
preparar su caso, lo cual se hace sobre las fortalezas del mismo; también debe
de prepararse con relación a la teoría del caso de su rival procesal, analizar,
cual probablemente va a ser la teoría del caso del contrincante y siguiendo la
dinámica adversarial, controlar, adversar o dar un punto de vista alternativo de
lo que va a decir su oponente en la audiencia. Explicándolo con un ejemplo
sería, que si el litigante es el fiscal, y en la audiencia va a formular acusación
por homicidio, cuando hace uso de la palabra en la audiencia, va a seguir el
esquema que hemos explicado aquí, una teoría fáctica –relación de hechos
jurídicamente relevante-, teoría jurídica –la o las normas que cobijan esa
relación de hechos- y una teoría probatoria; así expondrá cronológicamente, los
hechos que constituyen el delito de homicidio y que tienen como sustento una
determinada prueba que entrelazará en su exposición.
Pero no solamente debe de referirse a ese homicidio, sino que tiene que
referirse a lo que eventualmente el defensor que es su rival procesal, vaya a
decir; en su último apartado el fiscal dirá, señores jueces el defensor
probablemente alegará, que este no es un homicidio, sino que estamos en
presencia de una legítima defensa, pero en realidad, no nos encontramos ante
una legítima defensa porque y de seguido hace su argumentación, señalando
por ejemplo, que no se cumplen los requisitos para que opere la causa de
justificación, desagregando detalladamente cada uno de los supuestos,
indicando por ejemplo, que no hubo agresión ilegítima, lo cual se debe
acompañar con el contenido fáctico del caso en concreto; así sucesivamente
para los demás presupuestos del instituto, de esa manera construye su alegato.
La destreza en este apartado constituye en, refutar o adelantarse a lo que
probablemente su rival va a señalar. Esto es así porque en los sistemas
adversariales, como ya se ha expuesto, no hay replica; en el sistema
acusatorio, el litigante en una única intervención, se refiere tanto a su caso,
como a lo que probablemente dirá su contendiente.
Obviamente si hay algo nuevo, que no tuvo la oportunidad de controlar, lo
puede adversar; con la observación que debe ser algo nuevo, surgido de la
audiencia que el litigante no ha podido controlar; no es el concepto de réplica,
como el juego de ping pong, que tienen los sistemas inquisitivos, en donde el
que no preparó su caso, recibe un premio –lo puede corregir o subsanar en la
audiencia- mediante la réplica.
Con este método de preparación de la teoría del caso, lo que se pretende es,
que toda la información se produzca en la audiencia y que esa información, sea
información de calidad, con la cual el juez pueda tomar la decisión del caso; se
persigue que las audiencias y el juicio sean o correspondan a una
representación lo más cercano de lo que sucedió, una reconstrucción del hecho
histórico real, sin ninguna intervención de terceros que desdibuje ese hecho,
como sucede con el fenómeno de la delegación del sistema inquisitivo; la
prueba por ejemplo la recoge una persona diferente a la que decide el caso; el
nuevo sistema, promueve la inmediación, en donde los hechos, son contado por
los actores que tuvieron contacto con ese hecho, son relatados con inmediatez,
a quien resuelve el caso. Esta no es una tarea fácil, pues nuestra metodología
por más de quinientos años, fue la de construir un expediente y entregárselo al
juez, para que en la soledad de su oficina, resolviera el caso. Un juez que
firmaba resoluciones, consagraba una justicia delegada, estamos cambiando a
una forma nueva de hacer justicia, en donde el juez escucha a las partes.

2.3. PRINCIPIOS PROCESALES QUE RIGEN EL JUICIO

JUICIO ORAL Y SUS PRINCIPIOS

Centrándonos en el tratamiento que hace el NCPP 2004 del juicio oral o fase de
juzgamiento, notamos que establece claramente cuáles son los principios
aplicables en esta etapa pero estableciendo antes que esta es la etapa principal
del proceso y debe realizarse sobre la base de una acusación realizada por el
órgano competente, que se debe llevar a cabo con todas las garantías
procesales reconocidas por la Constitución y los Tratados de Derecho
Internacional de Derechos Humanos aprobados y ratificados por el Perú.

Así pues establece que rigen en esta etapa plenamente los principios de
oralidad, publicidad, inmediación y contradicción durante toda la etapa de
juzgamiento y en la actuación probatoria. A su vez, establece en el desarrollo
del juicio se deben observar los principios de continuidad del juzgamiento y
concentración de los actos del juicio, pues la audiencia se debe desarrollar en
forma continua y podrá prolongarse en sesiones sucesivas hasta su conclusión,
así también será imprescindible identidad física del juzgador y presencia
obligatoria del imputado y su defensor.

De esta manera también se establece como garantía de control popular que el

juicio se desarrolle en forma pública lo cual representa una clave esencial del
control popular y de la participación ciudadana en los procesos penales; esto
trae a referencia la frase célebre de Mirabeau que dice: “Dadme como juez si
queréis al peor de mis enemigos con la condición de que todas las actuaciones
que deba cumplir tengan que cumplirse en público.” Así pues la presión que
ejerce el público sobre el juez al momento del juicio, especialmente en jueces
profesionales o permanentes que quieren mantener su cargo, es tal que no se
llegaría a este control si los juicios se realizaran a puertas cerradas.

Sin embargo el juzgador mediante auto especialmente motivado podrá resolver,

aún de oficio, que el acto oral se realice total o parcialmente en privado, en los
casos expresamente establecidos como que se afecte directamente el pudor, la
vida privada o la integridad física de alguno de los participantes en el juicio, o
se afecte gravemente el orden público, la seguridad nacional o los intereses de
la justicia (Art. 357).

Así mismo también establece que el juicio se debe realizar con la presencia
ininterrumpida de los jueces, del fiscal y de las demás partes en caso contrario
establece soluciones en caso de que estos se ausenten; así, si el acusado no
concurre a la audiencia será conducido compulsivamente al juicio; y cuando el
defensor del acusado, injustificadamente, se ausente de la audiencia o no
concurra a dos sesiones consecutivas o a tres audiencias no consecutivas se
dispondrá la intervención de un abogado defensor de oficio, y al ausente se le
excluirá de la defensa y el abogado defensor de oficio continuará en la defensa
hasta que el acusado nombre otro defensor; cuando el Fiscal,
injustificadamente, se ausente de la audiencia o no concurra a dos sesiones
consecutivas o a tres sesiones no consecutivas, se le excluirá del juicio y se
requerirá al Fiscal jerárquicamente superior en grado que designe a su
reemplazo.

La audiencia en este proceso se realizará oralmente y se documentará en acta,

tan latente estará la oralidad en el juicio que toda petición o cuestión propuesta
en audiencia será argumentada oralmente, al igual que la recepción de las
pruebas y, en general, toda intervención de quienes participan en ella, pues
está prohibido dar lectura a escritos presentados con tal fin, salvo quienes no
puedan hablar o no lo supieren hacer en el idioma castellano, en cuyo caso
intervendrán por escrito, salvo que lo hagan por medio de intérprete. En ese
sentido también las resoluciones serán dictadas y fundamentadas verbalmente
y se entenderán notificadas desde el momento de su pronunciamiento,
debiendo constar su registro en el acta.

En el desarrollo del Juicio el Fiscal expondrá resumidamente los hechos objeto

de la acusación, la calificación jurídica y las pruebas que ofreció y fueron
admitidas.
Posteriormente, lo harán los abogados del actor civil y del tercero civil
exponiendo concisamente sus pretensiones y las pruebas ofrecidas y admitidas
y finalmente, intervendrá el defensor del acusado y expondrá brevemente sus
argumentos de defensa y las pruebas de descargo ofrecidas y admitidas y
cuando ya estén culminados los alegatos preliminares, el Juez informará al
acusado de sus derechos y le indicará que es libre de manifestarse sobre la
acusación o de no declarar sobre los hechos. Así pues el acusado en cualquier
estado del juicio podrá solicitar ser oído, con el fin de ampliar, aclarar o
complementar sus afirmaciones o declarar si anteriormente se hubiera
abstenido.

El Juez, después de haber instruido de sus derechos al acusado, le preguntará

si admite ser autor o partícipe del delito materia de acusación y responsable de
la reparación civil. Si el acusado, previa consulta con su abogado defensor,
responde afirmativamente, el Juez declarará la conclusión del juicio; y en caso
acepte los hechos objeto de acusación del Fiscal pero se mantiene un
cuestionamiento sobre la pena y/o la reparación civil, el Juez previo traslado a
todas las partes, establecerá debate solo sobre ese extremo.

En cambio si la respuesta es negativa el juez dispondrá la continuación del

juicio y en ese sentido la actuación de las pruebas admitidas en la etapa
intermedia y, solo excepcionalmente, podrá disponer de oficio o a pedido de
parte, la actuación de nuevos medios probatorios si en el curso del debate
resultasen indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad.

Esto debido a que en el proceso penal acusatorio, los resultados de las

diligencias de investigación realizadas durante la fase preparatoria no
constituyen prueba para condenar, ni pueden ser valoradas directamente en la
sentencia definitiva, pero esto no quiere decir que los resultados de las
diligencias y los actos de investigación carezcan de valor sino que estos tienen
como fin sustentar la acusación que dará paso al juicio oral.
Así la función de la prueba en un proceso judicial es precisamente procurar
certeza de tales hechos sobre los cuales se debe pronunciar, la función de la
prueba tiene también dos aspectos, un aspecto positivo que se refiere a la
comprobación de la certeza de los hechos alegados por cada parte o por su
contra parte, y en un aspecto negativo consiste en la refutación de los hechos
alegados por las partes, en el proceso penal la prueba de refutación o la
contraprueba es una posibilidad abierta a todo lo largo del proceso.

¿Qué debe entenderse por juicio público y oral?

La definición más certera es aquella que lo presenta como el escenario

apropiado o natural para la contraposición legítima y transparente de la
pretensión punitiva del Ministerio Público y la pretensión libertaria del imputado
y su patrocinador, ámbito, además, en que estos sujetos procesales actúan la
prueba pertinente para producir información de calidad que, valorada por el
tercero imparcial, esto es, por el órgano jurisdiccional, constituido por los
Juzgados Penales Unipersonales o Colegiados (artículos V.1 del TP. y 28 del
NCPP); soporte el fallo de absolución o condena, puesto que toda sentencia
habrá de sustentarse sólo en lo actuado en juicio, bajo estricta inmediación, de
ahí que el artículo 393.1 del NCPP indique que:“El Juez Penal no podrá utilizar
para la deliberación pruebas diferentes a aquellas legítimamente incorporadas
en el juicio”

¿Qué referentes normativos esenciales tiene el juzgamiento? Desde luego, las

constituciones de 1979 (artículo 233) y 1993 (artículo 139) e importantes
tratados internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos
(artículo 10), de 10 de diciembre de 1948, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (artículo 14.1), de 16 de diciembre de 1966 (14.1) y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, (artículo 8.1), de 22 de
noviembre de 1969,cuerpos normativos de obligatorio cumplimiento al haber
sido debidamente aprobados y ratificados por el Perú.
¿La centralidad del juzgamiento guarda relación con las necesidades de
solución urgente que genera y plantea la crisis crónica del servicio judicial
penal? Sí, porque la reforma no se contenta con seguir y concretar los cánones
constitucionales, que pautan un evidente programa procesal, sino que busca
sentar las bases para salir de la crisis que agobia al sistema de justicia penal,
caracterizado por la falta de transparencia y control popular, frustración de las
expectativas comunitarias de paz, seguridad y tranquilidad, y las de los
agraviados por el delito, casi nunca resarcidos; así como por la insatisfacción de
los incriminados que sufren las consecuencias del incumplimiento del plazo
razonable en la resolución de su situación jurídica y el atropello de la
presunción de inocencia que los favorece, en tanto no sea desvirtuada y
declarada judicialmente su responsabilidad, como es fácil percatarse de esta
ignominia al revisar la situación de los presos o internos procesados, es decir,
sin condena.

¿Reivindicar el juicio público y oral importa asumir un determinado modelo

procesal, apropiado para enfrentar la mala situación del servicio de justicia
penal? Efectivamente, significa, primero, acabar con la estructura y estilos de
trabajo inquisitivos y, segundo, abrazar el modelo acusatorio, garantizador, en
el cual las funciones procesales básicas de persecución, defensa y de
juzgamiento y fallo, y sus respectivos operadores, se diferencian nítidamente
(artículos 159, 139.14 y 138 de la Constitución; y IV, IX, V del TP., 60, 16 y 71
y 80 del NCPP).

No se trata, por lo tanto, de un asunto de estrecho alcance académico o

normativo y menos diminutamente forense, sino de la forma democrática y
republicana como se busca atender las exigencias del pueblo en materia de
justicia penal, donde de ningún modo es aceptable reducir a simple
declamación aquello que resuene en el artículo 138 de la Constitución: “La
potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder
Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las
leyes”. La perentoriedad de esta respuesta reformista y el requerimiento de su
implementación eficaz, se confirman a la luz de la civilizada exigencia de
afrontar el incremento de la “acción directa” o “justicia por propia mano” que
vive el país y se manifiesta en la espiral de los linchamientos de sospechosos de
la comisión de delitos. La disyuntiva, así, se plantea sola: O los mecanismos
formales de resolución de conflictos suscitados por el delito funcionan y
superan o, por lo menos, reducen los índices de violencia que subyacen tras
cada hecho punible; o la población, cansada de vivir en medio de la inseguridad
e intranquilidad, toma en sus manos la persecución y castigo de los infractores,
en medio de la anomia y completa quiebra institucional.

2.4. LA ORALIDAD EN EL DISCURSO: RETÓRICA, ORATORIA,

DIALÉCTICA.
LA CONSTRUCCIÓN RETÓRICA DE LA REALIDAD
Hay una clara diferencia entre la existencia material del mundo y el discurso
que elaboramos acerca de esa materialidad del mundo. Al primero, al mundo
material, al mundo atómico del que forma parte tanto la naturaleza objetiva
como el hombre en su corporeidad, la denominaremos presencia, mientras
que a los discursos que nombran adjetivamente la relación del ser humano con
la naturaleza objetiva los denominaremos existencia.
Así, entonces, todo lo que decimos acerca del mundo no es más que un
discurso acerca de nuestras diversas ideas e interpretaciones sobre el mundo
material y nuestras relaciones con él, así como la reflexión que hacemos sobre
nosotros mismos.
La realidad, entonces, desde esta perspectiva, se presenta como prácticas
discursivas que tienen su propia lógica y orden y carecen del paradigma
material para legitimarse. El sujeto en particular y la comunidad en general
crean su propia realidad a partir de los discursos que construyen, por lo tanto,
la realidad procesal es una creación de los hablantes que intervienen en el
proceso como los abogados, fiscales, jueces, testigos, peritos, en fin, todos
aquellos que se acercan al juicio y dicen algo acerca del hecho disputado.
Sin embargo, la naturaleza —o los hechos disputados en juicio— son
indiferentes a los discursos y sus ideas de verdad por lo que el discurso de los
hablantes deberá encontrar su propio sistema retórico discursivo
autorreferencial para contrastar y legitimar sus afirmaciones a efecto de
aceptarlas como “realidad procesal”.
Esto significa, que una cosa es la realidad material del mundo (realidad material
de la que formamos parte los seres humanos) y otra cosa es la existencia del
mundo entendida como la urdimbre o conjunto de discursos interpretativos
acerca de lo que consideramos que es la realidad material y su relación con
nosotros. Es una relación escindida o cortada la del hombre con la naturaleza
cuando decimos cosas acerca de ella, cuando la conceptualizamos, la
interpretamos y, sobre todo, cuando depositamos sobre ella nuestras
valoraciones morales por medio de sistemas retóricos discursivos.
Este sistema retórico es el discurso comunitario construido desde los recursos
gramaticales y los modelos textuales que al tiempo que crean la “existencia” de
la realidad también crean su sistema retórico autorreferencial (como el discurso
jurídico en juicio) para contrastar y legitimar sus afirmaciones ofrecidas como
verdad.
El discurso retórico crea la significación del mundo —y de las cosas en
particular— y a esa oración autorreferencial la ofrece como verdad en espera
de que sea aceptada por otros.
Así, Rorty afirma que es verdad que el “mundo está ahí afuera, pero las
descripciones del mundo no. Solo las descripciones del mundo pueden ser
verdaderas o falsas. El mundo de por sí —sin el auxilio de las actividades
descriptivas de los seres humanos— no puede serlo.” Por lo tanto, la realidad
es una construcción discursiva y dialógica que crea signos y símbolos con los
cuales la comunidad se identifica y, fundamentalmente, los reproduce
constituyéndose ese discurso social en la idea de realidad en la que viven su
cotidianeidad. Ese discurso llamado realidad se valida por la utilización que la
comunidad hace del mismo para solucionar y comprender tanto su vida
cotidiana como sus teorías académicas sobre la naturaleza, también
denominado mundo material, a tal grado que, al decir de Feyerabend, “los
grupos que detentan el poder tratan las ideas que pertenecen a sus programas
de investigación como si fuesen trozos de la realidad.”
La influencia es tal que esas significaciones sobre la realidad no solo se
imponen como condición de verdad en la academia (que es en donde la
interpretación adquiere el rango de verdad al justificarse desde el concepto de
racionalidad y desechar dichos, pareceres y opiniones) sino que se transforman
en reformas educativas, proyectos de investigación prioritariamente financiables
o políticas de salud pública, entre otras acciones que modifican la realidad
cotidiana desde la construcción de esas nuevas interpretaciones.
La construcción de la realidad en los juicios orales es, entonces, una
construcción discursiva, dialógica y argumentativa que encuentra su condición
de verdad al ser aceptada por las partes como una narración autorreferencial
que soluciona comprensivamente la disputa por los hechos presuntamente
delictivos.
En este sentido, la realidad a la que se hace alusión en el proceso
judicial no es el mundo material, no se refiere a la presencia atómica
del mundo, sino que la realidad en el proceso judicial es una
construcción retórica discursiva que las partes construyen desde
acciones retóricas como la narración, la descripción y la
argumentación y estas acciones discursivas tienen el objetivo de
probarse a sí misma. El hecho material en disputa judicial —el hecho
en sí— nunca llega a constituir la realidad del proceso, son los
discursos autorreferentes de las partes lo que constituye
indubitablemente el objeto final de la litis judicial.
En este sentido habrá que decir que los objetos, la naturaleza toda incluyendo a
las personas— solo adquieren significación cuando una persona los describe y,
posteriormente, les adjudica un adjetivo calificativo. Es la descripción discursiva
y el adjetivo lo que se ofrece como realidad verdadera.
En este sentido, entonces, no es la acción kinética (gestos o posturas
como medio de expresión) de privar de la vida a otro lo que constituye
la materialidad del proceso, sino que son los discursos que se refieren
a esa acción (como el concepto de delito, las periciales médicas y
químicas y las narraciones de los testigos entre muchos otros
discursos puesto a discusión) y a los objetos participantes de esa
acción lo que está siendo objeto, en primer lugar de prueba y, en
segundo lugar, de constituirse en un concepto que califi que los
discursos probados como posible delito.
La realidad en el proceso judicial penal se construye desde los diversos
discursos que el sistema judicial, las partes, los testigos y los peritos ofrecen.
Ese cúmulo de discursos que se presenta formalmente desde diversos géneros
textuales, tales como la narración, descripción, la explicación, la argumentación
y el testimonio, constituyen la realidad procesal. La urdimbre o conjunto
textual, el entramado discursivo es lo que construye la realidad en los juicios
orales penales. El mundo material, como objeto, es completamente ajeno al
proceso. Son las intencionalidades procesales de las partes y las
intencionalidades institucionales (jurisprudencias, por ejemplo) las que se
manifiestan discursivamente y esos discursos ocupan el lugar de los objetos
materiales y de las acciones kinéticas de las personas.
Cuando en el proceso se dice “el occiso” en realidad no se está
nombrando un cuerpo sin vida, sino que se están nombrando un texto
literario (una oración) que describe un cuerpo humano con ciertas
características. La palabra del fiscal tiene como referente la palabra
del médico legista.
La muerte de un sujeto, como tal, no es más que un hecho biológico,
pero la comunidad, al estigmatizar ciertas formas de privación de los
signos vitales considera que esa acción es un delito. Por cierto, cosa
inexistente en la naturaleza por lo que el delito no es más que un
vocablo creado que ha encontrado en otros vocablos cierta
legitimidad social y legal. En resumen, realidad procesal significa un
conjunto de discursos que se presentan construidos desde diferentes
géneros literarios (narración, descripción, explicación y
argumentación) que proponen un modo particular de comprender un
hecho determinado.
Los discursos procesales —los discursos de los jueces, los abogados y los
fiscales—, entonces, se refieren a esos discursos contenidos en los expedientes:
la palabra tiene como referente otra palabra y construye su veracidad desde los
recursos retóricos. Esto es, la prueba de una palabra no es la referencia a la
materialidad del mundo sino a otra palabra.
EJEMPLOS
Un documento (un discurso) es verdadero y legal (acta de nacimiento) porque
otro documento —discurso— (Código Civil), que tiene las características que
otro documento (discurso) establece, afirma que es verdadero (Constitución).
Así, un título de propiedad (discurso) es un título de propiedad porque una ley
(otro discurso) así lo establece, es decir, lo hace real. Pero ese discurso (la ley)
puede decretar la inexistencia de esas características como elementos
constitutivos de un título de propiedad y decretar otras características del
documento por lo que en primera es verdad hasta en tanto coincida con un
discurso jerárquicamente superior y deja de ser verdad cuando el discurso
jerárquicamente superior así lo decreta.
Lo que llega a constituir la realidad procesal no son los objetos materiales que
las partes o que los peritos utilizaron para realizar tal o cual prueba, sino que lo
que constituye la realidad es la discursividad interpretativa que las partes y los
peritos hacen sobre una prueba material.
Esa interpretación será el referente material de un discurso argumentativo
enunciado por la triada procesal (ya no el objeto en sí) y lo que se afirmará o
negará no es la materialidad de la disputa, sino el discurso interpretativo de las
partes o del perito sobre la prueba ofrecida. El paradigma para decretar la
afirmación o negación de una interpretación sobre la realidad son un conjunto
de conceptos, prejuicios, tradiciones y estereotipos que forman parte de
nuestro discurso y que condicionan nuestra percepción al grado de determinar
lo bueno y lo malo, lo bello y lo feo, lo útil y lo inútil, etcétera, desde la
coincidencia o no coincidencia de esas descripciones con las estandarizaciones
interpretativas que poseemos y consideramos verdaderas.
Lo anterior es posible porque la idea de sociedad que se reivindica en esta
teoría retórica del derecho penal tiene un carácter dual que va desde la
facticidad objetiva al significado subjetivo constituyendo, así, una idea de
realidad particular que va más allá de la idea de “cosa” como lo reivindican
Berger y Luckmann.
Esta realidad sui generis es la realidad de la vida cotidiana que, al decir de
estos autores, se presenta ante nosotros como una realidad interpretada,
heredada por mis antepasados y contemporáneos porque a ellos les otorga el
significado subjetivo de un mundo coherente. Este mundo coherente para ellos
es el mundo en el que vivo e interactúo con otros, así, vivo en un lugar en
donde todo tiene nombre, en donde todo ya está significado antes de que yo
apareciera en ese mundo, llego, pues, a un lugar objetivo lleno de
significaciones ya pre establecidas por los otros, “de esta manera el lenguaje
marca las coordenadas de mi vida en la sociedad y llena esa vida de objetos
significativos.”
Mi mundo es el mundo discursivo heredado, pero reconozco que a ese mundo
mío lo comparto con otras personas (y sus mundos signifi cativos) por lo tanto
interactúo con ellos por medio de la comunicación: interactúan mi mundo
significado con otros mundos significados, a veces parecidos, otras veces
diferentes, pero siempre hay correspondencia entre mis significados y sus
significados porque sé que compartimos un sentido común de la realidad. Esta
idea de sentido común, de vida cotidiana compartida con los otros es la
realidad, es la idea de realidad y no requiere verificaciones, constataciones,
“está ahí, sencillamente, como facticidad evidente de por sí e imperiosa. Sé que
es real. Aun cuando pueda abrigar dudas acerca de su realidad, estoy obligado
a suspender esas dudas puesto que existo rutinariamente en la vida cotidiana.”
Ahora bien, todo el mundo objetivo con el cual convivimos se sustenta en las
significaciones del lenguaje, así, las emociones aprendidas se manifiestan
objetivamente: “el amor se siente como mariposas en el estómago” por lo
tanto, quién no tenga esa reacción física, objetiva, acordada por todos y vivida
cotidianamente no siente amor. Pero llevado al mundo externo a mí, una vocal
como la E atravesada por una raya significa no estacionar (símbolo de prohibido
estacionar en las normas de tránsito que hallamos en las pistas), y un arma
apuntando a mí significa violencia. Pero todo ello no son más que
significaciones consensuadas.
La vida cotidiana no es más que lenguaje compartido con mi comunidad, pero
lo que comparto no son solamente los signos (significantes) sino,
fundamentalmente, lo que comparto son las significaciones, el sentido que le
confiero a la vida cotidiana, “por lo tanto, la comprensión del lenguaje es
esencial para cualquier comprensión de la realidad de la vida cotidiana.”
Mi experiencia personal, entonces, se desenvuelve e interactúa dentro de un
conjunto de significaciones a priori del mundo, al grado tal que esas
significaciones son enormes “edificios de representación simbólica que parecen
dominar la realidad de la vida cotidiana como gigantescas presencias” (…) al
grado de “presentarlos como elementos objetivamente reales en la vida
cotidiana.” De esta manera, concluyen Berger y Luckmann, el simbolismo y el
lenguaje simbólico llegan a ser constituyentes esenciales de la realidad de la
vida cotidiana y de la aprehensión que tiene de esta realidad el sentido común.
Vive todos los días en un mundo de signos y símbolos.”
La realidad, entonces, en el proceso judicial penal se construye discursivamente
—como en la vida cotidiana— utilizando recursos retóricos formales tales como
los gramaticales, las funciones del lenguaje, la estructura y los recursos del
discurso y los modelos de argumentación retórica para construir y habitar
realidades simbólicas. Estas acciones retóricas formales (entendiendo por
acciones retóricas a las acciones del lenguaje sobre el lenguaje) construyen los
contenidos informativos simbólicos con las siguientes acciones procesales del
juicio oral penal, a saber: teoría del caso, interrogatorio y contra interrogatorio.
En estas etapas procesales se construye la realidad procesal al construir las
significaciones del mundo factual por medio de técnicas empleadas en la
declaración testimonial, en la interrogación a testigos, peritos, etcétera y
comunicadas en una narración persuasiva denominada teoría del caso tanto en
el discurso de apertura como en el discurso de clausura.
La realidad en el proceso judicial es una construcción discursiva formal que se
realiza desde la retórica (acciones del lenguaje sobre el lenguaje) utilizando las
técnicas del juicio oral y, por lo tanto, el mundo semántico referencial que lo
constituye es la información entendida desde esta perspectiva como
interpretaciones que aportan las partes en juicio para ofrecer un discurso
calificado como verdadero.
Lo que se examinará a continuación es un conjunto de recursos técnicos de
litigación oral provenientes de diversas experiencias jurídicas desde una
perspectiva epistemológica.
Esto quiere decir que no se hará un recetario de técnicas, sino que el objetivo
de la presente reflexión es demostrar cómo a partir de acciones del lenguaje
sobre el leguaje se construye retóricamente la realidad simbólica en el proceso
judicial, misma construcción discursiva que se ofrecerá como interpretación
jurídicamente verdadera de lo ocurrido. Esta teoría retórica del derecho penal
considera a la realidad procesal y a la idea de verdad como construcciones
discursivas autorreferenciales que se hacen utilizando las acciones del lenguaje
sobre el lenguaje para construir las oraciones fácticas que permiten introducir
las pruebas y los enunciados interrogativos que permiten construir la
consistencia o la inconsistencia de las narraciones. Estas oraciones fácticas e
interrogativas se utilizan según sea, por una parte, el auditorio al que va
dirigido el discurso (juez o testigo) y, por otra parte, según sea la
intencionalidad del hablante (convencer, persuadir o seducir).
Recursos retóricos de la interrogación
Desde la perspectiva retórica del juicio oral la pregunta es una de las formas
sintácticas en las que se presenta la oración y esta estructura tiene varias
intencionalidades. Al interrogar a los testigos se persiguen diversos objetivos:
deseamos que el testigo nos ofrezca una narración, una explicación, una
información precisa, etcétera. Para satisfacer estos objetivos es necesario
conocer las estructuras formales de las preguntas a efecto de conseguir esos
objetivos, ellas son, a saber, preguntas narrativas, preguntas abiertas,
preguntas cerradas y preguntas sugestivas. Preguntas narrativas: Son aquellas
oraciones que satisfacen la interrogación cuando se ofrecen como respuesta
una narración, una historia.
Por ello, la pregunta narrativa espera la historia de una serie de hechos. La
característica retórica de esas historias contadas por el testigo consiste en que
se usan palabras y construcciones oracionales colocadas en el habla
comunitaria. Las narraciones ofrecidas por el testigo, sin restricciones en la
pregunta, le permiten narrar los hechos a modo de confidencia, a modo de
conversación. Estas construcciones sintácticas y el léxico cotidiano que utilizan
elevan la credibilidad del testigo ante el tribunal: es una persona que,
despojado de todo artilugio, está contando lo que vio, en algunos caso con
exceso de detalles, en otros casos ni nombra algunos objetos importantes.
Su léxico y su estructura sintáctica son los mismos que utilizan el juez, el fiscal
y el hombre de la calle que escucha el testimonio. Es la analogía discursiva y la
identidad lingüística entre los hablantes lo que permite confiar en la
verosimilitud del relato.
Son preguntas del tipo: Describa usted lo que vio el día lunes 21 de septiembre
en el cruce de las calles Sol y Lluvia. Preguntas abiertas: Son aquellas en donde
se satisface la interrogación cuando se ofrece como respuesta una narración de
un hecho en particular, a diferencia de las preguntas narrativas, que se
satisfacen cuando se ofrece la narración de un conjunto de hechos. Son
preguntas del tipo: Después que pasó X, ¿Qué sucedió? Preguntas cerradas:
Son aquellas en donde se satisface la interrogación cuando se ofrece una
respuesta que aporta elementos específi cos tanto de la evidencia como de los
hechos.
Estos datos específicos que se buscan en el interrogatorio permiten realzar los
hechos importantes, fijar la atención en un objeto o hecho determinado. Son
preguntas del tipo: —¿De qué color era la camisa que Juan llevaba puesta esa
tarde? Preguntas sugestivas: Son aquellas en donde la interrogación sugiere la
respuesta deseada. Las preguntas sugestivas tienen una construcción oracional
diferente a las otras nombradas. Así, la oración de la pregunta sugestiva no es
más que una afirmación que espera una aceptación o una negación como
respuesta, a la que se le agrega algunos vocablos o algunas frases hechas al
inicio o al final de la afirmación para convertirla en pregunta.
Son preguntas del tipo: ¿Es verdad, como lo es, que usted nunca vio a Juan esa
mañana? O esta otra opción, La camisa de Juan era de color rosa ¿verdad? Las
construcciones sintácticas y los objetivos de las preguntas son las herramientas
retóricas que los fiscales y los abogados disponen para construir un relato
verosímil y para ofrecer al tribunal proposiciones fácticas dichas de viva voz por
los testigos.
Una buena interrogación es aquella que utiliza las diversas estructuras
sintácticas de las preguntas según sean las necesidades de ir probando la teoría
del caso propuesta en el discurso de apertura. La estructura sintáctica de las
preguntas condiciona el uso de las mismas según las necesidades probatorias
que se tengan.

LA PREGUNTA QUE VALIDA LA IDEA DE REALIDAD. CONCLUSIÓN

El objetivo que se persigue al examinar a los testigos presentados por la
contraparte es extraer de ellos información (oraciones fácticas) que fortalezcan
nuestra teoría del caso al tiempo que le demostramos al tribunal las
inconsistencias y debilidades de la teoría del caso de la contraparte en el
discurso de clausura. El interrogatorio y el contra interrogatorio son la fuente de
información paradigmática a partir de las cuales construimos el discurso
argumentativo final: resaltando nuestras proposiciones fácticas construidas en
el interrogatorio fortalecemos nuestra teoría del caso, y evidenciando la
inconsistencia narrativa y las debilidades argumentativas obtenidas en el contra
interrogatorio debilitamos la verosimilitud de la teoría del caso de la contraparte
y la credibilidad de sus testigos. Tanto el interrogatorio como el contra
interrogatorio son acciones retóricas que tienen como objetivo obtener
proposiciones fácticas, en el primer caso, que fortalezcan nuestra teoría del
caso entendida como la realidad verdadera y proposiciones fácticas, en el
segundo caso, que debiliten la teoría del caso de la contraparte. El discurso fi
nal permite organizar la información en aras de la eficacia retórica entendida
como la acción de convencer, persuadir y buscar la adhesión del tribunal a
nuestra teoría del caso, que quiere decir, a la realidad que construimos por
medio de las oraciones fácticas y las oraciones interrogativas. Todas las
acciones del interrogatorio y el contra interrogatorio van encaminadas a
obtener información que se desarrollará, relacionará, se crearán categorías de
análisis y se argumentará en el discurso de clausura entendido este como el
acontecimiento retórico por excelencia en el juicio oral.
Las oraciones interrogativas tienen como función, entre otras, demostrar que el
testimonio del testigo está motivado por intereses personales adversos al
acusado, hacer evidente las contradicciones de las narraciones precedentes y
acreditar nuestras proposiciones fácticas por medio del asentimiento del testigo.
Sin embargo, el objetivo que se debe buscar de manera consistente en el
contra interrogatorio es que el testigo de la contraparte legitime las pruebas
que deseamos presentar al tribunal, tales como libros de contabilidad, objetos,
etcétera, por medio de la pregunta “¿reconoce usted este objeto?” Las pruebas
que presentamos no sólo son genuinas porque lo decimos nosotros, sino
porque las acepta y legitima la contraparte volviendo así a nuestra prueba más
creíble al ser aceptada por todos. Tanto el atacar la credibilidad personal del
testigo, como el atacar la credibilidad de su testimonio, el obtener de los
testigos de la contraparte un testimonio que apoye, al menos parcialmente,
nuestras propias proposiciones fácticas, el obtener del testigo un testimonio
inconsistente con otras pruebas presentadas por la contraparte y el obtener el
reconocimiento de la contraparte de nuestras pruebas, son acciones que se
harán obvias, se resaltarán y se relacionarán con otras pruebas en el discurso
de clausura. Finalmente y en conclusión, se puede afirmar que la realidad en el
proceso penal es una construcción discursiva que se realiza bajo los criterios,
premisas y categorías de lo que se denomina como Teoría del Caso. Esa
interpretación verosímil de la realidad que se construye a partir de un cúmulo
de discursos emitidos por variados hablantes durante el juicio se vuelve la
realidad misma en el proceso porque cuenta con el reconocimiento de los
actantes (testigos, imputados, etcétera) de esa realidad real que la constatan (o
la niegan) por medio de proposiciones fácticas como se demostró en el
interrogatorio y en el contra interrogatorio. La realidad en el proceso penal,
entonces, es un conjunto de interpretaciones discursivas que se pueden probar
por medio de las proposiciones fácticas que los actantes de esa realidad ofrecen
su asentimiento. La realidad en el juicio oral penal es dialógica y discursiva y se
prueba autoreferencialmente, es decir, una oración encuentra aprobación en
otra oración.