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Normas de Direitos Fundamentais

1: Aspectos relevantes da teoria da norma

A compreensão dos direitos fundamentais sob a perspectiva da norma tem como

óbvia pressuposição o conhecimento dos aspectos básicos da teoria da norma. A
função deste primeiro número é, assim, conferir os instrumentos de comprensão
normativa necessários à aprendizagem específica da disciplina.

1.1: Enunciado normativo e norma

A partir da diferença entre a linguagem e o direito, deve distinguir-se a norma do

seu enunciado. A diferenciação remete para uma relação de significação, na qual
o enunciado é o significante e a norma o significado. Apesar de a norma consti-
tuir a unidade dos ordenamentos jurídicos, os enunciados nem sempre a expres-
sam de forma completa, no sentido a que a um enunciado corresponda uma única
norma e com todos os seus elementos. A configuração dos conteúdos normativos,
por isso, carece de uma operação de recondução dos símbolos aos elementos da
norma. A diferença entre enunciado normativo e norma permite também posici-
onar no sítio certo a operação a que chamamos «interpretação»: do que se trata
é, em rigor, de descodificar os significados dos símbolos utilizados na expressão
das normas. A distinção agora em causa permite ainda, e para além de outros as-
pectos, compreender o estatuto ontológico das normas: estas são significados de
formas comunicativas, inserindo-se num plano estritamente imaterial ao qual
não corresponde qualquer existência empírica.

1.1.1: Enunciado normativo

O enunciado normativo, como referido, é o modo de expressão das normas. De

acordo com a forma através da qual essa expressão se realiza, podem conceber-
se várias categorias de enunciados, como os linguísticos, os sonoros, os gestuais
ou os gráficos. Esta variedade não esconde, no entanto, que a forma corrente de
enunciar normas nos ordenamentos jurídicos contemporâneos é a dos enuncia-
dos linguísticos e, dentro destes, muito especificamente, a dos enunciados lin-
guísticos escritos. Estes configuram, portanto, o paradigma da expressão norma-
tiva no direito e, por isso, é sobre eles que se elaboram as proposições de ciência
sobre os aspectos relativos à definição dos conteúdos normativos.

1.1.1.1: Enunciados normativos escritos

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Os enunciados normativos escritos são «actos de fala» redigidos pelas autorida-

des normativas. Regra geral, correspondem a textos organizados de acordo com
padrões estabelecidos nos ordenamentos jurídicos, emitidos nos actos normati-
vos que estes prevêem. A utilização de uma língua natural nos enunciados nor-
mativos escritos, como lhes é próprio, tem como consequência o facto de a tarefa
de interpretação ser, essencialmente, um processo de análise semântica, no qual
se procuram os significados das palavras utilizadas nos textos.

1.1.2: Norma

A norma é a unidade do direito, no sentido em que por este se faz referência a um

ordenamento jurídico. A norma é um sentido de dever ser de âmbito genérico, o
que significa, desde logo, que se trata de um conteúdo que não reflecte o respec-
tivo objecto, na medida em que determina o estatuto deôntico do mesmo, espe-
lhando a distinção fracturante entre «ser» e «dever ser». Significa também que,
por norma, apenas se entendem os conteúdos jurídicos que têm a propriedade da
generalidade: afastam-se do conceito de norma, assim, as decisões, que corres-
pondem a conteúdos jurídicos individuais. A afinação do conceito de norma pode
fazer-se, no entanto, e para além do seu já afirmado carácter deôntico, através do
enunciado das suas propriedades mais identificativas.

1.1.2.1: Generalidade

A generalidade é a propriedade das normas da qual resulta estarem em causa

conteúdos jurídicos incidentes sobre uma pluralidade indeterminável de destina-
tários. Sem prejuízo da discussão sobre o sentido de «generalidade», entende-se
que o critério da indeterminabilidade dos destinatários do efeito normativo é o
que melhor potencia a diferenciação entre normas e decisões. A generalidade
não se confunde com a abstracção, que é a característica de um conteúdo jurídico
ser indeterminado quanto à sua repetição aplicativa. Os conteúdos jurídicos con-
cretos, se simultaneamente gerais, são também qualificados como normas.

1.1.2.2: Condicionalidade

Enquanto sentidos de dever ser, as normas são, por definição, condicionais. Isto
significa que os efeitos previstos estão sempre dependentes da verificação de
condições, estabelecendo-se deste modo uma relação de causa e efeito: do ponto
de vista interno, isto quer dizer que, caso se verifique a condição, imediatamente
se espoleta o efeito (esquema «se a então b» ou «a → b»). A assunção da condici-
onalidade como propriedade da norma implica também entender, por conse-
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guinte, que todas as normas têm condição, o que é o mesmo do que dizer que to-
das as normas compreendem uma previsão.

1.1.2.3: Derrotabilidade

A derrotabilidade (defeasibility) é a propriedade da norma que descreve o facto

de o preenchimento dos seus pressupostos não significar necessariamente a sua
aplicação ou, de outro modo, o facto de esse preenchimento não conduzir a que a
norma em causa seja necessariamente a norma do caso. Decorrendo da inserção
da norma num ordenamento jurídico e da sua interacção com as demais, a derro-
tabilidade é uma propriedade que implica, por conseguinte, que todas as normas
são apenas aplicáveis prima facie. A aplicabilidade de uma norma fica condicio-
nada, assim, ao apuramento de outras normas também eventualmente aplicáveis,
que entram por esta via numa situação de conflito normativo com a norma even-
tualmente derrotável. A aplicabilidade definitiva de uma norma só ocorre, por-
tanto, após a resolução do conflito que assim potencialmente se gera.

1.1.2.3.1: Refutativa e amputativa

A derrotabilidade é refutativa (undercutting) ou amputativa (rebutting) consoan-

te a norma derrotante prevaleça sempre num determinado conflito, nomeada-
mente por efeito de uma norma terceira, ou apenas prevaleça caso seja pondera-
tivamente considerada mais forte. A derrotabilidade refutativa, assim, está ligada
à prevalência de uma norma sobre outra por efeito de normas de prevalência,
enquanto a derrotabilidade amputativa decorre da prevalência de uma norma
sobre outra no contexto de uma ponderação. O esquema de ambas pode ilustrar-
se do seguinte modo:
a) Na derrotabilidade refutativa, N1 conflitua com N2, havendo uma terceira
norma, N3, que determina a aplicabilidade de N2 (derrotando N1).
b) Na derrotabilidade amputativa, N1 conflitua com N2, mas, inexistindo para es-
se conflito N3, N2 só prevalece (só derrota) se for ponderativamente mais forte.

1.1.2.3.2: Graus: quanto à intensidade

No caso da derrotabilidade amputativa, podem ser estabelecidos graus de derro-

tabilidade, expressando a ideia, de acesso meramente intuitivo, de uma norma
ser, em abstracto, mais ou menos derrotável nos conflitos em que se insere. Des-
te modo, podem estabelecer-se três graus de derrotabilidade, elevado, médio e
mínimo, sinalizando, respectivamente, os casos de normas genericamente sem-
pre derrotadas, normas de derrotabilidade equilibrada e normas que raramente
são derrotadas.
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1.1.2.3.3: Graus: quanto à certeza

A derrotabilidade de uma norma pode também ser classificada quanto à certeza

da sua ocorrência, o que também se pode aplicar a segmentos do seu conteúdo.
Assim, sob este critério, podem criar-se dois graus de derrotabilidade: certa e in-
certa, ilustrando os casos em que a norma é sempre derrotável e os casos em que
pode ou não sê-lo. Naturalmente, na derrotabilidade refutativa, a derrotabilidade
da norma é sempre certa. Na derrotabilidade amputativa, a derrotabilidade da
norma pode ser genericamente incerta, mas certa quanto a específicos segmen-
tos do seu conteúdo.

1.2: Análise linguística e norma

Na medida em que a norma é apresentada através de um enunciado linguístico

escrito, a determinação do seu conteúdo passa, como já se referiu, por um pro-
cesso de descodificação dos significantes, o que se traduz na determinação do
significado das palavras e do sentido global das frases utilizadas. A análise lin-
guística do enunciado normativo, a interpretação, não se confunde com as opera-
ções que as normas já apuradas suscitam, como, e por exemplo, os conflitos nor-
mativos. Isto permite salientar que, para a determinação do direito vigente e
aplicável à solução de casos jurídicos, não há qualquer comunicabilidade entre os
problemas de carácter linguístico e os problemas estritamente normativos.

1.2.1: Determinação dos significados

A determinação dos significados é feita através das regras gramaticais e semânti-

cas da língua natural adoptada na formulação dos enunciados normativos. É, as-
sim sendo, um estrito problema de linguagem e de aplicação das respectivas re-
gras. Tendo em conta que os enunciados normativos consubstanciam um «acto
de fala» directivo com características enunciativas muito específicas, sem comu-
nhão de espaço e de tempo entre emissor e receptor, por exemplo, a determina-
ção dos significados é essencialmente semântica, não tendo a pragmática aqui o
papel descodificador que desempenha na designada comunicação corrente.

1.2.1.1: Certeza e incerteza linguísticas

Na determinação do significado de um enunciado normativo, as frases e palavras

utilizadas podem gerar dois cenários de descodificação: certeza e incerteza lin-
guísticas. A primeira é a que se verifica quando a relação semântica não oferece
dúvidas, sendo objectivo o significado da palavra adoptada. A segunda é a que
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ocorre quando as palavras nelas utilizadas geram alternativas de significado (ou

a frase, se for um problema de sintaxe), não havendo objectividade quanto à re-
ferência representada. Importa sublinhar, no entanto, que nos casos de certeza e
na variação compreendida nos limites da incerteza há um conteúdo inafastável:
sob pena de modificação da norma, esta literalidade é uma regra aplicável a toda
a actividade de descodificação de enunciados normativos.

1.2.1.1.1: Incerteza linguística

As incertezas linguísticas podem ser de duas categorias: sintácticas, quando têm

a ver com a forma como as palavras estão organizadas nas frases, e semânticas,
quando concernem ao próprio significado das palavras. Neste segundo caso, as
incertezas decorrem da verificação de alternatividade de significados, como se
verifica na polissemia, ou da rarefacção das margens de denotação da palavra,
como ocorre com a vagueza e com a textura aberta.

1.2.1.1.2: Variáveis e escolha

Nos casos de incerteza, o enunciado oferece variáveis, que são, em rigor, as alter-
nativas de significado que decorrem das hipóteses que a incerteza gera. A deter-
minação do conteúdo da norma passa, assim, pela escolha de uma dessas alterna-
tivas. A escolha não é livre. Deve fazer-se com a aplicação das normas do orde-
namento jurídico que determinam como se deve fazer a interpretação e, na falta
ou insuficiência destas, com a eleição da alternativa que melhor satisfaz as nor-
mas de princípio convocadas pela norma a definir, numa operação semelhante à
que se realiza num conflito de normas apenas resolúvel por ponderação.

1.2.2: Configuração da norma

A descodificação linguística do enunciado da norma, nomeadamente através das

escolhas realizadas nos casos de incerteza, permite passar para uma fase opera-
tiva subsequente, de configuração da norma. Em rigor, em causa está determinar
o respectivo conteúdo de acordo com os seus elementos materiais e subjectivos,
ou seja, saber quais são as condições da sua aplicação, quais os seus efeitos, qual
a modalidade deôntica prevista e a quem se aplica.

1.2.2.1: Individuação normativa

A questão mais complexa inerente à configuração da norma, em rigor uma ques-

tão pressuposta, é a da individuação normativa: trata-se de saber, neste âmbito,
qual o critério de uma norma completa. Independentemente da densidade do
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problema, o critério que se adopta é o de a norma completa constituir uma uni-

dade de previsão, de operador deôntico e de estatuição, da qual não fazem parte
as condições gerais de validade (a competência da autoridade normativa emisso-
ra, por exemplo), as condições gerais de aplicabilidade (a delimitação do espaço e
do tempo, por exemplo), bem como os eventuais pressupostos negativos (os que
fazem parte da previsão de uma norma derrotadora [defeater]).

1.2.2.2: Organização normativa dos significados

A organização normativa dos significados é a operação metodologicamente mais

circunscrita, já realizada sob um específico critério de individuação normativa,
de recondução dos significados do enunciado normativo aos elementos da nor-
ma. A operação em causa compreende dois segmentos: um relativo ao conteúdo
material e outro relativo aos sujeitos.

1.2.2.2.1: Conteúdo

No domínio do conteúdo, em causa está a determinação de quais são os pressu-

postos da previsão, de quais são os efeitos da estatuição, bem como a determina-
ção do modo deôntico inserido no operador. Naturalmente, é uma operação que
está intimamente ligada à forma como está construído linguisticamente o enun-
ciado normativo, sendo corrente usar-se, na falta de alternativa mais segura, uma
configuração que respeite as unidades textualmente adoptadas. Assim, se o
enunciado disser que «se chover → b», configurar-se-á apenas um pressuposto
na previsão, «chover», e não outras alternativas de decomposição, como, e por
exemplo, «cair água» e «do céu». A questão remete para o problema da individu-
ação de pressupostos e de efeitos, cuja resolução, no estado actual da ciência, se
tem baseado na ideia de «parecença linguística» (linguistic resemblance).

1.2.2.2.2: Sujeitos

No domínio dos sujeitos, em causa está determinar qual o universo de sujeitos a

que se aplicam os pressupostos da previsão, quando esta não compreende ape-
nas um estado de coisas, bem como quais os universos de sujeitos envolvidos na
estatuição, os que realizam a conduta aí prevista e os que com ela se relacionam.

1.2.3: Pós-representação da norma

Após a análise linguística do enunciado normativo e a configuração da norma, e

tendo em conta que se trata de uma realidade meramente intelectual, a mesma
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precisa de ser novamente representada para efeitos comunicativos, nomeada-

mente no exercício da ciência jurídica.

1.2.3.1: Re-representação linguística

A re-representação linguística é a pós-representação da norma que utiliza nova-

mente uma determinada língua natural (a adoptada no enunciado normativo ou
outra). A re-representação linguística só tem sentido útil se forem realizadas du-
as operações: a adopção de um texto em que a sequência da condicionalidade
normativa seja respeitada e a adopção de uma narrativa mais simples. De qual-
quer modo, a re-representação linguística tem sempre a vantagem de permitir a
definição das escolhas de significados nos casos em que há incerteza linguística
nos enunciados normativos. Por exemplo, e imaginando-se um enunciado como
«o trânsito deve ser encerrado caso chova bastante», uma re-representação lin-
guística adequada seria, e por exemplo, «no caso de chover mais do que 1 litro
por m2/hora, deve encerrar-se o trânsito».

1.2.3.2: Representação simbólica

A representação simbólica é a que se realiza através da utilização de uma forma

de notação, por exemplo a que é usada na lógica deôntica. A grande vantagem
desta forma de representação, fazendo corresponder os símbolos a significados
delimitados, é a de isolar as questões estritamente normativas dos problemas
linguísticos que as precedem. Assim, com o enunciado «o trânsito deve ser encer-
rado caso chova bastante», a norma pode ser representada como «a ∧ b I c», cor-
respondendo «a» a «chover», «b» a «mais do que 1 litro por m2/hora», «I» ao
modo deôntico de imposição, e «c» a «encerrar o trânsito». A fórmula normativa
«a ∧ b I c» é uma representação simbólica da norma contida no enunciado atrás
referido, com a vantagem de estar despida de variações linguísticas, pelo menos
directamente. Como é evidente, e recuperando o que se referiu no ponto ante-
rior, nada impede que se façam pós-representações normativas mistas, concili-
ando a re-representação linguística com a representação simbólica, o que é parti-
cularmente útil na representação de uma norma completa, com a inclusão dos
seus conteúdos materiais e subjectivos.

1.3: Estrutura da norma

A norma, como resultado da sua condicionalidade, tem uma estrutura de efeito

antecedido de condição. Dado que é uma entidade de «dever ser», a norma com-
preende também um modo deôntico, que define o sentido ordenatório do que ne-
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la se estatui. A norma compreende, assim, uma previsão, um operador deôntico e

uma estatuição, todos com conteúdos específicos. A norma compreende também
universos de sujeitos, tendo deste modo, e na soma com o factor anterior, dois
planos de composição: o conteúdo e os sujeitos, ambos passíveis de se identifica-
rem no contexto dos elementos estruturais da norma.

1.3.1: Elementos estruturais e conteúdo

Cada um dos elementos estruturais da norma tem um conteúdo próprio, no sen-

tido em que, de forma autónoma, cada um se reporta a uma determinada reali-
dade empírica ou a aspectos relativos ao próprio direito.

1.3.1.1: Previsão

A previsão é o elemento da estrutura normativa que compreende as condições

das quais depende o accionamento da condicionalidade da norma, sendo com-
posta, assim, por uma hipótese sujeita a verificação. A previsão, pelo menos nas
normas primárias, pode reportar-se a dois tipos de realidades exteriores ao di-
reito, acções de sujeitos jurídicos («se ocorrer um homicídio», por exemplo) ou
estados de coisas («se chover», por exemplo). Na sua organização interna, a pre-
visão é composta por unidades designadas «pressupostos».

1.3.1.1.1: Pressupostos

Os pressupostos, que podem ser de número e de extensão variáveis, podem estar

organizados de formas conjuntiva, disjuntiva ou mista:
a) Uma norma com pressupostos conjuntivos: a ∧ b → d.
b) Uma norma com pressupostos disjuntivos: a ∨ b → d.
c) Uma norma com pressupostos mistos: a ∧ b ∨ c → d.

1.3.1.2: Operador deôntico

O operador deôntico, indicando o sentido ordenatório específico da norma, com-

preende apenas um dos três modos deônticos que o direito concebe: a permis-
são, a imposição e a proibição. Isto permite dizer que todas as normas do direito
se reconduzem, quanto ao sentido ordenatório, a uma destas três categorias:
a) A norma de permissão: a P d (P = permissão).
b) A norma de imposição: a I d (I = imposição).
c) A norma de proibição: a Pr d (Pr = proibição).

1.3.1.3: Estatuição
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A estatuição é o elemento da norma que estabelece os efeitos provocados pela

condicionalidade normativa, sendo composta, assim, pela definição da acção que
a aplicação da norma provoca. A estatuição, pelo menos nas normas primárias,
reporta-se sempre a condutas de sujeitos jurídicos («encerrar o trânsito»). Na
sua organização interna, a estatuição é composta por unidades: os «efeitos».

1.3.1.3.1: Efeitos

Os efeitos, que podem ser de número e de extensão variáveis, podem organizar-

se de formas conjuntiva, disjuntiva ou mista:
a) Uma norma com efeitos conjuntivos: a → d ∧ e.
b) Uma norma com efeitos disjuntivos: a → d ∨ e.
c) Uma norma com efeitos mistos: a → d ∧ e ∨ f.

1.3. 2: Elementos estruturais e sujeitos

Na medida em que o operador deôntico tem um estrito conteúdo de «dever ser»,

são apenas a previsão e a estatuição os elementos da norma que podem convocar
universos subjectivos. A previsão, possivelmente, pois pode ser apenas relativa
as estados de coisas, caso em que não há recorte subjectivo; a estatuição, neces-
sariamente, pois é sempre relativa, pelo menos nas normas primárias, a uma ou
várias condutas de um sujeito jurídico. O recorte de sujeitos na previsão é, no en-
tanto, da perspectiva da relação da norma com os seus destinatários, bastante ir-
relevante: as eventuais acções desses sujeitos são sempre pressupostos objecti-
vos (funcionam totalmente como se de estados de coisas se tratasse)

1.3.2.1: Sujeitos da estatuição

Os sujeitos da estatuição são aqueles a quem está atribuída a realização do efeito

que nela se prevê. Os sujeitos da estatuição têm a particularidade, no entanto, de
criar universos relacionais, entre quem exerce a acção prevista na estatuição e
quem com ela se confronta. Por isso, a estatuição convoca dois universos distin-
tos: o dos sujeitos directos e o dos sujeitos indirectos.

1.3.2.1.1: Sujeitos da estatuição directos

Os sujeitos directos da estatuição correspondem ao universo de sujeitos que pro-

tagonizam a conduta registada na estatuição. Podem ser «todos», «alguns» ou
«um», sendo que podem os dois primeiros ser relativos a condutas a exercer con-
juntiva ou disjuntivamente. A regra geral nos ordenamentos jurídicos é, natural-
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mente, a da disjunção: o efeito ser praticado por um dos pertencentes a «todos»

ou a «alguns». Os exemplos seguintes ilustram algumas configurações dos sujei-
tos da estatuição:
a) A norma «a → d» tem um universo de «todos» se «d» for uma conduta a reali-
zar por qualquer sujeito: a → (todos) d.
b) A norma «a → d» tem um universo de «alguns» se «d» for uma conduta a rea-
lizar pelos sujeitos de uma categoria: a → (empregadores) d.
c) A norma «a → d» tem um universo de «um» se «d» for uma conduta a realizar
por um sujeito específico: a → (o Estado) d.
d) A norma «a → d» tem um universo de «todos conjuntivo» se «d» constituir
uma acção a realizar todos em conjunto: a → (∧todos) d.
e) A norma «a → d» tem um universo de «todos disjuntivo» se «d» constituir uma
acção a realizar por um de todos: a → (∨todos) d.
f) A norma «a → d» tem um universo de «alguns conjuntivo» se «d» constituir
uma acção a realizar por todos os membros da categoria: a → (∧mães) d.
g) A norma «a → d» tem um universo de «alguns disjuntivo» se «d» constituir
uma acção a realizar por um membro da categoria: a → (∨mães) d.

1.3.2.2.2: Sujeitos da estatuição indirectos

Os sujeitos da estatuição indirectos são os que se relacionam com a conduta dos

sujeitos directos, ficando, por exemplo, na situação jurídica contraposta. Tam-
bém aqui se podem usar os três universos representados, sendo que, natural-
mente, dificilmente se concebem casos em que os universos «todos» ou «alguns»
não estejam convocados de forma disjuntiva. Tendo em conta que, aqui, por via
da multiplicação de variáveis, a configuração de situações é quantitativamente
elevada, dão-se apenas alguns exemplos ilustrativos:
a) Uma norma que determine que «o Estado está obrigado a prestar cuidados de
saúde» pode ser configurada como «a I (Estado) d (∨todos)»: a acção prevista na
estatuição cabe ao Estado, prestar cuidados de saúde, e os destinatários dessa
acção, os sujeitos da estatuição indirectos, são qualquer um do universo «todos».
b) Uma norma que determine que «todos têm liberdade de expressão» pode ser
configurada como «a P (∨todos) d (∨todos)»: a acção prevista na estatuição cabe
a qualquer um de «todos», expressar-se, e os destinatários dessa acção, os sujei-
tos da estatuição indirectos, são qualquer um do universo «todos».
c) Uma norma que determine que «os trabalhadores não podem ser despedidos
sem justa causa» pode ser configurada como «a Pr (∨empregadores) d (∨traba-
lhadores): a acção prevista na estatuição cabe a qualquer um da categoria, des-
pedir sem justa causa, e os destinatários dessa acção, os sujeitos da estatuição
indirectos, são qualquer um do universo da outra categoria.
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Normas de Direitos Fundamentais

1.3.3: A norma completa e a respectiva formalização

A compreensão da norma, da sua estrutura e respectivos elementos, vistos estes

sob as perspectivas do conteúdo e dos sujeitos, permite conceber, assim, a norma
completa: previsão, operador deôntico e estatuição, com conteúdo e sujeitos, di-
ferenciando-se aqui os sujeitos directos e os indirectos. A respectiva formaliza-
ção pode fazer-se do seguinte modo, dando alguns exemplos, independentemen-
te da determinação da correspondência dos pressupostos e efeitos com significa-
dos específicos:
a) a P (∨todos) d (∨todos).
b) a I (Estado) d (∨todos).
c) a Pr (∨empregadores) d (∨trabalhadores).

1.4: Algumas classificações de normas

As normas podem ser classificadas com base em inúmeros critérios, constituindo

a tarefa de classificação uma relevante operação da ciência jurídica: permite or-
ganizar categorialmente as normas de um ordenamento jurídico, o que tem, nes-
tes termos, uma significativa repercussão explicativa. Assim, indicam-se algumas
classificações aqui particularmente relevantes.

1.4.1: Primárias e secundárias

A distinção entre normas primárias e normas secundárias, no sentido hartiano,

diferencia as normas que têm por objecto a realidade empírica a que o direito se
aplica das normas que incidem sobre outras normas. Nestes termos, as normas
primárias são normas de conduta, dado que, de uma forma ou de outra, compre-
endem sempre sentidos ordenatórios dirigidos aos sujeitos a quem o direito se
aplica. A «proibição de matar» é uma norma primária, a «imposição de revogação
de uma lei» é uma norma secundária.

1.4.2: Permissivas, impositivas e de proibição

A classificação entre normas permissivas, impositivas e de proibição decorre na

totalidade do modo deôntico inserido no operador da norma. Assim, normas de
operador de permissão são permissivas, de operador de imposição são impositi-
vas e de operador de proibição são proibitivas. A «liberdade de expressão» é uma
norma permissiva, a «obrigatoriedade de realizar audiência de interessados» é
uma norma impositiva e a «proibição de matar» é uma norma de proibição.

1.4.3: Superiores e inferiores

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Normas de Direitos Fundamentais

As normas são superiores ou inferiores consoante se encontrem num nível for-

mal mais ou menos elevado na relação com outra. É, portanto, uma classificação
relacional. O nível formal em que a norma se encontra depende do acto normati-
vo em que está inserida, bem como do valor formal que o ordenamento jurídico
atribui a esse acto normativo. A norma constitucional que prevê a «liberdade de
expressão» é uma norma superior à norma legal que determina que «é proibido
difamar». Evidentemente, esta é uma norma inferior relativamente àquela.

1.4.4: Gerais e especiais

As normas são gerais ou especiais consoante, na sua relação recíproca, uma delas
preencha os requisitos da especialidade: ter pressupostos comuns e pressupos-
tos acrescidos, por forma a que se aplique a um âmbito material mais restrito;
para além disto, que haja entre ambas incompatibilidade de efeitos. A norma que
diz que «é obrigatório pagar a propina X» é uma norma geral quando contraposta
à norma que diz que «os alunos do primeiro ano só pagam como propina metade
de X». A relação de especialidade pode ter duas derivações, uma mais clara e ou-
tra mais complexa. A primeira é a da chamada «especialidade declarativa», que
designa os casos em que se verificam todos os requisitos da especialidade menos
o da incompatibilidade de efeitos: aqui, mesmo que a consequência seja igual,
considera-se também como especial a norma que apenas assim o é (a «liberdade
de expressão» relativamente ao «direito geral de liberdade»). A segunda é a que
concerne à distinção entre normas especiais e excepcionais, dado que, em rigor,
compreendem os mesmos pressupostos, quando contrapostas a uma norma ge-
ral. A questão, em rigor, reside em saber se a inversão de operador deôntico ou
de efeito (a contraposição entre «os alunos do primeiro ano só pagam como pro-
pina metade de X» ou «os alunos do primeiro ano não pagam propina») é ou não
irrelevante em razão da interdefinibilidade dos modos deônticos.

1.4.5: Exequíveis e inexequíveis

As normas exequíveis são aquelas cuja realização da acção prevista na estatuição

pode ser realizada pelos sujeitos directos desta sem dependência de outra nor-
ma; diferentemente, as normas inexequíveis são aquelas em que essa acção só
pode ser realizada através de uma norma terceira que, por exemplo, crie as con-
dições das quais depende a acção. A norma que confere o «direito à reserva da
intimidade da vida privada» é uma norma exequível, a norma que confere o «di-
reito a contrair matrimónio» é uma norma inexequível.
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Normas de Direitos Fundamentais

1.5: Normas regra e normas de princípio

A distinção entre normas regra e normas de princípio é, também como as anteri-

ores, o resultado de uma classificação de normas. Todavia, dada a sua importân-
cia na teoria da norma e, especificamente, nas normas de direitos fundamentais,
é uma classificação que requer explicações mais desenvolvidas.

1.5.1: Classificação de normas primárias

A distinção entre normas regra e normas de princípio é, pelo menos no estádio

actual da ciência jurídica, uma classificação restrita a normas primárias, ou seja,
a normas de conduta. Isto não significa que se descarte a hipótese de os ordena-
mentos jurídicos compreenderem normas secundárias que tenham as proprie-
dades dos princípios; significa, apenas, que se entende não estar ainda demons-
trada a existência de normas secundárias com essas propriedades.

1.5.1.1: Princípios formais e princípios materiais

A consideração anterior não prejudica a tradicional contraposição entre princí-

pios formais e princípios materiais: os primeiros são os que têm por objecto as-
pectos formais ou procedimentais da acção, enquanto os segundos são os que
têm por objecto os aspectos materiais da acção. A norma que determina a «sepa-
ração entre as distintas funções do Estado» é um princípio formal, sendo que a
norma que estabelece que «todos devem ser tratados de igual forma» é um prin-
cípio material. Como estas considerações e exemplos permitem comprovar, tanto
num caso como noutro são apenas normas primárias que estão em causa: mesmo
nos princípios formais é detectável que o objecto da norma é a conduta dos sujei-
tos e não outras normas do ordenamento jurídico.

1.5.2: Critério da distinção

A determinação do critério da distinção entre regras e princípios é uma questão

controvertida na ciência jurídica, nomeadamente por via de alguma confusão que
por vezes se detecta entre factores distintos como o são o critério da distinção, os
sintomas da mesma e as respectivas causas. Todavia, e como ocorre em todos os
casos, o que importa é se defina um critério e que o mesmo sobreviva perante
todas as manifestações reais da contraposição criada. O critério que se adopta
aqui, dentro da linha de uma distinção qualitativa e dos avanços incomensurá-
veis que a reflexão da escola de Kiel proporcionou, é o da regulação variável. Sob
este critério, as normas são princípios quando, sendo aplicáveis, geram uma re-
gulação variável, e são regras quando, se aplicáveis, gerarem uma regulação fixa.
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1.5.2.1: Significado da regulação variável

A diferenciação que o critério avançado cria torna-se mais perceptível quando se

especifica o significado da «regulação variável». A expressão pretende traduzir o
fenómeno detectável em algumas normas, os princípios, em que os efeitos se
aplicam de forma gradual, podendo ser mais ou menos aplicados e, desse modo,
abarcar maiores ou menores parcelas da realidade. Por isto, as normas de princí-
pio, ao contrário das regras, cuja aplicabilidade provoca a manifestação de um
efeito sem graus, são normas cuja variabilidade não é por si definida: se, estrutu-
ralmente, apenas têm a propriedade de regular mais ou menos, daí decorre, con-
sequentemente, que a extensão da sua regulação só se faz através de outras nor-
mas. A regulação variável pode ser exemplificada da seguinte forma: ao contrário
da norma que determina que «é proibido conduzir sobre o efeito de bebidas al-
coólicas», em que, verificada a previsão, há apenas um efeito sem margem de va-
riação (não poder conduzir), na norma que impõe que «todos sejam tratados da
mesma forma», preenchida que esteja a previsão, o efeito pode ser aplicado nu-
ma medida variável: pode haver um tratamento mais ou menos igualitário, po-
dendo criar-se, para o objecto em causa, diferentes medidas de igualdade.

1.5.2.3: Irrelevância da derrotabilidade

Como já decorre de ter sido apresentado como uma propriedade das normas, ge-
nericamente consideradas, a adopção do critério da regulação variável afasta da
contraposição entre regras e princípios o factor da derrotabilidade e, muito es-
pecificamente, o da derrotabilidade amputativa. Isto significa, ao contrário do
que é afirmado na reflexão alexyana, que tanto os princípios como as regras são
normas passíveis de entrar em conflitos sujeitos a ponderação e de, por essa via,
serem preteridos. Assim, não se considera ser uma proposição verdadeira a que
afirma que as regras são normas definitivas. E basta o célebre exemplo dos sinais
de trânsito para o demonstrar:
a) A N1 é: «proibido parar perto de instalações militares».
b) A N2 é: «obrigatório parar com o sinal vermelho».
c) Se a situação fáctica é um sinal vermelho perto de uma instalação militar, uma
das duas normas é derrotada (defeated), sendo que, claro, ambas são regras.

1.5.3: Explicação normativa

A diferenciação entre princípios e regras materializa uma distinção que caracte-

riza duas formas de regulação: a variável e a fixa. Por essa razão, a diferenciação
tem necessariamente de se reconduzir a um qualquer factor na estrutura das
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normas, passível de explicar a razão pela qual se comportam normativamente de

forma distinta. E, como se entende, a explicação está na diferente configuração da
previsão das regras relativamente à dos princípios; mais especificamente, no fac-
to de, ao contrário daquelas, nestes existir um recorte de realidade em que há in-
determinabilidade quanto às condutas e estados de coisas que aí se hipotizam.

1.5.3.1: Previsão dos princípios

Na previsão dos princípios, não se define de forma estanque quais as condutas ou

estados de coisas que espoletam a condicionalidade normativa: é o que decorre
da indeterminabilidade e, por consequência, do número ilimitado de pressupos-
tos que assim se criam. A estrutura da previsão que configura um recorte deste
tipo é formada, então, por um conjunto ilimitado de pressupostos, todos conec-
tados entre si numa relação de disjunção, dado que basta uma manifestação des-
sa indeterminabilidade para que a norma seja accionada. Pense-se na norma que
confere a «liberdade de expressão». Esta norma, de previsão não escrita, é apli-
cável sempre e em qualquer instância em que ocorra uma «oportunidade para a
expressão», o que, obviamente, remete para um leque totalmente indeterminado
de condutas humanas. A estrutura da respectiva previsão só pode ser, assim,
composta por um conjunto de pressupostos alternativos e ilimitados, conjunto
cujas margens se definem, exactamente, na indeterminabilidade do que possa ser
uma «oportunidade para a expressão». A representação da previsão dos princí-
pios, usando uma norma permissiva, pode fazer-se, então, do seguinte modo:
a) A norma é «a1 ∨ a2 …∨ an P b», sendo que «a1 ∨ a2 …∨ an » é o conjunto ilimita-
do de oportunidades, indeterminadas quanto à acção humana, para «b».
b) Usando o exemplo da «liberdade de expressão», «a1» pode ser «falar», «a2»
pode ser «escrever um livro» e «a23» pode ser qualquer outra conduta que conte-
nha a propriedade identificadora do conjunto (ilimitado).

1.5.3.2: Previsão das regras

Ao contrário dos princípios, as regras têm uma previsão em que o recorte de rea-
lidade não é indeterminado quanto à acção humana pressuposta ou aos estados
de coisas que fazem accionar a estatuição. Por isso, a previsão é composta por
um conjunto de pressupostos cujas margens se definem no que especificamente
está determinado. É, por isso, um conjunto limitado. Naturalmente, isto prevalece
sobre a forma como os pressupostos estão organizados e nada impede a existên-
cia de regras com pressupostos alternativos, o que, por si, nada tem a ver com a
distinção ou a sua explicação «morfológica»: sendo o conjunto de pressupostos
limitado, é de uma regra que se trata. Conceba-se agora uma norma que determi-
na a «proibição de conduzir sobre o efeito de bebidas alcoólicas ou estupefacien-
tes». A norma compreende dois pressupostos alternativos na previsão, mas a de-
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terminabilidade das condutas conduz a que se trate de um conjunto com um re-

corte de pressupostos limitado. É, por isso, e sob este critério, uma regra. A re-
presentação da previsão das regras, usando uma norma impositiva, pode fazer-
se, então, do seguinte modo:
a) A norma é «a1 ∨ a2 Pr b», sendo que «a1 ∨ a2» é o conjunto limitado de pressu-
postos, relativo às duas condutas que despoletam a proibição normativa.
b) Usando o exemplo da «proibição de conduzir», «a1» é «sob o efeito de bebidas
alcoólicas», e «a2» representa «sob o efeito de estupefacientes.

1.5.4: Regulação dos princípios

Torna-se agora clara a razão pela qual as normas de princípio provocam uma
«regulação variável». Na estrita medida em que os pressupostos da previsão são
disjuntivos e ilimitados, nunca se define de forma precisa a quantidade de pres-
supostos que, numa situação concreta, vem a ser coberta pela previsão e que, as-
sim, espoletam o efeito previsto na estatuição. O efeito aplica-se numa racionali-
dade de «mais ou menos» exactamente na proporção da quantidade de pressu-
postos que são seleccionados para activar a norma. Retome-se o exemplo da
norma que confere a «liberdade de expressão». Há «mais ou menos» efeito de li-
berdade de expressão consoante esse efeito esteja reportado a mais ou a menos
pressupostos da previsão: se, e por hipótese, apenas há liberdade de expressão
para «dizer bem de outrem», isso significa que há menos liberdade de expressão
do que se fosse admitido que a norma também era aplicada quando «se dissesse
mal de outrem», cenário que também constitui um dos ilimitados pressupostos
da previsão dessa norma. A variabilidade torna-se, assim, visível. Ilustrando-a:
a) Se a norma é «a1 ∨ a2 …∨ an P b», «b» é gradual na estrita razão de vir a aplicar-
se a mais ou a menos pressupostos do conjunto ilimitado que «a1 ∨ a2 …∨ an»
consubstancia; naturalmente, e como já se referiu, essa definição de «mais ou
menos» não pertence à norma «a1 ∨ a2 …∨ an P b».

1.5.4.1: Optimização

A regulação variável é também a explicação de se reconhecerem os princípios

como «imperativos de optimização»: como a condicionalidade normativa aponta
no sentido de o efeito se aplicar aos casos da previsão, a regulação variável faz
gerar nestas normas uma tendência de «expansibilidade», ou seja, de se aplica-
rem na maior medida possível. E isto ocorre pelo simples facto de, na sua indivi-
duação, o efeito da norma se aplicar a todos os pressupostos disjuntivos que a
previsão compreende. Ilustrando-o:
a) Considerando apenas a norma «a1 ∨ a2 …∨ an P b», todas as condutas represen-
tadas por «a1 ∨ a2 …∨ an » geram o efeito «b»; por isso, todas são permitidas.
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b) Isto explica a razão pela qual, em normas como a da «liberdade de expressão»,

se diz que a mesma permite condutas como «insultar» ou «difamar», o que é uma
expressão paradigmática da «optimização»: dada a estrutura da norma, também
essas condutas fazem parte da previsão e geram o efeito «b».

1.5.4.2: Conflitualidade

A específica previsão das normas de princípio, com saliência para o carácter ili-
mitado do conjunto que a forma, gera uma particular apetência para a conflitua-
lidade normativa. É uma decorrência natural da extensão da previsão, na medida
em que assim se geram múltiplas situações de sobreposição com a previsão de
outras normas, o que, como é sabido, é uma condição necessária para a verifica-
ção de um conflito normativo. Assim, e não obstante também as regras se pode-
rem situar em conflitos geradores de derrotabilidade refutativa ou amputativa, é
claro que os princípios são, pela razão «morfológica» vista, normas muito mais
propensas a conflitos do que as regras. Em rigor, e bem vistas as coisas, todas as
previsões de todos os princípios se encontram numa teia de intersecções de
pressupostos, gerando uma conflitualidade sistemática.

1.5.4.3: Dependência normativa

A apetência para a conflitualidade adicionada à circunstância de as normas de

princípio serem «expansíveis», forma de traduzir o fenómeno da «optimização»,
tem a consequência de os princípios criarem um fenómeno de dependência nor-
mativa: quase por defeito, o seu âmbito definitivo apenas fica determinado atra-
vés de uma norma terceira, pois só é possível saber se um princípio efectivamen-
te regula um caso após saber se há ou não outra norma que derrote o princípio
em causa. Isto, para além do mais, é o que permite resolver a questão sobre o
modo como se define a medida da «regulação variável» dos princípios: é essa
norma terceira que afina qual o âmbito dos pressupostos do princípio a que o seu
efeito se aplica. Ilustrando-o:
a) A norma «a1 ∨ a2 …∨ an P b» é um princípio e «b» pode ser aplicado mais ou
menos de acordo com a quantidade de pressupostos efectivamente cobertos.
b) A definição desses pressupostos é dada, necessariamente, por outra norma: na
ponderação, definir-se-á qual o âmbito da «previsão operativa» da norma inicial.