Вы находитесь на странице: 1из 16

OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA

PERSONALIDADE: EFICÁCIA NAS RELAÇÕES


PRIVADAS?

Carla Vasconcelos Carvalho

Sumário: 1 A noção de direitos fundamentais – 2


Direitos fundamentais e direitos da personalidade:
continência ou equivalência? – 3 Aplicação dos
direitos fundamentais: verticalização e horizonta-
lização – 3.1 A eficácia vertical dos direitos fun-
damentais – 3.2 Rumo a uma eficácia horizontal
dos direitos fundamentais – 4 A eficácia horizontal
dos direitos fundamentais – 4.1 Teoria da eficácia
mediata ou indireta – 4.2 Teorias da imputação ao
Estado – 4.3 Teorias da eficácia imediata ou direta
– 5 A escolha da teoria aplicável: pela maximização
dos direitos fundamentais e da personalidade – 6
Referências

1 A noção de direitos fundamentais

Direitos fundamentais são aqueles revestidos do caráter de


essencial, constituindo a base de respeito das relações jurídicas
humanas. Tal definição reflete-se no sentido comum, encontra-
do nos dicionários, do qualificativo “fundamental”, que designa
aquilo que é básico, essencial, necessário.
Outro não é o sentido difundido entre os doutrinadores do
Direito, para os quais os direitos fundamentais se ligam a bens
e situações cuja tutela é indispensável à própria realização da
pessoa humana, a fim de que esta possa conviver e sobreviver
na sociedade. São, pois, direitos essenciais à pessoa humana,
que visam garantir sua existência digna, livre e igual.
Nesse sentido, eis a lição de José Afonso da Silva:

No qualificativo fundamentais acha-se a indicação de


que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa
humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem
mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido
de que a todos, por igual, devem ser, não apenas for-
malmente reconhecidos, mas concreta e materialmente
efetivados.1

A doutrina constitucional clássica, ao tratar da característica


de inerência dos direitos fundamentais à noção de dignidade da
pessoa humana, concebe tais direitos como limitações impostas
pela soberania popular aos poderes constituídos do Estado.2
Os autores tradicionais vislumbram na categoria dos direitos
fundamentais apenas aqueles incluídos no texto constitucional,
o que limita sobremaneira seu alcance. Uma visão simplista
desses direitos levaria, pois, a que os direitos fundamentais não
pudessem ser considerados para além da esfera de relações de
direito público.
Numa análise mais adequada do que sejam tais direitos,
bem é de se ver que representam um espectro muito mais amplo
de garantias conferidas à pessoa humana, para além das relações
restritas entre Estado e povo, podendo-se questionar inclusive
se eles se limitam àqueles positivados pelo legislador.
Assim entende Manuel Cândido Rodrigues:

A primeira e maior dificuldade sempre enfrentada quan-


to à exata compreensão do real significado de “direitos
fundamentais” prende-se ao fato de, tradicionalmente,
serem levados em conta apenas aqueles incorporados à
ordem constitucional, considerada esta como autêntico
dique de repressão do tradicional ímpeto de sua viola-
ção, por parte do Estado [...]. Confunde-se, neste caso,
constitucionalização com fundamentalização.3

1
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo.
23. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 178.
2
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo.
23. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 178.
3
RODRIGUES, Manuel Cândido. O Novo Código Civil e os Direitos
Fundamentais. Revista Trabalhista, Rio de Janeiro, Vol. V, 2003.
p. 199.

16
Nesse sentido, os direitos fundamentais podem ser busca-
dos para além do texto constitucional, imiscuindo-se em diversas
outras searas do Direito, entre elas, os direitos da personalidade,
cuja tutela se faz notar especialmente no Direito Civil.

2 Direitos fundamentais e direitos da personalida-


de: continência ou equivalência?

Como direitos intrinsecamente ligados à condição da pes-


soa humana digna, pode-se vislumbrar uma relação direta entre
direitos fundamentais e direitos da personalidade.
Silma Mendes Berti ensina:

O respeito da dignidade inerente à pessoa está na base


de todos os instrumentos internacionais relativos aos
direitos do homem, cujo preâmbulo lembra sempre que
ele é o princípio fundador de todos os outros direitos.
Assim, a Declaração Universal dos Direitos do Homem
de 1948, o Pacto das Nações Unidas sobre direitos civis
e políticos de 1966.4

Portanto, o que se quer, seja sob o emblema de direitos


fundamentais, seja sob o de direitos da personalidade, nos mais
diversos instrumentos de defesa de direitos elaborados pelo
homem, é a promoção do maior resguardo da dignidade da
pessoa humana. Contudo, é importante reconhecer a existência
de distinção entre as duas categorias.
Direitos da personalidade são aqueles que, inerentes à
personalidade do ser, como projeções da própria pessoa, são
simplesmente reconhecidos ao sujeito, em virtude dessa sua
qualidade de ser pessoa, não dependendo da vontade estatal
criadora.5 São direitos cuja negação importaria a negação da
própria pessoa humana.

4
BERTI, Silma Mendes. Fragilização dos Direitos da Personalidade.
Revista da Faculdade Mineira de Direito, Belo Horizonte, v. 3, n.
5 e 6, 1º e 2º sem. 2000. p. 243.
5
Cf.: VASCONCELOS, Pedro Pais de. Teoria geral do direito civil.
Coimbra: Almedina, 2005. p.35-37; BERTI, Silma Mendes. Fragiliza-
ção dos Direitos da Personalidade. Revista da Faculdade Mineira de
Direito, Belo Horizonte, v. 3, n. 5 e 6, 1º e 2º sem. 2000. p. 238.

17
Prossegue Silma Mendes Berti:
Leis e doutrina utilizam a expressão “direitos da persona-
lidade” para agrupar e para identificar direitos privados
que, por objetivarem a tutela de determinados bens fun-
damentais ou essenciais da pessoa humana, revestem-se
de características específicas que não se encontram em
outros direitos.

Ainda segundo a autora, essas características são direitos


originários, inalienáveis, imprescritíveis, extrapatrimoniais, ab-
solutos ou, em melhor linguagem, não-relativos.6
Na evolução dos estudos sobre os direitos da personali-
dade, apontam os diversos doutrinadores, inspirados em teo-
rias desenvolvidas no Direito alemão, a existência de direitos
especiais ou específicos da personalidade, convivendo com um
direito geral de personalidade, que veio a ser contemplado no
intuito de promover uma proteção mais efetiva da personalidade
humana. Buscava-se uma tutela que não esbarrasse na existência
de lacunas na legislação dos direitos específicos, permitindo
uma solução mais ampla, que garantisse a inafastabilidade da
dignidade da pessoa humana.7
Tais direitos, decorrência direta da tutela da dignidade
da pessoa humana e da idéia de defesa da Humanidade, têm
caráter eminentemente fundamental, daí serem considerados
direitos fundamentais, ainda que em sede extraconstitucional.
Dessa maneira, todo direito da personalidade é também um
direito fundamental, mas a recíproca não é verdadeira. Isso
porque, no que tange aos direitos fundamentais, muitos deles
são direitos da personalidade, mas nem todos o são, como se
pode exemplificar com os direitos ao devido processo legal, à
liberdade de associação ou ao trabalho digno.
Manuel Cândido Rodrigues inclui entre os direitos fun-
damentais extraconstitucionais os direitos da personalidade,
considerados, pelo tratamento recebido à luz dos Códigos Civis

6
BERTI, Silma Mendes. Fragilização dos Direitos da Personalida-
de. Revista da Faculdade Mineira de Direito, Belo Horizonte, v.
3, n. 5 e 6, 1° e 2° sem. 2000. p. 239-240.
7
Cf. VASCONCELOS, Pedro Pais de. Direito de personalidade.
Coimbra: Almedina, 2006. p. 61.

18
mais atualizados, materialmente fundamentais.8 Percebe-se a
existência de uma relação de continência dos direitos da per-
sonalidade nos direitos fundamentais, mas tal não decorre da
equivalência entre as duas categorias.
Direitos fundamentais não se restringem àqueles aponta-
dos nos textos constitucionais. Englobam inúmeros outros que se
constituem como fundamentais à dignidade da pessoa humana,
dentre os quais os direitos da personalidade.
Conquanto sejam categorias de origens distintas – publi-
cista, no caso dos direitos fundamentais; privatista, no que se
refere aos direitos da personalidade –, pode-se vislumbrar uma
grande zona de contato entre as duas noções, reconhecendo-
se o caráter fundamental aos direitos da personalidade. Tal
constatação reflete a ocorrência de uma interpenetração entre
os espaços público e privado, o que conduz à idéia de que a
aplicação dos direitos fundamentais se exerce para além do
plano de direito público.
Nas seções que seguem, tenta-se abordar a relação entre
direitos fundamentais e direitos privados, com especial enfoque
nos direitos da personalidade, a partir do grande desenvolvi-
mento enunciado pela doutrina sobre o tema.

3 Aplicação dos direitos fundamentais: verticali-


zação e horizontalização

A própria noção de direito fundamental sofre influência


do tempo, evolui. Inicialmente, apresentou-se de forma mais
ampla, ancorada nas teorias contratualistas e jusnaturalistas que
impulsionaram a transição para a modernidade, as quais não
manifestavam restrições quanto a seus destinatários, que tanto
podiam ser os particulares quanto o poder público.9

8
Cf. RODRIGUES, Manuel Cândido. O Novo Código Civil e os
Direitos Fundamentais. Revista Trabalhista, Rio de Janeiro, Vol.
V, 2003. p. 207.
9
GOMES, Fábio Rodrigues. A Eficácia dos Direitos Fundamentais
na Relação de Emprego: algumas propostas metodológicas para a
incidência das normas constitucionais na esfera juslaboral. Revista
do TST, v. 71, n. 3, set/dez. 2005. p. 51.

19
Nesse sentido, pode-se apontar a existência de uma efi-
cácia simultaneamente vertical e horizontal dos direitos funda-
mentais, uma vez que estes se encontravam presentes tanto nas
relações em que existia uma assimetria de poder entre Estado e
indivíduo (verticais) quanto naquelas que ocorriam entre pessoas
da mesma categoria, relações privadas, formadas por sujeitos
de direito privado (horizontais).

3.1 A eficácia vertical dos direitos fundamentais

A posição primeva foi superada por aquela que se tornou


clássica, marcando os estudos empreendidos no contexto do
Estado Liberal de Direito. Na visão clássica, vislumbra-se uma
limitação da abrangência dos direitos fundamentais, dirigindo-se
estes primordialmente à função de controle do poder estatal, ou
seja, com eficácia restrita à relação Estado-cidadão.
No período, empenhou-se na elaboração de direitos
fundamentais como instrumentos de limitação à intervenção
estatal ilegítima nas esferas de autonomia privada, com o es-
tabelecimento de competências negativas para o Estado. É a
lógica do chamado Estado Mínimo, o qual deve se pautar por
uma intervenção mínima sobre a liberdade de contratar dos
indivíduos, em respeito a um dever de abstenção e proibição
de excessos.
Destarte, os direitos fundamentais seriam verdadeiros di-
reitos de defesa contra os excessos do Estado, não se cogitando
de uma eficácia deles nas relações privadas, uma vez que a
conseqüência de tal eficácia na esfera privada seria a “dissolu-
ção da lei constitucional” ou o desvirtuamento do espírito da
Constituição, que ficaria reservada ao tratamento das relações
de direito público. Em outras palavras, na perspectiva liberal, o
território das relações jurídicas interprivadas constitui uma “zona
de exclusão” dos direitos fundamentais.10
No contexto que se segue, do Estado Social, assiste-se a
um fenômeno de ampliação do rol dos direitos fundamentais
reconhecidos pela ordem jurídica, com uma mudança conco-


10
STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos
fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 33-34.

20
mitante do papel do Estado em relação a eles. Àqueles direitos
meramente de defesa contra a intervenção estatal, de essência
liberal-individual, acrescem-se direitos de caráter social, exi-
gindo um comportamento positivo do Estado para assegurar e
promover os direitos fundamentais da população.
Sob essa perspectiva, ainda se restringe a eficácia dos
direitos fundamentais às relações verticais indivíduo-Estado,
não mais meramente como a delimitação do espaço de atuação
estatal, mas ampliando-se rumo a um dever público de garantia
de um patamar mínimo para todos os indivíduos.

3.2 Rumo a uma eficácia horizontal dos direitos


fundamentais

Ainda no contexto do Estado Social, mostra-se insufi-


ciente uma tutela dos direitos fundamentais cuja aplicação não
ultrapasse o âmbito das relações públicas. Diante da verificação
de graves violações dos direitos fundamentais no âmbito das
relações privadas, sem nenhuma participação estatal, pondo em
xeque a efetividade do princípio fundamental da dignidade da
pessoa humana, torna-se imperiosa a vinculação também dos
particulares aos direitos fundamentais. As graves situações de
ofensa à dignidade humana perpetradas no âmbito das relações
privadas, situações de exploração ilimitada do homem pelo ho-
mem, conduzem a um reposicionamento acerca da questão dos
direitos fundamentais em contraposição à autonomia privada,
não mais se aceitando a visão unívoca daqueles direitos como
mera garantia, e não limitação.
O fenômeno relaciona-se àquilo que Pedro Pais de Vas-
concelos denomina “memória do sistema”, ao tratar do processo
de tipificação e ampliação dos direitos da personalidade, ou
seja, à idéia de que, quanto mais um bem for lesado, maior
a tendência de ser ele tipificado ou, no caso, ampliar-se seu
resguardo legal.11


11
VASCONCELOS, Pedro Pais de. Direito de personalidade. Coim-
bra: Almedina, 2006. p. 65.

21
Orlando Gomes advertia:
Os Códigos individualistas, voltados inteiramente para
o indivíduo esqueciam a pessoa, omitindo-se diante
dos direitos sem os quais a personalidade do homem
não encontra terreno propício à sua livre e necessária
expansão. Alguns desses direitos, protegidos constitucio-
nalmente sob a forma de liberdades, não tinham a sua
tutela completada pela organização de um sistema de
defesa contra possíveis atentados de particulares, tanto
mais necessário quanto se ampliaram, adquirindo novos
aspectos e conteúdo novo, tais como o direito à vida, ao
trabalho, à educação e tantos outros.12

Cogita-se de uma eficácia dos direitos fundamentais tam-


bém no âmbito das relações privadas, erigindo-se esses direitos a
limites à autonomia privada que se exerce de maneira abusiva e
prejudicial à dignidade humana. A tutela dos direitos fundamen-
tais é ampliada para abranger não só a proteção contra o poder
público, mas também contra o poder social e econômico que
se exerce em nível particular. Tal modo de aplicação chama-se
eficácia horizontal ou horizontalização dos direitos fundamen-
tais, sendo conhecido ainda como a vinculação dos particulares
a direitos fundamentais, eficácia dos direitos fundamentais nas
relações entre particulares/interprivadas, em relação a terceiros,
ou simplesmente eficácia externa ou privada, entre outras de-
nominações colhidas na doutrina.
Ressalte-se que a dicção “relações privadas como relações
horizontais, entre sujeitos de mesmo nível”, representa uma fic-
ção, o que se deve ao fato de que, na noção de relações entre
particulares, estão abrangidas não apenas aquelas que se dão
de forma homogênea, com equilíbrio entre os sujeitos privados,
mas também as que representam assimetria de poder, que se
apresentam de fato como relações de natureza vertical.


12
GOMES, Orlando. Memória justificativa do anteprojeto da refor-
ma do código civil. Departamento de Imprensa Nacional, 1963. p.
35.

22
4 A eficácia horizontal dos direitos fundamentais

A conseqüência de todo o contexto histórico-social acima


abordado é o surgimento das teorias da eficácia horizontal dos
direitos fundamentais, tendo por precursora a jurisprudência
dos tribunais alemães, passando-se a reconhecer a chamada
Drittwirkung.
Na década de 50 do Século XX, tem-se notícia das primei-
ras decisões que admitiam a vinculação dos particulares a direitos
fundamentais, decisões essas oriundas do Tribunal Constitucional
Alemão, acompanhado do Tribunal Federal do Trabalho.
O fenômeno corresponde a uma “etapa da evolução do
ordenamento jurídico em geral e do constitucionalismo em
particular: só depois de obter um mínimo de proteção frente
ao Estado, frente ao poder, é que o indivíduo transporta suas
preocupações para o âmbito das relações privadas”.13
Não há controvérsias atualmente sobre a questão da
possibilidade de aplicação de certos direitos fundamentais nas
relações interprivadas. Dizer certos direitos por se identificarem
direitos fundamentais cuja incidência só tem lógica na relação
com poder público, como se exemplifica pelos direitos políticos
e de cidadania.
Instaurado o consenso acerca da possibilidade de eficácia
ampla, nas relações verticais e horizontais, resta ainda dissenso
sobre os contornos dessa eficácia, isto é, sobre como e em que
medida se dá a vinculação. A divergência encontra substrato
na ausência de suporte textual normativo imediato, faltando
regulação jurídica clara e geral sobre a questão, além de existir
o receio de se provocarem restrições insuportáveis ou mesmo
a eliminação da autonomia privada. É ainda destacado o risco
de uma hipertrofia da Constituição, conseqüente a sua bana-
lização, ao mesmo tempo em que se verificaria uma diluição
da autonomia do direito privado como ramo distinto. Assim, a
discussão sobre a eficácia horizontal de direitos fundamentais
envolve situações em que há necessidade de se equilibrarem
direitos fundamentais, ou a tutela da dignidade da pessoa hu-


13
SIMM, Zeno. Os Direitos Fundamentais nas Relações de Traba-
lho. Revista LTr, v. 69, n.11, nov. 2005. p. 1293.

23
mana, e autonomia privada, também um direito fundamental
com base na Constituição (liberdade de iniciativa, direito à
propriedade, etc.).
No âmbito dos direitos da personalidade, as discussões
encontram especial pertinência e campo para desenvolvimento
por se referirem a uma forma de tutela inserida diretamente nas
legislações privatistas, mesmo não se ignorando a existência
de interesse público envolvido, com o dever de tutela estatal.
Valendo-se dos direitos da personalidade, quer-se a proteção
de bens fundamentais à existência do sujeito como pessoa
humana, bens cuja importância e gravidade conduzem a uma
necessidade evidente de se assegurar seu efetivo resguardo, em
nível amplo, impedindo-se violações, ainda que em prejuízo da
autonomia privada.
Várias teorias foram criadas para explicar a vinculação
dos particulares a direitos fundamentais, podendo-se apontar a
existência de três correntes principais: teorias da eficácia mediata,
teorias da imputação ao Estado e teorias da eficácia imediata.

4.1 Teoria da eficácia mediata ou indireta

A teoria da eficácia mediata ou indireta procura explicar


como se dá o fenômeno da horizontalização. Surge na Alema-
nha e seu marco inicial é a decisão do Caso Lüth pelo Tribunal
Constitucional Alemão,14 sendo ainda predominante naquele
país. Seus partidários consideram os direitos fundamentais sis-
temas de valores, que se impõem às relações entre particulares
por meio da ação do Estado, principalmente pelos poderes Le-
gislativo e Judiciário, de forma que a eficácia nas relações entre
particulares não se dá diretamente, mas por meio da mediação
do juiz e do legislador.
A aplicação dos direitos fundamentais, nessa perspectiva,
é admitida quando há lei mediadora ou sob a forma de uma
eficácia de irradiação, por meio do emprego, pelo Judiciário, de
cláusulas gerais de direito privado (conceitos indeterminados), as
quais deveriam ser preenchidas de maneira a refletir os valores
fundamentais da Constituição.


14
Cf.: STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos
fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 105. nota 88.

24
A esse respeito, veja-se a lição de Ingo Wolfgang Sarlet:

As normas de direito privado não podem contrariar o


conteúdo dos direitos fundamentais, impondo-se uma
interpretação das normas privadas (infraconstitucionais)
conforme os parâmetros axiológicos contidos nas nor-
mas de direitos fundamentais, o que habitualmente (mas
não exclusivamente) ocorre quando se trata de aplicar
conceitos indeterminados e cláusulas gerais do direito
privado.15

Tutela-se a segurança jurídica e a garantia da estabilidade


das relações, não se admitindo a aplicação dos direitos aqui tra-
tados à falta de previsão legal ou o enquadramento jurisdicional
entre os valores fundamentais.
Essa teoria mantém o foco na preservação da autonomia
privada, a qual seria incompatível com a idéia de aplicação
imediata e irrestrita dos direitos fundamentais. Em decorrência,
garante ainda a independência do direito privado diante do
sistema constitucional positivo.

4.2 Teorias da imputação ao Estado

As teorias da imputação ao Estado, também chamadas teo-


rias dos deveres de proteção, encontram guarida na doutrina de
Claus-Wilhem Canaris,16 para quem, fora dos casos excepcionais
expressamente previstos na Constituição, somente o Estado seria
o destinatário dos direitos fundamentais.
Os direitos fundamentais, apresentados como mandamen-
tos de tutela e deveres de proteção, têm sua aplicação mediata
alargada, não se restringindo apenas à aplicação da lei e ao pre-
enchimento de cláusulas gerais de direito privado, conduzindo
também à obrigação do Estado de proteger um cidadão do outro
nas relações entre si (privadas), sob pena de ser responsabiliza-
do. Assim, em caso de desrespeito a direitos fundamentais na


15
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 4.
ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 369.
16
CANARIS, Claus-Wilhem. Direitos fundamentais e direito priva-
do. Trad. Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto. Coimbra: Al-
medina, 2003.

25
relação entre particulares, a responsabilidade seria do Estado,
pelo descumprimento de seu dever de proteção, na mediação
da aplicação de tais direitos. As lesões de direitos fundamentais
entre particulares seriam, pois, resultado de permissão ou não-
proibição estatal.
Os defensores das teorias da imputação ao Estado rece-
bem críticas por atribuírem ao Estado participação e responsa-
bilidade por todas as intervenções de particulares em direitos
fundamentais, ensejando uma correlata irresponsabilidade
privada diante desses direitos. Além disso, um efetivo respeito
aos direitos fundamentais só se viabilizaria em se admitindo a
responsabilidade do Estado numa zona em que prevalece o
princípio da não-intervenção, o terreno das relações negociais
e da autonomia privada.

4.3 Teorias da eficácia imediata ou direta

As teorias da eficácia imediata ou direta dos direitos fun-


damentais têm reduzida influência na Alemanha, onde, como
mencionado, prevalece a idéia de aplicação mediata, admitindo-
se, porém, a aplicação imediata nos contornos específicos da
jurisprudência do Tribunal Federal do Trabalho. São, no entanto,
teorias predominantes na Itália, Portugal e no Brasil. Para seus
partidários, os direitos fundamentais estabelecem as bases essen-
ciais da vida social, veiculando princípios à sua organização com
relevância imediata também para as relações entre particulares.
“Os direitos fundamentais, em sua dupla vertente subjetiva e
objetiva, constituem o fundamento de todo o ordenamento ju-
rídico e são aplicáveis em todos os âmbitos de atuação humana
de maneira imediata, sem intermediação do legislador”.17
A idéia básica da vinculação imediata dos particulares a
direitos fundamentais refere-se à consideração de as normas
de tais direitos conferirem ao particular uma posição jurídica
oponível ao Estado e aos particulares, em caráter absoluto (de-
ver de respeito e abstenção). Para os partidários dessa teoria,
os direitos fundamentais são considerados direitos subjetivos


17
STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos
fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 167.

26
constitucionais, públicos ou particulares, com eficácia indepen-
dente de regulações legislativas ou de recurso a interpretações
de cláusulas gerais de direito privado.
Sobre a questão da intervenção para defesa de direitos
fundamentais em situações de autonomia privada, observam os
defensores dessa corrente a existência de um complexo jogo de
interesses, em que estão presentes interesses individuais, ligados
à autonomia privada, e interesses sociais, que se inserem numa
idéia de alteridade. Quanto ao social, vislumbra-se a dignidade
da pessoa em sentido amplo, o que acaba por justificar a apli-
cação imediata de direitos fundamentais, ainda que em restrição
da liberdade de contratar.
Essa ambivalência dos interesses envolvidos é destacada
nas palavras de Wilson Steinmetz:

[...] além da dimensão individual, está em questão a


dimensão social da dignidade da pessoa. A vexação, a
humilhação ou o tratamento degradante transcende a
pessoa diretamente atingida, vai além dela, projetando-se
contra os sentimentos social e moral de dignidade hu-
mana, contra a dignidade da pessoa como “bem social”.
Simultaneamente, aviltam-se a pessoa e a comunidade à
qual ela pertence, ou até mesmo a humanidade.18

5 A escolha da teoria aplicável: pela maximização


dos direitos fundamentais e da personalidade

Estudadas as principais teorias sobre o modo de incidên-


cia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares,
questiona-se: qual teoria é mais adequada à tutela dos direitos
fundamentais, especialmente os direitos da personalidade?
Descartada a aplicação das teorias que defendem a impu-
tação dos direitos fundamentais exclusivamente ao Estado, cujas
críticas já foram expostas na seção respectiva, subsistiria dúvida
sobre o acerto da defesa de uma eficácia vertical ou horizontal
dos direitos fundamentais.


18
STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos
fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 227.

27
Ressalte-se que a finalidade de um estudo da aplicação
dos direitos fundamentais, especialmente os da personalidade,
deve-se voltar especificamente para a promoção mais ampla da
tutela desses direitos. Dessa maneira, não se restringe a aplica-
bilidade desses direitos a um só modo ou a apenas uma esfera
das relações jurídicas. A idéia de uma eficácia vertical não se
opõe à da eficácia horizontal, de forma que os direitos funda-
mentais devem ser aplicados tanto nas relações assimétricas
do indivíduo com o poder público quanto naquelas em que
presentes sujeitos privados, estejam estes em equilíbrio ou não.
Da mesma forma, não se deve ter por incompatível a aplicação
das diferentes teorias da eficácia horizontal.
Para Wilson Steinmetz:

[...] eficácia mediata e eficácia imediata não são formas


incompatíveis. Onde termina (ou não há) a possibilidade
de viabilização da primeira inicia a atuação da segunda.
Ambas são exigências da (e garantem a) eficácia de di-
reitos fundamentais como princípios objetivos de todo
ordenamento jurídico.19

O problema que surge é aparente, uma vez que, sendo


o objetivo resguardar e promover os direitos fundamentais e
a proteção da personalidade na realidade concreta, deve ser
aceito qualquer tipo de eficácia que garanta a efetividade. Não
há, pois, real incompatibilidade que justifique a adoção de uma
teoria, com exclusão das demais.

6 Referências

ASCENSÃO, José de Oliveira. Os Direitos da Personalidade no


Código Civil Brasileiro. Revista Forense, n. 342, v. 94, abr./jun.
1998. p. 121-129.
BERTI, Silma Mendes. Fragilização dos Direitos da Personalidade.
Revista da Faculdade Mineira de Direito. Belo Horizonte, v. 3,
n. 5 e 6, 1º e 2º sem. 2000.


19
STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos
fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 266.

28
CAPELO DE SOUSA, Rabindranath V. A. O direito geral de per-
sonalidade. Coimbra: Coimbra, 1995.
CANARIS, Claus-Wilhem. Direitos fundamentais e direito pri-
vado. Trad. Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto. Coimbra:
Almedina, 2003.
GOMES, Fábio Rodrigues. A Eficácia dos Direitos Fundamentais
na Relação de Emprego: algumas propostas metodológicas para
a incidência das normas constitucionais na esfera juslaboral.
Revista do TST, v. 71, n. 3, set./dez. 2005. p.47-77.
GOMES, Orlando. Memória justificativa do anteprojeto da re-
forma do código civil. Departamento de Imprensa Nacional,
1963.
RODRIGUES, Manuel Cândido. O Novo Código Civil e os Di-
reitos Fundamentais. Revista Trabalhista, Rio de Janeiro, Vol.
V, 2003. p. 199-211.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais.
4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
SARLET, Ingo Wolfgang (Org). Constituição, direitos funda-
mentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2003.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo.
23. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
SIMM, Zeno. Os Direitos Fundamentais nas Relações de Trabalho.
Revista LTr, v. 69, n.11, nov. 2005. p. 1287-1303.
STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos
fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004.
VASCONCELOS, Pedro Pais de. Direito de personalidade. Coim-
bra: Almedina, 2006.
VASCONCELOS, Pedro Pais de. Teoria geral do direito civil.
Coimbra: Almedina, 2005.

29
30