Legislación comparada en Contrataciones del Estado (Perú – Uruguay)

Legislation compared in Contractings of the State (Peru - Uruguay)

Autores:

Jonathan Sebastián Rosales Cuaquira

rosales-proviasdes@hotmail.com

Catherine Díaz Velásquez

alvanica@hotmail.com

Carmen Machicao Reyna

camreyna@yahoo.com

Virna Huamán Castillo

virnahuaman@gmail.com

Rafael Alfredo Preciado Castro

rpreciado@proviasdes.gob.pe

Docente: Mg. Juana Litz Tupa Quispe

UNIVERSIDAD CÉSAR VALLEJO

SEDE LIMA NORTE

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 Resumen
Conforme puede advertirse, bajo el marco correspondiente a la nueva Ley de Contrataciones del
Estado (LCE), la Contratación Directa ha pasado a ser considerada como una categoría
específica de procedimiento de selección que, en todo caso, supondría la excepción a la
concurrencia como un elemento definitorio del mismo, en consecuencia, y aun cuando
formalmente se le haya atribuido la categoría de procedimientos de selección, se trata de
supuestos en los cuales se permitirá, por excepción, la realización de contrataciones en las
cuales las Entidades no se encontrarán en la obligación de seleccionar previamente entre dos (2)
o más ofertas presentadas por los proveedores, sino que podrán establecer la relación
contractual con el proveedor que cumpla con las condiciones exigidas para la provisión de
bienes, servicios u obras.
Palabras claves: Contratación pública, Exoneración,

Abstract

As it can be noted, under the framework corresponding to the new State Contracting Law

(LCE), Direct Contracting has become considered a specific category of selection procedure

that, in any case, would be the exception to concurrence as a Consequently, and even when the

category of selection procedures has been formally attributed to it, these are cases in which,

exceptionally, contracts will be allowed in which the Entities will not be found in the obligation

to previously select between two (2) or more offers submitted by suppliers, but may establish

the contractual relationship with the supplier that meets the conditions required for the

provision of goods, services or works.

Keywords: Transparency, Policy, Regulations

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I. INTRODUCCIÓN

La promulgación de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, ha buscado como

objetivo atender a la necesidad de contar con un régimen de contratación pública eficiente y
orientada hacia la gestión por resultados, que promueva y facilite las inversiones, y que
permita que el presupuesto se traduzca en la provisión de bienes, servicios y obras para el
cumplimiento de los fines públicos, en la medida que la contracion publica es reconocida
hoy, como el instrumento con el que el Estado cumple en conseguir sus objetivos vinculados
tanto como la gestión eficiente de los servicios públicos que brinda a la comunidad,
desarrollo económico y social del país.

Uno de los aspectos que precisamente ha sido objeto de tratamiento en la nueva LCE, y cuyo
desarrollo ha sido materia de análisis en el presente trabajo es lo referido a los actualmente
denominados supuestos de exoneración de procesos de selección han pasado a ser
denominados Contrataciones Directas por la norma en el marco normativo previsto por la
nueva LCE ha modificado la categorización de los procedimientos de selección cuya
aplicación resultará procedente, dependiendo tanto del objeto a contratar como del monto
previsto para la contratación, y reconoce los siguientes: Licitación Pública, Concurso
Público, Adjudicación Simplificada, Selección de Consultores Individuales, Comparación de
Precios, Subasta Inversa Electrónica, la Contratación Directa, así como otros procedimientos
de selección que pudiera contemplar el Reglamento. Conforme puede advertirse, bajo el
marco correspondiente a la nueva LCE, la Contratación Directa ha pasado a ser considerada
como una categoría específica de procedimiento de selección que, en todo caso, supondría la
excepción a la concurrencia como un elemento definitorio del mismo.

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II. CONTRATACION DIRECTA

2.1 NATURALEZA DE LA CONTRATACION

Los supuestos de contratación directa, implica que la contratación de bienes, servicios y

obras considerados como tales, se realizará en forma directa con un proveedor debiéndose
entenderse que la contratación directa es considerada por la doctrina procedimental en
materia de contrataciones como un procedimiento administrativo excepcional por el que el
Estado o ente público elige directamente al contratista, sin concurrencia, puja u oposición de
ofertantes (estudio de mercado),

En efecto, puede considerarse que la realización de un procedimiento selectivo con las

formalidades previstas en el ordenamiento genera en mayor medida la garantía plena del
derecho a la igualdad de oportunidades de los interesados frente a la Administración, y como
consecuencia, de la observancia del principio de transparencia y el deber de selección
objetiva, en atención a ello, cualquier excepción a la exigencia de un procedimiento de
selección concurrencial que sea establecida en el ordenamiento para la celebración de un
contrato administrativo, deberá ser interpretada de forma estricta y restrictiva, según el
fundamento con el cual ha sido establecido cada supuesto .

En ese mismo sentido, la contratación directa no puede ser asimilada a una contratación
arbitraria, señalada o subjetiva, pues lo que se busca con la misma es identificar un proceso
simplificado para la determinación de los contratistas, en los que deben regir los principios
básicos de la contratación estatal. La nueva LCE ha optado por la incorporación de los
supuestos de exclusión de los procedimientos de selección dentro de la categoría
correspondiente a las Contrataciones Directas, que es como se les conoce mayormente en la
doctrina.

Asimismo, ha optado por la incorporación de, determinados supuestos de contratación

directa adicionales a los previstos por el artículo 27° de la LCE vigente, los cuales pueden
ser divididos en 13 supuestos, agrupados en supuestos indelegables (no se puede delegar la
función de aprobación a otro funcionario.) y supuestos delegables , conforme al siguiente
detalle del cuadro N° 001

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 CUADRO N° 001

2.2 SUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LAS CONTRATACIONES DIRECTAS

Tomando como base lo previsto en el artículo 27° de la nueva LCE, los supuestos en los
cuales las Entidades podrán contratar directamente con un proveedor determinado o
concreto, son los siguientes:

2.2.1 Contratación entre Entidades

En el inciso a) del art 27° de la LCE establece: “(…) Cuando se contrate con otra Entidad,
siempre que en razón de costos de oportunidad resulte más eficiente y técnicamente viable
para satisfacer la necesidad, y no se contravenga lo señalado en el artículo 60 de la
Constitución Política del Perú (…)”

Dicho supuesto hace referencia a los denominados «contratos interadministrativos», es decir

aquellos acuerdos o negocios de donde se deriven obligaciones para las partes, y que son
distintos de los convenios o acuerdos suscritos entre las Entidades de la Administración

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Pública como mecanismo de colaboración, respecto de los cuales no se puede deducir ningún
régimen obligacional (obligaciones de dar, hacer o no hacer una cosa). Los contratos que se
celebran entre dos o más entes administrativos –por la propia naturaleza de los contratantes–
no se encuentran sujetos a idénticas exigencias y resguardos previstos para los casos en los
cuales la Administración contrata con particulares, toda vez que se reconoce que en los
contratos interadministrativos es el mismo Estado que interactúa entre sí, si bien ello se
produce a través de distintos entes y órganos públicos.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 27°, literal a) de la nueva LCE, dicho supuesto

comprende el caso en los cuales las prestaciones objeto del Contrato serán realizadas por una
Entidad Pública a favor de otra. En tal sentido, la Contratación directa entre Entidades del
Estado sólo podrá verificarse siempre que simultáneamente se cumplan los siguientes
requisitos:

i) Que la contratación de la Entidad como proveedor resulte más eficiente para satisfacer la
necesidad que la contratación de proveedores privados, en razón de costos de oportunidad.

ii) Que la contratación de la Entidad como proveedor resulte técnicamente viable para
satisfacer la necesidad que motiva la contratación.

iii) Que la contratación de la Entidad como proveedor no contravenga lo previsto en el

artículo 60° de la Constitución Política.

Por lo tanto, se tiene que la participación de Entidades –de propiedad del Gobierno Nacional,
Gobiernos Regionales o Gobiernos Locales- que realicen actividad empresarial estatal
(directa o indirecta), como proveedores de otras Entidades, sólo podrá verificarse de acuerdo
a los mecanismos generales contemplados por el ordenamiento, es decir a través de los
procesos de selección que resulten aplicables.

En efecto, la normativa en materia de Contrataciones del Estado no establece restricción

alguna que impida la participación de Entidades del Estado en los procesos de selección o
que limite que en virtud de los mismos celebren contratos con otras Entidades del Estado,
situación que se mantiene en la nueva LCE

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2.2.2 Situación de emergencia

En el inciso b) del art 27° de la LCE establece: “(…)Ante una situación de emergencia
derivada de acontecimientos catastróficos, situaciones que afecten la defensa o seguridad
nacional, situaciones que supongan el grave peligro de que ocurra alguno de los supuestos
anteriores, o de una emergencia sanitaria declarada por el ente rector del sistema nacional de
salud (…)”

Con carácter general, puede sostenerse que la emergencia (también definida como urgencia)
refiere a un estado de peligro o riesgo para la población y las personas, usualmente público y
notorio (es decir, que no necesita prueba), relacionado con aspectos tales como la seguridad,
salubridad, defensa y tranquilidad, y por cuya virtud el ordenamiento autoriza a la
Administración a actuar con medios y procedimientos extraordinarios para superar dicha
situación

Como notas características de dicha situación, un sector de la doctrina considera que la

emergencia requiere ser:

i) concreta, es decir, real y especial para un caso específico

ii) inmediata, es decir, actual e impostergable

iii) imprevista, esto es, imposible de ser prevista por el órgano competente

iv) probada o acreditable, esto es, debe fundarse en hechos precisos, serios y concretos; v)
objetiva, que implica una real afectación al Estado como institución

Tanto el artículo 27°, literal b) de la nueva LCE como el artículo 88°, inciso 2 del
Reglamento coinciden en definir a la situación de emergencia como aquella derivada de
cualquiera de los siguientes supuestos:

i) Acontecimientos catastróficos, entendiéndose por tales aquellos de carácter

extraordinario, ocasionados por la naturaleza o por la acción u omisión del obrar humano, y
que generan daños afectando a una determinada comunidad.

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ii) Situaciones que afecten la defensa o seguridad nacional, las mismas que son consideradas
como aquellas que están dirigidas a enfrentar agresiones de orden interno o externo, que
menoscaben la consecución de los fines del Estado.

iii) Situaciones que supongan grave peligro de ocurrencia de alguno de los supuestos
anteriores, para lo cual se exige que exista la posibilidad debidamente comprobada de una
ocurrencia inminente1

iv) Emergencias sanitarias, que deben ser declaradas por el ente rector del Sistema Nacional
de Salud, conforme a lo previsto en la ley de la materia.

La justificación fáctica y jurídica de la contratación directa en los supuestos que califican

como situaciones de emergencia, reside en la necesidad de inmediatez en la capacidad de
respuesta de la Administración Pública para conjurar y remediar sus efectos; por lo que la
doctrina concibe a la misma constituye un mecanismo excepcional, diseñado con el único
propósito de enfrentar situaciones de crisis, cuando no se cuenta con el plazo indispensable
para adelantar un procedimiento ordinario de selección de contratistas

2.2.3 Situación de desabastecimiento

En el inciso c) del art 27° de la LCE establece: “(…) Ante una situación de
desabastecimiento debidamente comprobada, que afecte o impida a la Entidad cumplir con
sus actividades u operaciones. (…)”

El desabastecimiento como causal de exoneración del proceso de selección, está previsto en

el artículo 27°, literal c) de la nueva LCE como aquél que está debidamente comprobado y
que «afecte o impida a la Entidad cumplir con sus actividades u operaciones». A diferencia
de lo previsto en la LCE vigente, la nueva LCE también ha derivado la regulación de este
supuesto al Reglamento. Al respecto, cabe mencionar que el artículo 88°, inciso 3 del
Reglamento, define a la situación de desabastecimiento como la ausencia inminente de
determinado bien o servicio, como consecuencia de una situación «extraordinaria e
imprevisible», y que compromete la continuidad de las funciones, servicios, actividades u
operaciones que la Entidad tiene a su cargo. Atendiendo a la definición citada, se advierte, en
principio, que se trata de una situación que no puede ser atribuida (por negligencia, dolo o
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culpa inexcusable) a los funcionarios y/o servidores de los órganos de la Entidad que
intervienen en la determinación de la necesidad de contratar y la conducción de los procesos
de selección, cuando actúan bajo la diligencia habitual requerida

En caso se presente la situación descrita con anterioridad, ello únicamente faculta a la

Entidad para la contratación de los bienes y servicios para asegurar el cumplimiento de sus
funciones, pero únicamente por el tiempo y/o la cantidad (según sea el caso) que resulten
necesarios para superar dicha situación y llevar a cabo el proceso de selección para la
contratación regular que corresponda. Sin perjuicio de ello, debe tenerse presente que estos
parámetros (tiempo y/o cantidad que resulten necesarios) constituyen en muchos casos
estimaciones, por lo que el precepto propuesto mantiene la desestimación de la posibilidad
de considerar la existencia de una situación de desabastecimiento, entre otros, en los
siguientes supuestos de contrataciones:

a) En vía de regularización.

b) Por períodos consecutivos que excedan el lapso de tiempo requerido para superar la
situación que inicialmente calificó como desabastecimiento, salvo que ocurra una situación
diferente a la que motivó la contratación directa.

c) Para satisfacer necesidades anteriores a la fecha de aprobación de la exoneración del

proceso de selección.

d) Por cantidades que excedan lo necesario para atender el desabastecimiento.

En forma adicional, el artículo 88°, inciso 3 del Reglamento ha propuesto como uno de los
supuestos de improcedencia de la contratación directa por desabastecimiento, cuando,
tratándose de Contrataciones bajo la cobertura de un tratado o compromiso internacional que
incluya disposiciones sobre contrataciones públicas, se produzca un desabastecimiento por
negligencia, dolo o culpa inexcusable del funcionario o servidor de la Entidad. Sobre este
punto, somos de la opinión, en primer lugar, que dicha exclusión únicamente resultaría
aplicable en la medida que las disposiciones en materia de contratación pública recogidas en
la normativa supranacional no sean incompatibles con la nueva LCE y su Reglamento,
mientras que en segundo lugar, la exclusión de la procedencia en los casos en que el

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desabastecimiento se produzca como consecuencia de negligencia, dolo o culpa del
funcionario o servidor competente, debería especificarse para toda contratación de bienes y
servicios.

2.2.4 Con carácter de Secreto, Secreto Militar o de Orden Interno

En el inciso d) del art 27° de la LCE establece: “(…) Cuando las Fuerzas Armadas, la Policía
Nacional del Perú y los organismos conformantes del Sistema Nacional de Inteligencia
requieran efectuar contrataciones con carácter secreto, secreto militar o por razones de orden
interno, que deban mantenerse en reserva conforme a ley, previa opinión favorable de la
Contraloría General de la República (…)”

Dicho supuesto (artículo 27°, literal d) de la nueva LCE) comprende las contrataciones que
realicen las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú y los órganos integrantes del
Sistema Nacional del Inteligencia, con carácter secreto, secreto militar o por razones de
orden interno, que deban mantenerse en reserva conforme a lo previsto por el ordenamiento.
Dicha exoneración procederá siempre que:

i) El objeto de dichas contrataciones se encuentre comprendido dentro de la relación de

materias que tengan dicho carácter, que deberá ser aprobada por Decreto Supremo
refrendado por el Consejo de Ministros (artículo 88°, inciso 4 del Proyecto de Reglamento).
Es por ello que la previa determinación genérica de las materias que tengan dicho carácter en
una norma constituye un mecanismo para garantizar, en cierta medida, la publicidad y
transparencia en la contratación

ii) Se cuente con previa opinión favorable de la Contraloría General de la República (artículo
27°, literal d) de la nueva LCE y artículo 88°, inciso 4 del Reglamento), la misma que deberá
sustentarse en la comprobación de la inclusión del objeto de la contratación en la lista
mencionada con anterioridad. Dicho informe deberá ser solicitado por la Entidad
competente, y deberá ser emitido dentro del plazo de siete (7) días hábiles de presentada la
solicitud, sin que se desprenda una consecuencia aplicable al supuesto en el que el informe
no sea emitido dentro del mencionado plazo.

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Dado el carácter excepcional del mencionado supuesto de contratación directa, y en forma
similar a lo establecido por el texto del artículo 19°, literal d) del Texto Único Ordenado de
la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por Decreto Supremo N°
083-2004-PCM (norma anterior a la LCE vigente), se ha previsto en el Proyecto de
Reglamento reincorporar en forma expresa la exclusión de la procedencia de la aplicación de
la mencionada causal para el caso de la contratación de bienes, servicios u obras de carácter
administrativo u operativo necesarios para el normal funcionamiento de las Fuerzas
Armadas, la Policía Nacional del Perú y los organismos que conforman el Sistema Nacional
de Inteligencia.

2.2.5 Proveedor Único de bienes o servicios

En el inciso e) del art 27° de la LCE establece: “(…) Cuando los bienes y servicios solo
puedan obtenerse de un determinado proveedor o un determinado proveedor posea derechos
exclusivos respecto de ellos (…)”

El mencionado supuesto alude a aquellos casos en los que las Entidades Contratantes
determinan, con anterioridad al inicio del proceso de selección, que solamente un proveedor
puede satisfacer sus necesidades, es decir, la inexistencia de una pluralidad de oferentes, la
existencia de un solo proveedor o prestador, es decir, de un monopolista, impide de hecho
que se promueva una competencia real entre distintos agentes económicos interesados en
contratar con la Administración.

Sin embargo, se considera que el monopolio como determinante del proveedor único
solamente tiene justificación cuando es de carácter legal, puesto que en todo otro supuesto
que califique como un monopolio de hecho no puede descartarse la posibilidad que nuevos
actores económicos se interesen por competir, salvo que la situación del monopolista se
encuentre protegida por una norma legal (además de las razones económicas y de gestión,
tales como el tamaño óptimo de producción, economías a escala o el nivel de demanda
agregada, que pueden determinar el monopolio), como ocurre en los casos de los derechos de
propiedad intelectual. El supuesto de proveedor único (contemplado en el artículo 27°, literal
e) de la nueva LCE) comprende dos situaciones):

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i) Bienes o servicios que no admiten sustitutos, es decir, inexistencia de bienes o servicios
sustitutos a los requeridos por el área usuaria;

ii) Cuando se haya establecido la exclusividad del proveedor, por razones técnicas34 o
relacionadas con la protección de derechos de propiedad intelectual (caso último en el cual
entiende que dicha causal está haciendo referencia a la protección temporal conferida en la
materia).

2.2.5 Servicios personalísimos

En el inciso f) del art 27° de la LCE establece: “(…)Para los servicios personalísimos prestados
por personas naturales, que cuenten con la debida sustentación. (…)”

2.2.6 Servicios de Publicidad para el Estados

En el inciso g) del art 27° de la LCE establece: “(…) Para los servicios de publicidad que prestan
al Estado los medios de comunicación televisiva, radial, escrita o cualquier otro medio de
comunicación, según la ley de la materia (…)”

2.2.7 Servicios de Consultoría distintos a las consultorías de obra que continúan

o actualizan un trabajo previo

En el inciso h) del art 27° de la LCE establece: “(…) Para los servicios de consultoría, distintos a
las consultorías de obra, que son la continuación y/o actualización de un trabajo previo ejecutado
por un consultor individual a conformidad de la Entidad, siempre que este haya sido seleccionado
conforme al procedimiento de selección individual de consultores (…)”

2.2.8 Contratación de bienes o servicios con fines de investigación,

experimentación o desarrollo científico o tecnológico

En el inciso i) del art 27° de la LCE establece: “(…) Para los bienes y servicios con fines de
investigación, experimentación o desarrollo de carácter científico o tecnológico, cuyo resultado
pertenezca exclusivamente a la Entidad para su utilización en el ejercicio de sus funciones (…)”

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2.2.9 Arrendamiento de bienes inmuebles y adquisición de bienes inmuebles
existentes

En el inciso j) del art 27° de la LCE establece: “(…) Para la adquisición de bienes inmuebles
existentes y para el arrendamiento de bienes inmuebles, pudiendo incluir en este último supuesto
el primer acondicionamiento realizado por el arrendador para asegurar el uso del predio, conforme
lo que disponga el reglamento (…)”

2.2.10 Servicios especializados de asesoría legal para la defensa de

funcionarios

En el inciso k) del art 27° de la LCE establece: “(…)Para los servicios especializados de
asesoría legal, contable, económica o afín para la defensa de funcionarios, ex funcionarios,
servidores, ex servidores, y miembros o ex miembros de las fuerzas armadas y Policía
Nacional del Perú, por actos funcionales, a los que se refieren las normas de la materia. Esta
causal también es aplicable para la asesoría legal en la defensa de las Entidades en procesos
arbitrales o judiciales. (…)”

2.2.11 Contrataciones derivadas de un contrato resuelto o declarado nulo, cuya

continuación resulta urgente

En el inciso l) del art 27° de la LCE establece: “(…) Cuando exista la necesidad urgente de
la Entidad de continuar con la ejecución de las prestaciones no ejecutadas derivadas de un
contrato resuelto o de un contrato declarado nulo por las causales previstas en los literales a)
y b) del numeral 44.2 del artículo 44, siempre que se haya invitado a los demás postores que
participaron en el procedimiento de selección y no se hubiese obtenido aceptación a dicha
invitación. Esta causal procede aun cuando haya existido un solo postor en el procedimiento
de selección de donde proviene el contrato resuelto o declarado nulo (…)”

2.2.12 Servicios Educativos de Capacitación

En el inciso m) del art 27° de la LCE establece: “(…) Para contratar servicios de capacitación
de interés institucional con entidades autorizadas u organismos internacionales especializados
(…)”
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