1) El principio de legalidad en materia penal cumple funciones de

significativa trascendencia dado que se trata, según lo ha determinado la

jurisprudencia constitucional, de una de las principales conquistas del
constitucionalismo[14]. Este principio (i) determina el origen de las
normas que definen los comportamientos penalmente relevantes,
exigiendo que sean aprobadas por un órgano democráticamente
legitimado y con competencia para expedir disposiciones con fuerza de
ley[15]; (ii) establece la prohibición de retroactividad y, en esa medida,
fija las condiciones temporales que deben cumplir las normas penales
para juzgar la conducta de las personas[16]; (iii) impide que en materia
penal se acuda al derecho consuetudinario o a la analogía en perjuicio
del sindicado; y (iv) delimita la forma y el contenido de los enunciados
que tipifican las conductas penalmente relevantes, ordenando que ellas
sean precisas, inequívocas y claras. Dichas funciones del principio de
legalidad evidencian su relación estrecha con las cláusulas que
configuran (a) la democracia, al definir el órgano titular de la
competencia de configurar legislativamente la política criminal (arts. 3,
133 y 150)[17]; (b) la separación de poderes, previendo la distribución de
las funciones legislativas y judiciales en materia penal (art. 113); (c) el
Estado de derecho y la seguridad jurídica, en tanto se predeterminan las
reglas que rigen la conducta de las autoridades del Estado en materia de
persecución penal, lo que hace posible  que  el individuo pueda
establecer los comportamientos que se encuentran prohibidos (arts. 1 y 6
Superiores); y (d) la libertad, al asegurar que sus restricciones solo serán
posibles en aquellos eventos claramente determinados por el legislador.

2) El Congreso de la República al diseñar la política criminal del Estado

tiene el deber de identificar las conductas típicas a través de enunciados
que revistan el menor grado posible de indeterminación o apertura. En
efecto, dado que la realización de un comportamiento típico, trae como
consecuencia la imposición de restricciones intensas a la libertad y a
otros derechos constitucionales, se exige del legislador penal un esfuerzo
particular por identificar los ingredientes del comportamiento
reprochado, así como la sanción correspondiente. Según lo ha dicho este
Tribunal “la mala redacción de una norma que define un hecho punible
no es un asunto de poca monta, sino que tiene relevancia constitucional,
puesto que puede afectar el principio de legalidad penal estricta, ya que
no queda clara cuál es la conducta que debe ser sancionada”. Ha exigido,
 entonces, que el legislador estructure “claramente los elementos del tipo
tomándolos del comportamiento humano y de la realidad social,
delimitando su alcance de acuerdo a los bienes que deben ser objeto de
tutela por el ordenamiento jurídico-penal, e imponiendo la
determinación del sujeto responsable y de sus condiciones particulares y
especiales”

3) Si bien la aprobación legislativa de tipos penales con algún grado de

indeterminación suscita complejas cuestiones constitucionales, ha
considerado la Corte que no siempre deben ser declarados inexequibles.
En efecto, la jurisprudencia constitucional ha establecido un “juicio de
estricta legalidad” encaminado a establecer si el grado de apertura del
enunciado penal resulta contrario a la prohibición de delitos o penas
indeterminadas o si, pese a la apertura -prima facie-, existen
posibilidades de precisar su alcance. Sostuvo esta Corporación que se
trata de un escrutinio “que busca establecer si los tipos penales resultan
tan imprecisos e indeterminados, que ni aun con apoyo en argumentos
jurídicos razonables es posible trazar una frontera que divida con
suficiente claridad el comportamiento lícito del ilícito”

4) Bajo este contexto, este Tribunal ha sostenido que la exigencia de

tipicidad “no excluye por completo la discrecionalidad del juez o de la
autoridad administrativa, sino que la restringe hasta llegar a un grado
admisible, aquel que garantice la reserva de ley y evite la arbitrariedad”.
Es inevitable, consideró este Tribunal, admitir “cierto grado de
discrecionalidad en la interpretación de los términos utilizados por el
legislador y en la interpretación de los hechos”. La inconstitucionalidad
de los tipos penales no deriva entonces de su indeterminación, sino de la
imposibilidad de superarla satisfactoriamente, de manera tal que sus
destinatarios puedan establecer los comportamientos permitidos y los
prohibidos.