CDC - art.

36
Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.
Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos
interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.
.....
O CDC traz a regulação jurídica da publicidade. Define os principios da atividade e o que a torna ilícita. A publicidade é a
comunicação profissional, persuasiva, indutiva, normalmente tendenciosa, parcial e incompleta, posta pelo fornecedor pela
funcionalidade de levar as pessoas a adquirirem os bens que interessam à atividade econômica daquele ou de assumirem
comportamentos ou adotarem valores que lhe rendam vantagens econômicas. A publicidade caracteriza a sociedade de consumo. Essa
moderna sociedade é, de fato, construída pela interpenetração entre produção/prestação e meios de comunicação social.
O primeiro princípio que traz o CDC, no caput do artigo 36, é o da identificação da publicidade. Esse princípio se cada vez mais
relevante pela transposição da publicidade dos intervalos comerciais para o conteúdo das programações, pelo desenvolvimento de
novas formas de publicidade, pelas ações de marketing de se infiltrar no cotidiano e pelo crescimento e evolução das novas mídias,
notadamente a internet.
A publicidade que é veiculada de tal forma que o consumidor não possa, fácil e imediatamente, identificá-la, é a publicidade
clandestina, ilítica por ofensa ao artigo 36. Há, assim, para o fornecedor o dever de "caracterizar a publicidade" [Miragem, p. 163]. O
merchandising - uso contratado do bem na programação - também deve ser identificado. A propaganda subliminar - que trabalha com
processos não conscientes do consumidor, por exemplo, usando imagens em velocidade que não possam ser conscientemente
percebidas - é ilícita. Há, quanto a elas, o clássico livro Hidden Persuaders, de Vance Packard [1957].
O parágrafo único traz o dever para o fornecedor de embasar sua mensagem, tornando acessíveis os dados que comprovam o afirmado
ou induzido. O conteúdo do parágrafo se coordena com o do artigo 38.
CDC - art. 37, parágrafo 1º
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por
qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade,
quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
.....
julgados sobre o art. 37, § 1º - aqui
A publicidade é fenômeno básico à sociedade de consumo. Os processos de produção e distribuição devem ser modulados ao
comportamento do consumidor e, do mesmo modo, o comportamento do consumidor deve ser modulado no interesse do processo de
produção e distribuição. Essa tarefa é feita também pela publicidade como método comunicativo e indutivo, próprio à aproximação
entre os pólos da relação de consumo. Sobre a publicidade, com Condesso, “podemos dizer, sinteticamente e em termos introdutórios,,
que ela se traduz na divulgação de uma mensagem, que é caracterizada por poder comportar um conteúdo eminentemente subjectivo,
parcial e incompleto, com o objectivo de promover uma maior procura de produtos e serviços, convencendo as pessoas a adquirir bens
ou utilziar serviços de outrem, em geral com a finalidade de potenciar os seus lucros ou tirar em seu proveito outras vantagens
económicas”, condesso, p. 411.
A doutrina reconhece não apenas a relação entre sociedade de consumo e publicidade, como destaca sua necessidade ou
essencialidade ao processo produtivo e, ainda, a possibilidade de se fazer irregular e prejudicial ao consumidor.
O Código de Defesa do Consumidor cuida da disciplina legal da publicidade nos artigos . Aí tipifica a publicidade enganosa e a
abusiva como categorias de publicidade ilícita.
Assim, veda a propaganda enganosa - aquela capaz de induzir o consumidor em erro, de criar falsa percepção sobre o bem ofertado e
as condições propostas. A enganosidade pode se referir a qualquer aspecto não só do bem, como do processo de venda, do fornecedor,
das condições de fornecimento ou do contexto da relação de consumo proposta. Exemplos de enganosidade podem ser vistos na
publicidade que indica um preço que não seja o total do bem, que faça crer que determinado preço é o relativo a um bem mais
sofisticado quando se refere, em verdade, a um modelo mais simples, que deixe a impressão de determinados componentes estarem já
incluídos na oferta, quando são vendidos separadamente, que indiquem haver o bem em estoque em número suficiente ou para entrega
imediata, que faça um bem parecer com outro ou induza a se perceber determinada funcionalidade que não lhe seja própria, que crie a
idéia de liquidação quando o preço é o normal de venda, que indique que o bem possa ser utilizado em determinadas situações, na
verdade inviáveis, que faça o bem parecer mais luxuoso do que é, que faça o bem nacional parecer importado ou que o associe a
procedência geográfica falsa, que faça o bem ter mais espaço, mais capacidade ou maior potência que a realidade, que melhore
artificialmente a aparência do produto, dentre outros.
Ao vedar a enganosidade, o CDC se satisfaz com a enganosidade potencial. A ilicitude não depende da prova concreta de alguém
enganado, bastando o reconhecimento da capacidade ou potencialidade de se criar falsa idéia sobre a mensagem transmitida. A
enganosidade não depende da intenção do anunciante ou de qualquer pessoa envolvida no processo de criação publicitária. O erro não
afasta a ilicitude, que é objetiva. A enganosidade pode ser, assim, inocente.
Ao se satisfazer a legislação com o critério da enganosidade potencial, deve ser determinado em face de qual padrão deve ser avaliada
essa capacidade, se de um consumidor médio, de um consumidor inocente ou do consumidor informado ou atento.
A enganosidade pode se dar por ação ou por omissão. Hipótese de enganosidade por omissão se dá quando o anúncio invoca
determinada característica do bem ou condição de venda que é eventual, específica para apenas determinados modelos ou sujeita a
maiores despesas, sem esclarecer, em medida e com destaque suficientes, sobre tanto.
O problema da enganosidade exige que a publicidade transmita determinada informação ou seja capaz de induzir determinado
entendimento. Em sentido contrário, não obstante, muitos dos anúncios se valem apenas de imagem ou sequência de imagens em
contexto artístico ou humorístico, não trazendo, em verdade, qualquer conteúdo. Assim também para a propaganda em mídia sonora
ou escrita. O princípio da vedação da enganosidade não se presta, entretanto, a determinar que toda publicidade apresente um
conteúdo informativo. Como o consumo é muitas vezes associados a aspectos simbólicos ou ritualísticos, a publicidade não raro se
limita a usar contextos associados aos símbolos ou rituais sociais procurados, mas sem propriedades de conteúdo que possam ser
confrontadas como falsas ou verdadeiras. Esse tipo de publicidade é de maior interesse para a vedação da publicidade abusiva do que
propriamente para a enganosa, já que a publicidade abusiva não necessita ser informativa ou sequer inteligível. É possível a
enganosidade se o apelo a símbolos ou rituais sociais usa personalidades ou pessoas famosas atribuindo associação falsa entre o bem e
a pessoa, como, por exemplo, preferência inexistente.O simples fato de se valer a publicidade de pessoas famosa não implica na
falsidade. Por sua vez, o simples uso da marca, sem qualquer outra mensagem, de modo geral, não se presta à enganosidade se feito
pelo seu detentor, por não ser a marca, por si só, verdadeira ou falsa. Entretanto, a associação indevida com determinada marca é,
naturalmente, enganosa.
O problema da publicidade enganosa surge também na apreciação do exagero ou da hipérbole publicitária. Tem se chamado esse
exagero de puffing,inclusive pela existência no direito norte-americano de uma “puffing exception” a proteger esse modo publicitário.
Não deve ser admitida, entretanto, uma isenção ao puffing sem maiores qualificativos, no direito brasileiro. Para ele é mantido o
critério da potencialidade de se enganar. Pode-se ter uma exclamação suficientemente sem precisão para se ter mesmo o caso de não
ser propriamente sujeita a uma confrontação e assim ser inoportuna qualquer consideração sobre sua veracidade. Mas, caso o puffing
induza a um entendimento falso sobre o produto, não há aí isenção a seu favor.
CDC - art. 37, parágrafo 2º
§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a
superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de
induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
.....
O parágrafo segundo traz o princípio da não-abusividade da publicidade.
A comunicação do fornecedor deve estar enquadrada por determinados padrões éticos. Especialmente por sua funcionalidade de
induzir comportamentos ou crenças ou reforçá-los. Sua regulação não deve permitir que a publicidade se associe a determinado
conteúdo que, ademais de induzir o consumo induza com esse comportamentos tidos como ilícitos, ilegítimos, inseguros, perigosos,
desrespeitosos ou estranhos ao modelo de trocas em que ele se baseia. Não deve a publicidade ser, em outra linha, caracterizada por
uma potencialidade maior de indução ou convencimento que aquela compatível com o respeito a autonomia e liberdade da pessoa
atingida, quer pela técnica que utiliza, quer pelo público a que se destina ou afeta. Não pode também a publicidade ser especialmente
ofensiva a determinados valores fora da órbita de disponibilidade do fornecedor ainda que valores de grupos outros e não próprios dos
destinatários da mensagem. Esse grupo de preocupações é normatizado pelo CDC precisamente no instituto da publicidade abusiva.

Esse tipo de ilícito no mercado de consumo pode ser reconhecido como uma área de especial conflituosidade, por refletir, no mercado
de consumo, por exemplo, a agenda de determinados grupos de interesses, como feministas, ambientalistas, religiosos, conservadores,
etc. Traz também para a norma a necessidade de acompanhamento da evolução da realidade social e dos valores que a acompanham,
refletindo aí também a conflituosidade própria das mudanças. É o princípio da não abusividade da publicidade, assim, o que mais
diretamente tende a enfrentar a discussão de ser ou não a publicidade exercício de liberdade de expressão ou estritamente de uma
liberdade econômica - e, em uma ou outra hipótese, os limites da liberdade.

A publicidade abusiva não enquadra, porém, a proteção à excessiva sensibilidade. Tutela valores reconhecidos pelo direito, albergando
no âmbito das relações de consumo o conteúdo normativo de outras áreas do direito. Não tutela, dessa forma, exclusivamente o gosto
pessoal. Assim, o mau gosto, por si só, não caracteriza a publicidade como abusiva.

Deve ser discutida a abusividade da publicidade pelo produto ou serviço oferecido, pelo conteúdo da mensagem, pelo meio e modo de
sua transmissão e pelo público destinatário ou afetado
CDC - art. 37, parágrafo 3º
§ 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou
serviço.
.....
A publicidade pode ser enganosa por omissão. Ela pode não ter um conteúdo informativo. Entretanto, cada informação que o
anunciante decida incluir ou cada contexto ou circunstância que induza uma percepção no consumidor, essa informação deve ser feita
por completo e essa percepção deve ser correta.

Cabe reconhecer que a publicidade não é veículo necessário para a informação ao consumidor nos termos do art. 31 do CDC e que a
omissão publicitária deve ser vista nesse contexto. Mas a parcialidade da publicidade não pode ser enganosa. Por exemplo, se o
anunciante decide informar o preço de seu produto ou serviço, não pode indicar um preço que não seja total, omitir algum encargo ou
deixar de informar as limitações a ele relativas.

Dessa forma, como dado essencial, nos termos do parágrafo, deve ser compreendido aquele que assim seja em razão da informação
invocada pelo anunciante. Em conclusão, o essencial do produto ou serviço é medido não pelas qualidades do bem em si, mas pelo
conteúdo da peça publicitária.
CDC - art. 38, notas
Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.

.....

A preocupação do CDC com a veracidade da publicidade não se esgota com vedação da propaganda enganosa. No artigo 38 determina
o Código ao fornecedor o dever da prova de sua veracidade. Em rigor, há a distribuição do ônus processual de prova ao fornecedor,
ope legis, independentemente de apreciação do juiz. Os termos aqui são mais rigorosos que a regra geral de inversão do ônus trazida
pelo artigo 6º. A rigor, trata-se de regra específica sobre a prova e não de hipótese de inversão.
AS PRÁTICAS ABUSIVAS NO CDC

O Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078) trata das práticas abusivas nos arts. 39, 40 e 41. Porém, há diversas espalhadas no
CDC, conforme os assuntos tratados. Refere-se à idéia de abuso de direito, que é “o excesso de exercício de um direito, capaz de
causar dano a outrem” 1.
Conceito: As práticas abusivas “são ações e/ou condutas que, uma vez existentes, caracterizam-se como ilícitas, independentemente
de se encontrar ou não algum consumidor lesado ou que se sinta lesado.” 2 Portanto, para se ter a prática abusiva não precisa haver
necessariamente o dano, mas a simples prática do ato.
Classificação:
Contratuais: implícito no conteúdo do contrato de consumo. Ex: não estipulação de prazo para o cumprimento da obrigação por parte
do fornecedor; as nulidades do art. 51 do CDC.
Pré-contratuais: aparecem antes de firmado o contrato de consumo. Ex: oferta.
Pós-contratuais: “ato do fornecedor por conta de um contrato de consumo preexistente” (NUNES, Rizzato. Curso de Direito do
Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2008, pág. 537). Ex: negativação indevida nos serviços de proteção ao crédito.
No art. 39 é apresentado um rol de condutas que exemplificam as práticas abusivas do CDC. De acordo com Rizzato Nunes, “a norma
protecionista deve ser tida como exemplificativa quando se trata de apresentar rol de ações, condutas ou cláusulas contratuais que
violem direitos do consumidor, conforme art. 6º, IV do CDC”.
Vejamos o que expõe o art. 39 do CDC:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa
causa, a limites quantitativos;
Aqui são 2 tipos de operações:
a) o condicionamento da aquisição de um produto ou serviço a outro produto ou serviço. Ex: Num bar o garçom
somente continuará servindo a bebida se o cliente pedir acompanhamento de comida, ou um banco que somente
emprestará dinheiro se for feito um seguro de vida.
b) A venda de quantidade diversa daquela que o consumidor queira. Ex: Numa promoção do tipo compre 3 e pague 2, são válidas
desde que o consumidor possa também optar por levar apenas 1, mesma que seja mais caro.
II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de
conformidade com os usos e costumes;
Não pode o fornecedor recusar a vender algum produto que tenha em estoque, mesmo que seja o último. O consumidor pode,
inclusive, comprar aquele que está em exposição na vitrine da loja.
III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;
Este inciso deve ser combinado com o parágrafo único que diz que o produto ou serviço remetido ao consumidor sem solicitação
tornam-se gratuitos, equiparando-se às amostras grátis. Ex: envio de cartão de crédito sem solicitação, no qual o consumidor pode
aceitar ficar com o cartão e não estará obrigado a pagar a anuidade, pois o serviço tornou-se gratuito no momento do envio.
IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição
social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;
O consumidor representa o elo fraco da relação de consumo, não podendo o fornecedor se aproveitar para fornecer serviços ou
produtos.
Ex: Hospitais que exigem garantias da família do doente que está para ser internado.
V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;
O fornecedor não pode exigir do consumidor vantagens exageradas ou desproporcionais em relação ao compromisso que ele esteja
assumindo na compra de um produto ou na contratação de um serviço.
VI - executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as
decorrentes de práticas anteriores entre as partes;
Quem vai prestar um serviço é obrigado a apresentar um orçamento antes da realização do trabalho, conforme o art. 40 do CDC. Tem
que conter no orçamento o preço da mão-de-obra, o material a ser usado, a forma de pagamento, a data da entrega e qualquer outro
custo.
VII - repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos;

1
NUNES, Rizzato. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2008, pág. 535.
2
NUNES, Rizzato. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2008, pág. 537.
Este inciso tem que ser combinado com o art. 5º, X da CF, que garante a inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem
das pessoas. Dessa forma, está o fornecedor proibido de trocar informações de consumidores com terceiros, nem positiva e muito
menos depreciativa. Quanto aos serviços de proteção ao crédito, são válidos, pela regra do art. 43 do CDC.
VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos
oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade
credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro);
Esse inciso garante a maior qualidade dos produtos e serviços fornecidos, gerando segurança para os consumidores.
IX - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto
pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais;
Conforme Rizzato Nunes3 são dois os alvos nesse inciso IX:
a) o dos comerciantes, que não podem recusar-se à venda, ainda que o comprador não seja consumidor;
b) o dos atacadistas, distribuidores e fabricantes, que não podem recusar as vendas, quer o comprador seja consumidor ou outro
fornecedor qualquer.
X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços.
Os fornecedores podem variar seus preços desde que em conformidade com as normas do CDC, como fazer o anúncio e apresentação
clara do novo preço, não tiver ofertado publicamente o produto, etc.
XI - Dispositivo incluído pela MPV nº 1.890-67, de 22.10.1999, transformado em inciso XIII, quando da converão na Lei nº
9.870, de 23.11.1999
XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo
critério.
O fornecedor é obrigado a indicar quando irá começar o serviço ou entregar o produto. Ex de prática abusiva: uma construtora
promete entregar um edifício em tal data mas acaba atrasando e entregando em momento posterior.
XIII - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido.
O fornecedor deve obedecer ao valor do contrato firmado, não podendo aumentar o valor do produto ou serviço se não estiver previsão
prévia.
Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III,
equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento.

O art. 40 trata do orçamento, conforme já falado no art. 39, VI.

Art. 40 O fornecedor de serviço será obrigado a entregar ao consumidor orçamento prévio discriminando o valor da mão-de-
obra, dos materiais e equipamentos a serem empregados, as condições de pagamento, bem como as datas de início e término
dos serviços.
§ 1º Salvo estipulação em contrário, o valor orçado terá validade pelo prazo de dez dias, contado de seu recebimento pelo
consumidor.
§ 2° Uma vez aprovado pelo consumidor, o orçamento obriga os contraentes e somente pode ser alterado mediante livre
negociação das partes.
§ 3° O consumidor não responde por quaisquer ônus ou acréscimos decorrentes da contratação de serviços de terceiros não
previstos no orçamento prévio.
O orçamento vincula o fornecedor, obrigando-o a cumprir o estabelecido (fenômeno da oferta – art. 30 CDC), inclusive com
possibilidade de exigência judicial do cumprimento.
No §2º expõe que acertado o negócio, o orçamento vira contrato de adesão, tendo suas condições inalteráveis, somente por acordo das
partes.
O orçamento ou a visita para sua elaboração podem ser cobrados pelo fornecedor desde que haja aviso prévio ao consumidor.

O Art. 41 do CDC fala sobre o tabelamento de preços. O CDC introduziu a reparação civil pelo fornecimento de produtos fora dos
limites estabelecidos no tabelamento. São duas opções do Consumidor:
a) a restituição da quantia paga em excesso;
b) o desfazimento do negócio.
Caso o consumidor opte pelo desfazimento do contrato, cabe, evidentemente, restituição da quantia paga, monetariamente atualizada.
Tudo isso sem prejuízo de sanções de outra natureza, sejam administrativas, sejam criminais, aí incluindo-se multa4.

BIBLIOGRAFIA:

NUNES, Rizzato. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2008.

GRINOVER, Ada Pellegrinni. Código de Defesa do Consumidor Comentado, 8ª edição.

3
NUNES, Rizzato. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2008, pág. 552.
4
GRINOVER, Ada Pellegrinni. Código de Defesa do Consumidor Comentado, 8ª edição.