Derecho Administrativo II – Luis Cordero

30/07
Matriz metodológica de los casos:
a. Qué reglas (ley, reglamento)
b. Qué organismo
c. Qué casos (precedentes sobre la regla/organismo
Tensión entre jueces/órganos administrativos acerca del control de las decisiones. Se dice que los
jueces no son los óptimos para realizar el control. Los jueces buscan tutelar derechos y controlar la
legalidad. Cuando el juez se involucra en la discrecionalidad de la Administración, se producen
problemas. La misma restricción opera para la Contraloría.
Mediante el recurso de protección opera el control judicial sobre decisiones administrativas; en este
se observa si hubo una acción u omisión ilegal o arbitraria que amenace, perturbe o viole garantías
fundamentales. En ese sentido, el control opera sobre dos vertientes: ilegalidad y arbitrariedad.
***completar***
01/08/19
Control judicial de la Administración:
Modelo tradicional explicado bajo la separación de poderes clásico. Este ha mutado a lo largo del
tiempo. La Administración ha logrado un protagonismo en la interpretación de las reglas, y en la
creación de normas jurídicas.
La pregunta de quién controla a la Administración es muy relevante. Sus decisiones deben ser
legales. Pero el estándar normativo de legalidad/ilegalidad no es tan simple. Existen otros
estándares que se pueden utilizar.
Discusión de la focalización de los recursos y su decisión por parte de la Administración.
La Administración debe respetar la legalidad y el presupuesto público. Como el presupuesto público
se financia con fondos de los ciudadanos, la gestión del dinero debe ser eficiente, transparente y
eficaz.
¿Qué subyace al control? La declaración de la lógica de un sistema democrático debe ser efectiva.
Por esto, todas las actividades públicas de la Administración están sometidas a control. Asimismo,
todos los sujetos que participan en los órganos administrativos deben ser sujetos a control. Esta es la
base del control de la administración. La acción pública está sujeta a un régimen de rendición de
cuentas.
Problemas que subyacen a este control:
- Cuánta es la intensidad del derecho que se desea proteger o afectar.
- Las decisiones públicas son adoptadas por sujetos o personas u organizaciones ue
habitualmente se enfrentan a los mismos problemas. Por esto, estas organizaciones son
expertas para solucionar con recurrencia algún problema.
- Las decisiones públicas requieren de un mecanismo de rendición de cuentas bastante más
amplio que como se entiende en la democracia liberal tradicional. Esto porque el proceso
 control mediante elecciones es limitado en el tiempo y es episódico. Progresiva
complejidad de la administración pública, que tienen más recursos para tomar decisiones.
Se deben regular leyes de procedimiento administrativo y leyes de transparencia. Se
generan instrumentos que no están mediados por los representantes tradicionales en una
elección popular.
Rosse-Ackerman sostiene que el análisis, aunque sea competente, no puede eliminar los profundos
desacuerdos en preferencias valóricas. El derecho público parte de la base de que se puede
satisfacer el interés común. Pero las preferencias de los ciudadanos son heterogéneas, y, además,
con la ampliación de los organismos administrativos, el interés público tampoco es homogéneo,
pues los órganos son creados para la satisfacción de un interés determinado, lo que puede hacer que
instituciones administrativas se enfrenten entre ellos. Por esto, el sistema lo que debería hacer es
generar condiciones procedimentales para decidir, más que tomar decisiones sustantivas. ¿Cuáles
son los sistemas para general estabilidad institucional y generar condiciones de verificación de los
objetivos públicos?
La legalidad administrativa es una legalidad por consenso. Materia de ley de iniciativa exclusiva del
Presidente. Ningún órgano administrativo ni ninguna competencia nueva de un órgano puede ser
creada sino por iniciativa legal del Presidente.
El propósito central de una agencia pública es obtener resultados. Así, las autoridades
administrativas es interpretar sus competencias al límite. Interpretación finalista que haga posible el
propósito público con la competencia asignada.
La discrecionalidad está dentro de la legalidad. Para que eso funcione necesitamos mecanismos de
escrutinio. Los jueces son protagonistas solo de una pequeña parte del control.
La idea de control público es una idea inherente e inevitable de la legitimidad en un Estado
democrático. De alguna manera, el sistema institucional debe alinear los intereses de los ciudadanos
con el Estado, que actúa fiduciariamente en el ejercicio de sus potestades. Los funcionarios públicos
actúan de manera fiduciaria porque protegen los intereses de los ciudadanos. Además, la potestad
pública siempre es designada por ley, por lo que hay que evaluar su desempeño. Por último, en el
ejercicio de la función pública, la protección de los derechos se transforma en central.
Hay sistemas de control judicial de la administración:
- Ex ante: toma de razón de la CGR. El acto no nace a la vida del derecho sin el trámite de
toma de razón.
- Ex post: control judicial
- Coetáneo: es el que realiza la autoridad en el control interno de la implementación de la
política pública.
El estándar de control de legalidad es diverso:
- Ley
- Gasto
- Tiempo
- Resultado
- Política
El problema central sobre el cual ha descanado es la diferencia entre el control jurídico y político:
 a- Control judicial: estándar objetivo, imparcial, previsible y obligatorio. Descansa sobre la
idea de temporalidad de la regulación. Las reglas en el tiempo deben ser consistentes. Se
debe hacer predecible la intervención estatal.
b- Control político: estándar subjetivo, parcial, voluntario y contingente. La cámara de
diputados puede controlar políticamente al Presidente.
Esta distinción es la distinción canónica en el sistema de control. Pero hay un tercer factor que se ha
hecho relevante: la gestión pública. Esto por el rol protagónico de organismos administrativos en la
resolución de temas diversos para los ciudadanos. No basta que la administración cumpla la ley,
evite afectar DDFF, sino además administrar correctamente los fondos públicos. Hay que poner
énfasis en los resultados, eficiencia y eficacia.
Distinción entre control interno y externo. El que controla desde afuera las decisiones del órgano
administrativo, tiene ciertos límites. El control de la CGR no puede evaluar mérito o conveniencia
de las decisiones políticas o administrativas.
El sujeto que controla solo mira el estándar de control, ese es el problema de los jueces y de la
CGR. Su estándar es el derecho, pero sus demandas habitualmente vienen de fuera de él.
¿Es solo el control judicial el que logra dar legitimidad a la decisión legislativa? No. Lo relevante es
saber cuántos sistemas de rendición de cuentas.
08/08
Los organismos de la Administración asumen dos restricciones: la legalidad y el marco
presupuestario.
La manera de cómo se asignan y controlan los recursos es una cuestión estructural en el
funcionamiento y legitimidad en el sistema democrático. Los ciudadanos tendrían dos mecanismos
de participación frente al Estado: votación popular y pago de impuestos. La idea de cuánto
contribuimos igualitariamente en los gastos públicos es determinante en el sistema de rendición de
cuentas. Los impuestos permiten conformar los ingresos para que el Estado intervenga y realice
políticas públicas. ¿Quién tiene preeminencia en su determinación, el ejecutivo o el congreso? Esto
ha llevado a guerras civiles. No hay ley de presupuestos sin consentimiento del congreso, ley de
vigencia anual. El cumplimiento garantiza su cumplimiento.
Ley de presupuestos. Teoría de la legalidad como vinculación negativa. Batalla del siglo XIX. La
ley de presupuestos se transforma en el único medio que tienen los ciudadanos frente al ejecutivo,
ya que el principal actor es el Presidente. Esto puede usarse como instrumento de gestión pública.
La ley de presupuesto empezó a ser mirada como reglas de gestión: incentivos. No basta con la
simple legalidad para dar efectividad a determinadas operaciones públicas.
¿Cómo comenzamos a ver el presupuesto? Más sofisticadamente que la legalidad. Si el Estado
ejerce sus potestades con propósitos fiduciarios, el presupuesto se ajusta al mismo criterio. Si yo
asigno poderes y potestades para ejercer estas, el régimen de rendición de cuentas debería ser más
efectivo si utilizo el presupuesto para eso. La Contraloría busca que la plata que se asigna se gaste
como se le autoriza. Empezamos a ver esta ley de presupuestos como control de transparencia y
rendición de cuentas.
El gobierno provee de bienes y servicios a los ciudadanos. Los ciudanos, para poder sufragar esa
presación de servicios, pagan impuestos o tributos en general. Art. 19 n°20. Los ciudadanos
entienden que no solo paga impuestos, sino que a propósito de la prestación de servicios públicos
obtenemos información del desempeño de la administración. Pasa a ser el presupuesto un
mecanismo de apalancamiento para el desempeño y gestión pública. El presupuesto se transforma
en una herramienta que permite correctamente a los ciudadanos manifestar un descontento si es que
no se cumplen los fines públicos. El presupuesto se compone por impuestos.
La ley de presupuestos es una ley anual. Tiene ingresos y gastos. Hay un periodo de tiempo donde
esta ley se discute. El congreso tiene potestades limitadas. No puede disminuir gastos permanentes
Muchas políticas solo existen, por ende, en la ley de presupuestos. Así se transforman en gastos
generales. Si no se aprueba dentro del plazo constitucional se entiende aprobado el texto del
presidente. Eso lleva a decir que la ley más importante que se discute es la ley de presupuesto. Es el
medio más eficaz para controlar nuestro sistema de presidencialismo aumentado.
El presupuesto opera como un efectivo mecanismo de rendición de cuentas. Permite evaluar
programas públicos, y generar incentivos para que los ciudadanos puedan observar de qué modo se
están cumpliendo los fines.
Efectos: lo que está en juego es que la asignación del presupuesto define la extensión de los
derechos ciudadanos. Todos los derechos cuestan dinero, no solo los derechos sociales. Los
derechos de libertad individual también. La propiedad y la libertad personal no se cuidan solas. No
solo cuestan dinero los derechos de prestación. Entonces, se puede ser bondadoso en la normativa
legal pero restrictivo en el presupuesto, lo que afectaría la extensión de los derechos de los
ciudadanos.
*Director de presupuesto. El indicador de desempeño del cumplimiento de un servicio público es
evaluado por el Dipres en conjunto con las OAE. Si quien define el indicador de desempeño es la
Dipres, se hace lo que quiere este director. Estos indicadores sesgan el tipo de políticas públicas que
se desarrollan, pues los criterios son eficacia, eficiencia, economía y calidad.
El presupuesto es más que la asignación de dinero. Hay una tensión con el principio democrático.
La CGR no puede entrometerse en la eficiencia y eficacia, pues es un control de mérito asignado al
ejecutivo. Pero ahí hay una zona gris. El ejecutivo tiene más información y conocimiento para la
conformación del presupuesto. El congreso no tiene la capacidad real para hacerle contrapeso al
presupuesto del ejecutivo. En el congreso se constituye una comisión mixta permanente de
presupuestos, y siempre hay obligación para remitir información de presupuestos al congreso, pero
este no puede procesar esa información.
Para recordar, hay tres reglas:
a. El control interno lo tiene quien está a cargo de la gestión
b. El control de la contraloría solo se puede referir a la legalidad
c. La Contraloría no puede evaluar mérito o conveniencia de las decisiones políticas.
Tensión: si la CGR puede o no evaluar la eficiencia y eficacia, hay una zona gris. La CGR dice que
podría controlar el proceso y la idoneidad de las decisiones.
El presupuesto tiene una clasificación: partida, capítulo y programa. Si bien en el presupuesto hay
vinculación negativa: flexibilidad mientras no se traspase del presupuesto, no se puede traspasar
dinero de un item a otro. Solo el Ministerio de Hacienda puede hacer eso. La ley de presupuesto se
puede modificar por DS, pero no se puede traspasar entre partidas (por ej, del MINEDUC al de
Economía(, solo se puede mover plata dentro de la partida, salvo en el decreto de emergencia
económica.
En la práctica, los gobiernos han gobernado a través de la ley de presupuestos. Para esto, ha
utilizado una institución no regulada: las glosas. En teoría deberían ser notas al margen asociadas a
cómo se gasta una cantidad de dinero. Esto en educación universitaria es el foco del problema.
¿Dónde, en principio, está la glosa? En la ley de presupuesto, por lo que formalmente debería tener
el tratamiento de ley. Pero una nota al margen de la ley de presupuesto se ha transformado en el
principal instrumento regulatorio en el derecho público chileno. Pero un requisito de la ley es la
publicidad. Las glosas no se publican en el Diario Oficial. Las glosas suspenden aplicaciones de la
ley. Por ejemplo, las leyes de presupuestos admiten que no aplique la norma de que haya un
máximo de 20% de trabajadores a contrata en el servicio público. Para el profesor, el Estado se
desarma entero por la ley de presupuestos.
Las glosas han sido útiles para suprimir obligaciones jurídicas, calificaciones jurídicas, crear e
implementar políticas sociales, obligaciones de rendición de cuentas de la Administración, y
suspender la aplicación de leyes.
La gratuidad en la educación superior es una glosa en la ley de presupuestos.
El ejecutivo en la práctica lleva temas de tramitación rápida a la ley de presupuestos, porque si se
discutiera como ley permanente, podría discutirse durante años. El congreso le permite esto porque
no va a estar sujeto a la obligación de admitir el gasto, no estaría financiando un gasto permanente.
Puede no asignarle la partida presupuestaria. Si un programa opera en la ley de presupuestos, no
tiene obligación de financiamiento permanente, por lo que puede ser discutido. Ejemplo: Bachelet y
Transantiago. Como Bachelet en este caso ni consiguió ni glosa presupuestaria ni ley permanente,
tiene que dictar un decreto de emergencia económica para redistribuir el 2%. El contenido de la
glosa es pura negociación. La Contraloría solo puede controlar gastos permanente. El problema de
que la gratuidad sea financiada por glosas es que solo va a estar financiado durante un año.
En la práctica, se ocupan glosas como la no aplicación de una ley. No solo implica una
modificación a la modalidad de gasto. Implica una modificación sustantiva.
13/08
La Contraloría es el núcleo central de la Administración en Chile. Es la institución más importante.
Es un órgano de control autónomo de carácter constitucional, que se pronuncia de las acciones de la
administración, de que la administración cumpla la ley, llevar la contabilidad general de la nación,
fiscalizar la inversión de fondos públicos y que se realice de forma adecuada, interpretar con
alcance general y obligatorio la ley administrativa. Esto se puede resumir en dos funciones:
- Control de legalidad (controles generales de la ley y la CPR)
- Control de dinero público
¿Qué hace que la CGR tenga un rol protagónico? Porque controla la legalidad y los ingresos de la
Administración pública, por lo que el control se expande en la medida en que la Administración se
expande. Por eso vemos en las noticias con tanta habitualidad a la CGR. En la medida en que la
administración pública ha ido tomando un rol protagónico, los controles de legalidad y de ingresos
y gastos también han cobrado importancia. ¿Hemos cambiado los mecanismos de control de la
CGR? No.
La CGR se crea en 1927, en momentos de mucha convulsión institucional. Comisión Kemmerer:
desarrollo de toda la institucionalidad vinculada al control de ingresos y gastos públicos
(superintendencia de bancos y aduanas), creando la CGR.
La Contraloría fiscaliza inicialmente sobre todo la gestión sobre los fondos públicos.
Durante el siglo XIX Chile tiene un sistema institucional con respeto a la legalidad formal, por lo
que la CGR busca reunir un conjunto de facultades de fiscalización que antes se hallaban dispersas.
Unión en una sola organización de un conjunto de controles sobre los órganos administrativos.
Contexto de crisis de moralidad de las instituciones públicas. La CGR se focaliza en gastos, pero
además, comienza a disciplinar a los órganos públicos, y controlar el respeto a la legalidad por parte
de los funcionarios públicos. Así, extiende una institución para el control preventivo del gasto
público, que es la toma de razón.
No hay otra institución de control en el mundo que reúna en una mano el control de legalidad de los
actos de la administración y de los gastos públicos. Incluso, además, controla a los funcionarios. La
crisis moral de los años 20’ exige profesionalizar la función pública. Bajo la CPR de 1925 nace el
concepto de estatutos administrativos, entendiéndose que los funcionarios estatales deben ser
permanentes y desvinculados a los gobiernos de turno.
En 1928 se agrega una atribución nueva, que nace tímidamente, y que 80 años después, es uno de
los mecanismos más eficientes de la CGR: la dictaminación. Se piensa que la CGR no solo debiera
fiscalizar preventivamente, sino que ¿cómo se logra que los funcionarios actúen correctamente?
Dándole facultades para interpretar la ley administrativa. La única jurisprudencia válida en materia
administrativa es la que emite la CGR. En el derecho administrativo chileno, la jurisprudencia de la
CGR es fuente formal de derecho. Eso se cierra con otra norma: que esa jurisprudencia es
obligatoria para todos los abogados del Estado, con excepción de quienes defienden al Estado frente
al juez.
Gran impacto de esta facultad en 1928. En las décadas que siguen, la CGR pasa a tener cierto
protagonismo, y el momento de mayor protagonismo es la reforma constitucional de 1943. Esta
buscaba controlar el gasto fiscal, y por eso nace la iniciativa exclusiva del presidente en materia de
gasto público. Cuando se discute la reforma de 1943, esta es iniciativa del senado, pues en periodo
de crisis (IIGM) no podía aumentar el gasto público. Pero surge la inquietud de que el
presidencialismo se está exacerbando mucho, por lo que se genera el estatus de autonomía
constitucional de la CGR. Por esto, la iniciativa del presidente siempre está controlada por la CGR.
Así, la Contraloría no solo está hecha para controlar la Administración, sino que también el
presidencialismo.
Después de 1943, el Congreso atomiza muchas decisiones públicas en leyes separadas. Las leyes
misceláneas, solo se regulan en 1970. ¿Qué pasa si hay leyes atomizadas, regulando distintas áreas?
La CGR comienza a disciplinar a las instituciones públicas a través de tres vías:
- Toma de razón: al tener facultades de control preventivo uniforma el actuar público
- Uniforma la manera de administrar el gasto público
- Comienza a usar su potestad de dictaminación, para interpretar la ley administrativa. Como
la jurisprudencia es obligatoria, comienza a ser fuente formal de derecho.
Los presidentes usualmente tuvieron problemas con los contralores. Conflictos especialmente con
Frei Montalva y Allende. Gobierno de Allende insiste, por lo que la CGR estaba obligada a tomar
razón. El contralor protestó un referéndum contra la Dictadura. Pinochet no pudo remover al
contralor Humeres, sino que apuran su jubilación.
Gran poder institucional de la CGR. Por esto, al no haber tribunales contencioso-administrativos, el
lugar donde se desarrollo el derecho y la jurisprudencia administrativa es en la CGR. Frase de
Valentín Letelier, que para el profesor el ADN de la CGR: “La ley no es lo que dice su texto ni su
historia, sino su aplicación”. Por esto, cuando la CGR cambia de criterio, se produce un gran
impacto.
La CGR tiene una limitación estructural. ¿Qué es control interno y qué es control externo? La CGR
solo puede hablar de legalidad, pero no puede evaluar el mérito o conveniencia de las decisiones
políticas. Por esto hablar de eficiencia y eficacia es una zona gris de permanente tensión entre
control interno y externo. Formalmente mérito y oportunidad no son aspectos que competan a la
CGR. Pero, ¿qué pasa si el contralor emite opinión sobre la idoneidad del fundamento?.
La institución más clásica y emblemática de la CGR es la toma de razón. El sistema de derecho
administrativo chileno no sería lo que es hoy sin la toma de razón (el control preventivo de los actos
administrativos). En el derecho administrativo chileno la discusión de cuál es un acto administrativo
tenía relevancia sobre si es susceptible de toma de razón o no. Ejemplo de acto de la Universidad de
Chile y polémica de si sus actos son tomados de razón. ¿Qué permitió el control preventivo?
Disciplinar a la Administración y sujetarla a la ley y a la CPR, incluso antes de la creación del TC.
Con el aumento de la Administración aumentan las tomas de razón. Pero esto llega a su límite en el
gobierno de Jorge Alessandri, confiriendo atribución a la CGR para que permita eximir a ciertos
actos de la toma de razón. Los actos de voluntad del Presidente siempre van de toma de razón. La
regla está hecha para hacer que se pueden eximir de toma de razón actos frecuentes o poco
relevantes. Pero la CGR dijo que podía establecer cuáles son los actos esenciales, por lo que desde
1970 aprox. lista los actos que serán tomados de razón, y los no incluidos en la lista, no serán
tomados de razón.
Contraloría puede:
- Tomar razón
- Representación
- Tomar razón con alcance. Esa interpretación es la que va a dar, y es la obligatoria para ese
acto. Ejerce potestad obligatoria para el caso. Se publica en el DO el acto, y al lado se
publica el alcance.
Jurisprudencia administrativa:
Frente a la inexistencia de lo contencioso administrativo de la CPR de 1925, la CGR, a partir del
derecho de petición, a partir de los años 50’, empezó a pronunciarse sobre ciertas consultas. Los
órgnaismos públicos también consultaban a la CGR. Y los funcionarios públicos también
empezaron a ir a la CGR para preguntar por sus derechos en el contexto del empleo público.
En un sistema institucional formal, si una persona, funcionario público u organismo público tienen
dudas o disputas, deberían recurrir a un tribunal contencioso administrativo. Pero en el sistema
chileno, a partir de las consultas pronunciadas por la CGR, se comenzó a crear un sistema de
dictámenes sin imperio. Alcance muy amplio. El gran custodio durante muchos años de los
funcionario públicos fue la CGR. En la década de los 90’, la CGR pasa de un criterio de que puede
interpretar el derecho administrativo doméstico, al derecho que aplica la Administración, como ley
ambiental, de urbanismo o de transporte. Este es un gran cambio, pues pasó de controlar gastos
públicos o salarios, pasó a ampliar sus competencias a cómo actúa la Administración en la práctica,
más allá de su contexto interno institucional. Lo que en los hechos ha sucedido es que la
dictaminación ha dejado de ser una simple fuente formal del derecho administrativo antiguo, sino
que ha sido utilizado en los hechos como un sistema de resolución de controversias de los
particulares.
Auditorías:
Se ha ido transformando en el último tiempo en uno de los principales instrumentos de la CGR.
Opina sobre los resultados, pronunciándose así sobre mérito y conveniencia de las decisiones
administrativas.
Cuentas:
Todas las personas que administran fondos públicos o son responsables de su gestión están
obligados a rendir cuentas. Si esta es insatisfactoria, el cuentadante es patrimonialmente
responsable, personalmente. Si hay deterioro o afectación del patrimonio fiscal, el demandado es el
funcionario.
20/08/19
El control de la Administración por parte de la sociedad civil:
Acceso a la información pública y lobby.
Distinción entre control interno y externo, y entre control jurídico y político.
La administración activa realiza mucho control interno. Por parte del control externo, está la CGR,
el Poder Judicial y el control político.
En la segunda mitad del siglo XX, hay un conjunto de aspectos que no son fácilmente observados.
Crisis de las democracias representativas. Control de la ciudadanía a través de las votaciones
populares: elecciones y plebiscitos. Pero este es un mecanismo poco efectivo para la rendición de
cuentas por parte de los órganos administrativos, y no se cumple la función de que la
Administración se atenga a la voluntad popular. La idea de escrutinio durante el proceso de decisión
parece entregada solo a la Administración. Crisis y cambio de paradigma en la década de 1970,
donde se toma conciencia de que cuando el Estado tiene el monopolio de acceso a la información,
las libertades públicas pueden ser afectadas. Idea de que existe un derecho ciudadano de acceder a
la información que está en manos de la Administración. Las leyes de acceso a la información
pública van aumentando. En la segunda mitad del siglo XX, pareciera que los sistemas de control
habitual, a través de los que había descansado el modelo liberal, no era suficiente, sobre todo
tomando en cuenta la creciente complejización de los órganos administrativos.
¿Cómo se puede transformar a cada ciudadano en un “guardián” en el desempeño de la función
pública? Significa tener más y mejores vigilantes, pero también implica que la confianza en las
instituciones aumentarán.
Las leyes de acceso a la información pública nacen a partir de dos criterios: como una herramienta
útil para la libertad de prensa y como un modo de acceso a la información ciudadana. Dos tipos de
leyes: leyes de procedimiento administrativo se van modificando con esta finalidad, para que se
pueda acceder a la información durante el proceso administrativo; y las leyes de protección de datos
personales. Una de las leyes más amplias de acceso a la información pública es la chilena.
Discusión sobre las leyes de acceso a la información pública nace en 1994. Dictación de las
primeras convenciones internacionales contra la corrupción. (…). Reforma constitucional de 2005:
incorporación del art. 8 y el principio de probidad: el secreto administrativo solo puede ser
establecido por ley y no por discrecionalidad de los órganos. Abuso por parte de la Administración
del secreto permitido por la Ley 19.653 de 1999. Acceso a la información como anclado al derecho
a la información (CIDH).
Reforma constitucional de 2005:
Se trata de constitucionalizar el acceso a la información. Son públicos los actos y los
procedimientos administrativos que utiliza el Estado, así como sus fundamentos y procedimientos
que utilicen. Solo una LQC podrá establecer la reserva o secreto en ciertas hipótesis.
En ese contexto vivimos un proceso de plena publicidad, donde la CGR aplica directamente el art.
8.
Ley de Acceso a la Información Pública:
Objetivo de esta ley: restringir la discrecionalidad administrativa y ampliar la transparencia. Acceso
permanente a la información y transparencia activa, información debidamente individualizada en
sitios web, respecto de materias que siempre tiene que estar disponible. Esta idea de transparencia
activa rige para una serie de instituciones, las más importantes. Además. idea de que cualquier
persona puede, sin tener ningún interés jurídico comprometido, tener cualquier acceso a la
información que desee. Y la negativa tiene que ser fundada. El que garantiza que este derecho se
cumpla no es el juez, sino un órgano especial que busca tutelar este derecho a la información
(Consejo para la Transparencia), habiendo una garantía institucional. El Consejo para la
Transparencia solo vela por la transparencia activa a la Administración Pública.
La idea central es el acceso a la información que toda persona tiene derecho a solicitar y recibir por
parte de la Administración. La legitimación es amplia, y no requiere de derechos subjetivos ni
interés legítimo susceptible de ser afectado. Se busca plena transparencia.
La LAIP está construida sobre el acto administrativo, como consecuencia, y en los procedimientos y
documentos que acceden a él (art. 5). Sin embargo, ha sido la información financiada con fondos
públicos o en poder de la Administración la que ha generado más discusión. Caso de correos
electrónicos.
Lo que se autoriza es a denegar algo que la Administración calificará como secreto o reservado.
Causales:
- Afectación del cumplimiento de las labores del servicio (amplitud, restricciones y
enunciados)
- Afectación de derechos de terceros
- Seguridad nacional
- Interés nacional (salud pública y relaciones internacionales e intereses comerciales o
económicos del país)
- Cuando una LQC lo declare.
Ley del Lobby (20.730)
No regula el lobby, sino que la transparencia de reuniones y agendas, de regalos y viajes.
Idea de un sujeto que quiere influir en otro. La ley distingue entre el lobista y el gestor de intereses.
El primero es remunerado y el segundo no.
Audiencia o reunión: es el acto de oír en la cual el sujeto pasivo de lobby recibe a un lobista o
gestor de intereses particulares, en forma presencial o virtual por medio de una videoconferencia
audiovisual, para tratar alguna de las materias reguladas, en la oportunidad y modo que disponga el
sujeto pasivo. No son audiencias o reuniones aquellas conversaciones sostenidas telefónicamente o
por medios distintos de una conferencia audiovisual.
27/08
El control judicial de la administración:
Todas las decisiones de la autoridad pública son susceptibles de revisión por los jueces. ¿Cómo
construir ese estándar de revisión? ¿Cuáles son las zonas grises que generan la controversia?
Preguntas incómodas:
- ¿Hasta dónde pueden llegar los jueces en la revisión judicial? Dice implícitamente que los
jueces no pueden sustituir a la administración en sus decisiones.
- ¿Pueden sustituir a la Administración en la decisión de las mejores opciones? Depende del
tipo de decisión pública. No es lo mismo definir la potestad discrecional del presidente que
establecer una multa de una infracción en una industria determinada.
- ¿Cómo tutelar lo derechos de las personas y respetar al mismo tiempo la regla
constitucional de poderes limitados? ¿Son evidentes las fronteras? La CPR dispone de una
regla implícita, que es de poderes jurídicos limitados: los poderes tienen límites y se revisan
mutuamente.
Si los jueces se equivocan en determinar temas regulatorios complejos, se termina empoderando
aún más a la Administración.
En la teoría general del derecho administrativo hay acuerdo:
- Que el control de los actos de la administración es general (no existen actos exentos de
control judicial). Art.6, 7, 20, 38 CPR, art, 2 LOCBGAE, art. 15 LBPA
- Que ese control es pleno (el estándar es controlar la infracción al ordenamiento jurídico:
legalidad, principios, razonabilidad). Art. 2 LOCBGAE. No es lo mismo infringir la ley que
infringir el ordenamiento jurídico. Caso de recurso de casación. Existen dos reglas para
verificar la legalidad y constitucionalidad de los actos administrativos: art. 2 LOCBGAE
(principio de juridicidad de la Administración) y art. 53 LBPA (invalidación a partir de acto
contrario a derecho). Ese control pleno también se extiende a los debates de principios. Los
jueces entienden que infringir principios afectan la legitimidad del acto.
- Que el requerimiento de tutela de las personas a los jueces es sobre la base de “afectación
de derechos” (un sistema de control subjetivo). Arts. 20 y 38.2 CPR. Lo que hace el juez es
aplicar su competencia en la medida en que se perjudique un derecho. En cambio, la CGR
no necesita que exista una afectación directa de derechos.
La pregunta del estándar es distinta: cuál es el criterio por el cual el juez resuelve el caso. Hay una
acción que busca que simplemente el juez declare la infracción del derecho, como la nulidad de
derecho público. Pero hay otro tipo de acciones que busca declarar derechos, que una persona es
titular de un derecho que puede reclamar o que tiene derecho a una contraprestación pecuniaria
sobre el Estado. Esta distinción decimonónica está superada, pero la jurisprudencia de la Corte
Suprema la sigue ocupando para distinguir dónde aplicar el derecho civil.
- ¿Hasta dónde pueden llegar los jueces cuando anulan una decisión de la administración? En
principio, conceptualmente, sus poderes solo legan a la anulación, y no pueden reemplazar
la decisión. Problema de potestades discrecionales: el juez puede decir que se infringen
normas, porque el acto no es válido, pero el juez no puede decidir lo que le corresponde
discrecionalmente a la Administración. ¿Qué pasa cuando el juez anula parcialmente una
sanción? Para los primeros casos hay un consenso: los jueces no pueden reemplazar a la
administración. En los segundos hay más discusión.
- ¿Es la cláusula “arbitrariedad” argumento para evaluar los méritos de una decisión? El juez
tiene dos puertas de entrada para la revisión: i) motivación, ii) magnitud de la afectación a
los derechos. Esta última es la que lleva a que la medida se transforme en arbitraria.
- ¿Qué deben controlar los jueces? ¿La decisión de fondo o el medio (procedimiento)
utilizado para decidir? Art. 41 LBPA. No solo se debe revisar la legalidad del acto terminal,
sino también la consistencia del acto administrativo. Congruencia. Caso Ciclovías de
Rancagua (2013). Otro ejemplo: Caso medicamentos de alto costo (2018-2019).
Una alternativa de respuesta: la deferencia de experto
- Descansa en la idea de que existe un sistema institucional de distribución de competencias.
(***completar***).
Crítica: García de Enterría.
*** clase Daniel***
03/09/19
El reforzamiento de las intervenciones administrativas:
- Art. 19 n°24 y su contenido.
La discusión depende de cómo se entienda la reserva de ley. Si se entiende como reserva legal
absoluta (..), pero si es interpretada en términos relativos, la potestad reglamentaria y la actividad
administrativa es más intensa.
Consecuencias:
¿Qué es la regulación urbana? Permite edificar y diseñar el uso del suelo. Se busca resguardar el
interés general. ¿Es legítima esa regulación? Ejemplo de industrias contaminantes. La ley pondera
los derechos. Caso de industrias en Puchuncaví y Quintero. ¿Debería ordenarse a indemnizar a las
industrias que se deben mover debido a la expansión urbana? La actividad sigue siendo lícita.
05/09/19
LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN:
¿Por qué hablar de Responsabilidad del Estado?
Expansión de los casos de daño. “Demandar está de moda”. De los 4 casos más emblemáticos que
se habían señalado en esa nota de la Revista Capital, tres eran de responsabilidad del Estado.
Idea clásica de responsabilidad extracontractual: daño por acción u omisión, que sea imputable
mediante la causalidad, y que sea imputable mediante algún sistema.
En el derecho administrativo interviene el Estado, en particular la Administración, que concurre con
sus características propias:
- La administración busca implementar la solución de los problemas públicos identificados
por la ley.
- Esta administración está sometida a un control de legalidad
- Este sistema de control de legalidad es fiduciario, es decir, está al servicio de terceros. Hay
que garantizar que los ciudadanos reciban las prestaciones que normativamente se les
asignaron.
Con estas características, se puede decir que hay algunas características de la responsabilidad del
Estado que no calzan en la responsabilidad extracontractual.
Los casos de responsabilidad del Estado son pura discrecionalidad judicial, no mediando una
agencia que decida. El juez realiza un rol retrospectivo de la Administración, operando como un
sujeto que tiene que garantizar que ese supuesto de representación se cumpla. Los jueces cumplen
un rol relevante en responsabilidad del Estado también para construir cuál es el estándar de
evaluación de la responsabilidad. Los casos relevantes de la jurisprudencia demuestran un juez que
decide el estándar de cuáles daños debe responsabilizarse al ente estatal.
Caso Antuco. ¿En qué casos el Estado debe responder por las órdenes de los funcionarios? Casos de
hospitales públicos donde hay mala praxis médica ¿debiera haber responsabilidad en este caso?
Casos donde no hay recursos disponibles suficientes, como en falta de camas en un centro
asistencial ¿debe el Estado indemnizar? Las hipótesis más habituales de responsabilidad del Estado
en contextos sanitarios son estos.
¿Qué pasa con los hoyos en el pavimento de las calles? ¿Quién debe indemnizar si se produce algún
accidente? Está en juego que los fondos que pagan las indemnizaciones son fondos de todos los
contribuyentes. El patrimonio público está comprometido.
¿Qué pasa si el Estado otorga un permiso a alguien de buena fe, pero luego ese permiso se declara
ilegal?
¿Tienen las víctimas de la Araucanía derecho a la indemnización? ¿Qué pasa si quien demanda los
accidentes dice que se produjeron a causa de que el Estado no tiene suficiente fuerza pública en el
sector? Caso Hacienda Lleulleu. Se rechazó la demanda, porque el Estado demostró que había
utilizado todos los medios posibles, y que en la Araucanía la concentración policial es mayor. Si se
quiere hacer que el Estado responda por los medios, habría un problema de solidaridad y no de
responsabilidad.
¿Debe responder el Estado por la caída de árboles en la vía pública? ¿Deben hacerlo las
municipalidades? ¿Debe el Estado responder por los daños en una autopista concesionada? Si
alguien tira una roca desde la pasarela ¿debe responder el Estado o los concesionarios? ¿Qué pasa si
se produce una muerte por un mal estándar en la carretera?
Cuando se creó el Transantiago se demandó el Estado. La corte dice que el mal diseño no es culpa
del Estado, sino de los operadores.
Caso Matías Catrileo. ¿Debe responder el Estado por operaciones policiales riesgosas o criminales?
Caso Tsunami ¿Debe el Estado indemnizar casos críticos de un terremoto de dimensiones
catastróficas? ¿Qué pasa si el intendente dijo que no había riesgo de tsunami, pero luego sí hay?
¿Debe el Estado responder por la muerte de personas que estaban en zonas de muy difícil acceso, y
era imposible avisarles, pero estaban en zonas de riesgo? Discusión a raíz del terremoto. Dilema si
el Estado es responsable de delimitar las zonas de riesgo y mitigar los eventuales peligros.
Caso: abogado pide la indemnización del Estado por la intervención ilegal de su teléfono. Pero el
juez autorizó esto. El juez no se dio cuenta que el fiscal, cuando pidió la interceptación, no informó
de que se iba a intervenir el teléfono del mismo abogado. Se declara que el Estado debe pagar por la
intervención ilegal.
*Diferencias entre la responsabilidad del Estado y la responsabilidad extracontractual.
El eje estructural de la Responsabilidad del Estado es que el elemento imputación está condicionado
por la regla de competencia. Por ejemplo, hay algunas actuaciones estatales que implican fuerza
física, como las detenciones policiales, pero no una actuación del Registro Civil. A partir de eso, el
juez en la práctica gradúa los tipos de actuación.
Responsabilidad estricta es dada por la ley, si la actividad es riesgosa, provechosa, y se debe buscar
controlar. Además, no deben ser riesgos recurrentes, sino que episódicos y regulados. Hay zonas
grises que son problemáticas para sostener el régimen de responsabilidad: entre subjetiva por culpa
y estricta. El problema reside en la forma de probarse: caso de las presunciones. En el caso del
Estado, la asimetría es estructural. Entendimiento de los jueces sobre la falta de servicio.
Los mineros de la Mina San José demandaron al Estado por falta de fiscalización de la mina.
¿Debe el Estado indemnizar a un propietario cuya casa se convierte en monumento nacional?
La falta de servicio se construye en base a los intereses públicos específicos que está llamado a
satisfacer el órgano estatal.
**completar clase 10/09
12/09
Evolución normativa en Chile de la responsabilidad del Estado
LOM, art 62 n°4.
Art. 38.2 CPR: “lesión”.
LOCBGAE de 1986. Art. 4 y art. 42.
Ley del Auge de 1999. Antes de esta ley, lo único que se reguló fue el título de imputación: la falta
de servicio. Nada se reguló del procedimiento ni de la causalidad. Solo acá, en responsabilidad por
prestaciones sanitarias, se regula con detalle más allá del título de imputación.
Ha habido escasa densidad normativa para regular la responsabilidad, con poco más de 40 años.
Buena parte de los estándares por los cuales se ha debatido la responsabilidad son los
jurisprudenciales.
¿Cómo resolvió la jurisprudencia antes de la CPR de 1980? Sí se debatieron casos de
responsabilidad. Los casos de responsabilidad en el marco de la CPR de 1925 estaban analizados
por una CS bastante liberal en el marco del derecho a la propiedad.
Casos discutidos a finales del siglo XIX:
- Abalos con Fisco. Corte Suprema (1889). Se prohíbe la comercialización de sandías porque
se había detectado una epidemia de tifus, ordenando la destrucción de todos los alimentos
que se cultivaban a ras de suelo. Se demanda por responsabilidad al Estado, porque se le
está afectando en una actividad lícita, por un hecho no imputable a él. Puede ser asociado
con el concepto moderno de igualdad ante las cargas públicas.
- B, interviniendo la policía, que toma barriles de cerveza del lugar y los bota. Se demanda al
Estado. La Corte dice que si bien la actuación del Estado es legítima, las medidas que
adoptan no pueden ser desproporcionada.
Se tenía claro que el Estado podía ser responsable directamente, y que bastaba con aplicar las reglas
generales constitucionales para atribuirle responsabilidad. Son casos donde está en discusión el
derecho de propiedad.
Con la CPR de 1925 cambia el criterio, pues los casos de responsabilidad del Estado abandonaron
criterios de derecho público. A diferencia de la CPR de 1833, la CPR de 1925 reguló la carrera
judicial, por lo que la lógica funcionarial del Poder Judicial se instala acá. Criterio de acto de
gestión – acto de autoridad: la reinvención del Código Civil.
24/09/19
División de la doctrina
Salvo la ley de municipalidades, no se volvió a tener una regla de responsabilidad del Estado, sino
hasta 1986, que se promulga la LOCBGAE. Los profesores fijan posiciones, lo que influye mucho
en el entendimiento de la responsabilidad del Estado de los tribunales.
Regla de 1976: art. 62 inc.final: responsabilidad por falta de servicio. Luego, los artículos
académicos se dividen. Domingo Hernández dice que la responsabilidad por falta de servicio se
traduce en responsabilidad objetiva, en un modelo de culpa anónima. Pierry lo asimila al art. 2314
de culpa civil, que se traduce en falta de servicio.
Luego, en 1982 está el caso de Tirado c. Municipalidad de la Reina, que dice que falta de servicio
se asimila a responsabilidad objetiva. El caso es comentado muy mediáticamente por Soto Kloss.
En 1984, la CS resuelve Galletué c. Fisco. Este es un fallo no unánime. Es un caso de acto ilícito.
Responsabilidad del Estado: nadie puede ser privado de lo suyo. Se traduce la responsabilidad del
Estado a un nivel constitucional y no civil, como plantea la escuela de Soto Kloss. Principio
constitucional de responsabilidad del Estado. Fiamma, discípulo de Soto Kloss, afirma que la acción
de responsabilidad del Estado está en el art. 38 inc.2 de la CPR, a partir de la lesión.
En 1986 hay otro caso muy relevante: Hexagon. Dado que la responsabilidad del Estado tiene un
nivel constitucional, su acción es imprescriptible. En este caso se debatía una detención en la
aduana de unos vehículos de lujo. Se interpone un recurso de protección por parte de los
importadores, donde se declara ilegal el actuar de la autoridad. Se alega responsabilidad del Estado.
El Estado alega prescripción. Entonces, se debate si es procedente aplicar las reglas de prescripción
del derecho civil. Se dice que no, porque este es un caso de derecho público, donde la acción es
regulada por este tipo de derecho.
En 1986 se promulga la LOCBGAE, que tiene dos reglas
 - Art. 4: principio general de responsabilidad
- Art. 42 (44): se regula la falta de servicio y se contempla la acción directa: existiendo falta
personal, se debe demandar al Estado.
En la década de los 90’ cobran relevancia casos del SAG. La doctrina, aplicando los criterios
planteados en la década anterior, dice que los actos donde cabe responsabilidad del Estado son
indemnizables.
¿Cómo se ordena la academia? Con baja densidad legal, los académicos se erigen como los grandes
interpretadores del derecho administrativo. Tres formas de justificar la responsabilidad del Estado
a. Responsabilidad objetiva absoluta: Soto Kloss y otros. Gran escuela en nuestro país.
Juristas de derecha y de izquierda. Se construye una teoría del derecho administrativo desde
la perspectiva antagónica al Estado. Soto Kloss es una suerte de anarquista de derechos.
Fundamento filosófico de esta teoría: conceptualización teológica del derecho: concepción
aristotélica y tomista. Escribe contra lo que fue la intervención pública sin garantías de la
UP. Sospecha estatal, autonomía individual basada en el derecho natural, y disposición de
un conjunto de acciones constitucionales que ni el legislador puede bloquear. Especie de
trauma con la CPR de 1925 y sus promesas fallidas. Se dice que la CPR debe permitir a los
ciudadanos autoabastecerse de acciones. Acciones constitucionales disponibles para los
ciudadanos, plenamente justiciables e imprescriptibles. Similitud con la escuela española de
García de Enterría, que es de raíz liberal, pero con una amplitud muy grande. La idea de
responsabilidad objetiva absoluta se hace muy atractiva a fines de la dictadura para las
víctimas de violaciones a los DDHH. Abogados, luego de la Comisión Rettig, comienzan a
ejercer acciones de nulidad de derecho público y de responsabilidad del Estado.
Obviamente Soto Kloss no estaba pensando en la defensa de los derechos humanos en la
construcción de su doctrina. Se construye la teoría sotiana para defender el derecho de
propiedad.
b. Responsabilidad objetiva relativa: Pedro Pierry, Quintanilla, Rioseco, Barros, Letelier. Fue
consejero del CDE, de formación francesa, por lo que está muy influido por la falta de
servicio. Dice que cuando hay responsabilidad del Estado se debe aplicar el CC, pero
entendiéndolo como falta de servicio. Obsesión permanente de encontrar en el CC un
régimen supletorio para las acciones. Régimen de responsabilidad de servicio por culpa.
Esto genera el traslado de la carga de la prueba a la víctima. Se combate la idea de que la
CPR regulara la responsabilidad del Estado. Se dice que no hay en la CPR una acción de
responsabilidad, sino una acción contenciosa administrativa (art. 38.2), por lo que hay que
aplicar el CC. Esta teoría tuvo éxito de 2001 en adelante.
c. Responsabilidad subjetiva: teoría intermedia. Pantoja, Hernández, Silva Cimma, López
Santa María, García Mendoza. Se reconoce en la acción de responsabilidad del Estado una
modalidad de derecho público, teniendo influencia en la doctrina francesa, pero sin ser
necesariamente responsabilidad estricta. Era compatible el régimen de falta de servicio con
el régimen constitucional. La acción de responsabilidad del Estado es una de garantía. Se
construyó la falta de servicio y sus fronteras. En la medida en que se amplian las fronteras
de la falta de servicio, hay mayor cantidad de casos. La teoría de Pierry buscaba ajustar la
falta de servicios a la culpa, “achicando la caja”. Sergio Muñoz ha aplicado esta teoría.
Giros de la jurisprudencia de la Corte Suprema.
2001-2002: Caso Domic. Se cambia la doctrina de la CS de manera definitiva. La importancia de
este caso es que no se vuelve a la doctirna sotiana. Se entiende que el título de imputación de
responsabilidad del Estado es la falta de servicio, por lo que lo que importa es delimitar los límites
de esta. Hasta hoy, la CS ha ido progresivamente sofisticando los criterios para mirar la falta de
servicio en distintos ámbitos. Este caso está a cargo de Marín, profesor de derecho administrativo.
“Se desmonta el soto-Klossismo de la CS” en tres ámbitos: a) se desmonta la nulidad de derecho
público, si tiene contenido patrimonial, prescribe bajo las reglas del CC; b) la invalidación (retirar
de oficio los actos contrarios a derechos) es una función administrativa.; c) cambio de
jurisprudencia en la responsabilidad del Estado, siendo el cambio de criterio en un caso de DDHH.
En Domic Bezic (2002) demandan familiares de un detenido desaparecido del Informe Rettig. En
primera instancia y en tribunal de alzada se aplica el criterio tradicional de responsabilidad objetiva
absoluta. La Corte dice que establecer un sistema de responsabilidad amplio o estricto es una
decisión legislativa y no judicial, por lo que está expresado claramente en las normas donde se
contempla. En el caso de responsabilidad del Estado se aplica la regla general, que es en el derecho
chileno la de falta de servicio. El sistema de responsabilidad del Estado no es un problema
constitucional, es un problema de ley. Por un tema de certeza jurídica, las acciones de acuerdo
patrimonial deben tener una relación temporal: si no hay regla establecida, se deben aplicar las
disposiciones de prescripción del CC. En base a la Convención de Ginebra, los delitos de lesa
humanidad son imprescriptibles. Entonces, se aplican las reglas de prescripción del CC. Por otra
parte, si hay fondos indemnizables, no se puede usar posteriormente la acción de responsabilidad.
Se dice que en aquellos casos donde la ley estableció fondos de indemnización para las víctimas, los
daños fueron contabilizados por el Congreso, por lo que están cubiertos por esas medidas de
reparación. Esta es una doctrina vigente hasta hoy. La teoría sotiana de los años 80 quedó obsoleta.
El régimen de responsabilidad por culpa explica bien los vínculos entre sujetos con deberes de
diligencia mutuos. El Estado tiene deberes fiduciarios entre los ciudadanos. Cuando se traslada el
CC a la responsabilidad, esta se transforma en falta de servicio. La manera en que se mide la culpa
del Estado es una que tiene que ver con los criterios de identidad de la intervención administrativa.
(**completar víctimas de DDHH**)
26/09/19
Funciones de la responsabilidad extracontractual de la Administración
- Es reparatoria. Justicia distributiva. Indemnizan por daño moral.
- Propósito funcional: debería servir para prevenir daños y controlar la administración. La
razón preventiva depende del régimen de responsabilidad en diseño. ¿Cómo una sociedad
tiende a distribuir los riesgos
- Demarca y define los hechos que generan responsabilidad.
La jurisprudencia considera que el sistema de responsabilidad del Estado está construido sobre la
base de falta de servicio. Se dice que el art. 38 es una garantía general, y no una acción directa
contra el Estado. ¿Cuáles son los aspectos a tener en consideración en la falta de servicio? Para los
jueces la distinción entre responsabilidad objetiva y subjetiva tiende a ser irrelevante para resolver
los casos. Además, no es posible asimilar completamente la culpa civil a la falta de servicio.
**completar falta de servicio**
01/10
Tesis de la Corte Suprema
- Entre 1980 y 2001: tesis de la lesión.
- Luego de 2001, con el factor Marín, se cambia el eje de la discusión: el título de imputación
es falta de servicio y no lesión, y en materia de prescripción aplica el CC.
Pierry profundizó los criterios de falta de servicio.
Sesiones que vendrán estarán destinadas a analizar la delimitación de la falta de servicio. La falta de
servicio da lugar a una gran cantidad de confusiones, a saber: se dice que la culpa civil es idéntica a
la falta de servicio, lo que es una confusión; además, la falta de servicio es una simplificación de la
realidad: su cláusula legal intenta simplificar un conjunto de hipótesis heterogéneas dependiendo de
los organismos, tipo de ciudadanos y contexto.
Aunque parezca superado, el debate sobre si la responsabilidad por falta de servicio es estricta o
subjetiva ha estado presente en la jurisprudencia. Cuando se mira el listado de casos del periodo
reciente, se puede ver que Pierry defendió la responsabilidad subjetiva cuando el Estado incurre en
falta de servicio, debiendo evaluar la intervención estatal de acuerdo con sus condiciones y sus
recursos. Los partidarios de un régimen de responsabilidad objetiva, que comprenden la culpa bajo
criterios estandarizados, entendieron que era falta de servicio en promedio según la lógica de un
servicio público moderno, debiendo desprenderse de las condiciones fácticas de la intervención
estatal y mirar la falta de servicio desde la perspectiva del derecho del usuario a recibir aquellas
prestaciones.
La responsabilidad objetiva se mira como sinónimo de anónima y directa. Aplicación en Tirado con
Municipalidad de la Reina (1981). En la subjetiva se mira como expresión de la culpa normativa
(Pierry).
Caso: Trincado Sierra (2008). La corte dice que cuando un estudiante va al establecimiento, este
debe contar con las medidas de seguridad suficiente para que este tipo de actos (violación) no
ocurran. Se imputa al Estado por responsabilidad por falta de servicio objetiva. Este fallo es
defendido y redactado por Pierry, como una excepción al criterio tradicional de responsabilidad
subjetiva.
La discusión se ha vuelto relativamente inútil, pero tiene consecuencias en la apreciación del
estándar. Ejemplo reciente: Lincoleo Paineo, 2012 (muerte en parto) y la opinión de la mayoría y
minoría. La gran discusión es que hay dos maneras de entender los estándares de falta de servicio:
unos están por absolver y otros por condenar. La manera en como mover esas fronteras está
definida por la manera de entender la legalidad en concreto.
Las hipótesis en que el Estado está obligado a indemnizar es cuando se le imputa falta de servicio, o
cuando el hecho que provoca el daño es una acción u omisión imputable a un funcionario público
en concreto. Para que sea falta personal, el funcionario público debió haber actuado con culpa
grave. Si no hay culpa grave, se entiende que ese daño se puede imputar como falta de servicio. La
distinción es importante, pues es en la falta personal donde el Estado tiene derecho a repetir contra
el funcionario.
La falta personal puede encontrarse en tres hipótesis:
- En ejercicio de la función (ejemplo: policía lanza una lacrimógena y hiere gravemente a un
manifestante).
 - Con ocasión del servicio (no es la función pública propiamente tal, pero el daño se ocasiona
porque el funcionario está utilizando medios públicos)
- Falta personal personalísima
¿Cuál es el riesgo que le permite al juez construir la falta de servicio?
Se dice que son tres partes consecutivas por mirar:
- Hechos
- Estándar construido al organismo público, criterio normativo aplicable
- Resultado: nivel de afectación o daño que provoca o justifica la indemnización.
¿Cómo delimitar las consecuencias? La manera en que se administre la cláusula legal es bien
determinante para delimitar el control o frontera de la falta de servicio. Un buen ejercicio de esto
son los municipios, que son agencias estatales multipropósitos, a diferencia de los órganos
administrativos que en general tienen funciones particulares.
08/10
Casos:
Casos vinculados a la falta personal.
1. Seguel
a. Hechos
- Entrenamiento militar
- Conscripto
- Ejecuta actos contra las instrucciones

b. Discusión:
- Para el Fisco, habría una responsabilidad por una falta personalísima. Además, intenta
excluir que este sea un daño que provenga de alguna esfera de la Administración. Para
argumentar la falta personalísima, sostiene que el régimen de responsabilidad
extracontractual no es aplicable a las FFAA, diciendo que en la LOCBGAE se excluye
explícitamente a las FFAA, y que como no están prestando ningún servicio a la comunidad,
no hay ningún deber para con ellos. Se dice que no puede un funcionario estatal demandar
por falta de servicio. Se pregunta ¿cuál es el servicio que presta a la comunidad? Ninguno.
Pero el servicio militar es una carga pública.
- Jurídicamente, lo que se debate es qué régimen de responsabilidad se aplica para los
funcionarios de FFAA.
c. Decisión:
- La corte se pregunta cuál es el régimen de responsabilidad aplicable a las funciones
públicas que no tienen reglas especiales de responsabilidad. Pierry, que redacta la sentencia,
resuelve este punto diciendo que cuando no hay regla de responsabilidad pública, se aplica
el 2314 del CC por falta de servicio. Este fallo es importante, porque se extiende la
responsabilidad al Estado juez, diciendo que el poder judicial puede incurrir en
responsabilidad del Estado aplicando este precedente. Lo que hace la corte, al despejar que
es una falta de servicio, es que la falta personal está ahí mismo. (¡?)
2. Antuco
a. Hechos:
 - Grupo de conscriptos, realizando el servicio militar obligatorio, estaba haciendo una
expedición sin condiciones suficientes de equipamiento con respecto al clima. Algunas
víctimas murieron y otras quedaron con secuelas graves.
- Los oficiales fueron sancionados penalmente de acuerdo a las normas del CJM. Toman una
mala decisión.
b. Discusión:
- (**)
- La tesis central del Fisco dice que hay una falta personalísima, lo que se respalda por la
condena penal a los oficiales.
c. Decisión:
- El fallo confirma la condena al fisco, pero cambia el título de imputación de falta de
servicio a falta personal. ¿Por qué la corte dice que hay falta personal? Porque hay una
condena penal por el desempeño de la función. Pero a diferencia de lo que sostenía el Fisco,
eso no excluye la responsabilidad del Estado, pero este tiene posibilidad de repetir contra
los oficiales. Para el profesor, esto podría ser un caso de cúmulo de faltas.
3. Morales Gamboa:
a. Hechos:
- La muerte ocurre en un cuartel. Homicidio en un cuartel.
- Hay una broma, se le persigue y dispara. Arma personal. (***).
b. Discusión:
- La primera instancia rechaza la demanda, la segunda la acoge por responsabilidad por falta
-personal.
- El Fisco sostiene que era una falta personalísima, porque el arma que estaba usando era
particular.
d. Decisión:
- Se sostiene por la corte que era una falta personal con ocasión del servicio, a raíz del
acuartelamiento obligatorio.
- (***)
- Énfasis en la causalidad: Pierry.

*Distinguir bien las hipótesis de falta personal y de servicio, y con ocasión de servicio y
personalísima.
15/10/19
Responsabilidad del Estado Juez
¿Debe el Estado pagar los perjuicios a la persona que fue condenada injustamente?
La responsabilidad del Estado por su acción judicial se contrapone a la idea de independencia
judicial. El criterio de identidad que define al PJ en términos de su organización es la
independencia. Idea de independencia institucional (PJ no depende de poderes públicos en el
ejercicio de sus decisiones). Independencia interna: se predica del juez, que este debe tener garantía
suficiente que por la decisión que adopte, no va a ser objeto de represalias. La independencia
interna se predica con respecto a los superiores jerárquicos, a los abogados en la audiencia, a las
partes, etc. No cualquier decisión que puede ser considerada errónea, significa que esa decisión fue
ilegal. La manera de garantizar la independencia judicial es la inamovilidad de los jueces. Por eso,
decantar hacia un sistema de responsabilidad del Estado en materia judicial ¿cuánto afecta en la
independencia?
La decisión judicial no es trivial, produce el efecto de cosa juzgada. Los actos del Congreso y la
Administración, en cambio, son revocables, por regla general.
La responsabilidad judicial como consecuencia del principio de independencia judicial. La
responsabilidad de los jueces se hace efectiva en Chile por la CS. Los jueces de los tribunales
superiores de justicia son acusables constitucionalmente.
En el caso de errores crasos, donde se ha condenado injustamente a una persona por violación de
derechos, podría ser condenado el Estado. Pero esto solo se da en materia penal. El sistema penal
tiene la particularidad de afectar los derechos y bienes jurídicos más importantes de la sociedad,
entre ellos la libertad.
Caso Dreyfus. Caso de espionaje a favor de Alemania. Capitán de ascendencia y judía es
condenado. Caso de antisemitismo. Fue condenado como un traidor. El 1906, los tribunales
franceses concluyeron que Dreyfus había sido condenado en base a pruebas falsas. A finales del
S.XIX existía en el derecho francés un debate sobre la responsabilidad del Estado. El sistema da
cuenta de una ineficiencia en una solución para dar respuesta a las imputaciones injustas. Reforma:
derecho de la víctima a la reparación económica si se acredita que sus pruebas son falsas.
Caso chileno: La Calchona de 1989, donde tres personas fueron detenidas por la PDI acusados de
asesinar a una menor. En 1994 fueron condenados por homicidio. En 1995 la Corte de Talca los
absolvió. En 1996 la CS denegó la indemnización porque no existió “error injustificado”. El error
judicial parte de la base de que los jueces se pueden equivocar. Si se equivocan en base a pruebas
falsas de la policía, no hay error judicial.
Lo que pasó con Dreyfus influyó mucho durante el siglo XX. Tratados internacionales reconocen el
derecho a indemnización por error judicial.
La responsabilidad por error judicial constitucionalmente establecido solo abarca la materia penal.
Para esto se requieren dos procedimientos. I) el que se realiza ante la CS, que establece que la
sentencia condenatoria es injustificadamente errónea o arbitraria. II) en un procedimiento sumario
se discutirá el monto de la indemnización.
En los casos de responsabilidad por error judicial defiende al Estado el CDE.
(**)
Durante muchos años, la responsabilidad por error judicial fue interpretada restrictivamente por
parte de la CS. Para esta, “injustificadamente erróneo” o “arbitrariedad” suponía decisiones donde
el juez había vulnerado sustancialmente los estándares. Hipótesis muy acotadas. Bajo la vigencia de
este criterio, la mayoría de los casos de error judicial fueron rechazados. Se criticaba que fuera la
Corte Suprema la que revisara el error judicial de los propios tribunales sobre los que tiene
superintendencia.
Nueva etapa: caso María Yáñez. Se traslada al juez la obligación de identificación de quien está en
su presencia. Criterio confirmado en el caso Jofré Troncoso.
La adaptación final. Procesamiento es igual a prisión preventiva: el caso Flores Fortunatti.
17/10/19
Efectos de la reforma procesal penal en responsabilidad por error judicial.
Caso Núñez Márquez con Fisco.
Compra en supermercado con suplantación de identidad con cheque falso.
Caso Pinto López con Fisco.
Caso Morrison Cristi
Ante ausencia de normas, se aplica el CC, pero con falta de servicio. Esta ha sido la conclusión a la
que ha llegado la jurisprudencia de la Corte Suprema ante casos de error judicial.