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GILBERTO SCHÄFER**
Juiz de Direito na 1ª Vara Cível da Comarca de Guaíba/RS
Mestre e doutorando em Direito Público na UFRGS
Professor de Direito Constitucional da Escola Superior da Magistratura/AJURIS
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Palestra proferida no Curso de Aperfeiçoamento de Magistrados em Direito Público, em 09/06/2006,
na ESM/AJURIS.
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schafer@via-rs.net.
312 - PALESTRAS E CONFERÊNCIAS
1. INTRODUÇÃO
N
o Brasil convivem o controle de constitucionalidade concentrado – feito em geral
de forma abstrata – e o modelo difuso (feito de forma incidental)1. Depois da
promulgação da Constituição de 1988 o modelo concentrado/abstrato se firmou
como o modelo mais importante no ordenamento jurídico brasileiro. Isso aconteceu em
decorrência: a) da ampliação da legitimação ativa na Ação Direta de Inconstitucionalidade
(ADI) introduzida pela CF; b) da introdução da Ação Declaratória de Constitucionalidade
(ADC) pela Emenda Constitucional (EC) 03 e sua consagração da Questão de Ordem 1
formulada na Ação direta DC 1; c) ampliação da legitimação da ADC (EC 45)2; d) da
regulamentação e consagração dos efeitos ambivalentes na declaração de
constitucionalidade e inconstitucionalidade3; e) da regulamentação da Argüição de
Descumprimento de Preceito Fundamental (Lei 9882/99) e a definição de seus contornos
pela jurisprudência do STF (especialmente na ADPF 33)4.
O modelo difuso hoje, ao contrário do período anterior a CF/88, é um modelo
subsidiário. Ocupa uma função (a) supletiva, isto é, alcança àquelas situações que não
podem ser atingidas pelo modelo abstrato; e (b) corretiva, de eventuais situações não
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1
Conforme esclarece Luís Afonso Heck “... o par conceitual controle principal e incidental refere-se ao
objeto do litígio. No controle normativo principal somente a questão da constitucionalidade/
inconstitucionalidade da lei é objeto do procedimento. O controle incidental, ao contrário, ocorre no
quadro de um litígio jurídico que tem outro objeto, por exemplo, a conformidade ao direito de um ato.
A decisão, porém, depende da constitucionalidade da lei que está na base desse ato. O par conceitual
controle normativo abstrato e concreto dirige-se a o motivo do controle normativo. Naquele não
existe conexão com um caso litigioso concreto, neste sim, porque se apresenta a questão de saber se a
lei que importa para a decisão é ou não compatível com a Constituição. O par conceitual controle
concentrado e difuso aponta para o tribunal competente para a decisão. No controle concentrado,
tanto a competência para o exame como a competência para a rejeição estão concentradas em um
mesmo tribunal, enquanto, no controle difuso, essas competências encontram-se nas mãos de juízes,
monocráticos ou não. Além disso, o par conceitual controle normativo especial e integrado expressa o
fato da jurisdição constitucional, e com isso o controle normativo, ser atribuído a um tribunal
constitucional especial ou a um tribunal supremo competente para todos os âmbitos jurídicos. Esses
pares conceituais se cruzam na prática.” Heck, Luís Afonso, “O Controle Normativo no Direito
Constitucional Brasileiro” Revista do Tribunais, nº 800, junho de 2002, p. 58 nota de pé-de-página
número 1.
2
A EC 45 estabeleceu que os legitimados para a ADC e para a ADI são os mesmos (atual redação do art.
103 da CF)
3
Os efeitos ambivalentes foram consagrados na prática jurisprudencial e através da Lei 9868/99. No
entanto, ela não tinha amparo textual na constituição, o que gerava críticas por parte da doutrina. Para
exemplificar essa crítica podemos ver o artigo escrito por SARLET, Ingo Wolfgang. Argüição de
descumprimento de preceito fundamental – alguns aspectos controversos. Revista da Ajuris, Porto
Alegre: AJURIS, v. 27, n. 84, p. 117-137, DEZ/2001. No entanto, agora a expressão constitucional
não admite mais dúvidas: “Art. § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal
Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade
produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário
e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.”
4
Sobre o tema ver SCHÄFER, Gilberto. Os Contornos da argüição de descumprimento de preceito
fundamental na jurisprudência do STF, Ajuris 102, 143-158.
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5
Para Gilmar Medes (MENDES, Gilmar Ferreira, Jurisdição Constitucional: o controle abstrato de
normas no Brasil e na Alemanha. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 78) O monopólio anterior da ação pelo
Procurador-Geral da República – que segundo o Supremo Tribunal Federal detinha a autonomia para
propor ou não a ação de inconstitucionalidade – não provocou a alteração profunda no modelo
incidente. A ampliação da legitimação da ADI na Constituição Federal é que reduziu o significado do
controle incidental ou difuso, permitindo que, “praticamente, todas as controvérsias relevantes sejam
submetidas ao Supremo Tribunal Federal mediante processo de controle abstrato de normas”.
6
Sobre as estratégias do governo no processo civil consulte: SILVA, Carlos Augusto. O processo civil
como estratégia de poder: reflexo da judicialização da política no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
259.
7
Para exemplificar essa tendência: WALD, Arnoldo “Usos e abusos da ação civil pública (análise de sua
patologia)”. Ajuris, ano XXI, n. 61, Porto Alegre, julho de 1994.
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8
O acórdão está publicado na Revista RTJ 154, outubro de 1995, p. 13-21.
9
Voto do Ministro Rezek: “Quanto à questão essencial, estimo exato o parecer da Procuradoria-Geral da
República, de autoria do chefe do Ministério Público. A leitura do acervo aqui produzido faz ver que o
objeto precípuo das ações em curso na 2ª e 3ª Varas de Fazenda Pública da Comarca de São Paulo é, ainda
que de forma dissimulada, a declaração de inconstitucionalidade da lei estadual em face da Carta da
República. As requerentes, ao proporem a providência cautelar, preparatória da ação principal, e
deixam claro que esta visa a ‘decretar a ilegalidade da medida...’ (fl. 34). Ocorre que a ‘medida’ tida por
ilegal é a própria lei. E o juízo de inconstitucionalidade da lei só se produz como incidente no processo
comum – controle difuso – ou como escopo precípuo do processo declaratório de inconstitucionalidade
da lei em tese – controle concentrado”.
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12
Intervenção do Ministro Gilmar Mendes, p. 182.
13
Intervenção do Ministro Gilmar Mendes, disponível em:
http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/IT/frame.asp?classe=Rcl-MC&processo=2460&origem=
IT&cod_classe=406, p. 184/185.
14
Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir
pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade, consistente na determinação de
que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou
do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo.
Parágrafo único. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção
especial do Diário Oficial da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo o
Tribunal proceder ao julgamento da ação no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de perda de sua
eficácia.
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15
ZAVASCKI, Teori Albino, eficácia das sentenças na jurisdição constitucional, São Paulo, Revista dos
Tribunais, 2001, p.64.
16
AÇÃO Direta – Questão de Ordem – Impugnação a Medida Provisória que se converteu em lei. Neste
sentido é interativa a jurisprudência do Supremo como se pode ver na Questão de Ordem na Ação Direta
de Inconstitucionalidade nº 1445/DF, Tribunal Pleno do STF, Rel. Min. Celso de Mello. j. 03.11.2004,
DJU 29.04.2005: Lei – Lei de Conversão posteriormente revogada por outro diploma legislativo –
Prejudicialidade da Ação Direta. A revogação superveniente do ato estatal impugnado faz instaurar
situação de prejudicialidade que provoca a extinção anômala do processo de fiscalização abstrata de
constitucionalidade, eis que a ab-rogação do diploma normativo questionado opera, quanto a este, a sua
exclusão do sistema de direito positivo, causando, desse modo, a perda ulterior de objeto da própria ação
direta, independentemente da ocorrência, ou não, de efeitos residuais concretos. Precedentes.
17
SCHÄFER, Gilberto. Ação Civil Pública e Controle de Constitucionalidade, Sergio fabris editor, 2002,
p. 136: “Garante-se ao Supremo a guarda última da Constituição e de sua “inteireza positiva”, por esse
motivo, a uniformização do entendimento, quando poderá fazer o controle de constitucionalidade pela
via incidental. O Recurso Extraordinário minimiza as contradições e a insegurança de decisões em
qualquer tipo de procedimento, inclusive nas Ações Civis Públicas. Se a decisão vier a declarar a
inconstitucionalidade do ato normativo, não se produz efeitos erga omnes ou vinculantes, mas apenas
inter partes. O ato declarado inconstitucional depende, ainda, de decisão do Senado Federal (art. 52, X,
da Constituição Federal) para que suspenda a eficácia da lei ou do ato normativo contestado. Sempre
quando houver questão constitucional, há a possibilidade de recurso extraordinário que, em última
análise, leva a causa até o Supremo Tribunal Federal, minimizando qualquer possibilidade de decisões
contraditórias e anárquicas, permitindo que o STF uniformize a matéria constitucional. É evidente que
numa Ação Civil Pública as partes beneficiadas serão maiores conforme a dimensão do objeto. Se se
tratar de uma ação de defesa do consumidor, as partes são identificáveis, motivo pelo qual a dimensão
subjetiva adquire ainda maior relevância”.
4. SITUAÇÕES ESPECIAIS
Há algumas situações especiais no controle de constitucionalidade que devem ser
brevemente esmiuçadas. Dentre essas situações gostaria de destacar as principais:
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18
Ressalte-se que o entendimento de que não seria possível fazer tal declaração em ADI nunca foi
pacífico. A crítica doutrinária partia daqueles que queriam um instrumento que de forma direta e ampla
declarasse a inconstitucionalidade desde logo do ato normativo. Apenas para ilustrar esse entendimento
pode-se ler PERTENCE, Sepúlveda. Ação Direta de Inconstitucionalidade e as normas anteriores: as
razões dos vencidos. Arquivos do Ministério da Justiça, Brasília: Imprensa Nacional, v. 45, n. 180, p.
149, JUL/DEZ/1992. A luta dos vencidos teve como passo decisivo conseguir, por via legislativa, se
pudesse utilizar a ADPF como forma de controle do direito anterior. Essa orientação acabou sendo
consagrada na ADPF 33, com voto do Relator Ministro Gilmar Mendes.
19
Nesse sentido ver SCHÄFER, Gilberto, “Os contornos da argüição de descumprimento de preceito
fundamental na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal”, Ajuris 102, p. 143/158. Ver especialmente
o julgamento na ADPF 33.
20
Trata-se de uma possibilidade interpretativa através da Lei 9882/99 e das obiter dicta dos votos da
ADPF 33, especialmente do voto do Ministro Gilmar Mendes.
21
“a ação direta da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual perante esta Constituição, e de
municipal perante esta e a Constituição Federal, inclusive por omissão.
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22
O Tribunal, por unanimidade, julgou procedente o pedido formulado na ação direta e declarou a
inconstitucionalidade da expressão “e a Constituição Federal”, contida na alínea “d” do inciso XII do
artigo 095 da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul. Ausente, justificadamente, porque em
representação do Tribunal, o Senhor Ministro Ilmar Galvão. – Plenário, 13.03.2002. – Acórdão, DJ
26.04.2002. Relator Ministro Celso de Mello.
23
Ressalte-se que essa afirmação leva em conta a tendência expressa na ADPF 33.
24
A decisão está assim ementada: Ação Civil Pública. Controle incidental de constitucionalidade. Questão
prejudicial. Possibilidade. Inocorrência de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. – O
Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a legitimidade da utilização da ação civil pública como
instrumento idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou
atos do Poder Público, mesmo quando contestados em face da Constituição da República, desde que,
nesse processo coletivo, a controvérsia constitucional, longe de identificar-se como objeto único da
demanda, qualifique-se como simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal.
Precedentes.
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25
SCHÄFER, Gilberto. Ação Civil Pública e Controle de Constitucionalidade, p. 157/158.
26
A demanda foi assim definida no Recurso Extraordinário nº 300343/SP, Tribunal Pleno do STF, Rel.
Min. Maurício Corrêa. j. 31.03.2004, maioria, DJU 11.06.2004: Recurso Extraordinário. Municípios.
Câmara de Vereadores. Composição. Autonomia Municipal. Limites constitucionais. Número de
vereadores proporcional à população. CF, artigo 29, IV. Aplicação de critério aritmético rígido. Invocação
dos princípios da isonomia e da razoabilidade. Incompatibilidade entre a população e o número de
vereadores. inconstitucionalidade, incidenter tantum, da norma municipal. efeitos para o futuro. situação
excepcional. 1. O artigo 29, inciso IV, da Constituição Federal exige que o número de Vereadores seja
proporcional à população dos Municípios, observados os limites mínimos e máximos fixados pelas
alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’. 2. Deixar a critério do legislador municipal o estabelecimento da composição das
Câmaras Municipais, com observância apenas dos limites máximos e mínimos do preceito (CF, artigo
29), é tornar sem sentido a previsão constitucional expressa da proporcionalidade. 3. Situação real e
contemporânea em que Municípios menos populosos têm mais vereadores do que outros com um
número de habitantes várias vezes maior. A ausência de um parâmetro matemático rígido que delimite
a ação dos legislativos Municipais implica evidente afronta ao postulado da isonomia. 4. Princípio da
razoabilidade. Restrição legislativa. A aprovação de norma municipal que estabelece a composição da
Câmara de Vereadores sem observância da relação cogente de proporção com a respectiva população
configura excesso do poder de legislar, não encontrando eco no sistema constitucional vigente. 5.
Parâmetro aritmético que atende ao comando expresso na Constituição Federal, sem que a
proporcionalidade reclamada traduza qualquer lesão aos demais princípios constitucionais nem resulte
formas estranhas e distantes da realidade dos Municípios Brasileiros. Atendimento aos postulados da
moralidade, impessoalidade e economicidade dos atos administrativos (CF, artigo 37). 6. Fronteiras da
autonomia municipal impostas pela própria Carta da República, que admite a proporcionalidade da
representação política em face do número de habitantes. Orientação que se confirma e se reitera
segundo o modelo de composição da Câmara dos Deputados e das Assembléias Legislativas (CF, artigos
27 e 45, § 1º). Inconstitucionalidade. 7. Efeitos. Princípio da segurança jurídica. Situação excepcional
como lei material devido ao seu caráter genérico, como, por exemplo, o caso de uma Resolução
Administrativa de Tribunal.
Nesses casos o STF afirma claramente que não cabe o controle abstrato, mas continua
a existir o controle difuso. Para o STF “isso não impede que eventuais prejudicados se
valham das vias adequadas ao controle difuso de constitucionalidade, sustentando a
inconstitucionalidade da destinação de recursos prevista na Lei em questão”. 31
O entendimento é de que se permite que o efeito concreto de qualquer lei apenas
formal seja atacável via qualquer ação, especialmente as de caráter constitucional, como
Mandado de Segurança, Ação Popular e Ação Civil Pública.
Já se decidiu que “a ação direta de inconstitucionalidade não constitui sucedâneo
da ação popular constitucional, destinada, esta sim, a preservar, em função de seu amplo
espectro de atuação jurídico-processual, a intangibilidade do patrimônio público e a
integridade do princípio da moralidade administrativa (CF, art. 5º LXXIII)”.32
Na Ação Civil Pública ocorre o mesmo fenômeno, especialmente quando se trata de
atacar efeitos concretos de lei. Podemos pensar nas normas que aprovam planos urbanísticos,
como, por exemplo, regras de zoneamento, que constituem o exemplo mais perfeito de lei de
efeitos concretos. Essas leis podem ter a implementação exigida por meio de Ação Civil
Pública. Nada furtará os réus de alegarem a inconstitucionalidade da norma de zoneamento
com base em ofensas concretas ao direito de propriedade e direito adquirido. O controle de
constitucionalidade difuso deverá ser amplamente operado, podendo se declarar a
inconstitucionalidade da norma de zoneamento. Por outro lado, pensemos que em Ação
Civil Pública – ou mesmo ação popular – se sustente a inconstitucionalidade de tal lei sob
o ponto de vista formal e material e quer se evitar a incidência dessa norma. Evidente que o
controle de constitucionalidade incidental há que se fazer no caso concreto. Se a lei for
reputada inconstitucional, ela não será aplicada33.
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31
ADIQO-1640/UF Relator Ministro Sydney Sanches.
32
ADIMC-842/DF, Relator Ministro Celso de Mello.
33
Na comarca de Guaíba-RS o Ministério Público através da Dra. Lisandra Demari, no processo 71 557,
pede a anulação da Lei Municipal no. 1278/2000 de Eldorado do Sul que desafetou bens de uso comum
para torná-las bens de uso dominical.
34
Nesse sentido: “Ementa – Recurso Extraordinário. Efeitos da Declaração de inconstitucionalidade em
tese pelo Supremo Tribunal Federal. Alegação de Direito Adquirido. Acórdão que prestigiou lei estadual
à revelia da declaração de inconstitucionalidade em tese pelo Supremo Tribunal Federal. Subsistência de
pagamento de gratificação mesmo após a decisão erga omnes da corte. Jurisprudência do STF no
sentido de que a retribuição declarada inconstitucional não é de ser devolvida no período de validade
inquestionada da lei de origem – mas tampouco paga após a declaração de inconstitucionalidade.
Recurso Extraordinário provido em parte”. RE 122202-6 Minas Gerais, 2 ª Turma, Rel. Ministro
Francisco Rezek, j, 10/08/1993. Nesse mesmo sentido: “Ementa. Oficiais de Justiça. Exercício de suas
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funções por agentes do executivo. I – Mesmo declarada a inconstitucionalidade da lei que colocou
agentes do executivo à disposição dos juízes, para exercício das funções de Oficiais de Justiça, esses
serventuários não são usurpadores, mas funcionários do Estado, com defeito de competência. II – Se o
Direito reconhece a validade dos atos até de funcionários de fato, estranhos aos quadros do pessoal
público, com maior razão há de reconhecê-la se praticados por agente do Estado no exercício daquelas
atribuições por força de lei, que veio a ser declarada inconstitucional. III – É valida a penhora feita por
agentes do Executivo, sob as ordens dos juízes, nos termos da lei estadual de São Paulo, s/ no., de
3.12.1971, mormente se nenhum prejuízo disso adveio ao executado” (RE 78209, São Paulo, 1 ª
Turma, Rel. Ministro Aliomar Baleeiro, j. 04/06/1974.
35
Essa regra aplica-se ao controle incidental ou abstrato. Aplicável ao controle dois dispositivos passaram
a ser referência: o art. 11 da lei 9882: “Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo, no processo de argüição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista
razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por
maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só
tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado” e o art.
Art. 27 da Lei 9868: “Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista
razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por
maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só
tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”
36
Casos Linkletter vs. Walker e Stevall vs. Denno e Gedeão.
37
CAPPELLETTI, Mauro. O controle Judicial de Constitucionalidade das leis no direito comparado,
Sergio Antonio Fabris editor, p.115/124.
38
ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001, p. 49-50.
39
GALLOTTI, Maria Isabel. “A Declaração de Inconstitucionalidade das Leis e seus Efeitos”, RDA 170/
18.
40
RE 328.232-AgR/AM, “DJ” de 02.9.2005.
CONCLUSÃO
A Ação Civil Pública é um instrumento de acesso à justiça, tutelando os direitos do
meio ambiente, consumidor e os interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.
Em um país onde o legislador e o executivo cometem tantas infrações constitucionais,
o controle difuso-incidental mantém a sua importância, porque o controle concentrado não
consegue abarcar todo o universo de contrastes produzidos no caso concreto. Por isso,
deve-se reafirmar o papel de todos os juízes como juízes constitucionais, garantidores do
estado democrático de direito e da dignidade da pessoa humana.
Apesar da concentração de Poder nas cúpulas do Poder Judiciário, há que se
reconhecer que algumas decisões começam a amadurecer a partir do momento em que
lançados no lento processo incidental/difuso, que permite apreciar a inconstitucionalidade,
tendo bem presente à situação fática.
Por isso, temos que olhar as peculiaridades da convivência dos modelos
concentrado-principal e difuso-incidental no direito brasileiro. Nos últimos tempos ocorreu
forte concentração de poderes no STF, principalmente pela importância de medidas liminares
deferidas no início das ações de controle de constitucionalidade, enfraquecendo o debate
constitucional no caso concreto. Esse modelo concentrador se fortaleceu devido aos efeitos
erga omnes e vinculantes das decisões do STF no controle abstrato e também pela amplitude
de efeitos proporcionados pela lei que regulamenta a ADI e a ADC (Lei 9868/99) e a ADPF
(Lei 9882/99).
No entanto, é importante que o próprio STF tenha consagrado a importância do
controle incidental, feito de forma difusa, como o demonstrado nesse trabalho. É necessário
frisar que autoridade última é garantida ao próprio STF através do Recurso Extraordinário
que minimiza qualquer possibilidade de decisões contraditórias e anárquicas, permitindo
que ele uniformize a matéria constitucional.
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41
Ver SCHÄFER, Gilberto. Ausência de licitação de linhas de ônibus. Sentença em Ação Civil Pública.
JusNavegandi, Teresina, Ano 10, n. 1149, 24 de agosto de 2006, disponível em:
http://jus2.uol.com.br/pecas/texto.asp?id=707. Acesso em: 11 de setembro 2006.