ANÁLISIS DEL SURGIMIENTO Y DESARROLLO DE DERECHOS

FUNDAMENTALES INNOMINADOS CONEXOS AL DERECHO A LA SALUD.

LINEA: ESTADO, DERECHO Y SOCIEDAD.

GRUPO: PODER PÚBLICO Y CIUDADANÍA (GRUPO P.P. Y C.)

CAEZ POSADA LEIDI ANGELINA1

OSORIO MONTEJO SERGIO MANUEL2

Dra. Magda Ligia Djanon Donado

DOCENTE ASESOR METODOLÓGICO Y DE CONTENIDO

ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO CONSTITUCIONAL

CENTRO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Y SOCIOJURÍDICAS
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES
BARRANQUILLA, 2018

ANÁLISIS DEL SURGIMIENTO Y DESARROLLO DE DERECHOS

FUNDAMENTALES INNOMINADOS RELACIONADOS AL DERECHO A LA
SALUD.

1
Correo leidia-caezp@unilibre.edu.co . Estudiante de segundo semestre que opta por el título de especialista en Derecho Constitucional
de la Universidad Libre Seccional Barranquilla. Graduada como Abogada de la Universidad del Atlántico en el año 2015, empleada de la
Rama Judicial en Soledad.
2
Correo sergiom-osoriom@unilibre.edu.co . Estudiante de segundo semestre que opta por el título de especialista en Derecho
Constitucional de la Universidad Libre Seccional Barranquilla. Graduado como Abogado de la Universidad del Atlántico en el año 2016.
Litigante en Sincelejo-Sucre.
 THE ANALYSIS OF THE EMERGENCE AND DEVELOPMENT OF THE
FUNDAMENTAL AND INNOMINATE RIGHTS RELATED TO THE RIGHT TO
HEALTH.

I. RESUMEN.

El presente artículo trata acerca de las diferentes corrientes de la Corte

Constitucional en referencia a los derechos innominados relacionados con el derecho
fundamental a la salud, el análisis de los casos que dieron origen a estos y su desarrollo en
la jurisprudencia. Por lo cual, se analiza la relevancia jurídica que tiene la incorporación de
estos derechos no enumerados al catálogo de los derechos fundamentales de la constitución
política de Colombia.

II. ABSTRACT.

This article relates to the contrasting lines of thought of the Constitutional Court,
regarding the innominate rights connected to the fundamental right to health, the analysis of
the cases which gave rise to them and their development within the jurisprudence.
Accordingly, the legal relevance of the incorporation of the hereinabove innominate rights,
to the inventory of the fundamental rights from the Political Constitution of Colombia is
also under consideration.

III. PALABRAS CLAVES.

Derechos fundamentales, Corte Constitucional, Derecho a la Salud, Diagnóstico

preciso, Derecho a intentarlo.

IV. KEY WORDS.

Fundamental rights, Constitutional Court, Right to health, accurate diagnosis, Right-

to-try law

V. INTRODUCCIÓN

Con la constitución de 1991 se incorporaron al ordenamiento colombiano un amplio

catálogo de derechos en favor de los ciudadanos, sin embargo aún con estas garantías sigue
existiendo desprotección de las personas tal como se evidencia en el sinnúmero de tutelas
que anualmente se presentan ante los organismos judiciales, por eso el artículo 94 de la
norma superior también llamado ampliación derechos, permite que se protejan otros
inherentes a la persona humana que no estén taxativamente enunciados en la carta máxima.

Así pues, este artículo desarrollará el origen de los mencionados derechos

innominados desde la novena enmienda de la constitución de los Estados Unidos, así como
su desarrollo nacional e internacional y su implementación en el ordenamiento interno
colombiano a través del bloque de constitucionalidad.
 También se estudiará la doctrina, la jurisprudencia, formas de aplicación de estos
derechos, haciendo especial énfasis en la loable labor ejercida por la H. Corte
Constitucional como guardiana de la Constitución y garantizadora de derechos; Se hará
especial énfasis en el derecho a la salud y la forma como en conexidad con este se han
reconocido derechos innominados tales como derecho al diagnóstico preciso, derecho
fundamental a intentarlo y derecho a la recuperación funcional de un órgano del cuerpo, por
lo que se analizaran algunas sentencias al respecto.

Cabe resaltar que si bien la cláusula de derechos innominados data en nuestro

ordenamiento interno de 1991, el tema aún es novedoso para muchos abogados y
ciudadanos del común pues desconocen su existencia, por lo que este documento será de
gran ayuda para su divulgación y eventual protección de derechos no taxativos.

VI. METODOLOGIA

Este trabajo investigativo se basará en el método cualitativo, con un enfoque descriptivo

hermenéutico, haciendo uso de la técnica jurídica documental estudiando las diferentes
posturas y paradigmas de la jurisprudencia de las altas cortes colombianas acerca de los
derechos innominados que se derivan del derecho fundamental a la salud.

VII. DE LOS DERECHOS INNOMINADOS.

A. ORIGEN

Muchos de los tratadistas sobre el tema coinciden en que el origen los derechos
fundamentales innominados data de la novena enmienda de la constitución de Filadelfia de
1787, llamada “unnnamed-right” la cual preceptúa: “The enumeration in the Constitution,
of certain rights, shall not be construed to deny or disparage others retained by the
people.”[CITATION Con87 \l 9226 ] o en español: “la enumeración de ciertos derechos en la
Constitución no será interpretada como la negación o el menoscabo hacia otros retenidos
por el pueblo”. [CITATION MUR16 \p 9 \l 9226 ]

Cabe mencionar que si bien la Constitución Norteamericana fue promulgada en

1787, en esta no se establecieron derechos fundamentales solo se dieron directrices respecto
del funcionamiento del estado; Luego, en diciembre de 1791 se expidieron las primeras
diez enmiendas de la constitución en las que se reconocieron unas garantías mínimas para
los ciudadanos, como libertad de culto, expresión, de reunión, debido proceso entre otros, y
en la novena la mencionada clausula de derechos no enunciados. Esta disposición fue de
gran novedad pues permitió que se protegieran garantías fundamentales
independientemente si se encontraban enunciadas o no en el texto superior.

Una de las mayores diferencias con el paralelo constitucionalismo francés fue que
en ese sí se estableció un catálogo taxativo de derechos con el fin de preservarlos pero con
un valor simbólico, mientras que en el Norteamericano el mayor aporte fue sin duda la
cláusula de derechos implícitos, la cual además de reconocer garantías no enunciadas con
fuerza vinculante, surgió como respuesta al problema del control del absolutismo y de los
excesos del que se habían liberado como colonias inglesas, estableciendo al tiempo un
sistema de controles y contrapesos al nuevo sistema federar surgente de la época con el fin
de evitar la acumulación o concentración del poder en unos pocos ciudadanos.

Esta regulación del poder por parte de los revolucionarios estadounidenses, fue a su
vez tomada de la historia del sistema británico, especialmente de la imposición de
limitaciones que le fue impuesta al ejercicio del poder del monarca inglés, como la “Carta
de Libertades” del año 1100, o la “carta magna” de 1215 que los barones y cleros le
obligaron a otorgar al Rey Juan sin Tierras y la declaración de derechos de 1688-1689, en
resumen fueron garantías individuales de los ciudadanos que el Rey debía respetar como
límite de su mando.

También debe resaltarse como un gran aporte para la creación de esta cláusula, los
ideales filosóficos de tratadistas renacentistas especialmente Locke y Rosseau, quienes a
través de los pensamientos del iusnaturalismo y el contrato social inculcaron a los
revolucionarios de la época la concepción de los derechos de las personas como límites del
poder. Así:

“Como es bien conocido, tras las formulaciones de Locke sobre la propiedad aparece
implícitamente la clara distinción, de una parte, de unos derechos naturales, que la ley natural dotaba a los
hombres en el estado de naturaleza, y de otra, de unos derechos civiles resultantes del tránsito
de aquel estado de naturaleza a la sociedad civil, por medio de la suscripción del pacto social.
De ese modo, si en línea de principio la ley natural dotaba a los hombres de ciertos derechos
naturales reconocibles al hombre por el mero hecho de ser hombre, la constitución de la
societas civilis sive política suponía únicamente la transferencia de aquellos derechos cuya
posibilidad de ejercicio y respeto se encontraba condicionado al hecho de ser miembro de
la sociedad.Lo que significaba que, si con la suscripción del Contrato Social un conjunto
de derechos naturales habían devenido en derechos civiles, en la transferencia de aquellos
derechos a la sociedad, no se encontraban todos los derechos naturales que la ley natural
reconocía a los hombres.”[CITATION CAR00 \p 13 \l 9226 ]

Así las cosas, se puede concluir que los derechos fundamentales innominados no solo
fueron creados simplemente por la enmienda a la constitución de los Estados Unidos, sino
que son el producto de ciertas circunstancias que poco a poco se germinaron en los
pensamientos e ideales de los constitucionalistas americanos, pues sin los planteamientos
del iusnaturalismo no se podría deducir que los seres humanos tenemos derechos por el
simple hecho de serlo, que era necesario limitar el ejercicio del poder para tener una
convivencia pacífica tal como lo hicieron con los reyes Británicos y que se nos deben
respetar a todos unas garantías mínimas por ser parte integral de una sociedad.
 B. EL TÉRMINO, SU SIGNIFICADO Y FUNDAMENTO.

Los derechos innominados según Edgar Garzón Buenaventura son “Aquellos

derechos que, si bien se encuentran implícitos en el ámbito de protección de distintas
disposiciones jurídicas fundamentales, no se encuentran textualmente enunciados en ellas.
[CITATION GAR16 \p 11 \l 9226 ].

Esta clase de garantías además de denominarse derechos innominados también son

conocidos a nivel internacional con otros nombres dependiendo de cada país pues también
son llamados “derechos no taxativos”, “derechos no enunciados” o “derechos implícitos”,
“clausulas no enunciativas” entre otros.

Tal disposición está adosada en nuestro ordenamiento interno en el artículo 94 de la

constitución que reza: “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la
Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como
negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en
ellos.” [CITATION CON91 \l 9226 ]En otras palabras quiere decir que si una garantía de los
seres humanos no se encuentra positivizada en la constitución o en el ordenamiento legal,
tal situación no constituye motivo para negar su reconocimiento, toda vez que los derechos
escritos en la carta política son meramente enunciativos, ya que pueden existir otros que no
se encuentren anotados o en el transcurso del tiempo se desarrollen nuevos derechos
dependiendo de las situaciones históricas, sociales, culturales y económicas de los
humanos.

Desde un punto de vista filosófico se podría decir que los derechos innominados se
fundamentan de los ideales del iusnaturalismo el cual prevé que los derechos son anteriores
a la creación del Estado pues se originaron con el ser humano, que aquel es producto de un
contrato social que hicieren las personas con el objeto de regular sus relaciones de poder. 3
Por todo esto, se puede afirmar que los derechos no son taxativos ya que limitarlos a una
simple lista implicaría desconocer al ser humano como sujeto raíz de los derechos, dado
que de la actividad de éste es que nacen nuevas prerrogativas y no a través de creación
legislativa o jurisprudencial.

Gracias a esta concepción se puede concluir también que todos los derechos
independientemente si son enunciados o no, parten del supuesto iusnaturalista que son
inherentes a la persona humana por el simple hecho de serlo, lo que quiere decir además
que son irrenunciables e inalienables por lo que el estado está en la obligación de
protegerlos y respetarlos tanto de los particulares como de sus agentes, por ello el único
3
La técnica de las “cláusulas enunciativas”, consiste en las cláusulas constitucionales que declaran como derechos a los
inherentes a la persona humana aunque no figuren expresamente en la Carta, se trata desde el punto de vista filosófico de
una recepción del derecho natural conforme al cual los derechos son anteriores al Estado, por ello la enumeración no es
taxativa, ejemplo el artículo 94 mencionado o como la doctrina lo llama de los derechos innominados. [CITATION
ECH06 \p 8 \l 9226 ]
requisito para su reconocimiento es tener la condición de persona humana, aunque en los
últimos tiempos ha comenzado un debate sobre los derechos de los animales sin embargo
tal asunto no es estudio de este artículo.

La declaración de Virginia, en los Estados Unidos de América, ya en 1776 establecía

que todos los hombres “ tienen ciertos derechos inherentes, de los cuales, cuando entran al
estado de sociedad, no pueden, por pacto alguno, privar o despojar a su
posterioridad….”[CITATION MAN17 \p 40-41 \l 9226 ] Es necesario manifestar que los
derechos humanos además de ser inherentes al ser humano se caracterizan por que son
inalienables, irrenunciables e imprescriptibles, todo ello quiere decir que todos nacemos
con derechos los cuales están fuera de comercio por lo que no se pueden vender, tampoco
se adquieren o pierden con el paso del tiempo y menos a través de pacto alguno se pueden
renunciar a ellos ya que son innatos a las personas. 4

C. INTEGRACIÓN DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD.

La cláusula del articulo 94 superior implica se pueden proteger derechos que se no se

encuentren taxativamente enunciados en la carta política como fundamentales, o aquellos
que en nuestro ordenamiento interno no estén reconocidos como si lo están en los tratados
internacionales debidamente ratificados por nuestro país, por lo que a través del bloque de
constitucionalidad deben ser debidamente garantizados.

Cabe mencionar que desde el siglo pasado los derechos han sido categorizados según
su grado de protección en generaciones, “La propagación de esta nueva ideología de los
derechos humanos, que se predica urbi et orbe, —dicen que— es señal inequívoca del
progreso de la humanidad.” [CITATION SÁN10 \p 7 \l 9226 ]; Nuestro ordenamiento no se
aparta de ello pues en la constitución se encuentran delimitados así: la primera generación
son los derechos fundamentales que van el artículo 11 al 41 de la Constitución, los de
segunda generación llamados derechos sociales, económicos y culturales que van de 42 al
77 y los de tercera generación o derechos colectivos y de ambiente que van del artículo 78
al 82.

Así mismo, el artículo 85 superior establece que solo los fundamentales son de
aplicación inmediata, en consecuencia, solo por ellos se puede exigir su protección vía
acción de tutela y la libertad a través del habeas corpus, en tanto los demás cuentan otros
mecanismos de protección como son las acciones populares y de grupo. Sin embargo, en
algunos casos por vía acción de tutela se han protegido esos derechos que no son de

4
…observa, la norma utiliza la expresión “inherentes a la persona humana”, como aquellos que ostentan la virtualidad de
aumentar el listado referido. Esta expresión concreta ha sido objeto de cuando menos dos lecturas. Una, desde el derecho
natural, y otra desde el modelo hermenéutico de la constitución 1991. [CITATION Qui07 \p 253 \l 9226 ]
aplicación inmediata gracias a la figura de la conexidad la cual implica que la violación de
un derecho no fundamental conlleve también el menoscabo de uno fundamental.

No obstante, los escritores de este artículo se apartan de la categorización

históricamente realizada, pues no consideran que los derechos deban dividirse por
generaciones o grados de protección, ya que la única exigencia para que sea reconocido un
derecho como fundamental es que sea inherente a la persona humana, por lo que los de
segunda y tercera categoría al también tener esa característica deberían ser protegidos de
manera inmediata sin necesidad de vincularlos vía conexidad con uno fundamental, además
para el efectivo goce de los derechos deben garantizarse todos plenamente indistintamente
de su clase, pues no se puede disfrutar de la vida ni la dignidad humana si no tenemos salud
o un ambiente sano.

Toda esta situación implica que el Juez constitucional tenga una difícil tarea ya que el
articulo 85 limita los derechos de aplicación inmediata, sin embargo por existir esta
armonía de derechos el fallador debe realizar un examen a fondo sobre la naturaleza del
derecho para definir su fundamentalidad así mismo su protección vía tutela.

Siguiendo con el subtítulo objeto de estudio, cabe mencionar que el bloque de

constitucionalidad se refiere a aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente
en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de
constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la
Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. [CITATION 95Se \l
9226 ].

Así las cosas, encontramos que en el artículo 93 de nuestra carta política integra las
normas de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario en el
ordenamiento interno, lo que quiere decir que aunque estas disposiciones no se encuentren
textualmente contenidas en la constitución hacen de esta por lo que además tienen un
carácter de obligatorio cumplimiento y deben ser respetados.

Pero no solo las normas del D.D.H.H. y del D.I.H. cuentan con esta particularidad,
pues el articulo 94 transcrito en línea anteriores permite que se importen al ordenamiento
internos derechos no reconocidos en Colombia; Por lo tanto es posible afirmar que la Corte
Constitucional haciendo uso de sus facultades judiciales, vincula al bloque de
constitucionalidad todos aquellos derechos que no se encuentran enunciados en la carta
política; a través de su jurisprudencia les da vida y relevancia jurídica a las garantías
innominadas que provienen del derecho internacional humanitario. 5

5
A renglón seguido, tenemos la llamada cláusula de los derechos innominados, o la cláusula abierta de recepción, que
permite que el catálogo de derechos fundamentales previstos en la Constitución sea complementado por las normas
internacionales de derechos humanos. [CITATION CIF08 \p 3 \l 9226 ]
 Lo anterior se confirma y ayuda a mantener al Estado Social de derecho, que además
de otras garantías y herramientas de control, no solo determina la característica dinámica,
sino que confirma el carácter democrático de nuestra nación.

Gracias a la integración del bloque de constitucionalidad los derechos innominados

han adquirido gran importancia , pues tal figura contribuye a su reconocimiento e
integración ya que ayuda a extraerlos del ordenamiento internacional para darle aplicación
en el ordenamiento interno más allá de los formalismo establecidos por la normatividad y la
jurisprudencia.

Cabe resaltar que la cláusula de los derechos innominados también se encuentra

reconocida en instrumentos internacionales ratificados por Colombia, por ejemplo el
artículo 4 de la Ley 319 de 1996, que aprueba el protocolo de San Salvador dispone que no
se pueden violar derechos reconocidos en un Estado internamente o por normas
internacionales con la excusa que no están reconocidos por el convenio o los reconocer en
menor grado.6 Esto fortalece aún mas el artículo 94 superior, toda vez que también lo
sustenta en el ámbito internacional permitiendo que nuestra constitución sea una de las más
modernas de América latina.

D. EL PAPEL DE LA ACCIÓN DE TUTELA Y DE LA CORTE

CONSTITUCIONAL.

Sin duda alguna la Corte Constitucional hasta el momento ha honrado su nombre

como guardiana de la constitución, pues a través de su amplia jurisprudencia ha estudiado
la exequibilidad de la leyes y gracias a la acción de tutela ha reconocido y confirmado
derechos fundamentales innominados.

Recuérdese que uno de los mayores aportes de la constitución política de 1991, fue la
implementación de la acción de tutela como el mecanismo más idóneo y expedito para
proteger derechos fundamentales frente a las acciones u omisiones de las entidades publicas
o particulares que violen o amenacen con violar garantías constitucionales. Tal norma fue
tomada de la acción de amparo creada inicialmente en México, se encuentra establecida en
el articulo 86 de la constitución, a su vez es desarrollada y reglamentada por los decretos
Nº 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 del 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017. Éste trámite
inicialmente solo protege aquellos derechos que son de aplicación inmediata, los cuales
están enumerados en el articulo 85, no obstante como se expresó en líneas precedentes, vía
conexidad y por los derechos innominados ha ampliado su ámbito de protección.

Cabe mencionar que éste mecanismo no reemplaza los trámites ordinarios creados por
el legislador, pues fue establecido para que proceda de forma subsidiaria y residual, además
6
Ley 319 de 1996. ARTICULO 4o. NO ADMISION DE RESTRICCIONES. No podrá restringirse o menoscabarse ninguno
de los derechos reconocidos o vigentes en un Estado en virtud de su legislación interna o de convenciones internacionales,
a pretexto de que el presente Protocolo no los reconoce o los reconoce en menor grado
es autónomo ya que otorga al fallador amplias facultades para proteger los derechos sin
dependencia alguna de otros trámites. Además, es preferente y sumario, pues su término
para fallar es de 10 días desde su recepción por lo que el Juez debe darle prioridad. Así
mismo procede contra las acciones u omisiones de las autoridades publicas y particulares.

La doctora Catalina Botero Marino, profesora de la facultad de derecho de la

universidad de los Andes, ha explicado que este mecanismo posee cinco funciones
importantes y estrechamente relacionadas: (1) proteger – de manera residual y subsidiaria
– los derechos fundamentales de los habitantes frente a las acciones u omisiones de las
autoridades públicas o de los particulares que pueda violarlos; (2) afianzar y defender, de
manera coherente y ordenada, la supremacía de la Constitución sobre cualquier otra
norma jurídica; (3) actualizar el derecho legislado – en especial el derecho
preconstitucional – orientando a todos los servidores públicos para que lo interpreten y
apliquen a la luz del derecho constitucional; (4) unificar la interpretación sobre el alcance
de los derechos fundamentales; y (5) promover una cultura democrática fundada en la
protección efectiva de los derechos de las personas y en los valores del Estado social y
democrático de derecho.”[CITATION BotSF \p 10 \t \l 9226 ]

Sin dudas que la acción de tutela fue el mejor mecanismo que dio la constituyente para
la protección de nuestros derechos vía judicial por intermedio del juez constitucional, pues
promueve el acceso a la justicia, ratifica la supremacía de la constitución y ayuda a unificar
jurisprudencia; sin embargo, es el sentir común que los falladores de instancia se niegan a
reconocer derechos innominados por miedo a ser tildados e incluso procesados por
prevaricato lo que dificulta el desarrollo de esas garantías no enunciadas.

No obstante, en este punto se vuelve importante la H. Corte Constitucional, quien

gracias al bloque de constitucionalidad y de la acción de revisión conoce de esas acciones
de tutela en las que el bien jurídico presuntamente vulnerado carece de anotación en el
texto superior, pero dada la eventual vulneración se atreve a reconocer y proteger vía
jurisprudencial, como por ejemplo el derecho a la recuperación funcional de un órgano del
cuerpo e intentarlo, los cuales se estudiaran en capítulo aparte.

En Colombia la Corte Constitucional a través de la cláusula innominada de derechos

ha descubierto y reconocido nuevos derechos que se han integrado al ordenamiento
jurídico y se han desarrollado gracias al avance jurisprudencial. Es decir, que no solo la
Constitución y la Ley son fuente de derechos, sino que también en algunos eventos la
jurisprudencia puede ampliar este catálogo o realizar nuevas interpretaciones,
otorgándole mayor contenido a los derechos existente.[CITATION Bar14 \p 17 \l 9226 ]

En este punto se trae a colación lo expresado por el DR. BARRERA, quien indica que
el aporte jurisprudencial de la Corte Constitucional es fuente de derecho, sin embargo es
necesario precisar que la Corte no crea derechos, solo los reconoce y protege, toda vez que
el origen de estos no depende de un órgano ya que los derechos nacen junto con el ser
humano, es decir que se crearon incluso antes que el estado solo que no sé habían
positivizado, por lo que podemos afirmar que la cláusula del artículo 94 de la constitución
es instrumento para la positivización de derechos en la medida que amplía el catálogo
inicialmente establecido.

De la labor desarrollada por la Corte Constitucional en las acciones de revisión

“Podríamos decir que es el proceso jurídico político en virtud del cual un tribunal
constitucional garantiza la eficacia jurídica a un derecho innominado que tenga una cierta
implicación en un caso concreto [CITATION LEÓ16 \p 5 \l 9226 ]. Tarea de suma importancia
pues sirve como instrumento para el reconocimiento y la confirmación de los derechos
fundamentales se encuentren enunciados o no, dado que la acción de tutela y su eventual
revisión es el único mecanismo habilitado para declarar la existencia de derechos
innominados. Así mismo, esta actividad revolucionó nuestro ordenamiento en el sentido
que da seguridad jurídica a los sujetos de derecho al darle alcance a las normas
constitucionales y ratificar su supremacía.

E. DERECHO A LA SALUD.

La asamblea nacional constituyente de 1991 crea a partir del articulo 49 el derecho a

la salud, que en su primera etapa fue consagrado como un servicio de carácter público, pero
que posteriormente la Corte Constitucional lo reivindica como un derecho fundamental que,
sin perder autonomía, se desprende del derecho a la vida.

Las implicaciones que esto trajo fueron, en primera medida, que el derecho a la
salud debía ser considerado un derecho fundamental por conexidad a la vida, por lo que su
dimensión de servicio público se vio ampliada en su espectro de aplicación. Por otra parte,
y en consecuencia a lo anterior, este derecho se hizo exigible mediante acción de tutela, así
lo explica el alto tribunal en su sentencia T- 597 de 1993:

Acerca del derecho a la salud es necesario hacer varias precisiones. En primer

lugar, la Constitución Política no reconoce directamente el derecho a la salud - bien
natural que escapa a las posibilidades de un estado - sino el derecho a la tutela de la
salud, esto es, a su protección y recuperación. Se trata, entonces, del derecho de las
personas al conjunto de prestaciones del Estado que velan por la salud. Este tipo de
derechos - económico-sociales - deben ser desarrollados por el legislador, lo que apareja
una amplia discrecionalidad en la adopción de pautas políticas de programación y puesta
en obra, pero sin desconocer los mandatos constitucionales que hacen imperativa su
ejecución.[CITATION t59793 \l 9226 ]

En esta misma sentencia se hace la aclaración y la definición de los derechos

prestacionales y los de preceptos de imperativo e inmediato cumplimiento, por lo que para
la época se entendía al derecho a la salud como un derecho de prestaciones, en
consecuencia, no se podía proteger mediante la acción de tutela, sin embargo, puede ser
tutelable su protección si al momento de la violación se perjudica de igual forma un
derecho fundamental de aplicación inmediata.

En este mismo sentido, la corte señala que la relación de conexidad existente entre
estos dos derechos no puede ser establecida en abstracto, por lo que se aplica una
interpretación normativa sistemática de las prerrogativas constitucionales en estudio, y se
concluye si existe violación o no del derecho fundamental de aplicación inmediata con la
lectura de los hechos bajo la luz de las normas constitucionales, caso inverso con los
derechos prestacionales con los cuales su violación se evidencia en cada circunstancia
especifica.

Siguiendo con ese enfoque, la Corte Constitucional ratifica que el derecho a la salud
es un derecho fundamental y por lo tanto se hace posible su exigibilidad mediante la acción
de tutela. Es importante resaltar que, los derechos civiles y políticos, así como los derechos
sociales, económicos y culturales son derechos fundamentales, por lo que el Estado y la
sociedad en general no pueden ejercer ninguna actividad que desconozcan a estos, por el
contrario, debe el Estado mismo implementar medidas que ayuden a garantizar el
mencionado tipo de derechos, por lo que la práctica de estos, va de la mano y dependerá de
una mayor o menor disponibilidad presupuestal.

No se puede negar entonces, que los derechos prestacionales tienen un carácter

fundamental del cual no se pueden separar, al contrario, todos los derechos constitucionales
deben considerarse fundamentales sin importar su clasificación en civiles, políticos,
económicos, sociales, culturales o de medio ambiente.

En concordancia a los anterior, la corte constitucional nos habla de la

fundamentalidad de los derechos, sentencia T – 016 de 2007:

la fundamentalidad de los derechos no depende – ni puede depender – de la manera

como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son
fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los
Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente
protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos
vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción
estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o
de abstención). Significan, de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y
democrático de derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni
disponen de los medios – económicos y educativos - indispensables que les permitan elegir
con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del
Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas
personas ubicadas en una situación de desventaja social, económica y educativa. Por ello,
también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las
condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de
carácter positivo o de acción).[CITATION T0107 \y \l 9226 ]

I. LA DOBLE DIMENSIÓN DE LA SALUD EN LA CONSTITUCIÓN

POLITICA DE COLOMBIA: COMO DERECHO CONSTITUCIONAL Y COMO
SERVICIO PÚBLICO.

Queda en evidencia que la Constitución de 1991 configuró en su artículo 49 a la

salud con una doble dimensión; en primera media, como derecho fundamental
constitucional y, por otra parte, como servicio público. Por lo anterior, se crea en el estado
el deber de reglamentar, organizar, dirigir, reglamentar y garantizar el servicio de salud
basado en los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

De igual manera, el artículo 2° de la Constitución política tiene concordancia con el

artículo 49, al otorgar a las instituciones estatales y a los particulares la función de prestar
el servicio de salud en el territorio colombiano, por lo tanto, se considera que la prestación
del mismo está encuadrada en los correspondientes fines esenciales del Estado.

En este mismo sentido, se hace necesario resaltar la protección de las legislaciones

internacionales acerca de este derecho, en especial la Observación General 14 del Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la cual destaca que existen 4 elementos
que sirven de base para la efectiva prestación y garantía de la salud.

Entre esos encontramos a la DISPONIBILIDAD, la cual se refiere a que exista un

número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud, centros y
programas de atención. Por su parte, existen servicios y bienes básicos que deben ser
incluidos con independencia del nivel de desarrollo del Estado prestador: Con todo, esos
servicios incluirán los factores determinantes básicos de la salud, como agua limpia
potable y condiciones sanitarias adecuadas, hospitales, clínicas y demás establecimientos
relacionados con la salud, personal médico y profesional capacitado y bien remunerado
habida cuenta de las condiciones que existen en el país, así como los medicamentos
esenciales definidos en el Programa de Acción sobre medicamentos esenciales de la OMS.
[CITATION Com00 \l 9226 ]

Luego nos atañe hablar de la ACCESIBILIDAD, la cual versa sobre la posibilidad

de las personas de ingresar a todos los establecimientos de salud y disfrutar de sus servicios
y bienes, dejando de un lado cualquier tipo de discriminaciones:

“las minorías étnicas y poblaciones indígenas, las mujeres, los niños [y las niñas],
[las y] los adolescentes, las personas mayores, las personas con discapacidades y las
personas con VIH/SIDA. La accesibilidad también implica que los servicios médicos y los
factores determinantes básicos de la salud, como el agua limpia potable y los servicios
sanitarios adecuados, se encuentran a una distancia geográfica razonable, incluso en lo
que se refiere a las zonas rurales. Además, la accesibilidad comprende el acceso adecuado
a los edificios para las personas con discapacidades”[CITATION Com00 \l 9226 ]

En ese orden de ideas, la accesibilidad conlleva a la responsabilidad del estado de

brindar los medios necesarios para las personas que no cuenten con recursos para
acceder a la salud y también establece la obligación de informar a los asociados acerca
de los establecimientos, bienes y servicios de salud, así como la oportunidad de solicitar,
recibir y difundir información de cuestiones referentes a la salud, sin sobrepasar el límite
del derecho a la privacidad en cuento a los datos personales de los usuarios del servicio.

Ahora la ACEPTABILIDAD, este principio trae consigo la ética médica y las

diferencias culturales, lo que significa que se debe trabajar basado “en respetuosos de la
cultura de las personas, las minorías, los pueblos y las comunidades, a la par que
sensibles a los requisitos del género y el ciclo de vida” [CITATION Com00 \l 9226 ] y por
último la CALIDAD, que se refiere al estado no solo de los bienes en donde se prestan
los servicios, sino que el nivel médico, científico, equipo hospitalario, medicamentos y
condiciones sanitarias deben ser buenos y aceptables para la salubridad.

I.I. DESARROLLO LEGAL DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA

SALUD: LEY 1751.

Este cuerpo normativo es el resultado del desarrollo legal y jurisprudencial del

derecho a la salud como derecho fundamental, tal como lo dice en su artículo primero:
Objeto. La presente ley tiene por objeto garantizar el derecho fundamental a la salud,
regularlo y establecer sus mecanismos de protección.[CITATION CON15 \n \l 9226 ]

Luego continúa hablando de la naturaleza y el contenido del derecho

fundamental a la salud, de lo cual resaltamos su autonomía y su carácter de
irrenunciable; define al sistema de salud colombiano, instituciones, competencias,
procedimientos y demás; configura las obligaciones del Estado de respetar y proteger el
goce de este derecho, enfocándose en policitas de control y fomento de los principios;
agrega nuevos principios por los cuales se regirá el sistema, entre ellos, pro homine,
equidad, continuidad, oportunidad, prevalencia de derechos, solidaridad y entre otros.

Lo que resalta del desarrollo normativo que realizó el congreso de la república en

el año 2015 con la ley 1751, fue la creación de una ley estatutaria que ratifica el carácter
de derecho fundamental del derecho a la salud, y no un derecho, que por tener carácter
prestacional, se saliera de la órbita de los derechos fundamentales propiamente dichos y
siguiera bajo la sombra de la figura de la conexidad, que lo ata irrefutablemente a la
ponderación casuística de la corte o de los jueces para la tutela del mismo.

De acuerdo a lo anterior, podemos concluir que la salud como derecho

fundamental no debe olvidar su significado como servicio público, es importante
entonces entender que hay ciertos elementos que hacen parte fundamental de la
prestación de este servicio y del goce efectivo de este derecho. Entre ellos encontramos
la prevención de las enfermedades lo cual se ejecuta con la medicina preventiva, por otro
lado, el diagnóstico preciso, el tratamiento, la recuperación, rehabilitación y los cuidados
y tratamientos paliativos, los cuales deben ser ofertados bajo la tutela del Estado.

F. DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DE LOS DERECHOS

INNOMINADOS CONSTITUCIONALES CONEXOS AL DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD.

La Corte Constitucional, es el ente encargado de la interpretación de los

principios y bases de la Constitución Política de Colombia, así también de los derechos
fundamentales, reglas y deberes, entre los cuales podemos encontrar la cláusula abierta
de la carta de derechos fundamentales, pudiendo ésta reconocer derechos que aunque no
estén tácitamente escritos en el texto superior, son inherentes al ser humano y tienen la
misma fuerza normativa que hace a nuestra Constitución el asta en donde se iza la
bandera del Estado Social de Derecho.

La importancia de los derechos fundamentales innominados en el ordenamiento

jurídico colombiano es trascendental, y como intento de realizar la protección objetiva
de estos, la carta superior hizo inclusión de diferentes mecanismos para su reclamación,
unos que en su procedimiento demandan un lapso mayor y otros que son de protección
inmediata caracterizados por un proceso abreviado llamado acción de tutela.

Por otra parte, la influencia de la interpretación positivista en las decisiones judiciales

y en el entendimiento de los lineamientos constitucionales, nos pueden llevar a incurrir
en el error de negar o desconocer derechos inherentes a la persona humana. Ese vacío
intencional que nos concede el artículo 94, es la puerta abierta que nos permite adoptar
nuevas garantías a nuestra norma supra legal, por lo que el DR. VELAZQUEZ de la
Universidad Sergio Arboleda se pronuncia de la siguiente manera:

La segunda regla, contenida en el art. 94 de la constitución, es más compleja y

difícil que la anterior, en la medida en que emplea referentes no normativos y, lo que es
más delicado para una mentalidad positiva, no textuales. Su supuesto de hecho es el
vacío de la Constitución y de los tratados internacionales sobre derechos humanos,
circunstancia poco frecuente en la práctica, pues, para poder aplicarse, se requiere que
ninguno de los anteriores textos reconozca de forma expresa un derecho (de ahí la
alusión que la doctrina hace a los derechos innominados). Su consecuencia de derecho
es que este vacío no debe entenderse como negación de otros derechos que sean
inherentes a la persona humana. Se trata, pues, de una prohibición hermenéutica que
impide al operador jurídico atribuir al vacío o a las omisiones de la Constitución y de
los tratados la consecuencia de negar un derecho inherente a la persona humana.
[ CITATION VEL161 \l 9226 ]

Entender a la Constitución Política de Colombia como el texto que le da vida al

iusnaturalismo dentro de un modelo positivista, es la clave para comprender el tema
estudiado, puesto que al momento de reconocer derechos que no se encuentran dentro
del texto supra legal hace referencia directa a la condición humana como fundamento del
sistema jurídico del Estado colombiano, haciendo gala del valor normativo y de la fuerza
vinculante que esta posee en cuanto a la exigibilidad de las garantías frente a un Estado
garantista.

I. DERECHO FUNDAMENTAL A “QUE SEA INTENTADO” O “RIGHT

TO TRY” CORTE CONSTITUCIONAL.[CITATION COR15 \n \y \l 9226 ]

En esta sentencia la magistrada MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ y

todo su equipo de trabajo, hacen gala del uso de las herramientas que ofrece nuestra
Constitución, en materia de reconocimiento y protección de garantías constitucionales
que no se encuentran incluidas en el texto superior. Este precedente jurisprudencial se
hace lugar en la historia constitucional de nuestro alto tribunal, por traer a nuestro
ordenamiento jurídico un nuevo derecho fundamental innominado y es quizás una de las
decisiones más importantes por estar llena de un carácter humano.

Entre los hechos relevantes encontramos que Mairoby Rivera Taborda, joven de
29 años de edad, se encuentra actualmente en estado vegetativo, desde el 31 de julio de
2009, como consecuencia de un accidente de tránsito. Su diagnóstico a la época de la
decisión era “estado vegetativo persistente (vigil)”. Se encuentra afiliada al sistema de
salud a través de Sanitas EPS y es beneficiaria de un contrato de medicina prepagada
suscrito con COLSANITAS S.A., el 30 de noviembre de 2009, el Juzgado 28 Penal
Municipal de Medellín, ordenó a la EPS Sanitas brindarle a la paciente atención integral,
el 12 de agosto de 2013, el médico Maximiliano Páez Novoa, adscrito a la IPS Hospital
General de Medellín, quien viene atendiendo a la paciente desde el comienzo, y luego de
haberle practicado varias pruebas, recomendó el tratamiento “estimulación espinal
epidural cervical”, como única alternativa para mejorar la calidad de vida de Mairoby.
la EPS se negó a realizar el mencionado tratamiento argumentado que “no funciona” y el
tiempo para realizarlo “ya pasó”, muy a pesar de todas las recomendaciones que realiza
en su momento el médico tratante, la EPS continúa negando el servicio argumentando
que no está aprobado ni por la FDA ni por INVIMA, en consecuencia, no se aprueba la
solicitud.

En consecuencia, el padre de la joven instaura acción de tutela en contra la EPS

COLSANITAS para que ésta en un término de 5 días hábiles aprueben el tratamiento
que con tanta insistencia se había solicitado, estimulación espinal epidural cervical,
ordenado por el médico especialista en neurocirugía Maximiliano Páez Novoa. Por su
parte, la entidad accionada responde que el tratamiento es experimental por lo que no
resultaba recomendable, el Juzgado 23 Penal Municipal de Medellín en primera
instancia declara improcedente el amparo de tutela, dado que ya existía un fallo de
amparo constitucional de fecha de 30 de noviembre de 2009 con el que se ordenaba un
tratamiento completo e integral del cual era beneficiaria la joven Mairoby, alegando
entonces que existía temeridad en la acción de tutela. Descartada la temeridad, el
funcionario judicial consideró que se trataba del fenómeno de la cosa juzgada
constitucional, por cuanto existía identidad en cuanto: los sujetos; los derechos
reconocidos; la causa petendi; y el objeto, es decir, el reconocimiento de un tratamiento
integral.

Luego se impugna el fallo con el argumento de que no existía ninguna

insinuación de temeridad y, lo que se estaba solicitando en esta ocasión era un
tratamiento diferente al tratamiento integral ya ordenado. El juzgado Sexto Penal del
Circuito de Medellín, confirma el fallo de primera instancia con los mismos argumentos
del Ad quem, agregando la falta de conocimiento científico por parte de la misma
jefatura por lo que se confía en lo dicho por el equipo de médicos de la EPS.

El problema jurídico que entró a resolver el altísimo Tribunal fue si era posible la
protección de los derechos constitucionales de una persona en estado vegetativo,
ordenar un tratamiento experimental recomendado por un médico a pesar que no esta
incluido en el POS, ni aprobado por la FDA ni el INVIMA, y por ultimo reconocer el
derecho innominado fundamental de los pacientes en estado vegetativo persistente o de
conciencia mínima, “a que sea intentado” o “right to try”.

Para resolver el presente problema jurídico dada su complejidad la Corte decide

hacerlo en varios puntos, empezando por el concepto de un médico externo frente al del
médico tratante. En este tópico, este fallador ha manifestado que, muy a pesar de que al
médico a quien corresponde ordenar tratamientos debe estar adscrito a la EPS, no se
puede rechazar el concepto de un médico externo que ha tenido un contacto más directo,
continuo y prolongado con la paciente. Por lo anterior hay que entender que el médico
tratante es aquel que, sin importar su vinculación laboral, tiene conocimiento de la
patología de la paciente y le ha dedicado tiempo y esfuerzo en su asistencia al paciente.
Por lo que la corte considera que el médico tratante en este caso es el Dr. Maximiliano
Páez, quien ha sido el profesional que ha dedicado el mayor esfuerzo humano por la
salud de la joven Mairoby.

En lo referente al derecho innominado fundamental “a que sea intentado”, luego

de diferentes precisiones conceptuales acerca de la patología de la accionante, los
pronunciamientos de la Corte Constitucional acerca de tratamientos experimentales y el
alcance y contenido del derecho “a que sea intentado” o “right to try”, enfocó su
atención en que los tratamientos o medicamentos que se pretenden utilizar en cada caso
concreto deben tener certeza acerca de la eficiencia del tratamiento o del procedimiento.

La Sala de decisión estudió la importancia de los derechos de una persona con

imposibilidad de comunicar su voluntad y consentimiento, por lo que la jurisprudencia
se extrae que ya que no existe un consenso de opiniones acerca de este tema por las
exigencias de cada uno de los casos y en particular para los pacientes que se encuentran
en estado vegetativo. En este sentido, fundamentándose en el artículo 94 Superior, el
Tribunal Constitucional concluyó que se puede reconocer la existencia de un derecho
fundamental innominado “a que sea intentado” o “right to try”, del cual son titulares el
paciente y sobre todo sus familiares.

El derecho a intentarlo versa sobre el agotamiento de todas las posibilidades

científicas, incluyendo experimentales, siempre y cuando se cuente con la orden del
médico tratante, debe este presentarse en situaciones límite o casos desesperados, con el
ánimo de mejorar la calidad de vida o incluso salvarle la vida al paciente.

La corte después de analizar los argumentos de ambas partes y de hacer un

estudio de los artículos e informes de las revistas especializadas en este tipo de estudios,
concluye que el tratamiento solicitado puede dar resultados positivos en la vida de la
paciente, y como garante de este valor constitucional fundamental, lo cobija, lo protege y
lo ratifica dándole el valor de la fundamentalidad que caracteriza a los derechos que son
protegidos por la constitución.

Para cerrar, el derecho a intentarlo se ratifica como derecho fundamental

innominado gracias a la cláusula del articulo 94 superior, es entonces aplicable a los
casos de pacientes en estado vegetativo o de conciencia mínima y su estructuración se
basa en la condición y dignidad humana, se configura gracias a la protección del derecho
a la salud y el derecho de los familiares de los pacientes que viven con la incertidumbre
de la recuperación del ser querido. Finalmente, la Corte revocó los fallos de instancia y
ordenó a la entidad cuestionada que autorizará la práctica del tratamiento experimental
en favor de la solicitante.

I.I.DERECHO FUNDAMENTAL INNOMINADO A LA RECUPERACION

FUNCIONAL DE UN ORGANO DEL CUERPO.[CITATION COR14 \n \y \l 9226 ]

En la sentencia T- 883 de 2014, la Corte desarrolla el derecho fundamental

innominado a la recuperación funcional de un órgano del cuerpo, con sustento en el
caso de la joven Lady Vanesa Pineda Higuita, quien el día 11 de agosto del año 2012, se
transportaba en un vehículo tipo escalera, afiliado a la empresa transportes Salgar, con
seguro obligatorio de accidentes de tránsito de la empresa QBE seguros S.A., que sufrió
un accidente, en el que infortunadamente varias personas pierden la vida y ella resulta
gravemente lesionada. A causa de ese accidente, la solicitante quien para la época
contaba con 15 años de edad, le fue realizada una amputación transhumeral derecha
(amputación traumática entre el hombro y el codo), por lo que el galeno tratante ordenó
la implantación de una prótesis transhumeral con mano mecánica y guante.

Los padres de la menor, en el año 2013 instauraron derecho de petición ante QBE
Seguros S.A., solicitando les fuera suministrada la prótesis por considerar que este hace
parte del tratamiento integral que requiere la menor. El 04 de Diciembre de ese año, la
empresa cuestionada respondió el requerimiento de manera negativa, amparándose bajo
los articulo 4 y 5 del Dcto 3990 de 2007, argumentando que no cumplía con los
requisitos exigidos y que faltaba la factura original y esta debía estar a nombre de la
víctima y no de la aseguradora.

En sede de tutela, le correspondió al Juzgado Promiscuo de Salgar conocer del

presente asunto, quien mediante providencia de fecha del 24 de marzo del 2014 la
declaro improcedente, lo anterior, porque no se dirigió contra la EPS a la cual se
encontraba afiliada la menor y la responsable de brindar la asistencia y tratamientos
médicos y quirúrgicos necesarios.

En sede de revisión, la Corte como problema jurídico estudió si la compañía

QBE seguros S.A., vulneró los derechos fundamentales a la dignidad humana, la salud, y
a la recuperación de la funcionalidad de un órgano del cuerpo de una menor quien sufrió
una amputación traumática de una de sus extremidades como consecuencia de un
accidente de tránsito, por no cancelar el valor de la prótesis ordenada por el médico
tratante.

Dentro de las consideraciones expuestas y desarrolladas por la Honorable Corte,

se hace un profundo énfasis en la categorización de los derechos humanos y el proceso
que se surtió para llegar a la actual clasificación, los derechos de primera, segunda y
tercera generación, en otras palabras, derechos fundamentales, derechos sociales,
económicos y culturales y los derechos colectivos. Empero lo anterior, no quiere decir
que los derechos humanos consagrados en la constitución política de 1991 sean los
únicos existentes, es decir que sean taxativos o limitados, es aquí donde prima el artículo
94 del ordenamiento superior, el cual consagra la enunciación de los derechos y
garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no
debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no
figuren expresamente en ellos. De lo anterior se colige los llamados derechos
innominados, por ende, la constitución debe poseer un grado de flexibilidad que permita
la incorporación de nuevos derechos.

En el caso de marras, el fallador constitucional concluyó que el derecho a la

funcionalidad de un órgano del cuerpo humano es un derecho inherente a la condición de
ser humano, que gracias a los avances científicos, médicos y tecnológicos se logra el
restablecimiento de las afectaciones que sufre el cuerpo. Es de gran relevancia
rememorar un célebre apartado esgrimido por la Corte Constitucional en la sentencia T-
002 de 1992; Entonces, se pregunta, ¿Qué es inalienable, inherente y esencial? Podría
responderse que inalienable es: "que no se puede enajenar, ceder ni transferir";
inherente: "que constituye un modo de ser intrínseco a este sujeto"; y esencial: "aquello
por lo que un ser es lo que es, lo permanente e invariable de un ser". Estos términos
"inalienables" e "inherentes" deben ser entendidos así: algo es inalienable por ser
inherente y algo es inherente por ser esencial.”

Por todo lo anteriormente expuesto, la Corte determinó que toda persona tiene
derecho a recuperarse de una discapacidad o la recuperación de la funcionalidad de un
órgano mientras sea posible, puesto que es un derecho inherente a la condición de ser
humano, lo cual prima sobre cualquier condición contractual celebrada, por lo cual,
dentro del ordenamiento jurídico debe encaminarse a amparar las garantías inherentes a
la condición humana, en consecuencia revocó el fallo de primera instancia y amparó los
derechos fundamentales la salud, a la integridad física, a una vida digna y a la
recuperación de la funcionalidad de un órgano del cuerpo de la solicitante y ordenó a la
empresa cuestionada entregar la prótesis.

I.I.I.DERECHO INNOMINADO FUNDAMENTAL AL DIAGNÓSTICO

PRECISO. [CITATION COR99 \n \y \l 9226 ]

La Sentencia T-366 de 1999 tocó por primera vez este tema, allí se estudió el un
caso en el que la demandante interpuso acción de tutela contra el antiguo Seguro Social
porque consideraba violados sus derechos fundamentales a la salud y vida, ya que presentó
sangrado en sus oídos, por lo que desde el 7 de febrero de 1998 se ordenó remitirla a un
otorrinolaringólogo quien solamente la atención el 27 de agosto de ese mismo año y lo
ordenó realizar unos exámenes médicos, pero hasta la fecha de presentación del trámite
constitucional no se habían practicado.

El juez de primera instancia declaró fundados los hechos constitutivos de la tutela y

previno a la entidad cuestionada para que en ningún caso volviera a incurrir en la acción; al
momento de resolver el fallador entendió que ya había sido atendida la petición pues se
expidió la orden para realizar el examen, solo se estaba a la espera del presupuesto para
darle cumplimiento inmediato.

Al resolver el caso concreto, la Corte Constitucional manifestó que no se

configuraba la carencia actual de objeto pues los hechos constitutivos de la misma no se
encontraban superados, también agregó que con sus consideraciones la Juez de instancia
profirió un fallo inhibitorio, el cual se encuentra expresamente prohibido en el parágrafo del
artículo 29 del Decreto 2591 de1991, por lo que debió pronunciarse sobre la concesión o
negación del amparo.

Ese órgano también manifestó que el derecho a la seguridad social, vinculado al

derecho a la salud (para la época aún no se consideraba derecho) y a la vida, no constituye
solo reclamar la atención requerida, implica además el derecho al diagnóstico, el cual busca
que se aclare la situación actual del paciente con la finalidad de determinar el tratamiento a
seguir para solucionar el problema médico que lo aqueja.

Finalmente, la Corte concluyó que el actuar de la accionada fue negligente al no

practicar de forma oportuna y satisfactoria los exámenes solicitados lo que significa una
violación de los derechos anotados, en consecuencia, se modificó el fallo, se concedió el
amparo y se ordenó practicar las pruebas médicas.

Esta sentencia hito sin dudas significó la incorporación de un nuevo derecho

fundamental innominado, pues lo reconoció al indicar que es necesario para el paciente
dado que lo ayuda a reconocer el tratamiento a seguir de una enfermedad o padecimiento,
con el objetivo de mejorar su salud y calidad de vida.

No obstante, este derecho jurisprudencialmente se ha entendido como componente

fundamental del derecho a la salud, es decir que no es autónomo, si bien esta consideración
es acertada cabe decir que no solo se apoya con el derecho a la salud, también lo hace con
la vida, dignidad, integridad física y seguridad social, lo que sostiene nuestra tesis que para
un buen desarrollo del ser humano es necesario gozar en armonía y conjunto los derechos
fundamentales consagrados a nuestro favor.

En la sentencia T- 737 de 2013[CITATION COR13 \n \y \l 9226 ], nuestro Tribunal

Constitucional reiteró los pronunciamientos en los que ha desarrollado este derecho,
indicando que cuando la entidad prestadora de los servicios de la salud priva a las personas
de detectar la afección que lo aqueja y como tratar su padecimiento por acción u omisión
deja de practicar, no se realiza a tiempo o efectúa negligentemente la aplicación de un
examen vulnera los derechos fundamentales anotados en el párrafo precedente. Así mismo,
concluyó que quien debe determinar la necesidad de un diagnóstico es el médico tratante de
acuerdo con las particularidades del paciente y que no se puede negar la práctica del
examen diagnóstico por aspectos económicos, administrativos o de conveniencia
institucional.

Por último, anotó que el derecho al diagnóstico comprende 3 aspectos, la práctica de

exámenes ordenados a raíz de los síntomas del paciente, la calificación oportuna y completa
de ellos por parte de la autoridad médica y la prescripción sobre el tratamiento o
indicaciones a seguir para tratar el posible padecimiento. Así las cosas, si bien este derecho
es considerado integral del derecho a la salud, posee unos componentes que permiten
identificar si la falta de uno de estos produce su vulneración, lo que quiere decir que por vía
de tutela se puede realizar estudios o aplicar test en aras invocar su protección.

G. CONCLUSIONES.

Luego de realizar este estudio de los derechos fundamentales innominados,

encontramos ciertas consideraciones que concluyen y resumen el tema debatido. Primero,
estas cláusulas sin dudas constituyen un gran avance para a humanidad, las grandes luchas
revolucionarias de los siglos XVII y XVIII no fueron en vano, pues concluyeron en el
reconocimiento de los derechos fundamentales, especialmente en Estados Unidos, con la
Novena enmienda de su constitución que instauró la clausula de los derechos no escritos.

Aparte de lo anterior, se debe resaltar la importancia del aporte del iusnaturalismo al

tema, puesto que germinó los ideales de la existencia de derechos inherentes a la persona
humana por el simple hecho de serlo, que nacen con ellos e incluso son anteriores al estado.
Vale la pena concluir que gracias al iusnaturalismo se entiende que los derechos nacen con
el ser humano, no son ninguna creación de la jurisprudencia o de algún tratado
internacional, estos mecanismo solo son el instrumento para su reconocimiento y
protección.

Otra consideración que se encuentra del tema es que esta clausula es una norma
positivizadora de derechos, puesto que en la constitución si bien existe una lista taxativa de
garantías, ello no quiere decir que sean los únicos existentes inherentes al ser humano, ya
que existen muchísimos otros que aún no han sido reconocidos, por lo que allí radica la
importancia del articulo 94 superior, que las materializa e incluye vía jurisprudencial al
ordenamiento interno.

Gracias a la loable labor de la Corte Constitucional, el articulo 94 que reconoce la

clausula de derechos implícitos no se quedó como letra muerta, prueba de ello es la
innumerable jurisprudencia a través de la cual éste órgano ha desarrollado derechos. Aquí
también cobra importancia la Acción de tutela y su eventual Acción de Revisión, pues con
estos mecanismos es que se ha permitido tanto por El Tribunal Constitucional como los
jueces de instancia proteger las garantías humanas.

Prueba de la importancia de esta clausula y del gran trabajo de la Corte Constitucional

es el mismo derecho a la salud que si bien originalmente en la Constitución Política de
1991 era solamente reconocido como un servicio público, jurisprudencialmente fue
adquiriendo importancia al protegerse en conexidad con otros derechos como la vida, la
seguridad social y la dignidad humana, mas tarde como un derecho fundamental autónomo.
 Del derecho a la salud también se han desprendido otros con igual relevancia
constitucional, un pequeño ejemplo de ello lo son el derecho al diagnóstico, derecho a la
recuperación funcional de un órgano del cuerpo y derecho a intentarlo, los cuales la Corte
reconoció gracias a la cláusula del artículo 94.

Estas garantías tienen en común que si bien son autónomas su disfrute va ligado con
el derecho a la salud, sin embargo si vinculación no es solo con ella, también con el
derecho a la vida, seguridad social, dignidad humana, entre otros, lo que refuerza la tesis
aquí planteada que para un efectivo goce de derechos es necesario las protección armónica
todas las garantías constitucionales.

Para finalizar, es necesario que todos los lectores que este artículo no seamos unos
convidados de piedra, tenemos un cumulo indefinido de garantías que podemos hacer
exigibles en cualquier momento que sea necesaria la protección de un derecho ante una
situación vulnerante independientemente si esta determinado o no en la constitución la
garantía conculcada pues la clausula de los derechos implícitos nos permite reconocerlos
solo basta determinar que sea inherente al ser humano.

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